生活中法律论文范文

生活中法律论文范文第1篇

作为“善与公正之艺术”的法律在法治逐步成为治国之道和生活常规的时下，法学跃居显学之位、法律教育日渐繁盛。社会大变革的时代契机，呼唤着具有深厚的法律精神、高超的法律技艺和职业伦理的法律人才。建构法治国家、实现“良法之治”，是所有法律人的光荣与梦想。“法学是善与公正的艺术”，塞尔苏斯以诗话般的语言道出了法律的奥妙。英国的科克法官曾言：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”①法律的目的与价值何在？人类赋予法律何种意义，以作为社会生活的终极凭据？法律绝非仅是用以规范人的外在行为，更荷载并表达着人类的理想、公共伦理之善和生活价值之真。“法律是人类的作品，并且像其他的人类作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解”②。通过维护和促进社会生活的不断完善发展，法律越发彰显着重要的意义。法律是人类对自身和社会的理解而形成的理性化知识体系。它表征着社会生活的善和自由与公正的价值理想。作为人文知识，法律思考必然离不开价值反思和价值追求。法律本身就是分配价值的一套权威性规则体系。概言之，“对法律的，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考也都是不能成立的”。并且，“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解”③。法律是人文精神的承载者、公共理性的表达者和公共良知的维护者。法律教育应当注重培育虔信法律的职业精神、尊重人的价值与尊严的人文精神以及追求社会正义的公共精神。法律精神和公正理念的培育、法律技艺的训练，有赖于获致良好法律教育的可能。在法律价值理念的指引下追求社会公正，应当成为法律人共同的事业理想。惟有通过长期的法律研习，才能培养出执着的正义理想、法律精神和知识技能。在法律的立场上，追求法律承载的善与公正并实践的法律理想。在法律教育中，必须始终以培养法律精神和思维方式为要旨，来进行知识体系的传授。若背离法律精神，将会抛弃作为法律生命支点的价值理想。

二、启蒙人文精神：

法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人，而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练，而是唤醒对人类生活的可能前景的认识，引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性，促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育，培育受教育者理解人自身的特质，以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能，又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育，寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中，人文精神价值理想的培育和涵养，又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识，为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育，仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋，而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题，并且，人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识，更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系，承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习，更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人，通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育，受到市场化倾向的牵制，已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此，导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练，成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练，以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势，“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神，被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾，随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬，才能走出法律教育工具主义困境。

三、培育理论理性与想象力：

法律教育的品格在社会生活市场化的时代，法律教育的指向、功能和价值应当如何应对？成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果，即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价，而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是，过度的操作主义取向，造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受训练的法官，都往往既缺乏知识的吸引力，也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育，是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识，是概念性的体系化知识形态。康德曾言，所有的知识都具有经验的起源，但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维，是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性，是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标，是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而，“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠，在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’，人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用，是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法，是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授，培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上，法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育，每一个从法学向另一个学科过渡的人，都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会，是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展，而且还有培育专业人士，即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育，是通过系统地学习法律概念、范畴和原理，建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养，探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练，确立法律理论的知识结构，建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性，从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。

四、追求理想生活之善：

法律教育的指向法律是人类为自身设定的行为规则，是对人与社会之本性的理性思考。在冲突中的互惠合作，是社会领域中的一个基本事实。通过法律展现出来的是，在相互合作中谋求共同体利益以及个人幸福的愿望和满足方法。哲学家罗尔斯指出：“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。”每个社会存在得以维系，就需要确立规则来限制基于欲望的无度冲突和合作能够进行的必要条件。同时，还需要培育社会成员的规则意识和公共精神。黑格尔认为，社会领域是私人权利的战场，是个人利益与公共事务冲突的舞台瑏瑧。法律维护社会共同体存在，又是个人实现自身利益和自我价值的保障。法律表达着人类的欲望满足、利益追求、价值情感和对自身的尊严认识程度。保护合理欲望和利益的实现，成为法律的生活立场和生活之善的制度保障。法律并非单纯凭靠逻辑分析和语义解释就可完全把握的，必须在生活场景中理解其要义。法律教育应当指向于善的生活立场，在现实生活中理解法律，致力追求法律精神。学习法律，要能认知社会、读懂生活。法律人才要具有三项基本素养：法律学问、社会常识、法律道德瑏瑨。法律是源于现实生活中的常规，凝聚着社会生活中的民情、常识与公序良俗。若缺乏社会常识和对生活的理解，法律的学习和训练只是僵死的条文主义说教。若缺失法律精神，法律教育则仅是技术理性之“皮囊”而无生命力。背弃对生活之善的追求，将导致生活意义和人文精神的衰微。这是法律追求善的生活理想与谋生技艺之间的困境。法律是社会生活领域的一个层面，法律精神是社会基本观念的表达和反映。缺少对体现着社会观念的法律精神的理解，会造成对社会生活理解的误读，无法实现通过法律来变革社会现实的知识使命。无视对现实生活本真的理解，法律教育必然无力提供对现实生活的有效解释，以及变革生活现实的能力。现代“法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量”瑏瑩。法律源于对现实生活和社会的理解，追求着社会公共生活的理想性秩序。这种秩序是由善和正义理念指引和支配的理性表达。法律内具的精神、价值理想和公正理念，根源于现实的生活世界，并致力于促进理想生活的实现。

生活中法律论文范文第2篇

围绕着对审判权的监督，我国法学界与法律界长期纷争不止：有检察院监督论者，有人大监督论者，有党纪监督论者，有公众监督论者，甚至有媒体监督论者……不一而足。我个人的主张则是以生效的裁判文书评论为中心，展开对审判权（狭义的司法权）的监督，这也应是本轮司法改革的重点内容之一。

生效的裁判文书评论为何是监督审判权的利器

司法的公平与高效，只能建立在司法独立的基础上，而司法独立的本质就是法官独立，也即法官独立行使审判权。正如马克思所言：法官除了服从法律以外，就不应该有任何上司。从这个角度来说，检察院监督、人大监督、公众监督等只能是外在的监督，而且只能是基于法官在审判中是否违反程序，以及是否明显违反法律等方面的监督，而对于审判内容本身是否符合法律与公义，无法进行监督。对生效的裁判文书评论可能成为监督审判权的唯一良方，理由如下：

（一）对生效的裁判文书进行评论有助于裁判规则的形成。法官裁判是一个理性运用法律的过程，而裁判的经验内化于审判本身，西谚有云：法律的生命在于经验。这种包含裁判经验在内的裁判规则的形成，只有二途：其一，法官的师徒制式的传授；其二，依靠学者与律师对生效的裁判文书进行评论。而且对生效的裁判文书进行评论，所形成的裁判规则，是基于理性与对话而形成的，有助于克服法官在封闭环境下形成的职业偏见。

（二）对生效的裁判文书进行评论有助于将不断发生的社会生活纳入司法秩序。无论是成文法传统，还是判例法传统，法律（包括法律条文和判例）相对于现实生活的展开都具有一定的滞后性。而运用法律裁判案件时，就必须尽可能克服这种滞后性，将不断发生的社会生活纳入法律秩序的统治，这正是法官审判的重要任务之一。对生效的裁判文书进行评论，则是学者与律师有意无意将现实性内化于案件讨论的过程。而法官在未来审判时，会因这些评论的影响，间接地将之带入司法秩序中去。

（三）对生效的裁判文书进行评论有助于法治的统一性。这种统一性体现在两个方面：其一，通过对生效的裁判文书进行评论，可以形成法律职业共同体——法官、学者、律师间对法律适用认识的统一性；其二，通过对生效的裁判文书进行评论，可以将丰富多彩的社会生活纳入法治的视野来考量，从而规范社会。

上述三个理由导致对生效的裁判文书进行评论，客观上就形成了对审判权的监督。其一，评论形成的一些规则，会影响到后续相同或类似案件的审理；其二，法官在审判案件时，必然会考虑评论者可能的意见，客观上可以防止法官的肆意行为；其三，法官在审理案件与撰写判决书时，会更加注重说理，因为只有强化说理，才可能受到评论者的好评。

强化对生效的裁判文书评论的具体司改路径

强化对生效的裁判文书进行评论，应是本轮司法改革的重点任务之一。按照十八届四中全会的精神，本轮司法改革的目标在于建立高效与公正的司法，而审理者裁判，裁判者负责是其题中之义。因此，强化对生效的裁判文书进行评论，围绕生效的裁判文书形成一个评论市场，应是当下可以做出的努力。

（一）所有生效的裁判文书一律公开上网，为评论者提供评论材料，涉及国家机密与个人隐私的案件除外。但是，这两类案件必须设立严格的认定程序，建议统一由最高法院认定，并且设定严格的保密期限，凡超过保密期限的案件，自动解密。另外，不得以商业机密作为不上网公开的理由，因为涉及商业机密的案件，当事人完全可以选择仲裁的途径来解决。

（二）法官在裁判中可以引用评论意见。在成文法传统中，法官在裁决中是不能将评论意见作为法源加以引用的，但是可以在说理部分加以引用。如此，可以使评论者关注评论意见的采纳，以此为激励，推动评论市场的活跃与繁荣。

（三）再审法院与法律监督机关（检察院）要关注评论意见。再审法院与法律监督机关（检察院）要建立跟踪评论意见制度，及时汇总与研究对生效裁判文书的评论意见，在决定再审或行使检察监督权时（包括抗诉等方式）要将评论意见纳入考量的范畴。

（四）建立学者、律师与法官间的职业转换机制。欲使评论对法官审判权发挥更加实质的影响，还需建立评论者的主体——学者与律师更为便捷地进入法官队伍的渠道。同时，亦始终保持法官进入学者与律师行业的渠道。这样就可以实现评论者与裁判者的实质交往，更有助于评论对审判的影响。有效的评论市场形成还有赖于法律职业共同体的共同努力

当采取上述具体措施后，生效的裁判文书评论才可能日益活跃，才可能形成一个有效的评论市场：学者以评论意见被法官采纳为动因，进而形成学者在人才市场中的“价格”；律师以评论意见被法官采纳为动因，进而形成在法律服务市场中的“价格”；法官基于评论市场的压力，更加自律与谨慎地适用法律，不断强化裁判过程中说理的成分，进而以“说理”来征服案件当事人。如此，法官独立才是真正法治社会的真谛。在当下中国，有效的评论市场的出现，除了上述司法改革应当采取的具体措施外，尚需通过学者、律师与教师的共同努力，才可能出现：

（一）学者应以对生效的裁判文书评论作为研究的重要领域。学业上须有专攻。作为一门实践性很强的学科，法学学科的学者应以对生效的裁判文书评论为主业，在评论市场中寻找自己适合的地位，以此来介入现实生活，寻找与归纳将现实生活纳入法律统治的规则与经验。

生活中法律论文范文第3篇

[关键词]理论理性　理论思维　法律教育　“经典”文本

[中图分类号]G640　[文献标识码]A　[文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03

[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)

现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。

一、理性的力量：世界是用理论来表达的

对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!

哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。

二、法律教育中理论思维与批判精神的培育

生活中法律论文范文第4篇

【关键词】埃利希；法形成理论；活法；合理性

【正文】

一、引言

（一）一个需要继续回应的案例：泸州遗赠案

2001年引起国人高度关注的“二奶告原配案”——即“泸州遗赠案”[1]——已去多年。该案一审驳回原告的诉讼请求，二审以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。法院认为，遗赠人临终前立下的书面遗嘱虽是遗赠人的真实意思表示，且形式合法，但在赠予财产的内容上存在实质的违法之处。原告与遗赠人长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》的有关规定。遗赠人所立遗嘱违反了法律规定的公序良俗原则，并且原告的第三者插足行为侵犯了被告的合法权益。

学界的有关争论渐已平息。在争论中，支持者认为本案中法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系。反对者认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的范围，有违“不告不理”原则，并认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案。[2]

本文再次关注该案是想进一步追问：法官为什么做出这种判决？（又可表达为：为什么法官“实际上”做出了如此判决？）而这不同于问：法官“应当”做出何种判决？因为前者是旨在进一步追问：法官所选择的理论支撑是什么？以及法官在做出如此判决之时考量的重心是国家的成文法律，还是社会的道德习俗和民众的生活习惯抑或社会各力量之间的博弈？

（二）本文的思路及安排

为什么法官会做出如此判决？通过对“泸州遗赠案”提出这个疑问，试图从埃利希的观点出发，对这个疑问做出理论上回应。埃利希在《法律社会学基本原理》一书扉页中既已提出：法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。通过对埃利希的理论的展开，以解开本案中“蒙眼女神”背后的力量。而后，进入对主题——埃利希的法形成理论——的论证。从埃利希法形成理论中寻求可能对“泸州遗赠案”的解释和评判。通过对埃利希法形成模式的合理性论证之后，将之与中国的法治实践做出初步比较。以此，达到本文的最终目的——探寻埃利希法形成论对中国法治建设的可能性贡献。

二、埃利希的理论回应——“活法”理论

（一）对“泸州遗赠案”判决的再思考

从当时对“泸州遗赠案”的讨论来看，舆论和部分学者之间形成了相互对立的意见。其中一个争议点即是如何理解法官在本案判决中引用的《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。亦即民法理论上的“公序良俗原则”。

本文试图从该案适用《民法通则》第7条规定（即“公序良俗原则”）的理由进行再思考。该案法官在判决书中分析认为，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。并据此认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。

暂且抛开法理之争，在争论中不可否认论者都暗含着一种结论导向的思维方式，主观希望“实现可预期的预言”[3]，并进而从理论上寻求论证其合理性。舆论为了代表“民意”，鼓吹判决的合理性；学者为了追求判决的逻辑精致，质疑其思维混乱；法官为了协调民意与法律的冲突，选择了一条饱受争议的判决依据。值得注意的也是本文试图论证的是，法官的选择是一种埃利希法形成理论中的再构过程。

（二）埃利希的 “活法”理论简介

尤根·埃利希[4]，公认为法社会学派的奠基者，也是自由法学的首创人物。其“活法”理论是在其名着《法律社会学基本原理》中提出并阐述的，在该书前言中即开宗明义地提出：不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。[5]这句话概括了埃利希法律社会学的基本思想，也是对“活法”理论的基本表达。

“活法”概念是埃利希提出并表明其法律社会学思想的一个重要概念，是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配社会一般成员之行动的规范。它并不存在于制定法的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。并且埃利希认为，活法不是法院裁决案件时会认为此部分局有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。[6]

埃利希在分析法律概念时反对传统的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序。他主张这一概念包括四个要素：第一，它是由国家创立的；第二，它是由法院判决的根据；第三，它是因判决而来的法律强制力的根据；第四，法律是一种秩序化。其中前三个要素必须排除在法律的概念之外，只有第四个是要保留的并应成为他的学说的出发点。[7]同时，埃利希从国家与社会的角度阐述了社会联合体的内部秩序，认为每个联合体都相当独立地创造自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。[8]进而，社会不是凭借法律规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。[9]人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。[10]最后，埃利希说，联合体的内部秩序由法律规范决定。法律规范不同于法律命题，法律命题是指制定法卷册或者法律书籍中，法律规定精确的、具有普遍约束力的系统表达。法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的（或许规模很小的）联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明。[11]因此，在任何地方，重心都在于联合体为其自身所创造的秩序中，国家和社会中的生活依赖于联合体的秩序，而不是依赖于源自国家和社会的秩序。[12]

埃利希认为，法律存在三种形态：一是社会一般成员日常生活的规范，埃利希称之为“活法”；二是由审判机关对各个诉讼案件做出的判决中体现出来的个别的规范，埃利希称之为“审判规范”；三是由正规的立法机关制定的法律或是由事实上为人们所认可的具有法定权威的法律专家提出的抽象的法定规范，埃利希称之为“法律命题”。在这三种法律规范中，“活法”不仅是法律的最初形态，迄今为止也是法律的基本形态，后两者只是它的派生形态。而“活法”又是基于法律的各种事实形成的，这些法律事实主要包括“习惯”、“支配”、“占有”和“意思表示”。[13]所以，这些又是“活法”的主要表现形态。

（三）埃利希“活法”理论面临的挑战

自启蒙运动以来，西方法律理论研究的发展在宏观上经历了从“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”的两次转变。[14]19世纪末20世纪初，对法律的实际运行和实际效果研究的法律社会学理论逐渐兴起，并越来越繁荣。这主要是由于当时的实证主义法律理论使法律形式具体化，把法律学说看成是系统的知识实体。这样付出的代价是产生了法律与社会的分离这一概念。[15]因而，就不可避免地遭到法学界以及其他领域的挑战。埃利希是最为重要的批评者之一。

但是，同样埃利希提出的“活法”理论也面临着不同的挑战。在埃利希之后的一些学者怀疑“活的法律”在与国家法律的直接抗争中取胜的可能性。兰维?布鲁尔声称，在由强有力的国家法律统治的西方社会中，习惯法规则相对来说是脆弱的，缺乏“官方”法律的强度和稳固性。[16]同时，埃利希的观点对许多重要问题避而不谈——例如把国家当作社团看就掩盖了许多问题——而且还显示出论点上的严重混乱。从他的论述中我们找不出任何有关“活法”与国家法律之间关系的连贯的理论。[17]另外，就“活法”概念来说，它被任意用来表示各种各样的规范体系。更深一层，活的法（或许所有的法）只是一种可观察的行为，这种行为的理由不如这种事实——即行为可以不同于裁判规范中设想的行为——重要。[18]

在与纯粹法学派力将凯尔森的争论中更是激烈。因为埃利希强调法律比强制性的秩序与法院审判规则来的广泛，因为法律是个人实际行为所遵守的规则，亦即“行为规范”，而法院裁决法律争端的规则是“审判规范”，只有当法律等同于“审判规范”的时候，法律才是一种强制的秩序。所以，埃利希认为，司法裁决只有在很有限的范围之内才会影响到个人的行动。于是凯尔森追问，如果说法律就是个人的“行为规范”，难道所有个人实际行为遵守的规则，都是法律规则吗？并进而追问：何谓法律？到底法律规范跟其他社会规范的区别何在？到底法律秩序跟其他社会秩序的区别何在？埃利希强调法律规范最重要的定义，应该是“（社会）对个人行动的一种安排”，亦即，排除了强制性的要素。针对这些，凯尔森批判说，这只是一种对“社会”的定义，而不是一种对“法律”的定义，任何规定个人相互关系的规则复合体都是社会秩序或组织，都会规定个人的权利和义务，但是都没有法律的性质。所以，这样宽泛的法律概念，会使得法律规范与社会规范无法区别。这样的批判在客观上使埃利希的法社会学理论在欧洲影响力逐渐下降，以至于凯尔森晚年回忆时自责地认为欧洲法社会学的传统失调责任多在于他。[19]

（四）本案判决与“活法”理论

再回到本文首先提到的“泸州遗赠案”中来，根据以上对埃利希“活法”理论的分析，可以看出本案判决的内在理论逻辑是与埃利希的法形成理论相符的。

埃利希十分巧合地在《法律社会学基本原理》一书中写道：“我们必须知道，在一个国家内，存在何种婚姻和家庭？缔结的是何种契约以及通常其内容是什么？起草的是何种遗嘱？这些事项按照法院和其他裁决机构所适用的法律该如何裁判？他们实际上又是如何裁判的？在什么样的范围内，这些裁判和其他裁决实际上是有效的？”[20]这就直接对该案做出这样一个反问式的回应：即在我们国家内，对于该案中遗赠人黄某的行为，按照法院和其他裁决机构所适用的法律应该做出的什么样的认定？而他们实际上又是如何裁判的？

一方面，在制定法中，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当适用《继承法》。该遗嘱已经公证机关证明，是立遗嘱人的真实意思表示，确认了遗嘱的形式合法性；并且《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，这样就确认了黄某遗嘱的内容合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。亦即，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到法定限制（撤销、宣布无效或部分无效）。因此，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认定其为合法有效。所以，从埃利希的那段疑问来看，黄某起草的遗嘱以及遗赠行为，按照我国现行法律规定，法院应该做出认定遗嘱合法，支持原告诉求的判决。因此，这个只从法律出发谨遵逻辑思维的结果，也是众多法学家所期望得到并极力主张的结果。

但是另一方面，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所以民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中，黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但是，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。所以将财产赠与其非法同居的原告张学英，实际上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。两审法院聪明的法官也都据此判决的。所以有学者认为“通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。”[21]

进一步衡量这两方面的利益，“按照现行《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了‘包二奶’的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背《婚姻法》的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。”[22]但是，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，也应当认定其合法有效。

所以，根据埃利希的法形成理论来分析，法官这个时候要考虑他所做出的判决要符合社会的价值观以及获得良好的社会效果，那么现行《继承法》的相关规定就是一个必须面对的难题。因此，法官通过细心观察生活，认真根据自己的办案经验和客观

数据分析[23]，认为如果要做出获得良好社会效果的判决，必须认真寻找生活中的“活法”。而这也正是埃利希在“活法”理论里提倡的方法，埃利希说，我们要如何搜集那些并未体现在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢？除了睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一名法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方法获得的结果将是最佳的。[24]

当需要裁决的案件没有对应的法律命题存在时，法官只能查明诉讼中涉及的习惯、支配关系、法律关系以及遗嘱处分的存在，并在此基础上独立发现法律规范。因此，法官利用《民法通则》第7条“公序良俗”原则为跳板去寻找“活法”。[25]该原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会居于统治地位的一般道德标准，是社会道德规范的法律化。[26]法官在审判时如此推论的目的，或许正如埃利希所认为的“每一位法官和每一位行政官员都知道，相比较而言，他不会单单依据法律的条文做出判决。在法学家的语言中，在更多的情况下，法官都是基于事实问题做出判决，而不是基于法律问题。事实就是人类联合体的内部秩序。”[27]

如果我们只从法学家立场出发，认为这样的判决是不符合法律规定的，并可能认为“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。”[28]那么，我们就会忽视这个过程中社会的力量。在本案中，对于原告的利益，“法院和其他国家裁决机构拒绝保护它们，不是因为法律没有为它们做出规定，而是因为它们被社会排斥。”[29]该案法官事后亦专门撰文回答：“判决一下，有人‘激动’了。有人说法院乱适用法律，有人撰文批驳判决，有人忙着上电视，有人要免费为‘第三者’伸冤，有人钱多了要给‘第三者’捐款。他们忙啊，都在为‘第三者’出谋划策。就是无人花三秒钟时间想想，法院为什么这样判。”[30]

（五）判决中“活法”与成文法的关系

对活法与成文法的关系，埃利希多有论述并充分体现在其关于法形成理论中。因此，本文的这个部分并不旨在继续阐述埃利希的表述和论证的现实可操作性。而旨在初步探讨在法官审判时如何处理二者的关系。[31]

在法官面对一个案件按照成文法规定应当做出甲判决时，这个判决却无法得到有效执行，甚至无法得到民众的接受。因此，法官是否应当根据“民意”——当然，这并不是只是某部分人表达出来的狭义民意，而是经过法官的观察、调查和总结而得出来的——而做出符合公共利益的乙判决呢？

在这里之所以将符合“公共利益”作为民意的表达方式，除了前面法官对《民法通则》第七条的阐述外。还有一个形象的表达：在“泸州遗赠案”中，民意的渗透之甚，是因为该案的判决将会产生深刻影响。如果法院根据制定法而做出支持第三者的判决，那么在社会中不可避免地将会更多地明目张胆地对合法夫妻关系的挑衅。这个观点该案法官赵兴军[32]亦有表达。所以，民意也并非如一些学者所言是一部分保守力量、传统力量的影响，而是确确实实会影响到合理性秩序（联合体的内部秩序），因而也就是破坏了“活法”。因此，在这里可以发现，成文法是在“活法”的基础上经过提升而形成的，属于埃利希法形成理论中的“审判规范”，而作为审判规范的成文法具有僵化和滞后的特性。而且，中国自改革开放以来在国家、社会的各个层面开始追求新一轮现代化的过程，在立法方面从国外进行法律移植，大范围立法。而且，由于国家的制度重建和立法在一定程度上缺少社会以及公共领域的参与，导致民意对法律的影响十分微小。从这个方面来说，国家制定法层面上的“审判规范”，与存在于民众日常行为中的“活法”并不联系紧密。

所以，在根据制定法做出的甲判决无法得到社会有效支持时，法官就可以通过观察和调查来发现活法，并通过诸如《民法通则》第七条规定来运用活法裁决案件。因此，活法是社会联合体的内部秩序是人们在生活中遵守的那部分，成文法的制定是从活法中来，在发生纠纷时才运用。但在成文法无法符合社会的“公共利益”时，就需要法官的发现来运用活法，一方面，可以获得真正的社会效果；另一方面，可以通过法官的“再构”来进一步促进成文法的发展。

三、埃利希法形成模式的合理性问题

通过“泸州遗赠案”的桥梁对埃利希“活法”理论予以阐述，沿着思路进而进入对埃利希“法形成模式”的思考。这一思考从本文引用的“泸州遗赠案”来看，即为本文第二部分一开始提到的：法官的判决是一种埃利希式法形成论的“再构过程”，通过对各项利益权衡，追求纠纷解决的合理性问题。法官判决运用的方式可以概括为埃利希式法形成模式。因此，在此需要探讨的是埃利希式法形成模式本身及其在当前中国是否具有合理性？[33]

埃利希以“活法”与法律家通过时间和理论整理而成的法——也就是“法学家法”——这两个概念为基础讨论了法的形成。认为法律命题、审判规范和法学家法都不是法律的基本形式，而“活法”构成了人类社会法律秩序的基础[34]。但是，“活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。”[35]所以，埃利希的法形成模式是多层的，埃利希认为，社会中存在很多的活法，但是一旦发生纠纷时，仅有活法就不够了，这时就需要审判机关的参与，审判机关通过审判程序将“活的法律”的某些内容升为具有拘束力的强制性规范，这种规范就是“审判规范”，它与“活的法律”已经不是一个层次，而是法的第二个层次，其社会基础不是各个社会团体，而是解决社会成员间争执而必须的、超越各个社会团体的整个社会（国家）。另外，在审判规范之上，还存在着更为抽象的规范形态，这就是“法律命题”，它“作为普遍的妥当的规范，是有制定法和法律书以权威的方式言明的法规定。”它属于法的最高层次，与审判规范相同，法命题也是以社会为基础，以国家的强制力为后盾的。[36]（如下图表）

图表：法形成模式图

埃利希认为，在种种社会关系中存在着“活法”以及与此相关的民众的法的确信，那么通过司法纠纷的解决，这种“活法”以及民众的法的确信被定型化、条文化后，“法学家法”就逐步成立。从“泸州遗赠案”中亦可看出，法官根据社会群体的内部秩序，给予违背夫妻义务的、损社会公德的“包二奶”现象以否定态度。那么，通过法官对这一纠纷的解决，使社会联合体内部的这种秩序被定型化甚至条文化。因此，在“个人的遗嘱自由”和“合法婚姻家庭的保护”[37]的利益衡量中，也有效地保护了合法婚姻家庭的利益，达到了相应的社会效果。在当事人之间形成了良好的“事实的规范力”的作用。

对于这一过程，埃利希在法律命题的形成模式中予以分类解释。埃利希认为，每一个包含规范的法律命题，对于一个给定的事态，都会规定一个命令或禁止，以作为该情势的法律后果。[38]并将法律命题分为三种类型：首先，存在着与法院和其他裁决机构对社会中现存法律事实的保护相一致的法律命题，这些法律命题的规范符合直接来自法律事实的规范；其次，一种未成立的、无效的或者可惩罚的社会关系完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系；第三，该法律命题为法律事实规定了法律后果，完全独立于由习惯、支配和占有关系以及这些法律事实所创造之处分而产生的规范。因此，法律命题所规定的规范要么能够确保源自法律事实之规范的绝对实施，要么阻止它们或者使它们无效；最后，法律命题可以给这些规范附上与后者没有任何关系的法律后果。[39]如果从“泸州遗赠案”来分析埃利希的这段话，我们就可以发现，社会对本案的态度与法律的具体规定正是埃利希所说的：社会在法律事实、现存的习惯、支配关系、占有关系……遗嘱处分中自身创造的法律秩序，与通过法律命题创造的、并仅仅通过法院和国家其他裁决机构的活动来实施法律秩序，面对面地出现了。[40]埃利希认为法律社会学所关注的并不是对法律规定的解释，而是社会对他们的态度。那么在本案中，黄某对原告的遗赠是建立在违背公序良俗的前提之上，有了这个前提，就“完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系”，而应当是一种“无效的或者可惩罚的社会关系”。所以，对于“个人的遗嘱自由”和原告的利益，并不是法律没有做出相应保护性规定，而是它们被社会所排斥，这才是法院拒绝保护他们的原因。[41]

当然，法律命题的接受并不是由权力说了算，而是由“合理性”来决定。[42]埃利希的法形成模式中，通过对活法的提炼而提高到审判规范，即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。对于活法的获得，是来源于对社会的直接细心观察，并且这种直接观察不仅是对那些法律已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到反对的事项进行观察。[43]因此，在这样获取的活法的基础上而产生的审判规范以及法律命题才具有合理性。但在形成过程中还必须排除“国家强盗模式”[44]，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，即不具备合理性。当然，尽管埃利希批判国家法中心主义，但并不是否定国家法本身。因此，这种合理性（或正统性）的本质中包含着活法以及民众的法的确信。更进一步，纠纷解决过程中产生的法律，在起到公正支配作用的时候，可以说是具有了“合理性”（亦即“正统性”）。今井弘道教授认为，埃利希批判国家法中心主义的要点在于，不能完全无视活法和社会的基础，而拘泥于国家法。[45]具体而言，根据埃利希的观点，首先需要存在活法以及相关的民众的确信；进而通过司法纠纷的解决，成立被定型化、条文化的裁判规范；依照这种定型化，习惯变为与之有所区别的习惯法和民间法，也就是法；并且国家法在这个构造中确立，才不会转变为强盗模式。因此，在这个构造中，法律形成时才是具有合理性的法律形成。

四、埃利希的法形成理论与当代中国法治实践表达

理论终将回归实践，对埃利希的法形成理论的阐述最终仍要与中国的法治实践结合在一起讨论。中国法治实践在目前可以具体表达为官方主持的司法改革。透过“泸州遗赠案”这一立体空间，可以发现埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。对于这一相容性的具体体现我选择了新任中国最高人民法院院长王胜俊[46]的相关观点。

2008年4月10日，王胜俊在结束广州召开的全国社会治安综合治理工作会议后，到珠海法院视察，对“判不判死刑”的问题谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[47]王胜俊这里认为“要以社会和人民群众的感觉为依据”，当然与他的政法思维不无关系，而且需要注意的是该观点是在结束有关社会治安治理会议后表述的。这表明官方公开支持将民意融入法庭审理过程中。如果从埃利希的法形成理论角度理解王的“三个依据”，可以认为，法庭在审判案件时首先应当以法律的规定为依据，同时但并非其次，要结合依据治安总体状况和社会以及人民群众的感觉。后者来源于生活中人们自觉遵守的“活法”，而前者正是国家制定法。二者之间关系的表达正是前文探讨的成文法与活法的关系。

此处想进一步探讨的是：现阶段如何正确认识民意与活法的关系？民意的表达有很多的方式。制度建构上，例如我国现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人大代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督等等。中国法院内部的一系列制度亦都体现了民意的趋向性，例如人民陪审员制度以及评比“人民满意的法官”等；其他方面尤其是舆论也起着不可忽视的作用。[48]在认识民意与活法关系问题时，有必要跳出法学家思维，而要从“法律效果和社会效果的统一”角度思考。而这也正是王对第三个依据的解答：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”[49]针对这个依据在理论界掀开讨论，有学者质疑“群众感觉太难衡量不稳定”，并称王的言论背离了法律人思维。[50]但这正体现了学者的法学家思维之僵化。让民意参与审判过程，并不是简单的一个直接拿进来的过程，而是要求法官睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答。反对者一方面相信法官的审判能力，要求独立审判；另一方面又怀疑法官对民意的分析能力，要求从制度上排除民意。所以，若要判决能获得良好的法律效果和社会效果，并得到民众的认可，除了像“泸州遗赠案”中法官一般认真寻找活法外，没有更好的途径。

那接下来的关键是“活法意义上的民意”如何才能被合理发现呢？因为司法实践中仍受实现个案正义的传统影响[51]，司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。使得民意对司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。[52]这里就会出现滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”[53]，也即法官处理案件时会预先设想自己的判断对于各方的情绪、心理的影响，因此必要时他会据此做出策略上的调整。

民意的作用在目前体制中如此之大。留给我们思考的就不是要不要民意的问题，而是如何对待以及吸收具体民意的问题。从这一角度思考又回到了本文欲通过“泸州遗赠案”来展现法官应当如何发现活法的问题。因此，这些分析可以看出埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。

五、结语——埃利希法形成理论对中国法治建设的可能性贡献

前文对埃利希法形成模式进行了初步整理和思考，这一部分欲通过进一步分析其内在价值所在，得出一些对中国法治建设的可能性贡献。当然，法治建设是一个庞大的工程。但本文所言对法治建设的可能性贡献并不是一个虚无的概念，法治需要多方面的构建，包括经济上、文化上、制度上、心理上等等。但本文旨在对埃利希的法形成理论的价值分析，期望从理论上得出些许方向性的可能性贡献。

我国自改革开放以来，在追求现代化的过程中，立法机关进行的大范围的立法，国家权力深深介入法律形成之中，突出地表现为国家法中心主义。在这一过程之中必然就忽视了民间习惯的力量[54]，使埃利希所言的“活法”无法得到表达，也无法进入法形成之中。因此，在埃利希法形成模式的三个过程中（如文中图示），第一个环节就显得非常薄弱。当然，“活法”也并不是都是先进的、理性的。因此必须在纠纷的解决中通过法官的衡量将之上升为裁判规范方可进入国家法层面。所以，有学者认为，在国家法和民间法（活法）之间，没有普遍法则存在，只有具体的个案中所存在的和反映出的国家法和民间法的比较问题。[55]因此，埃利希的法形成模式的价值首先在于，认为在社会生活中实际上被遵守的规则是真正的活法，它一般起着防止争端的作用，而在发生争端时，则有解决争端而不诉诸国家法律制度的作用。同时表明了如何将生活中的“活法”提升到解决纠纷的裁判规范。

如果仅仅从国家法层面来理解法律，则会进入埃利希所批评的法学家思维。那么，就尽可能地去观察社会，查阅法律文件，发现联合体的内部秩序。在这个过程中，法官针对不同的纠纷，通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，是最佳的方法。因为，还是最基本的那个观点：“活法”构成了人类社会法律秩序的基础。这种“活法”经过民众的心理确认就会得到社会的遵守，对国家法形成影响。在如今法治建设时期，更应当去关注生活中的活法，将之提升为裁判规范和法律命题。这个过程又主要是法官在纠纷解决中通过“再构”来形成。苏力认为，“再构”是中国法治形成中是必不可少的，从现代法治的立场来看这是现代法治渗入民间法的基本形式同时也是最有效的形式，并且其中蕴涵了创造制度的可能性。

以农村法治状况为例，在目前农村接受和应用法律能力的限制以及传统伦理文化的作用，使得以习惯、道德传统表达的乡土正义观念将长期作为乡村农民法思维的基础。[56]所以，在部分纠纷中法官就面临着国家法律和乡土正义的双面夹击。按照埃利希的理论，这个时候法律如何具有合理性就显得必要。法官通过细心观察，而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法才是解决的关键。因此，在纠纷的解决过程中，法官通过将国家法律与乡土正义相结合来实现二者“再构”，以使人们形成内心确认，进一步在司法纠纷的解决中，上升定型化、条文化的裁判规范。

再回到文章开头的“泸州遗赠案”中，法官曾表示他通过对当地的婚姻以及其他相关状况的调查和分析，发现有近60％的离婚案件都是因为“第三者”破坏他人婚姻关系造成的。并结合自己的办案经验认为：这问题就有点严重了。[57]另外，从大的角度看，本案恰好是在《婚姻法》修改公布前后受理的，也是第一件涉及《婚姻法》与《继承法》之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”《婚姻法》，检验其原则和效力的机会，也成为对《婚姻法》持各种不同意见的人观察法院态度的一个机会。[58]所以，这个案件更能解释本文所阐释的埃利希法形成模式问题。在这个案件的解决中，法官一方面通过细心观察“活法”，另一方面巧妙地实现国家法与“活法”的理想式“再构”。毋庸置疑，通过该判决在社会上也必将形成有关这个方面的良好预期效应，一定程度上有效保护了婚姻家庭秩序。因为本案由于社会媒体的关注以及上面所说的大环境，并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。

当然，活法的科学意义并非仅限于对法院所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响。从这些角度或许可以更好地看出：活法构成了人类社会法律秩序的基础。

【注释】

[1] “泸州遗赠案”的事件过程：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。参见赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，(3). 值得注意的是，该文作者均为四川省泸州市中级人民法院法官。

[2] 相关报道和争论见诸：“第三者”继承遗产案一石激浪[N].南方周末，2001.11.15.第三者是否有权接受遗赠[N].北京青年报，2001.11.20；2001年热点民事案件点评[N].检察日报，2002.1.4；二奶持遗嘱要分遗产，引用道德断案的界限在哪里？[N].中国青年报，2002.1.18；“二奶”与情人的遗产[J].法律与生活，2002.(2).《法律适用》2002年第3期发表了《违反公序良俗的民事行为无效》、《析法官自由裁量权的获得与运用》、《公序良俗原则的规范功能》等文章专题讨论这一案件。另外，中央电视台也分别在《今日说法》和《社会经纬》等栏目予以报道，并邀请学者讨论和评析。最近的公开讨论可参见《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析》、《法律适用中的概念使用与法律论证》，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2007年第1期。

[3] “实现可预期的预言”理论是由美国社会学家默顿首先提出并论证的。是指在可具操作的事项上，目的会受可预期的预言影响。比如，该案中舆论有代表民意的预期，那么其行为就会潜在地受到这种预期的影响。因此，在行动上其鼓吹判决的合理就不免与此有关。

[4] 尤根·埃利希(Eugen Ehrlich，1862―1922)，出生于奥地利帝国布科维纳省(Bukowina)省会切尔诺维茨的一个犹太人家庭，父亲是律师。1886年在维也纳大学获法学博士学位。1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法，并兼做律师工作。1896年为同大学员外教授。1897年回到家乡担任切尔诺维茨大学罗马法教授(直至1922年去世)。1906年担任该大学校长。 第一次世界大战之后，迁往瑞士伯尔尼。从那时起，他作为一个法律社会学家和自由法学的倡导者，声誉逐渐超越了欧洲大陆而闻名世界，特别是在美国产生了深远影响。埃利希被公认为法社会学派的奠基者，也是所谓自由法学的首创人物。他的主要着作有《法律的自由发现和自由法学》(1903年)、《权利能力》(1909年)《法律社会学基本原理》(1913年)、《法学逻辑》(1919年)。埃利希以其“自由法”思想和“活法”论着称于世。

[5] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:3.

[6] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[7] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992:272.

[8] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:59.

[9] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:67.

[10] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:77.

[11] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:79.

[12] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:249.

[13] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:175.埃利希在本章运用较大篇幅对这四种法律事实进行了详细地论述。最后得出结论：这些事实通过它们的存在决定着组成人类社会的人类联合体的行为规则。

[14] 王佩芬.“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”[J].理论观察，2002，(6):39.

[15] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:30.

[16] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:34.

[17] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:35.

[18] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:41.

[19] 林端.法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较[J].现代法学，2007，(4).在该文中林端将埃利希与凯尔森也做了一个比较。并根据最新资料得出如此表述。

[20] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1101.

[21] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[22] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[23] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报，2002，4.22. 在该文中，法官们正如他们自己所言“运用司法统计手段对离婚原因进行了全面分析”，并结合自己的办案经验，做出自己的判断。

[24] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1089.

[25] 在这里，沈宗灵教授认为社会上的确存在这样的现象，即相当多的人的行为不完全符合国家制定的法律。而这些行为又是违法行为，比如在农村中尚存在的包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，按照埃利希学说的逻辑推论，这些行为就体现了活法，因为这体现了社会上某一部分人的实际行为，他们遵守的是“活法”而不是国家法。但事实上这里的问题根本不是什么存在两种法律的问题，而只是一个国家制定的法律的实行或实效的问题，即一些婚姻法的有关规定在社会上一部分人中未真正实行，还未被他们普遍遵守，对这一部分人来说，法律还未取得实效。沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992:278。但在本文引用的“泸州遗赠案”中并不存在这样的问题。遗赠人的遗嘱在现实中能否被执行则是一个“活法”问题，而不是法律的实行或实效问题。

[26] 赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，3.

[27] 埃利希同时认为，关于这一秩序，法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息。即便是今天，也正如原始时代一样，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法律命题来决定。然而，社会现象不是通过法学上对它们进行推演而获得解释，而是通过对构成社会现象之基础的思维模式的事实进行推理而获得解释。具体参见[奥] 尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:73.

[28] 该观点为杨立新的观点。转引自范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[29] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:427.

[30] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报，2002，4.22.

[31] 对于这一问题，本文的第三部分将会从中国的法治实践和最高院院长的观点进行另一个角度思考。

[32] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报， 2002，4.22.

[33] 本文此部分思考，得益于今井弘道教授在浙江大学关于“埃利希式的法形成模式之正统性”的演讲。演讲底稿可参见：linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。

[34] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1097.

[35] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[36] 何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生[J].现代法学，1996，(3).

[37] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[38] 埃利希进一步解释，这种以规范、命令或禁止为条件的事态就是法律事实，即习惯、支配关系或者占有关系、或者意思表示。[奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:425.

[39] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希对这三种法律命题分别举例说明，第一种主要是一些物之征用和没收的法律命题，还包括宣布特定关系无效、未成立或可撤销、可罚的等这样一些法律命题；第二种是本文所要阐述的；第三种如有关所有权的特定权利和义务，即禁令权和贸易权利、纳税的义务、与特定的契约联系的保险责任、毒药和炸药的所有人给予通知的义务等。通过这些举例可以使我们更清晰地了解埃利希对法律命题的这三种分类。

[40] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:429.

[41] 这样就清楚地解释在本案中法官的立场，和应该有的立场。该案法官在事后也撰文做出回应，从该文中亦可清晰看出法官的观点和态度。

[42] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:385.

[43] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1079.

[44] 对于强盗处境，例如：强盗A拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下，是否成立B应把钱交付对方的义务，交钱之后B的法定义务是否履行，答案是否。所以，关于国家也是一样的，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，也就是说仅仅依靠强盗处境，法律不成立。但这里还有一个要考虑的是“社会强盗模式”，多数人的暴政如何防范。在法形成过程中突出的是国家的权力，而社会的强盗模式倒更是需要在审判时防范。那么这里的“社会强盗模式”在审判时如何防范？这仍然回到如何发现活法上来，法官要正确地发现活法，潜在意思就是如何排除“社会强盗模式”。即对社会的直接细心观察，且是全方位地。

[45] 今井弘道.埃利希式的法形成模式之正统性[Z].linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.

[46] 王胜俊：于今年3月当选最高人民法院院长，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。这里值得注意的是，王胜俊在政法界经验丰富，亲历了司法改革的历程，对于如何将民意与司法相结合的观点并非空穴来风。

[47]财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z]. caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.

[48] 在2007年7月24日，时任最高人民法院副院长曹建明就曾表示：新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用。

[49] 财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z]. caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml. 2008年4月11日.

[50] 参见贺卫方2008年4月13日于北京大学“法治与公共政策每周评论”的讲演稿。

[51] 例如“刘涌案”，四川的“夹江打假案”，以及发生在死刑复核权收归最高院前一刻的“邱兴华案”等待。

[52] 孙笑侠，熊静波. 判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛.2005，(5):49.

[53] [日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新，等译.北京:法律出版社，1998:13.

[54] 苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视[J].法学评论，2001，(3):26.

[55] 刘作翔.法理学视野中的司法问题[M].上海:上海人民出版社，2003:88.

[56] 李瑜青.论纠纷解决模式与法治发展的逻辑[J].民间法，2004，(6):109.在本文中作者认为，同一村落人逐渐形成了以特定语情为基础自发而成的特有内聚力和社会正义的认同感即乡土正义。

生活中法律论文范文第5篇

【关键词】法学教育 法律理论 教育目标 途径

众所周知，法律制度离不开法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的组成部分。健康、有序的法治的形成离不开一个稳定、系统的法律教育制度。因此，目前中国大学法律理论教育问题受到学界以及社会的广泛关注。

法律教育属于职业性教育，但又不同于我们所认为的一般性的职业教育。大学法律教育不仅要培养社会需要的法官、检察官以及律师，还需要培养大学生社会公正意识。因此，大学法学教育中不仅要灌输大学生法律知识，同时还要塑造大学生法律理论意识。因此，本文以法律理论为研究对象，尝试对西北某大学法学教育中的法律理论教育的目标以及实现途径做初步的阐述。

法律理论的概念界定

“法律理论”是大学法学院课程体系中重要的一门课程，是一个具有很强包容性的概念。因此，要想分析西北某大学法学教育中的法律理论，就必须明确法律理论的内涵以及理清其外延。为了更好了解法律理论，本文将比较法律理论、一般理论以及法律职业理论。

1.一般理论。一般理论是指在长期的生产生活中人们积累形成的道德准则体系，它是人们维持正常社会生活的基础。在长期的共同生产生活中，人们经过无数次去粗取精、去伪存真逐步积淀，形成了代表不同民族或国家的、体现其民族精神传统和习俗文化的理论准则体系。因此，不同的民族在不同的生产阶段不同的地域必然形成不同的理论准则体系。

2.法律理论。法律理论不同于一般理论，法律理论是具有法律性质的理论。法律理论主要具有以下几个特征：

（1）法律理论离不开一个国家的一般理论，它必须根植于一般理论，法律理论源于国家一般理论，但又高于一般理论，否则就不能形成法律理论。

（2）法律理论是一个国家或民族一般理论最集中的表现。法律理论是一个国家和民族一般生活理论的强制化和规范化，因此，法律理论必须是对该民族一般理论的记载和升华。

（3）法律理论决定了法律的品质。法律制度也有善恶正邪之分，法律理论的不同决定了不同的法律品质。

3.法律职业理论。法律专业人员在其工作以及生活中应该遵守的相关道德行为准则就是法律职业理论，例如律师从业理论准则、法官职业理论准则等。法律职业理论主要是用来规范从事法律事务的专业人员，要求他们在工作生活中，严格遵守自身的行为操守，要对当事人一视同仁、廉洁自律、忠诚于法律。如果说法律理论是法律制度的内在理论，那么法律职业理论就是法律制度的外在理论。

通过了解，我们发现目前西北某大学的法律理论教育中主要存在以下两个问题：第一，该学校注重对受教育学生的法律一般性知识教育，而忽视对其进行法律理论教育;第二，在该校法学教育中，法律理论教育的功效十分有限，并没有突出法律理论自身的特点，使教学内容不突出、教育目标不明确。因此，我们有必要根据法律职业特点的要求，重新设定西北某大学法律理论教育的目标。

法律理论教育目标的设定

本文结合法律制度的内在理论以及大学生自身素质，分析目前在西北某大学法学教育中法律理论教育应关注的目标。

1.培养该校学生法律理论的问题意识。在西北某大学的法学教育中，我们不难发现：教育过程就是一个填鸭式的过程，老师将已经存在的知识传授给受教育的学生就是教育的全部目标。但是在现实生活中，作为静态的法律条文并不能解决所有不断发生的新的法律问题。这也就是为什么法律条文要不断加以修订和解释以适应新事件的需要。中国的法律属于体系，但是我们要借鉴欧美的判例法律体系，培养该校学生的法律论文问题意识，使得学生不断对已存在的知识提出疑问，继而培养高校学生不断解决问题的能力。我们发现：西北某大学法律专业学生知识丰富但见识却较少，擅长辩论但却解决不了实务问题。因此，西北某大学应该改变目前填鸭式的教育过程。法律理论教育应当首先关注学生的理论问题意识的培养。一方面在教学中应加强对学生发现理论问题的敏感性的培养，培养他们发现问题的能力，减少他们在以后从业过程中遇到理论问题的风险;另一方面，增强该校学生在学习过程中陷入法律理论困境的承受能力，使他们了解到在法律学习工作中遇到理论问题是很平常的问题，要有决心迎接理论问题的挑战，解决法律理论问题是法律从业者光荣而艰巨的使命，是自己的责任。

2.培养该校学生法律理论的推理能力。作为一个法律专业人员，首要，具备良好的洞察能力，对法律理论问题具有强烈的敏感性;除此之外，法律专业人员还要具有精湛的理论推理能力。但是在西北某大学的法律理论教育中，我们发现：其法学教育中根本没有培养学生法律理论推理能力这一目标。本文认为导致目前该校忽视培养学生法律理论的推理能力的原因主要在于：一是对法律问题和理论问题的错误理解;二是对理论问题认识不足。

理论知识有着严密的逻辑结构，人们通常认为理论问题不属于理性知识，其实这种观点是不正确的。如果我们重新审视理论知识，我们就可以看出：理论知识是理性知识，是可以被证明的。在西北某大学中，学生可以通过学习如何解决理论道德问题，进而发展自身的推理能力并将自己的能力运用到解决实务中遇到的理论问题上。因此，作为一个法学院的学生，为了适应将来从业的需要，要加强训练自己的推理能力。一是要培养自己的逻辑推理能力，二是要培养自己辩证推理能力。因此，在法律知识的学习过程中，学生要有意识地培养自己的上述能力，使自己成为一名合格的法律从业人员。

实现法律理论教育目标的途径

第一，西北某大学的法学院应当将法律理论教育纳入该学校的法律教育体系。目前，该校并未单独开设有关法律理论的相关课程，因此，当务之急就是该校教育机构应当开设有关法律理论的相关课程，使该校法律学生对理论知识有系统性、规范性的了解，为后续能力的培养奠定扎实的理论基础。但我们说该校应开设法律理论相关课程并不是简单地开设一门课程，而是在法律教育中将法律理论教育贯穿法律学习的始终。因此，该校应当将培养法律学生的理论观察能力以及推理能力贯穿整个法律教学环节。

第二，提升法律学生自身的理论道德修养和其自身的发展能力。法律是一个每天都有新变化的学科，其法律条文规范不是静止不变的，法律理论同样也随着社会经济的发展处于不断发展之中。因此，西北某大学的法律教育要使学生养成自我学习、掌握独立发现问题、解决问题的能力。该校的法律学习应为该校学生掌握知识，培养其理论道德修养以及日后的发展打下一个坚实基础。

第三，必须改革现行的法学教育方式。西北某大学要改变现行的教学手段和教学方式以实现将法律理论教育贯穿于整个法律教学过程中。上文已经提到，欧美国家的判例教学方法值得我们借鉴。长时间的教学实践证明：判例教学法是成功的。因此，西北某大学要改变教学方式，选择一些具有典型性的法律理论问题来引导学生对问题进行思考与讨论。一方面能够引导学生对法律理论进行更具有深度的思考;另一方面，学生思考的过程也是提高其自我法律理论道德修养的过程。

西北某大学开展的法律理论教育活动仅仅是实现法律理论教育的目标，是构建我国社会主义法治社会的第一步。除此之外，我们还必须将法律理论道德教育扩展到法官、律师等职业实践当中。中国的法律教育起步较晚，西北某大学的法律理论道德教育更是处于起步阶段。法律理论的教育不仅关系到我国法律人才素质的提升，还关系到整个国家法律制度的完善和法律体系的健全。因此，西北某大学必须明确法律理论教育目标，改革教育方式，为国家法律事业培养大量高素质、高修养的法律人才。

参考文献：

[1]张超：《论法律理论的方法及其性质――基于分析法理学的视角》，《北方法学》2012年第2期。

[2]周S：《当下中国学院式法律教育之惑――并及当下中国高等法学教育向何处去之问题》，《厦门大学法律评论》2011年第9期。

[3]蔡镇顺：《法学教育的定位与改革》，《太平洋学报》2008年第2期。

生活中法律论文范文第6篇

一、公民的知识姿态

二、法律的“中国”与“中国意识”

三、真理、道理、情理和法理

四、汉语法学

一、中国法律公民的知识姿态

本书辑录汉语法学文论二十篇，概分为“中国经验”和“西方样本”两部分。如此安排是基于下述考虑，即中国百年来的法制建设主要是一种移植西制，汲取西方法意的过程，以西方工商的法制形态为样本，并以此为建设自家法律生活的起点。而对于西方法制的认识，很多情形下基本上是“纸上谈兵”，即经由研读西方法学原典来揣摩那一方水土的法意与人情，通过纸面的法律文本来认识那一群人民的制度及其运作。走马观花与实地观摩，留学苦读与切近考察，实际上也都还是另一种形式的“纸上谈兵”。只要中国的现代形态法制一日未臻成型，这一过程就一日不能止息。因此，对于西方“文本”的研读已经是并且仍然将是汉语法学的重要任务。

如此进路固为不得已，也是文化借鉴中的常态，为毁旧创新的社会－文化转型提供了榜样的无穷力量。上常有此事，非今日始出。十七世纪前后欧洲的“中国风”和神州大地百多年来的崇洋热，正可比勘。不同人文类型间的彼此崇羡，哪怕往往是添枝加叶想当然的憧憬，倒恰恰是改善自家生活进程的发动装置。不过，具体进程则取决于特定情形，祸福相倚，难能一概而论。就中国情形而言，这一进路不仅将“榜样的力量”发挥到极致，逼使老大文明穷则思变，奋力于长程的社会－文化转型，而且，也确实导致了并正在导致着一些负面的后果。例如，将西方学术原典的阐述误当作人家现实人生的实际，以法律文本的规定推论甚或断论真实的制度运作，并进而以此臧否中国历史的制度安排，排比中国当下的现实人生。其末流者，更粘连电视连续剧的情节以配合想象，营构出形上态的“西方国家”或“人家外国”。还有，因为作出此种判认的智识资源来自西方原典对于自家历史的合理性还原，因而，伴随着阅读而来的对于这一历史的天然合理的不知不觉认可，往往便是对于自家历史的漠视甚至歪曲，纷繁复杂的人世生活遂简化为局域的秩序，无限多样的人类历史便无形中萎缩成一元的单线进程。于是，我们看到，在中国焦虑的被当作中国问题的也许并非中国问题；在中国言说中国问题而恰恰湮没了中国；言说中国问题却失去了真实的中国语境而不自知。而且，由于继受的时差，导致出现了舶来的新鲜物资其实在生产地已经是淘汰产品的尴尬。想一想那些振振有辞倡言中国法官，甚至是乡镇派出法庭的法官佩饰假发这类让人笑掉大牙的傥论，便不难理解其间的勾连。

正像法典化是规则不足与规则过量的矛盾达到一定程度的产物，法律移植通常反映了本土旧有规则之不足以应付新型的生活事实；随着新型的生活事实的逐渐发育，继受地必有一个经由规则与事实的长期磨合，将移植而来的规则善予筛选，妥帖安置于事实，并从事实中培育出新规则的过程。经此过程，成功的法律移植最终服务于营造理想而惬意的自家人世生活的目的，也才能确乎发挥出这一功能，如果法律本身具有这一功能的话。最近二十多年来，随着中国社会－文化转型的渐次深入，中国问题与中国意识已然而且越来越清晰地凸现，使得对于西方原典和法律文本的研读，导引出并让位于对于中国问题的深度关注。或者说，历史而言，正是对于中国问题的切近关注，曾经引发了人们对于他山之石的借重，而今日的任务却正在于反身回观，将两极之间的关顾以对于自身问题的专注而深切的省视为归依。国际视野中以“中国问题”为重心的思考姿态，恰是中国的法律公民应有的知识身份与知识姿态。事实上，虽然不明所以的“与国际接轨”声浪甚高，但近年来汉语法学的一个重要特征就是将对于法制的探讨置于中国语境下，即在营造中国人理想而惬意的人世生活与人间秩序的意义上，仅仅扣住中国的人世生活——现实的和理想的，应然的和可能的，苦恼着的与欣欣然的——来立论与思考，来比较与评判。这是文化自觉意义上的汉语文明法律智慧的真正觉醒，也是汉语法学当下的迫切任务。因此，对于“中国经验”的关注和阐发，已经是并且将永远是汉语法学的根本任务。

二、的“”与“中国意识”

过往二十年间，“西方文本”与“中国经验”的交相呼应，是中国大陆法学中出现的一个奇特场景。一方面，法律从业者不仅继续经由文本研读、规则解析来认识西制，而且注重省视此一法制类型的地域与属性，尤其渴望了解纸面的规则与现实的运作之间的互动，其背后的人生与人心，以及这一切所可能具有的偶然性和不确定性，如果它们不过是必然性和确定性的别名的话。事实上，这二十年是汉译西方法学著作出版的黄金档，也是无数法子纷纷趋骛于西学经典的高潮期。扪心而论，近年来汉语法学中许多或大或小的学术兴奋点的形成，都直接间接地源于或者激于汉译法律西学的鼓荡。“认真对待”什么几乎成了一句时髦的套话，即为一例。而且，对于自家事务的任何评论，必然征引西方座标，以之为衡准。一旦论述进入到西方层面，似乎一切不证自明，获得了天然的合法性，不言而喻的正当性。但是，也正是在此激荡中，就笔者管见，不少研究却反而慢慢恢复了或者说获得了以省视的态度和批评的精神为底蕴的学术信心，动辄以中西两极作为优劣成败的绝然样板这一娃娃心态与市侩眼光，虽未绝迹，却不再是主流。

另一方面，如前所述，最为鼓舞人心的，是汉语文明的法律公民们对于中国自家事务的“问题意识”的觉醒，一定程度上，这种意识甚至渐有占据法学心智的核心之势。概而言之，其用力方向主要集中在以下几个方面。首先，继续进行理念层面的法律思想的梳理，对既有的法律知识体系重予反思，从而，在与现实之维中观察中国法律与，在中国与西方的比较中体认中国法律与社会。对于汉语世界“法”的概念的发生史的知识考古学研究，不仅是知识论的拨反，而且是思想史的改写，归结到底还是对于中国问题的关注，即究竟如何在中国建立法制这一人间秩序，如果这一秩序本身乃是可欲的话。正象法律语境下关于“现代”还是“后现代”的汉语学术圈的论争，似乎不着边际的过招如茶杯里的风波，但透过论争双方的分歧，不难发现，其实双方指向的还是这一共同目标。而且，特别耐人寻味的是，都是以当下中国的现实焦虑作为座标，同样展现了论争者的“中国问题”意识，解决“中国问题”的用心，同样是“当下中国的现实焦虑”的法律版本。其次，或宏观或微观，继续梳理百年中国建设现代法制的曲折历程，于人文类型的比勘中爬抉这一历程的种种特性。尤需指出的是，经由平静省思，认识到这一历史进程特有的诸多堪具历史悖论性质的难处，从而对于非西方后发国家的“法制现代化”作出中国历史语境的说明。这些悖论和难处，不论是大而言之的事实与规则的脱节，还是中而言之的反映为“税收”与“乡镇选举”的宪政之维，以及小而言之的“单位人事制度”的增删，均承接这一历程而来，但却不一定伴随着这一历程而去。厘清悖论，看出难处，恰是迈出下一步的起点，也是这一脉法意的用力之处。再次，着力于中国的宪政进路和司法模式的探索，同时，在迎对现实难题的努力中，将作为“公民生活的百科全书”的私法制度进行中国式的安置，而兼顾法制的“公法”与“私法”双轨。对于“宪法司法化”的探讨，关于“民法典”的论争以及“孙志刚案件”，于此可谓“时代的触须”。凡此种种，一言以蔽之，正不外认识“法制中国”，建设“法制中国”。正是这一动机，这一用力方向，催生出收入文集的这些作品。也正是为了展现这一“交相呼应”的知识场景，催生出这本文集。

三、真理、道理、情理和法理

推而言之，建设“法制中国”正如建设“法制德国”或者“法制美国”，其实出于无奈。人世生活一步三磕，不期然间迎来了一个“工商时代”，将人性的美好与邪恶悉数展现，人们不得不诉诸“法制社会”以维持自身存续，并求。如果说理性的证明是理性自身的事这话不谬，那么，人世的事恰恰只能用人世的办法来打理，天国或者地狱的手段暂时得靠边站。经由法律或法制的生活方式来营造人世生活，是近二百多年间逐渐蔓延全球的打理方法，也是近二十多年间中国社会日益认识到不得不采用的较好的打理方法，一种处理现时段人间事务的人事。说来悲哀，人间事务必须借助体制才能运转，体制是人世的造物，原是安排生活的路数，使事情走得通的法子，但却反过来成为束缚力量。很多时候，一旦成型，常常是一种不受约束的存在。积弊既深，势将创造者本身裹胁而去，挤压得如同体制本身一般邪恶。因此，“法制社会”这一打理方法的要义首在用法律驯服体制，防止它为非作歹。从而，更进一步，这一打理方法意味着用法律理性约束人性中的狂野，防止它与体制狼狈为奸。正如用的温情来中和法律理性的僵硬，防止体制的理性与法律的理性过度膨胀，以致目中无人，不通人情。如此，真理、道理、情理和法理是健全人性的四维支柱，科学、规范（包括法律、道德，以及宗教）和艺术是美满人生的空气、阳光与水。

法上所谓的事实，是事实与规则或者规范两相对应意义上的存在。如果说对于真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理，对于真实的研索表现为道理，而对于价值真实的主张则为情理，那么，关于真实的思想、学说和知识，则凝聚而为法理。法律真实主要涉关组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。但是，万流归宗，它经过法律理性的综理，得出的是规范所要求的真实，即法律真实。因而，这种“真实”可能是实然的，也可能是拟制的，还有可能是应然或者或然的。1 但是，它们都是法律真实，而成为一定的“法理”的载体。

正是在此，真理、道理、情理和法理，构筑起支撑健全人性殿堂的四维支柱。也正是在这里，西方已有的经历提供了相当的资源，但不足以含括前所未有的生活。当下十三万万人建设“法制”的事业，恰恰就是一项前所未有的人世生活方式的试验。但是，以法律驯服体制，用法律理性制约人性藉由体制作恶的倾向，却是共同追求，基本的指标。在此，“西方文本”为我们展示了一方水土的生聚教训，而有待“中国经验”的进一步发挥。也恰恰在此，情、理、法三维合一、通盘致思这一“传统的”思考方式和打理人间事务的，不是什么缺点，或许反倒是优点，即便是在今天。至少，它提醒我们阅读“西方文本”时注意，一旦法律和法律理性对于生活世界进行过度的殖民化，将会是一种什么样的情形。从而，“中国经验”才可能是中国的经验，一种规范、料理人事，而服务、造福人世的生存之道。

四、汉语法学

编选这本文集的动议甚早，中经搁宕，几乎夭折；拖延再三，重开炉灶，终于利用这个假期完工。二十篇论文均为最近十来年间发表的新作。作者的年龄跨度近四代人，生活的空间有国内与海外之别，操持的学业亦非全然“法律”。但是，大家都在同一场域言说，关注的是共同的不同面相，诉说着同样关切的不同声部。而不论是解析西学文本、梳理历史陈案，还是试答当下难题、纾解现实困惑，一个共同的特征是大家都以汉语作为工作语言，讲述着的是汉语文明对于法律作为一种生存之道的感受，表达了汉语文明生活场景中人关于法制之为一种人间秩序的体认。正是这种共同的感受和体认，涓滴汇流，持以久远，笔者坚信，必能积集、凝聚而成汉语法意，垒砌汉语文明法律智慧的切近基础。可望的将来世界上，伴随着一种叫做“中国法制”的法律生活方式的诞生的，必是一种叫做“中国法学”或者“汉语法学”的法律之道，而与英美法系、大陆法系，或者法学、德语法学同映共辉。

生活中法律论文范文第7篇

关键词:刑法解释;位阶;法律方法论;文义解释

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1672—6057(2016)02－83－06

在刑法解释活动中，各种解释方法之间似乎存在着某种冲突，选择不同的解释方法可能得出不同的解释结论。解释的方法也需要进行解释，如何建构起刑法解释的方法论，指导刑法解释活动得出合理解释结论，就成为刑法理论研究和司法实践中的讨论的焦点。学界的通说认为刑法的解释方法是有位阶的，所谓刑法解释方法的位阶性，是指在进行刑法解释的过程中，不同的解释方法在适用上有先后，对解释结论有不同的影响力。刑法解释方法大致上包括了文义解释、目的解释、历史解释、体系解释和合宪性解释等。不同的学者根据自己的理解，从这些方法中加以选择，构成自己的刑法解释方法分类。一般认为，文义解释、目的解释和体系解释是刑法解释方法体系中的核心方法，其他解释方法都可以被这三种解释方法所涵盖，如合宪性解释、历史解释可以被看作是目的解释和体系解释的延伸或是补充。①可见，刑法解释方法位阶性讨论的关键点在于如何看待文义解释、目的解释和体系解释三者之间的主次和实际效用。本文关于刑法解释方法位阶的探讨，主要围绕着刑法解释方法的位阶是否存在，具体关系如何界定，如何协调解释方法之间的冲突等问题展开。

一、刑法解释方法的位阶是一个法律方法论问题

(一)刑法解释需要法律方法论的引导

法律方法是实践法律的方法，是专属于法律人的发现、提炼、分析、归纳、解决各种社会性问题和矛盾的方法。②法律人有自己的知识体系和方法去解释法律问题。司法实践活动很复杂，要得到合理的解释结论本身不是仅仅依靠几个解释方法就可以准确得出的，但是这不能否认刑法解释方法位阶性本身存在的价值。讨论刑法解释方法位阶的目的是希望在理论上能够构建一个具有一般使用价值的解释逻辑体系，即得到一个解决刑法解释问题的法律方法。法律方法对法律的运用设置了一定的规则，避免不必要的法律理解上的混乱，得出较为一致的解释结论，这有利于维护刑法的权威性。刑法解释方法的位阶性，是在杂乱的方法选择中，提供一个可行的方法论，或者说是在进行刑法解释的过程中为解释者提供一个思考的基本路径。虽然这并不是一个解决所有刑法解释问题的精确模板，但刑法解释活动的有效进行，需要有一个基本的规则框架的约束，需要有一条基本的方法主线的指导，这样才能提高司法者的法律方法论意识，使刑法解释活动有确切的引导。有学者以文义解释和目的解释并不是在所有的情况下都能得出合理的结论，以此来质疑文义解释、目的解释的优位性。①每一种刑法解释方法都会有其局限性，这是不容质疑的。司法实践中，如何才能得到合理的解释结论，不仅与案件事实、法律的一般规定有关，还会受司法人员个人的价值选择或者说是先前经验的影响，这些就为刑法解释方法的适用带来了很多不确定性。对于刑法解释的结论追求其合理性，仅靠刑法解释方法的单薄之力是难以达到的，刑法的适用就是一个对刑法进行解释的过程，对刑法解释方法的选择，无论是在选择之前还是在解释的过程中甚至是确认检验结论的合理性时，都受众多因素的影响。讨论刑法解释方法的位阶，是在讨论一般的法律思维方式，在面对复杂的解释问题时解释者可以有一个比较清晰的解释思路。法律方法论是将司法实践中共性的内容进行规律性的总结之后上升到理论的层面上。刑法解释方法的位阶作为一种描述性的研究，并不是够为案件的处理提供一个唯一有效的模板，但是不能因此就否定其本身具有的实践价值即刑法解释活动是思维实践活动，思维活动是实践活动进行的先导，有了清晰的思路才能真正解决好实践问题。法律解释者想要对法律规范含义进行合理的阐释离不开先期的思维培训，刑法解释方法的位阶所关注的是法律方法之间对刑法解释活动逻辑上的理解，这无疑符合了法学学习中逻辑思维上的要求。正如美国学者卡多佐所说的“法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则。”②刑法解释也需要有一定的方法论的引导，这就是刑法解释的“生长的原则”。

(二)刑法解释方法存在位阶性

适用法律的过程就是一个解释法律的过程，法律解释的过程是解释者在规范和事实之间逻辑思维的体现。“之所以要研究不同法律解释方法之间的位序关系，乃是因为法律解释方法具有多样性，而采用不同的解释方法又很可能得出不同的结论，适用者必须在这些方法间进行选择，否则无法确立法律如何适用。”③不同的解释方法体现着不同的价值选择:文义解释注重法律的规范价值，体系解释以法律体系的协调性作为出发点，目的解释强调法律条文背后的实质正义等等。不同的解释方法有其基本的适用规则和原则等理论内容，它们之间存在某种竞争的关系，对刑法解释结论发挥着不同的作用。法律解释方法之间存在差异性，这是讨论刑法解释方法位阶的一个基本前提。要实现对刑法客观合理的解释，选择何种解释方法、如何进行选择是至关重要的，这就需要明确刑法解释的方法之间的适用和效力顺序。以此获得不断接近客观性要求的解释结论，维护法律解释结论的一致性和权威性，这是讨论刑法解释方法位阶的现实需求。

(三)刑法解释方法的两层结构

“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。”④文字是承载刑法精神和目的的工具，也是刑法解释的唯一对象，这就决定了文义解释是刑法解释活动的开始。根据罪行法定原则的基本要求，一切解释都不能超出文字的可能范围，必须在国民的预测可能性范围内保护国民的行动自由，文字的可能含义范围约束着刑法解释。作为揭示文字基本含义的文义解释，在整个刑法解释方法体系中具有特殊的地位，是刑法解释活动的基础，为其他解释方法的适用提供了一个最基本的前提。由于不同的解释方法都不可避免地存在一定的缺陷，为得出合理的解释结论，在文义解释结论的基础上必须同时运用其他刑法解释方法，无论是体系解释还是目的解释，在刑法解释中都具有其特定的作用。这也就是刑法解释方法的两层结构，即文义解释具有绝对的优位性，处于刑法解释方法的基础性的位置，而其他刑法解释方法是在文义解释的基础上进一步发挥作用，整个刑法解释过程，各种不同的方法相互交叉，共同作用得出合理的解释结论。

二、文义解释是刑法解释的起点和终点

(一)文义解释与罪刑法定原则

文义解释是指根据法律(包括精神、规范、原则等，其中主要是法律文本所载明的意义)来确定法律规定中有争议语词及事实的法律意义的解释方法。①法律都是正义的文字，法律解释是结合实际生活赋予法律文字具体的规范意义。发现和处理法律问题都以法律为基础，在现在法治理念中，所谓的法律基本上指的是文本化或是法典化的法律即通过系统的文字完成向形式合理性的转化，体现出法律的客观性和确定性。这在刑法中尤其重要，罪刑法定原则作为刑法中最重要的一个基本原则，明确性是其基本要求之一，不仅要求在立法上要做到条文简洁、清晰更要求刑法解释的明确性。罪刑法定原则的形式侧面强调以刑法文本作为入罪的依据，不能通过解释技术突破刚性的文本底线，坚持形式理性重于实质理性，这才能体现罪刑法定原则的人权保障机能。罪刑法定原则注重文字的形式，追求文字含义的规范性，②文字是刑法条文的基本组成，从刑法条文的文字含义开始解释刑法，这所达到的确定性最强，最有利于维护刑法的稳定性和权威性，也最利于被告人进行自我权利的辩护。“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任，解释结论应当符合刑法理念。”③罪刑法定原则作为刑法最核心的理念，刑法解释当然必须受到其制约和引导，才能获得能够被公众所接受的较为合理的解释结论。文义解释作为揭示法条规范含义的基本方法，将罪刑法定原则这个刑法理念贯穿于解释活动的始终，无论是从解释的顺序还是解释的效力上都当然具有一定的优位性。刑法解释必须基于法律文本，这是从规范来源的合法性上保证了刑法解释结论的正当性。④法律人思维天生就具有一定的保守性，尤其是在刑法中，作为国家法律的最后屏障，必须严格遵循罪行法定原则，在一定程度上就决定了刑法解释的严格性，避免刑法过度介入人们的日常行为。基于对法律形式主义的尊重，以刑法条文为基础对事实进行刑法上的评价，就必须以法条的文字作为刑法解释的起点，即文义解释是刑法解释活动开始的第一步。

(二)文义解释与法律信仰

法律文本的含义是与生活现实同步发展的，这种开放性也是法律文本生命性的一个体现，文字不变而含义在变，即体现了法律文本的稳定性与发展性的统一。不能因为个别疑难案件的解释难题就否认解释方法本身存在的价值。在面对一般的刑法解释问题时，法律人具有的规范意识必然会选择从文义解释开始。这也是法治原则的基本要求，根据法律进行思考。⑤注重法律的规范功能，法律人的一切活动是建立在现有的法律基础之上的，所有的刑法解释活动都是围绕着刑法条文进行的，不能以其他合理性或是正当性的实质上的合法去冲击法条的基本含义，这是解释者对刑法条文进行解释该有的基本准则。文义解释以刑法条文为解释的起点和终点，其根本的价值取向就是严格忠于刑法条文，一名合格的法律人必须具有坚定的法律信仰，规范意识是体现法律信仰的最直观的表现。对于法律具有崇高的敬意，具有坚定的守法和护法的精神，以尊重、信任和服从法律文本为其进行一切法律活动最基本的要求，文义解释的严格法治的价值与法律人对法律信仰的内在要求是一致的。

(三)文义解释与客观主义解释

刑法被立法者制定出来以后就脱离立法者而客观存在了，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。①承认法律的相对确定，就是承认法律解释就是发现法条客观含义的过程。文字是立法者表达立法精神和目的的唯一工具，刑法成文化之后就独立于人而客观存在，刑法解释是刑法条文生命的体现，解释者通过刑法解释方法赋予了法律文本的生命力，而这一过程必须是以文本的客观含义为范围。客观主义解释用法律的文义为法律解释划定了范围，要求解释者充分尊重并认真研究法律文本、立法者意图以及法律规范本身的意义，努力去发现隐含在其中的客观性的内容。②客观主义解释要求不能超出文义的范围来解释法律文字的含义，这赋予了文义解释绝对的优位性，要求解释者通过文义解释去认识法律。虽然法律解释是主客观相结合的过程，绝对的客观主义解释有可能违背正义，但追求法律解释的客观性表达了对法律规范的尊重和实现法治的愿望。坚持客观主义的解释立场，运用文义解释对刑法进行形式解释，以解释时国民的预测可能性范围作为解释的底线，在当时的社会共识上得到相对客观的解释结论，以实现刑法保障社会和保护人权两大机能。

(四)文义解释为刑法解释划定了边界

刑法解释是一个在规范和事实之间不断往返的过程，换一句话说解释结论都是从法律文本来到社会生活事实中去，最后还是又回归于法律文本中。法条用语是解释的界限，刑法解释首先是从条文的语言结构、语法内容等文义上的要素开始的，至于目的解释、体系解释及其他解释方法或是影响解释的其他因素如价值判断、罪刑法定原则、犯罪构成等，都是在进行文义解释之后所确定的条文的基本含义范围内起作用。文义解释作为法律解释方法之首，最主要的功能就是为法律文本和法律解释结论框定规范意义的范围。文义解释所确定的刑法条文语言的意义是刑法解释的边界，用某种方式得到的解释结论必须与制定法的“字面含义达成一致，也必须能够用某种方式变现在制定法中”。③

(五)文义解释与其他解释方法之间的关系

在刑法解释方法的两层结构中，文义解释作为解释的起点和终点，具有绝对的优位性，但是该如何解决文义解释与其他解释方法之间可能发生的冲突或是在文义解释之后其他解释方法得出相异的解释结论的情况呢?文义解释得出结论之后，其他解释方法之间没有严格排序问题，无论是体系解释还是目的解释只是在初步得出的结论的基础上更加准确。由于刑法属于体系性比较强的部门法，孤立理解会带来偏差，刑法的协调性要求同一个法律概念或是相关的法律术语之间的基本含义应该是相同的，要注重刑法条文语义的相对性和统一性即在整个刑法体系中，相同的用语必须遵循语义的统一性，同一个用语在不同的条文中可以在该用语的语义范围内选择不同的核心含义。在对刑法条文进行文义解释的过程中，关注的不仅仅是具体的哪个条文，也需要从逻辑上来考察法条文本在整个刑法体系中的含义，也就可以认为文义解释当然包括了体系解释的内容。而目的解释属于体系解释的一部分，因为体系解释要求同时考虑概念体系和目的体系。刑法的目的体系，就维护统一的法律秩序和保护法益免受侵害，这应该贯彻于刑法解释始终，所以有学者认为目的解释不该是具体的解释方法而应该是解释者该有的解释态度。文义解释的的价值取向是维护法律的稳定性、明确性和可预测性以及整个法治活动的统一，体系解释和目的解释都可以被文义解释所涵盖，在刑法条文的基础之上，同时从逻辑上和价值上明确刑法条文的规范含义。文义解释的结论需要其他方法的印证和反证，这并不能否认文义解释在刑法解释方法中具有优位性。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。①对某个法律条文进行解释时，往往是多种解释方法并用才能得出最终的解释结论，对同一条文的解释，在不同的场合上运用不同解释方法得出的结论可能是一致的也可能是冲突的，这就需要解释者对冲突的解释结论进行更深层次的分析，得出就客观、合理的解释结论。

三、其他解释方法在文义解释的基础上共同作用

(一)刑法解释有不同的阶段

法律方法是对法律文本进行创造性的解读，而不是对法律文本的被动适用，法律人需要有服从法律的基本理念，但是在法律所设立的基本框架下如何解读法律文本对生活事实所赋予的规范意义就需要法律人特殊的智慧。当对刑法文本中的某个条文进行解释时，如果运用文义解释已经可以得出合理的结论，即得到了一个符合社会一般的公平正义观念的结论，解释的任务也就完成了一部分，但文义解释只是解释活动的开始步骤。在刑法解释活动中，为了得到合理合法的解释结论，往往还需经过其他的步骤，即通过其他解释方法，结合文义解释得出的初步的解释结论，进一步对刑法条文在具体的事实中的规范含义进行发掘和验证。德国学者德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段:一是前解释阶段，确定解释的文本;二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义;三是后解释阶段，根据当下的需要，文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。②刑法解释的过程首先是要确定需要解释的刑法条文，明确了解释的对象，通过文义解释从文字上对条文进行初步的认识。其次是通过寻找刑法理论上和司法实践中已有的与需要解释的刑法内容有关联的其他内容，通过刑法的各种解释方法明确被解释对象的规范含义，在文义解释之后运用目的解释、体系解释等其他刑法解释方法从法条本身以外的其他方面理解法条的意义，在德沃金所说的解释阶段中，文义解释以外的其他解释方法为理解法条文本提供了理由和论据。法律解释是连接法律规范与生活事实的桥梁。最后根据所面临的实际问题对解释的结论进行一定的调整，后解释阶段是将刑法规范与事实之间无缝相接，用事实进一步确定解释结论的精确性。

(二)刑法解释需要不同的解释方法共同作用

由于法律文本的整体性、法律语言的多义性、法律语言的歧义现象、文义解释的机械性、文义解释的结论与个案脱离等等，这些文义解释的局限性使其在刑法解释活动中陷入了重重困境。③当文义解释显得无能为力或是难以得出符合社会公平正义的解释结论时，其他解释方法就具有了辅助意义。利用体系解释考察某一个具体内容在整个刑法系统中的意义甚至是整个法律体系中的含义，刑法解释要符合刑法规范的协调性，这也体现出刑法基本价值判断的一致性。刑法条文并不是孤立存在的个体，不同的条文同时存在一个刑法体系中，如果一个词语在刑法中多次出现，在理解这个词语时，有必要考察其在刑法中不同的含义。例如对罪和抢劫罪中“暴力”、“胁迫”不能简单地做出相同解释，其中一个重要的原因就是侵犯财产罪在罪名设置上，分类比较详细具体，对于侵犯财产安全的不同行为会有相对应的罪名，而侵犯人身权利的罪名设置相比之下就显得比较粗略，所以相同的行为手段在侵犯财产罪和侵犯人身权利罪中的含义有了差别，这是由于不同条文所保护的法益不同及条文在刑法中的具体的位置所决定的。此外，体系性思维也是刑法解释中需要的，比如合宪性解释要求刑法解释必须是与宪法精神相一致的，这考虑到了刑法与宪法之间的关系。目的解释，可以说在每一次的刑法解释中都会有所体现。因为任何刑法条文都是在一定的立法目的的指导下生成的。只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。①正如刑法条文的含义具有一定的开放性，虽然刑法的整体目的可以被认为是稳定的，一般可以被认为是对法益的保护，但是具体条文所保护的具体法益的内容却是可能发生变化的。例如，我国刑法上危害公共安全罪对于“公共安全”的解释从最开始的不特定限定多数人到不特定或者多数人的可选择，公共的内涵不断扩大，仅仅将特定的少数人排除在公共范围之外。刑法规定危害公共安全罪的目的，是为了将个人法益抽象成社会法益作为保护的对象，公共安全是危害公共安全罪所保护的法益，是不特定或者多数人的人身和财产不受非法侵害与威胁得以存续的一种状态，是一种良好的社会秩序的体现。所以公共安全的范围应该是所有能够体现或是代表公共范围内的良好秩序的利益，当个人的生命、健康、重大公私财产、生活的安定达到了一定的程度，即满足了公共安全所要求的不特定或是多数人的利益，个人利益就转变为公共利益进入了公共安全的保护范围内。当符合刑法目的的解释结论没有超出刑法用语可能具有的含义，也不与刑法的其他条文冲突与矛盾时，就应当采纳这种解释结论，而不是要求采用所有的解释方法都能得出该解释结论时，才采纳该结论。②无论是对刑法系统性、刑法的规范目的、刑法具体内容的历史演变等等进行考察，还是选择扩大解释、当然解释、平义解释还是缩小解释，这其实就是在运用其他刑法解释方法在文义解释的基础之上为进一步得出合理的解释结论进行更深入全面的论证。刑法解释也可以被看成是一个推理的过程，解释者为了避免结论的错误或是心理上的不安，会通过其他方法对自己的初步结论进行印证，这也是法律人在处理法律问题时所体现出来的逻辑上的严密性。

四、结语

生活中法律论文范文第8篇

关键词：法理学；教学；功能；路径

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。

生活中法律论文范文第9篇

但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto书，第87页。

生活中法律论文范文第10篇

关键词：法律思维，大众思维，法律教育

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

（作者单位：浙江理工大学法律系）

参考文献：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。

[14] [英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳-科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社2001年版，第340页。

生活中法律论文范文第11篇

一、裁判文书改革与强化检察监督之关系

（一）裁判文书是法官审判思维活动及其成果的重要载体

一般认为，裁判文书是对案件审判过程的客观反映和理性总结；是保障当事人合法权益的基本手段和终极宣示；是法官水平的集中展现和案件评查的重要内容；也是树立法院形象的重要窗口和法制教育的生动教材。但是，无论在理论界或实务界，裁判文书尚有一项重要功能被长期忽视，即裁判文书对法官审判思维活动的现实反映和监督检验功能。自1999年第一个人民法院五年改革纲要提出“文书改革”要求以来，裁判文书的改革已经成为整个司法制度改革的重要组成部分，各地法院均在不同程度上对裁判文书改革进行着探索和尝试，并取得了一些可资借鉴的成果，但总的说来，裁判文书的质量始终未能得到社会大众的普遍赞许，也并未完全发挥其树立司法公信力之功能作用。究其道理，是因为我们的改革始终浮于文书的形式层面，而未深入到诉讼之精神实质，换言之，我们并没有将裁判文书作为法官审判思维活动及其成果的重要载体来认识，也未意识到要改革裁判文书必须先改变法官的思维方法。从更深层次考究，我们甚至对审判思维方法都少有系统和深入的研究，又何以用科学的审判思维方法引领裁判文书的制作。因此，笔者说，法律文书改革的成功与否，不在于文书形式要求的具体化与否，而在法官审判思维方法的改变与否。

（二）检察监督实质是对法官审判思维活动及其成果的监督

正如德国学者拉伦茨所说，“我们不能轻率地接收法官的裁判，特别是当他们包含有价值判断时，我们必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，他们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法达成，假使我们不尊重一定的方法的话。”[1]由此可知，对裁判结论的认可来自于一种为法律人所共同体认的方法，即法律思维的方法，它是排除个人主观的感情，依循法律逻辑，合理地从法律之立场，去思考问题、处理问题的思维方式。[2]具体到诉讼，法律思维方法即为审判思维方法。法律思维是法律人之间进行论辩活动的对象，是法律人职业共同体形成的基石。民事检察监督，在我国，虽然理论界对监督时点（事前、事中、事后）、监督方式（、参诉、抗诉）和监督范围（判决、调解、执行）等展开了积极探讨，但实务中的主要方式仍为检察机关对法院生效民事裁判提出抗诉，其实质是在检察官和法官两方法律人之间展开的法律论辩活动，是由具有共同语言和共同知识结构的检察官对法官裁判的监督，其成败在于考察法官裁判结论的作出是否遵循了一种达成共识的审判思维方法。由于审判思维活动伴随着诉讼程序的进行而流变，对思维活动的监督实质也是包含对审判程序的监督，当法官遵循了这种程序和方法，所推导出的裁判结论即被认为是理性的和正当的。

（三）裁判文书在审判活动和检察监督之间搭建沟通的纽带和对话的平台

检察官与法官之间就法律思维展开的论辩活动不能凭空进行，内心思维的隐蔽性，必然要求将其外化为法律人所能感知和认同的形态，裁判文书即是法律思维最为完整和权威的物化载体。裁判文书的写作是法官思维过程的逻辑性和自洽性的文字论证，由此将法官的思维活动公开化和透明化，便于外界感知和检验，在审判活动和检察监督二者间搭建起沟通的桥梁和对话的平台。正是由于缺乏在裁判文书平台上进行的法律思维的交集和对话，使得我国现阶段的民事检察监督始终不得其法，难破瓶颈。因此说，审判思维方法是裁判文书的灵魂，检察监督是对审判思维方法的检验，没有灵魂的裁判文书只是一堆散乱而无序的文字，自然缺乏说服当事人的魅力，更难以使监督者从内心体认法官的裁判。

二、规范出发型民事裁判文书的制作方法

那么，在当代中国，应当以一种什么样的审判思维方法来引领民事裁判文书的写作呢？近年来，渐有学者认识到审判思维方法的重要性并对其展开体系探讨，如有学者提出“要件事实论”、“要件审判九步法”和“规范出发型民事判决构造论”等等[3]，这些研究均启迪了笔者对文书制作的思考。本文中，笔者主张以规范出发型民事审判思维方法引领裁判文书制作的改革。即是说，裁判文书的写作应当在司法三段论的整体框架下，沿着从法律向事实这一思维路径层层展开：固定诉讼请求+明确事实理由特定诉讼标的检索基础规范分解法律要件构建攻击防御体系（要件事实之主张证明责任分配）认定案件事实作出裁判结论。具体而言，民事裁判文书的制作应遵循一个逻辑框架，五项事实构成，六步判决理由。

（一）裁判文书应遵循司法三段论的演绎推理框架

司法三段论被视为法学方法论的精髓和法律裁判得出的正当性基础。“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。”[4]三段论的推论形式为：大前提是T（指能够引起法律效果的法律规范）；小前提是S（指特定案件的事实）；如果T有法律效果R，则当S与T相对应时，也能够产生R的效果。规范出发型裁判文书的制作亦反映上述推理模式：

TR（如果具备T的构成要件，则适用R的法律效果）

S=T（特定的案件事实S符合T的要件）

D1、D2、D3……=S1、S2、S3（证据证明的事实D构成特定案件的要件事实S）

S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事实符合法律规范的构成要件）

SR（得出结论S即适用R的法律效果）[5]

依循“司法三段论”的基本框架制作民事裁判文书，既能清晰反映和理性控制法官的审判思维活动，又有利于增强裁判文书的逻辑性和说服力。同时，遵循一定的分析框架，为法官裁判结论的检验和法律文书的评查提供了客观标准。

（二）裁判文书事实构成部分的五项具体内容

1.原告的诉讼请求和原因事实。裁判的首要功能是对原告诉讼请求的回答，因此，在裁判文书中必须首先摆明原告的诉讼请求及其变化。需要强调的是，此处的“原因事实”并非是原告主张的所有生活事实，而应是特定诉讼标的所需的最低限度的必要事实且属于要件事实。

2.被告对应性的答辩。关于被告答辩的叙述应是针对原告主张的实体权利的回应，或是对原因事实的承认或否认，或是对原告主张之法律效果的抗辩，但均须“对应”于原告之主张。

3.围绕要件事实的争点整理。在排除双方无争议之要件事实后，围绕原告请求原因事实或被告抗辩要件事实发生的争议即形成争点，争点的整理必须精炼和准确。

4.围绕争点进行的举证、质证和认证。即是围绕争议的要件事实对证据分组进行主张、证明和认证，如此有利于争点证据的组织梳理和诉讼攻击防御框架的构建。

5.围绕要件事实进行的事实认定。法官认定的案件事实虽不限于要件事实，但应以要件事实为重心进行，过于宽泛的缺乏重点的事实的认定会模糊法官的视线，削弱裁判针对性且影响审判效率。

（三）裁判文书理由部分的六步推导任务

第一步，从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的。诉讼标的既是当事人讼争的对象，也是法院审理和裁判的对象，它是始于、终于判决的现实存在的连续体。裁判文书应以诉讼标的为核心生成、展开和终结。按照传统诉讼标的理论，诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的、具体的实体权利或法律关系的主张。需要说明的是，我国学界多将诉讼标的界定为“双方当事人争议的民事法律关系”[6]并与传统诉讼标的理论等同，仔细考察，此种提法并不准确，因为权利是法律关系的内容而非关系本身，由于一个民事法律关系内部一般都包含多组权利和义务，具体权利不同，诉讼标的即案件审判范围因此不同。这种大而化之的“法律关系说”会误导法官在案件审理过程中将整个民事法律关系所涉及之事实而非权利涉及的事实作为审理对象，进而造成认定事实范围的扩大，甚至导致法官的裁判结果超出当事人的诉讼请求。

第二步，从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件（要件事实）。所谓权利请求基础，指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。寻找和分解权利请求基础是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开，也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必由之路。由此抽象的法律规范分解而来的法律要件在诉讼中转化事实形态，即要件事实，它是与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、消灭、阻止）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。

第三步，从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件（要件事实）。法官在审理中所须考察的基础规范，不能仅限于原告主张所依据的请求基础规范，被告亦有依据相应法律规范提出抗辩的权利，这两种权利及其规范均是围绕案件诉讼标的的审理而展开的处于同一层级的对应规范，据此应强调法官在审理过程中“找法”的完整性，二者兼得才能体现当事人诉讼地位的平等性、攻击防御体系的对应性和法官裁判结果的公正性。

第四步，从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实，即整理争点。“争点整理”是法官庭审活动的“焦点”，是法官进行有效的诉讼指挥的关键，把握争点整理的方法既是法官必须掌握的一项基本技能，也是裁判文书写作的基本构成方法。如果被告就原告所主张之要件事实发生争议，双方当事人将在诉讼进程中利用主张、证明和证据等方法展开攻击和防御，此攻防活动的焦点就是争议的要件事实，每一个争议的要件事实构成一个争点，对所有争点进行提炼和归纳的工作即是争点的整理。

第五步，围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实。此步骤的核心是要件事实主张责任和证明责任的分配问题。关于大陆法系证明责任分配的诸多学说中，最具影响力的应为法律要件分类说，其基础学说是罗森贝克的规范说，即主张权利（法律关系）存在的当事人，需对产生该权利（法律关系）的要件事实负担证明责任，否认权利存在的对方当事人对存在妨碍该权利（法律关系）发生或消灭权利的事实承担证明责任。日本学者在此基础上建立“法律要件分类说”，主张分配证明责任时，在以实体法条文之文义和结构形式为解释基础的同时还应顾及证明责任负担层面的公平性与妥当性。法律要件分类说具有分配标准明确、便于司法实务操作以及与民法体系相衔接等优点，可作为我国法官在实务中分配主张和证明责任的依据。

第六步，将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论。作出裁判结论是法官对其法律思维历程的总结，亦是裁判文书制作的终点，于此阶段，也可反向验证裁判结论的逻辑性和合法性。如果案件事实（要件事实）该当全部法律要件，法律要件完备归入基础规范，则产生权利后果，原告的诉讼请求将得到支持，反之则被驳回。

综上所述，规范出发型裁判文书制作是从规范出发，将处分主义和辩论主义、诉讼标的和要件事实等民事诉讼的基本理论和思维方法融入到文书内容之中的一种文书制作方法，它以增强裁判文书的说理性为重点，提高了司法的透明度和客观性，符合文书改革的发展要求和历史趋势；同时它也为法官的审判思维活动提供了实质检验标准，有利于检察监督的具体落实，促进司法公开、公正。

注释：

[1][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。

[2]参见王泽鉴：《民法实例研习丛书第一册：基础理论》，三民书局1982年版，第1页。

[3]详见许可著：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版；邹碧华著：《要件审判九步法》，中国法律出版社2010年版；段文波著：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版。

[4][德]普维庭：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第71页。

生活中法律论文范文第12篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

转贴于 我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

生活中法律论文范文第13篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

生活中法律论文范文第14篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

生活中法律论文范文第15篇

被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”

然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”

这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。

当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。富勒的问题是这样的：

让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？

……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？

杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。于是，在我们关于“ 四人帮”的“历史性审判”中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。比如，对于“ 四人帮”是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判？如果采取法律审判的话，如何处理“四人帮”与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免“四人帮”的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外？如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚“文革”罪行的溯及既往的法律的正当性问题？但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。[4]如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。

尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。

然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。

在法理学而言，与“法律的本质”联系在一起的所谓的法律与道德的关系问题。几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的“成人礼”，构成了法理学问题问题上的“青春期焦虑”。因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题联系起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。[6]

然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在？为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题？这似乎是一个从来没有追问的前提问题。正是对这个法律学问题的“前问题”的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的“话语捐税”中，变成一种“ 知识的僵尸”。知识考古学的工作就是一种抗拒“话语捐税”的本能的工作。当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。

在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。悖缪的是，以“根本问题”为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的“问题的历史”，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。

因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。

自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词 ”。面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”（the separation thesis）。[10]

1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢？他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢？这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的？

二、法学家阶层与法律实证主义

当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了“法律之口”，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。

几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的最终以国家法的一统江湖而告终。布罗带尔批评了人们对资本主义自由市场经济的假象，认为资本主义的本质不是竞争而是垄断。如果人们能够从法律竞争的历史来理解资本主义的话，那么就能够更清楚地看清这种垄断的性质：统一的法律、统一的司法、统一的法律教育、统一的国家。在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一的金字塔式的等级规范体系，在法律外部，法律独立与宗教、道德、意识形态成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统，法律与社会之间依赖专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成一个规则主义的法律系统，成为的自主性的法律秩序。[14]正是在垄断的国家法的法律系统中，才形成所谓韦伯所谓的“形式理性法”。