生活与法律论文范文

生活与法律论文范文第1篇

作为“善与公正之艺术”的法律在法治逐步成为治国之道和生活常规的时下，法学跃居显学之位、法律教育日渐繁盛。社会大变革的时代契机，呼唤着具有深厚的法律精神、高超的法律技艺和职业伦理的法律人才。建构法治国家、实现“良法之治”，是所有法律人的光荣与梦想。“法学是善与公正的艺术”，塞尔苏斯以诗话般的语言道出了法律的奥妙。英国的科克法官曾言：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”①法律的目的与价值何在？人类赋予法律何种意义，以作为社会生活的终极凭据？法律绝非仅是用以规范人的外在行为，更荷载并表达着人类的理想、公共伦理之善和生活价值之真。“法律是人类的作品，并且像其他的人类作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解”②。通过维护和促进社会生活的不断完善发展，法律越发彰显着重要的意义。法律是人类对自身和社会的理解而形成的理性化知识体系。它表征着社会生活的善和自由与公正的价值理想。作为人文知识，法律思考必然离不开价值反思和价值追求。法律本身就是分配价值的一套权威性规则体系。概言之，“对法律的，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考也都是不能成立的”。并且，“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解”③。法律是人文精神的承载者、公共理性的表达者和公共良知的维护者。法律教育应当注重培育虔信法律的职业精神、尊重人的价值与尊严的人文精神以及追求社会正义的公共精神。法律精神和公正理念的培育、法律技艺的训练，有赖于获致良好法律教育的可能。在法律价值理念的指引下追求社会公正，应当成为法律人共同的事业理想。惟有通过长期的法律研习，才能培养出执着的正义理想、法律精神和知识技能。在法律的立场上，追求法律承载的善与公正并实践的法律理想。在法律教育中，必须始终以培养法律精神和思维方式为要旨，来进行知识体系的传授。若背离法律精神，将会抛弃作为法律生命支点的价值理想。

二、启蒙人文精神：

法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人，而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练，而是唤醒对人类生活的可能前景的认识，引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性，促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育，培育受教育者理解人自身的特质，以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能，又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育，寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中，人文精神价值理想的培育和涵养，又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识，为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育，仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋，而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题，并且，人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识，更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系，承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习，更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人，通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育，受到市场化倾向的牵制，已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此，导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练，成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练，以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势，“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神，被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾，随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬，才能走出法律教育工具主义困境。

三、培育理论理性与想象力：

法律教育的品格在社会生活市场化的时代，法律教育的指向、功能和价值应当如何应对？成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果，即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价，而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是，过度的操作主义取向，造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受训练的法官，都往往既缺乏知识的吸引力，也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育，是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识，是概念性的体系化知识形态。康德曾言，所有的知识都具有经验的起源，但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维，是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性，是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标，是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而，“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠，在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’，人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用，是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法，是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授，培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上，法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育，每一个从法学向另一个学科过渡的人，都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会，是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展，而且还有培育专业人士，即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育，是通过系统地学习法律概念、范畴和原理，建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养，探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练，确立法律理论的知识结构，建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性，从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。

四、追求理想生活之善：

法律教育的指向法律是人类为自身设定的行为规则，是对人与社会之本性的理性思考。在冲突中的互惠合作，是社会领域中的一个基本事实。通过法律展现出来的是，在相互合作中谋求共同体利益以及个人幸福的愿望和满足方法。哲学家罗尔斯指出：“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。”每个社会存在得以维系，就需要确立规则来限制基于欲望的无度冲突和合作能够进行的必要条件。同时，还需要培育社会成员的规则意识和公共精神。黑格尔认为，社会领域是私人权利的战场，是个人利益与公共事务冲突的舞台瑏瑧。法律维护社会共同体存在，又是个人实现自身利益和自我价值的保障。法律表达着人类的欲望满足、利益追求、价值情感和对自身的尊严认识程度。保护合理欲望和利益的实现，成为法律的生活立场和生活之善的制度保障。法律并非单纯凭靠逻辑分析和语义解释就可完全把握的，必须在生活场景中理解其要义。法律教育应当指向于善的生活立场，在现实生活中理解法律，致力追求法律精神。学习法律，要能认知社会、读懂生活。法律人才要具有三项基本素养：法律学问、社会常识、法律道德瑏瑨。法律是源于现实生活中的常规，凝聚着社会生活中的民情、常识与公序良俗。若缺乏社会常识和对生活的理解，法律的学习和训练只是僵死的条文主义说教。若缺失法律精神，法律教育则仅是技术理性之“皮囊”而无生命力。背弃对生活之善的追求，将导致生活意义和人文精神的衰微。这是法律追求善的生活理想与谋生技艺之间的困境。法律是社会生活领域的一个层面，法律精神是社会基本观念的表达和反映。缺少对体现着社会观念的法律精神的理解，会造成对社会生活理解的误读，无法实现通过法律来变革社会现实的知识使命。无视对现实生活本真的理解，法律教育必然无力提供对现实生活的有效解释，以及变革生活现实的能力。现代“法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量”瑏瑩。法律源于对现实生活和社会的理解，追求着社会公共生活的理想性秩序。这种秩序是由善和正义理念指引和支配的理性表达。法律内具的精神、价值理想和公正理念，根源于现实的生活世界，并致力于促进理想生活的实现。

生活与法律论文范文第2篇

围绕着对审判权的监督，我国法学界与法律界长期纷争不止：有检察院监督论者，有人大监督论者，有党纪监督论者，有公众监督论者，甚至有媒体监督论者……不一而足。我个人的主张则是以生效的裁判文书评论为中心，展开对审判权（狭义的司法权）的监督，这也应是本轮司法改革的重点内容之一。

生效的裁判文书评论为何是监督审判权的利器

司法的公平与高效，只能建立在司法独立的基础上，而司法独立的本质就是法官独立，也即法官独立行使审判权。正如马克思所言：法官除了服从法律以外，就不应该有任何上司。从这个角度来说，检察院监督、人大监督、公众监督等只能是外在的监督，而且只能是基于法官在审判中是否违反程序，以及是否明显违反法律等方面的监督，而对于审判内容本身是否符合法律与公义，无法进行监督。对生效的裁判文书评论可能成为监督审判权的唯一良方，理由如下：

（一）对生效的裁判文书进行评论有助于裁判规则的形成。法官裁判是一个理性运用法律的过程，而裁判的经验内化于审判本身，西谚有云：法律的生命在于经验。这种包含裁判经验在内的裁判规则的形成，只有二途：其一，法官的师徒制式的传授；其二，依靠学者与律师对生效的裁判文书进行评论。而且对生效的裁判文书进行评论，所形成的裁判规则，是基于理性与对话而形成的，有助于克服法官在封闭环境下形成的职业偏见。

（二）对生效的裁判文书进行评论有助于将不断发生的社会生活纳入司法秩序。无论是成文法传统，还是判例法传统，法律（包括法律条文和判例）相对于现实生活的展开都具有一定的滞后性。而运用法律裁判案件时，就必须尽可能克服这种滞后性，将不断发生的社会生活纳入法律秩序的统治，这正是法官审判的重要任务之一。对生效的裁判文书进行评论，则是学者与律师有意无意将现实性内化于案件讨论的过程。而法官在未来审判时，会因这些评论的影响，间接地将之带入司法秩序中去。

（三）对生效的裁判文书进行评论有助于法治的统一性。这种统一性体现在两个方面：其一，通过对生效的裁判文书进行评论，可以形成法律职业共同体——法官、学者、律师间对法律适用认识的统一性；其二，通过对生效的裁判文书进行评论，可以将丰富多彩的社会生活纳入法治的视野来考量，从而规范社会。

上述三个理由导致对生效的裁判文书进行评论，客观上就形成了对审判权的监督。其一，评论形成的一些规则，会影响到后续相同或类似案件的审理；其二，法官在审判案件时，必然会考虑评论者可能的意见，客观上可以防止法官的肆意行为；其三，法官在审理案件与撰写判决书时，会更加注重说理，因为只有强化说理，才可能受到评论者的好评。

强化对生效的裁判文书评论的具体司改路径

强化对生效的裁判文书进行评论，应是本轮司法改革的重点任务之一。按照十八届四中全会的精神，本轮司法改革的目标在于建立高效与公正的司法，而审理者裁判，裁判者负责是其题中之义。因此，强化对生效的裁判文书进行评论，围绕生效的裁判文书形成一个评论市场，应是当下可以做出的努力。

（一）所有生效的裁判文书一律公开上网，为评论者提供评论材料，涉及国家机密与个人隐私的案件除外。但是，这两类案件必须设立严格的认定程序，建议统一由最高法院认定，并且设定严格的保密期限，凡超过保密期限的案件，自动解密。另外，不得以商业机密作为不上网公开的理由，因为涉及商业机密的案件，当事人完全可以选择仲裁的途径来解决。

（二）法官在裁判中可以引用评论意见。在成文法传统中，法官在裁决中是不能将评论意见作为法源加以引用的，但是可以在说理部分加以引用。如此，可以使评论者关注评论意见的采纳，以此为激励，推动评论市场的活跃与繁荣。

（三）再审法院与法律监督机关（检察院）要关注评论意见。再审法院与法律监督机关（检察院）要建立跟踪评论意见制度，及时汇总与研究对生效裁判文书的评论意见，在决定再审或行使检察监督权时（包括抗诉等方式）要将评论意见纳入考量的范畴。

（四）建立学者、律师与法官间的职业转换机制。欲使评论对法官审判权发挥更加实质的影响，还需建立评论者的主体——学者与律师更为便捷地进入法官队伍的渠道。同时，亦始终保持法官进入学者与律师行业的渠道。这样就可以实现评论者与裁判者的实质交往，更有助于评论对审判的影响。有效的评论市场形成还有赖于法律职业共同体的共同努力

当采取上述具体措施后，生效的裁判文书评论才可能日益活跃，才可能形成一个有效的评论市场：学者以评论意见被法官采纳为动因，进而形成学者在人才市场中的“价格”；律师以评论意见被法官采纳为动因，进而形成在法律服务市场中的“价格”；法官基于评论市场的压力，更加自律与谨慎地适用法律，不断强化裁判过程中说理的成分，进而以“说理”来征服案件当事人。如此，法官独立才是真正法治社会的真谛。在当下中国，有效的评论市场的出现，除了上述司法改革应当采取的具体措施外，尚需通过学者、律师与教师的共同努力，才可能出现：

（一）学者应以对生效的裁判文书评论作为研究的重要领域。学业上须有专攻。作为一门实践性很强的学科，法学学科的学者应以对生效的裁判文书评论为主业，在评论市场中寻找自己适合的地位，以此来介入现实生活，寻找与归纳将现实生活纳入法律统治的规则与经验。

生活与法律论文范文第3篇

[关键词]理论理性　理论思维　法律教育　“经典”文本

[中图分类号]G640　[文献标识码]A　[文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03

[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)

现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。

一、理性的力量：世界是用理论来表达的

对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!

哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。

二、法律教育中理论思维与批判精神的培育

生活与法律论文范文第4篇

关键词：法律素养 思政课 实践教学

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2013）09（a）-0073-01

1 大学生法律素养与思政课实践教学

1.1 大学生法律素养

法律素养是指大学生通过法律知识的学习，将其内化为法律情感、法律意志和法律信仰并外化为运用法律的能力。当前，大学生法律素养培养和提升主要借助高校思政课《思想道德修养与法律基础》。医学院校除了要注重学生的医学素质之外，还要注重提高大学生的法律素质，特别是有针对性地加强相关的专业法律知识教育和实践，以培养跨世纪的合格医学人才。

1.2 思政课实践教学的重要性及其现状

中共中央宣传部、教育部2005年颁布的《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》中指出：要加强实践教学，高等学校思想政治理论课所有课程都要加强实践环节。目前多数高职高专医学院校组织实践教学的方式基本停留在组织学生“三下乡”、外出参观考察、假期布置写社会调查报告等套路上。而假期的“三下乡”因受各方面的影响，参加的学生人数很少。带学生外出考察受安全因素、经费有限、场地有限等方面的制约，也影响实践教学的普遍推广。学生利用假期自行参加社会实践撰写社会调查报告，收效不佳。因此，有必要进一步拓展实践教学的途径，提升实践教学效果。

1.3 通过思政课实践教学提升大学生法律素养的重要性

目前，本科医学院校已普遍开设了卫生法学、医学伦理学等课程，而高职高专医学院校中的相关法律教育体系还比较薄弱，而且缺乏学的大纲，教学水平参差不齐和尚未开展涉及学生法律素养的实践教学等等。

实践教学是实现受教育者法律素养内化和外化的必要途径。加强实践教学，促进大学生法律素养的提升，使其将所学的法律知识和法律实践相结合，应该成为当前高校思政课实践改革的方向。通过大学生躬身实践，使他们了解和认同法律，可以将法律规范的基本要求内化为自身的认知、情感和信念；通过思政课实践还可以将大学生的法律认知、情感和信念外化为具体的行为，并最终形成良好的法律素养。当前一些高校的探索表明：实践教学能增强学生对具体法律的感知和体验，使学生在活动中深化法律知识、感知法律功能，培养法律情感，提高法律素质。我国的《执业医师法》对医师的业务素质、职业道德、法律知识等方面作了明确的规定，这就要求医学院校必须把法律素养教育摆在重要的位置，使法律素养教育成为医学教育的核心之一。

2 基于法律素养提升的“三位一体”思政课实践教学模式

为了提升医学生的法律素养，我校紧紧围绕“以问题为中心的课堂实践教学、以校园文化为中心的校园实践教学”和“以社会实践活动为中心的校外实践教学”的“三位一体”的实践教学模式，切实提高了思想政治理论课的针对性和实效性，为大学生法律素养的提升提供了坚实的基础和平台。

2.1 合教育资源，建立法制教育实践基地

为保证实践教学顺利开展，我校本着就近、管用的原则，积极整合教育资源，建立了法制教育基地，使学生们不出校园就可以进行思想政治理论课实践教学。法制教育基地主要通过大量的图片、音像资料，借助模拟法庭等形式给学生一个仿真法律环境，加速学生从法律理论到法律实践的转化，为提高法律素养奠定坚实的物质基础。

2.2 以问题为中心，切实提高针对性

课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”，需要学生的配合，学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料，同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心，关注社会热点、难点，加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”，既注重所选案例的法律性，也注重案例对学生做人做事的影响，拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中，要通过经典法律案例导入，引导学生展开激烈讨论，通过对热点社会问题的法律分析，逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识，增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题，让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为，同时结合《老年人跌倒干预技术指南》，进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中，学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育，引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断，同时可通过辩论、讨论、查资料等方式，使学生通过切身体会与实践，将法律知识自觉地转化为自身的法律意识，树立遵法、守法的良好的法制观念。例如，在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置，即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候，由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张，谁举证”。

2.3 加强校园文化建设，提高校园实践的实效

作为高校学生第二课堂的校园文化活动，是高校思政课校园实践的主要载体，也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸，是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门，积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中，通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染，形成知法、懂法和守法的好习惯。

2.4 以社会实践活动为中心，增强校外实践教学的实效性

校外社会实践教学主要是在思想政治理论课教师的统一组织和指导下进行与课程教学内容相关的参观考察、暑期社会调查、组织“三下乡”活动等。我校的校外社会实践教学主要依托学校建立的稳定的实践教学基地如区法院、市廉政教育基地等。在校外实践活动中进行法律素养培养和提高，主要是通过法律实践，改变课堂教学中枯燥法律理论讲授的传统模式，将法律知识的学习和法律实践结合起来，注重培养学生分析问题、思考问题的能力，促进学生法律思维能力的形成。通过这种法律实践的感知和体验，使学生感知法律功能、树立法律信仰，提高法律素养。

参考文献

生活与法律论文范文第5篇

 

为适应建设社会主义法治国家对于实践型法律人才的需求，法学理论本科教学在继续加强法学理论教学的基础上，应加大实践教学的力度。通过贯穿大学四年的实践教学使学生初步具备从事法律职业的各种职业技能，能够独立妥善地处理各类常见法律问题，养成良好的职业道德，成为社会主义法治理念的践行者。

 

一、实践教学培养目标

 

法学本科招收的学生年龄偏低，社会经验几近于无，大学期间是其人生观与价值观形成的关键时期，[1]通过大学四年连贯的实践教学培养，学生可在以下方面初步具备合格的实践型法律人才的基本素质。

 

1.职业态度：明确实践型法律人才的角色和社会责任，树立实践型法律人才的价值观与发展观。

 

2.职业素养：熟知各类实践型法律职业的职业道德，高度认同社会主义法治理念，并身体力行。

 

3.职业技能：在掌握扎实的法律基础理论知识基础上，具有解决法律实践中出现的各类常见的法律问题的实践能力，包括论说能力、法律文书写作能力、逻辑推理能力等。

 

4.创新能力：运用已掌握的理论和实践方面的知识解决在法律实践中遇到的各类法律问题，学会归纳总结问题、运用文献资料、分析推理以及形成妥当的处理意见的能力。

 

5.沟通能力：具备融入社会和团队的能力，掌握与各类型人沟通交流的能力，具备协调团队内部成员的能力，具备不同团队之间协作的能力。

 

二、实践教学培养培养措施

 

在大学四年期间保持实践教学的连续性，将实践教学与理论教学紧密结合，把法律实践教学的各种方式按照法律实践教学的目标分解到大学四年中，通过实践教学增强学生对于法律职业的认同，并逐步达到从事法律职业所需要的各种能力，为其职业生涯打下良好的基础。具体为：

 

(一)旁听案件审判

 

法院审理案件是参与诉讼的各方运用实体法与程序法实现各自诉讼目标的活动。旁听法院审判可以使学生直接了解法律在真实案件中的作用。在法学院实践教学中，旁听典型案件的法庭审判应当成为学生四年学习中经常性的实践教学活动，但在不同阶段有不同的教学目标。在第一学期，主要是通过法院旁听感受真实的法律实践;在第二学期及以后各个学期都应当根据理论教学内容，安排学生旁听典型案件的审理。除第一学期外，其他学期的旁听审判由共建实践教学基地的法院在法学院的模拟法庭进行。审判后，由法学院教师组织学生围绕被审理的案件的实体与程序问题进行讨论。

 

(二)案例教学

 

案例教学不同于在理论课讲授过程中为说明问题而采用的教学案例，它是在理论教学的基础上，由教师组织开展的以真实案例分析为对象的实践教学活动。案例教学可以使学生体验实践中的法律，认识到法律与社会的互动，法律并非体现为僵化的法条。[2]从第一学期到第六学期，根据理论课教学内容安排适当的案例教学课程。在开展案例教学的同时，增加法律文书书写，在法学院教师和实践基地教师的指导下，撰写成各类法律文书，并逐渐学会将案例分析撰写成各类法律文书，例如词、辩护词、判决书等。

 

(三)模拟法庭教学

 

模拟法庭教学活动既包括模拟法院审理案件的实践教学活动，也包括模拟各种仲裁活动。该活动在第二学期至第五学期进行，每学期根据理论教学的内容，安排不少于5次的模拟法庭或仲裁活动，在法学院教师和实践基地教师的指导下对典型案例开展活动，力求每个学生都参与进来。如果时机成熟，可以组织学生参加全国模拟法庭赛。

 

(四)社会调查

 

已经具有一定法学知识的学生，需要对运行法律的社会有所了解，而通过社会调查可以更好地理解写在书面上的法律条文，同时也会更加清楚自己身上的责任。在第五、第六学期的寒暑假，由法学院教师根据每个学生的实际情况分别布置社会调查任务，开学初将调查报告交给指导教师，由指导教师对调查报告的质量做出评价。

 

(五)学年论文

 

学年论文安排在第六学期进行，论文的选题主要来自学生进行社会调查中发现的问题。教师应当指导学生透过社会现象发现蕴含在现象背后的法律问题，问题的发现过程应当由学生独立完成。学年论文的写作是一个综合训练过程，通过这种方式可以培养学生发现问题，运用各种知识解决问题，以及条理清晰地进行书面表达能力。

 

(六)诊所式教学

 

诊所式教学强调学生对真实案件的实际参与，锻炼学生的应变能力。在第七学期，由法学院派出符合“双师型”要求的教师与实践教学基地教师在实践教学基地开展诊所式教学实践活动。

 

(七)专业实习

 

在第八学期前半程，安排学生

 

专业实习。通过到法律实践部门亲身参与法律实践活动，可以了解实习所在的法律实践部门的具体工作方式、工作流程。真实案件操作使学生在体验法学基础理论作用的同时，充分认识到实践中一些不可言传的技术细节，为日后工作打下良好的基础，不至于出现眼高手低的情况。

 

(八)毕业论文

 

在第八学期的后半程安排毕业论文写作。毕业论文的选题应当来自专业实习中发现的问题，学生需运用各类知识提出解决问题的方案。毕业论文由法学院教师与实践教学基地教师共同指导完成。

生活与法律论文范文第6篇

内容提要: 当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的，但法律创制者(成文法的制定者、判例法的创立者)所欲表达的信息与意义，一旦通过言语的方式固化后，其所传达给受众的信息与意义在不同程度上会发生扭曲或变异，成文法与显现的法律相当，隐在的法律必须被置于“活法”中加以考察，对真实法律判断不但要考察法律的形式，同时，也需要从互动的角度加以观察。

导言

20世纪初期发生的哲学上的“语言转向”无论如何都算得上是西方哲学史乃至整个人文科学领域的一个重大事件。语言学的新方法对其他学科来说有着范例甚至模式的价值，目前对语言问题感兴趣的学科日益繁多，以语言学家所倡导的那种精神开展人文科学研究渐成潮流。[1]及至法学领域，自奥斯丁以降，运用语言学的理论分析法学问题的研究进路日盛兴隆。众所周知，当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的。诚如休谟所言，法与法律制度是一种纯粹的“语言形式”。法的世界肇始于语言，法律语言与概念的运用，法律文本与事相关系的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通，法律语境的判断，等等，都离不开语言的分析。[2]291在此意义上可以说，“法律者在其职业生涯的每时每刻均与语词、句子和文本结下不解之缘。之于法律者，语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象。质言之，法律者捉摸具体的语言产品，且寻找对应其他文本之物。”[3]271然而，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，法律语言也不例外。如学者所言，“在某些情况下，我们可能根本就无法确定一个只有少许头发的人到底是不是秃子，一个乱涂乱画出来的东西究竟是不是艺术，一个赔偿是不是公正，或者一个程序是不是正当。”[3]291加之法律语言与现实之间可能存在着隔阂：因为，定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系，而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的联系，并且我们在定义日常用语的时候，也会指涉到它们。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，在我们用来详细说明各种人、物、身份、事件与程序等(无论是物质还是精神的)定义中所提出的表达，从来都不是这些法律词汇的精确的等同物，尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。[4]25因此，从语言学的视角对法律进行分析以便清晰地指出其确切涵义就成为一种必要。本文中，笔者写作的意图正是在于通过语言学的分析，揭示显现的法律与隐在的法律之区分，进而提出这样的问题：是否存在真实性的法律，以及如何确定真实性法律的存在标准？

一、作为文本的法律

“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征，并且人类文化的全部发展都依赖于这些条件。”[5]43在人们的交往中，符号起着举足轻重的作用。人类通过对符号的建构，架设起了交流沟通的桥梁，进而为人类的理性生活提供了基本的框架。正因此，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中。”符号思维的积极意义在于，它克服了人的自然惰性，并赋予人以一种新的能力，一种善于不断更新人类世界的能力。[5]96正是在此意义上，卡西尔将人定义为“符号的动物”，以此区别于“理性的动物”。根据卡氏的论点，对于理解人类文化生活形式的丰富性和多样性来说，理性是个很不充分的名称。但是，所有这些文化形式都是符号形式。惟有以符号为指引，我们才能指明人的独特之处，也才能理解对人开放的新路———通向文化之路。[5]42

可以肯定的是，符号在人类生活中的意义是积极而明确的。但是，在常人的观念中，符号实乃抽象的指称。当我们说到符号的时候，不免会有一种“难以言传”的感觉。究其根源，笔者认为乃是语词建构的效果。试举简单的一例：当用以表达“桌子”、“书本”、“学校”等词汇时，我们很容易想到其对应物，这样的语词显然具有图文并茂的效果。根据维特根斯坦的观点，这些语言均属于理想语言的范畴，其第一个要求是每个简单事物都有一个名称，而且两个不同的简单物决不能有同一个名称。而“符号”无疑是个高度抽象凝练的语词，个中含义难以直观地表达出来。因为，“在一种逻辑上完善的语言中，非简单物不会有简单的符号。代表整体的符号是一个包含各个部分的所有符号的‘复合物’。”[6]4如果要为其找出对应物的话，语言(词)可谓首当其冲（根据索绪尔的观点，语言是一种表达观念的符号系统，可比之于文字、聋哑人的字母、象征仪式、礼节仪式、军用信号等等，它只是这些系统中最重要的。参见[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔著、沙·巴利等编：《普通语言学教程》，高名凯译，岑麟祥、叶蜚声校注，商务印书馆2007年版，第37页。毋宁可将其看作狭义的语言概念，笔者所采用的概念显然是在语言的广义内涵上使用的，即同时包括文字、图像等。）。语言在最一般的意义上，包括所有思维、感觉或意志的外在符号。符号是原生的，或约定俗成的。原生的符号是人在本能的带动下使用和解释的，如声音的音调、表情的变化和手势。约定俗成的符号是经人们一致同意或习以为常的，包括：无声的符号、言语、书写的字符。[7]24因此，符号与语言的关系可以被描述为抽象与具体、宏观与微观等等，诸如此类。对此，本威尼斯特认为，“语言代表着人类所固有的一种能力的最高形式，这能力就是象征的能力。从广泛的意义上讲，即指通过一个‘符号’表现现实的能力，以及将‘符号’理解成对现实的表现的能力，也就是在某一物与某一他物之间建立起‘意指’关系的能力。”[8]13正是在此意义上，维特根斯坦提出，“我的语言的界限意味着我的世界的界限。”[6]85根据维氏的观点，我们可以作这样的理解：人类生活在语言的世界中，语言构筑了人的意义疆域。人类对于世界的理解唯有通过语言的方式才能得以展现，因此，每个人对于语言的体悟(界限)铸就了其世界的界限。

根据学者的分析，语言之所以能担负起如此的历史使命，其原因端在于“语言再生产着现实：通过语言，现实被重新生产出来。说话的人通过他的话语使事件以及他对事件的体验重生，听他说的人首先把握到话语，并且通过话语，把握到被重新生产的事件。因此，语言实践所固有的情形即交流与对话的情形，赋予话语行为以双重功能：对说话者来说，它重现了现实；对受话者来说，它重新构造了现实。这就使得语言成为主体间交流最好的工具。”[8]11-12换言之，语言能够起到信息的传递、交流和实践的功能。根据索绪尔的观点，语言事实得以固定的可能性是语言作为人际交流之最佳媒介的前提条件。[9]37亦即，如果语言不具有固定性和可操作性，那么，人类希冀通过语言进行的交流的意图必将破灭。此外，语言是社会性质的，[10]68社会之存在亦是通过语言进行交流的一个必要条件。交流从其本义来看，是一个双向互逆的过程，即相互的见解得以传递和表达。孤立的个人显然不会拥有语言，因为其是单向度的，故无法享有交流之可能或欲望。只有生活在社会中的人们才会产生交流的可能或欲望，这一欲望惟有通过语言的形式方能达致良性效果。如果说孤立的个人能拥有“语言”，那么充其量只是自娱自乐的产物(或者是维特根斯坦所意指的私人语言)，绝非社会意义上的语言。[11]133

至此，笔者简要分析了符号与语言、以及语言在交流中的地位问题。福柯认为，事实上，就其最原始的和初始的存在来讲，语言首先存在于简单的有形的书写形式中。它还产生了另外两种向其提供了框架的话语形式：在这个语言层次上面，存在着评论，评论重述了在新的话语中被给定的符号，而在这个语言层次下面，则存在着文本，评论假定了文本的首要性。[12]57据此，语言的存在为文本的可能提供了前提，亦即文本是语言之可能的逻辑延伸。文本作为独立的存在，其功能在于： (1)信息传递的功能。文本的初衷在于表达作者的意图，通过文本向世人所展现的，是作者意欲表达的一定效果。文本的存在，为人们的生活提供了信息指引。提供文本所表现出的大量信息，无疑是知识传承的最佳途径。(2)指导实践的功能。文本的意义不仅在于描述，亦在于为人们从事生产生活实践提供指导。例如，戏剧文本的存在，为艺术人员从事戏剧活动提供了具体的指导；法律文本的存在，为司法人员及其相关人从事法律实践工作提供了现实的指导，诸如此类。(3)社会整合的功能。文本可以表示我们通过思考所发现的任何现存或过去事物的原因以及我们所发现的现存或过去事物可能产生的结果，进而为人们对社会资源进行整合提供合理的路径。

由此观之，法律显然是文本意义上的典范。当今学界已基本达成的共识是：法律不是“命令”的集合而是文本的集合。[13]196对于法律之文本形式的确立(法典化的过程)，王伯琦先生作了精辟的论述，“我们对于外界事物所得的意识，最初的来源是由于感觉，由感觉的认识再在心智上抽象化、概念化，而成为一种智识。不过这种心智上抽象化的概念，很难把握，所以又需要把他具体化，具体化之后再进一步抽象化、概念化，而又再具体化，如是循环不已，而表现了我们的复杂性及统一性。从法律方面讲，我们意识的具体化，首推方式化，就是把我们的意识用言语、文字等方式表达出来，接着又是进一步的概念化，就是把各种不同或相同的事物，分种别类，建立概念，更联系各种概念成立规范、原则，更进而把他们系统化，这样抽象而抽象，概括而概括，以至于有一整套法典的订立。”[14]32根据氏论的观点，法典是通过语言、文字的形式加以建构的，然而，一般语言富有弹性，饱含细微的差别，并且具有适应性，这些特质是优点也是缺点。它们造成的结果是：仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。[15]201亦即语言自身包含着歧义，语言在信息的传递过程中难免会出现失真的情形。“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[16]正是在语言信息的传递过程中出现失真和难解现象的最生动的写照。

毋庸置疑的是，语言是法律的表述工具，英国最著名的法官曼斯菲尔德勋爵就曾说过：“世界上大多数的争论都起于语词。”这几乎是每个词的词义都缺乏明确性的直接结果。[17]112毫无疑问，作为法律文本之基质的法律语言，由于语言的特性而饱受非议。拉伦茨认为，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[15]193此外，语言本身的表现力是有限的，面对纷繁复杂的大千世界，难免存在着词不达意、言不由衷的现象。因此，“法律语言不可能消除现实的多样性，它植根于日常语言，它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，并必须配以评价。这种结论排除了单一的清晰性：语言，与此相关包括法律语言，必须是多种含义的。”[2]301总而言之，人类的语言和预见，都不可能做到精确无误。人们不可能事先预见某个法律所管辖的领域内可能发生的一切案件。[18]55这些论述给我们以这样的启示：语言自身具有不可逾越的表达缺陷，借助于语言得以展现的法律自难逃其掌。而在由语言到法律的信息传递过程中，由于信息失真、词不达意等现象的存在，导致了“文本所表达出的和它所蕴涵的内涵是独立于它的作者在其中表达出的内涵的”，[3]203我们不禁要问：通过文字固化下来的法律反映的还是立法者的本意吗，这样的法律还是反映立法者内心镜像的真实法律吗？以下笔者将就此问题展开论述。

二、显现的法律与隐在的法律之分

一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。[19]71虽然语言的发明是人类文明得以延续的最为关键的条件之一，但不容忽视的是，语言亦有其先天的缺陷和不足：表现力有限、多义性、含混性。因此，“关于某种事项，虽有制定法规的规定；但因为制定法规的文字，不能完全地表现思想的结果，往往依其文字，难以明确知道起草者的意思，而且，制定法规，并不是起草者个人的意思，而是具有国家的意思的效力，所以法案起草者的意见如何，和法规的效力无直接关联，应专依其文字，而推定国家的意思，但文字所表现者，纵是非常严密，仍不免难于完全表现思想，在同样的文法，而有作种种解释之可能者，殆是不能免的结果。”[20]93作为对此的回应，我们认为，有必要区分显现的法律与隐在的法律，所谓显现的法律，即是以成文法形式表现出来的规则、条文的堆砌。隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。卢埃林的理论中包含了对于隐在法律的部分说明：他认为，受理上诉案件可谓法律之艺术，因此他特别强调“不只是不愿扰动已经固定成形的东西，或者跃入一个未知的领域，而且希望与事实协调或者深入事实，像柯勒柯夫那样凿木，去揭示潜在的东西，而不是强加一种新的形式，更少超出意愿的范围。”[21]262庞德则通过对法律下定义的方式，展现了其划分显现法律与隐在法律的思想：“法律”这个术语从其含义的较为宽泛的一面来看，它可以是指在这种政治组织社会中得以确立和公认的有关司法和行政诉讼的权威性依据的总和，从而也是有关预测这类诉讼结果的权威性依据的总和，其中包括法律律令、技术和公认的理想。[22]16

依此理路，笔者认为，显现的法律与隐在的法律之整合毋宁可视为立法者的完整的立法意图。关于显现的法律，学界对此多有论述，这里存而不论。以下笔者试图以法漏洞的学说、“开放结构”、“活法”的理论为蓝本，通过语言学的分析，对隐在的法律作一番梳理，以期获得有益的结论。

(一)隐在的法律与法律漏洞

早在古希腊时代，法律漏洞问题就已为人所知晓，亚里士多德无疑可以视作是该当问题域的拓荒者，他在《尼各马科伦理学》中指出，“全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数，虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”[23]115但亚氏仅仅提出了问题，他未能就此问题展开相关的论述。直至近世，随着成文法运动的兴起，出现了法律的概念天国之观念，学者们开始论证法律作为一个逻辑自给自足的封闭域，本身是完美无缺的，其存在足以应对一切社会问题。也正是在此背景下，“法官是无声的嘴巴”以及将法官从事法律判决比之于自动售货机的理论应运而生。然而，这样的论说显然是充满了理想主义的色彩，从学理上说，法律显然不会也不可能是逻辑自足的。杨仁寿先生对此作出了较为公允的评价：自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免搀有主观的色彩。[24]29亦有学者认为，法律作为“封闭完美的体系”、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。[25]9与此遥相对应，西方法学界出现了对概念法学的批判和校正的运动，利益法学的出现、自由法学运动、社会法学运动以及批判法学运动无疑都可视为对概念法学的理论回应和修正。

在《法学方法论》一书中，拉伦茨明确指出，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律调整范围并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。”[15]246根据他的理解，法律的漏洞实乃法律的不圆满性，亦即法律的漏洞并非未为任何规定，而是欠缺依法律的规定计划或其整体脉络得以期待的规则之规定。而隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。法律漏洞的存在一定程度上可能会导致法律预期的不确定，因此需要通过法律方法进行弥补；在进行漏洞填补的时候，需要依据法律的意义脉络和整体意图。因此，笔者认为，在某种意义上，填补法律漏洞的过程就是寻找隐在的法律使其明朗化、客观化的过程，两者之间链接的桥梁就是法律的整体意义脉络。

因此，从法律漏洞的角度提出隐在的法律之意义在于：其一，在立法活动中，编纂者们应该清楚地意识到，即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适用。因此，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它所确立的必须是高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。[26]139法律漏洞或曰隐在的法律之存在是无法避免和克服的，止于此，立法者应该为此预留足够的空间，在立法活动中，确立合理数量的一般性的条款和原则，为合理的司法裁量权预留疆域。至于具体涉及到立法技术的问题在此不再展开。其二，在司法活动中，不仅应关注表现为文本的法律，更应该注意到文本背后隐藏的意义。根据维特根斯坦的观点，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，因此，以语言为蓝本的法律文本存在着信息传递失真、违背立法者本意的风险。在此情况下，若严格依照成文法进行裁判，难免会出现不合情理之判决。这样显然违背了法律的真谛：为人们提供平等的权利保护，力求实现法律之内的正义。从深层而言，这涉及到法律解释的问题。毋宁说，任何对法律的适用都存在着解释的活动。在规范和事实之间，绝不可能实现无缝对接。正如哈特所说，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己包含的事例。”[27]121因此，法律的解释是不可避免的。对此，赫克发表评论认为，法律和生活所需要的是这样一种法官———作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。在法律解释过程中，法官应该成为一个充分的能动主义者，他应该勉力去发掘法律的内存目的，此目的包括立法者的意向及其有意的决定以及已经显现在法律之中的客观的法的目的、一般的法律原则。[15]252

(二)“开放结构”视野中的隐在法律

据学者的观点，“开放结构”这个概念来自于魏斯曼的著作，而魏斯曼的观点又以维特根斯坦在二十世纪三十年代早期的语言观为基础。[13]7维特根斯坦曾经以类法律的术语对“开放结构”进行过表述，“我说过，一个词的应用并不是处处都由规则限定的”，“我们没有一切可能的情况为使用这个词配备好规则”，“这样一来这个词的用法就不受规则限制了：它并非处处被规则限定着。”[28]50-59而魏斯曼对于“开放结构”则作了如下的评论：任何时代的法则是与那个时代的支配特征、倾向、习惯和需求相吻合的。每一个法则体系都有漏洞，仅当特殊事件把漏洞引出来时，人们才能注意和发现漏洞。与此类似，我们必须承认语法是不完满的，必须承认这样的情境将会发生，即通过引进新规则来应对此类情形，我们将使语法更完满。没有语言为所有的可能性做好了准备。谴责语言的不充足性纯粹是误导。[13]11这样的论述显然是意义深远的，某种程度上为日后哈特的理论提供了积极的启发意义。

作为20世纪英语世界最伟大的法学家，哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，法哲学与精神哲学和逻辑哲学之间的联系，在此任何一个主题上，他都作出了严肃的贡献。哈特是语义分析法学派的领军人物，他强调法学家不应在定义的脊背上建立法学理论，而应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。哈特的思想和见解无疑是深邃的，其理论最为引人注目的部分之一，无疑是关于“开放结构”的论述。在《法律的概念》这一经典之作中，哈特从“禁止车辆驶入公园”这一规则入手，分析指出了任何语词都有其相对确定的核心意义与较为模糊的边缘意义，因此，以自然语言为媒介的法律无可避免地会有“开放结构”。哈特并未将“开放结构”的存在视为法律(文本)的缺陷，在该书第二版的后记中，他却对此予以了高度的评价：法律的边际不确定性是应该被容忍的，甚至对许多法律规则来说是应当受到欢迎的。因为当我们遇到未能遇见的案件时，我们能够在法律的边际不确定性所容许的空间之中，确认判决中相关的议题，因而能够合理地加以解决，最后在充分考量相关资讯与议题后作成司法判决。[27]233

考夫曼的相关论述同样值得重视，他描述了语言的两维性：第一维，似乎是水平的，是理性———类别的；另一维似乎是垂直的，是意图———隐喻的。在水平层面上，涉及到的是语言的形式———逻辑清晰性。这里，人们关心的是语言的形式和结构。语言当通过理解被除尽，从中得出的应该没有余数。清晰精确的语言是目标。当人们在第二维的层面思考问题时，就关涉到了“语言的超验———逻辑含义”，在此，从“语言的逻辑”中产生的清晰性和精确性被排斥掉。[2]298-302内中所指涉，即为语言的核心含义与边缘意义。立法者在制定法律的过程中，惟有借助于语言方式方能贯彻其立法意图，但是，语词本身的含义即存有开放结构，故，其立法意图必定难以完全表达。我们可以作这样的理解：语词的核心意义得以在成文法中体现出来，此即显现的法律；而边缘地带则可视为被隐去需要通过推论所发现的立法者的意图，即隐在的法律之形式。哈贝马斯很好地说明了这一问题，他认为，根据意向主义语义学的观点，对符号表达“X”的意义的理解，还可以还原为对言语者“S”的意图的领会，因为言语者借助于符号让听众“H”去理解一些东西。这样，一种派生的沟通样态就被装饰成了沟通的原生样态。[29]262语词与文本的开放，给我们带来的只是相对确定的法律，至于隐现的法律，则需通过语义分析方法来加以探究。在具体的法律实践中，仅仅依靠确定的文本即可加以解决的案例，在数量上是相当有限的，大量的案件中存有不确定的边缘地带，与此，理应通过一定的程序与方法去追溯立法者的真实意图与案件发生时的社会中可能的意义。

(三)“活法”视野中的隐在法律

“活法”理论是由“欧洲法社会学之父”埃利希毕其一生精力所陶冶出来的，无论从历史的还是现实的视野考察，“活法”理论都有其不可低估的理论和实践价值。他认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[30]241根据埃利希的观点，除了国家制定的成文法外，尚有“人类联合的内在秩序”，此即“活法”。他认为，“活法”的知识来源有：第一，现代性法律文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。[30]245由此可见，通常意义上的法律、“法律人的法律”、与社会中的其它因素一同存在，它们同样都是法律，应成为法律人的研究对象。[31]343埃利希认为，“最重要的规范只是通过联想起作用的。它们以命令或禁令的形式达致人们。对人们提出这些重要规范，并不需要对这些规范所赖以建立的理由加以陈述，而人们遵守它们也不需要深思熟虑。”[32]149埃利希的主要论点如下：我们只有将法律看成是在判决它们面前的法律争端时所必须依据的规则，那么，法律才是一个强制秩序。但是法律并不是，或者不只是，法院在判决争端时所依据或必须依据的规则；法律是人们实际行为时所依据的规则。[33]27

我们可以看到，根据埃利希的学说，“活法”是相对于成文法而存在的。在前文中，笔者认为成文法与显现的法律之间可以划上等号。如前所述，成文法是活法的知识来源，同时隐在的法律之确认须通过成文法方可。因此，将隐在的法律置入“活法”理论中考察意义就显得格外突出。我们在对隐在的法律进行研究的时候，若能结合“活法”的知识来源，也许会收到特别的效果。我们知道，“活法”与“隐在的法律”都是处于正式的法律文本之外的，因此，笔者在此提出，可以将“活法”纳入隐在的法律之范畴。须知，司法活动绝非仅仅是成文法规则推理的运用和结果，根据卡多佐法官的观点，司法活动实乃多重因素混合酿制的结果。因此，在法学研究和法律适用过程中，既要重视对具体文本的研究，亦要对隐在的法律投入相当的关注。唯有如此，才能使法律真正成为一项使人民的行为服从治理的事业。

三、真实性法律的判断标准

上文我们区分了显现的法律与隐在的法律，由此带来了一个问题：是否存在真实的法律？亦可转化为这样的话语，法律是确定的吗？本章节中，笔者欲就此问题进行一番论证，我们知道，法律最基本的功能是为人们在社会中进行合理交际提供稳定的预期，倘若法律不是真实存在的、亦不具有稳定性的话，必定难以达此功能。法律是人类理性选择的结果。在人类的社会生活中，法律起到了保护神的作用。如果说法律不具有确定性，那也只是在相对的意义上而言的。否则，通过法律的社会控制是难以想象的。法律在人类社会中的存在和延续这一事实充分印证了笔者的结论：真实性的法律是存在的。

笔者认为，对真实性法律是否存在的问题进行考察，除法律自身具备必要的形式条件外，更应当从法律的互动方的角度进行观察，因为法律倘若要取得认可、获得实效，惟有通过人们的切实遵守方能成行。因此，笔者从法律学习研究者、法律适用者、普通民众三个不同的层面切入，根据他们所理解的真实的法律是什么，以期分析判断真实性法律存在的标准。

1.从法律学习研究者角度观察，真实性法律意味着规则的明确和可适用。从本体论的角度看，法律的最为基本的面向(要素)即为规则。法律科学的研究、学习者接触法律大抵是从具体的法律规则开始，因此，规则的明确与否便成为法律学者与学子心目中判断真实性法律是否存在的最重要的依据。规则的基本特点是明确性、可重复适用性以及平等性，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。[32]230而法律规则是以成文的或不成文的方式表现的规范主体活动的法律的外在形式……就法律规则自身而言，它是法律之为法律的标志，也是法律本质的表达符号……通过法律规则的规范作用，在人们之间所形成的不仅是个体权利本身的实现，而且也是主体之间秩序的形成，即整个社会秩序的形成。没有法律规范，就不会有法律秩序，就很难有人类既有自由、又有秩序、和谐相处的动人景观。因此，法律规则这一法律现象不仅是法律现象赖以存在的根据，而且也是整个社会秩序形成的最权威的根据。[34]47-50正因此，规则被法律人奉为圭臬。有学者精辟地将法治称为规则之治，规则是法律帝国中的国王，离开了规则，一切的法律活动都将失却其客观性而为民众所拒斥。我们可以确定的是，规则是真实存在着的，每当遇到法律问题时，法律研习者的首要念头是寻找具体的法律文本的规则，规则思维是法律研习者的最为基本的思维技巧之一。

当然，需要特别指出的是，规则的存在与否是一回事，而其合理与否又是另一回事。用规则管理人际社会关系，其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。即使规则的存在有助于人们在处理人际关系时消除任意性与偏见的极端表现形式，但是却仍存在着这样一种可能性，即规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。[32]240正因为此，规则的存在未必等于规则的合理，这也是不少学者的研究领域之一，他们从批判的角度，指缪现行规则的不尽合理之处，为规则的合理与完善提供了理论支撑。

2.从法律适用者(主要是法官)角度观察，真实性法律意味着规则可以涵摄到具体的生活事实以及规则的相对确定性。法律适用者作为与法律接触最为频繁的群体，他们对于法律的理解和体悟在某种程度上可能会直接影响到一般民众对法律的理解，进而影响法律的社会实效。他们的职责在于“对妨碍或侵扰秩序的行为进行纠正，这种秩序是受到规则规制和保障的。”[35]153因此，可以说法官手中的利器就是具体法律中的规则。根据规则怀疑论者的观点，他们看到的是这样的景象：有些规则很少被使用，有些根本不被实施。法官和律师经常事后使用规则使事情合理化。许多规则很抽象，甚至是重复多余的。这种规则不可能控制法官的行动，法官可以按自己判断，自由“解释”。谁也不能看看书上的规则就推断出或猜测到法官将采取什么行动。[36]49可以作这样的推断，即便根据规则怀疑论者的观点，他们也并非完全否定规则的存在，毋宁说，他们怀疑的是法官具体裁判案件过程中的技巧。法官即使对案件有了前见，他也必须通过规则去论证其合理化。否则，任何的裁判都将成为一家之言，毫无客观性可言。由此可知，法律规则在法律适用者心目中是真实存在的。需要指出的是，法官在断案的过程中，应该具备一种来回于法律与具体事实间移动的眼光。[37]189规则是相对抽象概括的，而案件事实则是较为具体、生动的，因此，在规则与事实之间能否实现顺利对接是法官的要务。事实上，法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则，并在相互冲突的解释中作出选择。[38]2当法律设定的规则无法涵摄到具体的生活事实时，法官该如何行为？对此，德沃金的理论无疑是最好的解答。德沃金提倡整体性法律的概念，他认为法律本身是自足的，甚至通过法律可以得出惟一正解。当遇到棘手案件或者规则语义模糊的时候，法律工作者的具体司法技术可以概括如下：法律工作者对于一个法规的法律效力的检验包括法规解释或法律建构的准则，那些准则决定在特定情况下一个模糊的语汇必须被视为具有什么样的效力，或者至少使得其效力依赖于一些在原则上具有正确答案的进一步的问题。[39]165按照富勒的理论，规则的明确性、可适应性是法律的基本要求：如果每当一项规则的含义引发了疑惑的时候，法官都来宣布存在一片法律上的真空，那么，整个前瞻性规则系统的有效性便会受到严重的损害。要想充满信心地依照规则办事，人们不仅必须有机会了解这些规则是什么，还必须得到这样一项保证：一旦就这些规则的含义发生了争议，总会有某种方法来解决这种争议。[40]68因此，对法律适用者而言，真实的法律既包括显现的法律亦包括隐在的法律，隐在的法律更多的要依靠其适用的技术如法律解释和推理而得来。

3.从一般民众的角度观察，真实性法律意味着规则的设定以民众的生活经验为依据，它充分考虑到人性的基本要求且具实际效力。法律的根在于社会、在于组成社会的民众。因此，法律要取得实效、获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的设定要充分考虑到民众的生活经验、人性的基本要求，脱离生活、脱离民众的法律规则将成为具文。诚如拉德布鲁赫所言，法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会“产生效力”。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。[41]2对此，学者有诸多论述。启蒙主义思想家贝卡利亚提出了这样的警示：一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。[42]30伯尔曼说，“认为法律的本质在于其规则，以及法律根本上可以被定义为一套规则的看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。作为一种活的社会制度的法律，适用中的法律，就如社会生活的任何其他方面一样，是具体的、主观的核关乎个人的。”[43]74伯尔曼的这段话与其说是在否定“法律即规则”这一论断，不如说是将其视为对制定规则的底线要求。如果脱离了作为其基质的个人，法律极易蜕变为机械的制度，失去其最生动的特质和应有的人文关怀。拉伦茨则从宏观的法秩序层面进行阐释，他认为，假使法秩序是要为人类服务，而不拟苛求人类的话，那么法秩序也必须尊重存在于人类肉体、心灵及精神中的某些基本状态。[15]290美国学者赞恩从法律得以成立的终极基础层面进行的论述同样值得我们重视，他认为，处在法律表面字眼下的根本基础是对宗教、道义、情感和习惯思想等等这些来自于基本上属于人性的一般人类经验的思想的继承，决定法规援用的也是这一基础。再有天赋的人也无法用语言表达出这些因素，或用行动彻底预言。这些东西是人性的实质，但法学理论家和改革家们却总是常常将它们遗忘。[44]390因此，我们认为，只有当法律规则的设定可以与人类的自然情感相兼容的时候，这样的法律才会渗入人心，获得广泛的民众支持，成为真实的法律。“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。”[45]38总而言之，“一个行动、一种人类的表现只有当它可以纳入人类的目标、人类的感情、人类的精力的框架之中：即作为政治的行动，作为祈祷、作为渴望的表现、作为探索认识的表现、作为经济的愿望的表示，这时它才是有意义的。”[46]84因此，对一般民众而言，真实的法律乃是有实效的法律，这个实效必须体现民众的生活经验，体现基本人性。

结语

“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[45]1霍姆斯大法官的这句经典名言给我们的启发是深刻的，作为法律职业者，经验的积累不仅仅是通过对文本法律的关注得以实现的。在语词到文本的转换过程中可能出现表达失真、变现歧义等现象，加之法律本身固有的滞后性等特点，因此，“法律应用体系的一个沉重工作就变成了更为深入地发掘实在法的深层含义。”[46]5诚然，我们需要对文本法律的关注，但仅仅关注作为文本的法律而不勉力去发掘其背后可能蕴藏的深层空间，则极有可能失却法律制定原初真实的意图，或因社会的变迁而导致法律的滞后性彰显，进而极易蜕变为机械的执法。而法律的目的端在于“促进服务人生、慰贴人心之意愿与能力。”[47]11因此，发掘隐在的法律的内容及其意义就变得极为重要，唯有对隐在的法律投之以相当的关注，使其与显现的法律形成珠联合璧之局势，法律的良性作用才能得以有效发挥，进而使得整体的法律秩序更好的服务于人类的事业！

注释:

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生活与法律论文范文第7篇

关键词： 刑法概念；法哲学；刑法生活

Abstract：The concept of criminal law is significant but risky. How to form it scientifically is a legal philosophical problem ignored by people. Setting out from the relationship between criminal law and morality and politics， we may find a new way to reconsider it. Any criminal law in a given period is the product of the union of public ethics and political power of that time， only the natures of political power differ， the ways of union also differ. Modern criminal law should have the function to control both public morality and politics. Criminal life is where criminal law’s gene of morality exists and where it displays itself. So going back to criminal life is a right way to respect and affirm the morality gene of criminal law.

Key Words： concept of criminal law； legal philosophy； criminal life

一、问题的提出

改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。

首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。

正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。

其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中” [3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。

如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。

现 代 法 学 刘 远：刑法概念的法哲学问题

二、可能的路径

常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。

在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。

以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。

为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角” [6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。

以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。

三、深层的结构

从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。

不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。

但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。” [5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。

在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。

一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。

另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。

总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。

四、道德的确证

在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’” [4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。

情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。

刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。

在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’” [14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3

“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。

在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。

如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。

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生活与法律论文范文第8篇

但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto书，第87页。

生活与法律论文范文第9篇

关键词 法律与宗教 整体性危机 法律传统 法律信仰 

作者简介：王鑫，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论、法哲学;张淑宁，北京科技大学天津学院，讲师，研究方向：法理学、刑法研究。 

中图分类号：D90                         文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2015）04-003-02 

一、“末世论”的救赎：伯尔曼的出发点与立足点 

法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。拉德布鲁赫如是说。当日耳曼人从森林中走出摧毁了古希腊古罗马灿烂的文明后，在历史中的相当长的时期内，我们失去了像西塞罗那样真正的法律乃是最高的理性和正确的规则的自然法观，也淡化了法律正是人对上帝的真理和永恒之法的智性参悟的法律观，人们在漫长的中世纪中陷入了两种不同的人文关怀：人应当寻求征服自然还是在寻求充满上帝之爱的另一个世界中得救？然而就在上帝与凯撒之间，在教权与王权之间，西方人在漫长的中世纪找到了属于自己的答案：二元思维模式——上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。当然正是在这种二价理性模式中，建构出了科学主义，自由主义、理性主义和实证主义的流行性思潮。在对这种建构性理论的反思中，我们是否忘记了法的真正本质，在开人类文明先河之师亚里士多德二价思维的传承下，我们是否淡忘了法学的真正目的。 

伯尔曼正是在这种危机中，称其为西方法律传统的危机，他通过法律传统的方法，将其看作是一种再生的生命经验，即在《法律与宗教》最后一章谈到的“人类的沟通”和“公社”。伯尔曼在此将法律与宗教的概念放到更加宽阔的维度中，他认为他们是社会经验的两个向度——在所有社会都是如此。“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”这或许是末世学的视角，他进一步指出，“过去九百年来西方思维的二元模式一直充斥着西方社会。主体与客体分离，物质与精神分离，理性与感性分离，个体与社会分离。”伯尔曼认为，只有克服此种二元思维模式才能解决西方社会问题。因此，末世论的视角维度，既是伯尔曼论证“法律与宗教关系”的出发点，也是最终的落脚点。 

在中国，在现代性与后现代性并存的制度建构过程中，我们也同样面临着这些问题，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，作者认为我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。 

二、从整体性危机到整体主义法学的努力：突破二元论尝试的典范 

西方人在过去的800多年至今，经历了犹太教、新教等宗教的洗礼以及法国、美国和俄国革命后，在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机（integrity crisis）。“人们极为严肃。并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。人们的全部文化似乎面临一种精神崩溃的可能。”因此，我们可以这样理解伯尔曼的整体性危机，在人类文明追求现代化建构的征程中，对理性表示出一种绝对的忠诚，然而人们不明白其最深层的基础和价值，因此现代化建构的历史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我们生活的意义，也不能告知我们如何才能体验生活的终极意义。 

那么，是什么导致了整体性危机？为了应对这种整体性危机和法律与宗教分离的困境，在此，伯尔曼提出了具有建设性的思维模式，一种试图颠覆传统法学理论的尝试，一种“走向法的社会理论”。 

伯尔曼认为，在经历了“我思故我在”的时代到主体与客体的分离，再到法律与宗教的分离，是西方文明的灾难，也是西方法律传统的灾难。为进一步解释他所谓的整体法学，伯尔曼提出了“共同体”的概念，即生生不息的共同历史经验。由此可以看出，伯尔曼力图建构的是一种“非此即彼”让位于“亦此亦彼”的整体法学。因此，我们不能说伯尔曼是运用理性主义模式建构他自己的法学理论，在某种程度上，他是一种“重生”的哲学观，是一种边缘状态下超越法律与宗教的。伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中的“顿悟”，比作基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。综上，我们可以看出伯尔曼式法律与宗教关系的内在机理与运作逻辑，在当今，他为我们提供了“重生式法学理论”模式的样本，为我们留下了宝贵的财富。 

三、伯尔曼的法律观与中国的法律观及其“法律信仰”问题 

（一）伯尔曼的法律观 

1.法律是分配权利与义务的程序。“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。更重要的是，他在论述法律与宗教关系的理论前提时，为澄清人们对“法律”一词理解的偏颇，特别强调“此法为最为广泛意义上的法律。”由此可以看出，伯尔曼的法律观已非单纯国家制定的法律或命令，非实证主义法学家眼中的法观，只要权利与义务分配的程序存在，就是伯尔曼的法观。

2.法律是正义的观念。伯尔曼的法律观除了是分配权利和义务的结构和程序外，他还将人类对正义的观念视为法律。在结束了法律与宗教关系的论证后，他指出“宗教即为人类对于神圣的意识，法律即为人类对正义的观念。”由此看出，伯尔曼的法律观是超越法律本身的，他进一步指出，无论是最发达的还是最原始的社会，在人类精神中，始终存在一个维系其生活交往的共同观念与共同信仰，它贯穿了人类历史的长河，即为正义的力量。由此看出，伯尔曼在法律与宗教的关系维度中定义法律，又超越了其内在的紧张关系。 

3.法律是一种价值尺度的事业。另一方面，在《法律与革命》（第一卷）中，伯尔曼在讲述西方法律传统之形成时，他提出了这样一种法律概念：“法律是一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”最终，他进一步得出：“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。” 

综上所述，我们可以看出，伯尔曼的法律观是在最广泛意义上的法观，究其原因，在实证主义及行为主义革命后，人类文明陷入了科学技术的自我陶醉之中，一切技术性手段使法律脱离了历史，使法律脱离了宗教，脱离了人文关怀。具体来说，伯尔曼之所以采用最广泛的法律定义，作者认为其缘由如下：其一，从《法律与革命——西方法律传统的形成》这一角度来说，是为了梳理西方几个世纪以来数量众多的法律体系或法律部门，并将其归为统一的西方法律或法制来进行考察，从而进行比较研究和回应“末世论”主题的需要;其二，是为了讨论类似于孟德斯鸠式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律体系、法律部门、宗教与道德、政体与法律等各自的关系;其三，即对当下实证主义浪潮的盛行的解读与批判。 

（二）伯尔曼“法律信仰”观在中国语境下的误读 

既然伯尔曼的法律观是整体主义法学的构建，那么我们的法律观又是怎样的呢？从上文中已经提到，自建国以来乃至到改革开放以来，我们的社会科学一直在实证主义思潮和方法论中自我陶醉，当然法学也在其中，按照马克思主义观，法律则是统治阶级为实现和维护其阶级统治的工具。若我们在这种法观的视角下评价伯尔曼的法律概念和法律信仰问题，作者认为是不恰当的。 

到此，我们再回归伯尔曼的“法律信仰”问题，梁志平先生将“Law has to be believed in or it will be not work.”翻译为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”不论翻译的是否恰如其分，我们就中文意思提出了质疑，即在基本社会生产生活的条件下，我们的法律都基本得到了执行，更基本的就守法主体而言，都在最低限度层面遵守着法律法规，在这一点上，法律实际发挥着其效力，不能说因为没有将其上升到最高层的意志表达或人文境界而断定法律到了形同虚设的境地。在这里作者并没有批判此句翻译对错的问题，而是更加强调“法律信仰”问题只有在伯尔曼的语境下才能被正确的理解，因为伯尔曼的法律观与我国的法律观确是南辕北辙，此法律非彼法律也。只有做出严格的区分，我们才能真正理解“法律信仰”问题，而不是盲目过分的在实证主义的圈地中大谈“努力树立法律信仰。” 

四、中国语境下法律信仰建构之出路 

欲了解东方文明，不能不考察古代中华文明，欲了解西方文明，不得不探究古希腊古罗马文明。然而，文明的交汇是相当漫长的历史进程，它伴随着物质与精神力量的对抗与碰撞，在某种程度上讲，文明之间的对话首先是精神理念到物质文化，而后又从物质文化到精神文化演进的运动。对于中国文化而言，它与西方文化间的交流有其历史的特殊性，它是首先由主动到被动，后又被动到主动的过程，而近现代成为其转折点，中国传统文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一来，文化交融亦为伯尔曼法律观与中国传统法律观的沟通提供了契机。 

综上所述，珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，应当是我们尤其是法律职业者的“本”。在现实中，在当今法律在社会成员心里没有多少地位的情况下，在人们不普遍遵守法律之规定的情形下，在被实证主义化以法律工具论为主导的语境下，欲建立伯尔曼式的“法律信仰”，可谓天方夜谭。我们当下应该亟待解决的是守法问题，不仅是公务人员，还有社会公众，建立起每一个公民对法律的基本信任。我想，无论东方西方还是国人洋人，基于人的自然本性而经理性确认的社会秩序的建构和维护是每一个人的基本体认，也是一种“无信仰的信仰”的宣示，每一人内心深处都有一个类似于信仰或等同于信仰的内心确认。信仰决定品味，信仰决定境界。从中国古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然启示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古训告诫，再到伯尔曼整体法学的“法律信仰”观，都是这种信仰的最高诠释。珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，践行法治中国，应当是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命！ 

参考文献： 

[1]伯尔曼著. 梁治平译.法律与宗教.北京：商务印书馆.2012. 

生活与法律论文范文第10篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

生活与法律论文范文第11篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

生活与法律论文范文第12篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

生活与法律论文范文第13篇

关键词:法律解释;司法裁判;思维方法

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解释的重要性与必要性

法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:

(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;

(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;

(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。

总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。

2 法律解释的思维方法

关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:

(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。

(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。

(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。

(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义 ,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。

(5)目的论方法。19世纪德国法学家耶林在他的《法的目的》一书中指出,目的是整个法律的创造者,法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,受目的的支配,与自然法则以因果关系为基础,有其必然的因果关系截然不同。故解释法律应先了解法律意欲实现何种目的,然后以此为出发点来解释法律,从而方能得其要领。人类是有意识的产物,故人类的任何活动都具有一定的目的性。立地活动具有一定的目的性,司法裁判活动亦具有一定的目的性。为使两种活动的目的性相一致,需要法官尽量探求立法者的立法目的,并根据该目的来解释和适用法律,从而保证法律秩序的稳定。因此,目的论方法亦是法官解释法律的重要思维方法。但是,法官对法律的探求是一种有思考的服从,而不是盲从依据立法目的来解读法律,因为随着条件的变化,法律的含义和目的也会发生变化。法官的职责不仅仅在于适用法律,而且在于通过解释法律的含义来发展法律,使其适应时展的需要。

生活与法律论文范文第14篇

一、引言

将法律与文学作为一种思想流派或法学领域来开展研究，源于20世纪70年代的美国法学院。随着美国法律与文学运动的发展，逐步将这一领域进行了划分，主要有以下四个分支：一是作为文学的法律（Law as literature），二是文学中的法律（Law in literature），三是有关文学的法律（law of literature），四是通过文学的法律（law through literature）。本文笔者主要通过研究第二分支，即研究文学作品所反映出来的法律，思考其中的法学理论和实践问题。近些年来，国内法学家对这一领域的研究工作也在不断深入。那么，为何要研究法律与文学，它的意义何在？笔者认为，法律与文学是一个有待开拓的领域，它可以摆脱抽象思维，并借助生动而具体的故事，来理解法律问题的一种途径和方式。通过跳出传统模式对法学理论的研究，摆脱从研究概念、分类、权利与义务等这类问题出发，并借助故事的整体性，来把握法律与社会的问题，来探讨不同语境下的法律世界与社会规范的相互作用。它不仅可以成为法学教育方式的一次创新与突破，更为法学研究领域开创了一个新载体。

法律与文学的研究，是通过结合不同时代背景下的文学素材，而开展的针对不同社会历史语境下的理论研究剖析。不同社会背景下的文学作品，无论文学作品是否处于相同的社会背景，他们总会展现一个共通性，即会用特有的社会规范来维持秩序，其中就会涉及到一定时期的风俗、道德、宗教还有法律等问题。而剖析其中社会规范的冲突与调和，则是法律与文学研究的一个重点问题。它有可能从一个侧面扩展中国当代法学理论研究的领域，改变研究的方式。而本文重点探讨的是，更具表现力的文学作品即影视作品中对于法律、道德等社会规范的呈现与阐释，探讨从影视作品中反映出的社会规范的冲突、惩戒、救赎及信仰等问题。本文首先通过两部影视作品介绍了道德规范与法律规范的冲突问题，然后利用两部影视作品中讲述的有关违规范之后的惩戒与救赎问题，进而引出对规范信仰的重要性，并对法律规范与道德规范的冲突调和进行了总结。通过以影视剧这种更为鲜活立体的方式把某些文学作品搬上荧屏，让广泛的受众群体通过更为形象具体的方式，去体验不同秩序世界中的文化以及社会规范，从而引发人们对各种价值的判断与反思。

二、道德规范与法律规范的矛盾冲突

社会规范指人们社会行为的规矩，社会活动的准则。它是人类为了社会共同生活的需要o在社会互动过程中衍生出来，相习成风，约定俗成，或者由人们共同制定并明确施行的。其本质是对社会关系的反映，也是社会关系的具体化。在现代社会生活中，社会规范主要包括道德规范和法律规范。道德作为一种内生的规范植根于人们的心中，而法律是一种外生的规范设计，则约束着人们的生活。由于两种规范的外生性与内生性的差异，形成了两种社会规范的本质冲突。而这些冲突在文学或影视作品中被揭示出来，突显出了社会生活在法律与道德间的摇摆不定：时而合法但不合理，时而合理但是不合法。

文学作品中的故事往往会结合当下的社会时代背景，来展现不同社会规范下的人物事件，进而剖析作品中所体现的特定历史语境下的文化、风俗与秩序，尤其是道德规范与法律规范的冲突以及调和的问题。情与法的冲突一直都是文学或影视创作的重要主题。那些影响较大的影视剧中融合了更多的现代艺术元素，更富表现力。因此，以耳熟能详的影视剧为讨论背景，能够更真切的再现生活、提炼生活，真实的反映出文学作品中有关社会规范的冲突与融合。当社会从传统的道德秩序向现代法律秩序迈进时，所借鉴的西方文明的现代法律制度与我国的传统文化理念相碰撞，必定会对本国国民的思想认知产生一定的冲击。

法律规范的形成是一个过程，现代的法治社会萌生于古代西方文化，在近代欧洲得到发展，并全盛于美国。道德规范却是各民族内生自发的文化、意识与思想的沉淀。现代法治社会的形成需要一个过程，而这种在久远的西方历史中逐渐确立形成的“合法性”很难与传统礼俗社会文化带来的“合理性”相融合。当面对社会变革或是存在与其他文化相融合时，传统的本土文化思想与现代主流法治文化思想势必会出现冲突。

三、社会规范的惩戒与救赎

社会规范是社会所坚持的行为标准，按照其惩戒机制可以分为正式规范与非正式规范。道德规范就是一种非正式的规范，属于内在的惩戒，因为其惩罚手段主要是违反者自发的内心挣扎与愧疚感；法律规范是正式规范，属于外在的惩戒，其是利用国家机器通过刑罚的手段进行强制性的惩戒。通过以暴制暴的方法，建立起的法律规范惩戒手段是否有效？对于这一问题，笔者认为，外在的威慑力量绝对没有内在的自发而形成的秩序感的建立更为有效。

道德规范能够让人自发的进行内省，而法律规范则是外部强硬的进行惩罚。两部不同国界的影片，反应的都是在法律规范的惩治作用扭曲或缺失的情况下，道德规范中的自发救赎的力量，在“善”的感召下即使是大恶之人也会引发其对纯真朴实世界回归的愿望。

四、社会规范冲突中的信仰问题

没有了社会规范，人类无法维系在当下的物质生活中。而在上述讨论的四部影视作品中不同意义的冲突却具有一个共同点，就是社会规范背后的信仰问题，笔者认为，道德规范与法律规范冲突的本质即是信仰上的冲突。

在《秋菊打官司》中，对于中国传统的乡土社会，秋菊的信仰所确信的还是道德秩序，她所要求的说法也是道德层面上的，所以才会不辞辛苦的走访上告。然而最终她得到的却是获得法律规范上的解决方法，与其内心所确信的道德规范是冲突的，因此她便不知所措了。剧中所刻画的秋菊这一人物形象是不懂法律规范的村妇，但是却有着极其坚定的道德规范信念的人。而这反映的也正是在我们传统的道德观念之上去建构法律秩序时的矛盾与冲突，当人们在试图冲破现有的道德规范而去信仰法律规范时所产生的迷茫与困惑。《爱在哈佛》的女主人公所信仰的是医生救死扶伤的天职，而她所处的美国社会处于严谨的法律规范的社会秩序构架中，其更信奉实用主义与功利主义。她的救死扶伤的“义”与病人在得到救助后，反而因“利”而向她提起控告行为的对比，也充分表现了信仰的冲突，同时也在一定程度上说明了代表“利”的法律规范并不是唯一善的秩序。

同样在前文中所讨论的救赎也与信仰密不可分。因为救赎是通过信仰使人的灵魂得到拯救的过程，只有将救赎观念上升到救赎信仰的高度， 它才能对日常生活发生重大而深远的作用，所以无论是道德规范的违反还是法律规范的违背，都需要做的是对信仰进行救赎。在《肖申克的救赎》中，男主人公有着在绝望中寻找希望的信念，正是这种信念可以支撑他用一把小锤子花了20年挖出通向自由的地道，才有通过穿凿跨越5个足球场长度的粪便管道逃生的勇气，这种精神体现了他对自由的信仰救赎。在《天下无贼》中，作为贼的男主人公从恶到善的转变，从对金钱信仰的漩涡中抽脱出来，从而使在坠落边缘的良知闪现，完成了从贼的恶到对“舍生取义”的善的信仰救赎。

若是失去信仰，人类则无以面对自己的精神家园。在西方社会中，法律规范与基督教的宗教文化相互交替，共同影响着西方世界。由于受到宗教文化的深厚影响，当西方人面对着法律秩序时，并不是从政治学的角度理解国家所订立规则的权威性，而是可以从信仰的角度去体会法律的神圣性。纵观中国历史传承，核心文化是儒家思想，虽然它不是宗教，因为对于普通百姓，缺少构成宗教的仪式环节[3]。但在一定程度上却发挥着宗教的功能，且开启人心的动向，可以有效的安排人们的日常生活，还可以提携人心的向上超越。虽然没有“儒教”信仰，但是儒家的礼教文化却影响了东亚世界。而在历史的进程中，儒家精神作为一种道德规范被无数仁人志士所信奉，“舍生取义，杀身成仁”，对彼岸精神世界的追求促成了对自身生命价值的超越。

宗教是一套与神圣事物有关的信仰与行动，这种信仰与行动把社会里的人们联合起来而形成了一个道德上的社区[7]。信仰原本指的是对宗教的信仰，而在现代社会中所使用的语境早已超出了这个范围，似乎每种观念都可能形成一种信仰，例如对金钱或对爱情的信仰。但是无论信仰的外延如何变化，即使信仰的客体已经被庸俗化了，但是信仰必定是确定性的而且这种确信可以指导人们的行为。法律规范与道德规范两者在某种程度上都可作为被信仰的社会规范体系，并且法律规范与道德规范的冲突也需要通过信仰的方式来化解。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。没有信仰的法律将退化为僵死的教条。没有法律的信仰将会蜕变成狂妄的信念。美国学者伯尔曼认为法律可以像宗教一样得到信仰，并强调了在法律规范中信仰的巨大力量。没有信仰就如同是躯体在享受着物质世界的繁荣，心灵世界的孤寂却没有力量来安抚。人们需要救赎信仰，将法律规范与道德规范中和统一，以自由的内心去看待周围的世界，相信传统文化中的道德力量，正视西方法治社会下物质繁荣背后充斥的功利主义的社会矛盾。

5. 总结

本文利用四部影视作品所展现的场景，讨论了道德规范与法律规范的问题，有关冲突与其惩治的问题，并由此引发对信仰问题的更为深入的思考。道德规范与法律规范往往是相冲突的。例如法理与人情的冲突、利与义的冲突。当外来的文化影响着对儒家传统文化的笃信时，便会引发信仰的缺失。但同时，可以看出传统的道德规范已经融入了人们的日常思维和习惯中，成为一种无形的信仰和秩序。应看到的是，法律规范与道德规范并非无法共存。法律秩序是当前全球化竞争中经济建设、秩序建设的必然选择，接受法治并非等同于对道德秩序的放弃，反而更需要做的是恢复对本民族传统文化的自信，以及对自身道德秩序的确信，并在此基础上维系法律规范的权威性，为经济建设、社会和谐发展发挥更有效的作用。

参考文献：

[1] 苏力. 法律与文学――以中国传统戏剧为材料[J]. 读书， 2006 （7）： 22-22.

[2] Wolfgang Kasper， Manfred E. Streit， Institutional Economics： Social Order and Public Policy， .Northampton， MA， USA ： Edward Elgar， c1998，Paperback edition 1999.

[3] 冯友兰， 涂又光. 中国哲学简史[M]. 北京大学出版社， 1985.

[4] 於兴中. 作为法律文明秩序的 “法治”[J]. 清华法治论衡， 2002， 1.

[5] 冯仕政， 李建华. 宗教伦理与日常生活――马克斯・韦伯宗教伦理思想引论[J]. 伦理学研究， 2004 （1）： 75-79.

[6] 傅佩荣. 儒家与现代人生[M]. 上海三联书店， 2007.

生活与法律论文范文第15篇

[关键词]法律移植 法律本土化 孙中山法律思想

一、关于法律移植之理论

法律移植,“一条法规或一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移。”法律移植是近代化法律制度史上的一个重要现象,也是一种普遍现象。

任何国家的法律都有着自身化不断发展的历史过程,任何外来法未经本土化过滤就很难被成功的移植到他国的法律之中。目前,学术界主流观点倾向于“只强调一种外来的法治对本土法治的影响,而对外来的法治异化过程缺乏描述”这一倾向在我国法律对西方法的移植方面反映尤为突出。事实上,各国在追求法治现代化进程中,并无可供拷贝的共同法律范本。西方法融入中国本土,也需要一个扎根中国社会土壤的过程,也即法律的本土化。

在中国,法律移植中的西方化程度取决于法律观念的主观思想基础的厚重程度。观念不同,一种技术既可能“物尽其用”,也可能“形同虚设”。在历史演进中,但凡使观念与技术决然相裂者,没有成功的。只要技术,不顾观念,没有不失败。在中国的法治进程中,在制度的外观模式上仿效西方取得了较大的成功,但在法治的内在观念上与西方颇具差距。现实中法制是法律人的字面游戏,法律束之高阁,司法活动软弱乏力便是明证。故而,在中国法治现代化进程中,仿效西方,建立健全法制,仿效法制观念都很重要。

现实中“实然法”和“应然法”、“本土法”和“外来法”的差距长期存在,这是中国法制化进程的拦路虎。

孙中山先生在辛亥革命胜利后,制订了大量的法律、法令,但都没有得到有效实施。惯常以为,乃因袁世凯窃取辛亥革命胜利果实,使得法律、法令成为“废法”。实际上,人民大众对西方资产阶级法律的不信任,对西方资产阶级法律观念的不信仰占了相当大的因素。这就启示我们,法律体系不仅要有外在的制度层面支撑,还要有内在的观念支撑。否则,法律就会成为没有生命活力的空洞教条。

二、关于法律本土化之理论

“法律本土化,是指将特定国家(或地区)的某种成熟的法律规则或制度移植到其他国家(地区),并与该国(或地区)的国情相结合,使之成为本国的法律制度,本国法制观念的有机组成部分,从而成为一国法律体系的必备内容。”法律的移植与法律的本土化是西方法律传入的两方面,归于一个整体。

法治的现代化不同于法律的西方化,法律的本土化是其重要组成部分。法治的现代化不仅有法律的西方化,也应有法律的本土化。

孙中山先生看到了法律是深植于一定社会文化的产物。社会文化不同,风俗人情有异,故而,法律不能照搬。欧美之社会不同于中国社会,法律全盘西方化不能达到法治的现代化。必须通过法律本土化以融入中国社会。“三民主义”的提出,“五权宪法”的提出便是在西方立法理论的指导下,在中国社会文化的作用下形成的有一定借鉴、一定创新的理论思想。

孙中山在其著作中论及,中国只能照自己社会的情形、迎合世界潮流去做,我们社会才可以改良,国家才能进步。

“以三民主义”作为立法指导思想,是孙中三为解决近代中国社会面临的民族解放、民主革命、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主革命的政治、经济和理论纲领,也是立法指导思想,这一制度正是其坚持学习西方先进法律经验,立足中国实际的写照。

孙中山先生认为欧美文化是“科学的文化,是注重功利的文化。这种文化应用到人类社会,只见物质文明,只有洋枪大炮,专是一种武力文化。”而中国文化是正统,“这种文化的本质,是仁义道德。用这种仁义道德的文化,是感化人而非压迫人。是要人怀德,而不是要人怀威。”正是社会文化的巨大差异,中西法律文化观念也全然不同。西方强调“个体本位”,中国强调“家庭本位”。在中国,西方法律观念是难以为民众所理解。中国采用了西方的法律制度,却不顾及法律观念上的隔阂,必然导致法律移植过程中的“水土不服”问题。是故,法律的本土化显得尤为重要,孙中山先生主张不能一味仿效西方的法律制度,中国的法治现代化应立足于本土社会。

在“使最宜之法治适于吾群,吾群之进步适于世界”这句话可以看出孙中山法律思想中的法律变革理论主张,旨在协调法律移植与法律本土化间的问题,使法律制度与法律观念相适应。

在法律制度与法律观念关系上,孙中山先生主张两者关系为动态过程,乃循序渐进过程,孙中山先生将法治作为其最高理想,把建国分为军政、训政、时期,在不同的历史时期,法律的形式和内容随着社会不断发展而不断调整,这预示法律移植与法律本土化因时代不同而相互有所损益。

法律移植过程中牵涉的文化多元性决定了法治现代化不能全盘西方化,要参酌各方以求中外通行,在法律本土化中将法律移植做活、做大、融入到法律体系中去,从而实现二者统一。

三、关于政党、团体的法律活动范围之理论

孙中山先生颇有远见地提出一切政党和团体及个人都应该在法律范围内活动的思想,“民党之所求者,国中无论何人及何种势力,均应纳股于法律之下,不应在法律外活动。”“总统不过国民公仆,当守宪法、从契约”。至于“国会议员、不过公民之公仆,并非何种神圣,苟其渎职,即须受法律之制裁。”在一国之内,“人人受此大法之支配。”孙中山先生领导的“护法运动”之主旨即在于此,“六年苦战,乃能使人人知尊重法律”。

“自由;平等;博爱”的法律观念之引入,革除“朕即国家”的中国封建专制制度,提出一切政党和团体及个人都应在法律范围内活动的思想,具有重大的现实意义和深远意义,也是法律移植与法律本土化协调合作的结果,使法制与观念同步引入,从而促进法治现代化进程,也将继续濡养中国的法制建设。”

参考文献:

[1]高翔.论法律的本土化.法学研究.2009,(2):17.

[2]何勤华.关于法律移植语境中几个概念的分析.法治论丛,2002,(5).

[3]法制建设研究所课题组.法治建设论纲.湘潭大学学报,1997.

[4]孙中山选集.中华书局,1986.

[5]俞荣根.中国法律思想史.法律出版社,2000:328.

[6]张国华.中国法律思想史.法律出版社,1999.