宪法制定权论文范文

宪法制定权论文范文第1篇

关键词：宪法制定权，宪法修改权，人民，权利

宪法的制定权和修改权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪法功能的合理性。学术界对此虽有研究，但很不深入；实践中绝大多数人对此缺乏应有的认识，其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为，对此问题进行较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考，现提出来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民，而不能属于别的任何机关或个人，这是由宪法的性质和功能所决定的。宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置，而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能，既是人民的授权委托书，同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关，并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力，努力为人民服务。人民不享有宪法制定权，不通过民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民原则的一种体现，那么宪法制定权就是人民的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是对“人民”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中，可以通过直接民主的方式来实现自身的利益，也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的，即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民，宪法制定权也只能属于人民，任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者，也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力，是具有法创造效力的始原性权力，它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权，后有宪法，再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来，并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

二、国家最高权力机关享有的是宪法修改权而不是宪法制定权

我国宪法规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位，也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律，通过的决议和决定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着，全国人民代表大会，作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢？不是的。因为根据现代宪法原理，也如前面所说，宪法的制定者只能是人民，宪法制定权也只能属于人民，任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者，也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关，当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权，只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来，我国先后共颁布过四部宪法，即1954年宪法，1975年宪法，1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议，第四届全国人民代表大会第一次会议，第五届全国人民代表大会第一次会议，第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象，很多人得确也就这么认为，国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然，四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢？其实这是一种错觉。稍微深入地分析，我们就可以发现，我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的，而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改，只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的，又作如何解释呢？笔者认为，宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关，是囿于当时的客观条件，人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下，人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权，是不得已的一种选择，制定权仍然属于人民，制定者也是人民，而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关，是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动，从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看，宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是，由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范，在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后，就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式，也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后，修宪机关可以作任意修改，不受任何制约，那么，这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的，实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害，宪法制定者的利益就无法得到保障，宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能，权力就可能出现异化。所以，笔者认为在授予特定机关宪法修改权时，要注意对其进行制约，要明确规定哪些内容能修，哪些内容不可以修，要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身，政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代，我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。

三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民原则的体现，也是实行的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同，人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲，凡是实行的国家都做得比较好；凡是没有实行的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来，在建设方面，已经取得了很大成

就。但还不能说今日中国就是实行。因为还没有达到现代应达到的标准和要求。现代的三要素：民主、法治、人权，哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言，我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下，各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外，大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论，但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题，全国人大代表是通过间接选举的方式产生的，而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主，甚至也够不上是间接的民主，可以说是“间接的间接”。况且，修改与制定的界限也不明确，随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式，程序和内容必须进行改进，确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为，宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民，关键在党。现在我国经济发展、社会稳定，国际威望不断提高，党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即：建设法治国家和政治文明，保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇，采取确实有效的措施，把政治体制改革和新宪法的制定结合起来，使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

现行宪法，即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来，全国人大通过修正案的方式，先后三次对它的部分内容进行了修改，在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要，为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。2003年12月12日中共中央向全国人民代表大会常务委员会又提出了14条修宪建议。建议写入宪法的新内容有：“三个代表”、私有财产不受侵犯、国家尊重和保障人权、国家征地须给予补偿、鼓励非公有制经济、国家建立社会保障制度、国歌等。全国人民代表大会常务委员会将根据中共中央的修宪建议，依照法定程序提出宪法修正案议案，提请第十界全国人民代表大会第二次会议审议。这次修宪，对于进一步完善我国的社会主义市场经济体制，全面建设小康社会无疑具有深远的意义。

然而，笔者也同时认为，1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法，在本质上仍然是从属于计划经济体制的，与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实，仅对其做出小修小补，进行局部手术是不够的，惟其全面重修或重新制定才是出路。为此我建议：从现在开始着手研究，创造条件，通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法，并以此为契机，翻开我国建设的新篇章。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编：《宪法》中国人民大学出版社，1999年10月版。

2、李云龙著：《人权问题概论》四川人民出版社，1999年版。

3、马起华：《宪法论》，台湾黎明文化事业公司1983年版。

4、张千帆：《西方体系》（上册）中国政法大学出版社，2000年版。

二、论文

1、郭道晖：宪法的社会性与大众化《政治与法律》2003年第2期。

2、李步云：与中国《法理学论丛》第一卷。

宪法制定权论文范文第2篇

宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思

想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。

一， 制宪权的概念

在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

确之处。

宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

权力。

对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

。

1． 立法权与制宪权

立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

2． 修宪权与制宪权

修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使

成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为

静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。

修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有

差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社

会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。

二， 制宪权的基本特征

对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是

很重要的。

1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每

一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行

使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授

予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。

2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的

行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消

失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力

的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修

宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。

3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特

定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现

又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割

的依赖性。

当一群体被赋予直接行使制宪权的权力以后，该群体便具有绝对的独立性。他们在制定那些

有可能被赋予最高法律效力的条文规则时必须是独立的。这种独立能确保其权力行使的公正。

然而独立之后有一次体现依赖。这是指独立制定出来的条文规则要有赖于公众的认可才能够具

有最高法律效力，才能够组成宪法。

以上的多种特征都与制宪权的行使有密切的关系。下面我们就来讨论一下制宪权的行使的相

关系问题。

三， 制宪权的行使

制宪权的行使一个程序问题。制宪权的行使过程就是形式主体依据制宪程序进行制定效力待

定的条文规则的过程。

制宪权的行使是要受到多方面约束的。首先，要从法理的角度去考虑，要在体现正义的同时

去兼顾效率。这样制宪权的行使结果才可能被赋予最高法律效力的宪法。其次，行使制宪权时

应注意吸收自然法中关于人的基本权利的内容，并要尽力确保政府权力能在可能接受的范围内

行使。第三，制宪权行使时要考虑到国际法。毕竟一国的宪法将影响该国的对外形象、对外政

策等诸多方面。一个国家离不开国际社会。

要成功行使制宪权，首要问题就是要组建直接行使该权力的制宪机关，确立制宪权的行使主

体。这是确保制宪权能在特定轨道运行的必备条件。只有存在一个公认的制宪机关，制定出来

的条文规则在被认可后才具有最高法律效力，才能普遍适用。

其次，制宪权形式的环节就是起草、提出草案。起草草案是一项专业性极强、工作量极大的

工作，它需要那些具备高智商强专业能力的人去进行。有时单纯靠制宪机关是不行的。所以，

起草草案并非是仅能由制宪机关去完成的工作。一些社会团体、组织机构可以按照一定的程序

向制宪机关提交草案。之后，制宪机关对草案进行分析、讨论及修改，最终确立并提出草案，

待批。

制宪权的一次行使过程到此应该被认作结束了。但是在这之后有可能出现草案未被批准实施

，制宪机关又重新起草或修改草案的情况。有的学者据此提出：制宪权一次行使终结应该在国

家颁布了制宪机关制定的宪法的时候。的确，变更草案然后再次提出是在行使制宪权，但是这

次活动是制宪权的新一轮的行使而非上一次的饿延续，故应当认为当草案一经提出待批，制宪

权的一轮行使过程就终结。制宪权的行使是有程序的。一个制宪程序一次运行过程就是一次制

宪权的行使过程。

制宪权问题深而广，并且重要性又是非常，仅通过上文的论述还远不能够说清楚此问题。该

问题的解决还需要法学理论界的大量研究及法学实践界的不断探索。

注释:

宪法制定权论文范文第3篇

宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思

想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。

一， 制宪权的概念

在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

确之处。

宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

权力。

对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

。

1． 立法权与制宪权

立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

2． 修宪权与制宪权

修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使

成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为

静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。

修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有

差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社

会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。

二， 制宪权的基本特征

对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是

很重要的。

1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每

一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行

使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授

予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。

2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的

行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消

失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力

的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修

宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。

3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特

定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现

又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割

的依赖性。

当一群体被赋予直接行使制宪权的权力以后，该群体便具有绝对的独立性。他们在制定那些

有可能被赋予最高法律效力的条文规则时必须是独立的。这种独立能确保其权力行使的公正。

然而独立之后有一次体现依赖。这是指独立制定出来的条文规则要有赖于公众的认可才能够具

有最高法律效力，才能够组成宪法。

以上的多种特征都与制宪权的行使有密切的关系。下面我们就来讨论一下制宪权的行使的相

关系问题。

三， 制宪权的行使

制宪权的行使一个程序问题。制宪权的行使过程就是形式主体依据制宪程序进行制定效力待

定的条文规则的过程。

制宪权的行使是要受到多方面约束的。首先，要从法理的角度去考虑，要在体现正义的同时

去兼顾效率。这样制宪权的行使结果才可能被赋予最高法律效力的宪法。其次，行使制宪权时

应注意吸收自然法中关于人的基本权利的内容，并要尽力确保政府权力能在可能接受的范围内

行使。第三，制宪权行使时要考虑到国际法。毕竟一国的宪法将影响该国的对外形象、对外政

策等诸多方面。一个国家离不开国际社会。

要成功行使制宪权，首要问题就是要组建直接行使该权力的制宪机关，确立制宪权的行使主

体。这是确保制宪权能在特定轨道运行的必备条件。只有存在一个公认的制宪机关，制定出来

的条文规则在被认可后才具有最高法律效力，才能普遍适用。

其次，制宪权形式的环节就是起草、提出草案。起草草案是一项专业性极强、工作量极大的

工作，它需要那些具备高智商强专业能力的人去进行。有时单纯靠制宪机关是不行的。所以，

起草草案并非是仅能由制宪机关去完成的工作。一些社会团体、组织机构可以按照一定的程序

向制宪机关提交草案。之后，制宪机关对草案进行分析、讨论及修改，最终确立并提出草案，

待批。

制宪权的一次行使过程到此应该被认作结束了。但是在这之后有可能出现草案未被批准实施

，制宪机关又重新起草或修改草案的情况。有的学者据此提出：制宪权一次行使终结应该在国

家颁布了制宪机关制定的宪法的时候。的确，变更草案然后再次提出是在行使制宪权，但是这

次活动是制宪权的新一轮的行使而非上一次的饿延续，故应当认为当草案一经提出待批，制宪

权的一轮行使过程就终结。制宪权的行使是有程序的。一个制宪程序一次运行过程就是一次制

宪权的行使过程。

制宪权问题深而广，并且重要性又是非常，仅通过上文的论述还远不能够说清楚此问题。该

问题的解决还需要法学理论界的大量研究及法学实践界的不断探索。

注释:

宪法制定权论文范文第4篇

想。是宪法体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

理论体系，有助于我们客观地宪法现象及其宪法运行的整个过程。

一， 制宪权的概念

在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

确之处。

宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

权力。

对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

。

1． 立法权与制宪权

立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

2． 修宪权与制宪权

修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使

成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为

静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。

修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有

差异。毕竟随着的变化、的，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社

会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。

二， 制宪权的基本特征

对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是

很重要的。

1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每

一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行

使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授

予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。

2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的

行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消

失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力

的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修

宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。

3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特

定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现

又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割

的依赖性。

当一群体被赋予直接行使制宪权的权力以后，该群体便具有绝对的独立性。他们在制定那些

有可能被赋予最高法律效力的条文规则时必须是独立的。这种独立能确保其权力行使的公正。

然而独立之后有一次体现依赖。这是指独立制定出来的条文规则要有赖于公众的认可才能够具

有最高法律效力，才能够组成宪法。

以上的多种特征都与制宪权的行使有密切的关系。下面我们就来讨论一下制宪权的行使的相

关系问题。三， 制宪权的行使

制宪权的行使一个程序。制宪权的行使过程就是形式主体依据制宪程序进行制定效力待

定的条文规则的过程。

制宪权的行使是要受到多方面约束的。首先，要从法理的角度去考虑，要在体现正义的同时

去兼顾效率。这样制宪权的行使结果才可能被赋予最高效力的宪法。其次，行使制宪权时

应注意吸收法中关于人的基本权利的，并要尽力确保政府权力能在可能接受的范围内

行使。第三，制宪权行使时要考虑到国际法。毕竟一国的宪法将该国的对外形象、对外政

策等诸多方面。一个国家离不开国际。

要成功行使制宪权，首要问题就是要组建直接行使该权力的制宪机关，确立制宪权的行使主

体。这是确保制宪权能在特定轨道运行的必备条件。只有存在一个公认的制宪机关，制定出来

的条文规则在被认可后才具有最高法律效力，才能普遍适用。

其次，制宪权形式的环节就是起草、提出草案。起草草案是一项专业性极强、工作量极大的

工作，它需要那些具备高智商强专业能力的人去进行。有时单纯靠制宪机关是不行的。所以，

起草草案并非是仅能由制宪机关去完成的工作。一些社会团体、组织机构可以按照一定的程序

向制宪机关提交草案。之后，制宪机关对草案进行、讨论及修改，最终确立并提出草案，

待批。

制宪权的一次行使过程到此应该被认作结束了。但是在这之后有可能出现草案未被批准实施

，制宪机关又重新起草或修改草案的情况。有的学者据此提出：制宪权一次行使终结应该在国

家颁布了制宪机关制定的宪法的时候。的确，变更草案然后再次提出是在行使制宪权，但是这

次活动是制宪权的新一轮的行使而非上一次的饿延续，故应当认为当草案一经提出待批，制宪

权的一轮行使过程就终结。制宪权的行使是有程序的。一个制宪程序一次运行过程就是一次制

宪权的行使过程。

制宪权问题深而广，并且重要性又是非常，仅通过上文的论述还远不能够说清楚此问题。该

问题的解决还需要法学界的大量及法学实践界的不断探索。

注释:

①.（韩）权宁星著，《宪法学原论》，法文社1990年版，第43页

宪法制定权论文范文第5篇

「关键词立宪主义；宪法规范；宪法法理；诠释

一、立宪主义宪法的法理基础

关于立宪主义的含义，学术界有较大的分歧，主要表现在立宪主义究竟是一种政治形态还是一种学说和观念，英语中指代宪政的词汇是constitutionalism或者constitutional government，从词汇学意义来看，前者指立宪主义，而后者指宪法政治或者立宪政体。[1] 路易斯？亨金以美国的宪政为例，提出“宪政意味着政府应受制于宪法。它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”[2]11 近年来有学者对宪政的含义提出了新的认识，由于与宪政对应的英文在日语中将其译成为宪政主义、立宪主义、立宪政治或者宪政，从该词的原义来看，译成宪政主义是比较确切的，因为立宪主义是依宪法监督国家权力并保障人权的政治原理。133229.Com① 按照这种认识，宪政不是一种政治形态，而是建构政治形态的一般原理，它是制宪和行宪等不同环节的指导思想和基本理念。将立宪主义定位在保障人权和制约政府权力的原理上是比较科学的，宪政是指宪法实施的结果，而立宪主义则是一种宪法法理，即依据这种法理来制定宪法并实施宪法。

研究宪法问题必然要研究宪法文本，而宪法文本之研究又必须研究宪法规范。虽然宪法规范要在社会生活中才能发挥其应有的作用，但宪法规范本身是否科学，其含义是否确切，尤其是宪法规范的内容所体现的政治观念和法律价值是否符合宪法的本质规律，都对宪法的实施产生重要的影响。宪法规范的表述从语义学的角度来讲是一种含义的表达，但从法理的角度来看则应当是一种宪法观念的体现，即授予政府权力② 和保障公民权利的观念是宪法规范的精神，它在很大程度上决定了宪法规范的表述方式、宪法规范的结构以及宪法规范调整社会关系的范围。可见，宪法规范体系是对宪法解决什么问题、如何解决问题和为什么能够解决问题等的语言表述，而对这三个问题的回答构成了宪法学的一般理论，这些理论概括地说就是宪法法理（constitutional jurisprudence）。具体来讲，宪法法理不是我们一般意义上理解的法理学，凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，宪法法理在很大程度上是关于政府权力、人权以及组织公权力的政治和法律观念，它体现了这样一种基本的理念：在政治社会里，如何对待公共权力和个人，应当建构一种什么样的政治秩序，或者说政治秩序依靠一种什么样的规则来建构，围绕这些基本理念而形成的具体的宪法规范和宪法制度是抽象的宪法法理的表现形式。如法国马赛大学教授法沃勒认为，美国和欧洲国家的违宪审查就是一种宪法法理，“欧洲人对美国宪法法理最感兴趣之处，莫过于违宪审查思想及其对基本权利的保护。”[3]28

宪法法理不仅仅是一种思想和学说，同时它还是一种指导立宪和宪法实施的理论。宪法学者往往将宪法法理分为三个相互关联的部分：首先是关于政府权力的起源及其来源的理论，它揭示政府权力的性质及其基本特质，是运用宪法和法律制约和限制政府权力的理论依据；其次是关于政府权力的组成及其运行原则，政府如何组织和运用依托于人们对政府权力的认识，在近代宪法理论上，政府权力既然是一种必要的“恶”，那么就只能通过宪法和法律手段来制约和限制它。再次是关于人权及其与政府权力的关系，在宪法理论上，古代政治思想中关于权力分立与制约的观念已经存在，古代希腊和罗马的学者甚至已经产生了法律至上即通过法律手段来限制世俗政治权力的理论，英国1215年《自由大宪章》将限制国王权力作为其基本立法宗旨；但是，中世纪人文主义的复兴开始从真正意义上关注人的生存和发展，充分认识到人的自由与权利是一切社会活动的终极目标，因此，人权思想决定了人们对政府权力的认识，从而决定了政府权力与公民之间的关系，可以说人权观念是全部宪法法理的核心。当然，在不同国家之间由于历史文化传统的差异，不论是关于权力的理论还是关于人权的理论，都存在较大的区别；但是我认为这种区别只在一定的历史时期和政治背景下在具体的制度设计层面上存在，整个近代的西方宪法法理不论是关于政府权力的理论还是人权理论上，通过限制政府权力来保护人权这一基本的宪法价值观并没有根本的区别。我们可以区分美国宪法和法国宪法在违宪审查制度方面的区别，也可以区分两者在人权保障宪法规范方面的差异，但我们不能否认两者在通过违宪审查和保障公民基本权利的宪法法理上的一致性。所以，本文所指的西方宪法法理是指近代以来西方关于宪法的一般理论，即支配近代西方立宪的主流宪法法理。

有关政府权力和人权的宪法法理对宪法规范的影响是全面而深刻的。首先，宪法规范是政府必须遵守的行为准则，对宪法作用和法律属性的理解自然影响宪法规范的构成，在宪法学理论上，宪法规范是不同于普通法律的、特殊的法律规范，因此宪法规范必须具有一般的法律特质，否则它就不具有判断行为是否合宪的规范价值。其次，宪法法理对宪法规范法律属性的认识影响宪法规范内容的分配，从根本上来讲影响宪法规范调整社会关系的范围。再次，从宪法产生和发展的历史来看，宪法是规范和限制政府权力并保障公民基本权利的根本法，因此，宪法规范的主体应当是限制政府权力和保障公民基本权利的规范体系；对宪法作用和功能的认识影响宪法规范的表意方式，即通常所说的授权性规范和禁止性规范，这种表意方式虽然不能纯粹理解为禁止性规范比授权性规范在约束政府权力的功能方面存在实质性的差异，但可以从规范的内容中体察出制宪者的宪法理念，或者说是受宪法法理支配的规范意义。最后，如何保障人权和公民基本权利是制定宪法的终极目标，人权与政府权力的关系问题也是宪政的关键问题，它涉及到政府的立法、行政和司法活动如何保障人权，宪法是否应当为人权和公民基本权利保障提供制度资源，它在很大程度上决定宪法规范对权力的配置。

二、立宪主义宪法规范的样式与体系

近代西方的宪法观念源远流长，因此，西方宪法的产生和宪法制度的建构具有深厚的法理基础。学界常常将宪法的理论追溯到古希腊哲人亚里士多德关于法治和城邦制度的论述。在欧洲近代宪政形成过程中，对宪法形式和宪法内容产生决定性影响的理论是限权政府理论以及人权理论。社会契约论形成以前，欧洲的法律思想家始终在解决一个极为重要的问题：即一种什么样的政制能够有效地支持政治国家的社会秩序而又不致于使政府权力丧失其正义的价值。英国学者维尔认为：欧洲“古代思想的最大贡献在于它强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上。它强调必须要有确定的法律规则，这些确定的规则将统管国家的生活，使国家生活稳定并保证‘对同等人实行正义’”。而欧洲古代的混合政体理论“通过防止权力集中于国家的一个机构来反对专制”，它构成了近代分权学说的理论前设。[4]22 与此同时，古罗马的斯多葛学派发现了自然法，以理性来对抗世俗权力，成为近代自然法学说和人权理论的渊源。十三世纪的英国从普通法中分离出个人权利的理论，并适用于政治实践之中。十六世纪的宗教改革和文艺复兴确立了个人自由和人的主体性理论，为进一步探讨个人与政治国家的关系奠定了基础，“中世纪的科学是神学，研究的是上帝。文艺复兴的科学是人文主义，研究的是人。”[5]132 近代启蒙时期的思想家即是从人的需要出发来探讨政府的形成、目的以及保障人权的方式，从而使人权成为人实现终极目标以及对抗政府权力的宪法概念，因此启蒙思想家“同变法改制的要求相结合”，“将人性善恶及人的自我实现同社会环境联系起来，在反抗社会现实的意义上，提出了人的自然权利。”[6]118

近代有关政府权力有限以及个人权利应当不受公权力的任意剥夺的理论构成了宪法的基础性框架，这种宪法法理深刻地影响制宪者的思想观念，并进而决定制宪者对宪法的价值、功能以及宪法规范的内容和表述方式的理解。美国学者杜兹纳在总结社会契约论和自然权利学说的法律功效时认为：“假如政府不履行契约义务，具有创新性的终极条款就授权人民以革命的方式推翻他们的政府，从而为即将出现的宪制描绘了一幅蓝图。契约安排的第二种作用是把启蒙运动中的理性主义引入宪制中。法律规范和社会关系理所当然地应从自明的公理、规范中演绎而来。”[7]67 为此，我们可以肯定，在西方宪法规范的内容体系和表述方式上均深受宪法法理的影响，反之，宪法法理通过宪法规范浸透于宪法之中，构成了近代宪法的规范体系和整体精神风貌。

（一）立宪主义宪法的规范样式

有学者认为，宪法的结构可以分为内部结构和外部结构，宪法的内部结构主要是指构成宪法的内部要素，其表现形式就是宪法规范。[8] 近代宪法规范在授予政府权力时均以授权性规范和限制性规范为主；在公民基本权利的表述上则以禁止性规范为主。这种表述方式不仅仅是一种语言习惯，而且是宪法法理在宪法规范层面的反映。限制性规范和禁止性规范为主的规范体系体现了制宪者对国家权力和公民基本权利的总体看法，这种看法所产生的思维定式决定了宪法规范的表述风格。制宪者的预设前提是：宪法是限制政府权力、防止政府权力滥用的法律规则，通过限制政府权力的行使保护人权不受政府的侵犯。所以，宪法限制政府权力是一种手段，而保障人的权利与自由才是目的。既然法律秩序的建构以及政府权力的行使是保障个人自由不可缺少的制度因素，试图不要政府权力可以维系个人自由的主张是不现实的主张，其积极的主张只能是对权力加以限制，这种宪法理念指导下的制宪，必然选择限制性规范和禁止性规范为主的规范样式。

按照近代宪法理论，宪法是人民制定的，因此，宪法是人民对政府的命令。当然，说它是对政府的命令首先是从制宪权开始的，制宪权理论解决人民为什么要用宪法这种法律形式来确认政府的权力，以及宪法如何运用法律的手段来规范和限制政府权力的行使。法国思想家西耶斯即认为，制宪权是国民的一种本源性权力，“如果我们没有宪法，那就必须制定一部，唯有国民拥有制宪权。”为了保证政府权力不致于侵害公民的权利，“因此，人们将许多政治性预防措施掺入宪法，这些措施都是政府的基本规则，没有这些基本规则，行使权力就成为非法。”所以，人民制定宪法是为了保障政府“有能力达到它创建的目的，又保证它无能力背离这个目的。”[9]56，59 美国思想家潘恩认为：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。……宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已经制定的法律办事，政府也以同样的方式受宪法的约束。”[10]146

既然宪法是人民对政府的命令，因此，政府的权力同时也是政府必须履行的义务。政府是权力与义务的统一体。既然宪法是建立政府和约束政府的命令，权力的行使就应当根据宪法对权力的授予规则。所以，有限政府原理下，“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。”[3]519 也就是说，政府的权力以不侵犯公民的基本权利为限。公民基本权利的宪法保障是否能够成为现实，关键不在于列举公民权利的多少，而在于政府权力是否受到宪法的限制和约束。在确认公民基本权利时，以禁止政府行使权力的表述方式更能够体现宪法在人权保障方面的功能，体现出宪法制约政府权力的核心价值观。如英国1689年《权利法案》以禁止性规范规定国王不能行使权力的范围和方式，美国宪法前十条以修正案的的方式列举政府不得行使的权力或者概括性地规定政府行使权力的宪法规范。在为政府设定权力时，需要对这种权力施加宪法上的限制。

近代立宪主义宪法的基本价值在于保障个人的自由，自由是宪政的首要价值。从宪法学的角度来认识，宪政限制政府权力要保障政府在宪法范围内活动，防止政府受野心之驱使而行专制。因此，宪法规定政府行使权力的范围和方式；确立分权与制约的原则，将不同的政府职能在不同的政府部门之间进行配置；确认政府主要官员的任期限制；确认权力与义务的一致性等等。对公权力的约束不仅可以避免简单多数决定产生的弊端，而且通过宪法和法律阻止公权力的滥用，形成法治秩序，树立宪法和法律的权威。对政府权力的限制并不削弱宪政的人权保护功能，在宪政状态下，人权保障是其终极目标。按照近代人权观念，人权先于宪法而存在，它不是宪法权利，宪法只是对人权的确认并提供保护，而不创设人权。在这一人权观念之下，政府必须尊重人权，为了防止政府侵犯人权，必须制定宪法来限制政府权力并创设一种保障个人自由的政治制度——宪政。因此，近代宪政“被视为不受所有机关和所有政治权威之行使的侵害。”“这种权利观保护个人不受社会的侵犯，不仅不受政府官员的侵犯，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯。”[3]5 由此可见，宪法是通过限制政府权力而保障个人自由的法律手段。

宪法规范对公民基本权利的规定采取限制政府行使权力的方式折射出政府权力与公民基本权利的理论。这种一般法理体现出近代立宪主义对人性的基本认识，既然人是可以为恶的政治动物，人们在建构法律秩序并授权政府权力时就要充分考虑到有权的人对权力的滥用；政府权力的行使以及公民自由的保障归根结底都是人的生活和自由发展，宪法规范对政府权力的限制和禁止，其目的就在于此。宪法授予政府权力的同时，凡涉及到权力行使对公民的基本权利构成限制时，为了防止权力的滥用，往往会对权力的行使施加范围和方式上的限制，这种理论甚至在现代宪法中也不过时。美国宪法第五条修正案规定，经过大陪审团的起诉才能对公民施加重罪及其它剥夺权利的审判。联邦德国基本法规定，只有法官才能对准许或者继续剥夺自由作出裁决。宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。葡萄牙宪法第十八条规定法律可以限制权利、自由与保障。意大利宪法规定公民的权利可以受到法律的限制。宪法在规定政府限制公民基本权利时，有时规定政府的限制必须是附条件的限制，即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。如联邦德国基本法规定，住宅不受侵犯，但为避免共同的危险或者个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为缓和房屋短缺，同流行病的危险作斗争或者保护受危险的少年的情况除外。芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。

（二）立宪主义宪法的义务规范

我们通常认为宪法应当规定公民的基本义务，其理论依据是享有权利必须履行义务，即宪法的义务规范是为公民创设的。实际上，宪法义务规范应当是为政府确立的规范，而不是为公民确立的规范。从宪法法理上来讲，宪法是公民制定用于组织政府并保障公民自由的基本法，其制定主体是人民而非政府，因此宪法在规定政府权力时，即隐含了对公民权利的限制，因此，近代西方宪法基本不规定公民的义务；然而，宪法规范在确立政府权力时即是对政府义务的规定，对于宪法规定应当行使的职权，政府必须积极履行，这是一种积极义务，当宪法在授予政府权力时对这种权力的行使施加了宪法上的限制，政府不得违反宪法的规定，则属于消极的义务。当政府不履行义务时，即属于违反宪法的行为。如果政府的违宪行为导致宪法维护的政治秩序以及确认的公民基本权利受到侵犯，危及宪法秩序时，是否应当追究宪法责任，在学理上是肯定的，但对于如何追究则存在理论上的分歧。按照近代启蒙学者的观点，公民不能成为违宪的主体，即使公民的行为与宪法不相符合，因此，只有政府才能具有违反宪法的能力。西耶斯认为：“宪法只同政府相联系。国家通过规章和宪法来约束其人，因此，设想国民本身要受这些规章和宪法的约束，这是荒谬的。”“国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法。”[9]60 他的理论依据是：国民是违宪行为的制裁者，根据宪法设置的政府机关如果发生争议，不应当将争议提交给同样的政府机关去解决，而应当由独立于宪法之外，能够代行国民集会职能的代表团体来行使。[9]63 卢梭的主权学说认为，人民意志的集合构成主权，而主权是不可分割的，公意“一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。”[11]52 所以，国家有一个体现主权者权威的最高统治权，为了维持主权权威，人民必须定期集会，“集会在一起的人民一旦批准了一套法律，便确定了国家的体制。”[11]162 按照这一理论，对违宪的政府行为只能由人民或者人民选举的代表来惩罚。这种理论在很长时间内支配欧洲大陆国家的宪法规范，法国宪法学家狄骥即认为：“公法中不可能构想出一种对国家违法行为的直接惩罚方式，所有规定国家义务的公法条文不可能通过强制手段直接惩罚国家违法行为。……因此，广义上的宪法条文并未规定惩罚方式。”[12]38 他据此认为，要实施一条宪法规则，直接惩罚并不是必要的，如果对某一规则的触犯会引起社会公愤，该规则就成为法律规则。就宪法而论，只有依靠制宪者的正直精神才能对违宪行为惩罚。[12]38 美国联邦宪法制定时，关于应当由谁来解决违宪的问题，汉密尔顿认为：在联邦政府机构体系中，立法和行政机关权力较大，其违反宪法的能力也较强；司法机关权力最小，它“既无强制，又无意志，而只有判断。”[13]391 因此，法院审查议会立法是否符合宪法是限权宪法的需要，即是对议会立法权限制的需要。在宪法制度的设计中，美国通过联邦最高法院的判例确立了普通法院审查议会立法是否合宪的体制，而在第二次世界大战前的法国和德国等，奉行议会审查制，即由民选的议会来审查违宪行为并追究违宪者的责任，其理论依据为“立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题——这意味着宪法解释应由议会执行。这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法官。”[3]36 议会的此种权力甚至被称之为沉默的宪法变更权。[3]147 二十世纪二十年代到四十年代，宪法至上的观念在世界范围内得到强化。由于美国宪法观念的长期渗透以及宪法直接创制并保护人权的需要，法国和德国等先后放弃议会至上体制，在人民主权的基础上确认宪法至上体制。因此，议会的宪法地位发生了转换，它是宪法授权的机构，没有超越行政和司法的权威；相反，议会的立法行为必须符合宪法才有法律效力。制约议会立法的体制也发生了变化，由议会自己审查其行为是否符合宪法的体制让位于宪法设置的专门政治机关审查制。但是其理论基础是凯尔森的法律秩序等级体系说，根据该种学说，任何政治社会的秩序均由规范创设，宪法是第一个有拘束力的规范，是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，因此它是基础规范，其它一般规范的效力来自这一基础规范。所以，宪法是调整立法过程的一般规范的创造，它保证一个低级规范应符合其决定其创造或内容的高级规范。[14]126，296 以德国为典型代表的宪法法院审查模式才逐步取代传统的议会审查制。

宪法法理关于宪法规范中的义务与制裁，决定了宪法规范体系对宪法责任与制裁方式的规定。从一般法理来考虑，法律必须规定责任并具有相应的制裁措施才能通过强制力来保障实施，以达到立法的目的。但是，在宪法法理中，宪法是关于政府组织以及公民基本权利的根本法，虽然根据主权理论，国家不能承担宪法责任，但代表国家的政府不能免责。因此，宪法为了维护宪政秩序，在其规范中规定了解决政府违宪及其制裁的程序。近代西方国家的宪法，宪法责任主要表现为立法机关和行政机关的责任，即当立法机关制定的法律以及行政机关的行政命令违反宪法的规定，对公民的基本权利以及政府的权力的行使产生不利影响时，应当宣告其无效。凡宣告无效的法律和行政行为，便对公民不产生约束力。因此，宣告无效是对违宪行为的基本处理方式，同时，为了维持政府的目的不与宪法相违背，近代宪法也规定议会对高级政府官员以及司法官违反宪法的制裁。美国宪法第一条规定：弹劾案的判决，以免职和剥夺其充任合众国任何荣誉职位、重大职位或有高收入职位的资格为限。但被定罪者应依法经历公诉、审讯、判决和惩罚等法律程序。法国1958年宪法规定设立特别高等法院审理政府高级官员的违法和犯罪行为。近代以来的大多数宪法均不规定公民的义务，而对政府权力的运行设定义务并概括地规定对违宪行为的制裁。

（三）立宪主义宪法的规范体系

宪法的规范对内容的取舍也体现宪法法理的影响，受制宪国政治、经济和文化因素的影响，宪法规范所要规定的内容在不同的国家不尽相同。但是，立宪主义宪法法理将组织政府与保障公民的个人自由不受政府的侵犯作为其规范的主要内容是不可否定的，虽然宪法对与此相关的政体问题、财政问题、国际条约的效力问题、宗教问题等也要作出规定，这一法理在近代宪法学说中已经得到明确而详尽的论证。

人们制定宪法的主要目的在于为政治社会确立一种组织结构，并为这种组织结构确立一般原则，所以立宪主义宪法规范体系之所以以权力和权利以及两者之间的冲突作为基本内容，源自于限权政府和个人自由的基本理念，其理论渊源是基督教原罪论。根据原罪论，任何人不可能至善，“因为人有根深蒂固的堕落性，靠着自己的努力和神的恩宠，人可以得救，但人永远无法变得完美无缺。”[15]82 此种理论在西方法学界长期处于支配地位，形成了具有深远影响的“幽暗意识”，霍布斯、孟德斯鸠等是其主要的倡导者。霍布斯以人性的不完善来认识国家权力，他认为：在自然状态下，人与人的关系和狼与狼的关系一样，为避免人类的相互残杀，人民相约组成政府，所以政府的目的在于保障人类社会的秩序。正因为人性具有不可克服的弱点，所以拥有权力的人其破坏性越大，法律必须对公共权利施加限制。孟德斯鸠则从分析政治史着手，认为权力的滥用是一条万古不变的真理，“一切有权的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”所以必须对一切国家权力持不信任态度，并且通过权力之间的相互制约达到以权制权的目的。汉密尔顿则认为，一切权力都具有侵略性，都希望扩张自己的权力以达到控制的目的，议会也不例外。英国历史学家阿克顿认为，人类社会的历史既是向往和争取自由的历史，也是充满罪恶的历史，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏人。”他认为，“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”[16]342

美国学者弗里德里希在论述宪法的内容时，对西方宪法的价值作了深刻的分析：“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……由于立宪政府必须实现一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内。”[17]15—16 另一美国学者沃塞曼也认为，宪法是一种政治竞赛规则，而美国宪法建构的政治秩序受到“关于权力有限的政府和个人权利的观念”的影响。[18]16 所以，宪法规范的体系以维持宪法的价值为目标，即政府权力的组成及其限制是宪法规范体系的内核和精神，有效地规范和约束政府权力是宪法秩序区别于其它政治秩序的标志。宪法政治秩序的建构需要宪法确认政府权力的来源、政府的职能及其权力配置、政府行使权力的程序以及对政府权力行使的限制等等。从宪法规范的实然来考虑，如果宪法规范对宪法秩序的建构不能发挥决定性的作用，那么宪法建构政治秩序的实际功能将会丧失。近代以来的立宪主义宪法将主权、人权、法治、分权与制衡作为基本原则，以此为基础，宪法主要调整政府与公民之间的政治关系以及政府的权力关系。宪法规范中也有规定政党、宗教、财政、基本政策等内容，但这些内容与宪法规范的政治秩序建构功能相一致，因此属于宪法规范应当规定的内容，它们共同构成宪法规范体系。由此可见，一个具有内在价值的宪法规范体系是围绕宪法的政治秩序功能而形成的，或者说是由制宪目的决定的，当我们需要宪法解决什么问题以及如何解决这些问题时，宪法应当规范的内容便无需争议。如果将立宪主义宪法规范进行分类的话，它大致可以分成具有密切联系的四个组成部分：第一部分是宪法对政府的产生以及政府权力配置的规定；第二部分是对人权和公民权利的规定，在美国宪法中由于采用禁止性规范，对公民基本人权的保障没有采用授权的方式；第三部分是宪法对与规范政府权力相关的问题作出的规定；第四部分是宪法对国家基本政策的规定。后两部分宪法规范只有与约束政府权力或者与国家特殊的政治问题相关时才能成为宪法规范的内容。

因此，宪法规范体系是受立宪主义支配的规则体系，政治社会的终极目标在于保障公民的基本权利与自由，为达到这一目的，需要通过宪法来组织政府权力并限制政府权力的行使，保障人权而规范和制约政府权力成为宪法需要规范的首要内容，宪法的政治秩序功能决定了宪法规范的内容。关于政府的产生及其组织形式，是宪法调整政治权力关系所必需的。在法治理念下，政府如何产生，其权力如何配置，已经不是君主的个人行为，而是应受宪法约束的行为，在宪法法理上，通过法律手段来限制政府权力可以达到其它限制手段不能达到的目的，这正是宪法规范的基本精神之所在。关于公民基本权利的宪法规范，宪法在确认公民基本权利时，由于公共利益的考虑，需要同时授权政府对这些权利加以限制，此种限制需要由宪法规范予以明确，如美国宪法对正当法律程序和充公的规定，欧洲国家的宪法也规定公民不受剥夺的权利，这些权利包括公民的国籍、姓名和法律上的能力，如联邦德国基本法规定：任何人都不得被剥夺其国籍，任何德国人都不能被引渡到外国；意大利宪法规定，任何人均不得因政治上的理由被剥夺其法律上的能力、国籍和姓名。希腊宪法明确规定：不能剥夺全部财产。政治犯，除非当时犯有其它罪行，不得判处死刑。比利时宪法规定：不得规定没收财产的刑罚。民事死刑业经废除，不得再予恢复。至于并不直接规定政府权力与公民基本权利的宪法规范，首先是这些规范与政府权力或者公民权利相关；其次是这类规范在宪法规范中所占的比例较小。如财政问题历来成为宪法规范的重要内容，一方面财政权属于应受宪法约束的政府权力；另一方面财政也涉及到征税权和公民财产权的关系，因此属于宪法规范应当规定的内容。

所以，在立宪主义宪法的规范体系中，凡意识形态、伦理道德、经济体制和经济政策方面的问题都不属于宪法问题，不应当在宪法规范中作出规定。当然，宪法规范对这些问题不作规定，不等于说这些问题不重要，或者说不属于国家的根本问题，而是说这些问题不能通过宪法手段来解决。如果将这些问题以宪法的形式固定下来，不仅不能达到固定的目的，反而丧失宪法的权威性与稳定性。

三、中国宪法规范的法理分析

自54宪法到82宪法，我国宪法的规范样式并没有太大的变化，虽然82宪法及其四个修正案在54宪法的基础上对宪法规范体系作出了适当的调整，但学界普遍认为中国宪法典中的规范体系仍然存在诸多问题，严重阻碍宪法的适用，同时也导致修宪频繁，影响宪法的稳定性。一些学者认为，中国宪法的规范性不强，宪法典更多地类似于政治宣言或者政治学教材中的原则，不象一部法典，说明中国宪法的基础理论研究比较薄弱，没有形成具有宪法学科品质的理论体系，不能对宪法规范的样式和体系提供必要的理论支持。也有些学者认为，中国宪法典的制定以及修改并不关注宪法的法律性，因此宪法规范体系非常混乱，使许多不能规定的内容成为宪法规范的一部分。从实践中引申出来的宪法规范问题，应当引起宪法学者的重视。从学理上来看，中国宪法规范的样式和体系深受宪法法理的影响，只不过它不是立宪主义的宪法法理，因此，中国宪法规范也不构成立宪主义宪法规范的样式和体系，如果研究宪法适用和宪法修改不考虑立宪主义宪法法理的影响，那么政策意义上的宪法解释和修改便失去其价值。

中国宪法规范的样式和体系与立宪主义宪法存在较大的差异，这种差异不是由国情决定的，而是由支配宪法规范的法理决定的。54宪法起草过程中主要参考了前苏联宪法，因此在某种程度上受到前苏联法理学的影响，当然，也受到执政党基本政治目标和价值导向的影响。概括地说，中国宪法规范中所体现的法理是以国家主义为哲学基础，以确认并维护政治权力合理行使为价值目标的宪法理论。因此，中国当代的宪法学理论体系并不象宪政国家那样以研究违宪审查的价值为中心而展开，虽然我们经常研究宪法适用和违宪审查制度，但基本上与中国的宪法实践不相关连，因为以非立宪主义宪法法理而构造的宪法规范，无论是在样式和体系上都导致违宪审查之实然价值的丧失。

中国宪法规范在规定政府权力时以授权性规范为主，但中国宪法的授权性规范同立宪主义宪法相比有三个特点：第一，宪法规范在规定政府权力时往往增加不能列举权力的总括性规定，如宪法第62条第15款，第66条第21款，第89条第18款。第二，宪法将非国家机关的权力在宪法中作出规定，导致公务员制度以及公共财政体制的泛法制化。第三，宪法在规定政府权力时很少作出对这种权力行使的限制性规定，虽然有些规范规定了限制，在表述上也比较“客气”，尤其是在授权政府通过立法和行政手段限制和剥夺公民基本权利时缺乏对这种权力的严格限制性规定。③ 立宪主义宪法对政府权力的确认本身就是限权观念的产物，决定了宪法授予的权力在行使过程中还要受到约束。中国制宪时期的政治理论不是将规范和制约政府权力作为制定宪法的基本理念，中国的民主革命虽然同近代欧洲革命一样具有反对专制权威、建立民主自由政治秩序的因素，但没有将制定宪法规范和限制政府权力作为其基本的政治目标。所以宪法仅仅是确认政府合宪性和确立权力至上体制的法律文件，不可能以限制政府权力作为制宪目的。当然，有些宪法规范也有限制政府权力行使的内容，如宪法第37条、第38条、第39条和第40条规定禁止非法逮捕、搜查、非法进入公民住宅，但从宪法规范体系来看，这些规定并不能从整体上形成限制政府权力的基本精神。

公民权利的规定上，宪法多采取授权性规范，而较少采用禁止性规范。保障公民的基本权利与自由应当是宪法的首要功能，除75年宪法和78年宪法外，54宪法和82宪法均规定公民享有较多的权利。但从法律上来分析，中国宪法对公民基本权利的规定有几个明显的特征：第一，宪法对一些属于基本人权范围内的个人权利没有作出规定，如生命权、迁徙自由等。第二，宪法对某些基本权利的规定不够完整，如对财产权、信仰自由等。第三，宪法虽然规定了公民的基本权利，但是宪法没有规定救济的宪法手段，同时却规定公民的这些权利政府有权通过立法予以限制，至于政府要何时限制以及限制的程度如何，宪法均没有作出规定，所以学界普遍认为，中国宪法对公民基本权利的规定不仅在规范上存在不足，而且仅仅是一种纸面意义上的权利，没有实际的宪法价值。宪法对公民基本权利的规定究竟有多大的价值不属于本文探讨的问题，但是探究制宪者的人权理念以解释宪法规范的特点具有重要的意义。现在的问题是：中国宪法对公民基本权利的规定同立宪主义宪法的人权原理相悖，这不是简单地用中国国情就可以解释并令人满意的。中国制宪者的人权理念是国家主义政治观念下的有限权利论、非对抗论和法律保障论。首先，如上文所述，制宪者在对待国家权力和公民权利的关系上，认定国家利益和公共利益优于个人权利，后者不能对政府权力的行使不利或者对政治权威的意志不利由于特定的意识形态以及社会政策决定了政府权力对政治、经济、社会生活的全面控制，所以中国宪法的规范虽然也重视公民的基本权利，但是是以不妨碍政府权威作为前提。因此，为了维护政府权威的神圣性，不能在确认公民基本权利的规范中采取禁止政府行使权力的方式。其次，制宪者认为，公民的权利是通过政治斗争而获得的，所以提出了一个与立宪主义法理完全相反的权利结论：权利不是人的自然权利，宪法不是对权利的确认而是对权利的授予，凡宪法没有规定的权利被视为没有宪法依据而不能得到保护。长期以来，这一宪法法理仍然支配我国的实务界和理论界，表现在对宪法没有确认的权利如迁徙自由和罢工等，认为我国尚没有保障此类权利的社会条件和物质条件，因此在宪法中不作规定。再次，在制宪者看来，公民基本权利依靠政府权力来保障，因此权利没有对抗政府权力的性质。所以，公民权利不需要通过禁止政府权力的形式来实现。制宪者的权利观念长期以来支配我国的宪法法理，学界普遍认为，宪法上规定的公民基本权利只能通过普通法律来具体化，即公民基本权利的宪法规范不能发生直接的拘束力，只有为普通法律来保护时，宪法上的权利才具有实在的价值。

在宪法的规范体系上，中国宪法关于经济政策、意识形态和国体方面的规定较多，制宪者认为宪法是一个总章程，因此宪法规范的内容是国家政治生活和社会生活中的原则，因此宪法只具有大纲式的作用。在制宪者看来，宪法规范所建构的政治秩序就是一种否认权力制约基础上的统治秩序，在维护这种政治统治合法性的同时，对与政治统治合法性相关连的统一意识形态和经济基础进行宪法上的宣告，从而使宪法规范具有政治宣言书的功效。而从宪法学原理出发，立宪主义宪法规范所维护的政治统治及其合法性是以合理配置并制约政府权力来保障人权为基础的。因此，立宪主义宪法规范确认的政治秩序是一种由公民决定的动态政治秩序，其合法性只能限定在宪法所确认的政治运行规则的框架范围之内。宪法统一规定意识形态和经济政策的目的在于建立一种静态的政治秩序，将宪法的政治秩序功能定位在保护意识形态和国家基本政策，因此，不需要宪法规范具有严格的法律属性和司法适用性。

四、结论：几个有待进一步探讨的问题

中国宪法规范与立宪主义宪法规范的法理基础截然不同，这种不同的特征能否否定支配宪法规范体系的宪法法理的普遍性价值，或者说立宪主义宪法的法理不具有普遍性价值。从宪法的发展规律来看，限制政府权力和保障人权是立宪主义宪法的基础理论，它决定宪法规范的体系和样式，从而在实质上影响宪法的实施。如果不将这一理论渗透到制宪活动中，那么这种宪法就缺乏一种保障性前提。近现代也有与立宪主义宪法法理不相容的宪法产生，但它们不能成为有效限制政府权力并保障人权的法律规则，其实施的结果是产生具有宪法文件的非宪政状态。所以立宪主义宪法法理应当具有普遍性价值，它在不同国家的理解只有表述方式的区别，而没有实质内容上的差异。

中国宪法规范的特征从法律上来讲是一个文本问题，但不仅仅是一个文本问题，通过文本可以看到影响中国宪政建设的宪法法理，而此种宪法法理究竟是现行政治制度和政治思想的必然产物还是制宪者存在对宪法和宪政的误解，需要进一步探讨。自现行宪法确认法治原则以来，学界对宪法文本的缺失作了较为详细的研究，但对产生缺失的观念和思想原因没有进行实质性的讨论，如果不在公民和政府中实现宪法法理的转变，以现行宪法法理作为具有特色的宪政理论并试图按照这一路径来修改宪法和实施宪法，其可行性如何仍值得深思。

「注释

［基金项目］司法部重点科研项目《中国社会主义宪政建设》（批准号：03sfb1016）。

① 有关内容参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第2页。

② 此处所指的政府权力包含立法、行政和司法权，即一般意义上的国家权力。从宪法学的角度来看，政府是以国家的名义来行使公共职能的组织。

③ 宪法对公民基本权利的限制必须采取适当的方法，从立宪主义宪法的精神来分析，宪法对公民基本权利的限制，又在一定程度上防止政府滥用规制权，即政府只能根据宪法规定的限制条件或者程序进行规制。宪法对公民基本权利的限制主要有三种：第一，直接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定对这些权利的限制，宪法对限制的规定发生直接约束力，既约束公民也约束政府行为。如爱尔兰宪法、希腊宪法和联邦德国基本法等规定公民有不带武器和平集会的权利。各国宪法对公民参加选举享有选举权的年龄、精神状态的限制性规定。对于剥夺公民自由的刑事处罚，许多国家的宪法均作出直接的规定，如美国宪法第五条修正案。第二，间接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。第三，附条件限制的方法。即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。从宪法的规定来看，附条件的限制一般是对公民的迁徙自由、财产权和住宅不受侵犯等权利使用。如芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。

「出处

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宪法制定权论文范文第6篇

「关键词宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。）

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

宪法私法化是当展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期国家坚持传统理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（state action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的理论。但是，以德国为代表的现代国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现展趋势。

（一）德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官hans carl nipperdey 与walter leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

（注：lewan ，supra note 166at 573.）1950年，hans carl nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日w.schmidt-rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（bonner instituts-gutachten）。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。）

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦完全采纳，联邦采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授peter e.quint 著“德国理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见horan ，contemporary constitutionalism and legal regal relationship betweenindividuals，p.251.）

德国联邦在宪法私法化方面最著名的案例是1958年harlan诉luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见peter e.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦确立宪法私法化方向以后，1973年在soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见peter e.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。peter e.quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见peter e.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是在审判实践中发展出的理论。认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见petere.quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

（二）美国的宪法私法化问题

美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。）

当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。）这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是charlette v unitedstates jahovah's witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132f.2d 902（1943））。）

第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的发展趋势。宪法私法化在现代国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与宪法适用”，张庆福主编《论丛》第3卷，法律出版社，2003年，第525页。）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么，应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的条文；（注：中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。）借鉴国外宪法私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国宪法可直接私法适用的条文如下：

先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括宪法第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题，需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

考虑到中国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。）

但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

归纳起来，可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）

然而，宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。

1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下，法院当然可以直接用宪法的条文裁决。

宪法对私权适用时，法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方体系》（下册），第449页。）宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定，法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。）

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。

一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。

这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

主张间接适用宪法的理论基础，是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见peter guint “德国理论上的言论自由和私法自治”。）

之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。

关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

三、走宪法私法化之路

如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

西方国家发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。）

中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方发展的途径。

从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之，先启动公民宪法权利诉讼机制，实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。

过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的，全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

据此，中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉或。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注：《行政复议法》实际上把规章以外的抽象审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。）

（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注：中国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。）

（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出，中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证宪法的实施，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化促使宪法司法化。

走中国的宪法司法化之路，需要先解决中国宪法实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审查，当事人可以上诉到最高法院。（注：公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，再向高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。）就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大宪法监督机关如果不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会，而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注：刘政等主编《人民代表大会工作全书》，法制出版社，1999年，第791页。）

宪法制定权论文范文第7篇

（一）重要学术会议

1.国内学术会议

2006年5月27日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，深入探讨中国宪法学基本范畴形成的历史过程与外国宪法学基本范畴发展的最新趋势；2006年5月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的学术对话”学术圆桌会议，共同探讨了宪法学中的民法问题与民法学中的宪法学问题；2006年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”；2006年11月召开了中国法学会宪法学研究会年会，年会的主题是“宪法与新农村建设”，与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的宪法地位、基层民主政权建设、“三农”政策与宪法等问题；2006年7月25日，中国法学会宪法学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会；2006年11月12日，中国法学会宪法学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面，2006年8月25日，中国法学会宪法学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国人民大学宪政与行政法治研究中心在中国人民大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会；2006年10月21日，山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”；2006年8月，中国人民大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”；2006年9月中国人民大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”，等等。

2.国际学术会议与国际宪法学发展新趋势

进入21世纪后，国际宪法协会组织了多次世界范围内的学术讨论会，探讨了世界范围内出现的各种宪法问题，呼吁各国的宪法学家从全球化的角度看待宪法问题，提倡通过宪法文化进行不同文明之间的对话。2006年4月9日—11日，国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的宪政”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的宪政运动为题，重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和宪政的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的宪政问题。①

2006年9月14日至16日，在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”的国际宪法学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”国际宪法学协会圆桌会议中，与会者主要围绕着“宪法在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的宪法制度的演变”以及“性别与宪法权利”三个分主题进行了讨论。

2006年10月7—12日举办了“萨尔茨堡论坛”，本次论坛的主题为“法治：在宪法框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括：现代宪法是如何制定的；多元社会中的集体权利：人民自决权；在冲突时期制定一部伊拉克宪法；一个多元社会中的民主：非洲过去的经验及教训；阿富汗的制宪过程等。

（二）学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计，2006年发表的宪法学论文500余篇，② 其研究领域大体上包括宪法学基本理论、人权与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国宪法与比较宪法等。③ 本年度出版的学术著作主要有：张庆福、韩大元主编《中国宪法年刊2005》（法律出版社）；张庆福主编《宪政论丛》（第五辑）（法律出版社）；韩大元主编《现代宪法解释基本理论》（中国民主法制出版社）；胡锦光主编《违宪审查比较研究》（中国人民大学出版社）；王三秀著《走向良治的宪政建构》（社会科学文献出版社）；程乃胜著《近代西方宪政理念》（安徽人民出版社）；刘连泰著《国际人权宪章与我国宪法的比较研究》（法律出版社）；徐振东著《宪法解释的哲学》（法律出版社）；姚国建著《违宪责任论》（知识产权出版社）；魏晓阳著《制度突破与文化变迁》（北京大学出版社）；魏建馨著《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》（法律出版社）；刘之成著：《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》（法律出版社）等。

二、宪法学研究的热点与创新

（一）中国宪法学基本范畴的研究

正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了宪法学研究的基本方法，提出了“规范—本体方法；辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系分析方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究宪法学基本范畴提供了有益的研究思路。

（二）宪法解释学的体系与方法

在2006年发表的论文中，学术界对宪法解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨，并开始探索具体运用的可能性与途径。

在宪法解释的基本理论方面，有学者研究了宪法解释的衡量模式，这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，它是客观理性的宪法解释模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金宪法解释理论，⑨ 即关于宪法的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架，分析了美国判例制度下的宪法解释方法论。⑩ 对于宪法解释的功能，有学者认为宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面发挥着重要作用。（11）

（三）宪法学研究中的文本问题

近年来，宪法学研究中如何对待宪法文本问题引起了学者们的广泛关注，同时引发了学术争论。争论的主要问题是：1.宪法文本与宪法正当性之间是什么关系？2.宪法文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突？3.宪法学者能否质疑宪法文本的正当性？4.以批评中国宪法文本为出发点的学术倾向是否有利于宪法实践的发展？5.宪法变迁与宪法实践之间如何保持合理的平衡？今年发表的有关宪法文本的论文从不同的角度讨论了上述问题，在一定程度上澄清了宪法文本上存在的认识误区，提出了宪法学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在分析法律实证主义和社会实证主义宪法学的基础上，提出“在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论研究，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。（12） 有学者认为，认知宪法概念（13） 是宪法文本研究的一个重要内容。宪法概念多数是不确定的法概念，充满着不确定性、多义性，需要宪法解释，据此我们也可以认知宪法概念的内涵。有学者认为，宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究，是法律系统的自我观察。（14）

（四）基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面，围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突，基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。（15） 有学者认为，基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系，这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。（16）

在具体的基本权利类型的研究方面，有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质，有学者认为，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范，社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。（17） 关于社会权是否具有可诉性问题，有学者认为，反对司法裁判社会权主要出于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性，南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试，这些初步经验可为我国提供借鉴。（18）

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上，2006年学术界广泛讨论了“公共利益”在宪法学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心，学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定，主观的利益与客观的利益之分，公共利益界定涉及宪法分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利，学者们又建议要具备实质要件（遵循宪法规定的限制基本权利的依据）、形式要件（基本权利的限制只能采用法律的形式）以及程序限制（如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件）等要求；在采纳“外在限制说”的基础上，通过确定一定理念与规则去消除其危险性，即对“公共利益”作出严格的限定。（19） 针对公权力与私权利之间存在的冲突，有学者认为，面对社会转型时期出现的各种矛盾，限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。（20）

（五）宪法与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中，宪法学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究，扩大了成果的学术价值。有关宪法与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与宪法的平等保护原则的关系以及如何根据宪法判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据宪法制定的问题上，多数学者认为解决问题的根源在于对民法与宪法关系的正确理解上。有学者认为，从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。（21） 而有学者认为宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法，民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。因此，在物权法中明确写入依据宪法制定本法，不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。（22） 有学者在考察了宪法和民法关系的几种主张后，强调了根据宪法制定《物权法》的意义，表现在：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。根据宪法只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。（23） 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。（24）

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上，学者们见仁见智。有学者从宪法与民法对财产权保护的内涵区别入手，认为物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪。（25） 而有学者认为，在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护，是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。（26）

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准；（27） 而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。（28）

（六）宪法监督理论

2006年有关研究宪法监督方面的论文出现了新变化，在继续论证违宪审查制度在宪法发展中重要作用的同时，学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证，对宪法实施、宪法保障、宪法监督、宪法适用、宪法司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。（29） 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上，对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。（30） 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等，概括了其发展趋势。（31）

（七）宪法哲学的理论

本年度宪法学研究中有关宪法哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为，宪法哲学的基本问题是：什么是宪法？人类为什么需要宪法？人类需要什么样的宪法？宪法哲学的本质是政治哲学。（32） 关于宪法哲学的定位，有学者认为，宪法哲学既不属于哲学，也非政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学，它关注的是宪法和宪政的价值世界、意义世界。（33） 也有学者在讨论宪法学发展走向时认为，宪法学可在宪法科学和宪法哲学两层次上独立地展开，宪法科学以实然宪法的应用为中心，宪法哲学以宪法的应然为中心。（34）

三、本年度宪法学理论研究的评析

本年度宪法学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国宪法学基本范畴与方法问题”等研讨会，深入探讨宪法学基本范畴与方法外，积极开展了与不同学科之间的对话与交流，强化了宪法学作为学术共同体的功能。另外，专业化的宪法学研究队伍的形成也是宪法学专业化的重要标志。宪法学研究开始形成专业槽，建立了自身的逻辑与语言，改变了宪法学过于“大众化”的形象，区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注宪法学的中国问题的同时，强化了宪法学的实践功能。2006年宪法学界关注了社会转型过程中出现的各种宪法问题，力求从中国宪政体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种宪法问题。

在研究内容上，本年度宪法学研究的重点领域是宪法基本原理和基本权利，对人权和基本权利的持续关注构成本年度宪法学研究的重要特点。在宪法学的开放性方面，尽管本年度的宪法学研究论文中外国宪法、比较宪法学的论文所占比重不大，但研究中国宪法问题时，多数学者以外国宪法的理论或实践为背景，力求把中国宪法的发展纳入到世界宪法发展的视野中进行思考，为将来中国宪法学与世界宪法学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏：《旧话题，新宪政》，《中国宪政网》2006年4月21日访问。

②因篇幅所限，本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点，未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的分析，参见韩大元：《迈向专业化的中国宪法学》，载《中国法学》2007年第1期。

④ 《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术论文集》，2006年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述》，载http://old. calaw.cn/include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》2006年第3期。

⑦ 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，载《上海交通大学学报》2006年第4期。

⑧ 刘国：《宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革》，载《当代法学》2006年第3期。

⑨ 范进学：《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》，《浙江学刊》2006年第4期。

⑩ 徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。

（11） 郑贤君：《宪法解释是政治法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》，《法学杂志》2006年第1期。

（12） 郑贤君：《如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争》，《浙江学刊》2006年第4期。

（13） 王贵松：《宪法概念的认知方法及其反思》，《浙江学刊》2006年第3期。

（14） 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期

（15） 张浩书：《反思“权利冲突”问题的真与伪》，《内蒙古社会科学》2006年第3期。

（16） 张翔：《基本权利冲突的规范机构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。

（17） 徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》2006年第3期。

（18） 胡敏洁：《社会权的可裁判性》《法律科学》2006年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期。

（19） 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

（20） 韩大元：《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》，载《人民论坛》2006年第14期。

（21） 郝铁川：《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》2006年第8期。

（22） 童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

（23） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（24） 童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

（25） 焦洪昌：《物权法（草案）的合宪性分析》，载《法学》2006年第3期。

（26） 童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期。

（27） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（28） 张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（29） 胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》2006年第3期。

（30） 莫纪宏：《违宪主体论》，载《法学杂志》2006年第1期。

（31） 牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心》，载《法商研究》2006年第1期；王峰峰：《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》，载《法学》2006年第2期；《法学》2006年第8期；朱应平：《澳大利亚宪法非歧视性条款的适用及启示》，载《法商研究》2006年第4期。

（32） 邓毅：《什么是宪法哲学》，载《华东政法学院》2006年第4期。

宪法制定权论文范文第8篇

「关键词宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。）

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。

（一）德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

（注：Lewan ，supra note 166at 573.）1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。）

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没

有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.）

德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

（二）美国的宪法私法化问题

美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因

广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。）

当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。）这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是Charlette v UnitedStates Jahovah's Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132F.2d 902（1943））。）

第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与宪法适用”，张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社，2003年，第525页。）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对宗教信仰自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么，应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的条文；（注：中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护

等。）借鉴国外宪法私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国宪法可直接私法适用的条文如下：

先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括宪法第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题，需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

考虑到中国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。）

但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

归纳起来，可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）

然而，宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。

1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下，法院当然可以直接用宪法的条文裁决。

宪法对私权适用时，法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），第449页。）宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定，法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。）

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。

一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。

这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

主张间接适用宪法的理论基础，是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见Peter Guint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民

事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《宪政论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。

关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进中国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

三、走宪法私法化之路

如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，宪政制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

西方国家宪政发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。）

中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起

来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方宪政发展的途径。

从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之，先启动公民宪法权利诉讼机制，实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。

过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的，全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

据此，中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉或起诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注：《行政复议法》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。）

（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注：中国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。）

（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出，中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证宪法的实施，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化促使宪法司法化。

走中国的宪法司法化之路，需要先解决中国宪法实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审查，当事人可以上诉到最高法院。（注：公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，再向高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。）就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大宪法监督机关如果不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会，而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注：刘政等主编《人民代表大会工作全书》，法制出版社，1999年，第791页。）

宪法制定权论文范文第9篇

（一）重要学术会议

1.国内学术会议

2006年5月27日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，深入探讨中国宪法学基本范畴形成的历史过程与外国宪法学基本范畴发展的最新趋势；2006年5月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的学术对话”学术圆桌会议，共同探讨了宪法学中的民法问题与民法学中的宪法学问题；2006年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”；2006年11月召开了中国法学会宪法学研究会年会，年会的主题是“宪法与新农村建设”，与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的宪法地位、基层民主政权建设、“三农”政策与宪法等问题；2006年7月25日，中国法学会宪法学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会；2006年11月12日，中国法学会宪法学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面，2006年8月25日，中国法学会宪法学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国人民大学宪政与行政法治研究中心在中国人民大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会；2006年10月21日，山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”；2006年8月，中国人民大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”；2006年9月中国人民大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”，等等。

2.国际学术会议与国际宪法学发展新趋势

进入21世纪后，国际宪法协会组织了多次世界范围内的学术讨论会，探讨了世界范围内出现的各种宪法问题，呼吁各国的宪法学家从全球化的角度看待宪法问题，提倡通过宪法文化进行不同文明之间的对话。2006年4月9日—11日，国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的宪政”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的宪政运动为题，重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和宪政的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的宪政问题。①

2006年9月14日至16日，在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”的国际宪法学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”国际宪法学协会圆桌会议中，与会者主要围绕着“宪法在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的宪法制度的演变”以及“性别与宪法权利”三个分主题进行了讨论。

2006年10月7—12日举办了“萨尔茨堡论坛”，本次论坛的主题为“法治：在宪法框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括：现代宪法是如何制定的；多元社会中的集体权利：人民自决权；在冲突时期制定一部伊拉克宪法；一个多元社会中的民主：非洲过去的经验及教训；阿富汗的制宪过程等。

（二）学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计，2006年发表的宪法学论文500余篇，② 其研究领域大体上包括宪法学基本理论、人权与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国宪法与比较宪法等。③ 本年度出版的学术著作主要有：张庆福、韩大元主编《中国宪法年刊2005》（法律出版社）；张庆福主编《宪政论丛》（第五辑）（法律出版社）；韩大元主编《现代宪法解释基本理论》（中国民主法制出版社）；胡锦光主编《违宪审查比较研究》（中国人民大学出版社）；王三秀著《走向良治的宪政建构》（社会科学文献出版社）；程乃胜著《近代西方宪政理念》（安徽人民出版社）；刘连泰著《国际人权宪章与我国宪法的比较研究》（法律出版社）；徐振东著《宪法解释的哲学》（法律出版社）；姚国建著《违宪责任论》（知识产权出版社）；魏晓阳著《制度突破与文化变迁》（北京大学出版社）；魏建馨著《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》（法律出版社）；刘之成著：《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》（法律出版社）等。

二、宪法学研究的热点与创新

（一）中国宪法学基本范畴的研究

正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了宪法学研究的基本方法，提出了“规范—本体方法；辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系分析方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究宪法学基本范畴提供了有益的研究思路。

（二）宪法解释学的体系与方法

在2006年发表的论文中，学术界对宪法解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨，并开始探索具体运用的可能性与途径。

在宪法解释的基本理论方面，有学者研究了宪法解释的衡量模式，这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，它是客观理性的宪法解释模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金宪法解释理论，⑨ 即关于宪法的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架，分析了美国判例制度下的宪法解释方法论。⑩ 对于宪法解释的功能，有学者认为宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面发挥着重要作用。（11）

（三）宪法学研究中的文本问题

近年来，宪法学研究中如何对待宪法文本问题引起了学者们的广泛关注，同时引发了学术争论。争论的主要问题是：1.宪法文本与宪法正当性之间是什么关系？2.宪法文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突？3.宪法学者能否质疑宪法文本的正当性？4.以批评中国宪法文本为出发点的学术倾向是否有利于宪法实践的发展？5.宪法变迁与宪法实践之间如何保持合理的平衡？今年发表的有关宪法文本的论文从不同的角度讨论了上述问题，在一定程度上澄清了宪法文本上存在的认识误区，提出了宪法学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在分析法律实证主义和社会实证主义宪法学的基础上，提出“在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论研究，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。（12） 有学者认为，认知宪法概念（13） 是宪法文本研究的一个重要内容。宪法概念多数是不确定的法概念，充满着不确定性、多义性，需要宪法解释，据此我们也可以认知宪法概念的内涵。有学者认为，宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究，是法律系统的自我观察。（14）

（四）基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面，围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突，基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。（15） 有学者认为，基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系，这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。（16）

在具体的基本权利类型的研究方面，有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质，有学者认为，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范，社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。（17） 关于社会权是否具有可诉性问题，有学者认为，反对司法裁判社会权主要出于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性，南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试，这些初步经验可为我国提供借鉴。（18）

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上，2006年学术界广泛讨论了“公共利益”在宪法学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心，学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定，主观的利益与客观的利益之分，公共利益界定涉及宪法分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利，学者们又建议要具备实质要件（遵循宪法规定的限制基本权利的依据）、形式要件（基本权利的限制只能采用法律的形式）以及程序限制（如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件）等要求；在采纳“外在限制说”的基础上，通过确定一定理念与规则去消除其危险性，即对“公共利益”作出严格的限定。（19） 针对公权力与私权利之间存在的冲突，有学者认为，面对社会转型时期出现的各种矛盾，限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。（20）

（五）宪法与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中，宪法学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究，扩大了成果的学术价值。有关宪法与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与宪法的平等保护原则的关系以及如何根据宪法判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据宪法制定的问题上，多数学者认为解决问题的根源在于对民法与宪法关系的正确理解上。有学者认为，从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。（21） 而有学者认为宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法，民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。因此，在物权法中明确写入依据宪法制定本法，不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。（22） 有学者在考察了宪法和民法关系的几种主张后，强调了根据宪法制定《物权法》的意义，表现在：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。根据宪法只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。（23） 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。（24）

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上，学者们见仁见智。有学者从宪法与民法对财产权保护的内涵区别入手，认为物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪。（25） 而有学者认为，在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护，是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。（26）

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准；（27） 而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。（28）

（六）宪法监督理论

2006年有关研究宪法监督方面的论文出现了新变化，在继续论证违宪审查制度在宪法发展中重要作用的同时，学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证，对宪法实施、宪法保障、宪法监督、宪法适用、宪法司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。（29） 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上，对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。（30） 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等，概括了其发展趋势。（31）

（七）宪法哲学的理论

本年度宪法学研究中有关宪法哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为，宪法哲学的基本问题是：什么是宪法？人类为什么需要宪法？人类需要什么样的宪法？宪法哲学的本质是政治哲学。（32） 关于宪法哲学的定位，有学者认为，宪法哲学既不属于哲学，也非政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学，它关注的是宪法和宪政的价值世界、意义世界。（33） 也有学者在讨论宪法学发展走向时认为，宪法学可在宪法科学和宪法哲学两层次上独立地展开，宪法科学以实然宪法的应用为中心，宪法哲学以宪法的应然为中心。（34）

三、本年度宪法学理论研究的评析

本年度宪法学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国宪法学基本范畴与方法问题”等研讨会，深入探讨宪法学基本范畴与方法外，积极开展了与不同学科之间的对话与交流，强化了宪法学作为学术共同体的功能。另外，专业化的宪法学研究队伍的形成也是宪法学专业化的重要标志。宪法学研究开始形成专业槽，建立了自身的逻辑与语言，改变了宪法学过于“大众化”的形象，区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注宪法学的中国问题的同时，强化了宪法学的实践功能。2006年宪法学界关注了社会转型过程中出现的各种宪法问题，力求从中国宪政体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种宪法问题。

在研究内容上，本年度宪法学研究的重点领域是宪法基本原理和基本权利，对人权和基本权利的持续关注构成本年度宪法学研究的重要特点。在宪法学的开放性方面，尽管本年度的宪法学研究论文中外国宪法、比较宪法学的论文所占比重不大，但研究中国宪法问题时，多数学者以外国宪法的理论或实践为背景，力求把中国宪法的发展纳入到世界宪法发展的视野中进行思考，为将来中国宪法学与世界宪法学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏：《旧话题，新宪政》，《中国宪政网》2006年4月21日访问。

②因篇幅所限，本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点，未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的分析，参见韩大元：《迈向专业化的中国宪法学》，载《中国法学》2007年第1期。

④ 《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术论文集》，2006年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述》，载old. calaw.cn/include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》2006年第3期。

⑦ 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，载《上海交通大学学报》2006年第4期。

⑧ 刘国：《宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革》，载《当代法学》2006年第3期。

⑨ 范进学：《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》，《浙江学刊》2006年第4期。

⑩ 徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。

（11） 郑贤君：《宪法解释是政治法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》，《法学杂志》2006年第1期。

（12） 郑贤君：《如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争》，《浙江学刊》2006年第4期。

（13） 王贵松：《宪法概念的认知方法及其反思》，《浙江学刊》2006年第3期。

（14） 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期

（15） 张浩书：《反思“权利冲突”问题的真与伪》，《内蒙古社会科学》2006年第3期。

（16） 张翔：《基本权利冲突的规范机构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。

（17） 徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》2006年第3期。

（18） 胡敏洁：《社会权的可裁判性》《法律科学》2006年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期。

（19） 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

（20） 韩大元：《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》，载《人民论坛》2006年第14期。

（21） 郝铁川：《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》2006年第8期。

（22） 童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

（23） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（24） 童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

（25） 焦洪昌：《物权法（草案）的合宪性分析》，载《法学》2006年第3期。

（26） 童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期。

（27） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（28） 张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（29） 胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》2006年第3期。

（30） 莫纪宏：《违宪主体论》，载《法学杂志》2006年第1期。

（31） 牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心》，载《法商研究》2006年第1期；王峰峰：《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》，载《法学》2006年第2期；《法学》2006年第8期；朱应平：《澳大利亚宪法非歧视性条款的适用及启示》，载《法商研究》2006年第4期。

（32） 邓毅：《什么是宪法哲学》，载《华东政法学院》2006年第4期。

宪法制定权论文范文第10篇

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

根据国民原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化，同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看，多数国家在宪法中承认修宪权的界限，并进行了一定的限制。

（二）

宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系，通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。

全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新，实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化，以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化，即不仅是量的变化，而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化，只是全面变更宪法的规定，是一种量的变化，而不是质的变化。根据这种分类，全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的，应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上，有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件，有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定：联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定：全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从发展的实际情况看，不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容，宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式，容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此，在特定的历史发展阶段，需要对宪法进行全面修改时，应把修改内容限定在形式意义的全面修改上，严格遵循修宪权的界限。

部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除可能影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时，我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。

宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下，把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的，有些内容是变更性的，其功能主要在于灵活地适应社会的变化，保持宪法的稳定性。

宪法修正案最早由美国宪法采用，目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家，在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况：一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束，即新条文排斥原宪法条文的效力；二是由于修正案的出现，不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后，如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是：（1）修改宪法文本，把修正案的内容全部纳入宪法文本之中，重新颁布宪法典；（2）宪法文本不变，将增加的修正案内容附在原文后边，依序排列；（3）同时修改宪法文本与修正案的内容，使两者的内容保持一致；（4）增加修正案时可不调整宪法文本，只对修正案内容做必要调整等。笔者认为，从修正案的性质和基本功能看，通过修正案进行修改时，不宜变动宪法文本，只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持发展的历史连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看，如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容，有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实，除实质意义的全面修改外，修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然，不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便，如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说，按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式，只能遵循修正案的基本程序，不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。

与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法，必然导致宪法最高规范性的削弱。反之，在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序，有可能影响宪法发挥适应性与开放。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是，积极反映社会各界的意见，在形成社会共同体意志的基础上，保持宪法规范与社会现实之间的协调，使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前，世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式：

1．成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案，成立专门的机关，如宪法议会等，具体负责宪法修改工作。目前，实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改，宪法修改经国民投票后，要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威，根据宪法第112条的规定，需要对宪法的部分内容进行调整时，修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出，并公开印发。但是，要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定，立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后，即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能，但在实际的操作过程中程序过分繁琐，有碍修宪制度灵活性的发挥。

2．实行国民投票的制度。为了修改宪法，实行国民投票制度，以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式：一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票；二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定，修改宪法的倡议权，同时属于共和国总统和议会议员，共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案，必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况，即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联会的议会时，无须提交公民投票。意大利在修宪方法上，采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定，修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过，其间隔时间不得少于三个月，并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内，如某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会要求举行公民投票公决时，则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。

在修宪过程中实行国民投票体现了国民思想，其制度设计的出发点是合理的，目的在于尽可能扩大修宪的民意基础，使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题，如国民投票方式是复杂和繁琐的程序，真正实行起来有一定的难度。另外，在现代法治社会中，“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理，有时会侵犯民主与本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

3．实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权，具体负责修宪的工作。在修宪程序上，比普通法律的修改更为严格。目前，世界多数国家采用这种制度，代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定，基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照的一般原理，议会是民意的代表机关，由议会行使修宪权，有利于在修宪过程中体现民意，获得更广泛的民意支持。在中国，修宪权主体是全国人民代表大会，宪法规定了特定的修宪程序，即宪法修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定，在宪法学理论上具有重要的意义，表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的，而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态，体现了的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是，如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色，发挥多种角色的统一功能。

4．联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家，在修宪方法上采取更加多样化的方式，使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国，根据宪法第5条的规定，国会在两院三分之二议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。

上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础，以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础，有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序，即提前公告修宪案，使社会成员能够自由地发表意见，保证修宪内容反映社会共同意志。

（三）

宪法修改权是否是一种绝对的权力，客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题，形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。

1．宪法修改界限否定论

主张宪法修改界限否定论的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。在他们看来，即使宪法上有禁止修改的规定，也可成为修宪的对象。其基本理论基础是：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是：一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量，不可能限制宪法规定的修宪权运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力；三是不承认宪法变迁的现实与制度；四是否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为，宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张，有可能导致以所谓的合法方法宪法体制的后果，无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国实践发展的实际情况和发展趋势。

2．宪法修改界限肯定论

宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式，多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限，即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识，其理论形态是多样化的，概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。

宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者K。哈森的观点，作为宪法的实质的“核”，即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是：宪法是国家秩序的基础，其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性，不能修改所有的内容；从修宪权的性质看，它是制宪权的制度化，应服从宪法的“根本规范”价值体系，不能成为改变宪法规范性质的依据；宪法规范中存在不同层次的规范等级等。

宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响，直接限制修宪权的内容与程序。一般而言，外在界限主要表现在：一是保持宪法体系的统一性与持续性；二是把自然法规范置于宪法规范之上，以自然法精神约束修宪权活动；宪法修改只能是朝着合理化方向发展；三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响，特别是随着经济全球化的发展，宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定：一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围，对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定，如德国宪法第79条第3款规定，对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定，宪法的条款可以修改，但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定，在上次修改完成后未满五年，不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限，在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则，法律在宪法具体化方面起着重要作用，但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性，有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定，如宪法通过、颁布、生效和修改后，非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定，战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定，如韩国宪法第128条第2款规定，修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案，对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制，但对修宪权的效力作出了严格的限制，有利于保持修宪的公正性与公平性，以防止可能出现的修宪权的滥用现象。

3．宪法修改条款的修改问题

宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题：一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看，修改条款的实质内容不能成为修改对象，其理由主要在于：修宪行为是以修宪权为依据的，对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化，削弱修宪行为的价值。实际上，修宪制度的最大功能在于，合理地平衡社会不同的利益关系，保护多数人统治下的少数人利益，遏制多数人统治的非理。因此，把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的，有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时，应按照一定程序宣布其无效，以维护宪法的尊严与权威。

（四）

1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是：宪法修改权主体是全国人民代表大会；宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表；由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使，保证修宪权的权威性与统一性，并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序，自1982年以后，全国人大以宪法修正案的方式，对现行宪法进行了三次修改，较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突，为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题，主要有：修宪程序不完整，只规定修宪提案权主体和通过程序，没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容；修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离，修宪程序缺乏规范性；没有建立有效的修宪社会效果评价体系；在宪法学理论上，没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论，宪法解释权功能没有得到充分发挥等。

我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定，但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限，主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看，我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上，指责现行宪法，似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想“。在笔者看来，法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法，尊重宪法，捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法，我们也要保持一种宽容的态度，在没有经过法定程序修改以前，应尊重其价值体系，并通过各种程序与机制完善宪法。从理论与制度看，全国人大作为最高权力机关，本身受宪法的约束，应遵循制宪权确定的权力界限。当然，从修宪技术看，在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的，但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则，其修宪行为是超越界限的，客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上，进一步完善我国宪法修改制度，建立规范的修宪程序，强化修宪的程序功能，防止修宪程序工具化现象，努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。

[1] 中国人民大学法学院教授 博士生导师

[2] 违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严，破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的，基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕，违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

[3] 形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题，它不仅具有宪法分类上的意义，同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容，不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式，有助于人们理解和运用宪法。

宪法制定权论文范文第11篇

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

根据国民原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化，同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看，多数国家在宪法中承认修宪权的界限，并进行了一定的限制。

（二）

宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系，通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。

全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新，实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化，以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化，即不仅是量的变化，而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化，只是全面变更宪法的规定，是一种量的变化，而不是质的变化。根据这种分类，全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的，应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上，有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件，有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定：联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定：全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从发展的实际情况看，不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容，宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式，容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此，在特定的历史发展阶段，需要对宪法进行全面修改时，应把修改内容限定在形式意义的全面修改上，严格遵循修宪权的界限。

部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除可能影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时，我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。

宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下，把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的，有些内容是变更性的，其功能主要在于灵活地适应社会的变化，保持宪法的稳定性。

宪法修正案最早由美国宪法采用，目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家，在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况：一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束，即新条文排斥原宪法条文的效力；二是由于修正案的出现，不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后，如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是：（1）修改宪法文本，把修正案的内容全部纳入宪法文本之中，重新颁布宪法典；（2）宪法文本不变，将增加的修正案内容附在原文后边，依序排列；（3）同时修改宪法文本与修正案的内容，使两者的内容保持一致；（4）增加修正案时可不调整宪法文本，只对修正案内容做必要调整等。笔者认为，从修正案的性质和基本功能看，通过修正案进行修改时，不宜变动宪法文本，只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持发展的历史连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看，如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容，有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实，除实质意义的全面修改外，修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然，不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便，如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说，按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式，只能遵循修正案的基本程序，不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。

与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法，必然导致宪法最高规范性的削弱。反之，在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序，有可能影响宪法发挥适应性与开放。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是，积极反映社会各界的意见，在形成社会共同体意志的基础上，保持宪法规范与社会现实之间的协调，使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前，世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式：

1．成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案，成立专门的机关，如宪法议会等，具体负责宪法修改工作。目前，实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改，宪法修改经国民投票后，要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威，根据宪法第112条的规定，需要对宪法的部分内容进行调整时，修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出，并公开印发。但是，要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定，立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后，即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能，但在实际的操作过程中程序过分繁琐，有碍修宪制度灵活性的发挥。

2．实行国民投票的制度。为了修改宪法，实行国民投票制度，以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式：一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票；二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定，修改宪法的倡议权，同时属于共和国总统和议会议员，共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案，必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况，即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联会的议会时，无须提交公民投票。意大利在修宪方法上，采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定，修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过，其间隔时间不得少于三个月，并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内，如某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会要求举行公民投票公决时，则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。

在修宪过程中实行国民投票体现了国民思想，其制度设计的出发点是合理的，目的在于尽可能扩大修宪的民意基础，使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题，如国民投票方式是复杂和繁琐的程序，真正实行起来有一定的难度。另外，在现代法治社会中，“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理，有时会侵犯民主与本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

3．实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权，具体负责修宪的工作。在修宪程序上，比普通法律的修改更为严格。目前，世界多数国家采用这种制度，代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定，基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照的一般原理，议会是民意的代表机关，由议会行使修宪权，有利于在修宪过程中体现民意，获得更广泛的民意支持。在中国，修宪权主体是全国人民代表大会，宪法规定了特定的修宪程序，即宪法修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定，在宪法学理论上具有重要的意义，表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的，而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态，体现了的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是，如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色，发挥多种角色的统一功能。

4．联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家，在修宪方法上采取更加多样化的方式，使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国，根据宪法第5条的规定，国会在两院三分之二议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。

上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础，以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础，有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序，即提前公告修宪案，使社会成员能够自由地发表意见，保证修宪内容反映社会共同意志。

（三）

宪法修改权是否是一种绝对的权力，客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题，形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。

1．宪法修改界限否定论

主张宪法修改界限否定论的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。在他们看来，即使宪法上有禁止修改的规定，也可成为修宪的对象。其基本理论基础是：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是：一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量，不可能限制宪法规定的修宪权运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力；三是不承认宪法变迁的现实与制度；四是否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为，宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张，有可能导致以所谓的合法方法宪法体制的后果，无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国实践发展的实际情况和发展趋势。

2．宪法修改界限肯定论

宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式，多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限，即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识，其理论形态是多样化的，概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。

宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者k。哈森的观点，作为宪法的实质的“核”，即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是：宪法是国家秩序的基础，其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性，不能修改所有的内容；从修宪权的性质看，它是制宪权的制度化，应服从宪法的“根本规范”价值体系，不能成为改变宪法规范性质的依据；宪法规范中存在不同层次的规范等级等。

宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响，直接限制修宪权的内容与程序。一般而言，外在界限主要表现在：一是保持宪法体系的统一性与持续性；二是把自然法规范置于宪法规范之上，以自然法精神约束修宪权活动；宪法修改只能是朝着合理化方向发展；三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响，特别是随着经济全球化的发展，宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定：一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围，对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定，如德国宪法第79条第3款规定，对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定，宪法的条款可以修改，但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定，在上次修改完成后未满五年，不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限，在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则，法律在宪法具体化方面起着重要作用，但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性，有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定，如宪法通过、颁布、生效和修改后，非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定，战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定，如韩国宪法第128条第2款规定，修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案，对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制，但对修宪权的效力作出了严格的限制，有利于保持修宪的公正性与公平性，以防止可能出现的修宪权的滥用现象。

3．宪法修改条款的修改问题

宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题：一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看，修改条款的实质内容不能成为修改对象，其理由主要在于：修宪行为是以修宪权为依据的，对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化，削弱修宪行为的价值。实际上，修宪制度的最大功能在于，合理地平衡社会不同的利益关系，保护多数人统治下的少数人利益，遏制多数人统治的非理。因此，把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的，有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时，应按照一定程序宣布其无效，以维护宪法的尊严与权威。

（四）

1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是：宪法修改权主体是全国人民代表大会；宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表；由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使，保证修宪权的权威性与统一性，并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序，自1982年以后，全国人大以宪法修正案的方式，对现行宪法进行了三次修改，较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突，为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题，主要有：修宪程序不完整，只规定修宪提案权主体和通过程序，没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容；修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离，修宪程序缺乏规范性；没有建立有效的修宪社会效果评价体系；在宪法学理论上，没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论，宪法解释权功能没有得到充分发挥等。

我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定，但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限，主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看，我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上，指责现行宪法，似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想“。在笔者看来，法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法，尊重宪法，捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法，我们也要保持一种宽容的态度，在没有经过法定程序修改以前，应尊重其价值体系，并通过各种程序与机制完善宪法。从理论与制度看，全国人大作为最高权力机关，本身受宪法的约束，应遵循制宪权确定的权力界限。当然，从修宪技术看，在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的，但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则，其修宪行为是超越界限的，客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上，进一步完善我国宪法修改制度，建立规范的修宪程序，强化修宪的程序功能，防止修宪程序工具化现象，努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。

[2] 违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严，破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的，基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕，违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

[3] 形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题，它不仅具有宪法分类上的意义，同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容，不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式，有助于人们理解和运用宪法。

宪法制定权论文范文第12篇

综观李大钊的宪法思想，其宪政思想体系基本从属于资产阶级市民宪法。他将宪法视为自由的保障书，而不仅仅是革命胜利后的宣言。他对宪法精神的理解与把握与新中国第一代领导人很大不同。后者的宪法原理主要建立在批判资产阶级宪法的基础之上，属于社会主义宪法理论体系。本文拟在回顾李大钊宪法学学术经历以及与社会主义宪法原理与新中国第一代领导人的宪政思想比较的基础上，历史地认识李大钊的宪法思想，以求得对其思想的客观与公正的理解与把握。

一

李大钊早年毕业于天津北洋法政专门学堂，曾系统地学习法律，较为全面地接受了西方资产阶级现代法治理论，后于1913年至1916年赴日留学，主攻法律，回国后至接受马克思主义之前，较多地致力于宣传西方法治理论，特别是宪法学理论。其宪法学术经历主要分为四个部分：一是发表宪法学理论与政论文章；二是组织进行西方宪法学学术著作的译介；三是创办宪法学学会；四是创办宪法学学术刊物。

李大钊对宪法学的研究主要表现为阐发宪法学原理与针对时局的政论上。其研究阶段主要分为三个时期：第一阶段为1913-1916年。这期间，发表了《“弹劾”用语之解纷》、《论民权之旁落》、《一院制与二院制》、《论宪法干部权当属宪法会议》、《法律颁行程序与元首》、《欧洲各国选举制度考》、《各国议员俸给考》、《国情》等文。第二时期为1916-1917年。该时期，李大钊在《言治》、《宪法公言》与《甲寅》等刊物上，发表了一系列宪法学理论和政论文章，主要有《国庆纪念》、《制定宪法之注意》，《省制与宪法》、《宪法与思想自由》、《孔子与宪法》、《学会与政党》、《议会与言论》、《政论家与政治家》、《立宪国民之修养》、《受贿案与立宪政治》等文。第三时期为1918-牺牲。这期间，李大钊发表译著《精琦氏宪法论》，文章《普通选举》、《鲍丹的历史观》与《孟德斯鸠的历史观》等。

李大钊翻译了许多公法理论方面的译著，有的是直接关于宪法学学术专论，有的则是其中涉及宪法学理论方面的。其中直接关于宪法学研究的有美国学Jenks.Jeremiah.Whipple的《精琦氏宪法论》，间接关于宪法学内容的则有日人今井嘉幸的《中国国际法论》和中岛端的《支那之分割命运》。李大钊作为北洋法政学会的编辑部长负责统筹《支那之分》全书的翻译、写作、出版、发行事宜，同时也是主要翻译与撰稿人员。 ①

李大钊直接创办和参与宪法学学术刊物的编辑与出版工作，以推动宪法学的学术研究与宣传。主要有《言论》、《宪法公言》、《甲寅》与《晨钟》等，其中《言论》是北洋法政学会编辑部部长，负责学会有关编辑出版方面的工作。《宪法公言》系北洋法政学会主办，于1916年10月1日出版，1917年1月10日终刊。其宗旨是制定理想的中华民国宪法而进行理论研究和宣传工作，反对投靠段祺瑞的以维护中央集权为主旨的进步党人的主张，政治态度与国民党基本一致。李大钊时任该刊的编辑之一。 ②这些刊物发表了大量的宪法学理论与政论文章，推动了宪法学的理论研究与宣传工作。他还创建了法学研究学会，以组织学界同仁共同进行法学与宪法学研究工作。

通过上述活动，李大钊对一些宪法学基本原理进行了较为深刻的阐发与论证，在一定程度上推动了宪法学基本理论的研究与宣传，客观上为公民政府的立宪实践提供了学术基础。

二

李大钊宪政思想起点基于西方资产阶级市民宪法，由于其系统地接受了西方现代法治理论，故对宪法原理与精神的把握带有很强的自由主义特征。这与其同一时期的思想特征在总体上趋于一致。与新中国成立之后的第一代领导人相比，由于后者较多地接受了社会主义宪法学原理，因此，李大钊对宪法精神与实质的把握与之相比有较大出入。从李大钊一系列宪法理论与政论文章看，他从抽象的宪法原理到具体宪政体上的制度设计都有思考，总括起来，有以下几方面：

1.在宪法价值上，视宪法为自由保障书。作为自由保障书的宪法认识属于典型的西方现代宪法的核心原理。李大钊在多处论述宪法与自由的关系。在《国庆纪念》一文中，李大钊指出：“间尝论之，宪法者自由之保证书，而须以公民之钤印，始生效力者也”。 ③“盖自由为人类生存之价值。……苟欲求善良之宪法，当先求宪法之保障充分之自由”。④“孔子者，历代帝王专制之护符也。宪法者，现代国民自由之证券也。……今以专制护符之孔子，入于自由证券之宪法，则其宪法将为萌芽专制之宪法，非为孕育自由之宪法也”。⑤这些都表明他将宪法视为自由价值的体现。

2.强调宪法精神，注重形式宪法与宪法精神的协调及宪法生成的社会基础。这与毛泽东等人的认识也有很大不同。李大钊很早就注意到形式宪法与宪法精神之间的区别。由于第一代领导人主要将宪法视为纲领性的政治宣言，与其后的宪法实践相联系，其对宪法的理解基本停留在形式宪法上。李大钊认为宪法是多种政治力量对抗的产物，如果某一社会缺乏相互对抗的政治势力，则宪法势必仅为某一政治势力的宣言，是将这一宣言强指为宪法的结果。“宪法之形式虽备于今朝，而宪法之精神则酿于革命旗翻、诸先民断头绝脰之日也。无识莽夫，以为宪法之根蒂，仅存于一纸空文之约法，何在不可以一人之任意摧残之。”⑥“盖衡平之宪法，成于对抗之势力。自两力相抵以维于横平之外，决不生宪法为物，有之则一势力之宣言，强指为宪法者耳。”⑦因此，宪法之善，“在乎广被无偏，勿自限于一时一域，勿自专于一势一体”，⑧以此方能容纳各种社会势力。他还对社会上存在的各种政治势力提出了自己的希望：各种势力应“自节其无极之势力，容纳于政治正轨中”；从前相互抵制的各种势力“今当以绝大之觉悟，应时势之要求，至少须不拒正当异派势力直发生，稍进更宜自振独立之精神……舍迷途而趋于正轨也”：“昔滥用其势力，致遭败覆”者，应“绝痛之忏悔，放下屠刀，立地成佛，速内其力与正轨”，否则，则有可能“催国命而躬蹈自杀”。⑨

3.在宪法功能上，认为宪法在于调和国内各种政治势力，不可使一国宪法对各种社会势力蓄意防制。他认为，制定宪法时有“调和”与“抵抗”两规律不能违反，并且这两者“其用相反，其质相同”。宪法的实质是以这两方面的力量相互作用，其用求得平衡。这与其后马克思主义宪法学认为宪法是各种政治力量斗争的产物与结果有相同之处。不同的是，李大钊更加强调调和，特别是作为动态解决社会问题的宪法的调和作用。由于李大钊的寓意在于调和，所以，他认为如果一味抵抗，则各种政治势力无法在宪法中找到生存空间，则势必影响社会稳定。“国中有一部分势力，不得其相当之分于宪法，势必别寻其径以求达，而越轨之行为，必且层见而迭出”，⑩而宪法自身是没有力量制裁的，甚至有可能发生违背宪法的全部精神而将其根本推翻的后果，宪法也就没有能力与方法保持自身。如果有些力量在宪法中已有空间，而力量的增长终有一天不能见存于宪法，也不用担心。各种法外势力相敌相克，正可以保全宪法。“法外之势力能摧残宪法，法外之势力即能保障宪法”。 （11）11所以，单纯防制各种社会势力于保全宪法是无效的，关键在于依政治原理而指定“良宪”。果真如此，他日如有违宪而裁判的，则民众也不会不畏“戈矛之惨”，以血为代价而保障宪法。

4.在宪法形式上，成文宪法与不成文宪法之间不是截然对立的关系，应在成文宪法中吸收不成文宪法的精神。一般宪法学理论认为，按是否有宪法典为标准，可将宪法分为成文宪法与不成文宪法。但实际上，在当今各国宪法制度形式上，成文宪法国家在许多方面采纳了不成文宪法制度，以增强成文宪法的弹性与解决和适应社会现实的能力。如以宪法惯例作为宪法渊源之一，补充成文宪法在制度上的空白。李大钊也注意到了这一点，认为即使是在成文主义时代，不成文的精神“亦为制宪者不可蔑弃之精神”， （12）12并及时提醒制宪者予以注意。“制宪者须知今日制宪虽采取成文主义，而不可尽背不成文之精神也”。 （13）13由于不成文主义的特长“乃在性柔而量宏”，而英国宪法适当的“散漫无纪，合宜之参差不齐，使英人不避宪法编纂之劳，而以成文法典齐一之，则恐法典朝成而苏爱夕离矣！” （14）14而当时的中国正值政态万变，经营草创，制宪者如果害怕遗漏而详细列举，则条文烦琐，势必影响宪法的容量，“不能虚其量以多所容受”。 （15）15因此，他认为“与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久，而免纷更之累”。 （16）16

5.制宪权与宪法颁布程序。制宪权是宪法理论中的重要组成部分，区别于普通立法权。其基本内容是制宪权源自国民，为一国诸项权利之首，它与普通立法权除了在理念上有区别之外，还在于通过制宪程序以体现差异，以此标举制宪权的至上性，李大钊深明此理，针对宪法颁布权的归属究竟由大总统还是由宪法会议行使的争论，他从宪法与法律、造法与立法及宪法团体与立法机关等方面进行法理上的界分，以阐明宪法不同于普通法律，制宪权不同于立法权，制宪团体不同于立法机关，明确宪法的颁布权应属宪法会议，而不属于总统。这与我们今天宪法与宪法修正案的颁布是一样的。李大钊认为，①“宪法之与法律所以异者，以其为根本法，居至高地位也。而所以葆其至高之尊严，则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之机关及其程序。机关有别，形式自殊；程序不同，效力乃异；高下强弱之分所由起也。故宪法者制定于特殊隆重之程序，力能变易法律；而法律者，则制定于普通简易之程序”。 （17）17大总统之权所能公布的仅为法律，非宪法也。②制宪权源自国民，与立法权有别。制宪为造法，而普通立法机关的活动为立法。“宪法与法律，形式上故有区异，而实质上其所以制定之权源，亦自不同。宪法之指定或修正其权基于国家主权之活动，至高无限，毫不受其他机关之约束，是曰造法。普通法律之议决其权基于宪法规则之赋予，有一定之权限，罔可逾越，苟有轶乎法外者，他机关可以防制尼止之，是曰立法”， （18）18立法权各国一般由议会行使，而造法权则因国而异。③基于上述区别，宪法制定和行使的机关也须加以判别。制宪和修宪的机关为宪法团体。通常情况下，普通立法机关中的两院组成宪法会议进行制宪，是立法机关临时“离其本位”而为宪法团体，“乃本国家总意之活动，而为主权所寄之结合”。 （19）19普通立法机关“乃遵宪法所界赋之权限，而为受宪法范制之机关”。 （20）20前后两者虽为一体，同为立法机关的议员，“而地位一变，性能立殊。于彼则为机关之议员，于此则为主权之分子。” （21）21这两者之间的差异是不能混淆的。所以，宪法公布的权力不属于大总统而属于宪法会议，是因为宪法会议乃主权所寄。大总统的权限受到宪法的限制，显然不能看做是主权的寄托，不能行使体现主权的宪法颁布之权。否则，总统公布宪法，就是“临于宪法之上”，“有子产母只嫌疑”。 （22）22

6.国家结构形式理论中的地方自治与民主主义、个人自由与权利等观念紧密相连，其形式表现为离心主义。国家结构形式是宪法理念的基本内容之一，涉及一国垂直方向的权力分配。从中国的政治实践来看，省制也是当时立宪的焦点之一。自辛亥革命以来，中央集权的权威不断受到挑战，军阀割据，酿成了无数战乱与祸患。因此，在国会制定宪法之时，朝野对国家结构形式给予了很大关注。李大钊也不例外，他在《省制与宪法》与《政治之离心力与向心力》等文中集中从理论和各国实践两方面论证了不同国家的中央地方关系，将中央地方关系中的地方自治一面视为伸张个性、恢复自由，与民主主义理念相连，在形式上表现为离心主义，将中央地方关系中的另一面集权视为专制，是少数人压制多数人的权利，在形式上表现为向心主义。“中央集权之语即本此向心主义而言，而自治、民治云者，亦即基于离心主义以与之对立而反抗也”。 （23）23“解放者何，即将多数各个之权利由来为少数专制之向心力所吸收、侵蚀、陵压、束缚者，依离心力依求解脱而伸其个性复其自由之谓也”。 （24）24从李大钊对相关问题的认识看，他倡导自由与个人权利，而既然自制与离心主义是个人自由的表现，因此，他“愿东方之政治时局，稍顾世界离心主义之大势而自觉醒焉！” （25）25他还以美国为例，进一步论证了一国政治制度在设计上如何体现其离心主义与向心主义。“其立法部非与地方无何关系纯为中央政府之机关，乃厉害关系常冲突之各地方代表机关也”，但这样势必不能“超乎地方之利害为美国全体谋福利”， （25）25这也不是“美国宪法指定者之所期”， （27）27“而其大总统则以全国为选举区而依国民之普通投票所选出者，为足代表其国民，为能超乎各地方之厉害关系，为美国全体某利益”。 （28）28

7.立宪政体。立宪政体须有一定的制度设计，如议会、选举、议员、元首制度及彼此关系等。李大钊不仅在宪法价值与功能上进行研究论证，还具体考察各国的立宪政体，撰写了一系列文章。在一院制与二院制的讨论中，他从产于英国的议会制度及其后该制度的流变史中讨论两种制度的弊端，总结了二院制的各种学说，如反射国民说、议政慎重说与调和冲突说。 （29）29他指出，议会制度与选举法有关联之处，不可单凭其优劣而进行取舍，主张中国应该采取一院制。“吾虽主张一院制，而与选举法殊有关联之处，以吾国民今日普通程度，决不足以图共和之治，故一院制之初行，必与选举制度之间接选举、限制选举相辅佐”。 （30）30法国虽实行两院制，“自有其特殊之原因”。由于当时我国未实行直接普通选举，所以，不能不顾选举制度而实行两院制。

立宪政治的精神离不开选举制度。李大钊没有忽略这一点，他进一步考察各国选举制度，总结并指出选举制度的发展趋势为普通直接选举。他指出“立宪政治之精神，权舆于选举制度，故从立宪政治之进运，而选举权界赋之范围亦日益扩张以达于均谱”。 （31）31其对选举制度的研究范围涉及英国、法国、德意志、普鲁士、奥地利、瑞士、西班牙、瑞典、挪威、丁抹和比利时。此外，在更为具体的层面上，李大钊还从学术渊源上考察“弹劾”、议员的薪俸、议员在议会中的言论、元首权力与法律颁行程序等问题，为我国当时制定宪法和相关制度提供理论与实践依据。

8 .反对孔子入宪。李大钊参与了制定宪法的讨论，是孔子入宪的激烈反对者，认为孔子入宪将束缚自由，是帝制的先声。袁世凯提倡尊孔，并将这一行为反映在立宪活动中。在起草《天坛宪草》的过程中，进步党议员提出将孔教定为国教，并写进宪法，随后引发了对该问题的争论。这一争论演变到最后，就是将“国民教育以孔子之道为修身大本”， （32）32写进宪法草案。袁世凯死后，1916年8月，在国会继议宪法草案过程中，对该问题又进行了激烈的争论。在国会继议《天坛宪草时》，李大钊写下了《孔子与宪法》、《宪法与思想自由》等问，认为孔子是历代帝王专制的护符，宪法是现代国民自由的证券。“专制不能容于自由，即孔子不当存于宪法。”如果将孔子入宪，则这样的宪法“非为孕育自由之宪法；将为束缚民彝之宪法，非为解放人权之宪法也；将为野心家利用之宪法，非为平民百姓日常享用之宪法也。” （33）33这一举动有可能成为“专制复活之先声也”。“宪法与孔子发生关系，为最背于其性质之事实。” （34）34他建议于国会二读时，删去此项，以全宪法之效力。

三

上述研究表明，李大钊对宪法学理论的研究与思考既切中宪法原理和核心，又不一味地停留在空洞的理论宣传与介绍上，而是密切注意、结合当时中国的立宪活动与政治实践，有感而发，有感而议，所以，观其文理，其观点所及之处，不仅与法理相符，又别具一番清醒与透彻。他不仅注重宪法学的基本原理与价值，还特别注意宪法生成的社会基础与具体的立宪制度。如他对宪法价值、宪法精神、宪法形式、宪法功能、制宪中央与地方关系、立宪政体及孔子入宪等问题的看法，都直指问题的实质与要害。这些对于我们今天在理论与现实的双重意义上进行思考和研究依然不乏参考价值，且其研究的视域之广与学养之深，有些也是今天的学人所难及的。

当然，李大钊的宪政思想无法超越历史。从总体上看，这一时期的李大钊受自由主义思想影响较深，注重个人自由与权利，重调和而不是革命，故其宪政思想也基本与此相适应。这也决定了其宪法原理的某些局限性。其一，其宪政思想基本上隶属于资产阶级市民宪法体系，对于社会主义宪法理论则几乎没有涉及，没有以其马克思主义理论作为认识工具分析资产阶级宪法原理的局限性，勾勒出社会主义宪法原理的基本价值属性。因为至其牺牲之时，苏联已于1918年诞生了世界上第一部社会主义宪法。（当然，这对于李大钊属于求全责备。）其二，其对西方宪政思想的研究与宣传表现出该时期他的主要热情与希望寄托于实行真正的立宪政体与训练立宪国民的修养上，幻想以和平方式完成“新与旧”的替换，也显示出其与当时其他资产阶级思想家一样对人民某种程度上的不信任。如《言治》第一期所载周国蘅的文章《警告国会议员》一文中指出：“同人等组织《言治》杂志以正式国会成立之日为诞生发现之日，是《言治》杂志与正式国会与正式政府必有绝大之连接关系，无限高尚之希望存于其间，不可以不视，不可以不言”。 （35）35他受梁启超与章士钊等人调和思想的影响，曾一度反对以武力推翻袁世凯。及至袁世凯解散国民党，取消国民党人的国会议员资格后，李大钊还希望进步党与国民党联合组成“政治对抗力”，在法律范围内同袁世凯的专制相抗衡。 （36）36其三，李大钊虽对宪法学及宪法现象有较深的认识，对并没有形成系统的宪法学理论体系。但难能可贵的是，在接受马克思主义之后，虽然其彻底放弃[①]了对国民党的幻想，致力于组建新政党，以新秩序代替旧秩序，建立一个全新的社会理想，但接受马克思主义之后的李大钊并没有完全放弃旧有法治与宪政理论的积累，而是将这一知识体系以新的世界观与方法论进行了重新与更为深刻的阐释。这一点，可以在其1924年撰写的《鲍丹的历史观》与《孟德斯鸠的历史观》等文章中窥见端倪。其四，反对孔子入宪固有当时特定的历史背景，即恐袁世凯以此行专制，又符合当时绝大多数国家宪法的常例，即国家与宗教、宪法与教育分离。但由于此时的李大钊主要接受的是西方资产阶级宪法原理与思想，故其仅仅注意如何以宪法作为治国的良策政治的基础，而不仅注意这一外来文化如何与本国固有文化对接，即宪法的民族化与中国化过程中可能遇到的文化冲突问题，以及作为宪法模式的文化宪法的价值。因此，与今天我国宪法中的精神文明规定、依法治国与以德治国并重的方针也有抵触之处。

宪法制定权论文范文第13篇

1.论我国宪法劳动权的理论建构

2.论宪法财产权的保护范围

3.两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性

4.中国宪法实施的双轨制

5.论宪法的选择适用

6.中国社会变迁六十年的公民宪法意识

7.中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角

8.宪法教义学初阶

9.“五四宪法”的历史地位与时代精神

10.中国宪法司法化路径探索

11.宪法适用应依循宪法本身规定的路径

12.中国宪法实施的三个面相——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间

13.“根据宪法,制定本法”的规范内涵

14.宪法为何列举权利?——中国宪法权利的规范内涵

15.论宪法权威

16.宪法实施与中国社会治理模式的转型 

17.宪法实施状况的评价方法及其影响

18.宪法监督的逻辑与制度构想

19.中国宪法上国家所有的规范含义

20.宪法价值共识与宪法实施

21.论经济法与宪法的协调发展

22.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

23.作为根本法的宪法:何谓根本

24.宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思

25.健全宪法监督制度之若干设想

26.法院“依照法律”规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察

27.宪法公民义务条款的理论基础问题 一个反思的视角

28.通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争

29.革命、改革与宪制:“八二宪法”及其演进逻辑 一种政治宪法学的解读

30.中国宪法惯例问题辨析

31.宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角

32.基本权利的宪法构成及其实证化

33.宪法学理论体系的反思与重构

34.新中国宪法财产制度的历史回顾

35.我国土地整理权属设置的宪法依据论

36.方法论与宪法学的中国化

37.认真对待我国宪法文本

38.美国企业法人在宪法上的权利考察

39.从认识宪法、尊重宪法到依宪治国、法治中国

40.宪法是关于主权的真实规则

41.论宪法的权威——一种政治宪法学的思考

42.当下中国宪法司法化的路径与方法

43.作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点

44.解析阿列克西宪法权利适用的比例原则

45.转型期宪法的实施形态

46.从制宪权角度透视新中国宪法的发展

47.实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视

48.宪法穿越时间:为什么?如何可能? 来自美国的经验

49.城市化不需要征地——清除城乡土地二元结构的宪法误区 

50.当代国家治理模式中宪法实践的困境与出路 

51.论我国学术自由的宪法基础

52.英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在我国的误用

53.论宪法权利体系及其构成

54.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

55.宪法修改的限制理论与宪法核心之保障

56.论宪法的调整对象和宪法学的学理体系

57.中国语境下的“宪法实施”:一项概念史的考察

58.宪法上住宅社会权的意义及其实现

59.中国宪法学方法论反思

60.公民网络匿名表达权之宪法保护——兼论网络实名制的正当性

61.中国宪法实施的私法化之路

62.我国宪法学方法论争的理论脉络与基本共识

63.《宪法解释程序法》的制定思路和若干问题探究

64.宪法适用如何走出“司法化”的歧路

65.法院、检察院和公安机关的宪法关系

66.“公正补偿”与征收权的宪法限制

67.依宪治国需要形式合理的宪法

68.近30年我国宪法学方法论的演变

69.国务院与中央军委国防军事权的划分——以“国防”的宪法解释为线索

70.法治的核心是宪法和法律的实施

71.中国宪法的宪政取向与缺失——基于中国现行宪法的文本分析

72.论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释

73.宪法实施:解释的事业——政治理论的宪法解释图式

74.宪法实施的观念共识与行动逻辑

75.宪法文本中的“宪法实施”及其相关概念辨析

76.宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会

77.国家主席、元首制与宪法危机

78.“五四宪法”与国家机构体系的形成与创新

79.中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例

80.宪法实施的概念与路径

81.德国宪法变迁理论的演进

82.国体宪法学 亚洲宪法学的先驱形态

83.论全国人民代表大会之宪法地位

84.政治宪法论的英国渊源及其误读

85.修宪权的隐含界限问题——美国宪法学理论关于宪法修改界限的争论

86.论发展权与宪法发展

87.宪法修改的基本经验与中国宪法的发展

88.中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用

89.政治宪法学视野中的“八二宪法”

90.论党章与宪法的关系

91.中国宪法改革的几个基本理论问题

92.宪法一词的西文起源及其演进考

93.制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线

94.民法典编纂的宪法学透析

95.宪法“人格尊严”条款的规范地位之辨

96.杨兆龙先生“活宪法”思想探析

97.宪法实施:到底实施什么?

98.“看得见的宪政”:理解中国宪法的财政权力配置视角

宪法制定权论文范文第14篇

论文摘要：制宪权是宪法学上的重要概念。西耶斯首先提出并系统阐述制宪权理论，是为应对法国当时重大的宪法分歧，证成第三等级的政治愿望。他以当时盛行的社会契约论和自然法思想为理论根据，认为国民是制宪权主体，有权制定或变更宪法。他没有区分制宪权和修宪权，认为修宪同样是国民制宪权的发动。近年来我国一些学者使用制宪权概念和理论作了学术努力，形成了“政治宪法学”，其深层动因同样可能是应对我国当下存在的重大宪法分歧。分析西耶斯制宪权理论的背景因素或许对理解这一现象有所帮助。

论文关键词：制宪权；宪法分歧；社会契约论

制宪权是宪法学上的一个重要概念，关涉着宪法的概念、宪法的正当性、宪法的创制与修改等重大问题。它是连接宪法与政治的桥梁。法国的西耶斯在政论性小册子《第三等级是什么？》首次使用这一概念，并系统阐述了制宪权理论。他提出了一系列观点：国民是制宪权主体，有权制定或变更宪法，裁决宪法争端，制宪权高于宪定权等等。

西耶斯系统阐述制宪权理论，有特定的社会背景与知识背景。当时法国的第三等级和特权等级在宪法问题上发生了重大分歧，需要进行理论上的回应。当时盛行的、被广泛传播和接受的社会契约论和自然法思想提供了西耶斯系统阐述制宪权理论所需的知识资源。他的理论对法国的宪法实践有重大影响。

近些年，我国一些学者使用制宪权概念和理论进行了学术努力，形成了“政治宪法学”。这固然有学者个人的学术旨趣和动因，更深层的动因可能是应对我国当下存在的重大宪法分歧。本文分析和揭示西耶斯制宪权理论的社会背景和知识背景，或许对理解这一现象有所帮助。

一、制宪权理论的社会背景

西耶斯使用的“制宪权”一词出现在《第三等级是什么？》第五章开首：“在所有的自由国家中——所有的国家都应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”

《第三等级》前四章，西耶斯对第三等级的应有地位、实际地位、第三等级希望取得什么样的地位、及政府和贵族为改善第三等级的地位而采取的努力、提出的建议作了分析。这样的分析始终是在与特权等级的对举中进行的。

当时，法国社会分成特权等级与第三等级。由教士和贵族组成的特权等级享有超逾普通法的民事的和公共的特权，如税收豁免权，某些名利双收的职务等。第三等级从事着社会得以维持的各种劳动，也担负着大部分公共职能的行使，在西耶斯看来，他们具备组成国家的一切必要条件，是国家的“一切”，但实际上地位却非常低下。他们的地位在三级会议中得到充分的体现。法国的三级会议由教士、贵族和第三等级组成，各自代表自己的阶层，按等级投票。第三等级人数最多，但在三级会议中的代表人数并不比其他两个阶层为多，投票权也只有一个。要使教士、贵族自动放弃自己的特权地位和利益是困难的，抑或是不可能的，这样，如果不改革三级会议的构成与投票规则，第三等级在政制结构中将始终处于不利地位。所以第三等级主张，他们在三级会议的代数人数应为前两个等级人数之和，并且应按人头而非按等级投票。但特权等级很难接受第三等级这样的要求。

三个等级及其地位是当时法国“宪法”（组织意义上的宪法）的重要内容。

特权等级认为法国已有一部“宪法”甚至是一部“好的宪法”，但第三等级认为没有“宪法”，应该制定一部宪法，或者认为即使有宪法，也是很糟糕的宪法，不适宜成为自由国家的宪法，应当予以变更。在西耶斯看来，所谓自由国家意指“生活在一部普通法之下并由同一个立法机构代表的人们的联合体”，即一个人人享有法律之下平等自由的国家。当时的法国显然不是这样的自由国家。宪法关系政治秩序，第三等级和特权等级对宪法的理解发生了分歧，意味着政治秩序的根基发生动摇，这显然是国家的重大危机。“由谁来裁决这样的争执”，按照什么原则和方法来裁决，就成了必须回答的问题。

西耶斯主张，结束宪法分歧必须求助于国民，唯有国民拥有制宪权。这一主张以自由国家为预设。但特权等级并不接受这一预设。他们有他们的预设，并从他们的预设出发，提出他们的主张。西耶斯在《第三等级是什么？》第四章分析了当时政府的努力及特权等级的建议，指出它们都是“人为的”，不是“公正和自然的”。西耶斯认为，有必要将“我们的政治知识追溯得更古远”，回到道德，回到“简单的原则”。

可见，西耶士提出并系统阐述制宪权理论，认为唯有国民才有制宪权、裁决宪法争端的权力，是为了应对当时第三等级和特权等级存在的重大“宪法”分歧，证成第三等级的政治愿望，建立一个所有国民都平等自由地生活在普通法之下的国家。

二、制宪权理论的知识背景

西耶斯的道德、“简单的原则”是什么呢？尽管没有使用社会契约这样的语词，但西耶斯拆解还原的方法、将政治社会形成过程分为三个时期等，都说明他自觉地使用了当时盛行的社会契约论和自然法思想的论证方式，以证成国民是制宪权主体。

自霍布斯提出社会契约论以来，社会契约论成为近代政治正当性论证的主要范式。这种理论把社会推到没有共同权威的自然状态。人们在自然状态下依据自然法享有自然权利，但由于缺乏共同权威，他们遇到了不可克服的困难，因此缔结社会契约组成共同体，组建政府，建立基本的秩序。当然不同的经典作家有不同的前设与结论，但基本的运思方式则是高度一致的。

与经典作家一样，西耶斯使用了这样的运思方式，并在这样的运思过程中阐述了他的制宪权理论。

西耶斯把政治社会的形成过程区分为三个时期：国民实体的形成阶段，即孤立个体自由表达个人意志，缔结社会契约形成国民实体的阶段；共同意志表达阶段，即制宪阶段；代表性意志表达阶段，即政府权力产生和运行阶段。前一阶段为后一阶段奠基。后一阶段出现的问题的解决原则可以追溯到前一阶段。在国民实体形成阶段之前，还有一个只有自然法起作用的自然状态阶段。

制宪出现在第二阶段。自然状态下的平等自由的个人通过缔结社会契约形成了国民实体。国民实体必须有共同意志，才能成为有意志、能行动的整体。但国民人数众多，行动不便，所以需要将某些权力委托给代表，由他们代行共同意志，去照看和满足公共事。

制宪出现在第二阶段。自然状态下的平等自由的个人通过缔结社会契约形成了国民实体。国民实体必须有共同意志，才能成为有意志、能行动的整体。但国民人数众多，行动不便，所以需要将某些权力委托给代表，由他们代行共同意志，去照看和满足公共事务的需要。但共同体表达意志的所有权及未委托的权力仍归属于全体国民，这些代表获得的权力仅是部分行使权。在将权力委托出去之前，国民需要决定所要结成的团体（政治社会）的组织形式（政府），规定政府职能行使的一些法律，这就是宪法。因此，国民（应当）是制宪权的主体，其理据是自然法。西耶斯说：“国民存在于一切之前，是一切之本源，它的意志永远合法，它本身便是法律。在它之前和之上只有自然法。人为法（包括宪法）只能来源于国民意志……”。

国民可以自己也可以通过专门成立的特别代表机构制定宪法，然后依据宪法组建政府，政府应当在宪法规定的范围内行使职能。显然，制宪权高于它所创建的权力或宪定权（立法权、行政权、司法权等），宪法高于宪定权主体所制定的普通法律。相较于宪法和宪定权，制宪权是本原性的权力，国民作为制宪权主体不受任何人为法（包括宪法）的制约，相反，宪定权则受宪法制约。

西耶斯指出，国民不能或不应受制于宪法，其理由并不仅仅在于自然法。国民面临着经验世界的危险。“专制制度只要一时得逞，便可以宪法为借口，置人民于某种组织形式之下，”只要国民受人为形式的束缚，就有永远丧失自由的危险。将国民“自然”的共同意志置于任何人为的形式之外，就使有些人压制国民意志表达的做法丧失了可辩护性。因此，其一，国民永不脱离自然状态，不受制于宪法可以防止宪法目的的异化；其二，宪法的各部分可能发生分歧，谁来仲裁？依据宪法成立的机构是宪法之内的事物，并无权能站在宪法之外。如果没有国民这一本原性的力量支撑，“宪法的各部分之间一旦出现小小的障碍，一个国家中便再也没有宪法了”。没有宪法就没有了秩序，共同体就陷入危机状态。这有违人们形成国民实体的初衷。因此，国民必须居留于宪法之外，裁决可能发生的宪法分歧。国民不受制于宪法是维系宪法存在、也因此是政治统一体存在的需要。

就法国当时的情形而言，制宪阶段和代表性共同意志表达阶段都出现了分歧，只有第一阶段也即法国是一个国民（政治）实体没有疑义。政府的措施和贵族的建议，第三等级并不满意，代表性共同意志表达阶段出现了分歧。第三等级要建立一个消除特权等级的自由国家，特权等级则坚持“旧”宪法下的特权，这一分歧是根本性的。如果按特权等级的意愿，由三级会议这一（旧）宪法机构来解决分歧，第三等级的政治愿望就会完全落空。对第三等级来说，即使是“变更”旧宪法，也不能由三级会议这一（旧）宪法建立的机构来进行，因为这意味着根本无法变更宪法。所以需要回到西耶斯所说的制宪阶段，由国民或国民选举产生的特别代表团行使制宪权，制定新宪法或变更旧宪法，以改变旧宪法的这一根本宪法安排，建立消除特权等级的自由国家。

我们看到，只有论证国民是制宪权主体，第三等级的要求才有可能得到实现。当时盛行的社会契约理论和自然法思想为西耶斯论证国民是制宪权主体提供了这样的知识资源。西耶斯没有区分制宪权和修宪权，而是主张不论制定或变更宪法，都是国民制宪权的行使，因为当时涉及到的是三个等级关系调整这样根本性的宪法安排（用施米特的话说，是根本的政治决断），不是一般性的修宪（现在各国通常由宪定机构进行）能够解决的。如果由当时的三级会议变更宪法（修宪），第三等级的政治愿望就会完全落空。所以即使认为调整三个等级关系是变更宪法，也只能由制宪权主体国民进行，而不能由三级会议进行。西耶斯的旨趣不在理论的完整和自洽，而在回应社会需要，区分制宪权与修宪权并不是必须的。这一理论缺陷后来由宪法学家施米特补足。

三、结语

宪法制定权论文范文第15篇

论文关键词：制宪权；宪法分歧；社会契约论

制宪权是宪法学上的一个重要概念，关涉着宪法的概念、宪法的正当性、宪法的创制与修改等重大问题。它是连接宪法与政治的桥梁。法国的西耶斯在政论性小册子《第三等级是什么？》首次使用这一概念，并系统阐述了制宪权理论。他提出了一系列观点：国民是制宪权主体，有权制定或变更宪法，裁决宪法争端，制宪权高于宪定权等等。

西耶斯系统阐述制宪权理论，有特定的社会背景与知识背景。当时法国的第三等级和特权等级在宪法问题上发生了重大分歧，需要进行理论上的回应。当时盛行的、被广泛传播和接受的社会契约论和自然法思想提供了西耶斯系统阐述制宪权理论所需的知识资源。他的理论对法国的宪法实践有重大影响。

近些年，我国一些学者使用制宪权概念和理论进行了学术努力，形成了“政治宪法学”。这固然有学者个人的学术旨趣和动因，更深层的动因可能是应对我国当下存在的重大宪法分歧。本文分析和揭示西耶斯制宪权理论的社会背景和知识背景，或许对理解这一现象有所帮助。

一、制宪权理论的社会背景

西耶斯使用的“制宪权”一词出现在《第三等级是什么？》第五章开首：“在所有的自由国家中——所有的国家都应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”

《第三等级》前四章，西耶斯对第三等级的应有地位、实际地位、第三等级希望取得什么样的地位、及政府和贵族为改善第三等级的地位而采取的努力、提出的建议作了分析。这样的分析始终是在与特权等级的对举中进行的。

当时，法国社会分成特权等级与第三等级。由教士和贵族组成的特权等级享有超逾普通法的民事的和公共的特权，如税收豁免权，某些名利双收的职务等。第三等级从事着社会得以维持的各种劳动，也担负着大部分公共职能的行使，在西耶斯看来，他们具备组成国家的一切必要条件，是国家的“一切”，但实际上地位却非常低下。他们的地位在三级会议中得到充分的体现。法国的三级会议由教士、贵族和第三等级组成，各自代表自己的阶层，按等级投票。第三等级人数最多，但在三级会议中的代表人数并不比其他两个阶层为多，投票权也只有一个。要使教士、贵族自动放弃自己的特权地位和利益是困难的，抑或是不可能的，这样，如果不改革三级会议的构成与投票规则，第三等级在政制结构中将始终处于不利地位。所以第三等级主张，他们在三级会议的代数人数应为前两个等级人数之和，并且应按人头而非按等级投票。但特权等级很难接受第三等级这样的要求。

三个等级及其地位是当时法国“宪法”（组织意义上的宪法）的重要内容。

特权等级认为法国已有一部“宪法”甚至是一部“好的宪法”，但第三等级认为没有“宪法”，应该制定一部宪法，或者认为即使有宪法，也是很糟糕的宪法，不适宜成为自由国家的宪法，应当予以变更。在西耶斯看来，所谓自由国家意指“生活在一部普通法之下并由同一个立法机构代表的人们的联合体”，即一个人人享有法律之下平等自由的国家。当时的法国显然不是这样的自由国家。宪法关系政治秩序，第三等级和特权等级对宪法的理解发生了分歧，意味着政治秩序的根基发生动摇，这显然是国家的重大危机。“由谁来裁决这样的争执”，按照什么原则和方法来裁决，就成了必须回答的问题。

西耶斯主张，结束宪法分歧必须求助于国民，唯有国民拥有制宪权。这一主张以自由国家为预设。但特权等级并不接受这一预设。他们有他们的预设，并从他们的预设出发，提出他们的主张。西耶斯在《第三等级是什么？》第四章分析了当时政府的努力及特权等级的建议，指出它

们都是“人为的”，不是“公正和自然的”。西耶斯认为，有必要将“我们的政治知识追溯得更古远”，回到道德，回到“简单的原则”。

可见，西耶士提出并系统阐述制宪权理论，认为唯有国民才有制宪权、裁决宪法争端的权力，是为了应对当时第三等级和特权等级存在的重大“宪法”分歧，证成第三等级的政治愿望，建立一个所有国民都平等自由地生活在普通法之下的国家。

二、制宪权理论的知识背景

西耶斯的道德、“简单的原则”是什么呢？尽管没有使用社会契约这样的语词，但西耶斯拆解还原的方法、将政治社会形成过程分为三个时期等，都说明他自觉地使用了当时盛行的社会契约论和自然法思想的论证方式，以证成国民是制宪权主体。

自霍布斯提出社会契约论以来，社会契约论成为近代政治正当性论证的主要范式。这种理论把社会推到没有共同权威的自然状态。人们在自然状态下依据自然法享有自然权利，但由于缺乏共同权威，他们遇到了不可克服的困难，因此缔结社会契约组成共同体，组建政府，建立基本的秩序。当然不同的经典作家有不同的前设与结论，但基本的运思方式则是高度一致的。

与经典作家一样，西耶斯使用了这样的运思方式，并在这样的运思过程中阐述了他的制宪权理论。

西耶斯把政治社会的形成过程区分为三个时期：国民实体的形成阶段，即孤立个体自由表达个人意志，缔结社会契约形成国民实体的阶段；共同意志表达阶段，即制宪阶段；代表性意志表达阶段，即政府权力产生和运行阶段。前一阶段为后一阶段奠基。后一阶段出现的问题的解决原则可以追溯到前一阶段。在国民实体形成阶段之前，还有一个只有自然法起作用的自然状态阶段。

制宪出现在第二阶段。自然状态下的平等自由的个人通过缔结社会契约形成了国民实体。国民实体必须有共同意志，才能成为有意志、能行动的整体。但国民人数众多，行动不便，所以需要将某些权力委托给代表，由他们代行共同意志，去照看和满足公共事。

制宪出现在第二阶段。自然状态下的平等自由的个人通过缔结社会契约形成了国民实体。国民实体必须有共同意志，才能成为有意志、能行动的整体。但国民人数众多，行动不便，所以需要将某些权力委托给代表，由他们代行共同意志，去照看和满足公共事务的需要。但共同体表达意志的所有权及未委托的权力仍归属于全体国民，这些代表获得的权力仅是部分行使权。在将权力委托出去之前，国民需要决定所要结成的团体（政治社会）的组织形式（政府），规定政府职能行使的一些法律，这就是宪法。因此，国民（应当）是制宪权的主体，其理据是自然法。西耶斯说：“国民存在于一切之前，是一切之本源，它的意志永远合法，它本身便是法律。在它之前和之上只有自然法。人为法（包括宪法）只能来源于国民意志……”。

国民可以自己也可以通过专门成立的特别代表机构制定宪法，然后依据宪法组建政府，政府应当在宪法规定的范围内行使职能。显然，制宪权高于它所创建的权力或宪定权（立法权、行政权、司法权等），宪法高于宪定权主体所制定的普通法律。相较于宪法和宪定权，制宪权是本原性的权力，国民作为制宪权主体不受任何人为法（包括宪法）的制约，相反，宪定权则受宪法制约。

西耶斯指出，国民不能或不应受制于宪法，其理由并不仅仅在于自然法。国民面临着经验世界的危险。“专制制度只要一时得逞，便可以宪法为借口，置人民于某种组织形式之下，”只要国民受人为形式的束缚，就有永远丧失自由的危险。将国民“自然” 的共同意志置于任何人为的形式之外，就使有些人压制国民意志表达的做法丧失了可辩护性。因此，其一，国民永不脱离自然状态，不受制于宪法可以防止宪法目的的异化；其二，宪法的各部分可能发生分歧，谁来仲裁？依据宪法成立的机构是宪法之内的事物，并无权能站在宪法之外。如果没有国民这一本原性的力量支撑， “宪法的各部分之间一旦出现小小的障碍，一个国家中便再也没有宪法了”。没有宪法就没有了秩序，共同体就陷入危机状态。这有违人们形成国民实体的初衷。因此，国民必须居留于宪法之外，裁决可能发生的宪法分歧。国民不受制于宪法是维系宪法存在、也因此是政治统一体存在的需要。

就法国当时的情形而言，制宪阶段和代表性共同意志表达阶段都出现了分歧，只有第一阶段也即法国是一

个国民（政治）实体没有疑义。政府的措施和贵族的建议，第三等级并不满意，代表性共同意志表达阶段出现了分歧。第三等级要建立一个消除特权等级的自由国家，特权等级则坚持“旧”宪法下的特权，这一分歧是根本性的。如果按特权等级的意愿，由三级会议这一（旧）宪法机构来解决分歧，第三等级的政治愿望就会完全落空。对第三等级来说，即使是“变更”旧宪法，也不能由三级会议这一（旧）宪法建立的机构来进行，因为这意味着根本无法变更宪法。所以需要回到西耶斯所说的制宪阶段，由国民或国民选举产生的特别代表团行使制宪权，制定新宪法或变更旧宪法，以改变旧宪法的这一根本宪法安排，建立消除特权等级的自由国家。

我们看到，只有论证国民是制宪权主体，第三等级的要求才有可能得到实现。当时盛行的社会契约理论和自然法思想为西耶斯论证国民是制宪权主体提供了这样的知识资源。西耶斯没有区分制宪权和修宪权，而是主张不论制定或变更宪法，都是国民制宪权的行使，因为当时涉及到的是三个等级关系调整这样根本性的宪法安排（用施米特的话说，是根本的政治决断），不是一般性的修宪（现在各国通常由宪定机构进行）能够解决的。如果由当时的三级会议变更宪法（修宪），第三等级的政治愿望就会完全落空。所以即使认为调整三个等级关系是变更宪法，也只能由制宪权主体国民进行，而不能由三级会议进行。西耶斯的旨趣不在理论的完整和自洽，而在回应社会需要，区分制宪权与修宪权并不是必须的。这一理论缺陷后来由宪法学家施米特补足。

三、结语