宪法论文范文

宪法论文范文第1篇

㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今，中国已经有过好多部宪法了，但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看，基本原因是什么呢？为便于讨论，我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间，然后再考察问题之所在。 1949年之前 1. 清末《钦定宪法大纲》(1908) 2. 辛亥革命南北议和产生的《临时约法》(1912年3月11日) 3. 袁世凯主导的《天坛宪草》(1913年10月30日) 4. 《曹鲲宪法》(1923年) 5. 蒋介石主导的《中华民国训政时期约法》(1931年) 6. 《五五宪草》(1936年5月5日) 7. 《中华民国宪法》(1946年12月25日，以下简称《民国宪法》) 1949年之后 大陆| 台湾 8. 《政协共同纲领》(1949年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 9. 《五四宪法》(1954年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 10.《七五宪法》(1975年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 11.《七八宪法》(1978年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 12.《八二宪法》(1982年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 13.《八二宪法》(88年修宪)|《民国宪法》(87年解严，实行民主宪政) ㈡何以中国大陆有宪法无宪政？ 如上所见，自清末以来，中国有过多部宪法。但是，中国大陆本土至今仍没有宪政。 所谓宪政，是指政府的一切行为是以被授予的权力为范围的，粗略地说，指政府的权力是有限的，是被民意所限制的。其根本点在于，在政府权力之上有一套更高的法律，对政府权力进行规限，在法治下行有限政府，才构成宪政。因此，宪政制度所约束的主要对象并非一般国民，而是国家或政府等权力机构。 所谓宪法，就是这种法上之法(无论它是成文还是不成文)，高于任何个人和机构，国家的一切权力源于宪法并依宪法行使。一切法律均不得违反宪法的宗旨、原则和内容。 一般而言，一个明明有宪法的国家却迟迟未走上宪政道路，有两个可能的原因，一个原因是宪法设计得不好；另一个原因则是宪法形同虚设，政治家们根本没有把宪法当一回事。 对历史上各部中国宪法进行比较与鉴别后，从宪法文本的审读和政治实践的历史记录来看，对中国的多数宪法来说，宪法的失败与其说宪法设计不当，不如说政治家们没有把宪法当一回事，是权力支配了宪法，而不是宪法支配权力。 当然,宪法文本本身也不是每一部都没有问题。例如中国有史以来第一部宪法——清末的《钦定宪法大纲》(1908)就是显例。当时以慈禧为代表的满清当局迫于国际国内的大势，不得不考虑立宪问题了。1904年，张謇和张之洞的幕僚赵凤昌印制了日本明治宪法的译本给慈禧，据说慈禧表示赞同。1905年6月4日，在日本战胜俄国前夕，袁世凯、张之洞以及两江总督周馥联名上奏，要求立宪。六周后，1905年朝廷上谕派四名高官“分赴东西洋各国，考求一切政治”，实际上意味着清廷不久将同意立宪。1905年9月2日，清王朝废除科举考试。1905年12月11日，五名考察政治大臣，带着80名以上随员，共出洋考察了六个月。回国后，他们曾多次受慈禧接见，五人一致建议中国实行宪政。 1906年9月1日，慈禧公布《预备立宪之诏》，成立官制编制馆。在立宪政府问题上，一些顾问告诫慈禧，只有英国、德国或日本模式的政体，才能保障皇室特权。在《预备立宪之诏》一年多后，1907年9月9日，慈禧又派 三名考察政治大臣，分赴英、德、日考察，最后朝廷根据各次考察报告，认定英国制度不切实际，不能仿效。因为它建立于传统之上，没有成文宪法；但实际上更重要的原因，是英国制度对君权有严格的限制，不合清廷胃口。德国普鲁士宪法虽然已有典章，但是仅仅在帝国议会通过后就立即施行，清廷认为那是强加于皇帝的，不尊重皇帝的最高权力。只有日本宪法，既已集编成典，又绝不侵犯皇家特权；事先既不受公众审查评论，皇帝公布宪法时还象是给国民的恩赐。事实上，当时日本的政体被后人称之为“伪立宪绝对主义”(pseudo-constitutional absolutism, 见信夫清三郎著《日本政治史》)，是传统神权体制和家长制与宪法在形式上的嫁接。所以，慈禧决定采用日本式宪法，全面保留皇帝特权。他们在此基础上，采取立宪政体，实施“钦定宪法”。 这个1908年8月27日颁布的《钦定宪法大纲》，第一和第二条差不多是直接从1889年日本明治宪法的第一、第三条直接翻译过来的。 《钦定宪法大纲》共23条，其中竟有14条是有关“君上大权”的。其中对君主权力的恋栈、索求以及唯恐丧失权力的恐惧，远远超过了日本明治宪法，尽管日本当时已是世界上最严厉的君主立宪政体了。 即使如此，清廷还规定了长达九年的所谓“预备立宪的时间表”，要结束后才公布宪法。即，满清计划于1916年举行全国选举，1917年才召开国会。 但是，历史已经不愿意给清廷这一缓冲时间了。 1908年11月14、15日光绪与慈禧几乎同时去世。中国的政治局势迅速走向两极化。 一方面，在准备立宪的前四年所采取的改革措施和营造的气氛已经吊起了社会的宪政胃口。1909年召开各省咨议局会议，该会已对朝廷造成压力。1910年资政院又批评了当局。这就标志着地方与中央的准议会已经准备分享和行使自己的权能了。 而在另一方面，慈禧死后，清廷不仅未逐步开明化，反而在失去权力的恐慌中加速走向保守和偏执，把维护朝廷视为头等大事，无视社会人心的变化，顽固地坚持满族统治集团的特权。 这样，“极化”政治迅速显身——民间与朝廷南辕北辙，两股相反方向的力量在撕裂中国。 本来还想通过清廷主导的变革逐步走向宪政的士大夫和官员们，从此彻底失望，抛弃幻想，其中某些力量就此与革命者结成同盟。 1911年，辛亥军兴，满清王朝顷刻瓦解了。 虽然清朝末年的《钦定宪法大纲》如前所述，具有重大的缺陷，但辛亥革命以后中国的诸宪法就很不一样了，其中确有些是相当不错的。1923年和1946年的两部尤其受到法学界的褒扬。然而1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而极大地削弱了其合法性，因此，最值得关注的就是1946年12月25日(1947年1月1日颁布)拟定的中华民国宪法了。台湾的经验已经表明1946年的宪法具有相当的力量，新近台湾的修宪也是针对临时条款而不是针对宪法本身的。中华人民共和国1954年和1982年的两部宪法互相之间很接近，它们与中华民国1923年和1946年两部宪法相当不同。虽然1949年之前和之后的宪法差距相当大，但即使是中华人民共和国的上述两部宪法，也仍然在字面上提供了一套可以把中国推向民主的制度：从地区到全国范围的逐级升的四级人民代表大会行使人民的主权，也在字面上有一系列保障公民权利的条款。何以这两部宪法对此未能在实践上有丝毫表现？正是我们如下要讨论的主要议题。 人们常如此回答：中国非宪政问题的根本症结在于宪法从来只是被束之高阁，成为政权装饰，成为政客手中的玩物，不具有实在的权威性。 话虽不错，不过这一答案等于只是转换了问题，并未解决问题。 为何在中国政客就不把宪法当回事，而在其他宪政国家的政客就把宪法当回事？其中的机制在哪里？ 原因恐怕首先要从宪法诞生的原初条件去找。中国历次立宪都不是国内各种不同立场的政治力量长期对峙、力量相对均衡、谁也吃不掉谁、不得不协商妥协的结果，而是产生于一派武力的压倒性胜利，宪法成了对战争结果的认可、对军事胜方的背书。因而宪法不可能具有超越党派的公正性，相反，胜利一方的党派利益凌 驾于宪法之上。 原因之二在于，原法统断裂后，丧失了维系社会秩序的非军事权威。如，满清消亡后形成法统真空，缺乏非军事的传统权威可借用及维持秩序，无法形成一个稳定的有权威的宪法传统。于是宪法成为一党一派根据自身利益而随意改动的工具，因此政治家们把宪法当作贯彻自己意志的手中玩物。 其最根本的原因，在于中国的政治文化传统是人治的，缺乏法治传统。宗教感淡薄的中国文化中“超越性”因素很弱，“世俗性”特征占据了压倒性的优势。法律的神圣性和至高性从未进入社会文化心理，它历来只是掌权者手中的工具之一。因此对统治者随意违反宪法、任意解释宪法、动辄修改宪法、随便废弃宪法，中国人似乎都无动于衷，而社会多数心理也把这点视为自古皆然的政治常例，见惯不惊，默认屈从，社会上对之质疑的声音和力量皆很微弱。 ㈢关于护宪和修宪 这就产生了在中国如何确立宪法权威的问题，它是走上宪政之路的根本。 但是，我们确立宪法权威，只能在既定的历史基地上起步。因而，面对近代中国的宪法遗产，我们只有三种选择：护宪、修宪或制宪。 这里先讨论护宪和修宪的问题。 各国历史经验表明，如果本国历史上曾存在过与民主宪政并无严重冲突的宪法文本，则采取护宪和修宪的战略，比重新立宪的社会代价要小得多。由于既有宪法法统的存在，宪法的权威比较容易确立一些。而一个从头开始的全新宪法，必须经过历史过程的积累才可能产生权威。 问题是，在中国以往及现存的多部宪法中，何者有作为中国的宪政法统的渊源及修宪底本的资格？ 前面已谈到，中华人民共和国1954年与1982年宪法相当接近，因此可以用现仍在大陆实行的后者来作竞争的候选者；而中华民国1923年与1946年宪法也比较近似，但1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而合法性受损，故可用现仍在台湾实行的后者来作竞争的候选者；于是，我们面前就有两部主要的互相对峙和竞争的宪法：中华人民共和国宪法与中华民国宪法。 因此，核心问题变成：该两部宪法中，谁具有作为修宪底本的资格？ 或者，是否走第三条道路：同时参照两部宪法，即以二者共同作为修宪的底本，才更公平可行？ 让我们先来考察一下两部宪法的内容及其性质。 1. 关于中华人民共和国宪法 虽然在该宪法中保护公民权利的条款与各国宪法相差不大，但是，在其基本前提架构上是经不起宪政概念的审查的。 首先，是宪法规定有有绝对的集中的最高权力(文本规定最高权力为全国人大，同时又在序言写入由中国党领导)。该权力没有分割、分立，而是采取所谓「议行合一，(即监督与执行合一，实际上是立法、执法、司法合一，由中国党实行一元化领导)，相互没有制约，是事实上的绝对王权。这与宪政的定义矛盾。 其次，中共立宪的理论基础，强调宪法是统治阶级意志的体现，因此，它当然就不可能成为全社会的公平的游戏规则。它明文强调国家的基础是某一阶级的专政，从而使该阶级的政党赋有特权，而政党特权与公民权利是互相矛盾的。 第三，宪法内写入了某一政党的意识形态(马列主义、毛泽东思想)作为指导思想，而以意识形态入宪，导致「政教合一，从而与宪法内文所规定的公民的思想信仰自由相矛盾。 因此，中华人民共和国宪法在基本性质上带有非宪政精神的烙印，难以作为修宪底本。 2.关于中华民国宪法 论及中华民国宪法的法理地位，首先就需考察1946年政协立宪的派别基础。 众所周知，当时中国正值抗日战争胜利之后的全国重建。在其他民主国家协调下，中国国内各党各派唯恐担上历史骂名，都不甘人后，参与了宪法的制定。也就是说，制宪的基础具有很大的广泛性，国、共两党及民主个人主义者等独立人士都参与组织政治协商会议(国民党8人，中共7人，青年党5人，民盟2人，国社党2人，以及其他社会贤达，总共38人)，同意了政协的制宪原则并大体同意 了宪草修正案，参与了制宪过程。各党、各派、各阶层协商成立了宪草小组，国、共与其他政派咸与立宪，共襄盛举。主要执笔者是既非国民党、亦非党的著名宪法专家张君劢先生。而宪草修正案在中共退出国民大会之前就已基本成文。因此，该宪法制宪的基础广泛，代表性强。 其次，我们还应从中华民国宪法文本的内容来考察其宪政色彩。 考察46年宪法文本，并同其他民主国家的宪法比较，可以看出，它是把孙中山先生的五权(除立法、司法、行政三权外，加上了监察与考试两权)宪法思想与现代民主国家的议会民主制融为一炉。在文本上，无论就其设计的国家权力的分立、平衡与制约，对政府权力的明确限制，以及对基本公民权利的保障，与其他民主国家并无实质差别。仔细阅读宪法文本，此点至为明显，兹不赘议。 第三，我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。 如所周知，1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜，同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政府，这些异议人士及其异议刊物也称中华民国宪法为“民主宪法”(第10卷第6期第185页)，并号召“根据这部宪法，建立民主制度”(第11卷第10期第306页)。这强有力地表明该宪法是社会各党各派力量公认的最高规范。 最后，我们还需从其经受的历史考验的结果来考察该宪法。 世所公认，中华民国在台湾目前已经走上了宪政民主之路。而台湾在1986年之后启动的民主化进程，正是在废除了附加于该宪法的「临时条款和「戒严令后，对1946年中华民国宪法的自然回归，故台湾民主化是以46年民国宪法为基础的。这就清楚证明，中华民国宪法在实践上可以而且已经引领国家走上民主宪政。这是历史的结论。 ㈣现代中国的宪政法统 现代中国是否存在有宪政法统？如果有，它是什么？附丽于何处？这是一个需要重新省视现代中国历史的根本问题。 面对当代的政治现实，不可否认，现代中国存在两个相互竞争的法统：即，中华民国(ROC)法统和中华人民共和国(PRC)法统。 如果对两个法统进行合法性(legitemacy)比较，我们可从以下几个不同的角度讨论法统问题。 首先，从两种法统源头即1911年辛亥革命和1949年革命何者具有合法性，进行合法性(legitemacy)的比较。辛亥革命依据的价值是基本上符合占主流的现代价值系统(民族、民权、民生，它基本上是美国独立战争和法国革命价值系统的翻版，当然也加上了一些当时流行的社会民主主义色彩)，大体上相当于当代欧洲很多国家所奉行的社会民主主义。而1949年革命的价值(公有、集体主义、阶级专政、计划经济)则是正在消亡的价值系统，已经被20 世纪的历史所否决。 其次，从1949年后中共统治的历史悲剧(镇反、反右、三年大饥荒、文革、六四屠杀......等导致非正常死亡八千多万人)导致对其政权法统的否定。 第三，是台湾「宁静革命的民主化成功经验和经济奇迹对中共仍在坚持的极权制度的否定。 第四，是邓小平式的「改革开放的实质(「辛辛苦苦几十年，醒来回到解放前)对革命及其意识形态的否定。所谓「改革开放，就是把主义强加于中国社会的那些痕迹，统统抹去。 第五，是主义大溃败的全球冷战结局对中共政权的否定。 第六，是通过战后历史的检讨即1949年之后三个中国人的社会(大陆、港、台)的分区式的制度性竞争昭示的方向导致对大陆政权的否定。 法统问题是将来中国政治中不能绕开的基本问题，也是解开两岸关系这一历史死结，重建现代中国的宪政体制，完成民主建国重任的钥匙。就何者才传承了宪政大统而言，研究的结果正是对革命的裁判。现代中国的真正宪政法统，是中华民国的法统；中华人民共和国不具有合格的宪政法统地位。 继承了中国宪政法统的中华民国政府，如果卸下了自身的历史重任，北京政权就必然以民族主义为旗帜，以中国大一统为号召，对国府的存在，对台湾的安全构成 外交与军事的威胁。国府以高姿态放弃对中国大陆的管辖权，诚然是善意和政治现实主义的表现；但必须以北京政权对等地放弃对台湾地区的管辖权为前提。倘若北京并无对等的善意回报，国府也须收回对中国大陆管辖权的放弃。如此，才能真正保障台海的安全，保障台湾同胞的根本福祉。台湾虽然只是边陲小岛，但海内外的中华同胞，切不可低估了中华民国宪政法统的道义力量。中国有句老话说，“楚虽三户，亡秦必楚！”台湾的宪政民主体制，为同政权进行和平竞争、逐鹿中原预留下根本的正当性的法统资源，为中国走上民主宪政之路垂范立标，留下至关重要的血缘命脉！这是中华民族的近代最大的政治遗产，也是台湾同胞的生命安全线。一兴俱兴，一亡俱亡，我们千万不可等闲视之。 ㈤关于重新制宪 当然，我们不能低估在中国大陆重建1946年中华民国宪法合法性将会遇到的重大障碍。第一个障碍当然是中共坚持权力垄断。它唯一听得懂的语言是实力，因此，只要它仍能借助大棒加葫萝卜掌控多数民众，它是不愿降下主义旗帜，不愿走向宪政的。更重要的障碍在于，大陆民间在世的多数人，经过中共50年的隔绝、信息封锁及单方面宣传后，已经不了解半个多世纪以前的制宪过程了。一般大陆民众已经习惯于把1946宪法看作一党，即国民党的私产了。这种几十年的心理积习是一时难除的。这是一个巨大的心理障碍。因此，一旦在大陆出现(对中华民国宪法的)护宪和修宪舆论，很可能被解读为国民党为一党之私“反攻大陆”的报复行为，也许难于得到广泛的认同。 政治发展的轨迹是很难预先设计的，由于种种偶然机会的因缘聚合，政治潮流和变迁过程常常是难以逆料的。有鉴于此，我们必须预留下重新立宪的选择空间。在一些特殊的政治情势下，制宪的阻力也许会小于护宪修宪。 不久前，有一批中国知识分子提出了一份<为政治和解及民主改革致国人书>，其中在宪政问题上，他们提出了成立「宪政联席会议的建议。其核心要点是：呼吁「中华人民共和国全国人大和全国政协，邀约中华民国国民代表大会、立法院和香港特别行政区立法会，成立涵盖中国全部主权范围的『宪政联席会议；并邀请包括中国党、中国国民党等海峡两岸的各政党、专家、学者和民意代表，在现行的中华人民共和国宪法和中华民国宪法的基础上，制定一部体现自由民主精神和维护国家主权统一的新宪法；一旦时机成熟，宣布全国行宪，实行民主宪政。 上述建议就涉及到前面讨论到的“同时参照两部宪法，即以二者共同作为底本”的问题。但这里关系到两部宪法在前提上相差太大，共同作为底本在政治上和技术上是否可行？事实上，由于宪法在很大程度上离不开政治现实，因此，双方的力量消长将形塑宪法定稿的面貌，因此，复杂曲折的政治过程恐怕是不可免的。届时国际国内的“大小气候”将产生关键性的作用。而这种气候恐怕将不会有利于偏向中华人民共和国宪法，而将偏向中华民国宪法。让我们促成这一天早日降临。

宪法论文范文第2篇

2009年10月3－5日，布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座（Oliver Wendell Holmes Lecture），可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建，意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期，以有足够资格的学者演讲为条件举办。例如，本次讲座与前次相隔三年，而更前一届则相隔四年。过去声誉卓著的演讲人，包括凯尔森、汉德法官等，而近来则邀请过波斯那、德沃金、桑斯坦等知名学者。故此，该讲座人称法学家之“至圣所”（Holy of Holy， 引阿克曼教授讲座中言）。阿克曼教授今次受邀，按照哈佛法学院Kagen院长的说法，是以耶鲁法学院有史以来最伟大的学者、当代最富思想洞察力的宪法教授身份（Kagen院长加了一句，也许该说哈佛教授们之外，因为他们不能登临这个讲坛）。 耶鲁伟大学者云云，出自哈佛法学院院长之口，或许不确，但耶鲁法学院院长头天亲临助阵，亦有不少耶鲁的教授、学生不辞跋涉之苦前来，至少对此是个有力的旁注；而于阿克曼在宪法上的成就，我想不会有谁提出异议。阿克曼自1969年开始在宾大任教，除1982年至1987年短暂栖身哥大外，其他时间都担任耶鲁政治和法律教授，其大作两卷本《我们人民》，早已成为当代经典。《我们人民》的书名，出自美国宪法的开篇语：“我们，美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”（译文引自美国驻华大使馆网站）书名选用这个在历史上振聋发聩的词语，我想是因为它对教授主张简明有力的概括：教授最引人注目的主张是在宪法上复兴人民主权。该书在当代影响巨大，Holmes前任讲座学者森斯坦曾撰文盛赞该书是“对美国宪法思想做出最重要贡献的著作”之一。 今次讲座，阿克曼教授以“生生不息之宪法”（Living Constitution）命名。第一天的内容就不同凡响，阿克曼教授提出，当今所谓宪法内容必须重新定义。 讲座伊始，教授直接以一个故事切入主题：某日美国国务院电话突至，邀其向中东某国王子阿尔法拉比讲授美国宪法，教授欣然前往；王子听过三日讲座后，自认为已经了解了美国宪法精义，欲牛刀小试一番；教授许其解释权利法案以后之宪法修正案，结果发现王子字面解释的结果会让任何一个美国人惊愕：王子细心推敲字面含义之后，对那些承载了废奴运动、罗斯福新政、民权运动等煌煌历史的宪法条文的解释，竟归于琐细无聊之列。惊愕之余，教授反思，失却了历史背景，美国宪法可还是众人常识里的美国宪法吗？ “这个故事不是真的，只在我脑海里出现过。不过——”教授话锋一转，“我所谈的感受确是曾经真真切切有过的。”在亲身经历宪法解释的众多争议之后，教授本人的体会是，宪法决不应仅限于文本，而应扩张为包含美国重大历史转折之法令、宪法成例等内容的宪法典文（constitutional canon）。教授例举南北战争、民权运动对宪法条文意义的影响，论证今天法院、学者、律师对宪法的理解都并非死抠条文文本，而是都已经不自觉地吸纳了文本之外的内容。既如此，何须死守这五十二条、二十七个修正案呢？采纳文本之外宪法内容的宪法典文，将不再受限于单薄之文本，而是真正与宪法运行的现实相符。 第一天的讲座引来了很多疑问，质询最多的内容是，引入宪法典文的新概念，是否真正有助于现实的宪法解释问题：解释这个五十二条、二十七个修正案已经有这么多麻烦了，再添加别的内容，不是雪上加霜吗？再则，即使承认宪法典文这个概念，在文本之外这么多判例、法令，哪些算是、哪些不算呢？阿克曼的回答不紧不慢：现在所谓的解释宪法，本来也不是仅仅解释条文嘛，引入现在解释宪法已经依据的内容入宪，不过是为它正名而已。至于哪些可以入宪，需要具体分析，明日再说。 第二天教授接着用一个例子具体讲实践中的宪法典文概念，举的例子是民权运动如何改变了宪法典文：布朗诉教育委员会案件虽然今天在宪法里地位非比寻常，但在当时不过是宪法即将变革发出的信号而已；马丁。路德。金博士领导的民权运动，结合着可能出于自利目的而大张旗鼓的媒体力量，在政治领域发挥了奇效；大力推进的民权运动的肯尼迪总统遇刺后，运动反而获得了更大的关注；而继任的约翰逊总统则令人吃惊地继续推动民权运动且不遗余力。所有这充满了偶然的事件，终于汇集了人民的意志，形成了民权法案以及完 成了一系列宪法上的巨大变迁。 第三天的内容相当于前两天内容的总结。教授一开头就列出了两个对宪法的传统譬喻：宪法是个机器、还是有机体？认为是机器云云，其实是吧宪法当作已经设计好的一套权利制衡制度，后来人只需要坚持适用而已；认为是有机体，则是主张制定新规则以便适应现在这个变化了的世界，至于一群奴隶主和乡下人制定的规则，不必理会就是了。教授直言，两个譬喻都不确。教授提出，宪法应是一个基于人民的不断创造而生生不息的体制。如果认为宪法是机器，就是虚伪地无视国家再造（reconstruction）、南北战争（civil war）、民权运动（civil right movement）、新政（new deal）等对宪法的实质性影响；如果认为宪法是有机体，则降低了宪法的品味，忽视了美国传统中积淀的人民智慧。 窃以为，理解教授所说的这个“生生不息的宪法”，恐怕需要参考教授创制的术语“制宪时刻”（constitutional moment）。制宪时刻强调的是，人民在某一满足特定条件的时期会表现出超常的理性与克制，并将处理特定问题的智慧凝结为宪法共识，从而完成制宪。这使得对上述机器、有机体二譬喻的反驳变得可能。机器说实际是所谓原意解释的主张，有机体说则是长久以来有人意欲将宪法降格为一般法的挑战。对第一种主张，阿克曼教授教授认为是缺乏常识，也是对美国人民不断应对挑战、发展宪法的功绩的蔑视。对第二种主张，教授强调宪法并非日常政治所产生的普通法律可比，因为日常政治里人民的意志常常被政客、媒体等庸俗力量歪曲，而在制宪时刻，人民因特定条件的满足而得以汇集智慧、形成意志，恰如民权运动时期人民通过各种途径表达了声音完成宪法实质修正一样。 三天的演讲，令人回味无穷。法大张守东教授言，阿克曼教授的主张之于宪法理论，恰如罗尔斯的学说之于政治学、德沃金思想之于法理学，都是对当代美国理论和现实危机的回应。阿克曼教授的宪法理论乍一看来似无多少建树，仔细看却处处用心良苦。例如，在回应宪法秩序为何高于日常政治的问题上，阿克曼教授诉诸人民得以凝聚智慧的条件，从而把宪政共识抬升到肮脏的政治算计、党派交易之上；在回应司法审查为何可以超越国会立法的问题上，教授以人民意志在时间、空间上的超越性和司法机构在探询人民意志方面的技能和品格做答。这些都既是宪法理论的长期难点，也是现实司法过程中的薄弱环节。 阿克曼教授的理论的过人之处，在于其将人民主权赋予实质内容的努力。于国人借鉴之处，在我看来有两个方面。其一，我们的法律理论中提及类似概念之处，多流于口号形式；而过去政府以党的政策、文件代替法律的历史，更导致了今天人们对宏大理论的一般反感，而阿克曼教授告诉我们，所谓人民在关键时刻会站起来有所行动，并非只是停留在美国宪法纸面上的东西，而是真真实实的发生在美国的历史上、也会在以后合适的时候重新出现。研究我国宪法的同仁，是否考虑过我们的理论里也存在相似的可能性？其二，在宪法中最为重要的不是文本，而是在宪法文本背后、据以解释宪法并发挥着实际效力的宪法共识。缺乏宪政共识的情况下，无论谈法治、违宪审查还是宪法的司法化等等，都是空话。而在实际司法过程中遇到的问题，也会因没有宪法共识身处而进退维谷的尴尬境地（参见拙文《“挂靠”企业的历史和语法》对法院裁判改制企业财产纠纷问题的分析）。在当下谈中国的宪政和法治，要问的问题是，我们现在有没有宪法共识——若有，究竟是通过何种形式形成的；若无，将来人民会以什么方式达成宪法共识？ 注：布鲁斯。阿克曼教授的理论有关讨论，可参见汪庆华《宪法与人民——布鲁斯？阿克曼的二元主义宪政理论》，《政法论坛》2009年第6期。 http://www.law-frontier.com/ReadNews.asp？NewsID=402 ；文中提及拙文，参加郭锐：《“挂靠”企业的历史和语法》，《洪范评论》学刊第1卷第1辑。www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp？id=5405.

宪法论文范文第3篇

据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。 一、 宪法监督司法化的概念及其当展趋势 （一）宪法监督司法化的概念 关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。 从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。 我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。 即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现 代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。

宪法论文范文第4篇

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宪法论文范文第5篇

一、引言 对于众多的法律人而言，宪法作为实体法是一个不言而喻的事实，各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此，当我们如果问起，宪法可以作为程序法吗？大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎么可以成为程序法？其实，于宪法这一特殊的法律部门而言，宪法作为程序法与宪法作为实体法是两个等值的法律理论命题。 众所周知，宪法区别于其他法律的一个基本特性在于其是一个国家的根本大法，是一切“法律的法律”（1），在其之上已无任何的法渊可溯。宪法的这一特性就决定了其是一种绝对性的法律，正是这种绝对性，才决定了它集诸种特性于一体，也就是说，宪法既具是程序性又具有实体性，既具有公法特性，同时又具有私法特性等等。因此，认为宪法为实体法，是正确的，它揭示了宪法具有实体性；认为宪法为程序法，也同样是正确的，它揭示的是宪法的另一重要属性——程序性。但在相当长的一段时间内，囿于“宪法是实体法”的偏见，人们对宪法这种程序属性的理论探讨却并不多见。 近年来，随着程序法热在我国法学理论界的盛行，在人们深入探讨民诉法、刑诉法等一些部门程序法内在程序机理的同时，宪法的程序性问题也开始受到了人们的重视。2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其宪法规定的受教育权一案所作司法解释后，开创了我国宪法司法化先河，将我国的宪法程序化问题的理论与实践推进了一大步；尽管如此，我们认为，不管是宪法程序性条款的研究，还是宪法司法化的实践，它们只是反映了宪法程序性的一个侧面，都不可能较全面地理解宪法的程序属性问题，这就需要从一个更高的理论视角——把宪法作为一种特殊的程序法进行全方位地探索。 二、程序宪法的历史探源 在进化论主义看来，人类的历史总是低级到高级不断发展变化的，人类的法律史也这样。梅因爵士曾断定，它是一个“从身份到契约”的发展过程（2）；我国有学者又在此基础上进而把人类社会的法律进化史分为三个时代——刑法时代、民法时代和宪法时代。我们认为，法律从刑法时代经民法时代向宪法时代的发展是一个必然，它也是国家和社会的矛盾对立在立法上的反映。在人类社会的早期，由于社会关系的单一和国家机器的相对早熟，国家较社会处于绝对强势的地位，此时，国家的法律反映着强权和暴力的倾向，典型地表现为刑法；当社会随着商品生产与商品交换逐渐变得复杂起来的时候，以商人为代表的社会力量开始强大起来，体现公平合理、诚实信用等商业交易规则的民法便逐步得到确立，人类开始步入民法时代；当社会的力量再次得到壮大，使得国家的力量处于弱势时，限制国家权力、保障公民权利便成为必然，体现这种限制权力、保障权利的法律，就被称之为宪法。宪法确立后，人类从此迈入宪法时代。 宪法时代不是一个静态的概念，它也有一个从不成熟到逐渐成熟的发展过程，反映在宪法立法上，就是从宣言宪法到实体宪法再到程序宪法的变迁。 宣言宪法是宪法发展的最初阶段，那时还没有形成一部系统的宪法法典，所谓的宪法其实只是以政治宣言的形式确立的一系列宪政原则。 实体宪法是宪法开始进入法典化发展的阶段，在宣言宪法中倡导的宪政原则已经为立法实践所采纳，获得了法典的形式；由于实体宪法中缺乏程序精神，使得宪法典的自治功能较为低下，宪法尚不能通过自身的程序设定来实践真正意义上的宪政，因而，实体宪法实质上就是形式宪法。 程序宪法是宪法发展的高级阶段。一方面，在形式上，它是宣言宪法与实体宪法内在宪政程序原则与程序规则发展完善的直接结果。由于作为宣言宪法的宪法性文件本身通常不具有直接的操作性，也无自身的特殊的程序保障，因而其中的程序性则是表现为笼统的宪政原则，通过政治宣言的形式公布于众，这些程序原则便成为程序宪法的最早苤芽；随着宪法法典化的发展，到实体宪法阶段，原先的程序原则便开始逐步细化为实体宪法典中的一些程序规则，如通常所见的修宪程序、选举程序等等；当宪法发展到程序宪法阶段后，整部宪法典中不仅有一个起总纲性作用的正当程序规则，同时还有其他一些决定着宪法程序精神的程序规则，宪法中的实体权利便成为程序中的权利。另一方面，从本质上来看，程序宪法也是宣言宪法与实体宪法从原则到形式再到实质发展的必然结果。宪法在获得法典化形式后，其根本法的性质决定了它不可能也不应该借助于其他法律程序来现实自身，而只有通过自身内部的程序规则来保证自己的施行，为此，宪法典中必然充斥着大量的程序性条款，并 成为各种实体规定的法律保障。缺乏了这些程序规定，宪法就不能真正成为一部根本法，就不可能实现真正意义上的宪政。因此，只有程序宪法才是一种实质意义上的宪法，但程序宪法是从宣言宪法到实体宪法一步步发展而来的，因而就其形式历史而言，显然经历了三个阶段，即宣言宪法阶段、实体宪法阶段、程序宪法阶段。 （一）、宣言宪法阶段。 宪政程序原则产生与确立阶段任何一个国家的程序宪法发展必然首先从宣言宪法阶段开始。宣言宪法不是一部完整的宪法法典，在程序宪法的发展过程中，其伟大的历史意义也不在于其制订当时能于多大程序上得到有效的施行，而在于其以政治宣言的形式向整个人类社会倡导一系列体现社会正义、反映时展方向的宪政原则，并以此标志着一个旧时代、一套旧法律体系的终结和一个新时代、一套新法律制度的开端。因此，一些思想家在评价《人权宣言》的历史贡献时，称其为“旧制度死亡证明书”（3）。 （二）实体宪法阶段。 如果说，在程序宪法的发展过程中，宣言宪法是确立宪政程序原则、锻造宪政程序灵魂的话，那么，实体宪法其实就是将这些原则以宪法典的形式予以初步确认，实现一定程序上的宪法灵魂到宪法肉体的过渡。 世界各国的宪政历史证明，从宣言宪法到实体宪法的发展是一种必经的历程。从宣言宪法到实体宪法的过渡，在某些国家有时会因其宪政历史过于短暂，并且又有其他国家的成功宪政经验可资借签，因而这种过渡可能不甚明显，更多的时候是合而为一的，在我国，曾有一些学者把现今正在施行的82年宪法称之为宣言性宪法，认为它们充其量只是倡导和确立了一些社会主义宪政原则，而于司法实践并无重要贡献。林来梵先生认为：“在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。……这个悖论，揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被‘捧杀’的尴尬处境：一方面被高高地推崇为‘根本法’、‘母法’；另一方面却从这‘最高法’的阶位上‘滚落’下司法殿堂的台阶，甚至有可能‘滚落’到中国力图迈向‘依法治国’的脚底”（4）。在我们看来，我国宪法的重要性是不言而喻的，它确立了我国政治法律制度中的一些基本原则，其中也包括一些程序原则与规则，如人民代表大会制度、选举制度等，成为我国的立法之本、司法之基，但在现实的法律实践中，宪法确实没有被视作为一部法律而得到很好的施行，这种状况在根本上是由我国的宪法国情所决定的。由于我国的宪政历史很短，在刚开始起步的时候能够直接借鉴西方发达资本主义国家的一些成功立宪经验，因而不必一如美国、英国那样一定要先搞出个《××宣言》之类的宪法性文件，然后再逐渐过渡到正式的宪法典。但这并不是说，我国的宪政发展可以逾越宣言宪法的时代。宣言宪法作为宪政实施的前奏曲，担当着宣扬宪政思想、锻造宪政灵魂、创建宪政模式、营造宪政氛围的重要历史使命，任何致力于宪政而企图不经历这个预备阶段是不可能的。因此，我国宪法只是以一种实体宪法的形式在承担着西方发达国家宣言宪法的使命。 因之，程序宪法在历经宣言宪法向实体宪法的发展过程中，可以借用莫纪宏先生的一段话来诠释：“宪法原则，在逻辑时序上必然先于‘形式宪法’而存在。也就是说，关于宪法的价值观念在逻辑上应当先于‘形式宪法’自身而存在。因为在没有宪法这一特殊的法律形式之前必须有宪法观念的存在，否则，‘形式宪法’就无法进行设计，因此，相对于‘形式宪法’来说，宪法原则是宪法的实质渊源，是决定‘形式宪法’的形式和内容的基本价值准则。‘形式宪法’不论其形式也好，还是其内容，都不过是宪法的形式渊源。所以，判断一个国家宪法存在的状况，应当从以宪法原则而存在的价值宪法和以‘形式宪法’而存在的‘事实宪法’两个角度来综合考量，仅有形式发达的形式宪法，而没有逻辑上自成一体的宪法原则，无法作出该国具有健全的宪法制度的判断结论；同样，只有宪法原则，而没有固定的‘形式宪法’，也不能认为该国的宪法制度完备。当然，如果要考虑到宪法与宪政的关系，那么在逻辑上也会出现依据宪法原则而建立起实质的宪政制度的情形，宪法原则作为宪法的实质渊源，它决定了‘形式宪法’的制订、解释、适用与修改，是‘宪法的灵魂’”（5）。所以，我们可以说，宣言宪法决定了实体宪法的基本内容和价值准则，并且在一定的程度上，两者可以共同成为一国宪政状况的判据之一。 （三）程序宪法阶段。 程序宪法是宪法发展的高级形态，它的实质不在于使一部宪法典通篇都以程序性条款的形式 来表达，也不在于促成某些国家制订出一部冠以“宪法程序法”之类名称的新的立法，而在于其崇尚程序、实践程序，以程序为主线贯穿整部宪法始终的宪政精神。 宪法为什么当以程序为主线？我国学者吴德星先生认为，程序是宪政的关键，在实施宪政的过程中，它能够保证政府行为的形式合理和形式正义性，能够使当事人的选择更具有合理性，程序的完成过程本身也就是宪政实现过程（6）。季卫东先生更就我国宪法研究及实践中的轻程序现象严厉地指出：“中国的宪政研究多注重国体、政体、权利义务等实体部分，于程序问题则不免不轻视之嫌，从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定，对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件）却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在”（7）。这里所述的程序，当然是指公正合理的程序，即正当法律程序。在我们看来，宪法以程序为主线主要是由宪法和程序本身所具有的特性决定的。 第一，宪法是根本性的法律，这就决定了程序的各种品性能在其中有效体现的可能性。第二，宪法是最高法，这就决定了其本身必须得到切实有效的施行，而绝对不能成为一纸空文，而程序的可操作性、独立性、自治性正好满足了这一特性的要求，使宪法与程序的结合成为必要。 因此，如果说，在宪法程序特性的发展过程中，宣言宪法是作为灵魂的宪法，而实体宪法作为肉体的宪法的话，那么，只有程序宪法才真正达到了灵与肉的完美结合，因为“法律只有进入程序，才会变成对社会生活具有影响力的活法”（8）。 我们认为，在程序宪法的确立中，更为主要的还在于对社会公正和正义的不懈追求，从某种意义上而言，都仅仅是一种追求社会公正和正义的手段，只有社会正义的不断牵引，才是程序宪法得以最终确立的内在动因。因此，博登海默先生说“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先驱”（9）。 当然，西方发达资本主义国家已经完成了由宣言宪法到实体宪法再到程序宪法的过渡，但它们的程序宪法的程度还是偏低的，离一部较为成熟的程序宪法尚有一段距离。如在西方一些大陆法系国家的宪法中，至今尚未有一个正当法律程序的总纲性规定，使得这些宪法残留着很多的实体宪法痕迹；在英美法系国家中，作为直接推进程序宪法确立的司法手段，在宪法中却没有一套专门的程序设定，这就使得这些国家的宪法程序化过程在严格规则主义看来常常是无法可依的。那么，一部成熟程序宪法到底应该具备哪些程序性标志？这就是本文下一部分需要探讨的问题。 三、程序宪法的内在剖析 程序宪法与实体宪法在形式上一般是相同的，通常都表现为成文的法典化形式，因而从形式上二者不可能有一个明确的区分，只有从它们内容上来对它们进行区分，这就是说，作为程序宪法其内部必须具有一些区别于实体宪法的标志性内容。为此，我们首先从宪法中的程序性条款的分类情况开始探讨。 （一）宪法中程序条款的基本分类。 在宪法程序条款的分类上，已有多位学者作过论述。如费善诚先生提出：“对宪法程序也可以从不同角度进行分类，……（1）以宪法程序是否以行为主体自主选择为标准，可以分为强制性程序与任意性程序；（2）以宪法程序所规范的行为范围为标准，可以分为内部程序与外部程序；（3）以宪法程序的内容为标准，可以将宪法程序分为规范国家权力的程序、保障公民权利的程序，以及涉及宪法本身的修改和监督（违宪审查）程序三类；（4）以宪法程序内容的确定性不同，还可以分为确定性程序和非确定性程序”（10）吕尚敏先生也提出，如按功能标准，宪法程序条款可分为平衡国家权力、防止互相超越的程序条款；保护公民权利，防止其受不正当侵犯的程序条款；保障宪法实施，扼制违法现象的程序条款；按强制力程序可分为弹性程序条款和羁束程序条款等等（11）。这些分类对深入考察程序宪法内在条文结构无疑具有一定的借鉴意义，但上述分类明显地套用法理学上对法律规范的分类方法，因此不能十分确切地反映出宪法内部的程序条款所具有的特性。为此，我们认为有必要对程序宪法内部的程序条款作出一种新的区分——根据宪法的特性所作的区分。 我们知道，宪法是根本法，同时又是母法，基于这种特性，我们就可以很直接地将其内部的程序条款分为本体性条款和母体性条款，此外 ，在两者之上一种能够同时指导本体条款和母体条款确立的更为根本的条款，那就是总体性条款，下面，试就这三类条款作一下论述： 所谓本体程序条款，主要是指宪法中直接规定的关于宪法本身制订、修改、解释、执行、监督等法律关系的一整套程序规则，这些规则的内容较明确具体，不需要援引其他法律规范而直接操作适用，如我国宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议”，符合这种程序的修宪提案即可直接启动宪法的修改程序；这类规范更为本质的特点是，它以宪法本身为主体，与整部宪法自身的运行密不可分，是直接规范宪法自身运行的程序规则，没有这类规则，宪法自身的立、改、废等法律活动就无法进行。因此，这类规则对宪法的本体性确立具有至关重要的作用。 所谓母体程序条款，是指在宪法中只规定一个程序性原则或一种程序性精神，因其过于抽象，本身不具有直接操作性，而必须通过制订相应的单行法律才能得以实施的程序法律关系。这类条款通常以宪法程序原则和宪法程序精神两种规范的原则表现出来，前者如我国宪法第78条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定”；后者如我国宪法中常常规定的“依照法律规定”、“禁止非法”、“遵守宪法和法律”等笼统性条款，它们主要分布在宪法的总纲和有关公民权利义务的规定中，这些条款规定虽然没有明示需遵循哪条具体宪法程序，但在它们的字里行间里已经涵盖了应当遵循宪法程序条款，不能违反宪法程序条款的精神。母体程序条款是各种具体法律、法规制订的宪法依据，在各部门法律法规的制订过程中具有指导和约束的作用。 所谓总体程序条款，是指导整部宪法确立程序精神的宪法程序条款，它是程序宪法的本质性标志之一。这种条款通常仅指正当法律程序条款。正当法律程序条款是美国宪法修正案第5条、第14条率先明确规定的，它确立以来，在促进美国宪政方面发挥了积极作用，被称为是美国宪法保障人民生命、自由及财产的“总纲性基本条款”。（12）正当法律程序总揽着整个宪法的程序精神，在致力于程序宪法的国家里，对正当法律程序都在宪法中作了一定程序规定。我国82年宪法第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。 当然，我们认为，不管是本体程序条款、母体程序条款，还是总体程序条款，如果仅仅停留在理论上的划分与概念上的区别，那是毫无意义的，更主要的是要通过这种划分与界定来使人们更清楚地洞察宪法程序条款在新的历史条件下的动态发展过程。从现代进入程序宪法的国家来看，当前宪法程序条款变化的一个基本趋势是：本体程序条款不断增多，母体程序条款不断向本体程序条款升格，总体性程序条款的不断确立；其中最明显的是母体程序条款向本体程序条款的发展。 （二）、程序宪法中的本体程序条款。 作为一部较为成熟的程序宪法，它应该包括哪些最基本的本体程序条款？在我们看来，从形式上它应该包括立宪程序条款、修宪程序条款、释宪程序条款、护宪程序条款；在内容上，它应该包括一些体现现在宪政制度本质内容的程序条款，主要是公民权利保障和国家机构的产生、选举及权力运行程序，如果缺乏了这些本体程序条款，该宪法就不是一部成熟的程序宪法。 1、立宪程序条款。它是关于宪法制订的程序条款。尽管在宪法原始初创时，可能并不存在一套先定的立宪性宪法程序规则，但立宪程序规则还是以一定的形式存在和存续着。一是“非要式”的存在形式，即立宪程序规则虽然并没有以正式的宪法程序条款的形式表现出来，却在实际上是存在的。二是宪法条款表现出来的存续形式，即在宪法典中明确规定立宪程序，这类程序通常对以后新宪法的制订具有约束作用。但不管是要式还是非要式，在立宪程序中必须予以强调的是它应该包括法学家参与和公民讨论表决两个最起码的程序。因为法学家参与立宪是保证宪法质量的有效前提，这方面美国是一个典型。公民讨论表决是立宪成功的根基，任何一部宪法，只有经过公民讨论表决并通过后，才真正代表了民意，才具有实施的基础。我国82年宪法在制订时，五届人大第23次常委会就将宪法草案交付公民讨论长达4个月之久，城市80－90％，农村70％成年公民参加了讨论。在公民表决上有两种基本形式，一是选民直接表决，二是选民代表表决，相比之下，公民直接表决的形式更符合程序宪法的发展要求，代表宪政民展的方向…… 2、修宪程序条款。它是指宪法中规定 的关于宪法修改的程序规则。有资料表明，在现今各国142部成文宪法中，明确规定宪法可以修改的占96.5%，只有中非共和国和达荷美共和国等少数几个国家没有规定宪法可以修改，但也没有禁止修改宪法。（13）因此，在目前世界上至少有100部以上的成文宪法中规定有修宪程序条款，可见这种程序对宪法的重要意义。 依据修宪阶段，修宪程序一般有三种：一种提案程序，即关于提出修宪议案的程序规定，如我国宪法第28条规定。二是议决程序，即对宪法修改案进行审议和决定的程序。三是公布程序，即对宪法修正案进行的程序。 3、释宪程序条款。它是宪法中规定的关于宪法解释的规则。目前，世界各国在宪法的解释方面非常活跃，并且已形成了立法解释型、普通法院解释型和专门机关解释型三种基本形式。立法解释，顾名思义即由立法机关行使宪法解释权，对宪法进行解释，如英国议会、我国的全国人大常委会行使宪法解释权就属此类；普通法院解释，主要是指对宪法的解释由普通法院来解释，这类国家有美国、日本、菲律宾、印度、埃及、加拿大、澳大利亚等；专门机关解释是指由专门的国家宪法保障机关来行使宪法的解释权，如法国的宪法委员会、德国的宪法法院等。尽管宪法的解释活动如此常见，但在各国宪法中，关于规范宪法解释的程序条款却并不多见了，以致于我们很难列举出一条像样的宪法解释本体程序条款。众多的国家只是对宪法解释权作了原则性的规定，有的甚至连规定也没有，只是成为一种宪法贯例，如美国法院所行使的宪法解释权就是如此，而事实上，宪法解释作为一项重大的宪法活动，在推动程序宪法的进程中起着十分重要的作用，在美国，正是法官对正当法律程序条款的解释，才奠定了美国宪政的坚实基础。因此，对其加以本体性程序的规范和保障是十分必要的。为此，我们认为，在宪法中确立释宪程序条款是宪法程序的当务之急。 4、护宪程序条款。它是宪法中规定的关于维护宪法有效施行的程序规范，有些人通常将之与违宪审查或宪法监督等同起来，其实护宪的含义要远远大于违宪审查和宪法监督，它不仅包括这二者的内涵，同时也包括其他维护宪法实施和尊严的行为和活动，当然，从最广义上讲，宪法中设置的修宪程序、释宪程序都可以理解为护宪程序，但这已不在我们这里所要讨论的范围之中。 5、公民权利保障程序条款。公民权利保障是宪法的本质内容，也是宪法首要的和最终的任务，没有权利保障就没有宪法。纵观人类一部宪政史，实质上就是一部权利斗争与实现的历史。即使在美国这样一个十分重视公民个人权利宪法保障的国家，曾为之专门制订了《权利法案》，但它如果不借助于“正当法律程序”的扩大化解释，公民权利仍然得不到有效的保障。为此，在宪法中，应加大对公民权利保障的程序性立法，并使其成为程序宪法的基本标志。 6、国家机关产生和权力运行程序条款。这类条款在某种程序上是公民权利保障条款的视角换位。因为保障公民权利必然涉及到对国家权力的制约与限制，规范和限制国家机关的产生及运行程序往往就是保障公民权利的一个基本手段。 （三）、程序宪法中的母体程序条款。 这类条款是各门具体法律的宪法根据。从宪法所规范的内容来看，一般有三类，即权力关系、权利关系、权力——权利关系，因此，宪法的母体程序条款相应地分为反映权力关系的母体程序条款、反映权利关系的母体程序条款以及反映权力与权利关系的母体程序条款三种。 1、反映权力关系的母体程序条款。它通常以“××机关行使××权”的立法形式出现，如我国宪法规定：人民代表大会及其常务委员会行使立法权，人民政府行使行政权、人民法院和人民检察院分别行使审判权和检察权等，根据宪法的这些原则性规定，可以制订出相应的国家机关组织法、立法法、行政法、诉讼法等。在一部程序宪法中，设有反映立法、行政、司法三大权力关系的母体程序条款是其必备要素之一，否则不是一部真正的程序宪法。 2、反映权利关系的母体程序条款。在现今宪法中，规定公民具有某种权利的条款（其中有许多条款含有程序精神）并不少见，但宪法中的权利关系显然不仅仅指公民个人的权利关系，而且还应包括社会团体的权利关系。当今社会各种社团组织的出现，在国际和国家生活中发挥着越来越大的作用，但有关其权利关系的宪法规定，尤其是权利行使的程序性立法却缺乏规定。 3、反映权力与权利关系的母体程序条款。从现代宪政原则来看，权力应以权利为基础，并受权利的监督与制约。反映这种关系的程序条款通常不是单独存在的，往往 体现在公民个人的权利保障条款之中。如对公民选举权与被选举权的设定、对公民监督权的规定等，即体现了权利对于权力的本源性与制约性。因而，在程序宪法中，如果对权力关系与权利关系这前两类母体程序条款已经作了较为完善的规定，第三类条款也便自然内含于其中。 综上所述，我们认为，作为一部成熟的程序宪法，它在程序条款方面至少应该具备下列三个基本条件：一、在宪法中规定有抽象的起总纲性作用的“正当法律程序”条款；二、在宪法中最起码规定有立宪、修宪、释宪、护宪、公民权利保障、国家机关产生及权力运行这六类本体程序条款；三、在宪法中规定有反映权力关系、权利关系的母体程序条款。上述三大条款以现代宪政精神为统纲，有机结合、融为一体的。 四、程序宪法的我国发展 理论总是致力于以实践作为其最终的归缩点。我们对宪法程序的研究对我国的宪政实践有何助益？ （一）价值评判的作用。 “程序宪法”是一个带有价值倾向的理论模型，集中地体现在对正当法律程序推崇上，正是这种推崇，才对我国的现行宪政实践构成了一种价值上的评判。 1、在立法层面上。我国自82年宪法实施以来，全国人大的各项立法都严格遵循宪法的原则性规定，所有出台的各项法律没有违宪的现象，特别对82年宪法经过几次较大的修改后，使宪法的规定更能适应于国内形势的发展，增加了宪法在立法上的可遵循性与约束性，因此可以说，宪法在立法权层面上已发挥了实质性的效力（尽管其程序上尚不完善），基本达到了实质性宪政。 2、在司法层面上。我国的宪政发展经历了一个变迁过程。在2001年8月13日以前，我国的司法实践根据1955年和1986年最高人民法院的两个司法解释，宪法不能在司法裁判书中直接援用。使得宪法在司法实践长期被“虚置”。到2001年8月13日，最高人民法院就山东省高级人民法院[1999]鲁民终字第258号《关于齐玉芬与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》作出的司法解释，开创了通过司法手段保护公民宪法规定的基本权利的先河，受到了全社会的普遍关注。因此，我们可认为在2001年8月13日前，我国司法层面上的宪政大抵属形式宪政；从2001年8月13日以后，它开始向实质宪政方向迈进。当然，这一迈进的历程可能相当漫长，因为实质宪政在司法上的确立，并不仅仅以一个体现宪法司法化的案例为全部内容，它必须还要有相应的程序立法以及高素质的法官队伍等，而这些正是我国在司法层面上践行实质宪政的重点与难点所在。 3、在守法层面上，我国国民的宪政意识极为淡薄，对为数众多的公民而言，他们根本不知道宪政为何物，这一点，我们可以从人们对作为我国根本政治制度——人代会制度的了解中反映出来。人代会制是我国宪法中确认的公民参政议政的基本渠道，也是人民当家作主的主要实现方式，但是，就是面对这一个我国宪法中非常慎重地确认起来的根本政治制度，许多公民竟然对它表现出不同程度的惘然。所以，我们说，我国现行宪法的宣言使命远远没有结束，甚至这个任务还相当的繁重，在我国很有必要对宪法制订单独的五年普法宣传计划，加快我国宪政的进程。 （二）、方向探示的作用。 我们不敢妄断，“程序宪法”就是我国宪法发展的必由之路，但是可以肯定，在“程序宪法”中所倡导的对社会正义的不懈追求、正当法律程序条款的制订及本体程序条款的不断确立在今后相当长的一段时间内将成为我国宪法发展的选择。 正义，是西方哲学与自然法思想中的一个核心概念，在不同时代、于不同解释者，它都有不同的理解，因此，博登海默说：“正义具有一张普络透斯似的脸，变幻无常。”（14）这是从正义的相对性而言的，其实，从正义的绝对性而言，它还是有一个基本标准的，那就是对人的价值与权利的尊重，使“人”更成为“人”，正是在这种体现人本主义正义观的牵引下，社会才有一个从低级到高级的发展变化，法律才有一不完善到完善的过程，程序宪法的确立与发展就是以这种绝对正义的不懈追求为基本内核的。 我国宪政的发展还必须依赖于本体性程序条款的不断完善，当务之急的是体现在以下几个方面： 1、修宪程序的完善。应该明确规定修宪议案提出的条件和具体程序，特别是应将党中央的修宪建议在宪法中有一个明确的规定。据统计，在我国建国后的历次修宪中，除1979年和1980年五届全国人大对1978年宪法的两次 修改是由全国人大常务会提议以外，其余各次修宪都经过了中共中央建议阶段，中共中央享有修宪提案权已被视作宪法惯例。（15）对此，正如有学者评述的：“这种作法在我国社会发展中的作用是不容忽视的，但也有消极作用：一是培养了法定修宪提案机关的惰情。二是有绕开严格的法定修宪程序之嫌。”（16）因此，加强中共中央的修宪提案程序立法是完善修宪程序的重要内容。 2、释宪程序的完善。应对释宪议案的提起、释宪的方法以及公布方式等作个明确规定，我国现行宪法在这方面仅有67条第1项的原则性规定，全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”，但到底怎样“解释”，在宪法条文中是找不到的。因此，我们建议，在宪法中必须确立专门的释宪程序，增强释宪活动的权威性。 3、护宪程序的完善。尽管护宪的途径很多，在现阶段还是主要从完善宪法的监督程序入手，毕竟宪法监督（事前监督又称违宪审查）是当今世界各国最为基本的护宪手段，根据有的学者的考察，宪法监督的发展具有以下三个基本规律：一是违宪审查活动从自发到自觉以至制度全面理性化；二是违宪审查主体从无组织到有组织以至监督组织专门化趋向；三是违宪审查方式从多重混合审查模式趋近于司法诉讼程序化。（17）如果用这三条规定来衡量我国目前的宪法监督制度，便会发现其间有相当大的工作要做。诚如有学者建议的，应“将宪法监督及其程序单列一章予以规定，明确违宪审查的主体、对象及基本程序”。（18） 4、公民基本权利保障程序的完善。我国现行宪法对此立法的基本状况是“在赋予公民实体权利方面比起以前来无疑有着巨大的进步，然而就程序性条款的规定而言，则（较前部宪法）无多少增添与细化”。（19）具体而言，“在公民的人身自由保护条款中对‘程序’只字未提，而具体限制也极为笼统，整个‘公民的基本权利义务’一章中只在对隐私权的保护中提到了限制‘程序’，而财产权就根本未列入基本权利与义务中。”（20）要完善我国公民权利的保障程序，仅仅以比前几部宪法的程序性条款多一点细一点为目标，显然是不行的，而应根据我国国民的心理和实际生活状况等特点，一步步地完善。 5、国家机关权力运作程序的完善。我国的权力运作体制是人民代表大会制，人代会是国家的权力机关，由它选举产生“一府（政府行政机关）、两院（法院、检察院）”，人代会对“一府两院”行使监督权。然而在实践中由于缺乏必要的权力运作程序，使得权力虚设、越权办事、争权夺利等现象较为普通，建议在宪法中设立一套人代会向广大公民负责的程序规范。因为人代会作为一个权力机构，是广大公民选举产生的，其权力的行使应受到广大公民的制约，这套程序规范就是要解决如何制约的问题。另外，应加强宪法对法院独立行使审判权的程序保障，确立一套司法独立的宪法程序规则，真正使法院发挥权利救济的“最后一道门槛”的作用。 6、政党参与国家权力程序的完善。我国实行的是中国党领导下的多党合作制，党居于执政党的地位，在国家政治生活中发挥着领导核心的作用，但对于其活动规则，我国宪法中却没有具体规定，中国党长期只是以某种“宪法惯例”的形式参与宪法活动，这不仅仅不利于规范我们党的自身建设，同时于宪法的发展也不利。诚如有学者指出的：“我国是实行成文宪法的国家，对于政党参政这样的重大问题就该由成文宪法予以明确规定，而不应该由‘宪法惯例’来作为理论上的支撑。法律本身应该是保守的、明确的，尤其是作为立国之本的宪法更应如此。如果允许在明显的宪法背后还有‘隐含的宪法’（宪法惯例），那么对宪法的权威将是一个沉重的打击。”（21）因此，我们认为，践行程序宪法必须将政党参与国家权力的程序在宪法中有一明确规定，使政党活动做到有法可依。 （三）、模型重构的作用。 “程序宪法”只是宪法的一个理论模型，它以社会正义和公正的不懈追求为基本内核，以“正当程序”的总纲性立法和本体程序条款的不断确立与完善为外在发展形式，体现着一个实践的动态性的开放过程。正是这一点，才构成了它与以往宪法理论模型的区别。 首先，从实践性而言，在以往宪法模型的探讨中，人们从不同的标准建构了几十种宪法理论模型。较为常见的有这么几类，如从宪法在形式上是否有“宪法”等名称以区别于本国其他法律的角度，将其分为成文宪法与不成文宪法，从宪法是否具有严格的修改程序，将其分为刚性宪法与柔性宪法；相比之下，“程序宪法”在这方面作了改进，它从程序的角度来考察宪法，将宪法与程序结合在一起，使宪法借助于程序的公众参与 、理性选择以及便于操作等特性，成为一部对社会生活具有影响力的活的宪法，因而具有更强的实践指导性。 其次，从动态性而言，以往的宪法模型多呈僵化型，要在它们内部去寻找一点理论的动感似乎颇为困难。比如成文宪法与不成文宪法，刚性宪法与柔性宪法，给人们更多的感觉只是一种宪法理论的概念。这主要是因为这些模型是根据宪法的形式来建构的，因而相对而言就比较单调、难以展开，在“程序宪法”的模型中，它注意到了宪法这一法律部门所特有的属性——根本法与母法的特性，并以此为基础来建构自己的模型，特别是对为人们忽视的宪法程序属性进行了一定程序上的挖掘，使其具备了实践的动态性。 第三，从开放性而言，所谓宪法模型的开放性是指这个模型不仅在现实中具有实践性，同时对于未来的新理论，它本身就具有一种纳化的能力，呈现着一种不断自我扩张和完善的态势，先前的宪法模型因过重于形式而不具有开放性，我们未看到把“成文宪法”或“不成文宪法”等在纯粹宪法模型意义上的理论著作，因为“成文”与“不成文”的形式对现今各国宪法立法与司法已无多大的意义。而程序宪法，它在对既存宪法及其实践理论抽象的基础上，努力向人们提供一种超越现今时代的宪法模式——较为成熟的程序宪法模式，它是人类追求社会正义的结果（集中地体现在正当程序上），同时对社会正义的不懈追求又将会使“正当程序”更具有正当性，程序宪法与社会正义实质处于一种同构化状态，这也正是它的开放性本质所在。 因此，我们认为，程序宪法作为一种理论模型，对促使我国宪政理论的构建更具有实践性，动态性与开放性，具有一定的启发作用。 五、结语 程序宪法是宪法发展的高级阶段，只有程序宪法才是实质意义上的宪法。程序宪法是我国宪法发展的必由之路。在程序宪法中所倡导的对社会正义的不懈追求，正当法律程序条款的制订及本体程序条款的不断确立在今后相当长的一段时期内将成为我国宪法发展的选择。

宪法论文范文第6篇

英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态，其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述，它具有实践精神、契约精神，对实践具有重要的指导意义。[关 键 词] 宪政 平衡机制 实践精神 契约精神人们越来越相信，宪政是迄今为止人类所取得的最高政治成就，实行宪政是现代国家的根本标志。我国学者倾向于认为，宪政包含民主、法治、人权三个要素〔1〕（2页），因此，在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家，全面推进基层民主政治，政府对人权保障作出坚定承诺（我国政府分别于1997年和1998年签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人民代表大会常务委员会批准）的背景下，中国的宪政问题又一次成为国内外关注的焦点。对宪政的价值梳理和制度重构，已成为我们再也无法回避的时代课题，这也是我国宪政建设的迫切需要。作为第一步，笔者认为有必要对目前我国宪政的一些基础性观念进行反思，以完善宪政的基础理论，增进其时代感和对实践指导的针对性。本文是这一想法的初步尝试。壹 宪政在事实上是一种平衡机制关于宪政的本质，有如下几种典型认识。第一种可称之为“民主政治说”。它认为，宪政的本质是民主政治。“民主政治说”在我国20世纪40年代初就已广为传播。如张友渔在1940年1月1日发表的《中国宪政运动之史的发展》认为，“所谓立宪政治，实质上就是民主政治”〔2〕（123页）。毛泽东在1940年2月2日发表的《新民主主义宪政》中也说：“宪政是什么呢？就是民主的政治”〔3〕（732页）。到今天，“民主政治说”仍然是我国宪法学界关于宪政本质理解的主流观点。人们认为，“把‘宪政’理解或界定为‘宪政就是民主的政治’的提法较为适宜。这不仅在于它揭示出了‘宪政’的本质（即‘民主的政治’），而且较具灵活性和主动性”〔4〕（绪论）。第二种可称之为“人权保障说”。它认为，宪政的本质是保障人权，即“宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力，保障公民的基本权利”〔5〕（267页），或者，“宪政的本质在于用宪法和法律规定并保障人民的自由和权利，划定并限制政府权力和行政的范围，并提供相关的制度措施”〔6〕（162页）。因此，“宪政的精义就是对自由、民权的充分保障”，“没有自由、民权就没有宪政”〔7〕（38页）。“人权保障说”关于宪政本质的认识实际上包含两个方面，一方面揭示宪政的根本价值是保障人权，另一方面指明保障人权的根本途径是限制政府权力。有时，人们强调限制政府权力的一面，认为“宪政的突出本质就在于‘限政’”〔8〕（161页），或者“宪政的本质的确是而且必须是限政”〔5〕（123页），其根据是，“宪政的根本原则是限政与法治”，“宪政的核心特征就是对国家权力的法律限制”，而且“近两个世纪以来，宪政主义的最大目标一直是限制政府的权力”〔9〕（22页）。还有人强调限制政府权力的否定性方式即分权〔10〕（17页），并将其看作是宪政的本质，认为“分权乃是文明政府之基础，宪政主义之内涵”〔11〕（3页）。但是，主张宪政即限政和分权的学者都将限制政府权力视作保障人权之手段，因此?收甙阉嵌脊槿搿叭巳ūU纤怠薄?/P>第三种可称之为“法治说”。它认为，宪政的本质是法治。它有三种表现形式：其一是，认为宪政等同于法治，“宪政国家与法治国家是名异而实同的东西”〔12〕（46页）， "说‘宪政’就等于说‘法治’”〔13〕（303页），“宪政民主也可以被定义为法治”〔14〕（5页）。总之，现代法治应与宪政的涵义同一〔15〕。其二是，认为“法治的最高形式是宪政”〔11〕（1页），或者认为法治是宪政的形式〔16〕。其三是，认为宪政的本质是宪法至上，“宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一，在法治状态中的最高表现就是宪法至上”〔15〕。这实质上是将宪政本质归结为法治，因为“法治的实质也就是‘宪政’”〔15〕。在哲学上，所谓本质是事物的内部规定性，它反映事物 内部诸要素之间的必然性，它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此，本质意味着，第一，本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二，本质是事物本身所具有的特性，具有客观性。基于这一认识，以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于：一方面，无论是“民主政治说”、“人权保障说”，还是“法治说”，都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的，或者说，它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期，仅仅是对宪政进行的一种价值判断，是人们“对宪政一种价值关怀”〔8〕（167页），而非对宪政实然状态的客观界定。正如戴有色眼镜观察事物一样，“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩，并未反映宪政的本来面目。至多可以认为，“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。另一方面，民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念，以它们来定义宪政，可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。这是论者所不愿接受的，也与实际情况不符。从实践看，现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值（立宪主义）为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系；从纯学术看，宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域，并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。在我国，虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系，甚至认为它们构成了宪政的要素；对宪政的理解也存在很大的分歧，“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕（86页），但是，宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕，是人类社会中独特的政治和法律现象。因此，不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。探究宪政的本质，一是要坚持宪政本质的客观性，即这种本质是宪政实然状态的客观反映，而非对宪政应然状态的价值判断；二是要坚持宪政概念的独立性，即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物，如民主政治、人权或法治等。笔者认为，撇开价值观念和意识形态不谈，从宪政存在的实然状态上讲，宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态，它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于，宪政的产生是社会分化的结果。“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕（250页），“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕（251页）。国家与社会的界分、市民社会的形成，即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础，而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”〔19〕（252页，着重号为原文所加）。但是笔者认为，“对峙”不能概括宪政的全部本质，它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。成熟的宪政，不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕，而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。事实上，追求平衡政体的观念源远流长。晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。他认为，国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。为了达到这一目的，就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合，从而使之能够保持一种均势状态。他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕（92页）。亚里土多德在讨论政体时认为，共和政体是最优良的政体。之所以如此，因为这种政体包含各种因素，它照顾到各方面的利益，这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体，是最有利于稳定的平衡政体〔21〕（92页）。亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件：不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡；不仅有大多数人的拥护，而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕（96页）。波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。波里比阿在分析罗马政体时认为，罗马政体的优点就在于，国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系，而是在分权的基础上互相牵制，从而使政体保持平衡〔21〕（104页）。西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式，自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕（109页）。近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行，美国宪政中的分权制衡原则是平衡政体理论的发扬光大。实际上，各国现代宪政 制度无不是实现政体平衡的常规机制，所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。严格说来，宪政并不是一种理想制度，它不断地妥协，不断地寻求各种利益集团、政治力量尽可能共同接受的方案。借用帕普尔（K·P·Popper）“民主是最不坏的一种政治制度〔22〕（11页）”的说法，笔者认为，宪政不过也是一种最不坏的制度。宪政的平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡。有人将这称之为“顽强的宪政民主制”，其顽强性体现在，“一方面，它是均衡的，宪制内部各要素矛盾、冲突、此消彼长，然而却一直保持着均衡；另一方面，这种均衡又不是静态的，它接受外部变化的影响，调整自身，又处于一种动态地发展之中”〔20〕。这表明，宪政体现了一种相对价值，任何试图以法治、人权保障或民主政治对宪政价值绝对化的倾向都是不可取的。宪政的平衡性意味着，第一，行为的规范性。即对各利益集团、政治力量的行为的评价以社会共同认可的规范为唯一标准，而不对行为背后的道德动机进行价值判断。第二，利益的兼容性。各利益集团、政治力量的存在是不同利益要求的反映，而宪政正是在不同利益要求之间进行平衡，因此，不同利益和不同利益要求的合法性存在，既是宪政平衡性的基础，也是宪政价值相对性的现实依据。第三，文化的通融性。文化也不具有绝对的意义，尽管一个社会有其主流文化，但不能否认其他文化形态的存在，而且还存在域外文化的影响问题。不同文化形态的共存与融合也是宪政的内在要求，可以说，宪政也是对不同文化形态的平衡。贰 宪政的核心理念：实现公民权利与国家权力的平衡各国宪政学说，在宪政的实现方式、途径等问题上常常各执一端，相持不下，实践中各国宪政制度也各具特色，差异甚大。然而，纵观各国宪政理论与实践，实行宪政无不基于如下两方面的经验性认识：其一，权力及其制度设施是国家或一定规模的社会共同体存续的前提，但国家权力有扩张或被滥用的危险。其二，公民权利是对公民在一个民族国家中，在特定平等水平上具有普遍意义的成员身份的正式确认，它是公民必不可少的生存条件，但公民权利易受侵害。这两方面的经验经早期思想家特别是洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的系统论证而成为公理性前提，并构成现代宪政制度的出发点。这两条经验一方面揭示了权利与权力的关系是宪政的核心问题，另一方面也揭示了公民权利与国家权力的对立与冲突，“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾”〔18〕。因此，限制国家权力，保障公民权利，就成为了传统宪政理论的逻辑结论。前述三种宪政本质学说实际上都内涵了这一逻辑结论。“人权保障说”，不仅强调公民权利的保障，而且也暗含了对国家权力的不信任及对权力进行限制之意。“法治说”试图用法律对权力进行制约，以避免权力的扩张或被滥用，“民主政治说”以权力的来源及运行决定于多数人的同意（即权力的民主化）来实现对权力的制约，二者均以保障公民权利的有效实现为根本目的。依笔者看，限制权力、保障权利并不是宪政的全部内容，至多只提示了宪政的部分意义。因为，权力对于国家的必要性和侵害权利的可能性使得宪政对待权力的态度具有二重性，正如丹尼斯·朗所说，“权力法案，宪法保证，管辖权限制，以及对政治决策者可供选择的法定限制，都是制约国家完整权力的方法，而不是通过剥夺统治者可以按自己意见决定和行动的任何领域，把完整权力完全取消”〔23〕（13页），换句话说，“宪法对政府权力规定的本身，既是限制，也是保护”〔24〕（2页）。同样，宪政对待公民权利的态度也具有二重性，“宪法规定公民权利的目的就是为了保护。但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府权力那样也有限制的成分”，“没有一定的限制，社会就会混乱不堪，公民的权利也就无法保障了”〔24〕（2－3页）。因此，宪政意味着，它既限制权力，也保护权力；既保障权利，也限制权利。“权力与权利应平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，‘淡化’一方”〔25〕（295页）。正由于“法律上最重要的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”〔26〕（170页）。因此，宪政的根本目标应是实现公民权利与国家权力的平衡。一部宪政史就是不断实现公民权利与国家权力平衡的历史。我们不应忽视?鞣较苷木窒扌裕鞍咽右熬窒抻谡χ拗疲挚湔耪敫鋈思吧缁嶂粤ⅲ灾劣谠斐闪斯勰钌系南涟⑵嬗虢薄?1〕（4页）。基于上述认识，有学者指出，所谓宪政“就是确立一套有效的技术规则”，“以达到公民权利与国家权力的协调”〔27〕。在笔者看来，协调即平衡。 公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容：（1）权利与权力的平衡。权利与权力平衡的方式包括：一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利，限制权力行使的范围，实现权利与权力的最低程度的平衡。所谓基本权利，也可称为宪法权利，是指那些表明权利人在国家生活的基本领域中所处的法律地位的权利〔18〕。它具有固有性、法定性、不可侵犯性、普遍性和稳定性。它是判定公民身份的基本尺度，它为权力设定了一个不得随意侵入的领地，是权力活动的边界。马克思、恩格斯认为：“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人······现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种自然基础。而它并没有创立这个基础” 〔28〕（191页）。既然国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础，那么国家权力的范围不超越于这些权利和自由也就成了情理之中的事。同时，权力具有腐蚀性、扩张性和破坏性，所以，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”〔29〕（342页）。因此，公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。但这不应是绝对的。埃特齐奥尼认为，应该保护权利不受侵犯，但国家可以在以下四种条件下对它们采取行动：“一，当存在着明显的危险时；二，没有其他可供选择的办法；三，为社会着想而作出的决定是最少侵犯性的；四，采取措施以尽可能减少损失和处理善后”〔30〕（80页）。二是通过确立不同的行使原则实现权利与权力的动态平衡。在宪政法治社会，越权无效是权力行使的基本原则。“越权无效”原则意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。越权无效原则的关键在于确保权力的来源、行使的合法性，它构成了对权力的法律制约。而在权利行使上，法无禁止即自由是其核心原则。这和越权无效原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可自由行使，而不需法律对权利进行列举。这意味着，除法律明文规定的权利即法定权利之外，还存在习惯权利、道德权利。因此，习惯权利与道德权利也是合法权利，应受法律的严格保护。法无禁止即自由原则与越权无效原则在法治社会的确立，构成了权利与权力平衡的基本方式。三是通过建立和强化权利救济制度实现权利与权力的结果平衡。公民权利散归个人享有，单个人的权利显得力量微弱。而国家权力由国家机关行使，马克思称它是一种“集中的有组织的社会暴力”〔25〕（288页）。公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。没有救济就没有权利。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用〔25〕（298页），对国家权力进行着有效的抑制和监督。因此，权利救济制度体现了以权利制衡权力的基本精神，是实现权利与权力平衡的重要手段。（2）权力的内在平衡。权力的内在平衡包括两方面的内容，一是权力与权力之间的平衡，二是权力与责任的平衡。关于权力与权力的平衡。以权力制约权力是实现权力与权力平衡的主导方式。在现代宪政国家中，实现以权力制约权力一般采取以下两种方式：第一是实行横向分权。最典型的是美国宪法所确认的三权分立与制衡机制。“三权分立”作为一种国家学说，是由英国的洛克首先提出并由法国的孟德斯鸠最终完成的，美国的实践进一步完善和发展了他们的学说。所谓分权制衡，就是指把国家的立法权、行政权、司法权分别交给三个法律地位相互平行、互不隶属、互相独立的国家机关分别执行，在此基础上，三个不同的国家机关都可运用由本方行使的有关权力对其他两方行使权力的活动作出某种制约，互相牵制，形成以权力制约权力的格局，从而实现权力之间的平衡。三权分立并不是唯一的分权模式，实践中，还存在国家权力四分法、五分法、六分法的宪政实践〔31〕（299－308页），也即在四种、五种或六种国家权力之间实现平衡。第二，是实行纵向分权。最典型的是联邦制。虽然最近有人指出，“联邦制产生的原因是出于一种联合的需要，强调的是某种程度的权力集中而不是相反”〔32〕（2页），因此，“权力的相对集中才是联邦制的根本目的，分权只是实现民族国家统一的一种手段”〔32〕（3页）；但是，笔者认为，联邦制在其实际运作中仍然表现出联邦政府与各州（或加盟共和国，如前苏联 ）之间权力的分立与平衡的一般特征，尽管并非如传统理论认为的分权与平衡是联邦制的两种价值取向。其实，即使是单一制国家，实行宪政也必定要进行纵向分权，这在单一制国家一般称之为实行地方自治。这意味着，即使是在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔33〕（86页）。纵向分权的实质，是赋予地方或州以权力对抗中央或联邦的权力，从而实现纵向的权力平衡。关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主，是因为“它不仅面临规模难题，而且蕴含着暴政倾向”〔34〕（3页）。而间接民主意味着，“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力机构、管理公共事务，在人民的代表与全体人民之间就有了一个授权与被授权的关系，这种关系的存在使民主政治表现出责任政治的属性”〔34〕（4页）。有权力就必然有责任，责任与权力是同一事物之一体的两面〔35〕（265页），任何权力都不能脱离责任而单独存在。要实现权力的清正廉洁，就必须建立起科学、完备的责任制度。制约权力是责任的应有功能，实现责任与权力的平衡是宪政的重要目标之一。察各国宪政实践，责任与权力的平衡主要以如下方式实现：第一，法律赋予一项权力，必然同时设定相应的责任，确立责任法定原则。第二，责任的轻重与权力的大小相适应，有多大的权力就须承担多大的责任，确保权责一致。第三，规定严格、高效的程序及时追究违法行使权力的责任，做到责任必究。迟到的正义不是正义，责任追究的及时性，既实现了法律的正义，对受害者进行相应的补偿，又能有效阻却权力的违法行使，并真正实现责任与权力的平衡。（3）权利的内在平衡。权利的内在平衡也包括两个方面，一是权利与权利之间的平衡，二是权利与义务之间的平衡。关于权利与权利之间的平衡。实现权利与权利之间的平衡，主要通过如下方式：第一，确立法律面前人人平等的原则。严格说来，平等主要是一种程序性权利，表明任何人“都可从进入法庭、议会、公共机关和私营会社的公开论坛”〔30〕（13页），它不像自由权、人身权那样具有实体内容，而是权利主体享有同等实体权利的保障手段。平等甚至不能算是一项法律权利，更像是一项道德要求。平等意味着，地位和资格大体相当，各权利主体享有的权利也应大体相当。而且正是平等，不断地维护各权利主体享有权利的“大体相当”，换句话说，正是平等不断地实现不同权利主体之间权利的平衡，平等是权利与权利之间的平衡器。第二，对权利行使的理性约束。这种约束一般表现为权利的行使不得超越法律的规定，且以不损害国家、社会的利益和不妨碍他人行使同样的权利为限。如我国宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这又被称为对权利滥用的禁止。对权利行使的理性约束，保证了公民各自享有权利在空间上的同时有效性，维持了一个国家范围内公民之间享有权利的整体平衡。第三，对弱势群体的特别保护。托马斯·雅诺斯认为，“有一些人要求得到公民权利，他们组成各种社会运动和利益集团，因为他们往往被排斥于正式的民事活动和政治活动之外”〔30〕（57页）。这些要求公民权利的人实际上可被称之为弱势群体，他们在社会中居于少数地位，常常不能如正常人享有完全的公民权利，他们包括妇女、儿童、老人、残疾人等。对弱势群体的特别保护一般是赋予弱势群体特别的权利或者对其原有权利进行更有效的保障，如制定妇女权益保障法、老年人权益保障法、残疾人权益保护法及未成年人保护法等。相对于一般公民而言，这是只有弱势群体及成员才能享有的特权。然而，正是这些特权使弱势群体得以与正常公民相抗衡，从而实现弱势群体的权利与正常公民权利之间的平衡。关于权利和义务之间的平衡。无论在西方国家还是东方国家的宪政制度中，“权利和义务的平衡完全受到忽视”〔30〕（6页）。强调权利而忽视义务，这导致在各国宪法学学术研究中“涉及基本权利的论述和诠释便大有汗牛充栋之观；相反，有关基本义务的理论研究，则相对受到偏废乃至冷落”〔36〕（236页）。然而，“权利与义务是紧密相连的。权利的存在以义务的同时存在为前提。社会若忽视义务，许多权利就决不会实现”〔30〕（93页）。实现权利与义务的平衡，理应成为宪政核心目标之一。宪政制度下权利和义务之间的平衡大体上通过以下方式实现：第一，法律 设定权利的同时创设相应的义务，使义务具有法定性，同时使权利与义务具有同构性，在规范的层面上禁止只享有权利不承担义务或者只承担义务不享有权利现象的存在。这是具体的权利和义务在微观上的平衡。但这并不意味着权利与义务的一一对应，而仅仅表征权利与义务之间存在着逻辑上的关联性，即“赋予一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在”〔37〕（87页），但是这并不意味着“个人的权利必须以履行他本人的义务为条件，而只得说，他的权利必须与别人的应尽的义务相关联”〔37〕（89页）。第二，确立真正意义上的公民身份，实现权利、义务的普遍化。在一般的意义上，除了前述对特殊群体赋予特权进行特别保护外，法律应以普遍的、不特定的、可辩认的个体作为主体来配置权利、义务，使权利、义务具有普遍的价值。这是在全社会范围内权利义务主体之间实现的宏观平衡。第三，通过制定公正、有效的程序追究违背法定义务的法律责任，使相应权利得到补偿。叁 确立宪政平衡论的意义无论是在理论上，还是在实践中，宪政平衡论都具有十分重要的现实意义。首先，在处理事实与价值的关系问题上，宪政平衡论将价值命题与事实命题加以区分，对宪政的分析、研究立足于客观事实。如果说古代平衡政体论是一种理想政体的观念表达，那么宪政平衡论则是对宪政实然状态的直观叙说。宪政本身是一定价值观念的结果，然而，已经建立的成熟宪政，则未必一定反映某一预设的价值。林来梵博士最近提出了规范宪法学的概念，认为“作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，因为它并不排除任何一种特定的价值，就好象单纯的容器”〔36〕（6页）。笔者认为，宪政也应具有价值中立的特性，因此，不同的宪政制度可以包含不同的价值。唯其如此，我们才能理解，虽然宪政具有某种程度的普适性价值，但当今世界也存在着两种性质迥异、价值取向完全不同的宪政制度（即资本主义的宪政和社会主义的宪政）；我们也才能理解，即使性质相同的宪政制度之间也可能存在着冲突的价值内涵。事实与价值的分离是相对的，宪政并不排斥价值，相反，任何国家的宪政制度都是具体的，都体现了特定的价值。不体现一定价值、“单纯的容器”式的宪政并不存在。但，这并不妨碍我们的思维进程，我们完全可以将宪政制度中的价值内涵剥离出来。宪政平衡论使我们有可能对宪政作纯工具性、技术性的?伎迹⒂锌赡苋乒壑倒勰钅酥烈馐缎翁颐墙杓庀冉苷际趸蛳苷樘峁├砺壑г刮颐窃诮杓鞣较冉苷际酢⑾苷槭保拖裎颐鞘毕陆杓鞣较冉笠倒芾砭椤⒀拔鞣较冉际跻谎嗣撬毡槿贤N夜车南苷砺畚炊允率涤爰壑到星郑乙约壑滴诵模乇鹎康鞑煌灾实南苷贫戎浼壑档牟钜欤谑导幸蔡乇鹎康魈逑植煌壑档木咛逑苷贫戎涞亩粤ⅲ夜晕鞣焦乙恍┬兄行У南苷椤⑾苷际醯某て谂啪鼙闶敲髦ぁO苷胶饴哿⒆阌诙韵苷贫冉锌凸鄣氖率得枋觯蛐碛型谋湮夜芊ㄑа芯康穆肪丁越准抖氛⒏锩诵姆冻氲拇诚芊ㄑё湮匀ɡ⑷ξ诵姆冻氲南执芊ㄑВ⑹刮颐堑南苷ㄉ璐硬嘀丶壑挡妥湮嘀丶际跬晟坪途榛邸?/P>其次，宪政的平衡性意味着各宪政主体的共存性，各宪政主体共存的依据是经一定程序获得多数同意、公开、有效的宪法，又被称为“社会契约”，因此，宪政平衡论包含着契约精神。利益彼此冲突的各宪政主体，要实现共存，就须彼此在合法范围内进行斗争、协商、妥协，最后形成大家共同接受的方案，这实际上就是一份政治契约。正如一位学者说的，“就宪政的产生、根本任务及其手段和方法来看，其特征就在于它的契约性”〔38〕（138页）。宪政据此也被理解为契约宪政，因为宪政是“把普通契约论的基本原理和规则推及社会政治生活领域，从而为民主政治的制度化、法治化找到了一条有效的途径”〔38〕（138页）。因此，革命和阶级斗争不应当是宪政的常规内容，它们与宪政制度的联系在于：一国宪政制度的建立一般说来都是该国发生的某种程度的革命的结果，质言之，革命乃宪政建立的前提，但仅此而已；已经建立的宪政制度是要尽力避免革命的，作为平衡机制的宪政不断平衡各种力量，其根本目的也是要避免平衡的打破、避免革命。宪政的运行是“一种以社会为基础的不断演进，而不是激进的政治革命的建构”〔20〕。宪政并不排斥阶级斗争，但阶级斗争只能限定在宪政制度之内。一部宪法的制定、一种宪政制度的建立，都是各阶级斗争、妥协的结果，是各阶级力量暂时平衡或达成新契约的标志。宪政意味着双赢关系的确立，而排 斥那种一方全胜式的结果。因此，宪政平衡论力图使利益冲突的各宪政主体依彼此同意的规则竞争、协商、博奕从而实现彼此利益的协调与平衡。宪政状态下的阶级斗争实际上融入了这种竞争、协商、博奕之中。宪政平衡论崇尚契约精神，拒斥经常的、急风暴雨的、推倒重来式的革命。第三，宪政平衡论包含着实践精神，体现了宪政建设从理性主义向经验主义的转变。宪政应当是实践的。除英国宪政是自发生成外，到目前为止的其他各国宪政其建立和发展经历了由理性主义向经验主义的转变，宪政平衡论提供了这一转变的路径。各国在建立宪政之初，理性主义具有极为重要的意义，可以说各国具体的宪政制度都是理性主义建构的结果。早期的政治思想家们甚至认为，凭着对理性的信仰，就能建立起完美的、理想的、而且真正有效的宪政制度。实践已经证明这一想法是不切实际的，凭借激烈的阶段斗争或暴力革命建立起来的宪政最多只是后来成熟宪政的雏形。如果我们以今天的美国宪政去与200多年前刚建立起来的宪政制度相比，我们会发现二者间存在惊人的差异。真正成熟的宪政，不仅需要理性光芒的照耀，更需要经验的不断累积。纵观各成熟的宪政国家，其完备、有效的宪政制度，除了以理性主义的宪法条文作为其基础外，无不以宪法判例、宪政惯例作为其重要组成部分，而且正是这一部分使宪法成为了“活的宪法”。宪法判例、宪政惯例的形成和积累过程就是宪政平衡机制发挥作用的过程，宪政的发展过程就是宪政不断达成平衡的实践过程。这一过程充分体现了宪政的创新能力，不断达成平衡使宪政处于动态发展之中??/P>第四，宪政平衡论突显了程序的意义。各种相互冲突和对立着的政治力量、利益集团必须通过一系列如交涉、商谈、博奕、协调、选择等行为才能达成妥协，实现平衡。程序就是交涉、商谈、博奕、协调、选择的原则、条件、方式和过程的总和。程序在宪政中具有特殊重要的意义。因为宪政中如选举、立法等并没有预设的实体内容，其结果公正与否完全是从程序的合法性来判断的。“无论结果如何，只要同意程序即接受了结果”，“其结果之所以是公正的，就是因程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的” 〔39〕。因此，在宪政中理应确立正当程序原则。正当程序使宪政平衡的实现理性化、规范化，它不仅“意味着遏制冲突的努力，也意味着把冲突转变为允许为了不同的立场合理争论的符号性冲突”〔40〕（47页）。因此，正当程序的进行过程即是实现宪政平衡的过程，程序的结果即是宪政的一种平衡状态。总之，宪政平衡论为宪政实践提供了一种切实的指导思路：权利与权力并重（而不管在价值上是权利本位还是权力本位），权利义务并重（而不管在价值上是权利本位还是义务本位），对权力适当分离并相互制衡。在笔者看来，近年法学界关于“本位”之争实则只具有价值上的意义，在实践中，我们不能只强调权利保障而一味地限制权力，更不能相反，强调权力而忽视权利；也不能只强调权利行使，而忽视义务的履行，或者只强调义务履行，而完全无视公民的合法权利。宪政平衡论的基本态度是：不断在权利与权力、权利与义务之间实现平衡，使权利与权力、权利与义务协调发展。参考文献：〔1〕 李步云.走向法治〔M〕．长沙：湖南人民出版社，1998.〔2〕 张友渔.张友渔文选（上卷）〔M〕．北京：法律出版社，1997.〔3〕 毛泽东.毛泽东选集（第2卷）〔M〕．北京：人民出版社，1991.〔4〕 王永祥.中国现代宪政运动史〔M〕．北京：人民出版社，1996.〔5〕 刘军宁.共和·民主·宪政〔M〕．上海：上海三联书店，1998.〔6〕 刘军宁.北大传统与近代中国〔M〕．北京：中国人事出版社，1998.〔7〕 蔡定剑.中国宪政运动〔A〕．见刘海年,李林,托马斯·弗莱纳.人权与宪政〔C〕．北京：中国法制出版社，1999.〔8〕 秦德君.政治设计研究〔M〕．上海：上海社会科学院出版社，2000.〔9〕 刘军宁.市场与宪政〔A〕.见市场逻辑与国家观念〔C〕．北京：生活·读书·新知三联书店，1995.〔10〕 （英）M·J·C·维尔．宪政与分权〔M〕．苏力译.北京：生活·读书·新知三联书店，1997.〔11〕 张千帆.西方宪政体系（上册·美国宪法）〔M〕．北京：中国政法大学出版社，200 0.〔12〕 杨兆龙.杨兆龙法学文选〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2000.〔13〕 陈景良.当代中国法律思想史〔M〕．开封：河南大学出版社，1999.〔14〕 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宪法论文范文第7篇

在哲学上，所谓本质是事物的内部规定性，它反映事物内部诸要素之间的必然性，它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此，本质意味着，第一，本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二，本质是事物本身所具有的特性，具有客观性。基于这一认识，以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于：一方面，无论是“民主政治说”、“人权保障说”，还是“法治说”，都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的，或者说，它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期，仅仅是对宪政进行的一种价值判断，是人们“对宪政一种价值关怀”〔8〕（167页），而非对宪政实然状态的客观界定。正如戴有色眼镜观察事物一样，“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩，并未反映宪政的本来面目。至多可以认为，“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。另一方面，民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念，以它们来定义宪政，可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。这是论者所不愿接受的，也与实际情况不符。从实践看，现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值（立宪主义）为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系；从纯学术看，宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域，并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。在我国，虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系，甚至认为它们构成了宪政的要素；对宪政的理解也存在很大的分歧，“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕（86页），但是，宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕，是人类社会中独特的政治和法律现象。因此，不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。探究宪政的本质，一是要坚持宪政本质的客观性，即这种本质是宪政实然状态的客观反映，而非对宪政应然状态的价值判断；二是要坚持宪政概念的独立性，即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物，如民主政治、人权或法治等。笔者认为，撇开价值观念和意识形态不谈，从宪政存在的实然状态上讲，宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态，它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于，宪政的产生是社会分化的结果。“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕（250页），“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕（251页）。国家与社会的界分、市民社会的形成，即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础，而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”〔19〕（252页，着重号为原文所加）。但是笔者认为，“对峙”不能概括宪政的全部本质，它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。成熟的宪政，不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕，而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。事实上，追求平衡政体的观念源远流长。晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。他认为，国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。为了达到这一目的，就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合，从而使之能够保持一种均势状态。他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕（92页）。亚里土多德在讨论政体时认为，共和政体是最优良的政体。之所以如此，因为这种政体包含各种因素，它照顾到各方面的利益，这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体，是最有利于稳定的平衡政体〔21〕（92页）。亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件：不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡；不仅有大多数人的拥护，而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕（96页）。波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。波里比阿在分析罗马政体时认为，罗马政体的优点就在于，国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系，而是在分权的基础上互相牵制，从而使政体保持平衡〔21〕（104页）。西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式，自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕（109页）。近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行，美国宪政中的分权制衡原则 是平衡政体理论的发扬光大。实际上，各国现代宪政制度无不是实现政体平衡的常规机制，所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。

宪法论文范文第8篇

社会宪政既不同于传统的国家宪政，也不同于所谓的新宪政论，它是以规范和调控社会公权力为核心的宪政形式。国家公共领域和社会公共领域并存的公共领域二元化结构是社会宪政的社会学基础，社会公权力和人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础，人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础，国家宪政对社会宪政的兼容性是社会宪政的政治学基础。在价值层面，社会宪政遵循民主、法治、****的基本理念;在制度层面，社会宪政主要由社会民主制度、社会公权力制约制度和社会公权力保障****制度构成。在全球社团革命浪潮冲击下，社会宪政是我国宪政建设的重要组成部分。

【关键词】社会宪政;国家宪政;社会民主;社会公权力制约;基本权利的第三人效力

一、问题之提出

自从17世纪近代宪政理论产生以来，宪政这一概念总是和国家联系在一起。所谓宪政，实质是指国家宪政，德国着名法学家图依布纳称之为国家中心的宪政。{1}1宪政之所以长期被理解成国家宪政，与近代宪政理论产生以来某种恒定的普遍化价值信念和社会现实有着直接的关系。就价值信念而言，经过文艺复兴、宗教改革等一系列的思想启蒙运动后，个人自由成为西方社会普遍的价值目标，并最终发展成为全球性的价值理念。就社会现实而论，伴随宗教权力的瓦解，国家权力成为了压制个人自由的最大、最主要的威胁。在这样的时代背景下，宪政被理解成国家宪政也就在情理之中了。

然而，20世纪60年代以来，一场被称为该世纪人类最大社会创新的社团革命席卷全球，各类社会组织如雨后春笋般大量涌现，在公共事务治理中发挥着显着作用。{2}245这导致对个人自由构成直接威胁的不仅仅只有国家，各种类型的社会组织对个人自由也有日趋严重的侵害之势。甚至，在现代社会，除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家更具有压迫性。{3}70。在这一现实背景下，宪政即为国家宪政的理论显得有些难以应付现实需求，实有进一步修正的必要。于是，一种立基于公民社会基础之上超越国家宪政的以规范和调控社会公权力为核心的新型宪政理论社会宪政便应运而生了。虽然在数量、规模、自治保障等方面，我国的社会组织无法和西方相比，但是，伴随经济体制改革和政治体制改革的推进，国家对社会的全面控制日渐放松，社会组织在我国的大量兴起也是一个不争的事实。{4}20这意味着我国的宪政建设实际上面临着双重任务：一方面，我国的国家宪政建设尚未完成，仍需大力推进;另一方面，社会宪政问题也已经提上了议事日程。然而，社会宪政在我国学术界仍然是一个陌生的概念，这对我国的宪政理论发展和制度建设是非常不利的。鉴于此，本文试图就社会宪政的基本内涵、理论基础、制度构成等问题展开初步的研究，以期推动学界对这一理论的关注和重视。

二、社会宪政的概念释义

社会宪政，其英文是societal constitutionalism。这一概念最早由美国学者茜利(Sciulli)在其1992年出版的着作《社会宪政理论》一书中提出。茜利本身是一个社会学家，他侧重从社会学角度界定社会宪政的概念。在他看来，社会宪政是解决韦伯所谓现性化进程中所必然产生的奴役的铁笼以及政治和社会秩序的权威主义的根本途径。{5}81概括而言，茜利的社会宪政概念主要包括两方面的内容：一是保障社团序列(societal formations)的自治免受侵犯;{5}208是把法律的程序理性应用到市民社会的各类社会组织当中，以避免落入同质性、集体主义、仪式主义的案臼。{5}145社会宪政理论在欧洲的代表人物是德国法学家图依布纳。他主要在国际法层面讨论社会宪政的概念。他认为，所谓社会宪政，就是市民社会的宪法的多样性。世界社会的宪法不单单出现在国际政治的代议机构中，也不只发生在包含各个社会领域的统一的全球宪法中，而是出现在世界社会多样性的自治次级系统宪政化过程中。{1}6与18、19世纪的宪法必须处理限制压制性的政治权力不同，今天的宪法必须限制社会权力(social dynamics)。 {1}4。上述两位学者分别从法社会学和国际法学的层面对社会宪政进行了界定，其具体观点有较大差异，但其共同之处是他们打破了以往仅从国家层面理解宪政的做法，而从社会层面来界定宪政，并强调宪政与社会组织、社会公权力之间的内在关系。据此，从国内宪法学的角度出发，我们把社会宪政界定为：规范和调控社会公权力、保障个人基本权利的制度体系及其运行过程。具体包含如下几个方面的内涵

首先，社会宪政是社会组织层面的宪政。传统的宪政是国家意义上的宪政，以国家作为宪政的载体。社会宪政不同于传统宪政，它的载体不是国家而是社会组织。所谓社会组织，是指一定数量的社会成员为了共同利益聚合而成的社会群体。作为社会宪政载体的社会组织具有如下几个特征：一是民间性，即这些组织以民间组织形式出现，不隶属于国家权力系统，不代表国家或者政府的立场。二是公共性，即它们不以获得某个个体的利益为目的，而是把实现一定范围内的公共利益作为其主要目标。三是独立性，即它们具有自己独立的组织机制和管理机制，在政治、经济等方面均独立于国家机关。

上述特征中，公共性是决定社会组织能够成为宪政载体的关键因素。国家之所以能够成为宪政的载体，也主要是由于国家的公共性特征所决定的。如果国家是一个人的国家，一家人的国家，或者是一个利益集团的国家，这样的国家没有任何公共性而言，自然不可能存在宪政。正是由于现代国家的公共性要求，才促成了现代宪政的产生。在这一点上，社会组织和国家具有相似性，都具备公共性的属性。不同的是，国家是一个更大范围的公共性，而社会组织则只是在国家内部的一定范围和领域的公共性。因而，具有公共性的社会组织，如政党、大学、工会、行会、职业团体、村委会、居委会、业主委员会、股份公司、慈善组织等，都成为宪政的载体。

值得指出的是，我国目前的社会组织具有一定的特殊性。除了存在大量纯粹意义上的社会组织外，有些兼具国家组织和社会组织的双重身份，有学者也称之准政府组织。这类组织，其规模和数量甚至超过了纯粹意义上的社会组织。由于其所具有的社会组织的身份，当然应当成为宪政的载体。

其次，社会宪政是社会组织的宪政。规范和调控公权力，是社会宪政与国家宪政的共同之处。不同在于，社会宪政规范和调控的是社会公权力，国家宪政则是对国家公权力的规范和调控。

社会公权力是社会宪政的核心，有必要对其作进一步的解释。所谓社会公权力，是指社会组织基于法律或者契约的授权而拥有的管理一定领域、一定范围公共事务的权力。社会公权力与国家公权力的不同在于：一是权力主体不同。社会公权力的主体是社会组织，而国家公权力的主体是国家。二是权力范围不同。国家公权力的范围及于整个国家，社会公权力的范围仅及于该社会组织内部。三是权力内容不同。强制力是国家公权力的重要内容，社会公权力则不具有强制力。当然，社会公权力不具有强制力并不等于其不具有强制性。任何权力都具有强制性特征，不同的是，国家公权力的强制性通过自身来实现，而社会公权力的强制性只能通过国家公权力或者社会舆论来实现。尽管社会公权力与国家公权力有诸多不同之处，但二者具有同质性，即都能对他人产生影响力、支配力和强制力。这是社会公权力宪政化的根本原因所在。社会宪政就是试图将国家宪政的基本理念和制度机制适用于社会公权力，以达到规范和调控社会公权力的目的。同时，由于社会公权力和国家公权力的诸多不同，决定了社会宪政和国家宪政在制度构成上必然存在巨大差异。概括而言，国家宪政是释放民主政治的动力和限制压制性的政治权力，而社会宪政则是释放社会的民主动力和约束社会权力。{6}328

再次，社会宪政是国家宪法之下的宪政。宪法限制，即使不是宪政最重要的部分，也毫无疑问是其最古老的原则。{7}16宪政以宪法为起点，无宪法则无宪政，宪政则是宪法的运行状态和过程。从规范层面讲，宪法是调整国家与公民之间权利(权力)义务关系的基本法。从价值层面说，宪法可以被引申理解为规范和调控一切公权力运行的准则和依据。宪法是国家宪政的起点自不必说，社会宪政也应当以宪法为依据。当然，由于社会公权力和国家公权力的差异性，决定了并非宪法上所有条款都是社会公权力运行的依据。那么，宪法上的哪些规范适用于社会公权力的运行呢?笔者以为主要有两种：一是宪法的基本原则。主权在民、****保障、权力制约、法治、程序正义等基本原则，是关于一切公权力运行的基本准则，国家公权力和社会公权力都同样适用。二是****规范。****规范源自人的尊严，是宪法必不可少的规范内容，不仅适用于国家公权力，也适用于社会公权力。宪法中的组织规范是明确国家机关设置及其相互关系的规范，具有明确的指向性，不适用于社会公权力。

复次，社会组织的自治是社会宪政的应有之义。规范和调控社会公权力是社会宪政的核心。然而，社会公权力何以成立?其前提在于社会组织的自治。也就是说，社会组织只有享有相对于国家及其他社会主体具有自我组织、自我管理、自我服务的自治权时，社会公权力才是可能的，从而社会宪政才能提上议事日程。否则，社会公权力仅仅是一个假想的概念而已，社会宪政也丧失了存在的可能。社会公权力和社会组织自治权实质上是同一个权力(或者权利)在不同关系结构中的不同称谓而已。在社会组织与国家关系层面，社会组织具有自我组织、自我管理的资格和能力，属于一项私权利，称之为社会组织自治权，而在社会组织内部，这种资格和能力，属于一项公权力，称之为社会公权力。

社会组织自治权和社会公权力的这一关系性质，决定了社会宪政和国家宪政的关联性。社会组织的自治，只有在一定的国家宪政框架下才具有现实性。首先，社会组织自治需要获得国家法律、甚至是宪法上的依据，从而成为一项法定的、甚至是宪法上权利。公共政策将为社会组织的自治提供政治保障和合法性基础。{1}10其次，社会组织自治需要获得独立的司法机关的保护，使自治权真正成为在司法上一项可诉讼的权利。上述两个方面的要求毫无疑问都涉及到国家层面的宪政问题。从某种意义上说，国家层面宪政制度的存在与否与实施程度的大小，直接决定了社会组织能否自治及其自治的程度，进而也影响到社会宪政的实现。换句话说，国家宪政制约着社会宪政。

最后，社会宪政是一种宪政新形式，但不同于所谓的新宪政论。新宪政论，是近年来兴起的一种宪政理论，主张通过以社会权力制约国家权力以弥补国家权力之间分权制衡的不足。达尔教授是西方新宪政论的代表人物，他认为不应将限制国家权力的制度设计仅仅停留在国家层面的分权制衡，而应把重点转移到控制权力的非正式手段上，政治精英们对限制行政权力所做的承诺;多种利益集团的存在;而最重要的是，多种自治组织的存在。{8}230。郭道晖教授更是明确提出了以社会权力控制国家权力的宪政理论，{9}227是我国新宪政论的领军人物。尽管新宪政论间接或者直接提出了社会权力问题，但这种宪政理论思考和关注的重心仍然是如何限制国家公权力，仍然属于国家宪政理论的范畴。社会宪政在关注社会公权力这一问题上与新宪政论有相同之处，但社会宪政关注的重心不是以社会权力制约国家权力，而是社会公权力自身的规范和制约问题，与新宪政论有着实质的不同。

三、社会宪政的理论基础

(一)公共领域的二元化是社会宪政的社会学基础

政治国家与市民社会二分、公共领域和私人领域相互独立的自由主义理论是现代西方宪政的逻辑前提。在这一前提之下，国家是惟一的公共领域，宪法作为典型的公法必然与国家直接相关，而宪政也只能是国家层面的宪政。可以说，这一理论设定和制度体系与当时的社会现实是基本吻合的。昂格尔称之为西方社会的深层结构。{10}139。从18世纪现代西方宪政的确立到20世纪60年代社会组织的崛起，市民社会和政治国家的二分及一元化的国家公共领域，这一结构从未发生过实质性改变。尽管在20世纪西方国家经历了从守夜人国家到福利国家的变迁，国家获得了福利供给、社会服务等积极功能，但也只是国家的职能的局部增加而已，并未分化出一个新的公共领域。正如哈贝马斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一个基本权利系统之上，只不过是随着社会图景的变化，导致了不同的理解而已。{11}772就宪政而言，这一时期的宪政模式虽然也发生了很大的变化，在国家公权力结构层面，行政权的主导地位得到凸显;在公民的基本权利方面，增加了经济和社会权利的内容，但从总体上看，福利国家的社会结构仍然是国家市民社会二元框架结构，国家仍然是惟一的公共领域。因而，福利国家的宪政理论和制度仍然是在国家层面展开，仍然属于国家宪政的范畴。

然而，20世纪60年代兴起的社团革命却从根本上改变了传统的社会结构，从而对传统的宪政理论提出了巨大挑战。{6}328新兴的社会组织虽然来源于民间，但它却和国家一样具有公共性。一个社会组织就是一个自主治理的共同体，国家层面的立法、行政、司法功能在社会组织层面都可以得到体现。以行业组织为例，行业组织民主选举产生自己的组织机构，行业成员大会或者代表大会制定章程及行规规约等具有法律意义的文件作为行业内事务管理的依据，经选举产生的理事会具体执行行业内的法律，行业组织的监事会及仲裁机构行使对理事会监督以及解决内部纠纷的权力。从某种意义上说，一个社会组织俨然就是一个缩小的国家，而一个国家就是一个放大了的社会组织。在这种情况下，主权这一象征被削弱，并让位给由一些各具其使命与公众的公共团体所组成的松散聚合的景象。{12}116。社会成为了政府集合体。{13}187

从整个社会的组织结构来看，社会组织兴起使整个社会组织结构呈现为国家组织市民社会组织公民社会组织的三元结构，完全不同于传统宪政所赖以建立的国家组织市民社会组织二元结构。从公共领域的结构来看，则形成了国家公共领域和社会公共领域二元并立的局面，完全不同于传统宪政赖以确立的国家作为惟一公共领域的一元化形态。难怪诺内特和塞尔兹尼克惊呼，现代社会已经步入了后官僚制时代，现代法律应当由自治型法向回应型法转型。昂格尔则感叹，当代社会已经进入后自由主义时期，现代形式法治应当被共同体法治所代替。现代宪政理论和制度建立在一元化的国家公共领域基础上，面临国家公共领域和社会公共领域二元化公共领域并存的现象，非常有必要加以发展和更新，以适应社会变迁的需要。特别是，社会公共领域的宪政化问题成为了急需解决的理论问题。我们看到，尽管社会宪政理论的倡导者茜利和图依布纳论证社会宪政的切入点和路径差异较大，但在关注社会公共领域这一基本现实上则是完全一致的。

(二)社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础

人性尊严是现代宪政的核心价值，也是宪政得以确立的基础性原理之一。{14}47国家公权力和人性尊严密切相关，宪政的根本目的就在于通过对国家公权力的规范和调控以实现对人性尊严的保护。《德国宪法》第1条就开宗明义宣称：人性尊严神圣不可侵犯，保护人性尊严是一切国家权力的义务。这可谓国家权力与人性尊严相互关系的最典型的宪法文本表达。尽管社会公权力在权力主体、内容等方面与国家公权力有着巨大的差异，但作为公权力的一种，同样关乎人性尊严问题。所谓人性尊严，就是从人本身即是目的这一道德律令出发，人能够实现自主、自治;当一个人被矮化为客体、物体或数值时，便落入了他治、他决的框架之下，也就丧失了尊严。{15}14无论国家公权力还是社会公权力，其取得和行使的过程都与人性尊严有着直接的关系，直接关系到其成员及利益相关人是否被作为一个人来看待而不是被矮化为客体、物体或者数值，是否能够自主、自治地存在而体现人的价值。

为了保障人的尊严免受国家公权力的侵犯，在国家层面确立了宪政的制度安排。同样，为了保障人的尊严免受社会公权力的侵犯，在社会组织层面也应当按照宪政的原则来组织。社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的必然要求。

(三)人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础

一切科学都或多或少与人性有着某种关系;不管看起来与人性相隔多远，每门科学都会通过这种或那种途径返回到人性之中。{16}6无论是国家公权力，还是社会公权力，最终都需要由人来行使。对于人性的认知及有关公权力的制度安排意义重大。从人性论角度分析，人是善恶并存的生命体。恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心，人皆有之。同时，贪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的东西。人性的不完美，决定了公权力时刻存在着异化为私权力的可能性。一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方为止。 {17}154如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。 {18} 264这两条关于宪政原理的经典表达不仅适用于国家公权力，对社会公权力也是同样适用的。现代市民社会的官僚制组织，掌握着各种资源，其组织化权威既不是通过主权权威的授权也不依赖于主权权威，然其支配力和影响力常常让许多民族国家都相形见绌。对于我们当今的时代，组织化权威更加分散，比单一的主权权威更具有威胁性。{19}1077为了控制国家公权力的滥用，人类建立了国家宪政制度。为了控制社会公权力的滥用，社会宪政制度的确立是非常必要的。

(四)国家宪政对社会宪政的兼容是社会宪政的政治学基础

社会宪政和国家宪政是完全不同的两个概念，但这并不表明社会宪政和国家宪政毫无关联，更不表明社会宪政可以脱离国家宪政而独立存在。社会宪政是社会组织层面的宪政，但它终究不是无国家、无政府状态的宪政，而是一个国家内部的在社会层面所体现出来的一种宪政形式。这样，社会宪政能否确立必然受制于国家层面的制度形式。只有国家宪政才能容纳社会宪政，现代国家宪政的普遍确立为社会宪政的产生提供了政治上的前提和保障。

国家宪政的根本目的是控制国家公权力，而社会宪政恰恰更加有助于国家宪政的目的的实现。虽然社会宪政本身并不以控制国家公权力为其存在目的，其目的在于规范和调控社会公权力。但是，社会公权力的存在本身就构成了对国家公权力的有力限制，形成了一种以社会权力限制国家权力的控权新模式，进一步弥补了国家权力间相互制衡的不足。因而，国家宪政和社会宪政是完全能够兼容的。不仅如此，国家宪政还能够为社会宪政的实施提供不可或缺的保障。这种保障作用主要体现在两个方面：一是宪法通过确认社会组织自治权的基本权利地位，为社会宪政提供制度前提。只有社会组织享有自治权，社会宪政才具有存在的可能性，而社会组织的自治权则需要由宪法来确认和保障。尽管现代宪法中并没有社团自治权的直接规定，但借助于宪法解释的技术，我们可以从宪法的概括性****条款中推导出社团自治权的权利内容。{4}19二是宪法通过确定社会宪政的基本原则和具体制度内容，为社会宪政提供直接的宪法依据。目前，世界各国的宪法还没有出现有关社会宪政的一般化规定，但对一些特殊类型的社会组织的宪政作出了原则性规定却是非常常见的。政党组织和行业组织的社会宪政堪为典型。据亨范马尔赛文和格尔范德唐的统计研究，略占总体的65. 5%国家的宪法规定了政党条款。{20}95在这些政党条款中，政党的宪政民主化是其主要内容。例如，《德国基本法》第21条就规定政党内部组织应符合民主原则。这样，政党的宪政民主制就获得了宪法上的依据和保障。此外，《西班牙宪法》关于工会和协会的条款也是一个非常典型的例子。其第7条规定：工会和协会在尊重宪法和法律的范围内自由创建并进行活动，其内部结构和职能应当是民主的。除政党和行业协会外，在宪法中直接对社会组织提出宪政民主要求的比较少见。但是，在普通立法层面，直接或者间接规定社会组织按照宪政民主原则进行治理的情形却是非常普遍的。{21}

相反，****政体一般对社会宪政是排斥的。由于社会公权力天生所具有限制国家公权力的属性，****统治者一般会压制甚至消除社会公权力的存在。它们要么直接明确地对社会组织的成长或者自治予以压制;要么为社会组织的成立设置较高的门槛条件、对其日常运作施加较为严苛的管理。在这种情形下，社会宪政是不可能存在的。当然，****政体排斥社会宪政也并非绝对。当****国家的统治者或者统治集团由于各种原因主动或者被动向社会作出宪政民主的改革承诺时，也可能在国家层面没有实现宪政情况下，首先在社会层面推行宪政。因为，社会宪政虽然对****统治者进一步加强****极权构成了威胁，但毕竟这种威胁与国家宪政相比来得更加间接和缓和，更能为****统治者所能容忍和接受。

四、社会宪政的制度构成

宪政包含两个层面的内涵，即精神层面的宪政和制度层面的宪政。就宪政的精神层面而言，社会宪政和国家宪政是一致的，都以民主、****、法治为其价值追求，最终统一于人的尊严这一最高价值目标。在制度层面，由于社会宪政和国家宪政共享一系列普遍的价值准则，因而其制度构成也会出现家族类似的特征。然而，毕竟社会宪政和国家宪政是不同领域、不同范围的宪政形式，因而其制度构成也会体现出自己的特质。概括起来，社会宪政的制度体系主要由社会民主制度、社会公权力制约制度、社会公权力保障****制度构成。

(一)社会民主制度

国家公权力的获得是否来源于全体人民的直接或者间接的同意，这涉及生活在这个国家中的每个个体作为一个人的自主、自治方面的尊严问题。只有获得公民直接或者间接同意的国家公权力才是具有正当性的国家权力，才体现人的尊严的价值。反之，那些凭借强权压制获得的国家公权力则不具有任何正当性，是对人的尊严的侵犯和践踏。社会公权力同样如此，只有获得共同体成员直接或者间接同意的社会公权力才是正当的、合法的，反之则是不正当的、违法的，是对人的尊严侵犯。我们把社会公权力直接或者间接源于社会共同体成员同意的制度内容统称为社会民主。

首先，社会民主，是体现在社会组织层面的民主，遵循作为民主的最低的普遍的标准。就一般意义上的民主而言，固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释，但它还是有一些统一适用的普遍标准。{22}53社会民主作为社会组织层面的民主行使，不应背离作为民主的普世的最低标准。主要有：共同体成员具有直接或者间接参与公共事务的资格;共同体的领袖、主要负责人及其他重要的公共决策者均由共同体成员直接或者间接选举产生;具有两个以上候选人，选民可以根据其利益或者偏好自由选择;在选举及公共决策过程中，每个参与成员具有同样份量的决策权，最终决策遵循多数人决定原则;选举的过程符合程序正义的基本要求。

其次，社会民主是一种以直接民主制为主导的民主。现代国家，从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。在这种条件下，间接民主制成为现代各宪政国家普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。然而，对于大多数社会组织而言，并不存在在国家层面实施直接民主的障碍。尽管不乏由数万人甚至千万人组成的社会组织，但由数十人、数百人、数千人组成的社会组织是常态。因而，这就决定了社会民主可以按照直接民主制来运行。当然，这并不排除间接民主在社会民主层面的适用。对于人数众多的大型、超大型社会组织，仍有适用间接民主的必要。此外，社会组织中究竟实施直接民主还是间接民主并非强制性的义务，而由社会组织按照民主的原则来自主确定。

再次，社会民主的适用范围仅限于成员制的社会组织。根据社会组织的人员结构的差异，社会组织分为成员制的社会组织和非成员制的社会组织。成员制的社会组织主要指社团，包括政治类社会组织，如政党;行业性社团，如行业协会、工会等;学术性社团，如中国法学会、作协、文联等;专业性社团，如律师协会等。非成员制社会组织主要有基金会以及其他从事教育、卫生、科技、文化等社会服务活动的社会组织。社会组织自身的组成结构决定了社会民主仅适用于成员制社会组织，对非成员制社会组织不具有实用性。

(二)社会公权力制约制度

在国家层面，为了控制国家权力的滥用，人类已经创制了一系列制约权力的制度。从某种意义上说，这些制度是人类在政治领域中为解决权力控制问题的技术发明。这些技术主要有：以超国家权力制约国家权力、以国家权力制约国家权力、以社会权力制约国家权力。基于社会公权力和国家公权力的同质性，这三种制约权力的技术在社会组织层面仍然有适用的必要。当然，鉴于社会组织和国家组织在性质、规模、职能方面的差异，需要做相应改造或调整。具体包括如下内容

首先是国家权力对社会权力的制约。关于这一问题，郭道晖教授有过非常精辟的论述。他指出：国家权力对社会权力的制约主要是强调法律约束。任何社会组织的成立和活动都必须遵守国家宪法和法律，及有关这些组织的特别法，如政党法、社团法、新闻法、宗教法、工会法等规范。这些法律、法规固然是要加强对社会组织的活动的管理，对社会组织的活动与社会权力施以必要的限制，使之遵守法制和社会秩序、安全、卫生和公平正义等原则和社会公德;但限制的目的仍然在于保障其正当的、有益的或无害的活动自由，不宜限制过死。{9}227也就是说，第一，国家权力对社会权力的控制必须遵循法治的原则，在宪法和法律的框架下进行。国家应当制定和完善有关规范社会组织活动的法律，明确社会组织活动的界限。第二，国家权力对社会公权力的制约是控制不是压制，更不是干预，国家的相关立法和执法活动应当尊重和落实社会组织所享有的宪法上的基本权利和自由，如结社权、自治权、财产权等。

其次是社会公权力内部的相互制约。人类几百年的宪政史已经证明，由于人性本身的不完美，分权制衡制度或许不能完全杜绝公权力的滥用，但这一制度却是目前人类所发现的最为有效的控制公权力滥用的制度。为了控制社会公权力的滥用，社会公权力之间的分权制衡也应当成为社会宪政的一个重要制度内容。我们看到，许多国家关于各类社会组织的立法，大都强制性规定了社会组织必须设立成员大会(或者成员代表大会)、理事会、监事会(或监事)、仲裁庭等组织机构，并且规定了不同组织机构相互制衡的关系结构，应当说这是符合社会宪政的制度理念的。德国的政党制度堪称这方面的典型。德国政党法规定，各个政党必须设立党员大会或者党员代表大会(至少每两年必须召开一次)，作为政党的最高权力机关，享有最高决策权，包括制定党纲、章程，选举党委会主席及委员、仲裁庭仲裁员;政党委员会是党员大会或者代表大会的执行机构，对其负责，接受其监督，政党委员会至少每两年向政党大会或者代表大会汇报工作成效及财务运作情况，接受审查监督。仲裁庭是纠纷解决机构，其职权主要是行使关于党章及其他内部规章的解释及适用问题，审理党员对政党所做的开除党籍不服提起的申诉。很明显，按照德国政党法规定，德国的政党作为一个社会组织，其内部完全按照三权分立制衡的宪法原则来运行，充分体现了宪政的精神理念。在我国，目前还没有统一的或者单行的社会组织法来规范社会公权力机关的组织体制和运行机制，但一些省市的行业社团立法基本是与国际接轨的，一般都强制规定了会员大会(或者会员代表大会)、理事会、监事会(或监事)三种机构分权制衡的模式。

再次是通过立法明确社会组织的信息公开义务以实现对社会公权力的控制。社会组织同时兼具公和私的双重身份。在国家和社会组织之间的关系中，社会组织以私的身份存在。在社会组织与其成员及利益相关人的关系中，社会组织则是公共职能的履行者，具有公的身份。信息公开是现代法治和民主原则对公共职能承担者、公权力的享有和行使者的基本要求，也是控制公权力滥用的重要手段。因此，通过立法明确社会组织的信息公开义务是非常必要的。

(三)社会公权力保障****制度

社会公权力保障****，是指社会公权力具有尊重和保障基本权利的宪法义务，而基本权利也具有直接对抗社会公权力的效力。这一制度和近几十年各国学术界争论不断的基本权利的第三人效力问题密切相关，即宪法基本权利除了对国家机关具有效力之外，是否对国家机关以外的组织和个人也具有效力。尽管大陆法系和英美法系国家对这一问题的态度有所差异，但总体而言否定基本权利对第三人的直接效力，至多只是承认基本权利对第三人的间接效力。{23}205从社会宪政的角度考量，应当承认基本权利对社会公权力的直接效力。

首先，基本权利对社会公权力具有直接效力是社会组织大量兴起的必然要求。之所以现代宪政理论否认基本权利对第三人的直接效力，与现代各国宪法坚持自由主义政治哲学的理论基础具有直接关系。自由主义理论是建立在国家与社会二元划分、个人和国家二元对立基础上的理论体系。不同的是，英美的自由主义更强调国家的消极地位，而大陆法系国家除此以外还看重国家的积极功能。在这一基础上，国家被视为惟一从事公共事务的场域，公法和国家或者国家机关具有了密不可分的联系，基本权利的直接效力对象也只能是国家。如果承认了作为公法的宪法基本权利对第三方的直接效力，无疑就打破了公私法的界限，私法自治的传统遭到破坏，个人自由受国家侵害的危险性增强。同时也淡化了国家的****保障义务，削弱了对国家权力侵犯****的应有警惕。

然而，随着全球社团革命的兴起，世界上大多数国家出现了国家公共领域和社会公共领域二元并存的格局。不独掌握国家权力的机关对个人基本权利构成直接威胁，而且日益组织化的社会组织对个****利也有日趋严重的侵害之势。在这种情况下，囿于政治国家宪法范围内讨论基本权利的水平效力已经没有任何意义了。相反，发展新型的保障基本权利免受具有潜在破坏性的社会交往权力的侵犯是必要的。{6} 336。承认基本权利条款对社会公权力的直接效力，可以为公民的基本权利提供更加有力的保障。

其次，基本权利对社会公权力的直接效力以公权力行为因素的存在为前提。社会宪政强调基本权力对社会公权力的直接效力，实际上是承认基本权利的第三方直接效力。但是，基本权利对社会公权力具有直接效力，并不意味着在任何情况下基本权利都有对第三方的直接效力，而是说，基本权利能否对第三方发生直接效力关键是看第三方的行为中是否具有公权力行为因素的行为。只有存在公权力行为因素情形，基本权力才对社会组织具有直接效力，反之，便不具有直接效力。

再次，基本权利对社会公权力产生直接效力仅限于自由权。承认基本权利对社会公权力具有直接效力，并非对所有类型权利都适用。从基本权利本身的性质出发，适用的范围仅限于自由权，主要包括选举权、平等权、知情权、表达自由权及程序性权利。社会权的效力及于国家公权力而不应及于社会公权力。

最后，基本权利对社会公权力的直接效力要求将社会公权力行为纳入司法审查的对象范围。如同国家公权力必须接受司法审查一样，为了保障社会组织成员或利益相关人的权利不受侵犯，社会公权力也应当成为司法审查的对象。这是基本权利对社会公权力具有直接效力的必然结果。当然，司法对社会公权力审查的范围不是无限的，仅以涉及基本权利自由和正当程序的事项为限，{24}38-39出于对社会组织自治权的尊重，对于社会组织内部的技术性事项、非权力事项不宜纳入司法审查范围。

五、社会宪政的中国意义

就像宪政概念源自西方一样，社会宪政也是一个源自西方的概念。从西方的发展脉络考察，社会宪政是在国家宪政发展到一定阶段后才出现的，而且社会宪政的实施也离不开国家宪政的推动和保障。从这一点分析，社会宪政在西方颇有几分后现代的色彩。这就使我国学界难免会质疑社会宪政理论在我国的价值和意义。在我国，国家宪政仍然是一项未竟之事业，谈社会宪政似乎有些不合时宜。然而，在全球化浪潮的冲击下，我国处于前现代、现代甚至后现代并存的共时性格局之中。虽然我国国家层面的宪政转型仍未完成，但社会宪政的需求也已经产生。尽管我国的社会组织数量、规模和西方国家相比有着较大差距，社会组织发展的体制环境和法律环境仍有很大的改善空间，但社会组织在我国的大量兴起却是一个不争的事实。这实际上意味着我国面临着建设国家宪政和社会宪政的双重任务和压力。特别是，我国还存在大量的半政府、半社会的组织，其享有和行使的公权力对公民权利和自由的危险性比名义上的国家机关有过之而无不及，这些公权力既难以得到国家层面的宪政约束，更谈不上社会层面的宪政治理，俨然成了一个不受任何制约的独立王国。这说明，我国社会宪政建设的压力丝毫不比国家宪政小。因此，我国无论在理论和实践层面都应当重视社会宪政问题。此外，作为一个后发法治现代化国家，社会宪政除了具有相对较容易被接受的特点外，它还具有培养民众的宪政民主意识，积累宪政民主经验，弥补我国宪政启蒙先天不足的特殊作用。这对推动我国国家层面的宪政民主建设是非常有益的。从这一意义上讲，从社会宪政到国家宪政未尝不是我国宪政转型可供选择的路径之一。

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宪法论文范文第9篇

（三）形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异，但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别，形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后，社会主义与资本主义国家都面临同样的问题，即如何防止国家权力行使者不滥用职权。在西方，对国家权力行使进行合宪性审查的宪政实践历史悠久，成果丰硕。这一价值通过权力分立、独立的司法和完善的违宪审查制度来实现。这些制度性要素和他们的宪政理念共同促生了西方的形式宪政。就目前的宪政实践来看，西方国家关于形式宪政建设的种种经验和教训值得我们认真思考。尽管社会主义国家在限制国家权力违法行使的制度建设和实践方面比资本主义国家稍逊一筹，但显然，这是社会主义宪政价值追求的应有之义。邓小平在反思建国以来的历史时说：“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[67]他主持制定的十一届三中全会公报明确宣布要走法治之路，“不允许任何人有超于法律之上的特权”。[68]更为重要的是邓小平根据我国的法制建设的实践，将社会主义法制的原则概括为“有法必依，执法必严，违法必究，在法律面前人人平等”。[69]基于这种共识，“依法治国”被写进宪法，成为新时期的治国方略。所有这些都表明，坚持法的统治、法律自治、法律面前人人平等，坚持法律的一般性、稳定性和普遍性，实现司法独立，程序公正，维护个人自由，并不与社会主义的本质相冲突，恰恰是我们应该向西方国家学习的地方。四、建设有中国特色的社会主义宪政依法治国首先是依宪治国，宪治的结果是宪政的实施。大多数学者认为社会主义宪政的建设必须具备经济、政治、思想文化和宪法自身等四方面条件。与四条件说不同的是有学者从宪法与宪政的关系入手，认为在我国建设宪政，“是一个长期过程”，“必须坚持党的基本路线”，从“提高全民族的宪政精神”“健全宪法实施保障制度”入手，保障宪法的全面实施。[70]四条件说留下的一点疑问是，四个条件的归纳是以西方宪政既成的事实为依据，但这四个方面恰是西方宪政的有机组成部分，这种先将宪政分解为几个部分再将几个部分综合成整体的方法，没有跳出宪政的范围，只是就宪政论宪政，实质是在说“宪政建设的条件是建设宪政”。在我们看来，社会主义宪政的建设，应该从保证宪法的正当性，消除国家权力的合法侵犯、建立合宪性审查体制，防止非法侵犯以及提高民众宪法意识等三方面来着手。（一）保证宪法的正当性，消除国家权力对公民权利的合法侵犯消除国家权力的合法侵犯，就是要让国家权力为所有的公民服务，而不是成为少数人的牟利工具，这要求保证宪法的正当性。宪法与宪政关系密切，宪政是宪法实施的结果。但宪政与宪法并不具有必然的对应关系。在法西斯统治时期，德意等国都有宪法，但人民权利毫无保障，很难说那时的德国和意大利有宪政。事实上，“只有具有正当性的宪法才能真正地与宪政产生具有逻辑上固定性的线性联系”。[71]宪法的正当性来源于内容的民主化和宪法制定权的人民享有。现代宪法，从理念上讲，是人民授予国家权力的委托书，宪法是这一授权行为的书面凭证。宪法制定权是一种创造权力的权力，只有这种创造权才能在授权时通过宪法来充分表达人民的价值追求。因此，从宪法制定的过程来讲，唯有人民的充分参与、民主程序的设计，才能保证宪法来源上的正当性。除了在宪法制定主体上必须保证人民充分行使制宪权外，确切地在宪法中表达人民的价值追求是保证宪法正当性的核心要求。现行宪法是我国历史上最好的宪法，但在宪法修改时民众参与不足也是事实。像54宪法在起草和通过时那样，全民大讨论，应该做到。除了要解决我国宪法来源的正当性、合法性问题外，增强宪法内容的民主化也是一个亟待讨论的议题。我们在相当长的一段时间内建设的是社会主义，社会主义的本质和最高价值追求是“共同富裕”。“建设一个共同富裕的国家”应该成为为宪法价值体系的核心。我国现行宪法在序言部分和总纲部分都有关于“建设社会主义国家”的言词，但多是从阶级关系的角度加以规定，如宪法第一条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，表现出很强的阶级性和阶段性，应该在总纲部分第一条中明文规定“建设一个共同富裕的社会主义国家”，比较好地反映社会主义最基本的价值追求，以统率塑造“客观价值秩序”的宪法的所有内容。一国宪法的基本价值追求，构成该国宪法的基本原则。就宪法的基本原则，学界研究颇丰 。对于社会主义国家而言，应该说，“共同富裕”是社会主义宪法最核心的价值原则。这一价值原则反映了社会主义国家的本质和时代任务。由2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》第一章第三条表达了同样的观点：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党领导、坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论，坚持改革开放。”我国颁布的正式法律和官方对宪法基本原则的解说，是“共同富裕”这一总原则的具体化。除了坚持共同富裕的核心价值原则外，对于主权属于人民、基本人权保护、权力制约、法治等普适性价值，亦应作为宪法的基本原则予以明示。其理由自无须赘言。

宪法论文范文第10篇

其次，宪政是标识社会主义特征，建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念，马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到，但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为，政治文明是由国家构成的社会活动的产物，一般表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、和平、解放的实现程度。政治文明的内容包括国家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此联系，互相沟通，协调发展，构成了政治文明的统一体。中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道，在随后的历史中，我们不断地变奏着这一主题，政治文明的转型则是其核心内容。政治文明作为政治、法律和民主制度等的综合体，其核心因素是国家权力的行使。人类进入阶级社会以来的政治文明史显示，始终困扰人们难以回答和解决的难题在于，政治文明在不断推进的历程中始终表现为“剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系，社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局，少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式。所以，尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次，但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化”。 显然，社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化。社会主义国家要建设的政治文明，无论从内容还是类型上讲，都具有超越以往任何历史类型的实质区别，是一种新型的政治文明，她要抛弃少数人对多数人的压迫，建立一种平等公正的价值主导格局。当现代化被确定为我国的奋斗目标，特别是现代化建设扩展到政治的、法律的和文化的层面后，社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位。要在社会主义国家实现新型的政治文明，必须使国家权力按照社会主义的本质运行，宪政正是这样一种制度选择。宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志，追求少数人利益的一种政治构架和实践，能够有效地控制国家权力的运行，是政治文明程度高低的当然评价指标。社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核，是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环，也是社会主义政治文明的标志。复次，社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境，决定社会主义中国必须建设宪政。根据经典马克思主义的预测，资本主义后的主义分为主义初级阶段（即我们所谓的社会主义阶段）和主义阶段。但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段。根据十五大报告的论述，这一阶段“不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段，而是特指在生产力落后、商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段。”我国正处于这样的阶段。“从历史的长河来看，资本主义发展的最终前途是进入马克思描述的主义第一阶段的社会主义，而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是马克思描述的主义第一阶段的社会。”这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段，都是前资本主义社会与主义第一阶段间的过渡社会形态。当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段，面临着共同的时代背景，肩负着发展生产力的历史重任。“初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别，仅在于建设的方向、道路和领导力量方面，而不表现在建设的具体任务或内容上。”[12]资本主义国家长达几百年的兴盛历史，充分证明宪政对经济、社会发展的能动作用。18世纪的英国是发达国家，而法国则是发展中国家，这种差距产生的根源在于二者制度上的差别。当时在英法都存在资本主义，但英国在1688年以后就形成了宪政制度，法国则处于专制统治之下。这种制度上的差异，使英国的资本主义是“好资本主义”，即自由市场是以政治上没有垄断为基础。当时的英国建立了一种共和宪政制度，存在分权制衡，这种制度限制了当权者的机会主义。而在大革命以前，法国的资本主义是一种“坏资本主义”，经济上有自由，但政治上是人治，是一种垄断政治。政治垄断使机会主义盛行，政府部门提供的服务质次价高，还与商人勾结获得大量垄断利润，产生的收入分配既无效率又不公平，限制了市场的容量，有害于经济发展。只有在宪政制度下，垄断政治和政府的机会主义才会消除，分配才会尽可能公平，进而增强民众的购买力促进经济发展。美国经济发展后来居上，也证明了这一点。[13]尽管我们建设的是社会主义国家，从本质上讲能够更好的解放和发展生产力，但我们当前处于社会主义初级阶段，生产力发展水平低下，正在建立市场经济体制，扩大经济自由，会面临种种实践困难。因此，我们应该吸取英美法的历史经验，积极利用宪政这一文明财富，促进经济的迅速发展，追赶民主、文明的时代潮流，促 使社会主义顺利地迈向主义。

宪法论文范文第11篇

依宪行政，就是说国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员在行使行政权力、管理行政事务以及组织行政工作时，必须依照宪法的条文和精神来办。其所强调的是作为行政主体和行政行为人的行政行为的合宪性准则。这里所讲的行政主体是一种组织，即国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员。依宪行政作为政府治理国家的有效方式，是社会发展到一定阶段的产物，也是行政权得以有效运作和正确使用的必然。行政权是三权中最重要的一种权力，因此他的运作是否正确、有效是极为关键的。所以，依宪行政关系到一个法治国家的法制建设成功与否，也是对行政权在运行过程中防止走偏、走歪的有力保障。

依宪行政是宪法执行和实施的必然要求。依宪行政要求国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员依照宪法行使职权，这必将有利于建立有效贯彻执行宪法和保障宪法实施的宪法运行体系。下面，笔者就仅从宪法学的角度对依宪行政进行一下具体的分析。

一、宪法的效力表现上阐述依宪行政的必然性

宪法的效力，从法理学的角度上讲，是法的效力在实际运用中的最重要形式。法的效力有广义和狭义之分。广义的法的效力是指“法的约束力和强制力”，它包括国家制定和颁布规范性法律的效力和非规范性法律文件的效力；狭义的法的效力则“仅指国家制定与颁布的规范性法律文件。”由此，宪法的效力我们可以定义为宪法的约束力和强制力，其涉及的是社会生活和国家生活的全部领域，但宪法是国家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以宪法的效力又是一种最高的法律效力。在此，笔者将借助宪法效力的具体表现对依宪行政的必然性进行系统的阐述：

1.任何其他法律都必须符合宪法的三个“基本”，其他法律不得与宪法相冲突。宪法是当代中国最重要的一种法的渊源，它是我国的“母法”，其他法律法规只是“子法”。其他法律法规的制定都只是宪法这一根本法的具体化。各种行政法律法规也只是宪法在行政方面规定的具体化、实施化，也都必须符合宪法的三个“基本”，构成违反宪法的行政法律法规都必须废止或修改。宪法的具体实施是依靠行政机关去执行的，所以要使宪法的这种效力表现具体贯穿与其他法律之中，使其他法律符合宪法，就必然要求依宪行政。依宪行政必然有利于宪法的“母法”地位具体贯彻于其他法律部门之中，从而确保其他法律不违背宪法。“违背宪法的法律是无效的。”

2.其他法律的立法必须依据于宪法。没有宪法作立法依据，其他法律的立法就无从谈起。立法即法的创制，它是指有法的创制权的国家机关或经过授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序制定补充修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门活动。我国的行政机关依照其法定职权和程序，可以进行制定行政法规和规章制度的活动，即行政立法活动。行政立法制定的行政法规和规章制度都必须以宪法为依据，以确保他们的合宪性，以致于能够在社会生活中具体实行。依宪行政是以宪法为理论依据，他的推行必然有利于行政机关明确宪法在行政方面的具体规定和体现的精神，可以使行政立法者了解到宪法是其他法律的理论基础，从而形成对宪法全面而又客观的认识。

3.宪法是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。正如韩大元教授所讲：“宪法不仅在法律体系中处于最高的地位，而在人类生活的一切领域具有优先性与普遍的约束力，是人类生存的最高准则。”我国作为行政主体的国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员分别是国家机关、社会团体以及公民的一部分，也就是说在行政问题中，一切行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员都必须以宪法为最高行为准则，他们的活动都必须围绕“宪法”展开并从宪法的规定中寻找妥当性的基础，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。由此，笔者从中的出一个结论：行政主体和行政行为人的行为的合宪性要求使依宪行政成为了必然。

二、结合行政实际，对关于如何推进依宪行政的宪法学理论分析

（一）执法首先要执行宪法的规定，在执法中体现宪法的精神，这是推进依宪行政的首要条件和前提。

法的生命在于运作，法的价值在其运作中才能够得以实现。法的运作包含着两方面的内容，即法的创制和实施。而执法便是法的实施的重要内容和核心部分。国家制定的各项法律文件都需要拿到社会生活中去贯彻、执行，否则这些法律文件将成为一纸空文，失去他们原有的地位与效力。作为国家根本大法的宪法当然也不例外。

现在，在我国，由于受市场机制、利益多元化、竞争原则、改革开放等的冲击，地区化、区域化以及多形式化的行政观念占据了执法系统的主导地位，各项法律文件的统一贯彻实施的观念被冲淡，即执法的统一性被忽视，从而导致了行政权的分散化以及行政权与法治原则的严重脱节，这不可避免的会产生行政权的滥用及盲目使用。而宪法作为我国的根本大法，规定了我国在政治、经济、文化、教育、军事、外交和民族各方面工作的基本方针和政策，是其他法律的制定的基础与灵魂，具有各种法律制度的纲领性。执法过程中，首先执行宪法的规定，贯彻实施宪法的条文，可以使行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员在行使其职权时达到统一，形成对行政权的统一认识，从而有效的制止政出多门、行政决策没有前后的连贯性、行政执法中出现此一标准彼一标准的“标准漫天飞”状态以及行政管理的对象的难以适从等行政权的分散化和行政弊端。也可以这样说，宪法以其高度的法律统一性使执法机关及执法人员在思想和行为上达到一种恒变状态，从而达到执法的统一性。从另一个方面讲，宪法是“一种根本规范，提供实定法合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点”。因而全国人大及其常委会所制定的各项行政法律制度所依据必须是宪法条文，它们都不得与宪法相抵触，都必须体现宪法的精神。从这个角度看，在执法中首先执行宪法的规定，体现了行政法治自身发展的要求，同时也极有利于行政组织法、行政程序法和监督程序法等行政法整体框架的建立，使各项具体行政法规、法律制度的建立和完善，从而充实和推进依宪行政，并完善依宪治国和依法治国理论。

（二）加强行政公务员的宪法教育，提高宪法意识和示范作用，这是加快推进依宪行政步伐和保证依宪行政能够得以真正运行的内在动力，也是依宪行政的内在要求。

行政公务员是具体实施行政活动的“实际行政主体”。它是指“依法享有职权或受行政主体的委托，能以行政主体的名义进行管理，其行为后果归属于行政主体的人。”行政公务员是行政组织的重要组成部分，是行政管理的具体操作者。行政公务员的法律素质的高低，直接影响着行政管理能否正常运转。在我国，要加强公务员的法律意识，首要就必须加强对行政公务员的宪法教育，对于这，笔者将从以下两方面来阐述：

首先，在我国，由于受几千年封建等级观念的影响，在行政问题上，现在有许多干部存在相当严重的模糊认识，在行政权的使用上往往出现中国古代的“衙门”作风，甚至没有弄清权力与职责、权利与义务的基本内涵，法制意识相当淡薄，以致出现了独断专行，行政命令呈现地区化、区域化、各地方政府保护主义盛行，难以达到一致；政令五花八门和行政权的混乱不堪等行政上的弊病，导致了行政权的严重失衡。要解决这种弊病和行政权的失衡，就必须加强对行政公务员的宪法教育。这是因为，从宪法的角度讲，宪法的基本功能是保障公民权利、限制和规范政府权力。而限制和规范政府权力，就是要权力达到一种平衡状态。对于宪法的制衡，有的学者认为“各种各样的宪法形式都能够轻易地适应正在变化着的对权力的社会制衡”，“宪法之所以残存下来，只是因为他不断的受到调整，以符合正在变化着的对对权力的社会制衡”。而要达到这种制衡，掌握着实际权力的行政公务员没有高度的宪法意识和对宪法制衡原理的清楚认识是不行的。

再者，就行政公务员本身来说，既是行政活动的具体执行者，同时又是国家的公民，又有其个人的特殊利益。由于手中的行政权力使其个人目标的实现更加容易，这种权力的极易腐蚀性就会促使私欲的膨胀。如果没有高度的法律意识，那么手中的权力就会变质，从而导致行政权腐败的出现。鉴于行政公务员这种双重身份的性质，就必须加强行政公务员的法制教育，特别是宪法教育，提高宪法意识。因为作为国家根本法的宪法有着以根本性为重心的概括性的法律价值，一切法律制度都蕴于在他的精神之中，并且宪法还明确规定了公民的基本权利和义务、国家机关的职责与权力等方面的内容。这样加强行政公务员的宪法教育，势必有利于行政公务员明确自己的身份与职责、明确个人与集体、国家之间的关系，并依照宪法的精神行使职权，这便有效的防止私欲的泛滥，造就行政公务员的清廉形象，起到了宪法示范的作用，因而在无形之中也就推进了依宪行政的步伐和保证了依宪行政的真正运行。

三、结束语

依法治国首先应当是依宪治国，而依宪治国又要特别重视依宪行政，使国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务员严格依照宪法的规定行使职权，这是极为正确与重要的。从宪法学的角度讲，依宪行政使行政权在宪法的制衡下受到规范与控制，保障公民的合法权益，这与宪法保障和维护公民的权利的功能是极为相称的。再者，依宪行政强调宪法的最高法律地位，在实际生活中对宪法的条文及精神进行推广，势必有利于其他法律法规的制定与完善，这对于我国的法制建设和建立社会主义法治国家是不无裨益的。

参考文献:

1.韩大元：《论宪法规范的至上性》，载于《法学评论》1999年第4期

2.方世荣著：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版

3.杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，载于《法学评论》2000年第1期

宪法论文范文第12篇

第三，我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知，1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜，同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政府，这些异议人士及其异议刊物也称中华民国宪法为“民主宪法”(第10卷第6期第185页)，并号召“根据这部宪法，建立民主制度”(第11卷第10期第306页)。这强有力地表明该宪法是社会各党各派力量公认的最高规范。最后，我们还需从其经受的历史考验的结果来考察该宪法。世所公认，中华民国在台湾目前已经走上了宪政民主之路。而台湾在1986年之后启动的民主化进程，正是在废除了附加于该宪法的「临时条款和「戒严令后，对1946年中华民国宪法的自然回归，故台湾民主化是以46年民国宪法为基础的。这就清楚证明，中华民国宪法在实践上可以而且已经引领国家走上民主宪政。这是历史的结论。㈣现代中国的宪政法统现代中国是否存在有宪政法统？如果有，它是什么？附丽于何处？这是一个需要重新省视现代中国历史的根本问题。面对当代的政治现实，不可否认，现代中国存在两个相互竞争的法统：即，中华民国(ROC)法统和中华人民共和国(PRC)法统。如果对两个法统进行合法性(legitemacy)比较，我们可从以下几个不同的角度讨论法统问题。首先，从两种法统源头即1911年辛亥革命和1949年革命何者具有合法性，进行合法性(legitemacy)的比较。辛亥革命依据的价值是基本上符合占主流的现代价值系统(民族、民权、民生，它基本上是美国独立战争和法国革命价值系统的翻版，当然也加上了一些当时流行的社会民主主义色彩)，大体上相当于当代欧洲很多国家所奉行的社会民主主义。而1949年革命的价值(公有、集体主义、阶级专政、计划经济)则是正在消亡的价值系统，已经被20 世纪的历史所否决。其次，从1949年后中共统治的历史悲剧(镇反、反右、三年大饥荒、文革、六四屠杀......等导致非正常死亡八千多万人)导致对其政权法统的否定。第三，是台湾「宁静革命的民主化成功经验和经济奇迹对中共仍在坚持的极权制度的否定。第四，是邓小平式的「改革开放的实质(「辛辛苦苦几十年，醒来回到解放前)对革命及其意识形态的否定。所谓「改革开放，就是把主义强加于中国社会的那些痕迹，统统抹去。第五，是主义大溃败的全球冷战结局对中共政权的否定。第六，是通过战后历史的检讨即1949年之后三个中国人的社会(大陆、港、台)的分区式的制度性竞争昭示的方向导致对大陆政权的否定。法统问题是将来中国政治中不能绕开的基本问题，也是解开两岸关系这一历史死结，重建现代中国的宪政体制，完成民主建国重任的钥匙。就何者才传承了宪政大统而言，研究的结果正是对革命的裁判。现代中国的真正宪政法统，是中华民国的法统；中华人民共和国不具有合格的宪政法统地位。继承了中国宪政法统的中华民国政府，如果卸下了自身的历史重任，北京政权就必然以民族主义为旗帜，以中国大一统为号召，对国府的存在，对台湾的安全构成外交与军事的威胁。国府以高姿态放弃对中国大陆的管辖权，诚然是善意和政治现实主义的表现；但必须以北京政权对等地放弃对台湾地区的管辖权为前提。倘若北京并无对等的善意回报，国府也须收回对中国大陆管辖权的放弃。如此，才能真正保障台海的安全，保障台湾同胞的根本福祉。台湾虽然只是边陲小岛，但海内外的中华同胞，切不可低估了中华民国宪政法统的道义力量。中国有句老话说，“楚虽三户，亡秦必楚！”台湾的宪政民主体制，为同政权进行和平竞争、逐鹿中原预留下根本的正当性的法统资源，为中国走上民主宪政之路垂范立标，留下至关重要的血缘命脉！这是中华民族的近代最大的政治遗产，也是台湾同胞的生命安全线。一兴俱兴，一亡俱亡，我们千万不可等闲视之。㈤关于重新制宪当然，我们不能低估在中国大陆重建1946年中华民国宪法合法性将会遇到的重大障碍。第一个障碍当然是中共坚持权力垄断。它唯一听得懂的语言是实力，因此，只要它仍能借助大棒加葫萝卜掌控多数民众，它是不愿降下主义旗帜，不愿走向宪政的。更重要的障碍在于，大陆民间在世的多数人，经过中共50年的隔绝、信息封锁及单方面宣传后，已经不了解半个多世纪以 前的制宪过程了。一般大陆民众已经习惯于把1946宪法看作一党，即国民党的私产了。这种几十年的心理积习是一时难除的。这是一个巨大的心理障碍。因此，一旦在大陆出现(对中华民国宪法的)护宪和修宪舆论，很可能被解读为国民党为一党之私“反攻大陆”的报复行为，也许难于得到广泛的认同。 政治发展的轨迹是很难预先设计的，由于种种偶然机会的因缘聚合，政治潮流和变迁过程常常是难以逆料的。有鉴于此，我们必须预留下重新立宪的选择空间。在一些特殊的政治情势下，制宪的阻力也许会小于护宪修宪。不久前，有一批中国知识分子提出了一份<为政治和解及民主改革致国人书>，其中在宪政问题上，他们提出了成立「宪政联席会议的建议。其核心要点是：呼吁「中华人民共和国全国人大和全国政协，邀约中华民国国民代表大会、立法院和香港特别行政区立法会，成立涵盖中国全部主权范围的『宪政联席会议；并邀请包括中国党、中国国民党等海峡两岸的各政党、专家、学者和民意代表，在现行的中华人民共和国宪法和中华民国宪法的基础上，制定一部体现自由民主精神和维护国家主权统一的新宪法；一旦时机成熟，宣布全国行宪，实行民主宪政。上述建议就涉及到前面讨论到的“同时参照两部宪法，即以二者共同作为底本”的问题。但这里关系到两部宪法在前提上相差太大，共同作为底本在政治上和技术上是否可行？事实上，由于宪法在很大程度上离不开政治现实，因此，双方的力量消长将形塑宪法定稿的面貌，因此，复杂曲折的政治过程恐怕是不可免的。届时国际国内的“大小气候”将产生关键性的作用。而这种气候恐怕将不会有利于偏向中华人民共和国宪法，而将偏向中华民国宪法。让我们促成这一天早日降临。

宪法论文范文第13篇

注释: 谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所：《剖析梁启超晚年的思想走向》，《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第382页。 该句原文为：“现在革命尚未成功。凡我同志，务须依照余所著建国方略、建国大纲、三民主义及第一次全国代表大会宣言，继续努力，以求贯彻。”见孙中山：《遗嘱》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第394页。 “法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语，意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律，突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义：《走出神学迈向理性论自然法学说》，《月旦法学》2009年第4期。 [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。 黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），中国政法大学出版社2000年版，第242～243页。 关于宪法的自治性，还可参见谢维雁：《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。原文载《四川师范大学学报》（社科版），2000年第4期。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第448页。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第449页。 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第590页。 [12] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1页。 [13] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第596页。 [14] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第593页。 [15] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。 [16] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第63-64页。 [17] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第28页。 [18] [美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2009年版，第770页。 [19] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。 [20] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第82页。 [21] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2009年版，第367页。 [22] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第83页。 [23] [美] 迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第104页。 [24] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第85页。 [25] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第93页。 [26] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2009年版，第159页。 [27] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第102页。 [28] 谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局，1979年版，第298页。 [29] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121-122页。 [30] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第9页。 [31] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。 [32] 有学者将道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令；非基本道德则是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则。任何社会对于基本道德必须赋予强制力，即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德，它并不要求法律与之相符。（见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第6页） [33] 沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第9页。 [34] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。（相关分析见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分；还可参见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述） [35] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第24页。 [36]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第70页。 [37] 许崇德：《历史的启迪》，载“中国宪政网”， 2009年9月19日访问。 [38] 参见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》（法律出版社2009年版），第468页的分析。 [39] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第20页。 [40] E.C.S.Wade and G.G. Phillips, Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2009年版，第25页。 [41] 赵万里：《科学的社会建构》，天津人民出版社2009年版，第29页。 [42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。 [43] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第154页。 [44] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第174页。 [45] [美]沃尔特·F·莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第55页。 [46] 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版）中说：“美国宪政的常态不是大破大立，而是平稳中庸。”（见该书前言第10页） [47] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [48] 见殷啸虎、房保国：《论我国现行“政策性修宪”模式的局限性》，载《法学》1999年第12期。 [49] 笔者所谓“需要”原则，是指对1982年宪法的几次修正都遵循的如下原则：“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改，可改可不改的问题不作修改。”（参见田纪云：《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》，法制日报，1999年3月10日） [50] 蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。 [51] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政治》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第40页。 [52] 卡多佐认为：“一部宪法所宣言的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义 就僵化了。”（见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第50页）显然，针对未来的宪法，内容的抽象化、概括化应该是其基本的特征。 [53] 有人担心这会降低修宪难度，减损宪法权威。实际上，这只是增加了人大代表讨论宪法问题的机会。因为，提议的人数越少则通过的可能也就越小；随着民主法治的推进，宪法与人大代表的利益相关性增强，代表自身的利益日趋成为决定代表投票行为的根本因素，像以往那样所有的修宪提议都无一例外得到通过的情形将会避免。美国是一个很好的例子，它在200余年间，提出了数以千计的修宪议案，到目前为止仅通过了27条。 [54] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [55] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [56] 转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第51页。 [57] 相关分析详见谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，载《社会科学研究》，2009年第5期。 [58] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第260页以下。 [59] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第709页以下。 [60] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [61] 聂咏青、刘衍明：《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》，载《法律与社会》1999年3期。 [62] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989版，第201页。 [63] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第62页。 [64] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第337页。 [65] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [66] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [67] 胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期。 [68] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，“引言”。 [69] 费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，“中国公法网”。 [70] 或许有人不同意这一结论。因为他们认为，我国存在法官直接依据宪法条文进行裁判的案件，即“选民名单案件”（其最基本的依据是宪法第34条和选举法第3条关于公民选举权的规定），因此，“选民名单案件”属于宪法案件，“选民名单案件”的诉讼是宪法诉讼。笔者认为，这种认识有失偏颇。理由是：（1）从总体上看，我国宪法在法院不具有直接适用性，宪法的适用依赖于依据宪法制定的其他法律来间接地产生法的效力，法官无权解释宪法，无权直接适用宪法，“选民名单案件”只是作为一个例外而存在。（参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第154页）（2）这里的宪法诉讼是作为一个诉讼类别而存在的，它与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼共同构成完整的诉讼制度体系。因此，它应有专门的诉讼程序和专门的诉讼机构，它还意味着宪法作为一个整体在理论上所有条款都可进入诉讼。在这种意义上， “选民名单案件” 由于其提起和审理都依据《民事诉讼法》进行，所以，它应归于民事诉讼而非宪法诉讼。 [71] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第93页。 [72] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第96页。 [73] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版， 第7-8页。 [74] 这跟韩大元教授提出了“宪法学中国化”的概念极其相近。他认为，“宪法学中国化是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。”（见韩大元：《宪法学中国化：概念、基础与途径》，载“中国宪政网”，2009年8月30日访问） [75] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），生活·读书·新知三联书店，1956年版，“导言”。

宪法论文范文第14篇

三、完善我国宪法修改的建议（一）在修宪程序上，明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位，使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针，履行了本应由国家权力机关履行的管理国家的职能，最了解经济政治关系的实际状况和制定、修改政治经济方针政策的依据，国家的宪法在很大程度上被认为是党的方针政策的法律化。由党中央根据社会发展实际提出修宪建议有一定的客观基础，加之人大的地位尚待加强和人大代表素质方面的原因，客观上也使党中央担负起了宪法修改的职责。全国人大对1982年宪法的三次修改，都是以党中央反复讨论通过的具体修改建议为基础并在程序上经全国人大常委会采纳后提出修正案的，这种方式改变了过去直接由党中央拟定修改内容然后由全国人大审议通过的作法，表明我党已逐渐注意到对宪法的修改也应在宪法范围内活动，维护宪法权威的问题了。可以说党中央行使修改宪法建议权的做法和惯例将会在较长时期内存在。但是随着人民代表大会制度的加强和完善，党政分开特别是党对具体事务的干预和对具体问题予以管理的程度减弱，以党代政的问题将会真正得到解块，宪法赋予全国人大常委会认为必要或全国人大五分之一以上代表提议的修宪动议权将会在实践中正常运用。现行的修宪方式，使全国人大常务委员会在修宪方面的作用仅仅体现为对党中央修宪建议的采纳，完成形式上的修正草案提议权，使全国人大在修宪程序上仅仅行使了对党中央修宪建议的批准权，客观上影响了最高权力机关的性质和地位。因此，在宪法修改程序上可以考虑从以下两方面解决这一矛盾，为依法治国创造良好的先行条件。一是党中央的修宪建议应着重于修宪的理由，提出修宪的必要性、可行性及宪法规范与社会现实特别是改革实践之间的脱节和冲突等问题，不宜提出具体的修改建议和内容，不宜在修改建议中表述宪法规范及一系列立法技术性问题。这样有利于明确党的领导和全国人大及其常委会的职责关系。二是简化党中央对修宪建议的审议和讨论程序，强化全国人大及其常委会的起草权、审议权和通过权。从1999年1月22日党中央向全国人大常委会提出关于修改宪法部分内容建议的过程看，党中央成立了中共中央修宪小组，拟出了修宪的初步意见报中央审定，中央于1998年12月5日将该意见发给各中央机关、地方党委中央委员和候补委员征求意见。12月21日江泽民同志在中南海主持党外人士座谈会，征求对宪法修改的意见。12月22日和24日，李鹏同志以党中央修宪小组组长名义分别主持法律、经济专家座谈会，征求对中央修宪建议的意见。这一过程加重了党中央的工作量，使国家权力机关未能依法履行职责，甚至出现了党中央和权力机关部分工作重复的局面。因此，在今后的修宪工作中，党中央应提出简明的建议，全国人大常委会在收到党中央简明的修宪建议后，应进行认真的调查研究并以此为据，对修宪建议是否充分、能否受理建议作出决议。若党中央的修宪建议被受理，则应由全国人大常委会成立宪法修改委员会或指定相关的专门委员会负责起草宪法修正草案。这样可以避免将党中央的具体修宪建议转为宪法修正案而缺少宪法依据的情况。宪法修正草案提交到全国人大后，应强化审议程序工作，建立宪法修正草案的公开制度，认真听取各代表团的意见，由全国人大采取组织座谈会、书面征求意见、调查研究、公民讨论、社会舆论载体讨论、专家咨询与论证、民意测验等方式，提高公众参与程度，充分发扬社会主义民主、集思广益，使宪法修正案具有广泛的公众基础，最后再依照宪法规定和全国人大议事规则的规定，采用无记名投票方式进行表决，表决时应采用对宪法修正的不同内容分别表决的方法来通过宪法修正案。（二）加强全国人大常委会的宪法解释工作，减少修改宪法的频率，有利于维护宪法的稳定性和权威性。1982年宪法第67条第（一）项规定了全国人大常委会有解释宪法的职权，但迄今为止，全国人大常委会作为宪法解释的权威性机关，没有行使过这一职权。从理论上讲，宪法解释是法定的解释机关对宪法运用解释技术进行解读，宪法解释权的极限是运用宪法修改权的开始，宪法解释积累到一定程度则会引起对宪法的修改。宪法解释与修改宪法相比，对宪法的完善和发展是渐进的，具有简便的程序，只 要解释机关运用解释技术就能对宪法某一条文的含义或原则进行字义和立法含义上的阐释。修改宪法则具有周期长、难度大的缺陷，要经过宪法修正案的提出、决议、公布等几个步骤，是一种立法性活动。宪法解释的功能和作用主要表现在几个方面：一是能及时地解决宪法发展中的矛盾，及时填补宪法与现实的法律漏洞 ，稳定宪法体制，客观上降低修宪频率；二是能推动宪法的完善，可以把各种社会问题纳入到宪法程序之中，对各种主张和选择可能性进行过滤，提供解决矛盾的合理方案，能使宪法的运行方式更加灵活，有利于提高公民的宪法意识。正由于宪法解释具有修改宪法所不具备的优势，使得宪法解释在诸多国家宪法史上得到了充分的运用。但宪法解释运用的前提是宪法具备良好的“弹性条款”，即宪法规定的含义并不十分明确，有复数理解的可能性，正是由于其内容未定的特点，法定解释机关才能补加自己的意见。如果一个国家宪法规定的过于具体繁杂，宪法条文缺乏弹性和原则性，通过宪法解释来完善宪法的余地是狭窄的，一旦宪法与社会现实相脱节，只有修改宪法才能使宪法与社会发展相适应。我国宪法为了体现社会主义性质，对经济制度予以了具体繁琐的规定，我们三次对1982年宪法的修改主要是针对经济方面的，出现了相对频繁修改的情况。因此，要使全国人大常委会真正地开始依法行使宪法解释权，还有待于在今后的修宪中为宪法解释创造条件，即宪法应有“弹性条款”，以其高度的原则性、概括性来适应社会发展变化的具体情况，避免宪法的不适应性而导致修宪频率高的现象出现，以实现我国宪法的稳定性和权威性。【参考文献】《宪法比较研究文集》，中国民主法制出版社，1993年版，其中张庆福所撰《宪政修改的比较研究》；信春鹰，张文显所撰《论宪法解释》；郭道晖所撰《宪法的演变与修改》。韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版。蒋碧昆、许涛主编：《宪法学》，中国政法大学出版社，1997年版。李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社，1998年版。许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社，1994年版。李龙：《宪法修改与宪法权威》，载《法商研究》，1999年第3期。浦增元：《再论依法治国必须确立宪法的权威》，载《上海法学》1998年第1期。陈云生：《党的纲领性文件与宪法的关系》，载《政治与法律》1998年第4期。蔡定剑：《现行宪法需要修改吗？》，载《法制日报》，1998年11月28日第3版。

宪法论文范文第15篇

【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要：所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生，引起了国内理论界热烈的讨论，其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的必要性、私法化道路上的障碍以及可供参考的解决方法，并将重点讨论宪法在私法领域内适用的必要步骤之一——宪法解释体制改革。 对于“中国宪法司法化第一案”究竟是否名副其实，理论界还有不少争议。很多学者认为在受教育权有具体法律法规保护的情况下，最高人民法院做出的(2oo1)法释25．号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》是有问题的，此案并不能成为“宪法司法化第一案”。暂且将这个问题搁置一旁，单就最高人民法院这一批复的意义而言，其重大影响是无可厚非的，它实质上允许了司法实践直接适用宪法规范保护公民的宪法基本权利，也难怪理论界，司法界以及社会舆论反响剧烈。 而从我们想要讨论的角度来看，这一批复首次允许了宪法适用于解决公民个人与个人之间的、权利与权利之间的纠纷，即中国宪法正式进入了私法领域。不少学者对此表示担忧甚至恐慌的态度，因为这可能预示着公权力对私权利的严重干涉。 一、公私法划分传统 首先从历史看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。传统的宪法学理论认为宪法作为公法，确切的说是公法之首，应当首先成为公私法化分支价值的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。尽管宪法规定了公民的各项基本权利，这样的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“依据此时代的思想，国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。于是，宪法的公法属性与公民基本权利的消极防卫性，成为宪法私法化的一大理论障碍。 但是，笔者认为用一个“时间差”就可以解决这一理论困境。公法与私法的划分诞生于古老的罗马法时代，而近代宪法与宪政精神则诞生于距罗马法时代1500多年的英国资产阶级革命以后，众所周知英国作为判例法国家并没有公法与私法的划分传统，也就是说英国资产者立宪之时并没有意图将其明确归于公法，更莫说“公法之首”。当然，《权利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明显是用于限制王权，但是并不能据此认为其立宪目的完全排斥宪法对私人领域的干涉。而对于大陆法系后来坚定不移地将宪法锁定在“公法牢笼”，则仅仅是因为英国宪法精神的适时体现恰好与传统公私法划分理念几乎完美契合。但是，随着时代的变迁，社会的发展，法治的进步，人们终于发现这样的契合是有着很多不完美的缝隙和漏洞的，这也成为除了“时间差”以外宪法进入私法领域的重要原因。这一点我们将在后面继续讨论。 二、立法崇拜 宪法是规定公民基本权利义务及国家机关权限的根本性大法。宪法的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性和概括性，这就与法律的可操作性之间存在矛盾。宪法基本权利需要具体化，德国宪法学者称之为“宪法委托”或称“对立法者的宪法委托”，“是谓宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关(尤其以立法者为然)指特定的、细节性的行为来贯彻之”。<立法委托，就立法者而言，不仅是立法授权，不仅是立法者由宪法直接获得的立法权限，同时也是要求立法者制定执行性法律。据此，立法者就应该酌情在一定的期限内制定相关的法律，履行立法义务。如果立法者不履行此项义务，则为立法不作为。 作为大陆法系国家，我国接受了“宪法委托”这一理论，但是却走进了危险的误区——过分依赖立法，以为立法可以包治百病。而事实上，“立法本身并不全面，因为它不可能全面”⑦，不全面性、滞后性、模糊性等不可避免地缺陷使得仅仅依靠法律来达到充分维护公民基本权利之目的成为不可能。而且，将基本权利保障完全寄托于对立法者的宪法委托是不合理甚至危险的，因为：第一，在权力救济责任已完全归属于国家的现代社会，如果立法机关没有将基本权利具体化，那么公民的基本权利就形同虚设；第二，立法机关的权力严重扩张，而又缺少违宪审查机制，很有可能导致“立法机关的独裁”，而公民的基本权利则有可能遭到削减甚至取消；第三，这种完全由立法机关决定 公民权利存无、多寡在理论上就会得出公民权利源于国家赐予的荒谬结论，严重违背了宪政精神。 在中国，尤其是改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变，以及贫富分化的加剧，社会中日益出现强势权利对弱势的侵犯与欺压，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用具体法律规范来调整的。事实上，这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，而对传统宪法仅适用于公权力之间，以及公权力与私权利之间这一理论的变革，也是各国司法理论发展的必由之路。诸如德国的“第三者效力理论”，美国的“国家行为理论”等。 三、对司法解释的僵化理解与不合理宪法解释体制 将概括性、抽象性的基本权利适用于司法审判，必然涉及司法机关对宪法的解释权限问题。不少学者认为，我国政体为人民代表大会制度，司法机关由代表机关产生，并对其负责，因而不具有宪法解释权限。而且根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定，全国人大常委会对宪法规定进行立法解释，即对宪法条文的含义或界限的进一步说明，并据此否定宪法司法解释的合法性。但是，根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，对法律的立法解释或规定，由全国人大常委会进行；对审判检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。由此看来，对宪法条文的含义与界限的解释权交由全国人大常委会，而对宪法在现实生活中的适用问题，由司法机关解释是完全合法的。 也有人认为人民是国家真正的统治者，也是宪法的制定者，也即是宪法文本的作者，而作者应当比其他人更了解作品的真正意图，又因为立法机关——在我国就是全国人大及其常委会——是人民意志的代表因此也就必须由全国人大及其常委会享有宪法解释的权力。但是第一，这种观点的必然结果是导致“少数人的暴政”；第二，我们已经发现，“人民”事实上是不会自己统治的，人民更多时候是一个假想的统治者，而真正的掌权者——委托立法者——在对其没有任何监督与约束的情况下，就成为了事实上的独裁者，因为不受制衡的权力，就是绝对的权力。“绝对的权力导致绝对的腐败”，这种“民主”的后果可想而知。当然，这不是单独民主理论可以解释或解决的问题。从世界范围来看，建立权力制衡的机制是唯一正确的选择，这也就要求宪法司法解释体制的建立。 宪法作为人民意志与自由权利诉求的圣经，能否由适用者及法院或法官做出解释的疑虑和困惑，其实自宪法史上第一部成文宪法即美国1787年宪法的制宪会议上就发生过激烈的辩论。固麦迪逊也从积极意义上阐释了宪法的司法解释问题。而到了1803年宪法审查的种子终于萌生，由此引发了波及世界的宪法司法解释的革命，直至当下世界除了社会主义国家和一些发展中国家以外，宪法的司法解释成为一种世界性的大趋势。虽然各国的宪政社会背景和文化不同，但是，世界上多数国家还是选择了宪法的司法解释。这无疑从实践上证明了我国实行宪法司法解释体制的可行性与必要性。 在我国目前的情况下，比较可行的改革方式是逐渐赋予司法机关在审判实践当中享有一定的宪法解释权。这有利于司法机关在具体案件中及时处理现实生活中出现的仅依靠普通法律无法解决的问题，另一方面司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性，而且司法机关专职司法，在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度没有助于宪法规范的正确使用。 但是，正如上文分析《关于加强法律解释空作的决议》中对法律的立法解释的相关规定中所提及，目前的宪法解释只能是司法机关在司法领域内进行的应用具体解释，而不是我们通常所说的立法机关实施的抽象的宪法解释。随着我国宪法司法化的不断发展，宪法解释原则的逐渐确立，直到有效的专门宪法监督机关建立与完善，再将解释权完全转归专门机构，这将是我国宪法监督制度建立发展的可行之路