法治研究论文范文

法治研究论文范文第1篇

一、法治之法必能导致法治吗？

中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法（良法）必能导致法治吗？

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而言，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基础制定了各式各样的宪法（注：参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版。）。但真正奉行者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征（注：参见［韩］韩泰渊著：《宪法研究》，转见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第229页以下。）。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体-，不正说明法治之法与法治之制的睽违吗？何以法治之法并不必然导向法治？这需从法律和法制（法治制度）相结合的角度探讨。

虽然，法治必以规范（良法）为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范相配套的观念、组织（主体）、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性；而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治；其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这诸要素中的一种，虽然法律对其它诸要素-观念、组织（主体）、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。

法治之法与法治之制间的这一矛盾，说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外，守法对法治的重要性（注：参见［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。），其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解（注：参见徐显明：《试论法治构成要件》，《法学研究》1996年第4期。），但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制间的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等，皆是影响两者配套的因素。但无论如何，倘法治之法未转化为法治之制，所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。

第二，法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢，恶法也罢，作为规则，均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制，才能实现法律的应有效果，这对法治之法也不例外。但在现实中，两者的错位时有发生，以致当代法学在社会法学的深刻影响之下，把“活的法”视为真正的法，并以此为基础，提出了与传统良法法治观，“硬法”（严格规则）法治观相对应的“软法”法治观（注：参见严存生：《略论法制观念的现代化》，载《法制现代化研究》第2卷，第204页以下。）。尤其随着后现代社会的到来，价值的多样和规则的多元更为突出，究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础，还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义，则正式法律至上，不论其能否造就法治；如果秉承“社会”实用主义，则只要能造就法治的规则，便是法治之法，而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时，也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者，而对后者重视不足，以致“软法治”观念只是一种理论设想，而不是工业化时代及后现代社会的现实（注：苏力认为：“如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体验出来的，而不是按照理论构成的。”（苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页）。苏先生力倡者即为“软法治”观，尽管他表达了一定的道理，但这道理只是相对的，因为我们照例可以找到以理论建构规范性秩序的无数实例，并且各国实践中通行的大率为后者。）。即使社会规范的应用，也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此，现代国家对法治之制的追求，在根本上还有赖于正式法律。但正如前述，法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制，还是按“活法”设制，两者错位的可能性总是存在，这更要求人们在注重法治之法时，同时注重它与法治之制的调适。

第三，法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一（注：美国学者博登海默先生所谓法律的僵化性，其实即指机械性。参见［美］E？博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第389页以下。），即使良法也不例外。然而，法治之制与其动态性相适应，必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械，则社会因此而僵化，实践因此而停滞。但是，法治之制的应变性究竟至何种程度，才既能维护法律至上这一法治的基本原则，又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定，更是一个实用性的制度技巧。在这方面，英美法系国家推行的判例法（法官创法）的实践给我们提供了范例，法官作为机械法律与应变法治的联系者，可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此，要完全解决这一错位，仍然是一种理想。因此，美国等西方国家，针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大，采取了坚定而又富有成效的法律变革，即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量（注：参见笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》，1996年第3期。），从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永

恒的矛盾，因此，在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题，则必然使良法与法治间出现错位，从而使法治之法难以达致法治之制。

第四，法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者间的错位。对于法治而言，与其相关的法律可以是一个独在的系统，而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构，否则，便出现两者的错位。虽然，在那些具有良好法治传统的国家，规则与其它制度的同构一般不存在问题，但事实并非全然如此。相反，法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实，比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击，无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击，等等。如果说法治发达国家法律和法治间的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话，那么，在法治后进型国家，一旦法治的其它要素对法律形成冲击，则每每形成法治系统的紧张，形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立，其结果是活动的制度走向法治的反面，而只留下供人们探讨和追思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示；当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念—行为模式、社会—政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此，在法治后进型国家，如何解决法治之法和相关制度的同构问题，如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性，是其走向法治之路时必须特别关注的问题。

综上所述，实践中法治之法无以导致法治之制的情形，是由两者间的内在矛盾决定的，然而，人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾，首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。

二、法治之法需要哪些配套制度要素？

虽然在现代社会里，与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的，以致在宏观层面，法律与制度间到了难以分解的程度，然而，这绝不是说制度就是法律（注：从逻辑上讲，法律既是一种制度，也是制度的一个要素，我们在本文中对法律的定位主要指后一情形。）。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素，但有了基础、前提和导向，并不意味着制度的建立，正如有了土地、材料及图纸，并不意味着房子已经建立一样。那么，法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素？笔者认为，这些要素有法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督四个方面。

第一，法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话，那么，法治观念属于软件部分，其特点是既可存在于法律之前，或法律诞生过程中，亦可存在于法律之后。一般说来，超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有，而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念（注：精英法律观念主要指导立法；而大众法律观念主要支配守法、用法和行法。不过这只是个相对的划界，尤其在当代主体素质普遍提高的情形下。）。

对法治之法而言，法治观念不仅是其催助剂，而且是其营养液。说其是催助剂，在于倘无超前的法治观念，则法治之法难以产生，如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙，就没有近现代资本主义法治；没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤，中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液，则在于法治之法一旦没有法治观念的支持，则必是“死法”，而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法，但从因法治观念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面，其中价值观念决定着法治之法的质态方面，而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质，但这并不意味着法治国家的法律无质的区别，相反，要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样，法治之法也有天下同理的度量标准，但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一，其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配，则该国的法治之路事半功倍；反之，则事倍功半。

第二，法治组织（主体）。主体是人类一切活动的主导，也是其目的，法治作为人类活动的一种模式，既离不开主体推动，也必须以主体为目的。与法治观念相对，法治组织（主体）是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体，必须是法律化的主体。所谓法律化的主体，是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格，即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会，法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面，其中组织化主体更具有主导性，虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达，未来社会中人们的行为更趋个体化（注：其中最典型的是美国未来学家托夫勒在《第三次浪潮》等书中的论述。1997年随着科技（包括人工智能计算机）的突破性发展，使中国新闻界也加强了相关论点的宣传。），从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为，这只是组织化主体的一种模式变迁，而不是组织化主体功能的弱化。事实上，现代科技的发展，更加强化了组织化主体的功能，即个体对组织化主体的依赖性日益增加，而不是相反。例如在信息网络化社会中，一旦网络出错、信息失灵，则个人的行为将无所适从。

但是，组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的，相反，并不占法治主导地位的个体主体，从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望，那么，它便是背离法治之价值宗旨的组织，就不是与法治之法相配套的组织。

从原生意义上讲，与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后，在法律之先存在的组织，倘未得到该法律的认可，就是法律取缔的对象，而不是法治之法的同构体。而作为个人的非组织化的主体，即便未得到法治之法的认可，也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因，是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。

第三，法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象（注：对此，最典型的是马克思的论述：“对法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象……”（参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页以下）。这只是从制裁意义上讲的，我们认为，倘从保护和放任的意义上讲，思想照例是法律的调整对象。），依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制，其关键环节就在于依法行为。

法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活动性，使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套，那么，设置法治的其它要素则为徒然。

从应然性讲，法治行为必须合法，才能与法治之法相对应，然而，在法律运行的实践中，往往是违法行为与合法行为并在，这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为，则无法治之制；同样，如果法律不能制裁违法行为，亦无法治之制。主体行为与法律的相契性，是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现，既有赖于法律观念与法律之间的调适，更有赖于主体对依法行为之道路感的增强（注：从本质讲，依法行为，不论是运用权利还是履行义务，均是具有道德义务性的行为。对后者人们易理解，对前者却理解不足，但只要看看德国法学家耶林的著作《为权利而斗争》就会明白。参见该文中译本，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页以下。）。

法治行为也只能产生在法律之后，没有法治之法，便无相关的法律行为，存在于法律之前的行为，并不是法律调节的当然对象，因此，法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后，主体行为未保持与法律的同构，则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明，凡是法治化程度较高的地方，人们依法行为（包括运用权利和遵守义务）的程度较高；相反，凡是法治化程度较低的地方，人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心，已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足，这既包括公权主体-国家机关依法行为的严重不足，也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制，则必须克服这一情形。

第四，法治监督。监督是法治之法的基本保障和必须要素。从广义讲，法律即监督，法治之法即为实施监督的标准和规则，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救济措施和导人向善的监督机制（注：自基督教以来，“原罪”观念一直是西方法律的理念之一，也是求赎的根本方式。参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第157页以下。）。然而，狭义的监督在法学上仅指对公权主体之行为的监督，作为法治要素之一的法治监督也仅指后者。

法治监督的根据和标准只能是法治之法的规定和要求，其对象是权力运行，其目的是权力行使的合法性和正当性。为何权力运行必须监督？对此，古今中外的思想家（尤其近代以来的思想家）进行了深入的探讨。除了众所周知的原因外，笔者认为，权力作为社会必备的要素及其在社会中的强势地位是其受监督的根本原因所在。虽然自卢梭以来，在民观念深入人心，但这并非权力和人民权利必然是统一的，相反，即使近现代的权力，其一产生就是人民权利的异己力量，并且人民实际表现形态的个体性和分散性，致使其权利具体表现也具有此种属性；而国家表现形态的整体性和聚合性，则使其权力获得了相应属性，因此，权利与权力间从来是弱者对强者的关系。法治之法之所以要设定对权力运行的监督要素，其目的就是为制约强者（国家及其权力）以救济弱者（人民及其权利），并最终使两者在社会功用上实现动态平衡，在人类进步中实现功能互补。

没有对权力监督和制约的法律便不是法治之法，对权力监督和制约失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未导致法治之制。可见，法治监督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治监督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治监督要素也必然严格。

综上所述，法治之法只有同时与法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督相同构，才能从法治之法转向法治之制。否则，如果上述四方面与法治之法出现紧张甚至对立，则法治之法徒具形式，法治之制殊难呈现。那么，如何实现从法治之法到法治之制的转换呢？

三、从法治之法到法治之制的转变方略

从法治之法到法治之制的转变方略，因文化传统的不同而各异。大体说来，世界各国存在如下两种转变方略：

第一，经验主义转变方略。所谓经验主义转变方略是指法治之法与法治之制经过长期的实践磨合之后实现两者相契的情形。这突出地表现在以英美为代表的普通法系传统中。众所周知，英国普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的，其间，法律规范和法治其它要素间紧密结合，形成一套严密的经验逻辑体系，并最终导致了在当今世界具有明显主导性的经验主义法治模式。这种模式泽惠所及，几达半个地球。不过对那些引进或鉴取这一模式的国家而言，其仍然经过了一个建构性发展过程。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等，就是一种经验理性的建构性适用。

第二，建构主义转变方略。这是指在设置法治之法时，同时设计与该法相配套的制度要素，并通过人为的努力，把其推向实践，使法治之法与法治之制相契合的模式。从本质上讲，这是一种以割断传统并重建传统为目的的转变方略。这种模式突出的体现在法国、德国等大陆法系国家。它虽然是建构性的，但其并非没有经验基础。如果说近代欧陆各国通过法治成功地割断了一种神治的传统，并使神学政治转向世俗政治的话，那么，在另一端，它继承了别种经验，即以罗马法为代表的法典理性的经验。因此，建构主义方略，并非象一些人们所说的那样主观武断，脱离实际（注：近年来，受文化保守主义思潮的影响，我国学界出现了明显的重英美经验模式和轻大陆建构模式的倾向。虽然其所言不无道理，但并非充足的道理。），它也成功地开辟了一种使法治之法和法治之制紧密结合的模式，其对世界的影响，至少不亚于英美法系。尤其在观念方面，世人接受的则更多是后者的理想主义法治观。

社会主义国家在法治选择上具有明显建构主义特征，但因其法治之法与法治之制的严重脱钩以及法治之法自身的严重缺陷，并没有实现建构的法治模式，相反，却创造了一种建构主义的人治模式。它在实践中的挫折，迫使人们另辟蹊径，寻求新的法治之路。

综观上述两种模式，它们都成功地导演着法治，因此，两者之间只有方法的差异，并无价值的优劣。在当今世界，两大法系之间出现了明显的互借局面，但这绝不是说两大法系间变得更为模糊，相反，在互借对方优点的同时，两大法系间的分野也愈益明显。并且这种不同的模式理念共同推出了区域国际法（注：如欧共体法、东南亚国家联盟法等。）和世界统一的国际法，使国际社会出现了明显的法治特征。这集中表明两大模式各有所长，因此，不能因肯定其中一种模式而否定另一种模式。

中国作为法治后进型国家，究竟如何实现法治之法与法治之制的同构呢？在学术界，目前有两种不同的主张，一种是以老一辈著名法学家江平先生为代表的法典理性主义（即建构理性主义）者，他们主张在中国应复兴罗马法精神（注：参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。），制定法典，建构法治。另一种则主要以注重法社会学研究的青年学者为代表，主张经验理性对中国的作用，这其中又可分为两种，其一是经验的方法论者，即主张引进经验理性主义方法建设中国法治。如苏力先生的有关主张（注：参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）。另一种是经验的本体论者，即主张引进英美的法治模式以建设中国的法治，如贺卫方先生的有关论述（注：贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）。笔者认为，不论上述哪种方式，对中国而言均是建构，而非经验，它们均是中国传统经验的异在物。中国作为一个具有五千年文化连续性的文明古国，其文化的多样性和多变性大量存在，这正是有人得出中国文化更像法兰西（注：陈寅恪先生曾认为：“西洋各国中，以法人与吾国人，性习最为相近。”参见吴学昭著：《吴宓与陈寅恪》，清华大学出版社1992年版，第7页以下。），而又有人得出中国法律文化与英美有更可沟通处（注：贺卫方先生认为：“在文化的某些方面，中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处呢”。参见贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）这两种截然不同结论的缘由所在。

即然欧陆建构模式和英美经验模式对中国而言均是建构，那么，在中国究竟应如何实现从法治之法到法治之制的转变呢？笔者认为，这一方略应包括两个阶段。

第一，强制性对位阶段。这是指从法治之法到法治之制的过程是借合法权威的力量实现的过程，即通过权威推进，使社会观念、社会主体、社会行为及社会监督与法治之法相对位的过程。由于我国是一个法治后进型国家，且现代法治的基本理念、技术在传统文化中几乎没有，因此，一方面，经过经验积累以实现法治的可能性极小；另一方面，即使有可能，也是一个耗时费日的漫长过程。然而，中国所从事的现代化却是一个具有明显追赶性质的事业，法治也不例外，这就必须借助权威或精英的力量进行推动，甚至不惜借强制力量割断与法治悖反的传统文化成份，并以同样的方式推行世所公认的法治理念。显然，这是一个具有明显建构特征的过程。中国从法治之法到法治之制的第一阶段必须借助这种建构，即使从形式上看，建构主体及其强制行为具有一定的非法治色彩，但只要通过它能实现从法治之法到法治之制的转型即可。

然而，这种强制建构并不是法治的目的，而只是法治发展的一种方式或手段。当法治有了一定进展，法治之法与法治之制实现了对位之后，则必须不失时机地依靠另一种力量实现法治之法与法治之制的同构。

第二，自治性同构阶段。这是指当法治之法与法治之制实现了强制性对位后，利用社会主体对法治的深刻需求及在这一需求基础上的自觉力量实现两者的进一步同构过程。从两者的强制性对位到两者的自治性同构，既意味着从法治之法到法治之制的推动主体的转变，也意味着两者间两种不同程度的实现-形式的对位和本质的同构，还意味着法治发展从逻辑建构主义到经验实证主义的自觉升华。一个国家的法治之法与法治之制间如果发展不到自治性同构阶段，那么，其法治水平只是低层次的。

自治性同构的关键是全体公民对法治的自觉向往和深刻需求。对中国这样一个经过数千年人治统治并至今仍有九亿多人生活在人治土壤丰厚的乡村社会的国度而言，这种状态的实现尚需艰苦的努力，尚需不断的经验积累和民众启蒙。这肯定是一个深刻的创造过程，但对它最终的创造却必须借长期的经验积累。

法治研究论文范文第2篇

依法治税是税收工作的基础，是依法治国的重要组成部分。依法治国的广度和深度决定了依法治税的进程，依法治税工作的完善和改进又进一步促进了依法治国方略的实施。所以，必须从发展社会主义市场经济工作，实现依法治税，规范征收工作，做好税收工作的高度来认识。只有责任明确，监督有力，依法治税的各项措施才能落实，才能最终实现依法治国的总体目标。所以，依法治税尤为重要。

一、依法治税的概念及内涵

依法治税是指依照税收法律来管理税收，达到依法征税、依法纳税和依法管税。依法治税具体应包括以下五层意思：

1、法律至上。即在思想观念上，承认法律具有至高无上的地位，把法律看作是开展税务机关工作的依据和评判税务工作的核心标准；任何税务机关和税务干部，不论级别高低、职务大小，都必须服从法律的权威，而不能凌驾法律之上。这里所讲的法律，不仅仅指税法，而是泛指一切与税务相关的法律。

2、职权法定。即税务机关所具有的税收征管职权是由法律授予或设定的，各级税务机关必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律或法规授权，不能具有并行使某项税收职权。这是因为税务机关所具有的权力是公共权力，对于公权而言，凡是法律法规没有授予的，行政机关不得为之；当然法律法规禁止的，更不得为之。否则，就是超越职权或，必然要负法律责任。

3、义务法定。即税务机关所应承担的义务和纳税人所应承担的义务都是由法律规定的，而不是由哪级组织规定的，更不是由个别领导规定的。税务机关和纳税人所承担的义务，与其他组织和个人承担的义务有所不同，既必须履行，而且要全面履行到位，否则就要承担相应的法律责任。

4、程序法定。即税务机关执法所应遵循的程序是由法律规定的，税务机关不得违反；纳税人履行纳税义务的程序也是由法律规定，纳税人也不得违反。如果税务机关违反法律程序执法，即使税务机关所依据的实体法依据是正确的，也要承担相应的法律后果。如果纳税人没有按照法律程序履行法律义务，税务机关有权依法处理，并要求纳税人承担因此而引起的一切法律后果。

5、作为法定。即税务机关和纳税人的作为方式、作为手段和作为后果都是由法律规定的。(1)作为方式法定。税务机关和纳税人在选择作为或不作为时，不是由税务机关和纳税人根据自身的主观意志来决定，而是由法律来规定；法律要求其作为时，税务机关和纳税人不能选择不作为的方式，相反，法律要求其不作为时，税务机关和纳税人也不能选择作为的方式，否则，必须承担其法律后果。(2)作为手段法定。税务机关和纳税人不能自行选择作为的手段，而必须根据法律赋予或设定的手段作为；税务机关和纳税人必须根据法律的规定，在不同条件下采取不同的作为手段。(3)作为责任法定。税务机关和纳税人在作为时，应对由其作为引起的法律后果负责。法律规定税务机关和纳税人应作为的，税务机关和纳税人就必须作为，否则，必须承担因不作为而引起的法律责任。反之，亦然。

二、依法治税的地位

在治税指导思想问题上，实际上存在两种不同观点：第一种观点认为，各项税收工作都要围绕组织收入这个中心来展开，税收收入完成情况是衡量税务部门工作绩效的首要标准，这种观点不妨称之为组织收入中心论。第二种观点认为，各项税收工作都要围绕依法治税来展开，依法治税是衡量税收工作绩效的核心标准和实现税收各项职能的核心途径，这种观点不妨称之为依法治税核心论。其具体内容包括：依法治税是指导税收工作的核心理念；是衡量各项税收工作绩效的核心标准；是实现税收各项职能的核心途径；也是完成税收收入任务的核心手段。

我们认为，随着我国法治化进程的加快和市场经济的发展，治税指导思想必然会由组织收入中心论转向依法治税核心论。理由如下：

1、税收的特征决定了依法治税的核心地位。从税收的特征来看，税收具有强制性、固定性、无偿性，强制性又是这三种特征中最根本的特征。税收的特征，特别是强制性特征表明，税收以国家强制力为后盾，没有国家强制力也就没有税收。在现代法治条件下，法律是实现和维护国家强制力的重要手段，而且是最重要的手段，因而法律是税收的生命线所在，没有法律作后盾也就没有税收，所以，依法治税在各项税收工作居于核心地位。

2、税收在市场经济中的重要地位决定了依法治税的核心地位。市场经济是法治经济，而要实现市场经济对于法治的内在要求，税收是极其重要的手段。在维护市场经济法治秩序的各种手段中，税收占有突出的位置，因为其他各种手段最终往往都要落实到税收手段上，税收是各种手段中最具实质意义的手段。税收具有财政、配置、调节、监督管理等多项职能，归结起来，这四项职能的核心就是通过依法治税，维护市场经济法治秩序。正是从这个意义上讲，依法治税是税收工作的核心。

3、税收与税法的关系（1）决定了依法治税的核心地位。税收与税法相互依存，相互联系。税收决定税法，既决定税法的内容，又决定税法的性质和形式，但税法不是被动地服从和从属于税收，而是能动地规定和影响税收。因为税收是以国家为主体的分配方式，国家意志在税收分配中起着特殊作用。这种国家意志始于立法程序，体现于税法之中，完成于征收管理过程。国家组织税收收入，调整税收关系，运用税收调控经济运行，都必须以税法为根据。税收与税法之间的这种关系，决定了一切税收活动都必须依法进行，决定了依法治税在税收工作中的核心地位。

4、税收工作的主要矛盾决定了依法治税的核心地位。税收工作的主要矛盾就是税务机关与纳税人之间的征收管理与逃避征收管理、偷逃税与反偷逃税、避税与反避税的矛盾，税收工作中的其他矛盾都是围绕这一矛盾展开的。解决这一矛盾的方式、方法或手段，就是该项工作的核心。综观古今中外，解决征纳之间矛盾的根本方法和途径就是依法治税，因此，依法治税是正确处理征纳双方权利与义务关系的总枢纽，在税收工作中具有核心地位。

三、当前依法治税存在的问题

客观地讲，当前我国依法治税工作中还存在着许多问题，这些问题的存在阻碍了推进依法治税的进程。这些问题归纳起来，主要表现在：

1、立法方面的问题。(1)立法层次较低。现行税法中，以税收条例和暂行规定出台的税收法规所占比例过大，许多税种尚未完成全部立法程序，致使其缺乏应有的权威性、规范性和稳定性，实际执行中也往往受到来自各方面的冲击和干扰，使依法治税不能落到实处。(2)税收法律体系不健全。我国现有的税收法律对有关税收基本的、共同的法律问题缺少明文规定，缺少统领税收法律法规的母法《税收基本法》，致使依法治税的法律依据不足。(3)税法与税法之间存在矛盾。在制定税法时，往往就某个法律谈某个法律，较少考虑不同税法之间的衔接，特别是一些相关联的税法之间尚存在着少数矛盾冲突的地方，造成税法执行上的困难与偏差。(4)立法技术水平较低。主要表现在法律法规的内容，或不够完善或重叠交错，法律用语过于简单，模糊概念使用较多，立法前瞻性不够，造成税法修改补充频繁、稳定性较差。

2、执法方面的问题。（1）执行税收政策不到位，该立案不立案或违规立案现象时有发生。根据《河南省行政机关执法条例》第二十三条规定，“行政机关对发现的行政违法行为，确认为违法事实，需要依法追究的，应当登记立案”。可见，立案是税务机关查处违法行为的首要环节和重要程序，立案的目的是杜绝任意性执法行为，避免税务机关的执法机构或执法人员执法的随意性，立案的批准权应由县市主管分局局长审批，但在实际工作中存在，立案程序不符合法律规定，有的该立案的不立案，有的立案未经主管局长批准。（2）未按执法程序实施税收行政行为。在日常工作中有时遇到：进行行政处罚时没有履行告知程序，适用简易程序处罚时，没有下达书面的行政处罚决定书，采取税收保全措施和税收强制执行措施时没有严格按《税收征管法》规定的条件和步骤进行，税收违法行为构成犯罪应当移送而未被移送司法机关处理，未分别告知补税和罚款的诉讼或告知权不正确，送达税收法律文书无送达回证等。(3)重实体法轻程序法。税务干部在执法过程中往往忽视《税收征管法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等程序法，而往往只注重从各税种条例或实施细则以及其他相关法律法规中查找依据，导致量刑的法律效力偏低。(4)执法随意性较大。以权代法、以情代法、以言代法的行为，重习惯轻法律、重权力轻责任的现象时有发生，严重干扰了正常的税收秩序，造成了恶劣的影响。(5)执法力度不够。在实际工作中不敢或不善于运用法律手段维护正常的征纳秩序，一些重要指标如处罚率、查补率、入库率明显偏低。税收检查中，对欠税纳税人困难考虑过多，对逾期未纳税的不能严格按规定加收滞纳金，行政处罚比例达不到《税收征收管理法》的要求。另外，对待刑事案件，税务机关容易走向两个极端，一是对已移送司法机关的案件，税务机关放弃了对税款的追征权，二是对构成刑事责任的案件，在将税款追缴后，不将案件移送司法机关。前者导致了税款的流失，后者使执法人员有自陷囹圄的可能，同时也起不到对涉税犯罪分子的严惩和有力打击。(6)执法监督不力。目前税务机关对税务干部执法行为的监督较薄弱，内部执法责任制、执法督查制等监控制度不够完善，对税务干部违法行为追究不力，导致税务干部违法违纪现象还时有发生。

3、依法治税环境方面。(1)纳税人依法纳税意识较差。由于全社会尚未形成依法治税的道德氛围，相当多的纳税人尚未树立起“纳税光荣、偷税可耻”的道德观念，缺少自觉守法的内在驱动力，偷逃税现象大量存在，抗税、骗税等严重违法犯罪案件不断滋生，依法治税的良好氛围尚未形成。(2)部门配合不力。一些部门往往从部门利益出发，不能认真履行《税收征管法》已经明确规定的法律义务，对税收工作配合不力。如工商部门不能按时为税务机关提供工商登记信息，银行不能按规定在税务机关采取税收保全措施时给予配合等。(3)地方政府干预税收执法。尽管党中央、国务院三令五申，国家税法必须统一，税权不能分散，任何地区部门和个人都无权变更国家税法，不得乱开减免税口子。但少数县区和部门为了局部利益，置国家利益于不顾，制定“土政策”，拉税挖税，有税不收，或寅吃卯粮，或擅自变通国家税法，或越权减免税，或违规批准缓欠税，影响税法的贯彻执行造成税收秩序的混乱。一些地方的领导对税务部门查出涉税案件横加阻挠，乱打招呼，随意表态，使一些纳税人自以为有保护伞，更是有恃无恐，对税务部门的执法行为制止不力，或软磨硬拖。如某加工厂，是该镇的明星企业，纳税大户，但纳多少，什么时间纳，他都听镇长的，镇长说让什么时间纳就什么时间纳（2）。就税务机关内部而言，存在着有法不依、执法不严、违法不究，收“人情税”、“关系税”，甚至越权减免税在一定范围内还难以彻底根除。

4、执法干部队伍方面。(1)部分税务干部法治观念淡薄。人治、特权思想十分严重，“官本位”观念和旧的习惯观念至今依然存在，对法的认识还没有从工具层次上升到价值层次，依法治税意识淡薄。(2)部分税务干部法律素质较差。往往只重视学习和掌握税收税种知识、财务会计知识，而不重视法律知识的学习和掌握，从而使其法律知识，特别是法律基础知识以及同经济管理密切相关的法律知识欠缺，以致使执法权发生异化或弱化现象。(3)部分税务干部执法能力较差。在执法过程中，不会应用法律武器，正确行使依法治税的权力，从而造成执法偏差，破坏了法律的权威性。（4）税务机关执法人员证据意识淡薄，存在败诉隐患。查处一个税务案件要各项文书齐全，缺一不可。但在实际稽查工作中,有些情况下文书下达不齐全或书写不规范，造成执法不严密，如稽查人员在制作稽查工作底稿时，未经相对人核对签字，一些重要数据未复印原始凭据。而《〈河南省行政机关执法条例〉实施办法》第一十七条明确规定“证据未经查证属实，不得作为定案依据”。这时一旦纳税人提出复议或向人民法院，很可能使税务机关处于被动局面。

四、推进依法治税的措施

当前，要把依法治税作为税务系统的一项战略性工作，针对依法治税工作中存在的突出问题，加快推进依法治税的进程。

1、提高法律级次，完善税收立法体系。要通过人大立法，进一步修订完善现有的税收法律法规，使主要税收法律上升为法律级次，增强其刚性和权威。同时，立足我国国情，参照国际惯例，应尽快制订出台《税收基本法》（3），税收立法原则、执法原则、管辖原则等最基本的法律问题作出明确界定；加快税费改革步伐，完善税收程序法，出台遗产税、社会保障税等新税种，填补目前税收法律的空白点。通过今后相当长时间的努力，逐步构建一个以税收基本法为基础，各单行税收法律为主干，程序法与实体法并重，不同位阶税法相协调，不同法律相配套，完全适应社会主义市场经济体制要求的税法规范体系。

2、以重在治权为核心，完善税收执法体系。完善执法体系重点在于，建立并完善重在制约权力的税收执法机制。(1)建立完善的执法工作机制。结合税收征管改革，明确税务机关和执法岗位的范围，实现执法权的上收和分解；建立相对独立的内部法制工作机构，完善各项税收征管制度，建立以机构制权、技术制权和制度制权为重要内容的税收执法机制。(2)完善税收执法的监督检查机制。在税务机关内部，严格落实执法责任制，做到责任、岗位、考核、奖惩等“四个明确”，实现对税收执法的事前、事中、事后的全方位监督检查。在税务机关外部，建立外部日常监督机制，强化人大代表、政协委员、新闻媒介及社会舆论等对税务执法的监督和评议，保障依法治税目标的实现。(3)完善税务经费法律保障机制。从法律上明确税务机关的经费来源渠道，确保税务机关有法定的、可靠的来源，为依法治税创造良好的条件。

3、进一步完善税制，使税法更加严密。要进一步完善地方各税的税收制度，比如城建税，自1985年开征以来，由于不是一个独立的税种，计税依据是增值税、消费税和营业税的税额，使其收入、税收政策和征收管理都受到“三税”的制约，直接影响了城建税收入的稳定增长。如果地税部门在检查企业时，发现该企业少缴增值税，从而少缴了城建税，但是城建税是以企业实际缴纳的增值税为计税依据，地税部门无法直接对增值税进行追缴，所以追缴城建税也就缺乏依据。针对这一情况，建议改革城建税，使其成为一个独立的税种，可根据目前的收入规模换算一个比例作为税率，按销售（营业）额直接征收。另外也可以考虑统一内外资企业所得税等地方税政策，以达到公平竞争、共同发展的目标，促进社会主义市场经济的蓬勃发展。

4、健全护税协税体系，优化依法治税的社会环境。完善税务司法保卫体系，优化行政手段与司法手段的协同配合，对税收违法犯罪行为进行协同打击，以净化税收环境。强化各级领导的依法治税意识，坚决纠正乱开减免税口子，随意改变、变通政策和自立章法的行为，保证税法刚性。完善协税护税网络，健全税务机关同其他执法机关及社会组织之间协同配合机制，做到税务机关专业管理与社会协税护税力量的有机结合。切实做好税法宣传工作，把税法宣传与纳税服务相结合，与提高纳税人办税能力相结合，不断提高纳税人依法治税的道德意识和依法办税的基本技能，不断优化税收法治环境。

5、强化信息化建设，完善依法治税的技术支撑体系。科学技术的迅猛发展，要求尽快完善依法治税的技术支撑体系。发挥信息技术在依法治税中的特有优势，借助信息技术管人，如利用税收征管业务管理系统对税务行政过程中产生的数据进行前后台校验，对税务行政管理权进行设定，为实现依法治税目标提供技术制约机制。追踪现代信息技术的发展，不断提升信息化平台，把数据仓库、数据挖掘、智能等最新信息技术应用到依法治税中去。按照依法治税的需要，积极探索加快数据向信息转化的有效途径，不断提高信息利用水平，从而不断提高依法治税的效率。加快税务部门与政府管理部门的联网步伐，不断提高信息共事水平，完善对纳税人的监控体系；加快税务机关与纳税人的联网步伐，推广网上报税，降低纳税成本。

6、加大税务稽查力度，严肃查处税务违法行为。目前企业偷逃税形式越来越多，手法也越来越隐蔽，给稽查工作增加了难度。在这种情况下，要强化税收检查工作，充分发挥现代化稽查手段的作用，提高稽查准确率和效率。各级人民政府和税务部门，要充分认识新形势下税务稽查工作的重要性，按照建立新型税务稽查体制的要求，调整各级税务稽查机构职责，加强内部管理和规范化建设，完善税务稽查制度。税务部门要按照税种和税收级次进行稽查的原则，加大对偷税、逃税、骗税及其他税务违法行为的打击力度，严肃查处典型案件，依法加重处罚，进行公开曝光，不断增强税务稽查的威慑力。对有税收违法行为经教育、处罚不认真整改的单位和个体工商户，可试行挂不依法纳税牌匾或在新闻媒体公开曝光等监督制约方式，增强纳税人的依法纳税意识，维护国家税法的权威。

7、建立责任追究制度。加强对执法过错的追究，包括对责任追究范围的界定，哪些行为应追究必须以法律规范为依据确定。执法责任追究的对象的界定，主要是追究责任人个人的责任。另外，对责任的追究要具体情况具体分析，尤其对直接执法人、审核人、决策人三者之间的责任要划分清楚，实事求是地分析执法责任过失。

8、改进税法宣传教育方式，注重实效。税法的宣传教育是增强税收行为主体税法遵从意识的必要途径，但要防止走入误区。从我国纳税人和社会环境的现状出发，税法宣传教育应注意4个问题：一是注意宣传的形式和内容的统一，并侧重于宣传的内容和效果；二是注意集中宣传与日常宣传相结合，并侧重经常性宣传；三是注意税收宣传的普及和提高；四是税法宣传要贴近生活，贴近社会。总之，在税法宣传上应区分对象、讲求实效，通过社会的、法律的、文化的、舆论的宣传教育，培养社会各方面的税法遵从意识，增进对税收制度的理解、认同。如对编入中小学教科书的税收知识，应通俗易懂，切忌深奥晦涩，以便培养其正确的纳税意识。也可针对各行业的需要和特殊要求，编制纳税须知手册，免费赠阅，并定期培训讲解重要的税收法规、政策和纳税注意事项。同时也可通过各种大众媒介，做系统的、透彻的税法宣传。同时，让行之有效的税收宣传方法规范化、制度化。从目前来看，保证税收宣传质量的关键是领导干部，有时税收宣传的质量随着领导人对宣传的重视程度、素质的高低、岗位的更换而出现不稳定，也易使税法遵从意识培养忽冷忽热。要使税收宣传有保证，就应该克服人为因素，大力推行各地在实践中一些行之有效的宣传教育方法。

9、提高干部素质，加强执法主体建设。通过把好进人关、晋升关，激活用人机制，建立一支高素质的税收执法队伍。提高政治素质。一方面要紧密结合发展社会主义市场经济的要求，以马列主义、思想、邓小平理论和的“三个代表”思想为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，努力强化共产主义信念教育，提高全体地税人员思想素质。另一方面，加强职业道德教育，提高职业道德观念，热爱税收，依法治税，提高行政执法水平。提高税务人员的法律素质。“徒法不能自行”，依法治国和依法治税都需要有较高法律意识的人来具体执行，执法人员不执行法律等于无法。地税执法人员除应当具有较高的查帐技能和专业法律知识外还必须具有以下知识：一是综合法律知识，这里不但要求具有专业税收法律知识和公共法律知识，而且还要有综合运用法律知识的能力。二是执法人员要有执法办案的素质，如何履行法律手续，在办理具体案件时应当履行什么样的法律手续，怎样调取证据，怎样有效固定证据等，这些素质都是不可缺少的。加强职业道德建设，提高税务执法人员的道德修养和拒腐防变能力。建立健全廉政监督制约机制，对税务干部执法行为进行有效监督。

总之，依法治税是一项长期工程，涉及到方方面面，需要全社会各个方面的共同努力和配合，在实践中解决存在的问题，改善税收环境。与此同时要认识到、处理好方方面面的关系，从具体工作做起，一步步实现税收的规范化、法制化，将依法治税推向高层次。

注释：

（1）参见1999年，北京大学出版社，张守文著的《税法原理》35页。

（2）参见2000年，河南省地方税务局《税务行政诉讼案件汇编》

（3）参见2004年，河南省地方税务局《地税干部政治业务知识读本》524页。

参考文献资料：

（1）马林主编：《税收法制理论与实务》中国税务出版社1996年出版。

（2）河南省地方税务局：《税收法制基本知识》。

（3）河南省地方税务局：《税收基础知识》，河南省地税系统公务员基础知识培训系列教材，2004年出版。

（4）刘隆亨著：《中国税法概论》，北京大学出版社1996年版。

（5）国家税务总局主管：2003年《中国税务报》合订本，2004年出版。

（6）史文清主编、蔡福元副主编：《财政金融法》，中央广播电视大学1998年2版。

（7）孙利军：《税法遵从意识及其培养》，《税务研究》2002年第1期。

（8）刘隆亨、周红焰《1999年全国税收理论研讨会论文集》，中国税务出版社2000年版。

（9）杜存鸣、朱小雪：《依法治税的现实障碍及清除》，《税务研究》2003年第5期。

（10）宋润生、石雪峰：《依法治税的内涵》，《税务研究》2003年第6期。

（11）乔家华：《依法治税是税收工作的灵魂》，《中国税务》2002年第2期。

法治研究论文范文第3篇

一起普通的行政案件：查封与拆封孰是孰非

这是一起事实、情节、影响都很普通的行政案件，案件是这样的：

2002年元月，某市工商局根据群众举报对某盐业公司库存加碘精制盐和加碘腌制盐两个产品进行检查，并取样送到其所在地级市产品质量监督检验所检验，结论为两个品种碘含量不合格。检验结论送达后，盐业公司提出异议，认为当时取样方法不符合国家标准，样品不具有代表性，而且盐产品质量检验按规定应由省质检所检验。据此，工商局在盐业公司配合下重新抽样送省产品质量监督检验所盐产品检验站检验，但是由于工作人员的疏忽，送检时仅送了加碘精制盐一个品种，结论为合格。尔后，工商局了解到盐产品检验站实际上是省盐业集团公司的一个内设机构，故又将第二次抽取样品送当地地级市质监所检验，结论为不合格。据此，工商局查封了该批产品49吨。盐业公司认为，产品已经盐产品专门机构检验为合格产品，根本不应当查封，于是自行拆封销售一空。工商局依照《产品质量法》第六十三条之规定，对盐业公司擅自拆封的行为处以十五万元罚款。盐业公司不服，向市人民政府申请行政复议。

就上述案情，工商局认为，无论查封措施是否适当，在其未被决定机关撤销前，盐业公司应有遵守的义务，擅自拆封的行为本身即构成违法。另一方面，盐业公司也自有道理，按照规定，盐产品检验应由省专门机构检验，在一个产品已检验为合格（另一产品样品仅仅是因为疏忽而未送检）的情况下，工商局理应将另一产品送检，如对检验结论有疑议，可送更权威的机构检验，而不是迳行采取查封措施，在缺乏充分、必要的依据的情况下，工商局采取查封措施本身就是不当的，因而不应予以处罚。双方的分析都各有道理，但在处理问题上又不可能认定双方都正确或各打五十大板。的确，这起案件的处理是比较棘手。但是，如果我们把这起案件的所有事实都抽象掉的话，显现的就是一个古老的法治命题，亦即本文所探讨的命题：在法律保障的社会秩序（本案中表现为查封强制措施的遵守）和社会正义（本案中表现为盐业公司抗辩理由的正当性）二者发生冲突时，人们当作何选择？

一个永恒的法治命题：正义与秩序的冲突与选择

秩序，作为一定生产方式和生活方式的固定形式，发挥着使人类社会摆脱单纯偶然性和随意性的效能①，而正义，笔者认为，应当是维系社会秩序的内核，从理想模式看，两者应当是完全契合的，但正如前述案例表达的那样，两者完全契合只是一种理想状态。试想，当一个个体的行为完全符合正义的精神而违反法律规定、损害社会公共秩序，或者反之，当一个个体的行为有利于维护社会公共秩序并为法律所肯定时，却为正义所抵牾，我们是应当以牺牲秩序来实现社会正义还是应当接受一个非正义的“合法行为”以保障社会安定？这种正义与秩序之间的矛盾冲突，在人类社会追求法治的漫漫历程中，一而再地呈现在我们面前：

二千多年前，古希腊先哲苏格拉底因宣传怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年，被雅典司法机关判处死刑。在执行前，学生为其安排好了越狱。然而，苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决，他说：“对一个被控有罪的人来说，即使我确信对我的指控是不公正的，逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民，我应当是一个忠于法律、恪尽公民义务的人。”苏格拉底以自己的生命为代价给出了这个命题的一个答案：舍身（牺牲正义和个人权利）取义（维护法律权威和秩序）。然而，在苏格拉底之后的几十年，另一位先哲亚里斯多德却给出了完全相反的答案：他在被雅典司法机关判处其不敬神的罪名之后立即出逃以躲避受刑。显然，在亚里斯多德看来，假借法律的名义所作的非正义判决是不必要遵守的。历史就是这样的巧合，安排了两个让人类至今都觉得高山仰止的大哲先贤来演绎法治所包含的内在矛盾。

在立法例方面也有类似的例子：在美国南北战争的危急关头，时任总统的林肯了《解放黑奴宣言》，《解放黑奴宣言》顺应时代潮流，挽救国家危亡，然而却与当时的美国宪法直接冲突，因为当时的宪法仍然认为奴隶是一种财产，不具有人格②。在中国，比较著名的事例如上世纪七十年代末安徽小岗村农民自发实行土地承包制，从而拉开了经济体制改革的序幕。

当我们将前文所述案件、事件结合起来研究的时候，我们就会发现，当事者无论出于理性或功利的立场，其采取的做法都是各有道理，而又都无法调和其中的矛盾。小至个案，大至国家法律体系的确定，都留下了这个命题所产生的深深烙印。进而，围绕这一命题在人类法律思想史和法律价值取向上，产生了自然法的法律观与实证主义法律观的分野。

自然法的法律观认为，在制定法（实在法）之上，还有一个必须遵循的法则（或曰人类理性，或曰上帝意旨），违背了这个法则的实在法就是不正义的，违背了这个法则执行法律同样是不正义的，立法、执法与社会正义、人的自由和权利这些价值相抵触，那么这种法律就不应当被遵守和执行。自然法一直是检验现实法律制度和执法状况的一面镜子，每当一个国家或一个时代出现暴政或者“恶法”统治时，自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而由于自然法理论是建立诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上的，因而在其指导下的法治实践就必然会产生极大的困惑。其一，“正义”、“公平”、“权利”这些价值的评判标准不一，人人都会根据自己的理解来判断立法、执法的正当性，从而决定自己是否有遵守法律的义务，其结果可能是导致法律秩序的不稳定性，甚至是社会的无序化和无政府主义；其二，把某一种价值观念作为立法、执法的标准，而“一切通常被视为善良的价值，被运用到最大限度时，亦一定是最好的事情”③，会导致道德标准对法律的专横，模糊道德和法律的界限、作用，不符合道德准则的规范便不能入法，而一旦入法亦不能执行，立法程序通过的法律便成为具文。

与自然法理论相反，实证主义法律观认为，法是人类社会赖以生存发展的最高规则，具有最高权威性，法应当成为评判个体行为的标准，而不应成为个体评判的对象，法的意思只能从实在的法律规范中引出，而不能从抽象的价值观念中引出，实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出，法与道德不存在必然的联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，但只要它是以适当的方式颁布的，就是有效的。“实在法的存在是一回事，它的功过是另一回事”④。奥斯丁的这一著名的“恶法亦法”论成为了实证主义法学的经典论述。实证主义法学由于拒绝对实在法进行价值判断不仅导致了法学界的诟病，而且为在法治名义下实施暴政（如纳粹德国实施的种绝清洗与灭绝、少数国家实行种族隔离）提供了理论依据。

自然法和实证主义法学思想虽然张贴着“舶来品”的标签，但法律思想本身在中国却早已产生，因而可谓中国“本土资源”。在春秋战国时期，道家鼻祖老子、庄子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”，以天道作为治国的法则，而在汉初，实行“师法黄老、与民生息”的政策，便是自然法思想的最初实践，实证主义法学思想则以法家以及吸收了法家思想的儒学为代表，“法为天下之绳墨”、“事断于法”，便是封建专制下实行法治（并非现代意义上的法治）的表达。无论在表述上有何区别，但这两种法学思想在西方和中国的影响却都是相同的深刻。

中国法治的双重目标：法律秩序与良法之治

从以上论述可以看出，法的基本价值理论、自然法及实证主义法学理论对整个人类社会的法治实践产生了深刻的影响。而对于建设社会主义法治国家的当代中国而言，同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想，离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计，离不开对法治理念的深入研究，而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。

改革开放以来，中国法治建设取得了巨大进展，依法治国成为党领导全国人民治理国家的基本方略，并以宪法形式确定下来，一个涵盖社会各方面的法律体系框架已基本建立，然而，在大量制定法和以之为依据开展的法治实践背后，秩序与正义、自然法思想与实证法思想相互龌龊的现象却显著地存在着。一方面，在调整社会生活的各个方面，基本上都有了有法可依、有章可循，但甚至包括宪法在内的制定法的权威却始终未能完全确立，以权压法、以言代法、有法不依、执法不严的现象还大量存在，法律的统一性、权威性、稳定性远未实现。历史经验告诉我们，法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰，一旦法律没有应有的权威，法得不到严格执行，个体就会凭自己的意愿任意违反法律，法治建设便会半途夭折，因此，我们必须在全社会树立法的权威，坚持严格执法，实现法律秩序；另一方面，法律本身还存在着大量非正义、非理性的因素，由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理好法律的统一性以及立法与社会公共利益之间的关系，权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重，使得这些法律徒具法的形式，而缺乏法应具有的公正、正义，以这些法律规范作为调整社会生活的依据，其危害不仅在于损害个体利益，而且在于损害全社会的公共利益。由此可见，在当今中国的法治实践中，不仅需要树立法的权威性，保证法的确定性，保证法所追求的秩序价值得以实现，而且需要确立良法之治，切实提高立法质量，使立法更具正义和理性，更能体现经济社会发展规律。

结束语

通过前文所述案例，笔者就秩序和正义的价值冲突问题进行了阐述，却始终没有对这一案件应当如何处理做出回答。就此案的处理，对于一个崇尚正义的法律工作者而言，由于工商局没有充分证据表明盐产品存在质量问题，而盐业公司的正当权利未得到应有的保障，因而工商局采取查封措施是不当的，皮之不存，毛将焉附，行政处罚自然无从谈起，对不当行政行为的违反是当事人正当救济行为，而对于一个崇尚秩序价值的法律工作者而言，工商局作出的行政处罚并未涉及对查封产品的质量的最终评价，而仅仅是对盐业公司擅自拆封这一违法行为予以处罚，工商局的处罚是符合法律规定的，因为，既然工商局采取了查封的强制措施，而强制本身具有不可置疑的确定力、拘束力，查封这一行政行为一经作出就事先假定其符合法律规定，在没有被决定机关宣布撤销或无效之前，相对人必须遵守和服从，因此，工商局的处罚是合法的。这似乎又回到了本文开头，依然未能给出一个明确的答案。事实上，此种情况在行政执法活动是大量存在的，也表现得最为典型，当事人有正当的抗辩理由，行政机关有充分的处罚依据，这样便会陷入类似美国法学家科斯所称的“权利相互性”的境地⑤：处罚则限制、剥夺了当事人的权利，不处罚则损害了法律的尊严。因此，此案的处理就具有了普遍意义。

在笔者看来，单纯就前述案例给出一个答案是一个次要问题，笔者所关注的是提出正义与秩序的价值冲突，是针对破解二难选择的解决思路，是通过这个问题的探讨，有利于我们真正掌握法治的真谛。让我们再次回到正义与秩序的价值冲突上来，为什么两者会发生冲突？如前所述，是因为坚持了秩序、实在法进行价值评判，是因为坚持了法的确定性而拒斥加之于上的价值评判。归根到底，人类制定法律，实行法治，目的是为了实现社会公正与正义，保障个人权利，维护公共秩序的目的也是在于此。其所以坚持法的确定性，是因为人们在何为公正、正义这个问题上难以达成共识，因而将法律作为正义的代名词和替代物。在法律面前，人们的首要义务只能是遵守法律，而就个案而言，遵守法律又会在类似前述案例中产生个体权利被剥夺或侵害的情形，对此，笔者认为，应当明确这样的处置原则：当个体存在着救济途径时，应当首先遵从执法机关的处理，尔后再通过行政诉讼、国家赔偿等方式实行权利救济；当个体遵从执法机关非正当的处理会造成不可补救的损害时，才可以必要的方式在必要的限度内进行自力救济。以此观之，前述案例中盐业公司的拆封行为就是不必要的，因为它完全可以就工商局的查封行为提起行政诉讼以达到保障自身权利的目的。就整体法治进程而言，当人们对法治的目的理解，对社会正义的内涵越来越趋向共识的时候，破解二难选择或许就并不困难，人们会毫不迟疑地选择舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标。在全社会达到了这样的境界时，我们就不会因为在类似前述案例中选择了保障当事人权利而自认为无视了法的确定性，就达到了从法治的“必然王国”向“自由王国”的飞跃。

注释：

①：参见《马克思恩格斯全集》，第25页，第894页；

②：参见李昌道《美国宪法史稿》（法律出版社1986年版），第188页；

③：参见〔美〕赛缪尔。亨廷顿《变革社会中的政治秩序》（李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版），第2页；

法治研究论文范文第4篇

一﹑依法治国与坚持党的领导地位：

坚持党的领导和社会主义方向是依法治国的一条重要原则。坚持党的领导与依法治国是完全一致的，党的领导最本质之处是执政，而共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举﹑民主决策﹑民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权，这也正是依法治国的本质规定和基本内容。同志在党的十五大报告中指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化﹑法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力和看法的改变而改变。”党的领导的一个重要方面就是要把党的意志通过法律程序变为国家意志，制定成为法律，通过党组织的活动和党员的模范作用，带动人民群众实现党的路线﹑方针﹑政策，推动和保障经济增长和社会发展。依法治国是我们党提出来的，宪法和法律是由党领导国家权利机关制定的，所以，宪法和法律是人民意志的体现，也是党的主张的体现，执行宪法和法律，是按广大人民群众的意志办事，也是实现党的路线方针和政策的重要保障。党领导人民制定法律，又自觉地在宪法和法律的范围内活动，严格依法办事，依法管理国家，这对实现全党和全国人民意志的统一，对于维护法律的尊严具有重大而深远的意义。

我们实施的依法治国是人民的依法治国，我们要建立的法治国家是社会主义的法治国家，坚持党的领导才能从根本上保证法治的人民性和社会主义方向。依法治国，建设社会主义法治国家，又是一个艰巨﹑复杂﹑长期的历史进程，是一个宏伟的系统工程，必须在党的领导下有计划﹑有步骤﹑有秩序地进行。邓小平指出：“实现民主和法制，同实现四个现代化一样，不能用的做法，不能用‘大鸣大放’的做法。…否则，只能助长动乱，只能妨碍四个现代化，也只能妨碍民主和法制。”（《邓小平文选》第2卷第257页）同志在1998年全国政法工作会议上再次强调：在建设社会主义法治国家的整个过程中，坚持党的领导，这是一条根本原则。

依法治国，建设社会主义法治国家之所以必须由中国共产党来领导，这是因为：法治是全体人民通过立法﹑执法﹑司法﹑法制监督﹑法制教育等体制运作所建立起来的社会主义法律秩序，具有鲜明的阶级性和人民性，而作为无产阶级先锋队，以为人民服务为宗旨的中国共产党正是这种阶级性和人民性的集中体现，社会主义民主是法治的基础和前提，没有民主就不会有真正的法治，而共产党是争取﹑发扬和扩大民主，建设社会主义民主政治的领导核心，没有党的领导就不会有真正的民主，也就不会有社会主义法治。法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志，把党的路线﹑方针和政策转化为法律的过程。在这个过程中，只有坚持党的领导，才能使我们的立法符合党的基本路线，符合国家和社会的发展战略，适应改革的需要，找到改革﹑发展与稳定的平衡点，法律的实施经常遇到区域性乃至全国性的全局问题，触及政治﹑经济﹑文化﹑民族﹑宗教﹑外交等方面的热点问题，牵扯到诸多政法机关以及其他国家机关的关系。这些都需要党来指导和协调。总之，在依法治国的整个过程中，必须始终坚持党的领导，防止脱离党的领导讲法治。

二﹑依法治国与党的领导方式的创新：

以同志为核心的党中央认真总结治理国家的经验和教训，在党的十五大上郑重地把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，并把他作为推进政治体制改革的重要内容。这标志着我们党的领导方式尤其是执政方式的重大转变，从理论上解决了社会主义制度建立之后如何治理国家这一长期未能很好解决的历史课题。

建国以来，党的领导方式尤其是执政方式经历了从主要依靠政策到既依靠政策又依靠法律﹑再到主要依靠法律的转变。

在我们社会主义国家，共产党的政策和国家法律是两种最重要的社会调整机制。党的政策和法律在本质﹑经济基础﹑指导思想﹑基本原则等根本方面是高度一致的，但二者也有明显的区别。第一，党的政策是全党意志的体现，表现在党的文件上，这些文件可以是公开的，也可以是‘内部’的，而法律则是国家意志的体现，表现为立法机关依照法定职权和程序制定的规则。它们必须是公开的，面向社会公布的。第二，党的政策主要由原则性的规定组成，不规定行为的具体规则；法律则是以规则为主，不能仅限于原则性规定，否则，权利和义务界限不明，难以对各种利益关系和社会关系加以有效调整。第三，党的政策主要靠宣传教育和党纪保证实施，但党纪只适用于党内；而法律则是以国家强制力保证实施的，对任何违反者（无论是公民个人，还是社会组织，包括在中国境内违法的外国人和组织）实施制裁，具有普遍的适用性。第四，党的政策具有较大的灵活性，大量的具体政策往往随着形势的变化而随时调整，否则便不能发挥及时的指导作用；而法律则具有较高的稳定性，法律一般在较长时间内保持不变，以维护受法律调整的社会关系的稳定。这些区别表明党的政策和法律各有自己的优势，各有自己的调整方式和范围。一种社会关系，究竟是主要由政策来调整，还是主要由法律来调整，要以其性质和特点来决定；国家是主要以政策来治理，还是主要由法律来治理，要看国家所处的发展阶段和面临的历史任务。

建国之初到党的十一届三中全会之前，主要依靠党的政策来治理国家。建国之初，面临着医疗战争创伤，巩固新生的人民民主的国家政权的紧迫任务，严峻形势不允许通过严密的法律程序制定详细的法律规范来指导行动。所以，那时的法律数量不多，已经制定的法律非常简略，法律在社会生活中的作用远远不能和党的政策相比，在社会政治生活和经济生活的许多方面，主要是依靠党的政策。社会主义改造基本完成之后，由于社会主要矛盾的改变，随着国家的任务转向保护和发展社会生产力，主要依靠政策治国就不再可行，而应当逐步加强立法，健全法制。党的政治报告阐述了这一观点，明确提出了完备法制的指导思想。然而，过后不久，由于错误的估计形势，在党和国家工作中重新强调阶级斗争，这就使得人治思想抬头，依靠政策来治理国家的局面没有改变。从50年代后期到“”时期，几乎完全依靠国家政策来治理国家，政策代替法律，甚至可以改变和废止法律。党的十一届三中全会以后，党和国家的工作重心转向经济建设，确立了以经济建设为中心，，坚持四项基本原则，，坚持改革开放的基本路线。与此同时，经济体制逐步由计划经济向社会主义市场经济转变，政治体制积极而又稳妥地朝着社会主义民主政治方向改革。从一定意义上说市场经济必然是也必须是法治经济，民主政治必然是也必须是法治政治，法律在社会经济生活和政治生活中的作用越来越大，相应地我们党治理国家也从主要依靠政策过度到了既依靠政策又依靠法律。党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制之后，立法步伐进一步加快，一个基本适应经济和社会发展需要的法律体系开始形成，这使我们有条件进一步过度到了主要依靠法律，实行依法治国的新阶段。这一新的转变反映了我们党越来越成熟，治国方略越来越明确。

三﹑依法治国与改革党的领导体制：

进入改革开放时期之后，邓小平同志和党中央反复讲要在坚持党的领导的前提下改革党的领导体制。依法治国方略的提出意味着党的领导方式尤其是执政方式的重大改革。

改革党的领导体制的一个十分重要的方面是在党和国家政治生活中切实有效的贯彻民主集中制原则，而依法治国正是民主集中制重要体现和基本保证。民主集中制是中国共产党的根本组织制度和领导制度。党创造性的运用民主集中制原则，制定正确规范党内政治生活、处理党内关系的基本准则和具体制度，形成了党在组织建设上的鲜明特征。党在全国执政以后，把这种制度运用于政权建设，在国家机构中实行民主集中制的原则。它体现为公民通过选举产生各级人大代表，通过各级人民代表大会行使国家权力。全国人民代表大会是国家最高权力机关，代表全国人民行使国家权力。人民代表大会充分反映民情民意，把人民的意志、意见和智慧集中起来制定成为法律和具有法律效力的决定，同时组成国家行政机关、审判机关、检察机关和其他国家机关去执行法律。

在党和国家的政治生活中，我们既有贯彻民主集中制的成功经验，也有民主集中制遭受严重破坏、给党和国家造成巨大灾难的沉痛教训。究其原因，一是没有贯彻民主集中制的精神实质。“”前很长一个时期和“”中，虽然口头上也讲民主集中制，但在实际政治生活中并未真正贯彻民主集中制，那时民主发挥得不够，民主的渠道不畅通；集中又往往走形和扭曲，不是集中到集体决议上，集中到上，集中到法律和法令中，而是往往集中到“一把手”的个人意见上。二是没有把党内的民主集中制与国家生活中的民主集中制结合起来。在我国，国家生活中的民主集中制原则是执政党民主集中制原则的延伸和发展，在党和国家生活中理应把二者结合起来。即坚持人民代表大会制度，在充分保障人民当家作主、行使管理国家和社会公共事务的权利的基础上，实现富有权威的集中。但是，这里的集中不是集中到个人手中，而是集中到党中央及国家的最高权力机关；不是集中为领导人个人的意志、意见或指示，而是集中为政策、法律和制度；集中指导应主要体现为政策和法律的指引，而不单纯是某个人或某个机关的号召或指令。在建立社会主义市场经济体制和深化政治体制改革的历史时期，强调把全党全国人民的意志集中到党的路线方针政策上，集中到宪法和法律上，坚持在民主基础上实行法治，在法制指导和规范下实行民主，无疑有利于提高党的领导艺术和执政水平。

坚持和改善党的领导，必须防止以党代法。由于种种历史原因，以党代法曾是我国政治体制运行中的一大弊端。邓小平同志非常敏锐地看到这一点，并对其形成的原因和危害进行了深刻分析。早在1941年，邓小平在《党与抗日民主政权》中就严厉批评过把“党的领导”理解为“以党治国”、“党权高于一切”以及混淆政策与法令的界限等思想观念和倾向，指出这种思想观念和倾向“是恶劣传统反映到我们党内的具体表现”。“”之后，邓小平又多次分析以党代政、以党代法的弊端，提出要通过政治体制改革来解决这些弊端，他还多次强调：“法律问题由加强法制来解决，由司法机关来处理。”“党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。”同志也十分明确地把党与法的关系提到人治与法治的范畴，认为以党代法就是搞人治，指出：“我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。……我们一定要遵循法治的方针。”党领导人民管理国家不是党代替人民当家作主；党领导人民制定宪法和法律并不能自居于宪法和法律之上，而应严格执行和遵守法律。在实行依法治国的今天，要继续清除一些地方由党委包办一切的影响，把该由政府办的事交由政府办，把该由司法机关处理的事情交由司法机关处理，把该由社会团体处理和基层组织自治的问题交由社会团体和基层组织自决自治。

四﹑依法治国与党的政策：

党的政策是党为完成一定时期任务而规定的活动准则。按政调整范围的大小来划分，党的政策可分为总政策﹑基本政策和具体政策，是一个多层次的结构。就国内政策来说，可以分为经济政策﹑民族政策﹑宗教政策等等。党的政策则直接影响甚至指导法律的制定，乃至成为某一具体政策的基本内容。与此同时，党也必须在宪法和法律规定的范围内进行活动。党领导人民制定法律，也必然领导人民遵守法律。

中国共产党从作为中国的执政党来讲：首先党的政策和国家法律在本质上是一致的。共产党执政地位决定了其政策理所当然地在国家生活中居于重要的地位，对国家法律的制定与实施起着不可代替的指导作用。同时法律又对党的政策制定和实施具有制约作用。两者相互作用，相辅相成，互为根据。其次法律是实现党的政策的重要形式。实践证明，法律是定型化﹑规范化﹑条文化的党的政策，便于国家工作人员和人民群众更好了解党的政策，从而正确地执行和拥护党的政策。政策法律化，使得政策不仅具有政策属性，同时又具有法律的属性，从而更有效地发挥党的政策在国家生活中的重大作用。法律是在总结党的政策的实践经验的基础上制定出来的，从而使党制定与实施政策的目的得到全面的实现。

一方面党的政策法的制定和实施具有指导作用，另一方面，法对党的政策具有制约作用，党纲总章中明确规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”这一重要原则，中国共产党作为执政党，制定和实施政策不能违反法律，要避免党的政策和法律出现矛盾的问题。依法治国，建设社会主义法治国家，要求维护法律的权威性﹑严肃性﹑稳定性和连续性。我国法治化进程与改革同时起步，尽可能避免改革政策和推进依法治国的矛盾。依法治国要求转变改革方式，认真研究和正确处理依法治国与党的政策之间的关系，将是推进依法治国进程面临的一项重要任务。在1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中专门论述了改革与法制的关系，指出应“坚持社会主义法制的统一。改革决策要与立法决策紧密结合。立法要体现改革精神，用法律引导﹑推进和保障改革顺利进行。要适时修改和废止与建立社会主义市场经济体制不相适应的法律和法规。”党的十五大强调改革与发展的重大决策与立法结合，确立了正确解决党的政策与法律相互关系的基本原则。在改革中，贯彻与执行党的政策时，也应遵守法律。法律与党的政策的关系，实质上是国家与党的关系。毫无疑问，党的政策在国家生活中起领导和指导作用，但它们都是国家的一部分。中国共产党是中华人民共和国的执政党，不是国家之外更不是国家之上的执政党。党不能代替国家，政策不能代替法律。

中国共产党是同人民血肉相连的工人阶级的先锋队，是社会主义现代化事业的领导核心，党的性质和地位决定了党在实施依法治国的过程中具有关键性的﹑决定性的重要作用。邓小平指出：“我们这个党是马列主义﹑思想的党，是领导社会主义事业﹑领导无产阶级的核心力量，是无产阶级的﹑有社会主义和共产主义觉悟的﹑有革命纪律的先进队伍。我们党同广大人民群众的联系，对中国社会主义事业的领导，是六十多年的斗争历史形成的。党离不开人民，人民也离不开党，这不是任何力量所能够改变的。”我们党是久经考验﹑用科学理论武装起来的政党，十一届三中全会以来，党确立了正确的思想路线﹑政治路线﹑组织路线，党创立了当代中国的马克思主义—邓小平理论﹑“三个代表”重要思想。没有党的领导，就没有当代中国的一切，就没有民主和法制。党领导人民取得今天这样的民主法制建设成就，领导人民确立了依法治国的基本方略，也一定能够领导人民成功的实施依法治国的方略，把我们的国家建设成为社会主义法治国家。

参考文献

1、《邓小平文选》第2卷，1989年9月出版

2、《党与抗日民主政权》，1941年，邓小平

3、《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，1993年11月14日

法治研究论文范文第5篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

法治研究论文范文第6篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

法治研究论文范文第7篇

党的十五大把依法治国确定为中国共产党领导全国人民治理国家的基本方略。依法治校同依法治教一样,都是依法治国不可缺少的重要组成部分,是贯彻实施“科教兴国”战略思想、促进教育事业健康快速高效发展的重要保证,也是对新形势下办好学校的基本要求。

依法治校,就是依据国家法律特别是教育法律法规来管理学校的事务,开展教育教学活动。依法治校的内容包括国家法律法规的宣传与普及、校内规章制度的健全与完善、全校师生法律意识的普遍增强、校园法制文化的建设、法律法规和规章制度的严格施行、法律法规的自觉遵守以及法律法规执行情况的监督检查等。

依法治校的基本涵义就是学校中教育法律关系的各方主体都要在法律法规的框架内实施教育教学活动,依法享有法定权利,同时履行法定的义务,对自己做出的违反法定义务的行为,则必须承担法律规定的责任。使学校的一切工作走上法制化、制度化、规范化的轨道,保证学校的改革及各方面工作健康、有序、稳定、高效地向前发展。

实行依法治校,可以进一步强化广大师生的民主法制意识,提高学校领导决策的民主化、科学化的程度和水平,更大限度地调动各方面的积极因素和广大师生的积极性、创造性,增强全校上下的向心力和凝聚力,有效地化解各种矛盾,平衡各种利益关系,维护团结稳定繁荣的良好局面。

二

以德治校是我国教育事业发展和办好各级各类学校一条基本经验和重要原则。现阶段,高校坚持以德治校,就是坚定不移地坚持办学的社会主义方向和育人的思想政治道德标准,认真贯彻党和国家的教育方针和素质教育的指导思想,认真实施《教育法》和各项教育法律法规中关于加强德育的条规,大力弘扬社会主义思想道德和先进文化,大力加强高校领导干部廉洁自律和教职工的职业道德建设,坚持与时俱进、弘扬中华优秀道德传统与体现时代精神、开拓创新相结合,不断提高广大师生的思想道德和科学文化水平,在校园内真正形成和保持“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的良好氛围与风尚。

依法治校与以德治校,既是治理学校的指导思想、根本原则,也是管理和领导学校基本方略和方式方法,二者统一于完成办学根本任务、实施培养目标的教育教学的具体活动与实践中。二者的关系是相互联系、相互渗透、相辅相成的辩证统一关系。在学校工作中,二者同等重要,不能相互脱节、相互替代,只能紧密结合,有机统一。首先,二者统一于高校根本任务和培养目标中,统一于办学理念和育人标准中。我国《教育法》规定“国家坚持以马克思列宁主义、思想和建设有中国特色社会主义理论为指导,遵循宪法确定的基本原则,发展社会主义的教育事业”。“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育,进行理想、道德、纪律、法制和民族团结的教育”。学校及其他教育机构应“贯彻国家的教育方针,执行国家教育教学标准,保证教育教学质量”。

《高等教育法》规定:“高等教育必须贯彻国家的教育方针,为社会主义现代化建设服务,与生产劳动相结合,使受教育者成为德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”“高等学校应当以培养人才为中心,开展教学、科学研究和社会服务,保证教育教学质量达到国家规定的标准”。《中共中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》指出:“加快改革开放和现代化建设步伐以及教育改革和发展的新形势、新任务,迫切地要求德育工作更好地发挥对青少年学生健康成长和对学校工作的导向、动力、保证作用。”《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》进一步强调,全面推进素质教育,要坚持“三个面向”,“使受教育者坚持学习科学文化与加强思想修养的统一,坚持学习书本知识与投身社会实践的统一,坚持实现自身价值与服务祖国人民的统一,坚持树立远大理想与进行艰苦奋斗的统一”。要求各级各类学校必须更加重现德育工作,进一步改进德育工作的方式方法,努力增强德育工作针对性、科学性和实效性。

从上述教育法规和主要政策文件的规定中,可见强调和重视德育,坚持以德治教,以德育人,是教育法律法规的明文规定,已从一般工作要求和号召上升到了法律的高度,同时,加强德育也是有效地实施法律法规的重要条件保证,二者是不可分割、有机统一的。

另一方面,以德治校,开展师生思想道德建设,弘扬正风正气,也离不开法制的保障。“德治”同“法治”一样,也是生动具体、实实在在的,体现在学校的教育教学活动中,渗透在管理服务的各个环节。在实施德育和开展思想道德与精神文明建设过程中,如果缺乏法律制度的保障,没有纪律的约束,没有严格执法执纪和对违章者的惩戒,思想道德建设就成了空中楼阁,德育工作就不会令人信服,收不到实际功效。

三

(一)依法治校和以德治校二者统一于学校教学、管理和服务的实际工作和育人实践活动中改革开放以来,伴随着我国整体法制建设的步伐,已经初步形成一个相对独立的教育法律体系。1995年《教育法》的颁布,标志着我国教育法制建设进入一个新的发展时期,1999年1月1日起施行的《高等教育法》,为我国高等教育领域和高校各项工作提供了法律依据。《高等教育法》明确规定高等学校依法自主办学,实行民主管理。高等学校的办学自包括招生权、专业设置权、教学权、科学研究权、对外交往权、校内人事权、财产权等。此外,根据《教育法》,高等学校还享有按照章程自主管理,对受教育者进行学籍管理、实施奖励和处分,对教职工实施奖励或者处分,拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉等权利。《高等教育法》在全面规定高等学校的权利的同时,也对高等学校的义务作了原则性的规定。如“高等学校应当以培养人才为中心,开展教学、科学研究和社会服务,保证教育教学质量达到国家规定的标准”等。《高等教育法》明确规定,国家举办的高等学校实行中国共产党员高等学校基层委员会领导下的校长负责制,以法律的形式确定了高等学校的内部管理体制,对高等学校的校长的职权,高等学校的学术委员会和教职工代表大会的职权都做出了相应规定,为校长正确履行职责,同时为高校实施民主管理和民主监督提供了法律依据。依照教育法律法规的要求,学校的领导者和管理者在行使职权时,必须牢固树立法治观念,严格依法行政、依法管理,做到公平公正办事,不能任意越权或违章办事。同时严格履行法定的义务,自觉接受来自各方面的监督,在广大师生面前,树立良好形象。从一定意义讲,在学校工作中,管理也是一种教育。领导者和管理者秉公执法、不徇私情、照章办事,本身具有感染力和教育功能,可以从正面对管理和服务对象,特别是对青年学生产生积极影响。而做到这一点,要靠管理和服务人员良好的思想作风和工作素质,这又是平常教育和修养的结果。从这个意义讲,“法治”不能脱离“德治”这个基础。没有优越的道德环境条件,法律法规就不可能真正得到自觉的执行和遵守,“法治”就是一名空话。

(二)依法提高教师队伍整体素质,是实现二者结合的关键

我国《教师法》规定:“教师是履行教育教学职责的专业人员,承担教书育人,培养社会主义事业建设者和接班人,提高民族素质的使命。”《教育法》规定:“教师享有法律规定的权利,履行法律规定的义务,忠诚于人民教育事业。”《教师法》对教师的义务做出六项具体规定,包括守法崇德为人师表、贯彻方针完成工作、教育学生德育领先、关爱学生促成发展、保护学生健康成长和加强自身修养等,其中重要的一条是教师应该“遵守宪法、法律和职业道德,为人师表”。教师作为教书育人、为社会主义现代化建设培养合格人才使命的承担者,不仅应是遵守宪法、法律的表率,而且应该在教育教学活动中,自觉培养学生的民主意识和法制观念,培养学生成为遵纪守法的公民;教师作为人类灵魂的工程师,应当遵守职业道德,以自己高尚的品质和行为在教育教学活动中对学生思想品德、道德、法律意识的形成发挥积极的影响。教师应该德高为范、为人师表,这不仅是教师自身的行为规范,更是法律赋予教师应尽的基本义务。

《高等教育法》规定:“高等教育的任务是培养具有创新精神的实践能力的高级专门人才,发展科学技术文化,促进社会主义现代化建设”。高校教师要以教学和培养人才为中心做好本职工作。即以培养创新人才为己任,以自己高尚的情操、进取的精神、渊博的学识做学生的表率,以甘为人梯的献身精神传授知识,启迪学生的智慧和创造力,促进学生成才,这是法律赋予教师的责任和义务,也是高校教师职业道德修养和思想政治工作应有的要义。因此,依照法律赋予高校教师的任务、责任和义务来开展和加强教师队伍建设,这是教师教育与管理的新理念。

依法开展高校教师队伍建设包括三个层面:一是把学法懂法知法、提高教师法律素质作为教师队伍建设经常性工作,把依法执教、依法育人作为教师职业道德建设和教师考核的重要内容。二是依法维护教师的合法权益。依法治校,要求不仅学校有对教师履行责任和义务的督导和约束,而且教师也能对学校维护教师合法权益的工作进行合理监督。三是建立健全并不断完善高校教师队伍建设与发展的激励、约束、导向等管理制度,形成教师队伍建设良性发展机制。这些制度包括教师职务聘任制,教师年度考核制以及对特殊人才的奖励和对优秀人才的吸引等制度。

把依法治校与以德治校结合起来,是高校的一项基础性建设和长期任务,需要全校上下、师生员工的不断实践和不懈努力。因此,要在师生的理论学习中增加邓小平法制理论和以法治国与以德治国相结合重要思想的内容,以多种途径方式进行国家各项法律法规特别是教育政策法规的宣传普及活动,使广大师生的法制意识、道德意识得到普遍增强,为高校深化改革加快发展创造出更加良好的环境和氛围。

论文关键词:管理德治法治结合

论文摘要:改变传统的教育思想和管理理念,实行依法治校和以德治校相结合,在正确认识二者相互依存、相互制约、相互渗透关系基础上扎实推进各项工作,通过改革创新促进发展进步,这是高等学校各项工作与时俱进的一个具体表现。

参考文献:

[1]教育部人事司组.高等教育法规概论[M]·北京师范大学出版社,1999.

[2]郑良信.教育法学通论[M]·南宁:广西教育出版社,2000.

法治研究论文范文第8篇

一、中国法治建设的道路需要执政党的政治权威

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。

合法性是政治哲学中的一个重要概念，它不是简单地指合乎法律，而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素，它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提，也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为：：“如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论，其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说，政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性；另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性，政治权威所制定、倡导和实施的法律，就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以，政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治，而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治，法治的实现也因此而具备了较好的条件。

政治权威如何获得合法性呢？德国的政治学家马克斯·韦伯提出和论述了政治权威合法统治的三种类型，即传统型、魅力型和法理型。认为不同类型的政治权威获得合法性的途径不同。传统型统治以政治权威自称的、官员和公民相信的历代相传的神圣传统为基础；魅力型统治则以被统治者相信政治权威具有超凡的魅力、品质、才能，从而愿意服从其统治为基础；法理型统治则以政治权威、官员和公民都只对理性的法律负责为基础。③从历史角度看，一个国家的政治权威模式一般要依次经历以上三种类型。近代以来的政治权威合法性，则主要以政治权威出自于民主程序、服从法律和公众对法律的至高无上的普遍信仰为基础。

建国以后到改革开放之前，中国执政党政治权威的合法性建立在中国人理解的传统马克思主义理论和领袖个人的超凡魅力的基础之上。随着的结束，中国执政党原有的合法性基础逐渐丧失：带来的灾难，驱散了领袖身上的光环，领袖“走下神坛”标志着个人魅力型政治权威时代的结束；改革开放和市场经济的初步尝试，就否定了传统的“阶级斗争”理论，以及“社会主义是有计划的大生产”等对马克思主义的教条主义理解。由此，中国执政党政治权威的合法性基础发生了重大转变：一是选择了亨廷顿所谓的“政绩合法性”①，用邓小平的表述就是“不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条”。②二是通过加强民主法制建设和政治体制改革，建立民主合法性基础。虽然党的领导人认识到政治体制改革与经济体制改革相协调的必然性，但为建立民主合法性为目的几次政治体制改革均因危及稳定的较大风险而停滞。在整个80年代甚至90年代，执政党致力于经济发展，通过改善人民的生活水平，换取人民对自己的支持。政绩的合法性使其成功地经受住了“八波”的严峻考验和国际敌对势力的挑战。

但是，执政党的政绩合法性基础在90年代未又遇到了严峻的挑战。首先，20年的改革，效率是有目共睹的，但公平问题却突显出来，基尼系数从80年代初期的0.288扩大到90年代中期的0.388，15年间增加了10个百分点③。弱势群体不满情绪在增加，报复社会的案件和有组织犯罪的逐年增长就是对社会公平状况的一种反映；其次，社会分层复杂化，作为执政党传统的阶级基础的工人和农民阶层无论在政治上还是在经济上，其社会地位在下降。而新的社会阶层由于按照执政党的传统理论，很难进入利益表达的官方渠道。第三，就是以权钱交易为主要特征的政治腐败问题愈演愈烈。严重损害了执政党的形象，人们甚至怀疑执政党治理腐败的决心和能力。上述三种社会现象对执政党政治权威合法性的损害并未因经济的持续增长和人们生活水平的提高而改善。看来政治权威的政绩合法性是有条件的。尤其是当这种“政绩”导致了社会关系的重大变革时，政治权威体制如果不与时俱进地进行改革与调整，这种“政绩”给现有政治权威带来的合法性将走向反面。

为解决新形势下的合法性问题，中国共产党一方面提出了“三个代表”的理论，适时地将执政党政治权威的合法性从单纯的政绩转移到政治、经济和文化的先进上。同时通过对“三个代表”的阐释，扩大了执政党的社会基础，以期使执政党的政治权威获得更广泛的支持。另一方面，将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的目标，明确依法治国是党在新形势下的执政方式，以期将党的领导同法律权威统一起来，使执政党的政治权威发展为法理性权威，增强执政党政治权威的合法性。从逻辑上讲，三个代表最根本的是代表广大人民群众的利益，在一个追求法治的国家，广大人民的利益是通过宪法和法律来体现的。因此，要实现三个代表的要求，巩固执政党的政治权威，克服政治腐败，增强合法性基础，唯一可行的途径就是尊重宪法和法律，并按照法治原则对执政党的政治权威体制进行设计和创新。

三、执政党政治权威体系的法治建构

可以肯定地说，改革开放20多年来，中国的执政党一直在理论和实践两个方面探索如何改善党的领导，企图建立一种法理型的权威结构。如在党与人大的关系上改变了过去那种以党的名义制定和法律文件（取代人大行使立法权）的作法；在党与政府的关系上，改变了过去党委对政府进行对口管理的党政高度一体的模式；在党与司法机关的关系上，取消了党委审批案件的制度。但总的说来，执政党的法理型权威模式的建构尚未取得突破性进展。一个明显的例证就是讲了多年的“党政分开”，“党要管党”并未取得多少预期的效果。因为，党政分开是西方多党制下的政治运行模式，由于不同的政党轮流执政，而不是一个政党永久执政，政党与政府①之间形成了明确的界限，再加之有比较完善的文官制度为基础，所以执政党执政主要表现为执政党领袖组织内阁（政府）并通过内阁来主持政务，贯彻执政党的方针政策。而在我国，由于共产党是唯一执政的党，执政党与政府之间容易建立某些固定联系，从而使执政党和政府的界限越来越模糊，及至出现党政合一的现象。虽然中共十三大开始了党政分开的大胆尝试，但1989年后，这一尝试基本停止了。在1989年8月28日党中央向党内《中共中央关于加强党的建设的通知》中，又部分恢复了党政不分的领导体制。②有学者将目前党政合一现象概括为党的权力的“全面性和总体性”，具体表现为全面掌握政治录用（通过党管干部原则）、利益表达（通过控制舆论工具和对各种代表的遴选）、利益综合（通过“将党的意志上升为国家意志”）和资源配置（主要通过控制政治资源而支配其他资源）的权力。③这种现实表明，在我国的政治格局中，企图通过“党政分开”，然后再建立党政之间良性互动的法治框架的制度设计几近空想。既然党政没有分开，也不可能分开，而法治又是不可避免的，那么法治架构的设计就不能抛开执政党的制度建设而空谈国家权力结构的法治化。当然这是一个十分艰难的课题，笔者在这里也只是提出一些初步的设想。

1．非政党式竞争选举制。公共权力来源于人民的授予，这条法治社会的公理成了政治权威进行合法统治的根据。当然这是指国家权力，而对于实际掌握公共权力的执政党其权力来源于何处？这个问题对于西方的政党来说是明确的，因为西方近代意义上的政党是在议会民主中发展起来的，议会政治需要通过政党的竞争产生议会、总统或内阁，以帮助政府获得合法地位。在竞选中获胜的政党组织政府，执掌政权并贯彻执政党的政策。因此，西方政党执政的合法性来源于它们对国家现政权的贡献与支持，来源于公民根据宪法所进行的选择。而中国的执政党是在战争中产生的，人民在中国近代各派政治力量的斗争中选择了中国共产党，中国共产党又通过领导人民革命战争的胜利而缔造了国家，建立了政府。因此，这个政府只有体现党的意志才具有合法性，国家政权的合法性来源于政党。至于宪法，只是把这种革命成果“肯定下来”的一种政治记录而已，其必然的逻辑就是成为执政党“办事的参考”。对于执政党的权力，虽然党的章程和领导人的讲话、报告都说是“人民给的”，但“是我们打出来的”的潜意识却无处不在。几十年后的今天，“打出来的”合法性已经失去了往日的说服力。如前所述，执政党也通过提出建设法治国家重设自己执政的合法性基础。而法治国家最起码的标志就是对国家领导人的定期选举，以获得选民“同意的统治”，通过定期选举赋予政治权威以合法的地位和权力，同时通过选举对政治权威予以约束。人民的授权以及对权力的约束正是法治精髓之所在。我国也进行着定期的选举，但迄今为止，选举一直是间接的，既使在县乡两级也只能是直接选举代表。况且，在党政不分的前提下，执政党控制着几乎所有重要领导职务的提名权（有的要与派协商），加之大部分领导人产生于等额选举之中，于是选举流于形式。当人们觉得自己的选举行为不是一种权利，而仅仅是证明什么的工具时，他们对选举的参与热情与对选举结果的认可度必然下降。根据北京大学“人民代表大会与议会研究中心”近两年来在全国近20个点的调查，在各种选举中，选民不经动员主动参加选举的不到被调查者的50％。调查还显示受教育程度高的人如果认为选举的对象是重要、有作用的，选举程序公正民主，会比一般人更积极参与选举；相反，他们会更为消极，甚至抵制选举。④这样的选举会使政府的民意基础下降，同时由于选举程序（包括候选人提名程序）的透明度低，也削弱了执政党的政治权威。笔者认为，为了提高政府的民意基础和执政党政治权威的合法性，必须增强选举的竞争性，既然在一个政党执政的前提下，政府的选举难以形成竞争局面，那么首先就将增强竞争性的重点提前到执政党内的提名程序中，科学设计“非政党式竞争选举”的程序，①同时在政府选举中，不再实行等额选举制度，大大提高差额选举的比例，以增加选民选择的机会。这样经过党内“非政党式竞争选举”的候选人，再一次经过大差额比例的竞争性政府选举，当选者既有执政党的支持，又具备较雄厚的民意基础。执政党的政治权威地位也会由于本党当选者（一般为执政党某一层次的领袖）的民意基础而得到巩固。

2．执政党官员的任期制。任期制是法治社会对公权力的一种限制，“所谓绝对的权力，不仅是指在空间范围上不受法律限制的权力，也是指在时间长度上不受法律限定的权力。因此，从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发，给那些行使政治权力的政治权威确定一个法定的任期，而且不得终身任职，就成为限制和约束政治权威的一个重要方法”。②在美国大革命时期，政治权威的任期制就为政治家、制宪者所重视，形成了“终身任职不符合人民和民主选举的理念与逻辑要求”的共识。美国第三任总统杰斐逊就指出：“理性和经验向我们证明：一个国家元首那样连选连任，就是一个终身官职。当一代或两代证明这是一个终身的官职的时候，每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力，甚至外国干涉。”③到1951年，美国22条宪法修正案将华盛顿开创的总统连续任职不得超过两届的惯例上升为宪法规范。

从我国宪法的有关规定来看，我国绝大部分部级领导职务有“不得超过两届”的任职限制（中央军委主席的任职未作规定），而地方领导职务却没有连续任职限制。问题在于党政不能分开，而党又居于领导地位的体制下，撇开党内领导职务的任期而考察国家领导职务的任期是没有意义的。而作为党内根本法的《中国共产程》对党内领导职务的连续任职是没有任何限制的，只是邓小平在80年代初对“领导职务的终身制”曾提出过严厉的批评。执政党也为取消“领导职务终身制”制定了相应的内部规范，如司局级60岁退休，省部级65岁退休等。但是取消终身制与设置任期制毕竟是两个问题。前者的重点在于防止领导层的年龄老化；而后者的重点在于对权力的限制，以及公民平等，轮番为政的民主意图。这是人治与法治的两种不同的思路。问题在于在实际操作中，由于党内职务无连续任职限制，国家职务的连续任职限制也只是针对某一特定的职务，那么执政党就可通过掌握的政治录用权在某人的某一职务任职届满时，“安排”到其他国家职务上去。一个人可以在各种国家职务间流转，逃避了宪法和法律的约束，延续了领导职务实际上的终身制，使宪法规定的连续任职限制形同虚设。这样一种实际违反宪法和法治原则的作法，极易形成政党的官僚化和既得利益集团，堵塞广大公民和普通党员进入管理层的道路，削弱执政党的群众基础，减损政治权威的合法性。

既然党政未能分开，又选择了法治道路，党的章程和规定在形式上和实际运作中不得违反宪法，这是“在宪法和法律范围内活动”的基本要求。其可行的办法是按照宪法规定的任期制，设计党内领导职务的任期制，取消党内领导职务实际存在的终身制。推荐到国家机关任职的领导人的任期，按照宪法规定任期届满不得轮换它职。这不仅是党内民主和人民民主的要求，也是防止“每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力”等政治不稳定因素的治本之策。

3．执政党内的权力约束制度。法治理论对公共权力予以约束的观点来自于以下两种基本共识：一是政府权力的扩张性是民主与法治秩序的最大威胁，如果不对其严加约束，那么，它必将形成专制的力量。二是政府权力与公民权利存在着矛盾的，要保护公民权利就必须对政府行使权力的范围与行使权力的方式进行限制，否则公民的权利必将受到破坏。这里的权力是人民“让渡”的公共权力，同时又是由公务人员行使的管理国家事务和社会事务的权力。在我国党政不分的政治格局中，执政党政治权力具有了公共权力的性质。因此，要实行法治，对公共权力的约束和控制就必然延伸到党内来。对这一问题执政党已经有了较深刻的认识，如在建党八十周年讲话中指出：“建立健全依法行使权力的制约机制和监督机制。关键要加强对领导干部的监督，保证他们正确运用手中的权力。”“坚持标本兼治、综合治理的方针，从思想上筑牢拒腐防变的堤防，同时通过体制创新努力铲除腐败现象滋生的土壤和条件，加大从源头上预防和解决腐败问题的力度。”可见，体制创新成为约束权力的主要方法。笔者认为，在党政不能分开的情况下，约束权力的体制创新也应先从党内的体制做起。

目前执政党内的权力约束制度主要有横向的集体讨论和纪委监督，以及自下而上的批评建议和党内选举。但是这些监督制度都缺乏透明的、可操作性的程序性规定。比如第4条规定：党员“对党的决议和政策如有不同意见，在坚决执行的前提下，可以声明保留，并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。”党员还可以“向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告，并要求有关组织给以负责的答复。”这即是对党员权利的保障，也是对党内决策的监督。但是，关于党员批评、建议、申诉、控告的时间、效力、方式，以及有关组织不予答复的后果及纪律责任，则没有具体规定。缺乏程序支持的规定只具有宣告的意义，不具有实质的和制度层面上的效果。笔者认为，所谓体制创新在党内约束权力方面则必须加强、党规、党纪的程序制度建设，使所规定的原则和制度成为刚性的、可操作的具体规则。

这里需要讨论的是纪律检查委员会在党内的地位。纪律检查委员会建立20多年来，的确发挥了维护党纪，纯洁党的作风和组织的重要作用，是监督和制约机制的主要力量。但是，制度设计上的缺憾使之不能充分发挥监督和制约功能。首先，制度设计上存在矛盾之处。规定，党的纪律检查委员会由同级党的代表大会选举产生，并向同级党的代表大会报告工作，但是却要接受同级党委的领导。据说这样规定是由于第十条规定：“党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。”这样就有了两个最高领导机关：党的全国代表大会和党的中央委员会。但这样是不符合逻辑的。况且，还规定，党的中央委员会由党的全国代表大会产生，前者对后者负责并报告工作。可见，党的全国代表大会才是党的最高领导机关，由它产生的党的中央委员会和纪律检查委员会应该对党的全国代表大会负责、报告工作，并在各自的职权范围内分别行使领导决策、党纪监督的职权。其次，党纪监督体制上存在盲区。根据的规定，纪律检查委员会监督、检查党员和党的组织执行党的纪律、履行党员义务的情况。但是，“各级纪律检查委员会发现同级党的委员会委员有违犯党的纪律的行为，可以先进行初步核实，如果需要立案检查的，应当报同级党的委员会批准，涉及常务委员的，经报告同级党的委员会后报上一级纪律检查委员会批准。”（中国共产程第44条）也就是说，纪委无权单独对同级党委常委立案调查。由此，纪委对同级党委的监督制约功能大大减弱。更令人不安的逻辑结论是，中央纪律检查委员会由于已无上一级纪律检查委员会，则对中央委员会委员和政治局委员也无立案检查权。对党的中央一级的纪律检查和权力监督就成了空白。这样一种制度设计必须要有两个前提：一是党的最高决策层永远不会滥用权力；二是即使有滥用权力、决策失误的情况，自己也会迅速纠正。但历史和逻辑都告诉我们这是不可能的。明智的制度设计则是：明确党的全国代表大会在党内的最高权威地位，明确纪律检查委员会对同级党的代表大会负责并报告工作的制度，加强纪委对同级党委常委的监督和制约。

4．执政党活动的法制化和政治责任制度。

在我国政治生活中，执政党处于领导地位，但是领导地位并不等于就是绝对权力。因为绝对权力本身就是反法治的。执政党必须在宪法和法律的范围内活动，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（宪法第5条）执政党服从宪法和法律，是他们政治权威地位被尊重和服从的基本前提。正如罗伯斯庇尔所说：“公职人员所受到的尊重，与其说由于他所掌握的权力，远不如说是由于他自己对于法律的尊重。”①如果政治权威自己背弃法律，他就无法去号召被治者自愿服从法律和他自己。因此，执政党要巩固自己的政治权威地位，必须同时建构使自己服从宪法和法律的体制。笔者认为，这样的体制包括两个大的方面：一是依据宪法、法律规定的权限和程序将执政党的意志上升为国家意志，以体现执政党的领导。二是完善宪法监督制度，以落实执政党的政治责任。

对于第一个方面，必须在宪法和法律中对党的活动方式加以规定。目前各国宪法和法律对政党加以规定的不多。但是，鉴于政党制度在我国政治生活和社会生活中的影响，有必要将政党立法放在重要地位。目前。我国宪法虽然规定了党对国家事务实行领导的基本原则，但是对党的性质、职能和活动方式没有任何规定。至于执政党如何将自己的意志经过法定程序上升为国家意志、党组织如何向人大推荐重要干部、党组织与人大产生分歧时的协调和处理程序、执政党在人大开展活动的范围和方式、各级人大中执政党党员的比例等都无法可依。实践中各级党组织只好各行其是。在这种情况下党必须在宪法和法律范围内活动的原则往往不能落实，一些人甚至利用立法空白大搞政治腐败。②为此，有必要修改宪法和制定政党法，形成执政党在宪法和法律范围内活动的制度体系。

对于第二个方面，要通过完善我国的违宪审查制度来实现。我国目前的违宪审查制是以国家最高权力机关为主体，以地方权力机关为补充的体制。审查范围主要是以一府两院的行为尤其是抽象行为为对象。至于政党的行为并不在审查范围之内。对于实行两党制或多党制的国家，由于存在政党式竞争选举，执政党的决策失误或政治腐败往往成为败选的原因。因此，对执政党行为的违宪审查并不显得那样重要。即使这样，不少实行违宪审查制的国家也将政党行为纳入违宪审查范围，以规范政党行为，明确政党的政治责任，体现宪法和法律的至上性。而我国，一方面，由于历史的原因，没有形成政党竞争选举的局面；另一方面，我国的违宪审查制并不审查政党行为。从而使具有“全面性和总体性”权力的执政党实际上处于无监督的政治格局中。这不仅与法治的客观要求相去甚远，而且由于“绝对的权力”造成的腐败，严重地削弱了执政党的政治权威。在目前政党体制下，可行的办法是完善我国违宪审查制，将政党行为纳入到违宪审查范围，使执政党承担与其权力相应的政治责任。这里的问题是人大能不能通过违宪审查监督执政党。从理论上说，这是不成问题的。因为按照我国宪法，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而执政党违宪必在受追究之列，人大和人大常委会又负有监督宪法实施的法定职责，因此，执政党接受人大监督和违宪审查，并承担违宪责任是符合法理的。执政党对人大工作实施领导，并不排除人大对执政党的监督和违宪审查。一个循法而治，依律而为并具有明确政治责任的执政党才具有充分的合法性，才能有效地巩固自己的政治权威地位。

作者单位：中共河北省委党校政法教研部

地址：河北省石家庄市五七路9号

电话：0311－6839576－8387

①周淑真著，《政党和政党制度比较研究》，第3页，北京，人民出版社，2001。

①程燎原、江山著，《法治与政治权威》，第196－212页，北京，清华大学出版社，2001。

②[美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔，《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，第36－37页，上海，上海译文出版社，1987。

③[德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理，《经济与社会》，上卷，林荣远译，第239页，北京，商务印书馆，1997。

①[美]亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，中译本第58、59页，上海三联书店，1998。

②《邓小平文选》第三卷，第370页，北京，人民出版社，1993。

③世界银行：《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》，中译本，中国财政经济出版社，1998。

①在本文中指广义的政府。

②参见：郭定平著，《政党与政府》，第273页，杭州，淅江人民出版社，1998。

③沈远新，《政党政治与发展进程中的政治腐败》，《中国研究》，1998年9月号。

④《中国能不能提高选举的民主化程度？》，《南风窗》，2002年3月19日。

①有人将参选各方非以政党名义参加的选举称为“非政党式竞争选举”。笔者认为，在一党之内为争取候选人提名而进行的竞争性选举也可称之为“非政党式竞争选举”，参见：崔之元，《中国政治改革的新思路：非政党式竞争选举》，《今朝风流》网站，。

②程燎原、江山，《法治与政治权威》，第185页，北京，清华大学出版社，2001。

③《杰斐逊选集》下，刘祚昌、邓红风译，1023－1028页，北京，三联书店，1993。

①[法]罗伯斯庇尔，《革命法制和审判》，赵涵舆译，第153页，北京，商务印书馆，1965。

法治研究论文范文第9篇

关键词：依法治国，司法公正，司法改革

“依法治国，建设社会主义法治国家”，这是以同志为核心的第三代中央领导集体对邓小平理论的继承与重大发展，也是党的十五大对全民族的杰出贡献。同志在十五大报告中深刻地揭示了依法治国的科学含义，明确指出：“依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。”依法治国作为一个规模宏大的法治系统工程，其内涵十分丰富。建立中国特色的社会主义法律体系，实现依法行政，努力提高全体公民的法制观念和法律意识等，都是依法治国的题中之义；各级司法机关依法办事，实现司法公正，则是依法治国方略中不可或缺的重要内容。司法公正，是依法治国的动态表现，是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现。

一、司法公正是依法治国的重要环节，坚持司法公正，树立法律权威是依法治国的核心和灵魂。

司法公正是指司法机关在执法活动中必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格贯彻有法必依，执法必严，违法必究，做到严肃执法，秉公办案，实现法律所追求的社会正义。“法不仅仅是思想，而且是活的力量。正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”①天平与宝剑共同构筑了司法公正。司法公正是人类进入文明社会以来解决纠纷的一种法律理想和信仰，也是法治社会的崇高目标。公正是司法的最高价值，司法公正是实现法治的保证，也是司法独立的基础和原因。②

“徒法不足以自行”。法律的生命在于它的执行，只有司法公正，才能树立法律的权威，才能确保国家的政治安定和社会稳定；只有司法公正，才能维护法律的尊严，才能保证社会主义市场经济健康、有序发展。而不公正的司法，则是对法治的否定和背叛，是司法权滥用的结果，它不仅混淆了是非，而且会造成人们对法律权威性的怀疑，依法治国，建设社会主义法治国家也就无从谈起。只有司法公正，树立法律权威，才能真正实现依法治国。邓小平同志科学地借鉴了各种经验与教训，特别是总结了我国社会主义民主与法制建设的经验和借鉴了其他社会主义国家的惨痛教训，科学地提出并论证了树立法律权威的极端重要性，并为在中国实现和树立法律权威做出了贡献。早在1978年，邓小平在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》中首次提出：“为了保障民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”新总纲中也再次重申：“党必须在宪法和法律的范围内进行活动。”以后邓小平在多次讲话中又反复指出：“一个国家的命运建立在一两个人的声望上面是很不健康的，是很危险的，不出事没有问题，一出事就不可收拾。”这就是说，邓小平一贯不主张“个人至上”，而强调法律权威，并在讲话中多次使用“法律权威”一词。因此可以说，树立法律权威是邓小平依法治国思想的核心。、等党和国家领导人也多次在题词和讲话中强调法治和法律权威问题。现在要依法治国，建设社会主义法治国家，法律权威无疑是个核心问题。法具有最高的权威性，这不仅是由我国社会主义法的本质和特性所决定的，也是我国经济发展、社会进步的必然要求。树立法的权威性有赖于完善的制度，通过制度保障法的尊严，发挥法的作用，实现法的价值，通过制度来限制人的随心所欲，规范人的行为，避免“人治”对法的权威性的损害。

司法执法制度是法的权威性能否树立的关键，司法公正与法的权威性有着直接的关系。如果说一次犯罪是污染了水流的话，那么一次不公正的审判则是污染了水源。西方哲人的这一比喻是形象的，更是发人深思的，它告诉人们：司法不公会带来怎样的恶果。

二、推进司法改革是维护司法公正的根本。

当前司法方面存在的主要问题是：司法没能提供应当提供的救济；公民的法律信仰阙如；司法公正未能达到必要的程度；司法未能有效遏制腐败，司法部门本身亦受到腐败的侵蚀；执行难往往使司法判决成为一纸空文。这些不良司法现象的产生，除了各种社会外部原因以外，主要产生于司法制度本身。因此，笔者建议应主要围绕信仰、专业、独立、公正、统一这五大目标，对有关司法制度作相应的改革。但颇令人遗憾的是，“在缺乏理论和知识准备的情况下，许多改革所起到的常常是负面的作用。”“我们与法制发达地区之间在司法制度上最大的差异乃是，在中国，建立在法律知识专业化和司法人员职业化基础上的司法独立还是一个正在争取的目标，维护这种独立的相关制度还远未建立，学术界与司法实务界之间还没有形成良性的互动关系。”③“司法的良窳关系着民心的向背，司法能获得人民的信赖与尊重，是社会得以发展的重要力量。”④因此，“只有将每一项改革建立在坚实的知识基础之上，今天的改革才不至于成为明天的改革对象。”⑤在司法改革的方式上笔者建议采取以下措施：

1、切实推进人权教育，造就一群被法律重塑的新型公民。“要特别强调司法独立不是司法者的一种特权，而是国人的一项基本人权。独立的司法是实行法治的民主自由社会的一个必不可少的要求。这种独立意味着司法功能的行使不受行政或立法部门的干涉，但并不意味着法官有权恣意妄为。司法独立更多的是正义享受者的一项人权，而不是司法者自身的一项特权。”⑥在强调司法改革不是司法者的“专利”，司法独立也非司法者攫取自身利益而“独舞”工具的同时，必须真正下大力气开展全民法律教育（决非行政当局“运动式”的普法教育，而是公民发自肺腑地汲取法的养分，法治规制下的政府则提供开展法律教育的平台，即做好服务工作），以期从灵魂上重塑和改造那些历来漠视法律的大多数民众（绝非贬抑，实在是现实如此！）。要知道“真正的法治绝不仅仅在于冷冰冰的条文、威凛凛的法官、硬梆梆的警棍和空洞洞的判决，而是有一群被法律重新塑造过的新型公民，他们信仰法律，把司法独立视为天理，并愿意尽力去捍卫，只有这个时候，我们才能说我们的司法改革成功了，才能说司法被真正‘归位’了。”⑦

2、改革法学教育制度和法官任职资格制度，大力提高法官的专业水平。法学教育在我国民主法制建设中，承担着培养法律人才、传播法律知识、弘扬法治精神的重要任务，是中国特色社会主义教育体系的有机组成部分，它对于贯彻依法治国方略，实现建设社会主义法治国家的目标具有不可忽视的作用。但目前，我国法学教育的现状与它应有的地位和

作用还有差距，法学教育的“产品”—法学人才在政治、经济、司法等各方面所发挥的作用尚不尽人意。因此，有必要从依法治国、建设社会主义法治国家的战略高度，提升法学教育的地位和作用，并从观念和制度两个层面为法学人才在各方面充分发挥作用创造有利条件。法学教育机构与司法实务部门应是一种休戚相关、荣辱与共的共同体关系（正如有的学者所称法学家和求法律家同等重要，均系专家，各有所长），而不可“文人相轻”、相互攻诘贬抑，各行其是。在法官的挑选上应当切实遵循独立、能力和正直的原则，注重被挑选对象的品德操守与业务技能，改变过去那种片面强调政治素质轻视业务素养，重使用轻培训的传统做法。在对法官业绩的评价上，也亟需更新观念，改变过去那种论资排辈、重行政级别轻专业技能、重温驯听话轻个性飞扬（在此作褒义使用，特指刚直不阿、有创造精神，不愿随波逐流敢于面对职业带来的寂寞与孤独，实践法治精神，追求法之公平正义的法官）的旧的做法，努力为法官提供一个宽和、严谨的人文环境。

3、建立垂直的法官任免体制，非因法定事由和非经法定程序，法官不应受到弹劾和降职、免职。司法公正是社会正义的最后一道防线，法官特别是法院院长受制于同级领导机关是无法守好这道防线的。因此，应下大决心建立垂直的法官任免体制，确立对法律负责的信念，确保法院独立行使审判权。“在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴。”⑧司法的独立是司法公正的基石，是法院公正履行审判职能的内在要求。为了实现司法独立的价值要求，法院和法官要具备依法独立公正行使审判权的能力和抗干扰能力。自上而下完善司法体制的设置，正确解决司法地方化和司法行政化等影响独立司法的现实问题，为依法独立审判提供体制保障、经济保障、法官资质保障及身份保障。

4、改进审判指导方式。上级法院可以通过不影响下级法院独立审判的方式指导审判工作，提高司法水平。如以讨论、讲座、会议等形式，交流司法工作经验，研讨疑难案件，提出新的法律见解，统一对审判实践的看法等等。上级法院在法律规定的职权范围内还可以司法规则、制定司法解释、编纂案例（注意此“案例”非彼“判例”，判例更彰显法官的智慧，更耐人斟酌、考量）。如此方可以提高基层法官的水平，并增强其独立意识，以维护司法整体的独立性。在强调法院独立审判的同时，也应加强调查研究，与时俱进，积极稳妥地推进法官个人的独立。过去无论是合议庭还是审判委员会，我们总是过多地强调了法官集体的智慧，殊不知，没有个体的小智慧哪来集体的大智慧，经典马克思主义认为真理往往掌握在少数人手中，司法个案的多姿多彩也势必要求办案法官敢于独辟蹊径，依凭自己的社会经验和司法理念作出相应的判断。这种判断理应获得尊重，在有些地方的裁判文书改革中已公开合议庭少数人的意见，但仍觉不够，因为那些隐藏在裁判文书背后的庭务会、审判长会、审判委员会的组成人员，大多未亲历具体个案的庭审，还在对案件裁判结果施加着举足轻重的影响，合议庭具体成员的意见也只记载在案卷副卷中，而该副卷当事人及其人是无权阅看的。现行民事诉讼法规定了大多数民事案件的“两审终审”制，且规定中级以上人民法院审理案件必须组成合议庭审理，似乎这样规定对应了中级以上人民法院的地位，也反映着中级以上人民法院所审理案件的复杂性。但从笔者十多年的法院工作经历来看，这种制度的设计有着先天的不足性，因为我国宪法和人民法院组织法均规定各级人民法院依法独立行使审判权，从理论上笔者认为不同级别的法院在案件审判上应当是地位均衡的，不应存在上级法院对下级法院具体个案上指手画脚的现象，上级人民法院所审理的案件也未必一定比下级人民法院审理的案件更疑难复杂，尤其是在我国现行审级制度下，案件的分配多少有些“利益驱动”的成分（经济纠纷案件尤烈），故此，在当前上级人民法院在承办越来越多案件的同时，也就顺理成章地无力履行监督、指导下级法院审判工作的职责了。笔者建议在将来对民事诉讼法的修改中，应采取列举式具体规定在中级以上人民法院所受理的案件中可以采取独任审判制，以符合审判实践规律，也有利于调动中级以上人民法院法官的司法能动性，提升其业务技能，增强其审判权威，也有利于更好地加强对下级法院审判工作的监督指导。

三、建设高素质法官队伍是实现司法公正的关键。

人民法院是国家的审判机关，司法公正就法院而言就是依法公正行使审判权。从近年来人民法院的执法情况看，可以说绝大多数法院工作人员是能够做到公正执法、秉公办案的。但不容忽视的是，在少数法院和少数工作人员中确实存在着执法不公甚至枉法裁判的问题。究其原因，不外两个方面：从外部执法环境看，社会上种种不正之风对人民法院执法活动的干扰和影响是非常普遍的。当事人通过各方面的关系托人说情，请吃送礼；一些地方领导干部搞地方和部门保护主义，也给法院执法造成了很大障碍。从内部因素看，主要是一些工作人员政治素质不高，立场不坚定，经不起金钱的诱惑、人情的拉拢，导致枉法裁判；此外，有的法官审判业务素质不过关，运用法律有偏差和失误，也容易造成执法不公。为此，“要使每一位审判员都成为具有深厚的法律功底、灵活的思维方式、丰富的司法经验、广博的社会阅历、高尚的人格和职业操守的优秀法官。”⑨就理所当然地成为每一名职业法官的追求目标。

随着我国社会主义民主法制建设的日臻完善，依法治国，建设社会主义法制国家的战略方针正在进一步落实。法律作为管理国家的重要手段，日益对社会政治生活和经济生活产生极其重要的影响。因此，建设一支高素质的法官队伍，保证司法公正，对促进社会主义现代化法治国家的建设至关重要。

四、加强监督制约，保证司法公正，全面贯彻依法治国的基本方略。

党的十五大报告指出：“我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。……加强对各级干部特别是对领导干部的监督，防止滥用权力，严惩执法犯法，贪赃枉法”。使监督充分发挥作用，既要切实使监督机构能行使监督职能，更要在制度上保障公民行使监督权。当前在加强监督制约，防止司法权力滥用上，应注意两个方面的问题：一是要全面理解人大及其常委会的监督权；二是如何从制度上保障公民行使监督权。邓小平同志关于建立和完善人民群众的监督制度有一系列重要论述，他明确提出：“要有群众监督制度，让群众和党员监督干部，特别是领导干部。凡是搞特权、特殊化，经过批评教育而又不改的，人民就有权依法进行检举、控告、弹劾、撤换、罢免，要求他们在经济上退赔，并使他们受到法律、纪律处分。……最重要的是要有专门的机构进行铁面无私的监督检查。”马克思主义关于人民监督的思想也批判地继承了西方理论家提出的权力制约学说的合理因素。即，国家权力机关同行政、审判、检察机关的关系，不是几权鼎立的关系，而是决定和执行的关系，监督和被监督的关系，制约和被制约的关系，同时又是分工合作的关系。同志说：“监督‘一府两院’的工作是人大及其常委会的一项重要职责。这种监督，既是一种制约，又是支持和促进。”实践已经证明，人大监督制度是社会主义初级阶段行之有效的国家制度。人大及其常委会的监督，是代表国家和人民的意志进行的具有最高法律效力的监督。就全国人大及其常委会的监督来说，它是最高层次、最有权威的监督；同样地方人大及其常委会的监督，同其他地方国家机关、社会组织的监督相比较，在本地区也具有最高法律效力。其他国家机关、社会组织以及它们的监督机构，都必须置于人大及其常委会的监督之下。当然，对司法权的监督也应严格按照法定的程序和方式进行；对于非法干预法院独立办案的，人大应予以制止，支持法院实现司法公正。关于公民的监督应当看到，公民是最广泛的监督主体，在不危害国家的安全和不侵犯国家秘密及个人隐私的前提下，应当逐步扩大公民参加政治活动的权利范围，增强国家机关活动的透明度、公开性，使公民对国家机关及其工作人员的活动享有较充分的知情权。鉴于国家机关侵犯公民权利的现象时有发生，应当建立完善的权利救济制度，建立冤案、错案责任追究制度，通过对权利及时、公正、有效的救济来实现对权力的监督和制约。人民法院行使审判权，实现司法公正，同样离不开公民的监督。人民法院一方面要通过公开审判增加审判活动的透明度，另一方面，也应积极建立、健全一些必要的制度，如法官违法违纪举报制度、当事人评议法官制度等以确保公民监督权的实施。

总之，法治作为一种治国方略，不仅要求有一套完整的法律体系作为公民的行为准则或规范，更重要的是，法治的存在以其本身的价值取向为支柱，它蕴含着人类对公平、文明、秩序、和平等理想的追求，要求法从制定到实施的整个过程，对任何社会主体都是公正的。司法作为使法治从“应然”走向“实然”的关键环节，是实行法治的保障，要求其公正是必定无疑的。因而，司法公正是依法治国的必然要求和有力保障。

注释：

①梁慧星编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第一版，第2页。

②刘晓军：《改革中的司法独立与司法公正-以审判委员会为考察对象》，载中国民商法律网—首页》程序法学》青年学术2002年9月26日。

③贺卫方：《改革司法改革》，载《人民法院报》2002年1月4日，第3版。

④翁岳生：《迎接新世纪从尊重人性尊严出发，建立温暖公正全民信赖的司法》，载《法令月刊》2000年第1期。

⑤贺卫方：《改革司法改革》，载《人民法院报》2002年1月4日，第3版。

⑥张志铭：《当代中国的司法独问题》，载《人民法院报》2002年6月7日第三版。

⑦邓科：《司法改革：现实与可能》，载《南方周末》2001年10月25日第7版。

法治研究论文范文第10篇

迄今为止，对老年期痴呆尚缺乏肯定有效的药物治疗方法，目前通常使用的药物有胆碱酯酶抑制剂、麦角碱类、吡咯烷类、抗氧化剂、非甾体类抗炎药、他汀类、雌激素替代疗法等，这些都不能改变疾病的进展。本研究探讨运动结合药物对老年期痴呆的影响。

1临床资料

1.1一般资料

60例痴呆病例均来自本院2005年11月至2007年6月门诊、住院以及脑健康俱乐部患者。纳入标准：（1）多种认知功能缺陷(认知功能缺陷是相对于先前的功能水平显示出的下降而言)：记忆力障碍（顺行性和逆行性记忆障碍），一种或几种其他认知功能缺陷，如失语、失用、失认、运筹和运作能力缺损（计划、组织、程序性和抽象思维）等；（2）认知功能缺陷的程度：认知功能缺陷程度已严重影响和干扰了社会和职业功能和日常生活；（3）认知功能缺陷呈进行性恶化，至少需有6个月的病程；（4）无意识障碍；（5）简易精神状态量表检测符合痴呆标准。排除标准：⑴年龄＜60岁；⑵合并心、肝、肾和造血系统等严重原发性疾病；⑶精神病；⑷未按规定服药、运动、不能正确判定疗效者。入选60例随机分为两组。治疗组30例，男11例，女19例；60～70岁13例，71～80岁16例，80岁以上1例，平均（70.20±5.94）岁；对照组30例，男13例，女17例，60～70岁14例，71～80岁15例，80岁以上1例,平均（70.77±5.84）岁。两组患者性别、年龄等方面差异无统计学意义(P>0.05)，具有可比性。

1.2治疗方法

运动疗法采取步行或慢跑的方式，每天不少于60min，根据患者的情况分一次或二次完成，运动时心率每分钟(170-年龄岁数)左右。药物治疗采用多哌奈齐常规治疗。治疗组采用药物+运动疗法，对照组单用药物治疗。疗程均60d。分别对两组在治疗前和疗程结束后用简明精神状态检查表(MMSE)和日常生活活动能力量表（ADL）进行评估。

2结果

2.1两组治疗前后认知功能比较

治疗组治疗前MMSE积分(18.17±3.35)分，治疗后(20.35±3.56)分；对照组治疗前MMSE积分(17.23±3.21)分，治疗后(18.32±3.25)分。治疗组认知功能好于对照组(P＜0.05)。

2.2两组治疗前后行为能力比较

治疗组治疗前BBS积分(21.80±4.15)分，治疗后(17.34±3.97)分；对照组治疗前BBS积分(21.78±4.31)分，治疗后(18.53±3.29)分。治疗组好于对照组。

3讨论

在过去的10年时间里，人们越来越多地注重生活方式的改变，包括参与社会活动、饮食结构的改变和运动对认知功能的影响，有的探讨对正常人群认知功能的改变，有的探讨如阿尔海默氏病或血管性痴呆等与年龄有关的疾病危险因素的影响。有不少已知的研究显示，运动包括有氧锻炼对痴呆的形成有积极的预防作用。Larson等［1］对1740名65岁以上正常认知功能的老年人群研究证实，从事如有氧运动、徒步行走、自行车、游泳等运动，每周数次，每次不少于15min，与很少参加运动的正常老年人群相比，痴呆的几率明显降低。Heyn等［2］使用磁共震成像，进一步揭示参加运动训练的人群大脑前回的体积明显增加。但是，运动对于痴呆的治疗作用，报道不多。本观察旨在探讨运动结合药物治疗对痴呆的作用。作者观察显示，积极的运动干预结合药物治疗和单纯的药物治疗都能够改善患者的认知功能和日常生活活动能力，尤其对日常生活活动能力的影响，通过积极的运动干预后差异有统计学意义，与对照组比较差异也有统计学意义（P<0.05）。但是对照组治疗后与治疗前比较，认知功能的提高差异无统计学意义(P＞0.05)，这是否与疗程有关有待于进一步观察。

运动有利于对老年期痴呆的治疗，其作用机制尚不清楚,但一些研究支持这一观点，认为适当的身体锻炼与增强神经突触以及神经细胞的再生有关。痴呆的典型临床症状与脑内的胆碱能功能受损有关,如脑内乙酰胆碱水平降低,乙酰胆碱神经元缺失及突触丢失,导致学习记忆功能受损。大脑调节人们的精神、生理以及行为能力，大脑的功能发挥作用由基因调控，社会、环境、运动等因素能够改变基因的表达，而基因表达的改变又可以诱导脑功能以及行为的改变［3］。运动训练能改善血管痴呆型大鼠认知障碍，增强海马区神经突触的可塑性［6］。一般认为，神经细胞的生长只有在胚胎时或出生后的早期，而在成年期神经细胞停止生长［4］。然而，有研究显示，在哺乳动物中某些部位如海马区，新的神经元可以通过神经祖细胞的生长而产生，荷尔蒙、生长因子、神经递质、药物以及运动能促进新的神经元的形成［5］。本研究运动结合药物治疗，其作用机制是否与以上因素有关还有待进一步研究。

【参考文献】

1LarsonEB,WangL.Exerciseisassociatedwithreducedriskforincidentdementiaamongpersons65yearsofageorolder.AnnInternMed，2006，144:73～81.

2HeynP,AbreuBC,OttenbacherKJ.Theeffectsofexercisetrainingonelderlypersonswithcognitiveimpairmentanddementia:ameta-analysis.ArchPhysMedRehabil，2004，85:1694～1704.

3KandelER.Anewintellectualframeworkforpsychiatry.AmJPsychiatry，1998，155：457～469.

4GregoryA，ElderMD.Researchupdate:neurogenesisinadultbrainandneuropsychiatricdisorders.MtSinaiJMed，2006，73(7):931～940.

法治研究论文范文第11篇

一、和谐司法的概念和特征

和谐，是指配合得适当和匀称。《论语·子路》记载：“君子和而不同，小人同而不和”，其中的“和”是指“和谐”；其中的“同”是指“附和”、“苟同”、“盲从”。“和而不同”，就是指和谐而不盲从。“和”首先就是建立在承认个体，尤其是承认个体差异的基础之上的，这是关于和谐的熟悉前提。承认不同才强调“和”,在“不同”基础上的“和”才是真正的“和”，才是具有生气与活力的“和”。[1]

本文所指的司法，是指狭义上的司法概念，即审判机关依据法定职权适用法律，对案件进行审理、裁判（含执行）的活动；狭义的司法机关即指人民法院。

和谐司法是指司法构成的各个元素按照统一的规则相互协作，形成良好的互补状态，达到“司法环境优良、运行机制科学、裁判准确公正、执行高效有力”的目标，教育和引导社会成员人人接受法律约束，并从遵守法律中获得自由。

和谐司法的内涵包括以下几个方面：

一是司法环境的和谐。包括司法机关在组织领导、人事任免、经费保障、法律监督等方面的和谐。

二是司法理念的和谐。司法理念是指导司法制度设计和司法实践运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考[2]。司法理念的和谐包括对于法律效果和社会效果、局部利益与整体利益、司法价值与服从地方经济建设大局、“短暂和谐”与“长久和谐”等矛盾问题在熟悉上的合理性和科学性。

三是司法运行的和谐。即司法实践中的各个因素、各个环节按照科学的机制结合和运行，合理地调节社会关系，消除司法中的“跛足”现象。它包括打击与保护、调解与判决、审判与执行、程序与实体、效率与公平等方面的和谐。

和谐司法的特征及表现形式：

（一）确立法律的至上性。即一切社会活动都必须纳入法律思维的轨道。司法机关在作出决定的时候，不能离开合法性这个前提来考虑政治、经济、道德等因素。

（二）确立权利的平等性。当事人不仅在适用法律上一律平等，而且在相同的法律因素条件下，享有的权利在种类、形式和内容方面不应有任何区别。

（三）确立司法的独立性。包括司法权的独立（不侵权）、司法机关的独立（不介入）、司法人员的独立（不施压）、司法活动的独立（不妄评）。

（四）司法行为的规范性。做到程序合法、实体公正、形象良好。

（五）树立司法的权威性。一切阻碍司法的行为都将受到制裁，在全社会形成充分尊重和自觉履行人民法院生效裁判的观念，使法治成为人们的价值追求、生活方式和行为准则。

二、构建和谐司法的理论依据

法治就是社会各主体自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为最高行为准则的社会秩序状态。司法之于法治的作用，在于对各主体是否遵守法律秩序作出评判，并对违反法律秩序的行为作出必要的制裁[3]，司法是法治的维护者。

1997年党的十五大第一次明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的政治主张。1999年3月九届全国人大二次会议又在新的宪法修正案的第5条增加了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”一款，从而使法治原则成为一条具有最高法律效力的重要宪法原则。2002年党的十六大在阐述全面建设小康社会的目标时，提出了社会和谐的问题。2004年，党的十六届四中全会明确将其具体化为“构建社会主义和谐社会”的科学命题。2005年2月，同志在中心党校举办的“省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班上，对“构建社会主义和谐社会”作了全面阐述。党的十六届五中全会又将促进社会和谐作为“十一五”时期我国发展的重要目标和必要条件。民主法治作为和谐社会的第一个基本特征，表明了法治对于和谐社会的重要意义。[4]

司法的使命在个案中表现为定纷止争，即通过裁判实现当事人之间、当事人与社会之间和谐相处。具体讲，刑事审判中坚持罪刑法定、罪刑相适应原则以及贯彻疑罪从无、人权保障的有关规定，在依法严惩危害社会的犯罪行为的同时，维护社会秩序和良好环境；民商事审判在对平等主体间人身关系、财产关系的调整中，尊重当事人在私法领域对权利处分的意思自治和对老实信用、公序良俗等道德原则的引入，既激发社会个体对财富的创造热情，又引导着社会道德风尚和文化的发展进步；行政审判对行政治理相对人合法权益的依法保护，对具体行政行为的监督制约，推动着法治政府的建设。刑事、民事、行政三大审判以各自特有的功能承担着促进经济发展、维护社会和谐稳定的共同任务。

总之，构建和谐社会的前提是构建法治社会，法治的实现必须有司法的公正与效率为保障，和谐的司法是实现司法公正与效率的条件，构建和谐社会必须首先构建和谐司法。

三、当前司法领域存在的不和谐因素

（一）司法的独立性尚未真正实现。在现行体制下，实际上形成了地方各级法院依附于地方的局面。司法权的地位在实际中大打折扣，司法权附属于行政权，司法独立缺乏基本的前提条件。这也是司法上地方保护主义在一定范围内存在的根本原因。

法官的治理目前适用《公务员法》，使法官的身份等同于一般行政干部。《法官法》缺乏在法官职业化建设、法官权利保障等方面的具体规定，可操作性不强，法官不独立也是导致司法不能独立的重要原因。

（二）刑事、民事、行政三大审判发展不平衡。在古希腊、古罗马，民商事法律是其最发达的法律。中国古代社会最发达的法律则是刑事法律，刑事法律在中国一直具有优先的地位。从三大诉讼法的颁布时间来看，《刑事诉讼法》颁布最早（1979年7月1日），《民事诉讼法（试行）》次之（1982年3月8日），而《行政诉讼法》则直至1989年才颁布。在司法实践中，普遍存在着重刑事、轻民事、忽视行政审判的现象。

我国目前既是要害发展期，又是矛盾凸显期，构建和谐社会，就必须充分发挥民事审判的职能作用，协调好人与人之间的利益关系，公平地分配社会权益。但在目前体制下，民事审判面对错综复杂的社会矛盾和人民群众的高期望值，可谓力不从心。

在行政诉讼中，由于行政机关的非凡地位以及人民法院同行政机关的非凡关系，行政机关大多会利用权力施加法外影响，使得案件审理的结果难以保持中立。行政机关即使败诉，也经常不积极履行判决规定的义务，强制执行难以开展。原告也往往慑于行政机关的权力，而主动放弃诉权，这些原因导致行政审判功能萎缩。

（三）立法滞后、法律适用存在困惑。从司法实践的情况来看，在法无明文规定或法律的规定滞后于经济发展时，即使法院严格适用了法律，同样会产生司法公正被质疑的情况，从而使审判人员处于两难的境地[5]。尤其是在社会转型、经济快速发展时期，立法滞后与司法实践的矛盾更加突出。

（四）“执行难”难以从根本上得到解决。近年来，人民法院高度重视执行工作，中心还专门为此下发了文件。但是，“执行难”依然存在。产生执行难的背景是社会信用危机以及社会变革时期深层次的矛盾。当前执行中最为薄弱的环节，就是缺乏公共力量的协助，难以建立起有效的执行威慑机制和财产信息共享系统，给被执行人恶意逃避执行提供了空间。

（五）审判体制不尽合理。一是存在司法治理行政化的弊端，不利于调动工作积极性。二是合议制流于形式，与基层审判实践有一些脱节的地方。三是审委会制度存在问题。审委会成员事先并不介入案件的调查审理过程，审委会的最终结论并不一定是最佳结论。由于裁判的作出是多人的共同行为，一旦出现错案，它就成了人人有责任，但人人又都无法承担责任的局面。四是审判人员与当事人及其人之间难以建立起真正的隔离带。五是审判改革在某些方面与实际脱节，如最高法院制定的证据规则有一定的超前性，与落后边远地区群众的文化素质不相适应；有的法院在推行审、判合一后，因法官素质跟不上，导致了案件质量的下降；有些案件考核指标的设计不科学,一些法院为了在评选中取得好的位次，不得不采用“技术处理”。六是法院之间各自为政，缺乏统一协作。委托调查、委托执行效果不佳；异地财产保全、异地执行难以进行；有的法院甚至给外地法院办案设置障碍，充当地方保护主义角色。七是存在法制不统一的现象。在一些案件的处理上，不同法院之间、甚至同一法院的不同合议庭之间做法不一。

（六）司法效率有待提高。一是法律制度设计不合理。比如劳动争议案件必须以仲裁为前置程序，形成了事实上的“三审”终审，有人对其中的工伤案件办理期限作过计算，假如用人单位恶意诉讼，穷尽所有法律程序，可以用上整整4年时间；再如在行政确权案件中，轻易出现循环诉讼，使矛盾久拖不决。二是边远落后地区办案条件差，经费保障困难,案件难以及时办结。三是纠纷解决功能的弱化和不足，对于一些当事人或案外人反复上访、缠访，或因无理要求未得满足而恶行要挟甚至实施种种极端行为，缺乏有效手段及时制止。例如一基层法院一年内曾发生过三起当事人服农药事件，该院花费了大量人力财力处理善后事宜，严重影响了审判工作。四是终审不终、无限再审的问题未能很好解决，损害了法院裁判的严厉性。

（七）司法队伍断层严重，素质亟待提高。《法官法》施行后，提高了法官的准入条件，但由于法官与律师等行业在经济收入上的巨大差别，一方面大多数已通过国家司法考试的人员不愿从事清贫的法官职业，另一方面法院内部工作人员也在通过司法考试后纷纷离岗下海“淘金”，使得法官队伍后继无人。

同时，在法官培训方面存在问题。审判人员得不到必要的知识积累和更新，其业务素质和技能得不到有效的提高。

（八）局部利益和整体利益、短期利益与长期利益、法律效果和社会效果矛盾突出、难以平衡。法院在追求公平与正义的司法价值与服从地方经济建设大局之间处于两难选择。为了求得暂时和谐而往往牺牲了人们所追求的公平和正义，牺牲了法律的尊严，导致人们对法院信任的丧失和对法律尊严敬畏的丧失。比如，有些地方政府在农村土地征用或城市房屋拆迁工作上急于求成，未依法办理相关手续，酿成群体性纠纷后，若法院严格依照法律条文办案，裁判的后果将是政府败诉。如此将导致政府前期的巨大经济投入付之东流，也在一定程度上影响当地的经济建设和政府形象；如法院支持政府的违法行为，将严重导致人民群众对司法公正的不信任。

四、构建和谐司法的有效途经

构建和谐司法必须寻求强有力的政治保证、法律保证、经济保证和思想保证，正确熟悉和处理好四个方面的关系：

（一）司法独立与党的领导、人大监督的关系。我国的司法独立是在党的领导、人大监督下的独立，是相对的独立，相互是辩证统一的关系。首先，我国《宪法》明确规定了中国共产党在国家中的领导核心地位。其次，司法独立以追求司法公正为宗旨，而不是为了独立而独立。第三，我国《宪法》、《民事诉讼法》、《人民法院组织法》均规定了人民法院独立审判原则；《法官法》第8条规定，法官享有“依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权利，这一规定包含由法院独立向合议庭独立、法官独立转化的立法精神；《》规定：“党必须保证国家的立法、司法、行政机关积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”，这是党关于司法独立的领导原则。[6]

很多人认为，司法独立与党的领导不能兼容，谈司法独立就是全盘西化；有人认为，在我国没有“司法独立”，而只有“司法中立”，这实际上都是对司法独立的误解。第一、研究、主张司法独立并非取消党的领导，而是加强、改善党的领导。第二，司法权在政治权力结构中最为弱小，它轻易受到其它权力的干涉而失去独立性，所以司法独立需要非凡保护。第三，司法独立是司法公正的重要保证，没有“独立”就没有“中立”，也就没有公正可言。第四，现实中党的领导和司法独立之间存在着不和谐的矛盾和紧张关系是不争的事实。其原因在于“司法独立”仅停留在空洞的原则规定层面上，缺乏相应的措施和制度保障。而“党的领导”在实际操作中被扩大化、庸俗化，蜕变为党的某个领导人的领导，或者对某个个案的领导，形成了“地方法院就是属于地方”的错觉。例如有的县市为了招商引资，下发文件规定司法机关对企业采取法律措施前必须先报政府备案；甚至出现了某县副县长在法院判决书上批示“不许执行”的怪事；发生了类似河南省平顶山市政法委书记命令法院对无辜的吕净一判决有罪并投进监狱的奇闻。

人大对法院的监督，一是必须具有事后性和间接性的特点，二是应与对行政的监督在方式上有所区别，不能损害公众对法院独立性的信赖。即“不代替”法院行使审判权，“不介入”既定的司法程序，“不损害”法院独立的形象。

（二）司法改革与现行法律架构的关系。最高法院自1999年起已了两个《五年改革纲要》，围绕《纲要》而推行的各项司法改革，主要是针对司法内部体制和运行机制方面的改革，其深层次的改革尚需继续推进。构建和谐司法，必须按照司法公正与效率的要求，完善司法机关的机构设置、经费保障、队伍建设和运行机制，进一步健全体制合理、权责统一、保障有力、运行高效的司法体系。

一是改革机构设置，弱化司法权的地方化色彩。宪法第三条第三款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这里并未将审判机关限定为必须由“本级”人民代表大会产生。宪法第128条规定，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”该条也未限定地方各级人民法院对“本级”国家权力机关负责，而是对“产生它的”国家权力机关负责。因此，改革现行法院设置并不会涉及到对人民代表大会制度根本原则的修改。司法机关根据自身性质在纵向上的适度“集中”，实际上亦符合宪法第三条规定的国家机构的民主集中制原则。2003年两会期间，民革中心和致公党中心就联合提出了《建立跨区域民商事法院的提案》。[7]

二是改革经费体制，要建立单列的司法经费保障体系，防止地方党政领导利用手中的财政大权直接或间接地进行司法干预。

三是加快法官职业化建设，改革目前法官治理套用行政级别的做法，实行法官终身制和等级制，消除法官的后顾之忧。从而阻断地方有关机关及部门以干部治理为名干预司法的通道，同时，能够以合理的待遇吸引精英人才，提高司法队伍素质。

四是审判治理改革。1、健全法院组成人员的分类治理制度。2、进一步探讨和深化审判方式改革，使之既达到最高的司法效率，又能与国情及现有法律空间相适应。3、加强和完善司法协助体系，包括法院之间的办案协作和法院外部各协助义务单位及个人对人民法院的依法协助，加大对拒不履行协助义务者的司法处罚力度。4、完善案例指导制度，维护法制统一和法律尊严。5、进一步推进执行体制改革，加大统一执行力度,排除地方保护主义的干扰；大力推进执行威慑机制建设和全社会的信用体系建设，加大社会公共力量协助人民法院执行的力度；6、探索加强监督、接受监督的渠道和方式，使之更加符合司法活动客观规律，符合法官职业特点。

进行司法改革，首先必须对现行法律体系进行必要的调整；其次，司法改革又必须在现行政治体制和法律规定的架构内进行，二者是对立统一的关系。合理的改革设想及有益的改革实践对推动法律的完善和更新有着重要的作用，随着我国政治体制改革的不断深入和法律体系的不断完善，司法体制改革也会随之深入进行。

（三）尊重司法规律与确立“司法为民”宗旨的关系。尊重司法规律与司法为民，二者在理论上具有高度统一性，但在现阶段却存在着一定程度的对立和矛盾。因为二者在技术层面上遵循不同的判定原则，在实践层面上，法院往往难以找到有效的结合点。正确处理二者的关系，必须做到以下几点：

1、研究和探索司法规律，完善司法改革。在充分考虑我国的历史背景、经济发展水平和文化教育水平的前提下，借鉴发达国家在市场经济建设中成功的司法经验和先进的司法成果。

2、加强法律宣传，大力推进法律社会化和司法民主化。首先，要让普通百姓逐渐通晓法律之“游戏规则”，我国虽然经过了“四五”普法教育，但国民的法律水平仍停留在较低的层次，尤其是对于司法程序了解甚少，纠纷发生后往往只求结果，不讲过程。例如频繁发生的无序上访就是这种情况导致的典型结果。其次，要让广大人民群众参与到司法活动中来。推行“阳光审判”，加强人民陪审工作，增进全社会对司法活动的理解和监督。

3、落实司法便民措施。在落实最高法院关于司法为民的相关措施基础上，非凡要加强对当事人的风险告知、诉讼指导、举证引导、庭审释明和判后答疑等便民、利民措施；由政府财政建立诉讼救助基金，对被执行人确无履行能力，而胜诉当事人又非凡困难的，在该基金中先行支付必要费用。

法治研究论文范文第12篇

关键词：会计法治会计法制市场经济体制

经济社会水平越高，会计在国民经济中的地位就越重要。会计作为市场经济的一个信息系统，在经济转轨和法制化进程中将呈现全方位的变化。《会计法》的修订和日趋完善，标志着我国会计法制化已初具形态，为会计法治提供了基础环境和手段，为逐步实现从会计法制化到会计法治的过渡创造了条件。同时，随着市场经济体制的形成和发展，市场利益格局的形成要求会计作为一个信息系统和管理工具必须提供以法制化作保障的会计信息，以治理会计信息失真，维护市场经济秩序。

一、会计法制与会计法治

1.会计法治的内涵

所谓会计法治，就是把会计法规作为会计行为的绝对标准加以确定，实现会计立法、司法、执法、守法和法律监督的现代化，最终达到理想的会计工作秩序和稳定的会计社会状态。会计法治是社会法治在会计领域的体现，会计法治不能脱离社会法治，阻碍社会法治进程的因素同样阻碍会计法治建设。在社会法治条件尚不具备时，会计法治同样无法真正实现。不能简单的将会计法规视为会计治理的工具以及如何完善和使用这个工具而已，更重要的是要形成会计法律至上，绝不存在会计“法外特权”的法律秩序。会计法治的对立面是“会计人治”，就是在会计治理中否定会计法律至上的原则，企图将个人意志凌驾于会计法律之上而达到理想的会计工作秩序和稳定的状态。会计人治也是社会人治在会计领域的反映，当前在我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的社会大背景下，我们应坚定不移的反对和消除会计人治色彩，坚持会计法治。

2.会计法制与会计法治的关系

会计法制是指国家的会计法律和制度，属于制度的范畴。会计法制是指以《会计法》为核心的会计法规体系，包括会计法律、会计法规、会计规章等。会计法制化意味着：第一，会计要通过法制予以体现和保障，为保障会计人员依法行使职权，必须加强会计法制，必须使会计法制化、法律化，使这种制度不因人的意志的改变而改变；第二，会计要纳入法制轨道，会计人员依法行使职权，接受相应的会计监督。

会计法治是指规范会计的理论、原则、体制和实施方法，属于方法的范畴。两个概念既有联系又有区别。会计法制为会计法治提供了基础和手段，使对会计行为的调整上升到法制层次，它改变了会计无法可依和会计法制的不完备及由不完善所形成的有法难依的局面。会计法治标志着我国管理会计工作和进行会计核算、会计监督及理财方式发生了重大转变。

二、市场经济条件下的会计法治

1.会计法制与市场经济体制

会计法制是我国社会主义法律体系的一个组成部分。市场经济是由若干利益主体和游戏规则构成的权责系统。会计法制通过对会计行为权利义务的设定，实现对会计关系的调整，从而为市场经济秩序的稳定和有序发挥作用。

市场经济体制下，企业作为独立的利益实体，承担着资产所有者的受托责任，基于多方利益主体的要求，企业必须规范会计行为，加强内外部的会计监督。会计法制的发展经历了从无法可依到有法难依，从制度约束到法律化，从长官意志到依法理财，会计工作也从无序到有序，逐步实现会计法制的现代化并最终实现会计从会计法制化到会计法治。

会计法制化需要以市场经济体制为基础。利益高度集中和单一化的体制架构下，是无法构筑会计法制体系的，会计行为是基于会计主体相伴而生的，国家作为所有者和经营者合一所形成的体制实施会计法制化，无异于运动员和裁判员合一的体制下，难以达到理想的法制效果。

2.从会计法制到会计法治的变迁

会计作为反映资金运动的过程与结果，是生产经营者管理自己的经济活动的手段，是资金所有人对自有资金的运用进行把握和控制的方式。从会计发展的过程来看，在相当的一段时间内，如何计量、记录经济活动是特定主体自己的事情，只是随着经济复杂程度加深及从经济安全的角度出发，才使会计发展成一套行为规则，即制度。长期以来会计规制的目标一直是“会计法制化”。但是随着我国经济和政治背景制度的变化，我们认为会计规制的目标状态由“会计法制”转为“会计法治”应属必然。

现阶段我国的经济体制改革和市场经济法制建设，是经济落后国家制度变迁的达标。会计作为联结宏观和微观经济的纽带，在产权归属问题上起着重要作用，会计法制在特定时期特定的历史情况下的确发挥了很大的作用，但是这一制度规则不能从根本上，具体地解决会计规制中除了法制不健全以外的其他问题，以及由此造成的我国会计信息质量差、相关性低，严重失真的事实。所以我们必须借助另一制度安排——“会计法治”。

3.市场经济体制的建立和完善需要会计法治

会计法治是希望通过对会计行为进行规范和约束，从而维护社会关系和经济秩序以及微观经济利益与宏观经济利益及其统一。改革使利益主体变得模糊，政策倾向不明显，宏观经济体制的转型与会计法制及最终的会计法治之间形成出现瓶颈，导致我国会计信息市场的混乱，国家作为会计信息使用者和国家宏观调控者的双重身份，在体制的转变中受到极大的损失，从计划经济到市场经济的“制度变迁”过程中成本过大。会计法制向会计法治的制度变迁尚未成功是一个原因，由于会计法制解决的是会计工作无法可依状态，而会计法治更多的是对既定经济体制下的会计行为的认可与安排。会计法治状态下，由于对会计行为的约束上升到一个更高的层次水平，所以就能在总体上控制会计信息被滥用的道德风险。

经济体制改革以产权制度改革为突破口，建立产权清晰，权责明确的现代企业制度。产权清晰包括两个层面上的涵义：第一个层面是产权数量的清晰。利用会计上的方法对产权界定、变更、维护过程中所产生的资金运动及其相关内容进行核算和管理。包括产权数量的确认、计量、记录以及确认标准、计量记录方式、核算规则等，实质上就是一个会计过程。第二个层面是产权在法律上的清晰。即在法律上能否作为一个产权主体出现，拥有对资产的占有、使用、收益等各项权能，包括主体条件和程序条件，产权量的大小，其精确程度如何细化和量化，需要在“会计法治”框架内予以完成的，这牵涉到会计工作的道德状态问题。这些都是会计法治所要解决的问题。

因而，无论是在宏观上还是在微观上，真实、完整地核算所有者权益，将生产经营过程中保值增值的情况恰当地反映出来，有赖于会计人员是否在会计法治的理念下，正当的使用会计的技术调整性特征。

三、我国会计法治的现状

如果把我国同西方国家的会计法规做一个横向对比就会发现，我国的会计法律制度并不比西方国家少，立法机关单独制定《会计法》的并不多见，许多国家没有专门的会计法，而将这些内容写入公司法或其它法律中，由此可见我国政府对会计工作的重视。但是，我国的会计秩序较之西方差也是事实，会计信息失真，社会上对会计造假行为人人喊打，可是，会计造假行为屡禁不绝的现象令我们值得思考。其中固然有会计法律本身缺陷的问题，更重要的是我国的会计法律制度没有得到彻底贯彻，没有发挥其应有的作用，说明我国会计法治工作还需要急待完善。

法治应包括两重含义：一是法的普遍性和至上性，二是法律本身的正义合理性。将会计法治分为两部分分析，其一为会计法治实质内容，即会计法的普遍性和至上性方面的，其二为会计法治形式，即会计法律本身的正义合理性。

1.会计法是否具有普遍性

政府权力大于法律，那么“成文的法律秩序获得普遍的服从”就无从谈起，法律本身的权威性、可依赖性和可预见性就会受到动摇。因此，在市场经济中，为了保证法治的实现，政府只能担负三种角色：①“守夜人”，防止外敌入侵和保障个人安全；②“慈善家”，提供公共物品、公共救济和社会福利；③“经济警察”，征税、预算，维护市场秩序和自由公平竞争的环境。政府的这三种角色体现在会计领域的主要表现是：

(1)各级立法机关制定和修改与会计相关的法律法规。

(2)财政、审计、税务、证券监管等部门对会计信息进行监督检查。

(3)执法机关、司法机关对会计案件进行执行、审判。

但是由于地方利益的驱动促使地方政府表现出权力大于法律的倾向，在审批制度下，公司要上市，必须经过层层申报、审核与批准，而地方政府是审核最细的一环，但地方政府有时为多上市几家公司，经常“照顾”本地的公司，暗示、默许，甚至鼓励企业提供虚假的会计数据，证监会有时对地方特殊情况了解不足，较难发现公司上市申报作假的材料，使得作假者有机可乘。对于企业会计的法律监督，政府财政部门往往纵容企业的会计造假行为。

政府权力的过度介入，一方面给那些愿意遵守会计道德的企业责任人和会计人员施加相当大的压力，因为畏惧政府权力而不得不违背法律进行会计造假，另一方面这种政府权力又为会计造假的个人提供了抗拒法律制裁的保护伞。因此，日前政府权力对会计活动的过度介入直接挑战了会计法律的权威性和会计法的普遍性。

2.会计法律本身的正义合理性

法治的形式好坏具体表现在两方面：一是法律规范必须清晰、适度、公开、规则之间协调一致，有明确的效力范围和制裁方式；二是法必须反映广大人民的意志，并体现客观规律，保障广大人民的权利和自由。

分析我国会计法治形式，发现现行会计法规存在以下一些主要问题：

（1）会计相关法规存在一定差异，规则之间没有做到协调一致

会计法律规则的差异主要体现在各相关法律对公司以及主管人员和其它直接责任人员应承担法律责任的规定不尽相同，尤其是行政责任方面处罚的金额差别很大。因此，在涉及处罚违规公司或个人时，到底援引哪个法律作为判定法律责任的依据就很成问题。

（2）会计法律责任的分配不明确

对于因会计造假应追究的多个相关主体的法律责任，法律未予以明确规定，使相关法律的可操作性降低，不利于相关法律责任人责任的公平分配。具体表现在：

①对于非上市公司来说，《会计法》规定单位负责人与会计人员对会计工作共同承担责任，其中单位负责人负首要责任。但是对两者的法律责任如何具体分担没有做出相应规定。

②会计法赋予财政、审计、证券监管等部门对单位会计行使监督检查和进行处罚的权力，但是对这些部门的分工缺乏明确的说明。虽然这些部门各有侧重点，但时常相互交叉，这就形成了会计领域的多头管理。

（3）会计法律责任的严厉程度不足，对广大投资者的法律保护不够

会计造假相关责任人面临的法律惩罚是构成其犯罪成本的重要变量。法律惩罚越严厉，法律的威慑作用就越强，迫使造假者越发不敢进行会计的虚假陈述来牟取暴利，相应地对广大投资者利益的保护就越好。

处罚严厉程度较低，很难起到有效的惩罚和威胁作用。如《证券法》规定的对做出虚假会计陈述的上市公司的行政罚款为30～60万元，对主管人员和其它直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款直至追究最高为5年的刑事责任，而这些罚款与上市公司及管理当局所获取的非法收益相比差之甚远。

四、我国会计法治的实现条件

社会主义市场经济体制条件下，实现会计法治应具备以下六个前提条件：

1.建设完备的会计法律体系

会计法律体系是我国社会主义法律体系的主要组成部分，是为了调整和处理会计工作与各方而关系而制定颁布的法律、法规、条例、办法等的总称。它是由国家政权机关制定颁布的会计法律、有关会计工作的行政法规、规章及地方性会计法规组成的协调一致且相互连续的有机整体。我国会计法律体系依据其法律效力可划分为以下三个部分：

（1）会计法律，由全国人民代表大会及其常务委员会制定。会计法律主要包括：《中华人民共和国会计法》，其它法律中的会计法，例如《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《审计法》、《人民银行法》等。

（2）会计行政法规，由国务院制定。它是调整特定方而会计关系的法律规范，在法律效力下仅次于国家性会计法律。

（3）会计规章，由国务院各部委(主要是财政部和国家税务总局)制定。

（4）会计地方性法规、自治条例和单行条例，由各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常委会、人民政府制定的适用于本地区的有关会计工作的地方性法规。

从以上的我国会计法律体系来看，应当说，我国会计法律体系还是相当完整和系统的，尤其是作为基本会计法规的《会计法》自1985年以来已连续修订两次，会计法律不断的得到健全和完善，基本上使会计工作实现了有法可依，也促进了在社会主义市场经济条件下我国会计工作的规范化和有序化。我国会计法治己初步具备了具有结构完整、层次分明的会计法律体系的条件，为实施会计法治创造了良好的法律环境，使会计法治基本实现了有法可依。由于我国尚处于市场经济初期，对变革中的生产关系和对各利益主体的要求在会计法律体系中仍然没有完全体现出来。这些矛盾会随着市场经济的发展而逐步加剧，因此会计法律体系仍需完善和增加新的内容。

2.恪守会计法律的行为规则和办事理念

会计法律颁布并生效后，因其具有不容置疑的法律效力和权威性，国家在宏观管理会计事务和企业的会计行为必须服从会计法律法规，以会计法和相关法律法规及制度为依据，即政府必须守法，依法行政。企业应依法理财和依法核算，并依法接受会计监督。这有待于全社会法律意识和法律心理的提高和成熟。

3.严格公正的执法和司法制度。

执法机关在执行有关会计法律过程中必须严格执法，对于违反《会计法》的现象和行为必须依法追究。尤其是在《会计法》加大了单位负责人的会计责任之后，在司法实践中应当坚决把单位负责人对会计资料真实性和完整性负责的会计责任，通过实体规范和程序规范予以贯彻落实，使《会计法》的精神成为经济生活的行为准则之一。

4.产权清晰的现代企业制度。

现代企业制度不仅是市场经济的基础，也是实现会计法治的重要条件。具体来说，企业产权的界定关系到会计法律责任主体的确定问题。企业自身产权的不清晰、内部法人治理结构的不完善、外部与政府关系的紧密必然造成会计服务对象和会计法律责任主体的模糊化。

会计人员虽然是会计造假的实施者，但会计人员的造假行为很大程度上来自于公司高层管理人员的直接授意或强迫，而公司高层管理人员很多都受到大股东甚至是当地政府的压力而产生会计造假冲动。因此，会计人员、上市公司、大股东、公司高层管理人员、当地政府官员可以说与会计造假都有关联，但究竟谁应负主要法律责任的判定会非常困难，而不能判断会计法律责任主体，会计法律就会难以做到有的放矢，会计法治的也很难实现。因此，必须完善产权清晰、权责明确、政企分开的现代企业制度，为会计法治的实现创造良好的市场条件。

5.会计道德水平的提高。

会计法治的实现必须获得会计道德的支持，如果没有会计道德水平的提高，会计法治是建立不起来的。此外，法治一个重要环节是守法。守法之于法治具有至关重要的意义，它是法治社会得以建立、能够良性运作的社会心理基础。而守法有外在守法与内在守法之分。外在守法是指法律主体迫于外在的威慑或强制而服从法律；内在守法则是指法律主体自觉认同法律而把守法内化为一种道德义务。显然，具有道德义务感的内在守法才是真正意义上的守法。因此，一个社会的会计道德水平越高，会计内在守法的意识就越强，建立会计法治的可能性和实现程度就越高。

6.社会舆论监督的加强

社会舆论监督是指大众传播媒体对社会现象发表自己的看法，以影响或监督社会的个体或群体行为。社会舆论不仅在法治建设中要发挥宣传法治，促使公民知法并且自觉守法、用法的作用，且应在守法、执法、司法等法治运行环节充分发挥舆论监督的作用。目前我国的社会舆论监督虽较过去有了很大的加强，但总体来说舆论的透明度仍不高。

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法治研究论文范文第13篇

内容论文摘要：公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。目前中国公司法人治理结构存在的缺陷，究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构，就要把公司看成是利益相关者的共同体；同时结合宏观和微观方面的条件，予以综合配置。 建立与规范公司法人治理结构在国内外公司管理的实践中早已存在，但它在我国受到社会各界的广泛关注与重视则是近六七年的事。不过，在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案。笔者仅就其中几个方面抒以管窥之见。论文关键词：公司 法人治理结构 对策一、 公司法人治理结构的内涵法人治理结构又译为公司治理（Corporate Governance)是现代企业制度中最重要的组织架构。狭义的公司治理主要是指公司内部股东、董事、监事及经理层之间的关系，广义的公司治理还包括与利益相关者（如员工、客户、存款人和社会公众等）之间的关系。公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。这种体制和机构被称之为公司法人治理结构，也可以称之为公司内部管理体制。这种结构使公司法人能有效地活动起来，因而很重要，是公司制度的核心。 公司法人治理结构，按照公司法的规定由四个部分组成： 1．股东会或者股东大会，由公司股东组成，所体现的是所有者对公司的最终所有权； 2．董事会，由公司股东大会选举产生，对公司的发展目标和重大经营活动作出决策，维护出资人的权益； 3．监事会，是公司的监督机构，对公司的财务和董事。经营者的行为发挥监督作用； 4．经理，由董事会聘任，是经营者、执行者。 公司法人治理结构的四个组成部分，都是依法设置的，它们的产生和组成，行使的职权，行事的规则等，在公司法中作了具体规定，所以说，公司法人治理结构是以法制为基础，按照公司本质属性的要求形成的。 公司法人治理结构的建立应当遵循的原则是： 1．法定原则 公司法人治理结构关系到公司投资者、决策者、经营者、监督者的基本权利和义务，凡是法律有规定的，应当遵守法律规定。 2．职责明确原则 公司法人治理结构的各组成部分应当有明确的分工，在这个基础上各行其职，各负其责，避免职责不清、分工不明而导致的混乱，影响各部分正常职责的行使，以致整个功能的发挥。 3．协调运转原则 公司法人治理结构的各组成部分是密切地结合在一起运行的，只有相互协调、相互配合，才能有效率地运转，有成效地治理公司。 4.有效制衡原则 公司法人治理结构的各部分之间不仅要协调配合，而且还要有效地实现制衡，包括不同层级机构之间的制衡，不同利益主体之间的制衡。 公司法人治理结构从经济学的角度来讲，指的是在所有权与经营权分离的基础上，不同组织形式的股份制企业的股东大会、董事会、监事会和经理班子、职工等利益相关者之间有关公司经营与权利的公司组织制度与运行机制。公司法人治理结构从法学的角度来讲，则是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。二、公司法人治理结构存在的问题1、“一股独大”情况突出，对控股股东缺乏有效监督，给公司治理带来负面影响。上市公司第一大股东平均持股比例达半数左右，尤其在国有企业改制上市的公司表现突出。并且相当数量的上市公司前十位股东中存在关联关系。大股东的绝对控制，使中小股东缺乏参与公司治理的途径，对公司的决策和治理无法施加有效影响，不利于中小股东参与公司治理。股权过分集中，容易形成“内部人控制”和大股东干预上市公司日常决策。股权高度 集中于国有股，易形成政府过多干预公司的运作，占用上市公司资金的痼疾也源于此，近期进行的上市公司大股东占款调查报告结果显示，84.98%的被调查者认为问题的症结在于上市公司治理结构缺陷。2、股东大会保护中小股东利益不够。大股东通过控制会议程序，限制中小股东的发言权、质询权、知情权。制定有利于大股东的制度，限制中小股东的表决权。董事会中由于没有流通股股东派出的代表，拟订的分配方案、融资方案等有可能损害到流通股股东的利益；致使小股东“用脚投票”（即当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票，引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、经理将被撤换）；机制尚未发挥出应有的作用，大部分上市公司经理对股票市场的价格变动麻木不仁。3、“三分开”、“两独立”不到位，公司缺乏应有的独立性。上市公司实际运作中，人事任免、交叉任职受大股东影响，如董事长候选人是由大股东组织人事部门提名，高管人员需组织部门任命，并有行政级别。部分公司董事长有交叉任职，经理及其他高级管理人员也有兼职的情况。财务缺乏独立性，如将资金存放在控股股东的财务公司或结算中心帐户，业务接受控股股东财务部门的指导，财务决策需由控股股东审批等。资产方面，办公场所和生产经营场所没有严格分开，出现和控股股东签订生产经营场所、土地使用权的租赁等关联交易合同。业务方面，特别在持续性关联交易如材料采购和销售方面缺乏独立性，购销活动需要通过控股股东进行，必须采用控股股东的商标，租用控股股东的辅助生产设备和配套设施的情况。4、董事会构成不合理，董事勤勉尽责不够。董事会构成存在控股股东“一股独大”。董事长由控股股东提名，董事人选由控股股东或持有或合并持有公司股份5%以上的大股东提名，清一色的董事会构成使得董事会决策难以保证公司利益最大化，有利益冲突时会更多的考虑控股股东的利益。董事会成员中存在勤勉尽责不够的问题，有董事既不亲自出席、也不委托其他董事出席会议的情况，不能履行职责，履行其对公司的注意义务、忠实义务等也存在较多问题。5、监事会监督作用发挥不够。监事会成员中，股东代表监事主要由控股股东委派或董事长提名，职工代表监事通常是公司的下属职员，因此监事会难以保证相对的独立性。监事会对董事会和董事、经理的监督作用不够，监事会难以否决董事会决议，难以发现并纠正公司财务报告问题，难以发现并纠正董事、经理履行职务时的违法违规的情况。监事会成员责任意识不强。三、完善法人治理结构的建议1、 加快建立各项公司治理文件的出台，从制度上加强对控股股东行为的制约。要加快推出《上市公司治理准则》的一系列配套文件，使公司在股东大会、董事会、监事会建设以及行为规范方面有规可依。据统计，自党的十五大以来，证券监管部门先后共出台了200多部关于上市公司法人治理的法规条文。十六大以后，关于规范上市公司法人治理结构的要求又更加深入，《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确指出，进一步提高上市公司质量，推进上市公司规范运作。完善上市公司法人治理结构，按照现代企业制度要求，真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。意见全面细化了党的十六届三中全会关于积极推进中国资本市场建设的总体部署，并对规范上市公司法人治理结构提出了高屋建瓴的指导意见，为上市公司的规范运作和稳定发展指明了方向，这也是我们从事公司治理结构研究的指南。 2，加强领导，提高认识在“中国资本市场与公司治理论坛”研讨会上，尚福林主席说，完善上市公司治理结构，规范上市公司运作，是资本市场健康发展的重要基础。良好的公司治理结构能够保护股东和利益相关者的利益，同时能够提高公司竞争力，培育市场信心，吸引投资者。2009年底，中国证监会了《关于提高上市公司质量意见》，提出完善法人治理结构。上市公司要严格按照《公司法》、外商投资相关法律法规和现代企业制度的要求，完善股东大会、董事会、监事会制度，形成权力机构、决策机构、监督机构与经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的法人治理结构。股东大会要认真行使法定职权，严格遵 守表决事项和表决程序的有关规定，科学民主决策，维护上市公司和股东的合法权益。董事会要对全体股东负责，严格按照法律和公司章程的规定履行职责，把好决策关，加强对公司经理层的激励、监督和约束。要设立以独立董事为主的审计委员会、薪酬与考核委员会并充分发挥其作用。公司全体董事必须勤勉尽责，依法行使职权。监事会要认真发挥好对董事会和经理层的监督作用。经理层要严格执行股东大会和董事会的决定，不断提高公司管理水平和经营业绩。这次新的《公司法》完善了监管执法机制和监管责任制度，强化执法权威和执法效率。修订后的法律，增加了证券监管部门执法手段，加大了监管权力，为进一步提高监管有效性提供了法律保障。同时，也明确了相应的监管责任，对建立证券监管部门行政执法的约束机制作了规定。目前，我国公司治理结构已经出现了可喜的变化。表现在：（1）、国有股的股权结构逐步改善，股权多元化步伐加快。国有控股的上市公司占主导地位，这是由于我国上市公司大多由国有企业改制而来，有其特定的历史因素。随着证券市场十多年的规范发展，民营企业控股和外资成分控股的上市公司逐步增多，投资主体多元化的步伐正逐渐加快。除了改制上市以及再融资等方式，使上市公司大股东股权稀释外，上市公司还通过吸纳非国有经济参股、控股，控制权逐步向民营企业转移。通过股权转让，非流通股股权有所分散，减少了地方政府的直接行政干预，促进了政企分开。上市公司股权结构日益多元化和合理化，有利于形成股东之间的制衡机制，维护中小股东的权益，为公司治理结构的规范化奠定了基础。（2）、公司“三会”运作基本规范有效，保护流通股股东法规逐步落实。建立规范的法人治理结构，是公司规范运行的基础性工作。各上市公司依据《公司法》、《证券法》等法律法规，建立了能够确保股东充分行使权力、保护中小股东合法权益、促进规范运作的“三会”运作机制，建立起了由股东大会、董事会、监事会各司其职、相互制衡的公司治理结构，并制定了相应的议事规则。《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》于2009年12月7日施行，其中关于分类表决的规定在一定程度上提高了流通股股东的话语权。重庆百货增发方案遭流通股东否决，显示出了分类表决制度的威力，有利于保护投资者的利益，对于遏制上市公司恶意圈钱具有警示作用。（3）、独立董事制度建立，积极作用得到发挥。各公司按照《指导意见》建立了独立董事制度，选聘了符合要求的独立董事，大学教授、技术专家、注册会计师、律师等占了大多数。独立董事在对公司重大生产经营决策、重大关联交易、对外投资、征集投票权、高管人员的选聘、各专业委员会运作等方面起到了监督咨询作用。（4）、激励约束机制逐步建立。公司所有权与经营权的分离，使得股东和经营者利益的不一致而产生了委托-关系，这就要求公司必须建立良好的激励约束机制，确保投资者在企业中的资产得到应有的保护和获得合理投资回报。为此，不少上市公司采取年薪制、股权激励等措施发挥经营者的积极性，促进上市公司的发展。3、优化股权结构，是推进公司治理结构不断完善的基础。按照《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》的要求，规范公司非流通股份的转让行为，解决公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题，吸纳外资、民营资本，切实优化股权结构。4、健全股东大会制度，切实保护中小股东权益。从首旅股份配股议案的涉险过关，到华北制药以股抵债获高票通过，直至重庆百货增发议案遭遇“滑铁卢”，几宗分类表决案均表现出了两个明显特点：一是参加表决的流通股股东比例很少，因此很难言及在流通股股东中的代表性；二是参加表决的流通股东中，机构投资者占据绝大多数，表决事项的决定权仍由机构投资者左右，此次重庆百货增发议案遭“一票否决”更是达到极致。因此，还要进一步完善与分类表决相关的法规，为中小投资者网络投票提供技术等方面的保证，使得社会公众股股东权益得到真正保护。5、建立和完善股东诉讼制度。建立股东集体诉讼制度，可以采取委托诉讼、法律援助、基金会代表等方式维护股东的合法权益。建立股东派生诉讼制度，尽快启动司法程序，保护股东权益。6，加强诚信教育，做好投资者关系管理，实现公司的投资价值源泉功能。公司要树立“股东观念、责任观念和程序观念”，加强诚信教育，积极做好投资者关系管理工作，实现股东利益最大化和保证公司持续稳定发展。我们公司近年专门设立投资者专线，开设的电子信箱，充分听取投资的建议。 我们公司制订了严格的信息披露制度，及时将公司信息准确披露给全体股东，保障全体股东平等的知情权；另一方面公司董事会严格执行授权制度，对超过股东大会授权范围的项目投资以及年度分红派息方案及年度经营计划等公司重大事项都要报请股东大会审议通过后才执行。7、避免出现“内部人”控制的情况，确保董、监事的知情权要强调董事特别是独立董事的的知情履责权。我们中原油气每月定期出版了《中原油气》，集中反映公司在过去一个月中的生产经营、财务状况、重要会议以及股东大会、董事会、监事会决议的执行和国家重要的政策法规情况，使全体董事、监事对公司情况能够及时、准确的加以了解，为其决策提供依据。另外，为进一步提高董事、监事的决策水平，及时掌握证券市场的最新发展，我们还建立了董事、监事定期培训制度，每年都组织董事、监事和高管人员定期参加内部、外部培训，通过各种形式的培训，大大提高了决策层的理论基础和决策能力。同时我们还建立了规范的可以追究董事责任的董事会议事规则，实行集体决策、个人负责。8、建立独立董事决策机制，充分发挥独立董事作用我们中原油气按照《上市公司治理准则》成立了“战略”、“薪酬”、 “审计”等三个专门委员会，我们还积极吸收外部专家学者出任公司独立董事任专门委员会主任，支持具体工作，使决策更加科学、规范、民主；参与董事会决策，为董事会提供有力的决策依据，这些措施都必将进一步提高董事会的决策水平。9、切实充分的发挥监事会的监督职能，建立董事、高管人员的责任追究机制监督职能是公司治理中的重要环节，为保障监事会监督职能的充分实现，我们制订了《监事会监事分工负责制度》，另一方面公司董事会也充分保障监事对公司事务的知情权，《中原油气》可以使监事及时了解公司信息，董事会会议也邀请监事列席，并在董事会进行重大决策之前充分征求监事会意见。监事会也充分行使独立的监督权力，密切监督董事会和经营活动，只要发现违规苗头，就及时预警。建立落实董事、高管人员责任追究制度。公司按照规定明确制定董事、高管人员履行职务责任追究制度，使责权利相统一，更好维护公司和股东的利益。

法治研究论文范文第14篇

【关键词】依法治国/本质/要求/目标/途径

【正文】

同志在党的十五大报告中明确提出并精辟阐述了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略与法制建设目标。这标志着社会主义依法治国理论日益走向成熟，社会主义依法治国实践迈入更高阶段。以十五大报告的精辟论述为指导，全面深入研究社会主义依法治国方略，对于我们切实实行和坚持依法治国，实现建设社会主义法治国家的伟大理想，无疑具有重要的理论和现实意义。

一、社会主义依法治国的确立

依法治国，作为一种先进的治国方略与法律文化，是社会进步、社会文明的重要标志。依法治国不是从来就有的，而是一种与市场经济、民主政治、相当发达的社会文化共存亡同兴衰的社会现象。真实意义与成熟形态的依法治国，即法治国家，是以市场经济的相当发展为经济基础、以民主政治的相当完善为政治基础、以发达的权利义务观为核心的精神文明为思想文化基础的。从这种意义上说，虽然依法治国作为一种理论学说古已有之，作为一种治国手段也曾在前资本主义社会的个别地方个别时期部分地实行过，但由于在前资本主义社会的历史条件下，不可能完全具备真正实行依法治国的三个基本条件，因此，当时的思想家们不能对其作出全面的、深层次的科学分析，当时实行的所谓依法治国也往往不过是专制与人治的陪衬而已。滥用权力、野蛮擅断、枉法裁判，在生产力和文化不发达的奴隶制与封建制时代几乎是不可避免的，这是那种不发达社会的内在痼疾。

真正意义上的依法治国在资本主义社会才开始实行。随着资本主义市场经济的发展，资产阶级政治力量的强大，依法治国主张与自由、平等、民主、等进步观念开始广泛传播。洛克、孟德斯鸠、卢梭等资产阶级启蒙思想家以自然法与社会契约论思想为基础，论证的资产阶级的法治理论，阐述了资产阶级的依法治国原则。资产阶级在夺取政权的过程中，逐步将其民主、法治的主张付诸实践。但是，正如资本主义社会不可能有真正的民主一样，资本主义也不可能有彻底的法治。在金钱就是一切的社会里，有钱有势的人违法犯罪，往往可以逃脱法律的制裁。在阶级斗争的激烈时期，资产阶级政府往往置自己制定的法律于不顾，自己破坏法治原则，违背依法治国的方针，而以残酷的手段，对反剥削反压迫的广大劳动、进步人士实行血腥的镇压。至于二战前法西斯分子所标榜的“法治国家”，不过是挂羊头卖狗肉，实际上是法西斯的血腥而已。虽然资本主义国家实行的依法治国有很多的局限性、不彻底性，但资本主义毕竟在很大程度上实行了这种文明的、合理的治国方法，并且在这方面为人类积累了不少有益的经验，是人类文明的一大进步。正如列宁所指出的：“资产阶级的共和制、议会和普选制，所有这一切，从全世界社会发展来看，是一种巨大的进步。”（注：《列宁全集》第3卷，人民出版社1986年版，第74页。）

从本质上说，社会主义国家不仅应当是人民真正当家作主的民主国家，而且也应当成为真正实行依法治国的法治国家。社会主义的依法治国必然是而且应当是人类历史上全新的、最高历史类型的依法治国。但是，首先，理论上的真理要转化为人们的信念，再在行动中转化为现实，要经过艰难的曲折的过程，需要有数代人的不懈努力。其次，社会主义国家要真正实现了依法治国方略，建成社会主义法治国家，也必须具备上述三个基本条件。也就是说，社会主义市场经济要相当发展，社会主义民主政治要相当完善，社会主义新文化要相当发达。这些条件都不是在短期内、特别是社会主义初级阶段所能完全达到的。第三，社会主义法律制度的完善，社会主义法律运作机制的建构，全体社会成员法律文化素养的提高，也都需要一个相当长的历史过程。所以，实行依法治国建设社会主义法治国家，必然要经历一个很长的历史过程。在走向法治国家的征途中，中外社会主义国家走过曲折的道路，有过深刻的教训。在夺取和巩固政权的过程中，由于阶级矛盾异常激烈，社会关系剧烈变化，革命的暴力、党的政策和领导人的决策的作用非常突出，法律手段尚不可能被提到首要位置。随着无产阶级政权的的稳固，特别是当阶级矛盾不再是社会的主要矛盾、经济建设已成为国家工作的重心的时期，工人阶级就应当适时调整治国方略，逐步实行依法治国。列宁就此曾深刻指出：“我们的政权愈趋向巩固，民事流转愈发展，就愈要提出加强革命法制这个坚定不移的口号。”（注：《列宁全集》第42卷，人民出版社1986年版，第353页。）但是，由于社会主义必竟是全新的事业，无产阶级还缺乏足够的治国经验，长期来还未能对什么是社会主义和怎样建设社会主义这样的根本性问题取得正确的、深刻的认识，由于人们对旧法制、旧秩序的仇视心理，也由于革命战争年代形成的思维方式的习惯作法的影响，特别是由于“左”的思潮的泛滥，人们往往在不知不觉中容易夸大国家权力的作用，重视政策和领导人的决策、指示，而轻视、忽视甚至否定法律的重要意义，致使社会主义民主法制建设受到破坏，社会主义建设事业受到挫折。前苏联的肃反扩大化和我国的就是惨痛的历史教训。我国在粉碎“”后，人心思治，人心思法。作为我国改革开放和现代化建设总设计师的邓小平同志，从时代特点和我国国情出发，深刻地总结了社会主义国家的历史经验，科学地回答了“什么是社会主义、怎样建设社会主义”这个根本问题，并提出了“发展社会主义民主、健全社会主义法制”的治国方针。党的十一届三中全会以来，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，社会主义民主政治的逐步发展与成熟，以科学的权力义务观为中心的社会主义法律文化的逐步发展，全面确立社会主义依法治国方针的要求越来越强烈。以同志为核心的第三代领导集体高举邓小平理论的伟大旗帜，继承邓小平同志的民主法制思想，总结古今中外治国的成功经验，反映全国人民的意愿，顺应时展潮流，明确提出了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，确立了社会主义依法治国的理论，标志着党和国家治国方略的根本性转变。这不仅是对建设有中国特色社会主义理论的重大发展，而且也是对人类法律文化的极大丰富。社会主义找到依法治国，就找到了人类文明积累的治国的最佳方略，依法治国服务于社会主义，就走上了保障和促进人类解放、社会进步、世界和平的金光大道。

二、社会主义依法治国的本质

作为一种理想的治国手段，依法治国是社会主义国家与资本主义国家都可运用的治国方略。但作为一种现实的政治制度，社会主义依法治国与资本主义依法治国有着根本的不同。从事物的质与量两方面属性来分析，这种不同，即表现为质的跃迁，又表现为量的拓展。从质的方面不来说，社会主义依法治国是建设有中国特色社会主义的依法治国，是以经济建设为中心、坚持四项基本原则这一立国之本、坚持改革开放这一强国之路的依法治国，是保证人民当家作主、为社会主义和人民群众服务的依法治国；从量的方面来说，社会主义的依法治国更为深刻、彻底，更为全面、丰富。坚持四项基本原则，是社会主义依法治国的根本政治前提。只有从四项基本原则入手，我们才能深入理解社会主义依法治国的本质。

（一）社会主义依法治国是坚持社会主义道路的依法治国，是建设有中国特色的社会主义的法律保障

社会主义制度是中国历史发展的必然选择，社会主义道路是中华民族繁荣富强的必由之路。社会主义依法治国的理论与实践，是我们党领导全国人民在坚持社会主义道路、建设有中国会主义伟大事业的历史过程中逐步提出、发展和完善的。它既是以社会主义制度为根本前提的，同时又是对社会主义制度的完善。社会主义依法治国要坚持以经济建设为中心，以解放和发展生产力、消灭剥削、消除两极分化与实现共同富裕为目标，以是否有利于发展社会主义社会的生产力、有利于增强社会主义国家的综合国力、有利于提高人民的生活水平为根本判断标准，来保障和促进社会主义市场经济、民主政治、精神文明的发展，建设有中国特色社会主义经济、政治、文化。中国的依法治国与法制建设实践已经也必须进一步坚持这一方向。

（二）社会主义依法治国是坚持共产党的领导的依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略

中国共产党是中国工人阶级的先锋队，是全国各族人民的领导核心。坚持共产党的领导是中国社会主义革命和建设事业不断取得胜利的根本保证，是把建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪的有力保证。中国共产党是社会主义民主法制建设的领导力量，是维护和发展人民民主、实行并坚持依法治国的坚强保证。只有坚持党的领导，中国的法律建设才能保持社会主义性质，依法治国的历史进程才能沿着正确的方向推进。同时，依法治国也是党的领导方式的重大转变，是党在改革开放和现代化建设新时期执政的重要方式。在新时期，共产党执政就是领导和支持人民掌握国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证法律真正体现人民的意愿、符合时代的要求，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。依法治国把党的领导、人民当家作主和依法办事统一起来，从而从制度和法律上保证党的路线、方针、政策的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。（三）社会主义依法治国是坚持人民民主的依法治国，是实现人民民主的重要形式

人民民主是中国的国家制度，是社会主义法制的政权基础。社会主义依法治国是以工人阶级为领导、以工农联盟为基础的广大人民群众以人民民主的国家政权为依托，依法在人民内部实行民主、对敌人实行的治国方略。人民民主决定着社会主义法与社会主义依法治国的本质；社会主义法总体上看是上升为法律的工人阶级为领导的广大人民的共同意志，社会主义依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律中体现的人民的共同意志，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。同时，社会主义依法治国也离不开人民民主的支持；人民民主的国家政权，是创制、执行、适用社会主义法的权力主体，是实现社会主义法制变革与现代化的强大力量。另一方面，体现人民共同意志的社会主义法，又是人民监督和约束国家机关按人民意志行使权力的可靠保障。社会主义依法治国就是把人民的各项民利以法律的形式加以确认和保护，保证国家各项工作都依法进行和逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。（注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1986年版，第146页。）这样，社会主义依法治国就成为坚持人民民主、保证人民当家作主的重要方式。历史告诉我们，那种不要法制、不讲法治的所谓“大民主”，是无政府主义的恶劣表现，到头来只会破坏人民民主，危及社会安定。

（四）社会主义依法治国是坚持马列主义、思想、邓小平理论的依法治国，是社会主义民主法制思想的重大发展

马列主义、思想、邓小平理论是科学社会主义理论随着时代变化而不断推进、深化的三大发展阶段、三大理论成就，是我国社会主义革命和建设事业的指导思想。其中，思想、邓小平理论是中国共产党和中国人民长期革命和建设实践经验与集体智慧的结晶，是马列主义同中国实际相结合的两次历史性飞跃所产生的两大理论成果。社会主义依法治国的伟大理论与实践，是中国共产党和中国人民以马列主义、思想、邓小平理论为指导所取得的创造性成就，是对马列主义、思想、邓小平理论中所包含的丰富的民主法制思想的继承和发展。另一方面，以党的十五报告的精辟论述为中心的依法治国理论又是社会主义民主法制思想的重大丰富，构成了当代科学社会主义理论的重要内容。

三、社会主义依法治国的基本要求

（一）有法可依

有法可依，是立法方面的要求。这是依法治国的法律前提，也是依法治国的首要环节。有法可依是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。如果所立的法非常糟糕或者漏洞很多，不仅会给坏人提供为非作歹的机会，还会使好人无从依法行事。从内容上说，社会主义法至少要满足下列几个条件：(1)要做到真正反映和充分表达以工人阶级为领导的广大人民的意志和利益。(2)要做到以“三个有利于”为根本标准，反映社会生活与时展的客观需要。(3)要做到尊重和保护公民的各项人格尊严、人生自由、民利、政治自由、经济权利和其他社会权利。总之，社会主义法在实质上应当实现人民性、合理性、公正性、合规律性几个方面的深刻统一，这也正是社会主义法的生命力与优越性之所在。从形式方面说，社会主义法至少要满足下列几个要求：(1)要具有稳定性与连续性，也就是说，为了保证社会秩序和社会关系的相对稳定，法律不能朝令夕改，频繁变动，反复无常，而应保持一定的稳定性与连续性。(2)要具有内在的统一性与协调性，也就是说，整个法律体系应当是一个以宪法为总纲的、根本精神一致的、各级各类法律法规内在和谐的体系，这样有助于促进统一的、稳定的法律秩序的形成。(3)要经由民主的、科学的立法程序制定，这是保障法律科学性、民主性的程序基础。民主的、科学的立法程序有助于发动广大人民群众和社会各界力量参与立法，广泛集中民意民智，避免立法工作单纯受部门利益、地方利益的驱使，或者完全依领导人个人的意志而立法。(4)要讲究立法技术，注意借鉴历史上的和国外的立法经验，更要注意总结自己的立法经验，提高法律的可操作性。（二）有法必依

有法必依是指一切政党、国家机关、社会团体、企事业单位、公民都必须依法办事。这是依法治国的中心环节。有法必依的具体要求包括：(1)党必须在宪法和法律的范围内活动。执政党作为国家的领导核心，能否做到在宪法和法律的范围内活动，能否依法决策和依法办事，是依法治国能否实现的关键。加强和改善党的领导，实行并坚持依法治国，要求执政党不去随意干预国家机关的正常活动，更不能代替国家政权包办一切，而是要时刻保持与人民群众的密切联系，与广大人民群众一起严肃认真的监督国家机关和公职人员严格执法守法，保证其充分、正确、合理地行使职权。就此，同志曾明确指出，“我们绝不能以党代政，以党代法。”（注：《答记者问》，载《人民日报》1989年9月27日。）全体党员，特别是各级党员领导干部务必加强对法律和法学知识的学习，努力增强法治意识，掌握和提高运用法律手段管理经济和社会事务的本领，以自身的实际行动带动广大干部和群众，在全社会形成学法、用法的良好风气，为坚持依法治国打下坚实的思想基础。(2)一切国家机关及其公职人员必须严格依法办事。国家机关及其公职人员是代表国家制定、执行和实施法律的专门机关和人员。它们严格依法办事，是实行并坚持依法治国的关键所在。这是因为，国家机关，特别是行政、司法机关，能否依法办事直接决定法律能否正确、有效实现，直接影响政府的形象和法律的尊严。另一方面，国家机关严格依法办事对社会成员的法律意识和法律行为有着重要的示范、导向和教化作用，有助于增强广大人民群众的法律意识带动全社会形成遵纪守法的良好风气。正如恩格斯在《给“社会人报”读者的告别信》中指出的：“即使是在英国人这个最尊重法律的民族那里，人民遵守法律的首要条件也是其他权力机关不越出法律的范围。”（注：《马克思恩格斯全集》第22卷，第91页。）因此，国家权力机关、司法机关及其公职人员，都要严格依法办事，这样才能切实保护人民群众的合法权益，同时又为人民群众树立守法的榜样。(3)广大社会成员要依法办事。广大社会成员不但要自觉以法律为行动指南，还要善于运用法律来争取和捍卫自己的权力和自由，勇于同一切破坏法律秩序的违法犯罪行为作斗争，维护法律的威严。这是依法治国广泛而深厚的社会基础，是依法治国真正实现的重要标志。

（三）执法必严

依法治国的关键是执法，难点和重点也在执法。执法必严，是指执法机关和执法人员严格依照法律规定办事，坚决维护法律的权威和尊严。执法必严一是讲执法要严肃，即执法机关和执法人员要本着对人民负责、忠实于法律的精神严肃认真地、一丝不苟地执行法律。二是讲执法要严格，这又可具体化为五项基本要求，即正确、合法、合理、公正、及时。所谓正确，首先是指查清事实真象，事实认定正确，证据确实充分。这是正确适用法律的前提。其次是指正确理解法律，准确适用法律。这是执法的中心内容。再次是指实事求是，有错必究。所谓合法，是指执法机关要依照法律规则、原则从事执法活动，不得以言代法、以权代法，更不得贪赃枉法；执法过程要符合程序法的规定和要求；执法结果要符合实体法的规则和精神。所谓合理，是指在正确、合法的前提下，执法要符合公共道德和社会公益的要求，符合人民的愿望和实际的需要。所谓公正，是指要坚持法律面前人人平等，对各方当事人一视同仁，同样的情况同样对待，同样的案件同样处理。所谓及时，是指在保证执法正确、合法、公正的前提下，要加快执法工作速度，提高执法工作效率，从而早日解决社会纠纷，保证社会关系健康、稳定地发展。

（四）违法必究

违法必究，就是要严格追究违法犯罪行为人的法律责任。这是依法治国的必要保证，是法律威严的重要体现。违法不究，不但会使受到侵犯的合法权益得不到法律保护和救济，使被破坏的社会关系和社会秩序得不到恢复，而且还会损害法律的威严，使法律失信于民。在追究法律责任时，专门的国家机关应坚持下列基本原则：(1)坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，保证责任的认定客观、正确、合法。(2)坚持公民在适用法律上一律平等的原则。一切违法行为都要受到法律追究，不得放纵任何人的违法行为，不得畸轻畸重。(3)坚持责任与违法行为相称原则。法律责任的种类、轻重应与违法行为的性质、危害程度相适应，既不能轻犯重罚，也不能重犯轻罚。(4)坚持专门机关工作与群众路线相结合的原则，保证办案工作正确、高效、合法进行。(5)坚持实事求是、有错必究的原则。对于因各种主客观因素所造成的冤假错案，要依法予以纠正，追究直接责任人员的法律责任。当前，在违法必究这个问题上，我们要坚决反对干部搞特权、有责不究、重犯轻罚。邓小平同志曾强调：“越是高级干部子弟，越是高级干部，越是名人，他们的违法事件越要抓紧查处，因为这些人影响大，犯罪危害大。”（注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1986年版，第152页。）四、社会主义依法治国的目标

社会主义依法治国的直接目标就是建设社会主义法治国家。党的十五大报告提出建设社会主义法治国家的思想，这在理论与实践两方面都具有重大意义。从理论上说，这一思想明确了社会主义法制建设的直接目标，丰富了原来提出的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的战略思想。社会主义法治国家，正是富强、民主、文明的社会主义现代化国家的法律表现。从实践上说，这一思想确立了社会主义法制建设的目标模式，从而使法制建设同经济建设、政治建设、精神文明建设一样有了自己的努力方向。

那么，何谓社会主义法治国家呢？简单地说，社会主义法治国家就是指依靠从人民的利益出发合理配置权利（权力）、义务与责任的法来制约国家权力、规范社会主体的活动，从而形成良好、稳定的法律秩序的国家。具体来说，社会主义法治国家至少包括以下四个重要特征：

第一，法律具有极大的权威。法治国家最直接的标志是法律具有极大权威。这种权威应当而且必然是牢牢扎根于人们的意识之内，明显体现于人们的行为之中，深刻印证于社会的政治运行之中。法律具有极大权威的主要标志有：(1)法律在整个社会调整机制与全部社会规范体系中居于主导地位，不得以政策、道德、习俗等调整手段或其它社会规范冲击或代替法律。当法律确实不合时宜时，应依法定程序废除或修改，而不能随意废弃。(2)国家机关和公职人员的一切权力均来源于、受制于法律。一切国家机关和公职人员都要依法行使国家权力，不得违犯法律滥用权力、，更不得以言代法、以言废法。(3)一切政党、社会力量都要在宪法和法律的范围内活动，以法律为圭臬和不可逾越的界限。(4)社会成员自觉认同与信奉法律的权威，自觉以法律为行为指南与评价标准。

第二，健全的法律运行机制。健全的法律运行机制是法治国家存续和发展的基础。这一运行机制的基本特征是：(1)立法机关（权力机关）在国家政权体系中居于最高地位，行政机关、司法机关向立法机关负责，受立法机关制约和监督。（注：在一定意义上说，法律有没有权威取决于立法机关有没有权威。）立法机关根据社会的需要适时制定良好的法律，为国家提供完善的法律体系，并对其他国家机关执行和实施法律的活动进行强有力的监督。(2)行政机关的行政职权的依法设立、依法取得、依法行使，交依法接受其他机关社会组织和广大公民的监督和评价。(3)司法机关依法独立行使职权，公正审理各类案件，不受行政机关、社会组织和个人的非法干扰。(4)社会组织和广大公民能自觉守法，并敢于监督国家机关和公职人员依法办事，积极维护法律的权威。

第三，权力与义务、权利与权力有机统一。权利与义务的有机统一是指：一方面，法律要确认社会主体应有的权利，以保证社会主体自主地从事各种正当的活动，谋求各种正当的利益；另一方面，法律也确认社会主体必要的义务，以保护其他主体的利益和社会公共利益，建立并维护一定社会秩序。这样，社会主体既能享有应有的权利，又要履行必要的义务，从而形成一种既有自由又有纪律、既有活力又有秩序的生动活泼的社会局面。权利与权力的有机统一是指：一方面，法律要赋予政府必要的公共权力，保证政府有效地管理公共事务，有效地维护正常的社会秩序；另一方面，法律又要赋予社会主体应有的自利和政治自由，保证他们参与国家管理，监督政府的活动。这样，政府能够依法行使公共权力，在此范围内社会主体必须服从政府，同时，社会主体又能够要求政府尊重和保护其正当权利，又依法监督政府的活动。法治国家一般通行两条基本原则：对公民来说，实行“凡是法律没有禁止的，都是允许的”原则，目的在于保障公民广泛的权利和自由；对于政府来说，实行“凡是法律没有允许的，都是禁止的”原则，目的在于防止政府滥用公共权力。第四，发达的法律文化。公民良好的法律意识和社会发达的法律文化是法治国家的思想文化基础和重要标志。这种发达的法律文化的核心是一系列体现社会主义本质要求和时代精神的进步的民主法治观念，如人民观念、公民意识、法治观念和权利义务观念。人民观念的基本内容，是指人民是国家的主人和国家权力的拥有者，人民选举代表组成治理国家的各级国家机关，各级国家机关和公职人员应对人民负责，并接受人民的监督。公民意识，即人们意识到自己是国家的主人、政治权利义务的主体，在法律上与其他人处于平等地位。参与意识，即公民意识到要以主人翁的身分自觉参与国家管理和政治活动，影响国家决策，监督国家机关和公职人员的活动。法治观念，即公民认识到法律的重要地位和意义，积极肯定与主张在国家生活与社会生活中实行法治，自觉认同和尊重法律的权威。权利义务观念，即公民认识到即要积极依法运用或保护自己的合法权利，又要积极依法履行自己的法定义务，即不能做只享受权利不承担义务的特权者，也不能做只承担义务不享受权利的臣民。

五、推进社会主义依法治国的途径

实行依法治国方略，建设社会主义法治国家，是社会主义制度自我完善的过程。这也是一个前无古人的伟大创举，是一项艰巨复杂的系统工程，要经历一个长期的历史发展过程。因此，在走向法治国家的历史征途中，我们要遵循实践—认识—再实践的历史唯物主义认识论路线，适应新时代的要求，勇于革新，善于不断总结法制建设实践经验，积极探索有中国特色社会主义法治国家的发展道路。当前，要实行和坚持依法治国方略，加快法治国家的建设步伐，我们认为应着重抓好以下几方面的工作：

（一）高举邓小平理论伟大旗帜，全方位推进社会主义法制建设

邓小平理论是当代中国的马克思主义，是马克思主义在中国发展的新阶段。邓小平理论创造性地形成了新的建设有中国特色社会主义理论的科学体系，比较系统地初步回答了中国社会主义的发展道路、发展阶段、根本任务、发展动力、外部条件、政治保证、战略步骤、党的领导和依靠力量以及祖国统一等一系列基本问题，从而为包括民主法制建设在内的整个建设有中国特色社会主义事业提供了理论指导。在民主法制方面，邓小平理论创造性地提出了有中国特色社会主义民主法制理论，科学地阐述了民主与法制的关系、党的领导与法制的关系、法制建设的方针、法制发展战略等一系列理论问题，从而为有中国特色社会主义民主法制建设指明了方向。思想是行动的先导，理论是实践的指南。实践证明并将进一步证明，只有高举邓小平理论伟大旗帜，坚持“一手抓建设，一手抓法制”的方针，有中国特色社会主义民主法制建设才能沿着正确的方向快速地推进，才能全面推向21世纪。

（二）坚定不移地贯彻党在社会主义初级阶段的基本路线，不断开创社会主义法制建设新局面

党的十五大报告中深刻指出，全党全国人民“毫不动摇地坚持党在社会主义初级阶段的基本路线，把以经济建设为中心同四项基本原则、改革开放这两个基本点统一于建设有中国特色社会主义的伟大实践。这是近20年我们党最可宝贵的经验，是我们事业胜利前进最可靠的保证。”（注：《十五大报告辅导读本》，人民出版社1997年9月版，第18页。）坚定不移地贯彻党在社会主义初级阶段的基本路线，是近20年来我国社会主义法制建设取得巨大成就的基本经验，也是今后我们不断开创社会主义法制建设新局面的根本保证。我们的法制工作坚持党在社会主义初级阶段的基本路线，就是要以经济建设和改革开放为中心任务，以“三个有利于”为根本标准，建立与完善有中国特色的市场经济法律体系，明确和严格审查市场主体资格，确认和保护他们的正当权利，规范和约束市场行为，保障和控制政府宏观经济管理活动，健全和完善社会保障制度，预防和解决民事经济纠纷，惩罚和打击经济违法犯罪活动，为继续推进和深化经济体制改革、建立和完善社会主义市场经济体制、保障和推动以公有制为主体的多种所有制经济的共同发展、坚持和完善按劳分配为主体的多种分配形式，提供坚实的法律基础，发挥强大的推动作用；就是要坚持四项基本原则，建立与完善有中国特色的民主政治法律体系，保障人民当家作主的各项政治权利，保障和监督国家机关及其公务员依法行使国家权力，为继续推进政治体制改革、进一步扩大社会主义民主、依法治国建设社会主义法治国家，提供坚实的法律基础，发挥强大的推动作用；就是通过制定和完善有中国特色的文化法律体系，健全教育科技文化管理体制和制度，保障人们从事科学研究和文艺创作的自由，积极培育和发展文化市场，为深化文化教育体制改革、实施科教兴国战略、建设有中国特色社会主义文化，提供坚实的法律基础，发挥强大的推动作用。三）以建立有中国特色社会主义法律体系为目标，进一步加强立法工作

改革开放近20年以来，我国立法工作取得了重大的发展，立法数量急剧增长，初步形成了一个以宪法为基石的社会主义法律体系框架，政治、经济、文化等社会领域已基本上有法可依。在肯定成绩的同时，我们也要看到现存的问题与不足。首先，法律体系尚不完备，还有不少重要的法律没有制定出来，如发展市场经济急需的证券、投资方面的立法。其次，改革开放前期制定的很多法律法规已不适应新形势的发展，急需修改完善。再次，有些法律法规的立法质量不高，漏洞很多，可操作性差。最后，同一层次或不同层次的法律法规之间还存在相互冲突的问题。面对这些问题，我们要实现党的十五大提出的“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”这一战略目标，就必须切实转变立法思想，大力加强立法工作。首先，要逐步转变主要依靠多立法来完善法制的思路，走主要依靠提高立法质量来完善法制之路。其次，要逐步转变“宜粗不宜细”的立法思想，坚持立法力求严密细致的原则，不回避矛盾、下放矛盾，而是要面对矛盾，经过多种意见碰撞、甚至激烈的争论，提出正确、合理切实可行的解决办法。再次，要逐步转变“成熟一个，制定一个”的立法思想，要从全局出发，有步骤、有规划、有预见地开展立法工作。最后，要改变先改革后立法的做法，坚持立法同改革、发展的重大决策相结合的原则。当前，加强立法工作，就是要根据经济和社会发展需要，特别是要围绕人民群众普遍关心、社会反映强烈的改革与建设中的重大问题，采取有力的措施，特别是要采取分析典型案例、总结实践经验与广泛调查研究相结合的立法方法，适时制定新的法律，对不适应现实需要的、有重大漏洞的法律要及时修改、完善、补充或废止，加强法律解释工作，努力提高立法的整体协调水平、完善程序与可操作性。

（四）以加强和完善执法、司法为目标，推进行政执法制度与司法制度改革

经过几十年特别是近20年的探索，我们初步建立起了有中国特色的行政执法制度与司法制度。从总体上讲，行政执法工作与司法工作在维护社会稳定，促进经济发展，保障公民、法人和其他组织的合法权益，保证改革开放和现代化建设各项事业的顺利推进等各方面，都发挥非常重要的作用。但是，毋庸讳言，当前我国行政执法与司法领域还存在相当突出的有法不依、执法不严、违法不究、徇私枉法的现象，地方保护主义、部门保护主义的问题时有发生，在少数行政执法人员与司法人员中存在的腐败现象和不正之风，严重败坏了行政、司法机关在人民群众中的形象。要解决这些问题，就必须改革和完善行政执法制度。其一，要围绕政府机构改革，以精简机构、转换职能为目标，撤销不必要的执法机构，精减过于臃肿的执法机构，调整有关执法机构的职权。其二，要以民主、公开、高效为目标，健全和完善行政执法程序与司法程序，使行政执法活动和司法活动程序化，以法律程序来控制和制约行政权力、司法权力的行使。其三，要以提高素质、加强管理为目标，建立和完善公务员制度、法官制度、检察官制度，努力建设一支真正为人民服务的、高素质的国家公职人员队伍。其四，要以加强监督为目标，健全和完善国家内部权力制约和监督机制、外部的社会监督机制，使国家公职人员的活动置于强有力的国家和社会监督之下。其五，要以强化责任为目标，完善并切实实行行政执法责任制与司法上的冤案、错案责任追究制。其六，要切实采取措施，保证司法机关依法独立行使职权。

（五）以严格和强化法律监督为目标，进一步完善有中国特色的法律监督体系

法律监督与立法、行政执法、司法一样都是法律运作的重要环节，是依法治国、依法办事的重要保障。列宁非常重视法律监督的作用，他指出：“究竟是什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”（注：《列宁全集》第2卷，人民出版社1986年版，第358页。）但在我国当前，法律监督仍然是一个未受到应有重视、尚需进一步加强的薄弱环节。首先，要进一步完善国家监督体系与制度。(1)强化国家权力机关的法律监督职能，使权力机关对其他国家机关的法律监督经常化、制度化。(2)充分发挥检察机关的国家法律监督机关作用，切实保障检察机关对行政机关与人民法院的法律监督权。(3)进一步完善行政机关的内部监督机制，切实发挥行政监察机关、审计机关的监督职能。其次，要高度重视、大力完善社会监督体系与制度。(1)加强党的监督。党要充分发挥自身的政治、组织、舆论宣传优势，进一步密切与人民群众的联系，加强对广大党员和国家公职人员的党纪国法监督。(2)完善人民政治协商会议制度，使人民政协成为社会力量（特别是各派、人民团体）和各界人士参政议政、民主监督的重要组织形式。(3)加强人民群众的监督。积极拓宽和畅通监督渠道，进一步完善举报、、投诉等法律监督制度，为人民群众进行法律监督提供必要的法律保障和方便条件。(4)加强新闻舆论监督。从制度上切实保障新闻自由，充分发挥新闻媒体在揭露违法犯罪行为、监督公民和公职人员依法办事上的巨大舆论作用。

法治研究论文范文第15篇

关键词法治形式合理性

绪论

依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。

本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。

论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性二、形式合理性与西方法治的进化三、法治的形式合理性要求四、在我国强调法治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓“实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。

二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］

仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。

此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。

例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。

而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17]因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]

至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。

然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。

第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。

第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。

形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26]

结论

当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

参考文献：

[1]黄金荣法的形式理性论——以法之确定性问题为中心中国社会科学1999.2

[2]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1

[3]同注释[1]

[4]夏恿法治是什么——渊源、规诫与价值中国社会科学1997.7

[5]孙笑侠,应永宏程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素浙江大学学报2001.2

[6]高鸿钧清华法治论衡第一辑清华大学出版社2000年

[7]同注释[1]

[8]陈兴良刑法哲学中国政法大学出版社1999

[9]同注释[6]

[10]同注释[6]

[11]葛洪义法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命

[12]张文显二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

[13]同上

[14]同注释[4]

[15]同注释[4]

[16]同注释[4]

[17]同注释[1]

[18]同注释[1]

[19]秦前红论法治原则

[20]同上

[21]同注释[6]

[22]同注释[6]

[23]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

参考书目：

1.清华法治论衡清华大学出版社2000

2.二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

3.国家、市民社会与法治马长山商务印书馆2002

4.转变中的法律与社会：迈向回应型法诺内特、塞尔兹尼克中国政法大学出版社2004

5.法治的层次吴玉章法律出版社

6.西方政治制度史高等教育出版社2000

7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999