法治论文范文

法治论文范文第1篇

一、法律的文明属性

认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念自然就与文明无缘。

然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。

文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类历史发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于科学普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。

之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。

不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。

从法律与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想社会）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即规律性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级政治统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、教育、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验总结和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。

法律的发展史或发达史也就是法律不断趋向文明的历史过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近现代法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际内容就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。

二、法治文明的价值分析

笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。

法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。

就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“法律制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是现代法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。

法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。

现代法治还必然要求法律具有科学性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观规律为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和总结，是人们对社会发展规律以及一些自然规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、方法和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。

现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。

现代法治的基础是市场经济，现代市场经济必然是法治经济，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。

正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、教育、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在发展社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。

由此可见，法治和民主、正义、人权以及科学技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的政治民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要内容和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍规律性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]

不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。

首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质” [16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。

其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。

其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。

其四，法治具有实效性。它不仅要求法律体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是社会主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。

其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。

三、法治文明的社会定位

法治文明是人类政治文明的核心内容和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。

人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的发展为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造自然和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和经济的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为教育、科学、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。

以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义现代化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的问题；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视” [17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。

制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地影响着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎规律地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。

制度文明的内容构成主要是指社会经济制度以及政治和法律制度的发展成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。

例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近现代社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值规律为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、科学的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管理学说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代企业制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。

法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心问题就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握，通过自由表决和选举组成代议制立府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。

四、关于精神文明建设的法治化问题

法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个社会文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在现代社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、法律化），才能够顺利地进行和健康地发展。所以邓小平同志创建的建设有中国特色的社会主义理论的一个重要内容就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。

精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在教育、科学技术、文学艺术、卫生体育等方面的发展和成就，它们是社会经济发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及政治、法律制度的深刻影响和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和科技方面的立法，以及国家颁布的有关对自然科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。

精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、历史和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。

首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。

因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化法律化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的社会主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设问题，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，自然就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！

至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。

本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场经济中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识教育人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。

当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。

可见道德和法律各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成社会规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、教育、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要内容，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻影响和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。

然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的问题了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护经济秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从历史上和国际上找到有关这方面的一些先例以作参考。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调发展的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真学习和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。

上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式方法，具体问题具体分析，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。

需要说明的是，对精神文明中思想道德建设的制度化、法律化，不应作孤立的、机械的、绝对化的理解，更不能简单化、庸俗化进行；它既不是包医包治的特效药方也不意味着要搞惩办主义。而是主张把制度建设和法制建设有机地、恰如其份地结合到包括思想道德建设在内的精神文明建设中去，使其更有保障、更能有力有效地推行精神文明建设的其他各项措施。为此，就应注意以下几点：

第一，精神文明建设中思想道德方面建设的制度化、法律化并不是要求把一切思想道德方面的问题都归于制度化处理，都诉诸法律解决；而是指把那些关系到国计民生、人民生活安宁幸福的重要领域实行制度化、法律化，即在这些领域不能单靠思想教育和道德自律，还要靠必要的强制和法律，这方面的越轨行为要受到惩处，要为这些领域树立普遍的、稳定的、明确的行为模式和标准，使人们有章可循、有法可依，遭到损害可以求诉和求救。

第二，思想道德建设的制度化、法律化不等于思想道德观念的制度化、法律化。思想道德建设很大程度上是一种客观的、有形的社会实践活动，这类活动是完全可以把握和予以规范的现实对象，它不同于思想道德观念，后者乃属于社会意识的领域，更确切地说，思想道德建设的制度化、法律化是强调对思想道德建设的工作及其管理应实行制度化、法律化，以便严格要求，并赋予应有的权利，明确各自的职责和任务，才能落实各项措施，收到实效。

第三，精神文明建设的制度化、法律化并不排斥精神文明建设的其他重要措施，相反，必须有其他各项切实可行的措施和办法来密切配合，特别是要以加强思想道德本身的建设（包括政治思想教育，世界观、人生观的教育等）为基础，因为只有这样才能起到标本兼治、德教和法治结合的效用。然而思想道德教育若是缺少了制度和法律保障，在一定场合和对相当一些人来说就收不到必要效果，特别是在拜金主义、利己主义泛滥的情况下没有制度法律作后盾更难以起到应有的作用。因此，也可以把思想道德方面精神文明建设的制度化、法律化看成是在特殊情况下，即思想道德教育失效的情况下采取的一种必要措施，是在此情况下用法律手段强化道德教育和推动道德普及的特殊需要。

第四，精神文明建设的制度化、法律化的确十分复杂，也是一个崭新的问题，既是道德建设的新问题，也是法制建设的新问题，很值得深入细致的探讨和研究，一定要注意不能简单化、庸俗化。例如，虽然规章制度可以对人的政治思想表现和态度提出要求，但是要注意，纳入法律规范调整范围的，却只能是人的行为，而不能扩展到人的思想领域。因为，正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”，所以“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”[19]因此在实行过程中一定要注意政策界线，掌握好分寸，具体问题具体分析，严防扩大法律责任的界限和范围。

至于精神文明建设法治化过程中应注意的有关战略和策略问题，初步考虑到如下几点：

第一，应把重点放在思想道德建设的制度化、法律化问题上，这也是其难点，是最薄弱的。应努力探寻这方面的规律性，不断总结经验和教训，使其既卓有成效，又稳步地进行。同时应继续深化和完善智力、文化建设的法治化，增强力度、加快步伐。在当前，尤其应加强和加速文化市场、教育改革、新闻出版事业以及保护知识产权等方面的法治化。

第二，应把社会公德和职业道德建设的法治化作为突破口，来推动和带动其他方面和领域的道德建设适时和适当程度的制度化以及法律化。而其中，又应把各级党政领导干部和领导机关的职业道德即“政德”建设的法治化放在首位，同时及时推进那些与广大人民群众的物质及文化生活密切相关的行业和部门的职业道德建设的制度化、法律化，并进而扩展到各类社会组织和法人。以利于惩治和防止腐败，从根本上改善党风和社会风气。

第三，应通过精神文明建设的制度化、法律化，着重探讨青少年道德教育与法制教育相结合的经验和规律，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。

第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其理论研究。显然，这一切都需要我们以科学求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。

注释：

[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。

[2]《董必武政治法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，

[3]引自莫里斯：《伟大的法哲学家--法理学读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个问题》一文。

[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。

[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。

[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。

[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。

[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。

[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。

[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。

[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。

[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《社会主义法治意识》第 30页，人民出版社 1995年版。

[15]《人民日报》1996年2月 9日。

[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[17]《邓小平文选》第293页。

法治论文范文第2篇

一、法律的文明属性

认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念自然就与文明无缘。

然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。

文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类历史发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于科学普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。

之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。

不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。

从法律与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想社会）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即规律性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级政治统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、教育、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验总结和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。

法律的发展史或发达史也就是法律不断趋向文明的历史过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近现代法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际内容就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。

二、法治文明的价值分析

笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。

法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。

就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“法律制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是现代法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。

法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。

现代法治还必然要求法律具有科学性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观规律为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和总结，是人们对社会发展规律以及一些自然规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、方法和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。

现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。

现代法治的基础是市场经济，现代市场经济必然是法治经济，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。

正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、教育、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在发展社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。

由此可见，法治和民主、正义、人权以及科学技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的政治民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要内容和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍规律性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]

不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。

首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质” [16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。

其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。

其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。

其四，法治具有实效性。它不仅要求法律体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是社会主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。

其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。

三、法治文明的社会定位

法治文明是人类政治文明的核心内容和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。

人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的发展为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造自然和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和经济的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为教育、科学、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。

以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义现代化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的问题；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视” [17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。

制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地影响着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎规律地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。

制度文明的内容构成主要是指社会经济制度以及政治和法律制度的发展成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。

例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近现代社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值规律为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、科学的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管理学说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代企业制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。

法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心问题就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握，通过自由表决和选举组成代议制立府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。

四、关于精神文明建设的法治化问题

法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个社会文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在现代社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、法律化），才能够顺利地进行和健康地发展。所以邓小平同志创建的建设有中国特色的社会主义理论的一个重要内容就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。

精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在教育、科学技术、文学艺术、卫生体育等方面的发展和成就，它们是社会经济发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及政治、法律制度的深刻影响和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和科技方面的立法，以及国家颁布的有关对自然科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。

精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、历史和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。

首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。

因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化法律化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的社会主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设问题，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，自然就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！

至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。

本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场经济中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识教育人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。

当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。

可见道德和法律各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成社会规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、教育、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要内容，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻影响和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。

然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的问题了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护经济秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从历史上和国际上找到有关这方面的一些先例以作参考。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调发展的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真学习和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。

上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式方法，具体问题具体分析，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。

需要说明的是，对精神文明中思想道德建设的制度化、法律化，不应作孤立的、机械的、绝对化的理解，更不能简单化、庸俗化进行；它既不是包医包治的特效药方也不意味着要搞惩办主义。而是主张把制度建设和法制建设有机地、恰如其份地结合到包括思想道德建设在内的精神文明建设中去，使其更有保障、更能有力有效地推行精神文明建设的其他各项措施。为此，就应注意以下几点：

第一，精神文明建设中思想道德方面建设的制度化、法律化并不是要求把一切思想道德方面的问题都归于制度化处理，都诉诸法律解决；而是指把那些关系到国计民生、人民生活安宁幸福的重要领域实行制度化、法律化，即在这些领域不能单靠思想教育和道德自律，还要靠必要的强制和法律，这方面的越轨行为要受到惩处，要为这些领域树立普遍的、稳定的、明确的行为模式和标准，使人们有章可循、有法可依，遭到损害可以求诉和求救。

第二，思想道德建设的制度化、法律化不等于思想道德观念的制度化、法律化。思想道德建设很大程度上是一种客观的、有形的社会实践活动，这类活动是完全可以把握和予以规范的现实对象，它不同于思想道德观念，后者乃属于社会意识的领域，更确切地说，思想道德建设的制度化、法律化是强调对思想道德建设的工作及其管理应实行制度化、法律化，以便严格要求，并赋予应有的权利，明确各自的职责和任务，才能落实各项措施，收到实效。

第三，精神文明建设的制度化、法律化并不排斥精神文明建设的其他重要措施，相反，必须有其他各项切实可行的措施和办法来密切配合，特别是要以加强思想道德本身的建设（包括政治思想教育，世界观、人生观的教育等）为基础，因为只有这样才能起到标本兼治、德教和法治结合的效用。然而思想道德教育若是缺少了制度和法律保障，在一定场合和对相当一些人来说就收不到必要效果，特别是在拜金主义、利己主义泛滥的情况下没有制度法律作后盾更难以起到应有的作用。因此，也可以把思想道德方面精神文明建设的制度化、法律化看成是在特殊情况下，即思想道德教育失效的情况下采取的一种必要措施，是在此情况下用法律手段强化道德教育和推动道德普及的特殊需要。

第四，精神文明建设的制度化、法律化的确十分复杂，也是一个崭新的问题，既是道德建设的新问题，也是法制建设的新问题，很值得深入细致的探讨和研究，一定要注意不能简单化、庸俗化。例如，虽然规章制度可以对人的政治思想表现和态度提出要求，但是要注意，纳入法律规范调整范围的，却只能是人的行为，而不能扩展到人的思想领域。因为，正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”，所以“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”[19]因此在实行过程中一定要注意政策界线，掌握好分寸，具体问题具体分析，严防扩大法律责任的界限和范围。

至于精神文明建设法治化过程中应注意的有关战略和策略问题，初步考虑到如下几点：

第一，应把重点放在思想道德建设的制度化、法律化问题上，这也是其难点，是最薄弱的。应努力探寻这方面的规律性，不断总结经验和教训，使其既卓有成效，又稳步地进行。同时应继续深化和完善智力、文化建设的法治化，增强力度、加快步伐。在当前，尤其应加强和加速文化市场、教育改革、新闻出版事业以及保护知识产权等方面的法治化。

第二，应把社会公德和职业道德建设的法治化作为突破口，来推动和带动其他方面和领域的道德建设适时和适当程度的制度化以及法律化。而其中，又应把各级党政领导干部和领导机关的职业道德即“政德”建设的法治化放在首位，同时及时推进那些与广大人民群众的物质及文化生活密切相关的行业和部门的职业道德建设的制度化、法律化，并进而扩展到各类社会组织和法人。以利于惩治和防止腐败，从根本上改善党风和社会风气。

第三，应通过精神文明建设的制度化、法律化，着重探讨青少年道德教育与法制教育相结合的经验和规律，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。

第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其理论研究。显然，这一切都需要我们以科学求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。

注释：

[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。

[2]《董必武政治法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，

[3]引自莫里斯：《伟大的法哲学家--法理学读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个问题》一文。

[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。

[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。

[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。

[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。

[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。

[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。

[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。

[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。

[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《社会主义法治意识》第 30页，人民出版社 1995年版。

[15]《人民日报》1996年2月 9日。

[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[17]《邓小平文选》第293页。

法治论文范文第3篇

一、法律的文明属性

认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念自然就与文明无缘。

然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。

文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类历史发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于科学普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。

之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。

不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。

从法律与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想社会）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即规律性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级政治统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、教育、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验总结和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。

法律的发展史或发达史也就是法律不断趋向文明的历史过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近现代法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际内容就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。

二、法治文明的价值分析

笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。

法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。

就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“法律制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是现代法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和宪政制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民主权神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。

法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。

现代法治还必然要求法律具有科学性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观规律为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和总结，是人们对社会发展规律以及一些自然规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、方法和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。

现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。

现代法治的基础是市场经济，现代市场经济必然是法治经济，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。

正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、教育、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在发展社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。

由此可见，法治和民主、正义、人权以及科学技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的政治民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要内容和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍规律性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以江泽民同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]

不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。

首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质” [16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。

其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。

其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。

其四，法治具有实效性。它不仅要求法律体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是社会主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。

其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。

三、法治文明的社会定位

法治文明是人类政治文明的核心内容和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。

人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的发展为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造自然和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和经济的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为教育、科学、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。

以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义现代化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的问题；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视” [17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。

制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地影响着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎规律地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。

制度文明的内容构成主要是指社会经济制度以及政治和法律制度的发展成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。

例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近现代社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值规律为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、科学的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管理学说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代企业制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。

法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水乳交融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民主权原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心问题就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民主权和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。

四、关于精神文明建设的法治化问题

法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个社会文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在现代社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、法律化），才能够顺利地进行和健康地发展。所以邓小平同志创建的建设有中国特色的社会主义理论的一个重要内容就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。

精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在教育、科学技术、文学艺术、卫生体育等方面的发展和成就，它们是社会经济发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及政治、法律制度的深刻影响和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和科技方面的立法，以及国家颁布的有关对自然科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。

精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、历史和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。

首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。

因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化法律化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的社会主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设问题，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，自然就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！

至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。

本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场经济中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识教育人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。

当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。

可见道德和法律各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成社会规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、教育、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要内容，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻影响和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。

然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的问题了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护经济秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从历史上和国际上找到有关这方面的一些先例以作参考。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调发展的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真学习和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。

上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式方法，具体问题具体分析，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。

需要说明的是，对精神文明中思想道德建设的制度化、法律化，不应作孤立的、机械的、绝对化的理解，更不能简单化、庸俗化进行；它既不是包医包治的特效药方也不意味着要搞惩办主义。而是主张把制度建设和法制建设有机地、恰如其份地结合到包括思想道德建设在内的精神文明建设中去，使其更有保障、更能有力有效地推行精神文明建设的其他各项措施。为此，就应注意以下几点：

第一，精神文明建设中思想道德方面建设的制度化、法律化并不是要求把一切思想道德方面的问题都归于制度化处理，都诉诸法律解决；而是指把那些关系到国计民生、人民生活安宁幸福的重要领域实行制度化、法律化，即在这些领域不能单靠思想教育和道德自律，还要靠必要的强制和法律，这方面的越轨行为要受到惩处，要为这些领域树立普遍的、稳定的、明确的行为模式和标准，使人们有章可循、有法可依，遭到损害可以求诉和求救。

第二，思想道德建设的制度化、法律化不等于思想道德观念的制度化、法律化。思想道德建设很大程度上是一种客观的、有形的社会实践活动，这类活动是完全可以把握和予以规范的现实对象，它不同于思想道德观念，后者乃属于社会意识的领域，更确切地说，思想道德建设的制度化、法律化是强调对思想道德建设的工作及其管理应实行制度化、法律化，以便严格要求，并赋予应有的权利，明确各自的职责和任务，才能落实各项措施，收到实效。

第三，精神文明建设的制度化、法律化并不排斥精神文明建设的其他重要措施，相反，必须有其他各项切实可行的措施和办法来密切配合，特别是要以加强思想道德本身的建设（包括政治思想教育，世界观、人生观的教育等）为基础，因为只有这样才能起到标本兼治、德教和法治结合的效用。然而思想道德教育若是缺少了制度和法律保障，在一定场合和对相当一些人来说就收不到必要效果，特别是在拜金主义、利己主义泛滥的情况下没有制度法律作后盾更难以起到应有的作用。因此，也可以把思想道德方面精神文明建设的制度化、法律化看成是在特殊情况下，即思想道德教育失效的情况下采取的一种必要措施，是在此情况下用法律手段强化道德教育和推动道德普及的特殊需要。

第四，精神文明建设的制度化、法律化的确十分复杂，也是一个崭新的问题，既是道德建设的新问题，也是法制建设的新问题，很值得深入细致的探讨和研究，一定要注意不能简单化、庸俗化。例如，虽然规章制度可以对人的政治思想表现和态度提出要求，但是要注意，纳入法律规范调整范围的，却只能是人的行为，而不能扩展到人的思想领域。因为，正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”，所以“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”[19]因此在实行过程中一定要注意政策界线，掌握好分寸，具体问题具体分析，严防扩大法律责任的界限和范围。

至于精神文明建设法治化过程中应注意的有关战略和策略问题，初步考虑到如下几点：

第一，应把重点放在思想道德建设的制度化、法律化问题上，这也是其难点，是最薄弱的。应努力探寻这方面的规律性，不断总结经验和教训，使其既卓有成效，又稳步地进行。同时应继续深化和完善智力、文化建设的法治化，增强力度、加快步伐。在当前，尤其应加强和加速文化市场、教育改革、新闻出版事业以及保护知识产权等方面的法治化。

第二，应把社会公德和职业道德建设的法治化作为突破口，来推动和带动其他方面和领域的道德建设适时和适当程度的制度化以及法律化。而其中，又应把各级党政领导干部和领导机关的职业道德即“政德”建设的法治化放在首位，同时及时推进那些与广大人民群众的物质及文化生活密切相关的行业和部门的职业道德建设的制度化、法律化，并进而扩展到各类社会组织和法人。以利于惩治和防止腐败，从根本上改善党风和社会风气。

第三，应通过精神文明建设的制度化、法律化，着重探讨青少年道德教育与法制教育相结合的经验和规律，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。

第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其理论研究。显然，这一切都需要我们以科学求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。

注释：

[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。

[2]《董必武政治法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，

[3]引自莫里斯：《伟大的法哲学家--法理学读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个问题》一文。

[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。

[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。

[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。

[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。

[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。

[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。

[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。

[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。

[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《社会主义法治意识》第 30页，人民出版社 1995年版。

[15]《人民日报》1996年2月 9日。

[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[17]《邓小平文选》第293页。

法治论文范文第4篇

一 根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。 二 本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自著名社会学家费孝通先生。 在1947年出版的《乡土中国》（注：费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985年版。）一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。） 在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是‘习’出来的礼俗”，（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里，便产生了“礼治秩序”的说法。 根据费氏的定义，“礼是社会公认合适的行为规范”。（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）不过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”；“传统是社会所累积的经验”，（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因此对传统抱有敬畏之感。作为所谓“合式的路子”的礼，即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”。（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。（注：费孝通：《乡土中国》，第55页。）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻事情，因为那表明教化不到。 “乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。用费氏自己的话说，“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）礼治社会是乡土社会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改变了，秩序类型也必然要发生变化。 费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法的理念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念即“法治”的对照下开展的。实际上，无论“乡土社会”还是“礼治秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出一个“礼治”和“法治”的对比式来：在“礼治秩序”这一面，维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而 主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社会。而在“法治”这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护，因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然，与法治相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相对应的概念：礼治／法治，礼俗／法律，习惯、传统／国家权力，内在／外在，强调克己／主张权利，调解和教化／诉讼和审判，讼师／律师，相对不变／变动很快，传统社会／现代社会，等等。 对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社会正处于变化和动荡的转型时期。 就其讨论的主题来说，一个引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观念却没有发生相应的变化，结果是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。……结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”（注：费孝通：《乡土中国》，第58-59页。）要解决这样的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之外，还应当在“社会结构和思想观念”上有一番改革。因为，归根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走上现代化的道路。（注：费孝通：《乡土中国》，第58页。） 费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程，完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的，而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是颇具代表性的。（注：费氏的这本小书自80年代以来一直获得重印，也许可以从一个侧面说明这一点。）不过，在这本小书问世将近半个世纪之后，面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考这一问题。 三 我们的检讨可以从方法论开始。 费氏对于他所谓“乡土社会”的描述一方面建立在社区观察的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。不过，正如他自己在《乡土中国》的“重刊序言”中所说，这本小册子与他以前所写的社会学调查报告如《江村经济》等不同，“它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念”。 这些概念能够帮助我们一般地了解“中国基层传统社会”，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的“特具的体系。”换言之，“乡土社会”也好，“礼治社会”也好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。问题是，费氏对于中国的直接观察和思考毕竟是被限制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社会”，于是，费氏对“中国基层传统社会”的描述在多大程度上真实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到扭曲，就成了一个问题。（注：比如，40年代中国的农村社会已经深受现代化进程影响，新试的37法制度也已经推行下乡，这意味着社会与国家的关系发生了重大改变，这种改变不能不影响到乡社会生活，影响到乡民针对“法律”的看法、态度和行为。） 指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调，即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命的中国社会不同于“传统的”中国社会固不待言，就是在“传统的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都各不相同。事实上，费氏所刻画的“乡土中国”更接近于明清社会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解，不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“乡土中国”的社会模式，而且对我们认识最近100年来中国社会的变迁也大有裨益。 费氏笔下的“中国基层传统社会”有两个特点，第一是它比较 地缺乏变化，所谓“乡土特色”使得整个社会趋于静止；第二是只见“社会”不见“国家”，以及相应地，只有“礼俗”没有“法律”。这种社会与我们现在所了解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算。乾隆年间，普通州县一年可能收到15000到20000份状词；在一个有大约23000户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的千人以上。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定的只是，明清社会并不缺乏变化，当时的基层社会也不是不见“国家”，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。 一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关心的问题，根据已有研究作一个简单的叙述。 清代的诉讼，就其数量而言，多半与所谓“户婚田土钱债”有关。当时，这一类事务被国家视为“民间细故”，并将处断的权限委之于州县官吏。然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一类事情，遇有纠纷，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其是田地房宅一类纠葛，关涉人民生计，故往往拼死相争。值得注意的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。为此，无论告、诉，状词总要列举对方“恶行”如无理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是考虑周全，既遵守当然之理（如“欠债还钱”），又照顾自然之情（如“事出无奈”之类）。（注：参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。） 与上述情形相应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的抽象权利以及保护这种权利的“所有权制度”。比如与民生关系最为密切的土地方面，“所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，……土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由国家在他相对于社会以及国家权力的位置与作用这一制度层次上进行设定和承认，而只是体现在所有者从前一管业者手里取得的、眼下正在从事或转让负有税粮义务的经营收益以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法 律出版社，1998年版引书。）换句话说，我们今天所谓的“土地所有权”，当时只是一种建立在某种“来历”的基础之上并且获得一般社会承认的相对稳定的状态，一种介乎权利与事实之间的状态。从规范秩序的角度看，这种状态的稳定性与地方性惯例或我们所谓习惯有关，但即使是习惯法，正如这个词本身的含义所表明的那样，也不能够提供一套脱离开事实的抽象规范。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）其结果，在明清时代，伴随着人口的巨大压力，以及人口与资源之间日益尖锐的矛盾，民间围绕着各个不同的“生业”而展开的斗争，就呈现出一种你挤过来、我推过去的暗暗较劲状态。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）明白了这一点，我们就不难了解，为什么当时的民间纠纷常常拌以各式各样的强力行为，从“图赖”式的“胡搅蛮缠”一直到关涉人命的“争殴”。（注：滋贺秀三曾经注意到这种现象，详见其所著《清代州县衙门诉讼的若干研究心得——以淡新档案为史料》，姚荣涛译，载《日本学者研究中国史论著选译》（第8卷），刘俊文主编，北京：中华书局，1992年版。又，清代刑科题本中“土地债务”类涉及的都是这类情形。详见《清代地租剥削形态》及《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》两书，北京中华书局1988年版。） 现在回到前面提出的问题。 明清时代民间的“户婚田土钱债”纠纷之所以多，除与当时的社会经济变化有关之外，也与财产制度和法律制度有关，与人们看待和解决纠纷的方式有关。既然民间各种“生业”只是一种介乎权利与事实之间的相对安定状态，而不曾在制度上被明确地加以界定，纷争与诉讼便会源源不断。又因为官府的审判实际上与民间调解一样，旨在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标，上述情形便只会进一步加深，以至虽然社会中存在无讼的理想和息讼的努力，虽然诉讼费用极为高昂，纠纷和诉讼仍然有增无已。其实，诉讼费用高昂这一现象本身也能说明问题。说到底，当时的司法制度并不是为保护个人权利而设计，如果要在情节琐细且数量众多的民间词讼里面将权利一一界定清楚，则将耗费大量的人力物力，为收入有限的地方政府所不能负担。 因此，地方官便不得不倚重民间调解机制，并且把听讼变成教化，将技术问题转变为道德问题。（注：这一点早经黄仁宇先生指出，详见《万历十五年》，第145-155页，北京：中华书局，1982年版。关于中国古代法律的道德与问题，参见梁治平注参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版引书第9、10、11诸章。）不过，正如我们已经看到的那样，这样做的结果并不能阻止潮水般的诉讼。为了应付繁杂的衙门事务，地方官不得不依赖幕友、书吏和差役。（注：关于清代幕友、书吏和差役的情况，参阅郑秦《清代司法审判制度研究》，第105-143页，长沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎辉：《清代台湾之乡治》，第631-665页，台北：联经出版事业公司，1984年版。）后者数量可观，但却在国家编制之外，他们中间多数人的生活和办公费用由当事人身上索取，由这里，便产生了种种所谓衙门“陋规”。它们令诉讼成为一种灾难，但仍不足以根绝诉讼。 明清社会内部蕴函了许多危机，诉讼频仍与地方行政的困顿便是这些危机的表征之一。 四 清明时代的人很容易把诉讼频仍的现象归因于民间的“健讼”风习或者讼师的活动，但是对于一个生活在20世纪的观察者来说，这类看法显然是过于简单化了。在我们看来，不但诉讼的当事人，而且就是那些从诉讼中渔利的讼师，其行为也未尝不具有某种合理性。事实上，并不是“健讼”之 风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，（注：大体说来，发生纠纷时诉诸民间权威还是官府，这一点取决于当事人对其具体景况的权衡。参见岸本美绪：《清初上海的审判与调解——以（历年记）为例》，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北，1992年版。）并使得讼师能够存在。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）问题是，诉讼中所体现的社会要求并没有获得制度性的解决，结果在一方面，旧的诉由一提再提，新的诉由纷至沓来；另一方面，众多的诉讼在对地方衙门形成巨大压力的同时，也对当时的司法制度构成挑战。今天看来，这个挑战无法在传统的制度框架内予以化解，因为它包含了现代性的要求在内：一套产权界定办法和权利保护制度。 把现代性这样的概念加入到明清社会生活之中，这种做法必须加以限制性的说明。实际上，当时没有人提出什么“权利主张”，也没有人根据现在人所熟悉的权利—义务模式去思考问题。因此，与其说明清社会内部孕育了现代性的要求，不如说当时社会生活中的一些基本问题有可能借助于现代性的方案来加以解决。换言之，在传统社会与现代社会之间，存在了一些结合点。这个问题也可以另一个事例加以说明。 在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。 在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。 也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。 见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。） 在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。 五 中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。 通过把概念引入历史，使之情境化、相对化，本文试图说明，费氏笔下的“礼治秩序”其实是一个人为构造的虚幻实在，支撑这一构造的一系列二元对立实际上并不存在。相反，实际情况可能是，“礼治秩序”中有“法治秩序”的生长点，“法治秩序”也可以从“礼治秩序”中获取养分。在“礼治”与“法治”、传统与现代之间，可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。如果真是这样，我们便不得不重新检讨百年来中国的现代化理论与实践，不得不重新看待和评估今天仍然备受压制的各种民间知识形态，不得不重新检讨和调整我们对待历史传统和民间社会的立场和态度。毕竟，我们今天的历史处境和生存状态，与我们对历史、社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。

法治论文范文第5篇

[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性 法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。 一.什么是“法治”“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主 张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承 认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。 二．法治的通性法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。1． 普遍的法律——法治的前提法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。 另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和，不能有特别的人和享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。”具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”其次，法律可被遵循还应具备以下品质：第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和遵守。一方面破 坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背法治之基本精神。第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，国务院颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治建设的一个胜利。此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必须有权威。3．法律是有权威的——法治实现的保障任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如政府在内的各种势力还是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。 三．法治所要求的法律权威显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，这是其内在要求。这一点主要表现为：第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、自由、独立、尊严等理念正是自然法的组成。第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求政府置自身于代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于政府的权威。第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具价值与实体价值的结合。对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。只有法律能够切实的实现独立人、势力的权利，保证其履行义务，这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：其一，法治能够抑制专横的权力。其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，即实现个人的自由。其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人 作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法治社会依然要尊重人的基本权利。在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义是不能缺少的要素。此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，人的执法，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静态的法治之体现。四．结语法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。比如，纵观古今西方法治发展对法治都力图做到某种超然，贯穿的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度的问题。这一点对我们解决党与法的关系，以及如何把握法治的程度提供了借鉴。党的领导最基本之处是执政，因此我国的依法治国就表现为：“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务……”因此，法律是党的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，党应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是党的意志体现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们党作为中华民族先锋队的党性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法律才会成为“良法”，党才能真正作到代表最广大人民的根本利益。另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的政策、政令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以政策和政令为治国手段的补充，既不能“以党代法”，更不能“以法代党”。两者本就该相辅相成，有机统一。法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！ 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法治论文范文第6篇

关键词：肝病治法气血

肝病的论治

对黄疸型肝炎现代医学认为是由肝炎病毒所引起的。中医则谓之“黄疸”,对重症肝炎则谓之“疫黄”等概之。黄疸病因历代医家论述颇多,自汉代至金元以来,总以湿热为患之论述而被当今所认定,其湿与热之偏重,乃由体质差异及其他因素所决定。治疗当以祛邪为主,邪是湿热,湿热胶结致病当清热与利湿并进,以分解湿热的手段达到治疗目的。仲景用茵陈蒿汤清热利湿,是治黄疸之专方。历代医家所推崇,大黄清热泻火,栀子清热解毒,茵陈清热利湿。

迁延性、慢性肝炎,系急性肝炎反覆不愈。治疗原则多采取扶正祛邪,或虚实并治为主兼固其他,气虚者当补气化湿舒肝解郁;阴虚者当滋养肝阴补水生木。任何虚证必兼有郁,气虚多兼郁,包括气郁,痰郁、血郁;阴虚多兼气郁,血瘀等且偏重在热,而郁多偏重在肝,治宜疏通和调。因此,气虚者在补气药中佐以疏肝解郁之品,阴虚者在补阴之中佐以疏肝解郁之品。总之,气虚者多偏于寒,而阴虚者多偏于热,仍紧扣寒热分而论治。

肝硬化系肝炎后期引起肝细胞坏死形成纤维性的实质性病变。多系血瘀气滞肝郁不舒,水湿停滞,治疗多以活血化瘀,舒肝解郁,其目的在于解除气血的郁滞,扩张微循环,若腹水严重,必有水郁气虚气滞之临床表现,要重用益气理气之品寓活血化瘀之中,佐以化湿利水。可用血府逐瘀汤加黄芪、白术、茯芩、泽泻等,或用血府逐瘀汤合舟车丸等随症加减。

肝病与气血的生理关系

肝的主要生理功能是主疏泄和主藏血。其疏泄是肝脏功能表现在调畅全身气机,推动血和津液运行,包括调节气机升降出入运动,血的运行和津液的输布代谢;促进脾胃运化及升清降浊的功能平衡;胆汁的分泌与排泄;精神情志的正常与否,妇女的排卵和月经来潮;男子的正常排精等,无不与肝有关。

肝藏血:是指肝有贮藏血液和调节血液流量的生理功能。主要体现在肝脏内必须贮存一定的血量。一是以维护肝的疏泄功能,使之充和调达,从而制约肝的阳气升腾,勿使过亢。二是以防止血液妄行及不足所引起的外溢等出血现象。因此,若肝的藏血功能低下或丧失,将会出现肝血不足,及阳气升泄太过与血液外溢之出血,并且产生肝之疏泄失常的诸多病变。

肝病与气血的相互影响:在论述肝病与气血的相互影响时,不得不推导肝主疏泄,主藏血的主要功能因病变失常,由此机体气血的正常运行及肝本身的气血营运也不受到破坏。给机体带来肝病与机体气血营运障碍互为因果的病变。

黄疸性肝炎的病机制是湿与热导致机体气血营运障碍而发生相应的病理变化,特别是肝脏本身的病理变化。湿聚可阻滞机体气机正常升降出入的运行。湿郁之久仍可化热,湿郁之热与致病之湿热合邪致病。造成脾虚肝郁、湿阻热炽、火旺神昏、血热出血等。从损害机体气血所演变的由轻到重的病变过程。当急性肝炎反复不愈,发展到迁延性肝炎,慢性肝炎时,病因由湿和热逐渐演变为虚实夹杂的郁滞状态,多以气郁、湿郁、血瘀等症出现。

因此,肝病在任何一个或轻或重的阶段,其病变的基本因素很显然是气和血在体内所产生的不同变化。所以肝病在临床上的共同证状为“热”、“痛”、“瘀”、“虚”、“黄”,基本病因为湿阻;发展过程为湿阻气机肝郁不舒,气虚血瘀肝失营运,这样一个以气血变化为中心由量变到质变的过程。,最后发展到气血衰败,阴阳离决的死亡边缘。

肝病治疗在于着眼气血变化

肝病的治疗不能离开气和血,这是因为气血对机体的重要作用所决定的,且肝对维持气血功能,气血对肝本身的作用而分不开的。所以对肝病的治疗要注意在气和血的辨治上,若结合了气血的辩治在临床上可收到满意的效果,当忽视气血的辨治收效不佳。如,黄疸型肝炎采用清热利湿的茵陈蒿汤、栀子柏皮汤,但头汗出,身无汗,齐颈而还,小便不利,渴引水浆者,此为瘀热在里,身必发黄,茵陈蒿汤主之。重点在小便不利,湿热内郁气机受阻。茵陈蒿汤、栀子柏皮汤在于清泻郁热,通利小便,使郁热得清而水湿可去,仍使三焦气机通畅,湿热得以下行,是分解湿和热,通畅气机。因此,不难看出仲景治疗湿热内蕴之黄疸,重在调畅三焦气机,用清利之品使湿热分解下行。这就提示了黄疸型肝炎的治疗重视气机的调畅,所以采用的方法是清热利湿以退黄。

重症肝炎的治疗多注意在营血分的病变,立法以清凉血分之热,截断病势之恶化,治在血分,常用犀角地黄汤之类以凉血解毒。勿使由热灼血煎致瘀、热炽神昏之坏证的发生。

法治论文范文第7篇

我国虽然出台了《教育法》、《高等教育法》等众多法律法规，然而这些法律、法规却并没有细分政府、高校、学生之间具体的权力、权利与义务的分配，缺乏对权力与权利的范围界定，缺失责任违反的惩罚措施和正当程序，难以从实体法的层面确定大学治理中各权利(力)主体行使权利(力)的标准或者程序。

(一)大学治理之主体独立法人地位不明确与传统的统治与管理的不同之处在于，大学治理的前提是独立的法律人格与明确的法人地位。如果大学没有独立的法人地位，必将失去法治的承载根基。大学只有拥有独立的法律人格与明确的法人地位，才能谈及真正意义上的大学治理。我国大学治理所依据的法律法规主要是《教育法》、《高等教育法》。《教育法》第三十一条规定，如果学校及其他教育机构符合法律规定的法人条件则可以获得法人资格。《高等教育法》第三十条规定:“高等学校自批准设立之日取得法人资格，高等学校的校长为高等学校的法定代表人”;第三十九条至第四十条规定了校长、校长办公会、学术委员会、教职工代表大会和教育行政部门等机构的基本权限。这些法律法规不仅是大学法人设立的法律依据，也是大学推行法人治理的法律基础。在建构大学法人治理的过程中，不仅要使作为教育法规体系中处于“母法”地位的《教育法》对大学法人性质进行清晰界定，而且《高等教育法》要对大学自治、学术自由、权力与权利划分等明确规定、合理配置。然而从我国《教育法》、《高等教育法》的规定来看，学校内部和外部的权力主体在学校发展过程中的具体法律职责和义务并不明确，其规定(或者)仅是一些原则性条款，非常笼统。政府的行政管理权与高校的自主办学权如何界分，二者的关系维度如何，是大学治理能否法治化的关键所在。高校内部作为行政权力代表的管理层与作为学术权力代表的教授之间的教育利益冲突、学校侵犯师生权益如何处理，法律法规对大学自治、学术自由、权力与权利划分等仍然缺乏明确规定、合理配置。因此，如果不能建立适应学术自由发展规律、限制行政权力、保障师生权利、倡扬民主参与协商的大学治理体制，行政化的痼疾则难以治愈。

(二)大学治理之保障性程序缺失程序的正当与否决定了法治与人治之间的基本区别。①程序是正义的蒙眼布，程序是各种人权的守护者;程序能使制度获得其存在的合法性与正当性。现代行政法治是通过程序实现法治，并以抗辩程序来限制行政权力的滥用。对大学而言，学校章程是大学的最高法、根本法。章程由学校教职工代表大会审议通过，并报教育主管部门备案。而在教育实践中，正式的章程制定程序规则涉及有关章程动议、诉求表达、利益交涉、表决运行等，但却不具有法律上的约束力;有效表达和博弈的机制缺乏;充分交涉程度低下;有关权力行使程序鲜有规范。大量的利益诉求仅仅停留在表达层面而无法过渡到经博弈后的集中层面，审议也具有明显的行政化倾向。②章程在什么情况下可引发修改程序、多少代表提议可以启动章程修改、章程修正案以会议参加人数的多少比例才能通过等，在《教育法》、《高等教育法》中均没有明文规定。以培养中国法律精英人才的中国政法大学为例，《中国政法大学章程》(2010年)第六十八条规定，“本章程需要修改时，由校长向教职工代表大会提出要求并说明需要修改的理由，章程修正案由学校教职工代表大会审议通过后生效，并报教育部备案”，就是明显例证。“民主制从某种意义上说是一种程序……没有一定的程序，民主就体现不出来。”③还以中国政法大学章程为例，第四十八条第八、九款规定:“学生知悉学校改革、建设和发展及关涉切身利益的重大事项;参与民主管理，对学校工作提出意见和建议”。然而，民主如何体现，管理有何渠道与方法，有何法律保障与程序规定在章程中都未有明文规定。对于侵犯师生权益做如何处理，章程亦未有细化。第四十二条第七款规定的“就职务、福利待遇、评优评奖、纪律处分等事项表达异议和提出申诉”，以及第四十八条第十款规定的“对纪律处分和涉及自身利益的相关决定表达异议和提出申诉”的内容均缺乏可操作性，因为异议和申诉通过什么途径、向哪一级部门启动该程序、多少日之内予以答复、如何组织人员审查以及权限等相关问题都没有论及。

(三)大学治理之法律关系规定模糊大学法律关系是指依法享有权利、承担义务的大学与内外法律关系主体之间形成的一种权利义务关系。主要涉及大学与政府、其他社会组织、大学之间的管理、协助、交流关系，以及大学内部行政权力与学术权力、学校与师生权益之间等利益相关者的关系。不同于以美国为代表的董事会领导下的校长负责制和以德国、英国为代表的体现校内各方意志的权力机构领导下的校长负责制，我国大学的治理结构是党委领导下的校长负责制。虽然，法律规定在法律、法规授权的范围内享有办学自，但大学依然没有摆脱政府附属机构地位，没有形成独立的治理结构和法人地位，从某种程度上说，学术自由的价值内涵就难以有明晰化的制度保障。一旦学术投靠权力则很容易被后者绑架并蜕变为一种中看不中用的社会饰品。政府行政管理权与大学的自主办学权在法律中亦没有清晰界定。与此同时，大学“强势与傲慢”的行政权力往往会侵犯学术权力和师生权益，以前两种权力为代表的管理层与教授层之间的教育利益冲突等行为的规范处理，法律并未涉及。同时，我国法律法规中对于师生、校友、政府等参与学校民主管理的规定相当笼统。

二、我国大学治理之法治原则的落实

从新公共管理的治理角度看，大学治理是将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务，强调的是效率、法治、责任的公共服务体系，凸显的是政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动。从行政学的角度看，治理理论强调一种多元、民主、合作的、非意识形态化的公共行政。①从这一意义上说，以互利、民主、合作为核心的大学治理，与其说互信是其存在、发展的价值基础，倒不如说建立在法治架构之上的大学治理更加真实、确定与规范。

(一)大学治理的前提基础———独立的法人治理结构最早对法人治理结构进行研究的是经济学界。法人治理结构是指公司作为一个独立的法人实体，为保证正常运作，其自身所具有的一整套组织管理体系。按照国际惯例，这套组织管理体系大都是由股东会、董事会和经理层组成的一种组织结构。②法人治理的目标和由此而生成的机制也从传统理论的新古典经济学的股东利益至上主义转向现代企业治理的“共治”主义。“股东利益的实现和股东利益的最大化并不是健全的现代企业治理的唯一目标，而只有在所有利益共同参与治理、各自利益相对均衡的状态下，企业才能成为真正的具有独立经济利益追求的市场主体”③。根据有关我国法人的分类，我国的大学属于事业单位法人。从法人地位上来说，根据《民法通则》的规定，我国大学天然具有独立的法人地位。确立大学法人地位的意义在于，大学可以成为享有独立的财产支配使用权、自主办学、人事评聘、独立核算的实体。现在的问题是，大学治理的关键在于法律条文上的大学法人地位如何落实?大学自不仅包括财产自，还包括教育自，法人制度只是确立了高校在民事法律关系中的地位，但在行政法律关系中，大学还没有获得自中的核心方面———教育自，包括“董事会自行任免校长的权利或由学校的决策机构向政府部门就校长人选提名或建议的权利;在不违背法律和有关规定的前提下，自行设置、变更学科和专业的权利;自主录取;在宪法法律规定的范围内享有学术自由、设置课程自由、讲学自由等权利”①。大学法人治理是一种善治。②其衡量的标准包括合法性、法治性、透明性、责任性、回应性等。围绕大学治理需要重点解决三大问题，即政府如何依法管校，学校如何依法自主办学，社会如何依法参与监督。正确的选择应当是:政府应充分放权，发挥自身的宏观指导职能;学校则要坚持党委领导下的校长负责制，以确保大学办学的正确政治方向;同时，探索建立高校理事会或董事会，为大学利益相关者，诸如政府、教师、学生、出资人等参与学校管理搭建组织平台;加强大学章程建设，落实高校办学自与扩大社会合作，推进第三方评价;将大学置于社会监督之下，也是促进大学法人治理结构形成的有效路径。

(二)大学治理的核心内容———保障学术自由学术的自主与神圣背后蕴含着自由的理念，是心灵自由的产物。在探索事物本源的过程中，学者历经了愉悦自我、超越必然、不受外界规训、通向心灵自由的旅程。“在文明的国家里，学术自由已发展为一种受到特别保护之思想自由的角落。……大学教师之所以享有学术自由乃基于一种信念，即这种自由是学者从事传授与探索他所见到的真理之工作所必须的;也因为学术自由的气氛是研究最有效的环境。”③要完成大学的发展目标与实现其价值理念，保证学术自由是非常重要的。如果没有学术自由的话，大学本身创造知识、追求真理的目标就不可能实现。因此，大学治理的核心内容就是保障学术自由。“以学术自由保护为核心的权利保护体系是大学治理的出发点和归宿，也是大学发展的内在逻辑”④。当然，这种学术自由不是无边界的，是在符合法律与法治精神前提下的自由。在德国，洪堡创立的柏林大学最早确立学术自由原则。而首次将学术自由上升为一项法律权利的是1849年通过的法兰克福《宪法》，该法第一百五十二条规定保障“学术与教授自由”。日本承认学术自由与所有国民皆受保障的市民自由具有相同性质，虽然大学是学术研究的中心机关，但并不意味着学术自由仅限于大学才享有。⑤美国的最高法院自1967年将学术自由视为第一修正案的“特别关切”后，教师的学术自由得到了承认。我国《宪法》第四十七条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”《高等教育法》第十条规定国家除依法保障高等学校中的科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由外，还在第四章对高等学校诸多方面的自利进行了规定，包括自主设置和调整学科专业，自主开展科学研究技术开发和社会服务，自主开展对外科学技术文化交流与合作等。虽然我国的根本大法与基本法都对学术自由作出了规定，但无论是从理论界定还是从实践操作层面都没有具体可操作的依据与标准。因此，需要借鉴他国的法治创设经验，依据法定程序制定法律法规、司法解释、实施细则与大学章程，对学术自由从法治价值、理念与精神到规定具体的法律条款都应当得到明确体现与界定。

(三)大学治理的切实保证———制约行政权力能否用法律有效而科学地制约权力，是大学治理优劣程度的标志，美国法学家博登海默认为，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥行政权力与学术权力是大学中公认的两种不同的权力。行政权力指的是通过调动各种资源和手段实现某种政策目标的权力，它强调的是等级观念、是服从。而学术权力指的是配置科学的科研人员、项目、经费的权力，它应以学术创新为目标，其成果的意义更具形而上性质，其过程更加强调平等与自由。大学不是行政机关，自然应该学术权力至上，行政权力应处于服务与保障地位，至少也应是互不直接隶属、互不无端干预。这两种权力一旦交叉，大学治理的重点与中心应当是由于行政权力的强大的腐蚀作用，学术权力必然在其“黑洞”般的控制力下丧失独立地位，成为行政权力的附庸。“官僚系统的逻辑是:听领导的话—升迁，他们的工作几乎就是服从条文。当院系领导适应和臣服于校方的命令后，他们就成了地道的消极力量。”①由于在实践中大学的党委书记和校长评聘大多是由上级组织部任免、评价的，因此，在工作中唯上、资源配置中唯亲、提拨任用中不唯贤的现象就容易经常发生。“教育、文化、传媒机构被国家垄断，它要忠实地贯彻政治权力的意志。诸多的表征都可以透视出大学卑微、臣属、阿谀奉承的性格。”②凡此种种，昭示着政府的行政管理权力以及大学内部行政权力在学校系统中权力独大的地位。

法治论文范文第8篇

一、宪法至上：法治的最高体现

宪法至上是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上。具体说来亦即宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则。尽管中外法学界对法治内涵的概括众说纷纭，但有一点则是相同的：这就是法治与宪法和紧密相联。正如《布莱克维尔政治学百科全书》指出，法治是“人们提出的一种应当通过国家安排使之得以实现的政治理想”。〔2〕中国学者文正邦认为，现代法治应与的涵义同一；〔3〕张中秋也提出，没有就没有法治。〔4〕在笔者看来，作为静态宪法规范与动态政治实践的统一，在法治状态中的最高表现就是宪法至上。换言之，如果没有宪法至上，也就无所谓，当然也就不可能存在法治。

（一）法律支配权力是法治的根本，但离开了宪法至上，权力绝不会服从于法律

法治是相对于人治的。尽管有学者认为，法治的对立面除了人治以外，还有“德治”或“礼治”，〔5〕但由于在政治实践中，“德治”或“礼治”往往依赖于人的权威和人的内在品质，因而在某种意义上它仍然属于“人治”范畴。因此，与法治相对的主要还是人治。

在历史上，人治与法治的论争由来已久，但古代所谓的法治和人治与近代的法治和人治存在着根本区别，而且在人治与法治各自的内涵及其相互关系上，尚有不少人的认识模糊。这集中表现在人治法治相互结合论上。具体说来即既然法律要由人制定，要有人执行，那么法治和人治就不能截然分开，而只能相互结合。毫无疑问，这种简单化地以是否有人的作用和是否运用法律为标准区分法治和人治的做法是错误的。划分法治和人治最根本的标志在于：当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候，是法律权威高于个人权威，还是个人权威凌驾于法律权威之上？或着说，是“人依法”还是“法依人”？凡是法律权威高于个人权威的都是法治，而法律权威屈服于个人权威的则是人治。而且当二者出现矛盾冲突的时候，不是个人权威屈从于法律权威，就是法律权威屈从于个人权威，二者必居其一。〔6〕因此法治和人治绝不可能结合起来。用潘恩的话来说就是，“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应成为国王”。〔7〕由此可见，“法治”一词并不只意味着单纯的法律存在，它要创造“一种法律的统治而非人的统治”〔8〕也就是说，法的权威高于人的权威，由法律支配权力是法治的根本。而宪法的内容及其地位和作用，决定了宪法至上是保证权力服从法律，从而实现法治的关键环节。

第一，权力的非人格化是法治的基本内容，作为国家根本法的宪法通过规范和控制权力的产生，使权力的直接性转化为间接性，使权力直接支配的领域被法律所取代，从而使社会组织结构由权力支配法律转化为法律支配权力。权力是一种支配、控制和管理的力量，当它可以不受限制地被运用的时候，往往呈现出无限扩张的异化倾向。然而，“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”〔9〕在国家和社会管理过程中，个人的意志和权威之所以能凌驾于法律之上，最根本的原因就在于这时的权力已经成为一种人格化的力量与个人融为一体，构成为法律的基础了。在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局就是权力支配法律（至少在公法领域）；而中国古代的法乃王法，它在本质上乃是帝王权力的延伸，因而法律不能不时时依附于权力。因此，要摒弃人治，实现法治，就必须完成权力的非人格化，使法律成为权力的基础。17—18世纪资产阶级启蒙思想家所有进步的政治理论和实践无不紧紧围绕这个中心。在最高意义上说，这种支配权力的法律“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”。这种法律也就是宪法。而且，“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”〔10〕这就是说，政府的权力必须由宪法来授予，否则就不具有合法性，而只能算是暴政。因此，宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。可见，宪法的颁布标志着以世袭身份等级获取权力体制的终结，法律终于至少在形式上成了权力的源泉。正如龚祥瑞先生指出：“成文宪法明文授予政府的权力，最好不过地说明了政权-立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”〔11〕

第二，法治只是就政治哲学的实质而言的，因而要了解其现实形态，还必须考察具体的政治模式，宪法则是近现代国家设置政治模式的基础。事实上，法律支配权力是权力行使的界限范围，因而如果它仅仅局限于权力的产生，而与权力的运行无涉，那么法律对权力的支配就极可能沦为抽象的政治原则。因此，要防止权力滥用，还必须形成法律支配权力运行的机制。潘恩曾经指出：宪法是政府的政治圣经。同时，对宪法的考虑必须从两方面进行，“首先是从建立政府并赋予它以种种权力方面，其次是从调整和限制所赋予的权力方面。”〔12〕这就是说，宪法不仅授予政府以权力，而且还明确规定政府权力运行的方式、方法和程序，并进而形成整套的具体政治模式。在这个意义上，宪法是控制权力活动过程的基本规则，是“管制权力的基本工具”〔13〕，其目的在于限制和控制政权的范围，并规定行使权力的合法方式。正因如此，所以我们说宪法至上为权力服从法律提供了保障。

第三，从政治的角度来说，由法律支配权力的法治实际上就是民主政治。既然宪法是民主制度的法律化，而且宪法是政府权力产生和运行的法律基础，那么在反对专制政治、建设民主政治过程中，宪法处于极为关键的地位。甚至于可以说，没有宪法的颁布，或者虽有宪法文本但没有宪法的至上权威，民主政治就绝无可能。

（二）民主和人权是法治最核心的价值追求，但离开了宪法至上，法治就丧失了生命和活力

梁治平先生曾经指出：“探求法律的价值意义就是在寻找法律最真实的生命”。〔14〕的确，当我们直面法律时，面对的只是无数命令、规则的汇集，因此如果不去分析它们所蕴涵着的发自人类内心的追求，那么这些命令、规则就仅仅只是一堆事实，而不可能充溢着生命和活力。法治也是如此，它也有自己的价值追求。〔15〕而且从本质上讲，在人治状态下并不缺少法律的存在，但由于它割断了法律生长为法治的脐带，因而法律虽然也可能不少，但这些法律却与法治模式无缘。尽管导致这种结局的原因很多，但这时的法律及其运行机制缺乏法治应有的价值追求不能不是非常重要的因素。那么，什么是法治的价值追求呢？毫无疑问，这是一个涉及众多层面的问题。比如秩序就是法治的价值追求之一。不过，由于秩序是社会生存的基本条件，因而人治状态下的强权政治同样也以维护秩序为其目标。因此，在笔者看来，只有民主和人权才是法治区别于人治最根本的价值追求。

如前所述，法律支配权力是法治的根本。如果我们从价值追求角度考察这一论断，那么至少可以得出二点：第一，民主是法律得以支配权力的前提和基础。民主即多数人的统治。但各种主客观原因却决定了这种多数人的统治通常并不采取由多数人直接行使国家权力的方式，而是通过运用作为多数人共同意志集中表现的“公意”的方式来实现。法律就是“公意”的具体形式（尽管在资本主义国家，这种“公意”只具形式意义）。因此，法律之所以必须而且能够支配权力，是因为它所表现的是多数人的意志，也就是说，民主的统治形态是法律支配权力的逻辑起点。第二，人权是法律支配权力的必然结果。尽管从统治形态的角度来说，法律支配权力是民主的必然要求，但从权利的角度来看，法律支配权力则为公民的权利和自由提供了保障。从事物的性质来说，权力总是倾向于无限制的扩张。而权力的扩张，首遭其害的就是人权。因此，在历史上，法治理论和实践的最初动因，就是通过法律规范和控制权力，以保障人权。实际上，“继霍布斯之后的洛克、卢梭等启蒙思想家所讲的‘法治’是有目的、有价值观念的，其目的就是保障‘个人自由’。”〔16〕

由此可见，法治并非法律、法规的简单累积，而是有着特定价值追求的社会组织模式。正是这种价值追求，不仅使法治充满了生机和活力，而且使“法律由手段上升而为目的，变成一种非人格的至高主宰。它不仅支配着每一个个人，而且统治着整个社会，把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。”〔17〕然而，这种价值追求的实现，却有赖于宪法的至上权威。

在法律体系中，宪法对民主和人权的规定最为系统全面。一般说来，作为法治的核心价值追求，民主和人权应该贯穿于整个法律体系、法律制度和法制实践，然而真正对其进行系统明确规定的则是宪法。尽管在内容上，宪法涉及政治、经济、文化和社会生活的各个方面，但其中心主要还在民主和人权。具体地说，各国宪法不仅确认人民原则，从而明确了多数人当家作主的法律地位，而且从两方面使这一原则具体化：一是通过组织国家机关体系，并赋予其职权范围，规定其职权行使的方式和程序，使人民当家作主的实现有了完备的服务系统；二是通过规定公民的权利和自由，使公民能够直接影响国家的政治生活，并有效地监督自己的公仆。因此，如果宪法不能树立起应有权威，宪法的内容不能真正贯彻于实际生活，作为法治生命的民主和人权就会付诸东流。

（三）法治有赖于不同层次的法律规范，但离开了宪法至上，法治就没有了存在的前提

法治也就是“法的统治”。然而，正如凯尔森指出，“法律制度并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系”。这个结构的最高层次是要求任何其他规范忠实于宪法的基本规范。“宪法（成文宪法或不成文宪法）为成文法和习惯法确定框架。这两种法律形式又依序为司法、行政和个人行为规定了规则。”〔18〕在法律发展史上，尽管宪法的出现既有其经济、政治原因，又有其思想文化原因，但宪法在法律体系中的根本法地位，则是法律自身发展的直接结果。众所周知，诸法合体是近代社会以前各国法律体系的基本特点。但资本主义商品经济的发展使各种社会关系日益错综复杂，法律部门的分工也越来越细。于是，各种调整新兴社会关系的法律部门纷纷从原有法律体系中独立出来。为了统一国家的法律体系、协调不同法律部门之间的矛盾冲突，作为国家根本法的宪法也就应运而生。而且实践证明，如果宪法不具有其应有的权威，那么法治的实现也就绝无可能。

第一，完备的法律体系和健全的法律制度是法治的基础。由于宪法是“母法”，是整个国家法律体系的基础，一切法律、法规的制定和施行都必须以宪法为依据，因此，宪法的至上权威是为实现法治创造条件的关键环节。坚持社会主义制度和理想的当代中国，注意到这一点，显得尤为重要。

第二，宪法具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以之为根本的行为准则，任何法律、法规都不能与之相抵触。但如果宪法没有应有的权威，那么不仅有关机关、组织和个人很可能凌驾于宪法和法律之上，而且也势必出现违宪的法律和法规。这样，要实现法治无异于缘木求鱼。

由此可见，无论是从法治的内涵和价值追求，还是从宪法的地位和作用来看，宪法至上都是法治的最高体现。因此，笔者赞同荆知行先生的结论：“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应仅仅是一般的法律之治。”〔19〕

二、宪法至上的内在精神：以权利制约权力

由于近现代的所谓“法”即公意的表现，所以法治在内在价值和基本精神上主要是二层：第一是权与法，法律要支配权力；第二，既然法律是人们普遍意志的结果，那么这种法律对权力的支配亦即权利对权力的支配，因此，笔者认为，宪法至上实质上即权利至上、规则至上和秩序至上。如果说规则至上和秩序至上只是宪法至上的表层特征的话，那么权利至上则是宪法至上的核心内容。因此我们完全可以认为：宪法至上的内在精神即以权利制约权力。

（一）宪法至上亦即人民的意志至上，权利是人民实现其意志的逻辑起点

龚祥瑞先生曾经指出：“法治就是经人们同意的统治，就是民主的政治，而不是个人专断”。〔20〕在法律发展史上，尽管法律伴随着私有制、阶级和国家的产生而产生，但“法治”的出现在思想上则根源于人民。如果说在近代社会以前法律所反映的还只是少数有产者阶级的意志，那么在资产阶级革命以后，法律则至少在形式上成了人民意志的表现。契约论的提出和宪法的颁布就集中反映了这一转变。而且从实质上看，宪法实际上是社会中人们之间的一种约定，是当事人必须平等地共同遵守的根本准则，“是统治者和被统治者、掌权者的权力和不掌权者的权利之间的关系，是一种契约关系”，〔21〕尽管契约强调平等，但既然“人民是权力来源”，那么在宪法确认的这种契约关系中，人民始终处于支配的主导地位，因而至少在形式上宪法所反映的是人民意志。这样，宪法至上可以说是人民的意志至上。然而，由于意志本身并非目的，利益才是意志的驱动力和归宿，因此人民的意志至上追求的还是人民的利益至上。但利益的法律表现是权利；没有权利，人们追求利益的行为就没有法律保障。因此，权利是人民实现其意志的逻辑起点。

（二）权利制约权力：宪法产生的政治动因

近代宪法的产生渊源于诸多因素。从政治角度来说，权利制约权力是非常重要的一环。换句话说，权利制约权力内在地需要作为国家根本法的宪法。首先，国家权力所有者的转换，使权利制约权力成为必要和可能，宪法则是确认这一运行机制的重要保障。在奴隶社会、封建社会的君主专制制度下，国家的一切权力属于君主或者少数贵族。资产阶级革命的胜利，人民原则的张扬，则使国家权力的所有者发生了转移，那些原本处于被统治地位的阶级、阶层至少从名义上成了国家的主人。但地域的广阔、人口的众多则决定了国家权力的所有者不可能直接地经常地行使那属于自己的权力，而只能实行间接民主的代议制。这种体制最直接的结果就是在国家权力的所有者和国家权力的行使者之间存在着某种程度的分离。但这种分离却“可能引起政治失控-政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者的意志和情绪而运行，以至出现政治异化-政治权力在运行中发生异变，权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者”。〔22〕因此为了防止国家权力的失控和异化，国家权力的所有者就必须能够制约和控制国家权力的行使者。既然权利是人民实现其意志的逻辑起点，那么权利制约权力也就是实现这一目的的最好形式。而保证这一体制的稳定性和权威性的最好方法，则是由具有至高无上权威的宪法予以确认和维护。于是近代意义的宪法产生了。它不仅庄严地宣布人民、公民与生俱来的权利和自由不受非法剥夺，严格地规定国家机关的职权范围和行使职权的程序，而且还建立了有效的监督体系和制约体系。

其次，上面的阐述主要立足于政治理论的一般原理，在具体的政治实践中，通过宪法保障权利制约权力实际上是资产阶级的政治需要。资本主义商品经济的发展不仅极大地推动了法律制度的发展，实现了经济领域的法治，而且还导致了经济和政治的分离，即经济和政治的二元化：生产资料所有者尽管也是国家权力的真正所有者，但他们并不直接行使国家的政治权力，而是由他们的政治代表以社会的名义来行使政治权力。这就需要有效的机制来确保经济上占统治地位的人们也能在政治上居于主导地位。由宪法确认的权利制约权力机制却能较好地满足这一要求。因此，宪法的出现实际上是权力与权利矛盾、冲突的结果。

在此需要说明的是，从观念源流来说，确认权利制约权力的宪法之所以能在法律体系中处于至上权威，主要源于自然法观念的产生和发展。第一，法治所称之“法”最初是指自然法。自然法学说不仅认为自然法是正确的理性和正义的基础，而且宣称人人都享有与生俱来的自然权利，宪法并不是赋予而只是予以确认而已，这样，法高于权的正义观、价值观乃得以确立。第二，尽管在古希腊的法文化中早已包含着自然法哲学的萌芽，但无论是柏拉图、亚里士多德，还是斯多葛派，都还没有明确地将自然法置于“最高法”的地位。只有在罗马共和国后期，随着世界性国家的逐步建立，原有的市民法无法适应多民族的法律生活，需要一种普遍适用并具有至高无上地位的法律原则时，自然法的“最高法”观念才真正产生。〔23〕具体地说，罗马人不仅把自然法理解为一种可以把握的正确理性，而且还进一步将其世俗化，将其揉入实定法的建设中，试图假自然法之名树立起实定法的权威。当历史发展到资本主义社会初期伴随着商品经济的发展，那种呼唤“最高法”的客观历史条件重又出现时，赋予规定权利制约权力的宪法以至高无上的权威也就是历史的必然。

（三）权利制约权力：宪法内容的核心范畴

尽管从内容上说，作为根本法的宪法涉及国家生活的各个方面，但其基本内容仍然可以分为两大块，即国家机关权力的正确行使和公民权利的有效保障。然而，这两大块并非地位平行的两部分。就它们之间的相互关系来说，公民权利的有效保障居于支配地位。

首先，人民是宪法的最高原则。既然人民成为国家权力的所有者是宪法产生的政治原因，那么在制定宪法时首当其冲地就是确立人民的者地位，并且在规定宪法内容过程中以人民为根本的指导原则。但由于人民只是一种高度的抽象概括，因此在进行宪法规定时尚须具体化。具体说来即将这一原则转化为公民享有的各种权利和自由。另一方面，人民利益的维护，国家任务的完成，公民权利和自由的实现，又离不开国家权力的运用。因而人民除转化为公民的权利和自由外，还经过人民的委托转化为国家机关的权力。因此，虽然宪法的内容主要包括公民权利和国家机关的权力二部分，但公民权利始终处于中心地位。

其次，国家机关及其工作人员是人民的公仆。如前所述，国家机关的权力来源于人民的委托。因此，人民与国家机关及其工作人员之间是一种国家权力的所有者与国家权力的行使者的关系。这种关系决定了国家机关在行使权力过程中，不得违背人民的意志和利益，不得侵犯公民的权利和自由。也就是说，国家机关及其工作人员必须努力当好人民的勤务员，使国家机关的权力很好地服务于公民的权利。与此同时，要保证国家权力的行使者真正地成为人民的公仆，人民又必须通过各种权利的行使以监督和制约国家机关及其工作人员。

再次，宪法内容从两个层面保证权利制约权力的实现。从各国宪法规定看，实现权利制约权力主要有两种层次不同的方式：一是公民直接享有和行使权利的方式。比如选举产生有关国家机关、监督国家机关及其工作人员等。二是不同国家机关之间通过权力制约权力以保障权力服务于权利的方式。对公民来说，这是一种间接的方式。孟德斯鸠曾经断言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”〔24〕19世纪的阿克顿爵士说得更干脆：权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化。〔25〕然而，权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。因而为了权利和自由，就必须“以权利制约权力”。因此，划定不同国家机关的权力界限，并使其相互之间保持一定的制约关系，是保障权力服务于权利的重要途径。

（四）宪法至上状况在很大程度上取决于权利对权力的制约程序

毫无疑问，宪法至上是实现权利制约权力的基本条件，只要宪法具有至高无上的权威，那么权利就能够有效地制约权力。但反过来说，如果权利不能制约权力，那么宪法的权威和尊严也就根本无从谈起。第一，如果权利不能制约权力，国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。这样，不仅由宪法确认的具体内容不能贯彻实施，而且由宪法反映的人民的根本利益也无法得到保障。第二，从理论上说，宪法是公民权利的保障书，但如前所述，如果权利不能制约权力，那么权力的滥用必然导致公民权利的侵害。在这种状况下，何来宪法的根本法地位？

三、宪法未能至上：中国法治之路的根本症结

在中国的法治问题上，外国学者间的论断颇不一致。如美国哈佛大学的昂格尔教授就认为，虽然中国的社会历史条件与西欧民族国家形成时大体相同，但在形成帝国过程中却没有形成法治，并提出其原因在于缺乏多元集团、自然法观念和超越宗教等条件。〔26〕但哈佛大学的另一位教授安守廉则认为，昂格尔误用了中国历史，实际上中国历史上存在法治。〔27〕无独有偶，法国古典政治经济学的代表人物魁奈的观点也与安守廉教授相一致。〔28〕不过，在经过70年代末80年代初的人治法治大讨论后，中国学者中的绝大多数都认为，历史上的中国根本就没有法治。而且在笔者看来，法治的实质也就是，但由于在旧中国，除革命根据地以外，并不存在真正意义的宪法，所以也就谈不上，自然也就不可能有真正的法治。新中国成立后，尽管广大劳动人民有了自己民主的宪法，但中国的法治之路却并没有真正地阔步向前。如果说经济、政治、思想文化等方面是阻碍中国法治之路的重要因素的话，那么站在法律的立场进行考察，笔者认为：宪法未能至上是中国法治之路的根本症结。

（一）宪法未能至上，国家权力机关就没有应有权威、就不能有效地监督和控制其他国家机关，这样，法律对权力的制约就无法真正实现

我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大；宪法同时还规定，国家行政机关、审判机关和检察机关由同级人大选举产生，对它负责，受它监督。从宪法的这些规定可以看出：第一，我国宪法不仅确认了人民原则，而且还明确了人民实现国家权力的机关体系。因此只要各级人大认真全面地行使好宪法赋予的各项职权，人民的当家作主地位就能够得到有效保障。第二，法律对权力的制约主要通过国家权力机关对其他国家机关的监督控制来实现。虽然其他国家机关的职权范围以及职权行使程序等由宪法规定，但国家权力机关在国家机关体系中的主导地位和它拥有监督宪法实施的职权等，决定了国家权力机关是实现法律制约权力的关键。因此，尽管新中国建立以来，我们已先后颁布了四部宪法，但由于在政治实践中，宪法的根本法地位远未真正树立，因而决定了国家权力机关也未能树立起应有的权威，从而使法律对权力的制约在现实生活中不能不大打折扣。

（二）宪法未能至上，导致法律与政策的关系不顺，使执政党尽管直接或间接地行使着国家的权力，却超然于法律控制和法律责任之外

从我们前面对法治的阐述，我们至少可以明确法治的两个基本特征：就外在特征而言，在所有的行为规范体系中，宪法和法律的地位最高；就内在特征来说，所有的国家权力都应该受制于宪法和法律。只有这两个方面的有机统一，才能建立起真正的法治状态。但中国政治实践中的宪法未能至上，却刚好从这两个方面损害了法治的内涵。

首先，在政策与法律的关系问题上，人们的基本观战在于：政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。尽管在一定情况下，这一观点有其合理性，但如果宪法没有应有的权威，在国家和社会管理过程中不具有根本法的地位，那么政策就会乘虚而入，就会使这一结论绝对化，从而出现政策优于法律、政策取代法律的状况。

其次，纯粹的法治理论是研究政府与公民行为关系的理论，并不涉及政党因素。如果说国家生活中的其他政治主体对国家政治的影响大多通过国家机构这一中介得到体现，那么象政党之类的政治主体也不能立于任何国家机构之上，即使是执政党，它也必须以政府的名义，而不能以执政党的名义对公民发号施令。因此，无论是国家宪法还是执政党的章程都明确规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。同时明确提出，党的主张只有经过法定程序成为国家意志时才具有国家强制力，才能由国家机关去具体执行。但是，如果宪法没有应有的权威，那么以国家权力机关为核心的国家机关体系就没有足够的权能。这样，由它们来全面行使国家权力就会受到其自身条件的限制。另一方面，在不存在具有至高无上权威的规则来对执政党的行为进行规范的时候，执政党的特殊地位和我国革命和建设史上长期以来形成的党政不分传统，就会导致执政党直接或者间接地行使国家权力。然而，“执政党却全然超出于法律控制和法律责任之外，基本上概不承担政治责任和法律责任”，〔29〕所谓“党委作报告，政府做被告，书记出点子，乡长挨板子”就是对此所作的生动写照。在这种情况下，法律又如何能够制约权力、法治又怎么能够实现呢？

（三）宪法未能至上，权利对权力的制约就软弱无力，民主政治建设就不能大力推进，法治也就没有了力量源泉

如前所述，宪法是公民权利的保障书，而且权利制约权力是宪法至上的内在精神。但在四十多年的中国政治实践中，由于宪法没有权威，因而公民的权利也就不能得到有效保障，权利也就不能有效地制约权力。然而，民主政治的核心就在于以人民为指导，以权力服务于权利为宗旨。因此，如果权利不能制约权力，那么也就无所谓民主政治。这样，以民主政治为基础的法治在存在和发展过程中，就丧失了力量的源泉。

（四）宪法未能至上，使“工具主义”法律观颇为流行：既然法律只是“治国一器”，那么法律就绝不会凌驾于社会之上

本来，宪法至上蕴涵着特定的价值追求，这就是以权利制约权力。因此，一旦宪法树立起应有权威，以宪法至上为最高表现的法治也就具有其明确的目的性，然而，如果宪法没有树立起应有权威，宪法在国家和社会管理过程中也就无足轻重。因而这时的宪法就仅仅只是国家和社会管理过程中诸多手段的一种。由于“工具主义”法律观强调的核心在于，法律只是实现一定社会目标的工具和手段。〔30〕因此，宪法未能至上就为“工具主义”法律观的流行提供了土壤。中国的政治实践就是如此。尽管在理论上宪法是具有最高权威的国家根本法，但在实际生活中，宪法的地位远不如一些部门法。而且“工具主义”法律观“一直占有主导地位，并与中国古已有之的传统法观念-‘法即刑论’有着某种精神上的契通，成为支配我国法制建设、法学教育和法律研究的主导理论”。〔31〕这种理论所强调的“法”，只是一种人格化的统治工具，因此只好满足于一种附庸地位。其结果不仅反过来极大地阻碍了宪法至上的实现，而且也最终阻滞了法治的实现。

四、中国的宪法至上：怎样才能实现？

毫无疑问，既然无论是法治的基本内容，还是中国的历史和现实都充分表明，以权利制约权力为根本精神的宪法至上是法治的最高表现，没有宪法至上就不可能有法治，那么宪法至上就应该成为中国法治之路的灵魂。然而怎样才能实现宪法至上呢？应该说这个问题涉及众多因素。不过大体上可以将其分为宪法的内在因素和外在因素两大方面。从宪法的内在因素来说，主要包括三点：一是宪法的正当性。亦即宪法在来源和基础上应具有合法性，应具有广泛深厚的民主基础。二是宪法的科学性。亦即宪法在内容、结构体系和文字表述等方面应该准确、合理。三是宪法完备的自我保护机制。这就是说，宪法通过自身设制的有关制度来保障其应有权威。由于篇幅所限，加之相对说来，宪法的内在因素实行起来简单一些，因此笔者在此侧重阐述实现宪法至上的主要外在条件。

（一）限制权力经济，发展权利经济，为宪法至上提供赖以生存的经济条件

我国多年来实行的是产品经济和趋向单一化的所有制形式。在产品经济条件下，企业特别是全民所有制企业不具有相对的自主性和独立性，不是相对独立的商品生产者和经营者，它们的产品完全按国家指令性计划生产，实行统购包销。在这种情况下，价值规律、市场调节的作用受到严格限制，国家主要依靠超经济的行政权力来推动和管理经济。因此，在产品经济基础上形成的经济体制是高度集中统一的计划经济体制。由于计划经济主要靠行政命令、长官意志，因此它在本质上即权力经济，它内在地、本能地要求行政权力的至上权威。在这种情况下，它就会绝对地排斥与之平行和高于它的任何权威的存在。这样，宪法和法律的作用就是“为政府运用行政权力推动整个经济运行服务，使之成为实现行政权力的手段和工具，而行政权力却不受法律的约束”。〔32〕同时，计划经济强调的是作为个体的公民和作为集体的企业对行政权力的服从，因而有意无意地摆脱人民权利对行政权力的制约和反控，形成以权力吸收权利的权力本位。因此，“计划经济是人治的最好土壤，可以说，计划经济内在地、本能地要求人治。”〔33〕而限制权力经济则是根治“人治”顽症的釜底抽薪办法。

但是，市场经济却与此恰恰相反，它在本质上是权利经济。它不仅反对权力至上和人治，反对从属于行政权力和人治的法制，而且由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而它内在地、本能地要求法律的至上权威、要求法治。而且在历史上，宪法的至上权威本身就是商品经济普遍发展的产物。反过来说，如果没有商品经济的普遍发展，也就不存在对最高行为规范的需要。所谓宪法的应有权威也就不可能树立起来。因此，从经济的角度来说，要实现宪法至上，就必须大力发展社会主义市场经济。

（二）正确处理执政党和领导人的个人意志与宪法的关系，建立合理的“权利-权力”结构，加强民主政治建设，为宪法至上提供赖以生存的政治条件

尽管市场经济是宪法至上的决定性因素，但只有当市场经济原则转化为政治上的民主制以后，这种作用才能发挥出来。同时，宪法本身即民主制度的法律化，宪法至上的基本特点亦即宪法的实际运用状况，这是一方面。另一方面，民主政治的根本要求即实行，“以宪治国”。如果一个国家的民主制度不健全，民主政治不发达，宪法也就不可能顺利实施，宪法的应有权威也就不可能真正树立。因此，要从根本上保证宪法的至高无上地位，使宪法真正成为一切机关、组织和个人根本的活动准则，至关重要的一点即在于加强民主政治建设。现阶段在此方面最为急迫的问题主要有三：

第一，正确处理执政党与宪法的关系。现代政治是政党政治。统治阶级对国家权力的支配和运行，人民群众的权利义务主张上升为法律，往往是通过执政党及其政策进行的。这就产生了执政党与宪法和法律的关系。如前所述，在我国的现实政治中，执政党一方面直接或间接地行使着国家权力，另一方面却并不受制于宪法和法律。这种状况不仅极大地损害了宪法的至上权威，而且也与执政党的宗旨相违背。因此必须正确处理好执政党与宪法的关系。具体说来，根据法治原则，党必须在宪法和法律范围内活动，党的政策亦不能违背宪法和法律。

第二，正确处理领导人的个人意志与宪法的关系。在人治状态下，领导人的个人意志处于至高无上的地位。然而，宪法至上却要求领导人的个人意志必须服从于宪法，当领导人的个人意志与宪法发生矛盾的时候，宪法的权威高于领导人的个人意志。虽然在我国的政治生活中，领导人的个人意志高于宪法的情况并不很多，但还不能说已经杜绝。因此要树立宪法至上，还必须解决好这一问题。

第三，建立正确合理的“权利-权力”结构。权利制约权力不仅是实现人民的基本轨道，而且是宪法至上的内在精神。因此，没有“权利-权力”的合理结构，就不可能有真正的宪法至上。在中国的政权体制中，这种结构主要包括二大环节：一是作为国家主人的人民与各级人大；二是各级人大与同级其他国家机关。具体说来即人民的权利与人大的权力；人大的权力与其他国家机关的权力。在此结构中，人民的权利始终处于核心支配地位，各级人大则在人民与其他国家机关之间发挥着媒介作用。因此一方面必须大力保障公民的权利，另一方面必须大大加强人民代表大会制度。

（三）剔除传统法文化的糟粕，吸收外来法文化的精华，为宪法至上提供赖以生存的思想文化条件

每个国家、每个民族都存在自己的传统法制。尽管历史上东方各国在西方列强殖民扩张条件下，传统法制出现了西方化，但这主要是指法的技术方面。至于法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为制度的革命并不意味着观念的革命。长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更加痛苦。而且法技术和法观念相互脱节的必然结果是法律功能的削弱或者畸变。这也就是说，“任何一种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。〔34〕”因此，我们要实现宪法至上，进而实现法制的现代化，就必须妥善解决这一问题。这里，笔者主要谈两点：

第一，正确认识宪法和法律的社会功能，真正树立起对宪法和法律的信仰。伯尔曼曾经指出：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。〔35〕因此，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，“它将是死法”。〔36〕的确，宪法和法律的颁布，远非法治理想的实现。因为它在根本上仰赖于人们对宪法和法律的理解和信任。而中西方国家之所以在此方面存在差异，主要即根源于人们对宪法和法律社会功能的认识不同。梁治平先生认为：“国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织形式，而且也规定了法的社会功能。”〔37〕如果说古希腊、罗马国家与肇始于平民与贵族的冲突，国家以“公共权力”的形式凌驾于社会之上，从而使法成为确定和保护社会各阶级权利的重要手段的话，那么在古代中国，国家却并不是什么“公共权力”，而只是一族一姓施行其合法武力的恰当形式，法也只被看作主要表现为刑的镇压工具。因此，在西方法文化中，法亦即权利、正义。由此也就可以把法律看成为组织社会的基本模式，也就能够形成宪法和法律至上的信仰。然而，中国古代法的唯一功能却在刑惩，法不过是镇压的工具，是无数统治手段中之一种，可以由治人者随意运用、组合。这样，它的地位自然也就等而下之了。由此也就决定了法不可能成为人们的信仰。当然，中国人也有自己的至上信念。相对于西方的法律至上，中国的传统是道德至上。而且在某种意义上可以说，中国古代法的一个绝大秘密即道德的法律化和法律的道德化。但这些观念却与现代法制格格不入。相反，将法的功能与权利、正义紧密相联，则与宪法至上的内在要求息息相通。

第二，弄清中国古代法精神与现代法精神的差异，真正树立起契约精神等现代法观念。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中提出：中国古代社会是身份社会；中国古代法律是伦理法律。梁治平先生认为，这二个方面的结合构成为中国古代法的真精神。〔38〕而且在笔者看来，这种法精神在现阶段的中国仍然存在。然而，它们却与现代法律精神中的契约基础根本对立。因此，在中国法治之路过程中，如何剔除古代法精神，树立起现代法精神，亦即怎样实现从身份到契约是非常重要的环节。我们说宪法是人民与政府的契约。虽然这种文字表现形式的契约不难形成，但法治所强调的并不只是一种文本，而是文字形式与内在精神的统一。而且实际上内在精神还处于最核心、最具支配作用的地位。离开了它，所谓宪法、契约都只是空谈。因此，树立契约精神等现代法观念是实现宪法至上、走向法治之路的关键。

（四）健全监督机构，完备相关制度，为宪法至上提供制度保障

宪法至上的实现不能靠呼吁或者劝诫，而是要靠制度来保障。诺内特和塞尔兹尼克曾经指出：“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”。〔39〕可见组织机构的重要。而且“比较宪法学者认为，有两种确保宪法最高权威的方法，即对国家行为合宪性的司法监督和政治监督。”〔40〕因此，在组织机构中，保障宪法实施的监督机构又是中心。同时，实践表明，宪法解释制度、宪法修改制度、宪法诉讼制度和违宪责任制度等也是保证宪法权威的基本环节。由于我国学界对监督机构和相关制度论述较多，因此这里笔者简要谈谈程序。

美国大法官福兰克弗特认为，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。〔41〕道格拉斯法官则明确提出：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”〔42〕对人治状态的分析表明，权力之所以能超越法律，个人意志之所以能凌驾于法律之上，法律程序不键全或者权力的运行没有严格遵循法律程序是关键。因此，“中国法制现代化的一个关键问题，即通过形成和强化法的中介机制来扬弃行政命令与民间调解的苟合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序”。〔43〕宪法内容的贯彻、宪法权威的树立也是如此。与民法、刑法和行政法等实体法须由程序法来保障一样，宪法至上的实现也存在着程序问题。可以说，如果没有完备的程序，宪法至上、法治根本就无从谈起。所以罗尔斯提出：“正义的宪法最好应是一种为保证正义的结果而安排的正义程序”。〔44〕但中国宪法的理论和实践对此却还没有引起足够的重视。因此在现阶段，加强程序建设迫在眉睫。

最后，笔者借用龚祥瑞先生的一段话作为本文的结语：“法律终归是‘以理服人’的。否则就难以说清‘法大于权’的威力，只有惟强权是从了。所以就法论法总有局限性，我们应该从保护人民的利益出发，从群众的疾苦出发，去探索救济办法，忠诚地以人类追求正义的精神，不畏强权，而不懈地积累、更新如何预防权力被人类弱点所滥用的根源、技术和方法。”〔45〕

注释：

〔1〕“法制”是指法律制度、原则等，它关注的是秩序：“法治”则是以民主内容为核心的法制，它关注的是有效制约和合理运用公共权力。

〔2〕《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第675页。

〔3〕文正邦：《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993年版，第180页。

〔4〕张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第277页。

〔5〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第284页。

〔6〕何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第73页。

〔7〕《潘恩选集》，商务印书馆1982年版，第35—36页。

〔8〕〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

〔9〕〔10〕《潘恩选集》，第25页。

〔11〕龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。

〔12〕《潘恩选集》，第257页。

〔13〕荆知仁：《宪法变迁与成长》，台湾正中书局印行，第12页。

〔14〕梁治平：《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第196页。

〔15〕参见王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社1989年版，第138—144页。

〔16〕龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第74页。

〔17〕梁治平：《法辨》，第84页。

〔18〕〔美〕博登海默：《法理学》，华夏出版社1987年版，第1-21页。

〔19〕荆知行：《宪法变迁与成长》，第179页。

〔20〕〔21〕龚祥瑞：《西方国家司法制度》，第87，94页。

〔22〕张文显：《法学基本范畴研究》，第304—305页。

〔23〕张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第68页。

〔24〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第154页。

〔25〕转引自子愚：《权力与腐蚀》，载《读书》1979年第8期。

〔26〕〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第59—77页。

〔27〕高道蕴等：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第37—83页。

〔28〕〔法〕魁奈：《的专制制度》，商务印书馆1992年版，第73页、第115页。

〔29〕龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第70页。

〔30〕〔美〕弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第240—241页。

〔31〕谢晖：《法律工具主义评析》，《中国法学》1994年第1期。

〔32〕卢云：《法律模式转换：一场深刻的革命性变革》，同上。

〔33〕江平：《完善市场经济法律制度的思考》，《中国法学》，1993年第1期。

〔34〕梁治平：《法辨》，序第2页。

〔35〕〔36〕〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第47页。

〔37〕〔38〕梁治平：《法辨》，第76页，第19页。

〔39〕〔美〕诺内特等：《转变中的法律与社会》，第59页。

〔40〕〔美〕格伦顿等：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第232页。

〔41〕〔42〕转引自季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。

〔43〕〔美〕罗尔斯：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第215页。

法治论文范文第9篇

论文摘要：在建设有中国特色社会主义和发展社会主义市场经济的过程中，我们党要在不同的历呼条件下，根据不同的范围，针对不同的对象，充分合理的综合运用“法治”与“德治”的治国方略，保持党的选进与纯洁，促进祖国的繁荣与富强，保证人民的富裕与幸福。 论文关键词：法治 德治 治国理论 0 引言 众所周知，“法治”与“德治”的治国理论在我国历史上自古有之。以这两种观点为代表的理论、学说与流派被不同时期的统治阶级所推崇和采用。当然，由于其统治集团的利益驱动及其自身的阶级局限性，封建社会的“法治”与“德治”和我国现有的社会主义法制建设与道德建设在内容与形式上都存在着很大的区别与差距。 “在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时，也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国”。关于“法治”与“德治”的这一重要论述，是准确总结古今中外治国经验得出的科学论断，也是新中国半个世纪治国基本方略的高度概括，更是在我国改革开放和现代化建设实践基础上对建设有中国特色社会主义的规律性认识。 在建设有中国特色社会主义的今天，在发展社会主义市场经济的中国，“法治”与“德治”是紧密结合的，二者具有很强的兼容性、互补性和一致性。在治理国家的整个过程中相辅相成、相互促进。在社会实践活动中，“法治”与“德治”这种密不可分的关系，并不是人为制定而强加上去的，它具有非常充分的理论依据。从哲学角度去思考，“法治”与“德治”具有很密切、很具体的辩证关系。而且，二者的相互运用对我国社会主义市场经济体制的完善与发展具有显著的现实意义与深远的历史意义。 1 从治国治民所包容的约束范围看，“法治”与“德治”具有局部与整体的关系 “法治”顾名思义，是以法为准则治理国家。因而，无论一个国家制定的法多么完善、多么具体、多么全面，也不可能把所有的社会活动全部包容。任何一类法，都只是在特定范围内起作用的强制性措施和办法，而任何措施和办法，一旦成为法，它的效力与作用都是具体的，有一定范围的。不可否认，法在具体范围内体现了它的强制性与不可抗拒性，对治国治民具有绝对的权威性。但是，法的“范围”也在实际社会活动中留下许多管理不了、覆盖不住的空白。这种空白，也正是“法治”的空白——“法治”再严，条文再多，也只能解决管理国家、治理公民所遇到的局部问题。 “法治”的空白，只能由“德治”解决。这是因为“法”是具体的，因而也是有限的。而“德”则属于意识形态领域，是相对抽象的，是人类通过自身价值观对外界事物的一种判断。相对于“法”的“有限”， “德”是无限，它存在于人类社会生活的各个领域，各个角落。相对于“法”，“德”更全面，许多“法”解决不了的问题，可以通过以“德”而治来解决。 也正因为如此，漫长的历史长河中，中外许许多多的政治家、思想家都曾极力宣扬以德治国，劝导统治者“德被天下”。 在我国，随着改革开放的深入发展与社会主义市场经济体制逐步建立，与社会主义市场经济体制相适应的法制建设也逐步完善。但是，由于我国市场经济及其道德建设刚刚起步，各项规章制度还不完善，加之改革开放过程中消极因素的影响，在社会道德特别是市场经济道德方面还存在着不少问题。一些领域和地方是非、善恶、美丑界限混淆，拜金主义、享乐主义、极端个人主义有所滋长。在经济生活领域，诸如掺假制假、以次充好、欺行霸市、偷税漏税、不讲信用、欺诈行骗等现象不断发生。这些消极现象腐蚀人们的灵魂，污染社会风气，阻碍了社会主义市场经济的顺利发展。因此，加强公民道德建设，逐步建立与发展社会主义市场经济相适应的社会主义道德体系，已成为一项十分紧迫的任务。 2 从治国治民所起的作用看，“法治”与“德治”具有外因与内因的关系 “法治”是通过各种法律、法规等从外部约束和管理公民，并且，这种法制约束具有相当的明确性与强制性，不管是否自愿，公民在强大的外力威慑下在法律允许的范围内活动。但法的强制性与威慑性不能完全阻止违法事件的发生。远到极力推崇法家思想“乱世用重典”的秦代，采用酷刑暴政并未能如 统治者所愿，社会在动荡不安中蹒跚前行。而当代社会生活中，仍存在偷盗、抢劫、杀人等违法活动，有不少恶性案件的性质相当严重。 由此看来，法律只是强制性约束和管理公民社会活动的外在因素，而起决定作用的内在因素正是公民自身的个人品德。在当今社会的违法公民中，除了极少数铤而走险的亡命之徒外，绝大部分是个人品德不足，自我约束不够所致。大到当代巨贪胡长清、成克杰，小到偷盗抢劫的一介草民，都是到最后才深切反省自己的人生观、世界观、价值观，后悔莫及。 因此，加强“法治的同时，“德治”更不能放松。以德治国是通过思想道德建设，用正确的人生观、世界观、价值观来影响和升华人们的心灵，使他们发自内心的自我约束，该怎么办就怎么办，而不是想怎么办就怎么办，主动自由的服从治理，从而使社会稳定。结合我国当前实际，在建立完善社会主义道德体系，社会主义市场经济体系的基础上，还应该培养和建立公民品德体系。这是因为个人品德虽然离不开社会道德和市场经济到道德，但个人品德又有它相对独立的一面。 因此，相对“法治”而言，“德治”是对治国的主要对象公民，从内心上解决问题，使其自觉严格要求，遵纪守法，是通过内因在起作用。 3 从治国治民所处的地位看，“法治”与“德治”具有主次相互转化的关系 “法治”与“德治”是治理国家的两个方面，二者缺一不可。但在不同时期、不同的历史条件下，二者所处的主次地位有不相同随着社会环境、社会矛盾的变化，“法治”与“德治”所处的主次地位又会相应的互相转化。当社会秩序混乱、犯罪猖獗的时候，“法治”的力度就要相对加大；同样，当社会安定，生活平稳，就要加强“德治”来提高公民的个人品德和自我约束力，完善社会道德体系。例如我们正在开展的“三个代表”重要思想学习教育活动，就是要不断提高党员干部的思想政治素质，全面加强党的建设，保持和发扬党的先进性与纯洁性，巩固党的地位，保证国家长治久安，可以说是在党内进行“德治”。但其影响都遍及全社会的各个领域。 综上所述，“法治”与“德治”的关系是既辩论又统一的，在治国治民的过程之中，二者既具有在约束范围上局部与整体的关系，又体现了在作用上的外因和内因的关系，还在不同历史时期，主次地位相互转化。 清楚的认识到这一点，对于我们党有着显著的现实意义和深远的历史意义：在建设有中国特色社会主义和发展社会主义市场经济的过程中，我们党要在不同的历呼条件下，根据不同的范围，针对不同的对象，充分合理的综合运用“法治”与“德治”的治国方略，保持党的选进与纯洁，促进祖国的繁荣与富强，保证人民的富裕与幸福

法治论文范文第10篇

【论文摘要】：将宪法称为政治法，虽然由来久、流传广，但弊病多、危害深，不宜继续提倡。政治事务虽然由宪法集中规范，但宪法不只是规范政治事务。单纯从宪法与政治的关系上讲，宪法不是政治统治法、被政治控制之法，而是控制政治之法、治理政权之法。人民是政治与治政的主体，宪法是人民治政的依据与准则。将宪法作为治政法，体现了民主与民治的要求，有利于增强宪法的法律属性与价值理性，有利于实现宪治、实现民主、实现自由。 【论文关键词】：宪法 政治法 治政法 宪治 民治 一、问题意识与基本观点 从1908年出现我国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》至今已逾百年，期间我国宪法的命运比较曲折，法治、人权、私有财产权等直到1999年与2011年修改宪法时才被载人现行宪法。好在宪法观念早已在中国社会牢固地扎下根来，“再也没有人对这种或那种形式的宪法之必要性提出过质疑”。273特别是近些年来一系列宪法事例的发生及其广泛反响，“说明我国民众的宪法意识和宪法观念已经有了极大的提高，也说明我国社会目前已经发展到有必要适用宪法解决有关宪法问题、给公民提供宪法救济的阶段。……同时，这些案件也使宪法学者在思考宪法和宪政问题时，不得不回归到’宪法是什么’？’宪法的基本价值是什么？’’宪法的精神是什么’？等这些宪法学的基本命题上来。” 编写说明回答前述问题，既需要从宪法的概念、宪法的特征、宪法的起源、宪法的价值、宪法的本质等多个方面进行专题探讨，又需要把它们结合起来进行综合研究，在反思的基础上实现从政治法到治政法之重构就是这种综合研究的一个探索，在一定意义上也可以说是一个关键。 所谓从政治法到治政法，主要意思是将宪法理解为治政法、民众治理政治之法，摒弃宪法是政治法、政治统治法的陈旧观念。宪法作为政治法的称谓，流传甚广，影响甚大，危害甚深。从政治法到治政法，不只是称呼与含义上的变化，而且直接关系到宪法从工具本位到价值本位的飞跃。众所周知，宪法既具有价值性，又具有工具性，但宪法是工具不等于宪法仅仅是工具，不能将宪法的工具性异化为宪法工具主义。宪法价值性与工具性之间的关系，如同法律权利与法律义务之间的关系；如同法治青睐权利本位而摒弃义务本位一样，宪法的进化也需要从工具本位到价值本位。价值本位简而言之就是以人为主体、目的与中心，为出发点、落脚点与着力点，而工具本位则主要是把人作为客体和手段。由于工具本位的宪法集中体现是政治法，与价值本位宪法紧密相联的是作为治政法的宪法，因此，从政治法到治政法就是宪法从工具本位到价值本位的重中之重。 二、将宪法作为政治法之弊 政治当然是必要的、重要的，但对政治进行规范同样是必要的、重要的，甚至更为必要与重要。而且，对政治的规范必须主要依靠法律，正如思想家们所说：“法律一停止，暴政就开始了”，“法律在哪里停止，专制就从哪里开始”。138，139不能否认在特定阶段、特定语境下将宪法作为政治法的合理性，但时至今日仍然笼统地称宪法为政治法，对政治不利，也无助宪法。 （一）将宪法作为政治法之不全面 虽然宪法是集中规范政治事务的法律，但宪法不仅仅局限于规范政治事务，立宪历史呈现出人权立宪、政治立宪、经济立宪、知识立宪的规律与特征;278 -287且没有人把宪法称为经济法、知识法，当然也不能把宪法称为经济法、知识法。宪法与其它法律的一个重要区别是宪法具有广泛性、综合性、全面性，它“不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容及其发展方向，而且从社会制度和国家制度的根本原则＿上规范着整个国家的活动，因而与其他法律所规定的内容通常只是国家生活中的一般性问题，而且只涉及国家生活和社会生活中某些方面或某一方面相比，宪法具有国家总章程的意义”。36-37虽然近年来有些学者质疑乃至批评把宪法作为总章程，但鲜见有人否认宪法的广泛性、综合性、全面性。美国第一任总统华盛顿曾在告别演说中说“宪法无时不在”，799实际上宪法也是“无处不在”的，它“弥漫于每个人的思维言行、政府文件的字里行间、普通人家的每一件财物乃至于拆迁后的残臂瓦砾之中—总而言之，渗透到社会生活的方方面面”。序言“和普通法律不同，宪法并不局限于处理任何一个特定门类的事务，而是涉及几乎所有领域的人类事务……因此，宪法是’通法’，它的’影子’几乎覆盖了所有的法律专门领域。”&nbs p;24由此可见将宪法作为政治法的片面性。 将宪法作为政治法之不全面不只是体现在上述的语义分析中，它还有违宪法学说传统，遗漏了对宪法来说至关重要的部分。尽管我国古代文献中不乏“宪法”等词汇，但宪法的确是舶来品。“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。……故修宪法虽易，行宪政实难。吾人行宪政之难，犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土，……故今之论宪政者，不仅要熟悉其制度，了解其理论，亦须明白其渊源，把握其精神。”总序梁治平先生以上所言极是。简单将宪法作为政治法，既忽视了宪法理论的渊源，也难以把握宪法精神。 一方面是忽视了宪法理论的渊源。宪法学说源远流长，宪法理论博大精深。古希腊的亚里士多德不仅是西方学者中最早使用宪法一词的思想家，而且开创了从狭义和广义两个层面理解宪法的先河。在《政治学》一书中，他既根据法律的调整范围、作用及性质，将城邦的法律分为宪法和普通法律，视“宪法为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的’最高治权’的组织”；又将宪法作为“公民（团体和个人）生活的规范”。[11]129，205前者是对宪法的狭义理解，后者是对宪法的广义理解。亚里士多德对于宪法的广义理解影响深远，在黑格尔和马克思等人关于宪法的论述中都可以看到这种影响的巨大。“马克思几乎粉碎了黑格尔宪政思想的每一个维度。但是，马克思确实保留了黑格尔所主张的亚里士多德的广义宪法思想：公民的生活方式、公民的本性和自我意识。结果，马克思能够很容易地在分析资产阶级社会时从经济学—生产、劳动、商品和交换—转到政治学，因为黑格尔的广义宪法使人很容易地把经济活动带人宪法思想之中。甚至，马克思很容易地看到，他所主张的未来社会将存在宪法，因为未来社会将存在一种社会成员的生活方式。” [12]146由此可见仅仅将宪法作为政治法之偏颇。 另一方面是忽略了宪法精神。宪法是宪法精神、宪法内容与宪法形式的统一体。如果说宪法形式是宪法的“骨骼”、宪法内容是宪法的“肌肉”的话，那么宪法精神就是宪法的“血液”、宪法的“灵魂”。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》的开篇这样写道：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”[13]1孟德斯鸠关于“法的精神”的理解，事实上体现了亚里士多德的广义宪法思想。[14]“他主张从法律与其他事物的普遍联系来探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与它们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。把这些关系综合起来就是法的精神。” [15]147比孟德斯鸠在一般意义上讨论“法的精神”更进一步，黑格尔认为宪法是民族精神的产物。黑格尔通过研究宪法的历史认为，宪法不是凭空制造出来的，而是数世纪以来各民族精神自然而然的“作品”，必须与各国家处于既定发展阶段的民族精神相一致，各国各时期宪法不同的原因在于不同民族所特有的“民族精神”。世界各民族在极盛时期所采行的宪法，乃是它们特有的东西，并不是一个普遍的政治基础。国家不能事先制定、机械搬用或者发明一部宪法，然后把它强加给自己。[16]150-161尽管学者们对宪法精神有不同诠释，[17]但从广义宪法的学说传统来看，特别是从孟德斯鸠关于“法的精神”与黑格尔关于宪法奠基民族精神的论述来看，简单将宪法作为政治法难以揭示和把握宪法精神，政治法主要体现的是宪法内容。 （二）将宪法作为政治法之不精确 抛开宪法与经济、文化等的联系不说，仅就宪法与政治的关系而言，将宪法作为政治法也不准确与贴切。宪法横跨政治与法律两大领域，兼具政治性与法律性，但不能简单将两者平分秋色。相对于其它法律而言，宪法的政治性较强，但宪法作为法律的一种，更具有法律性。如何处理政治与法律之间的关系，是人类法治与人类文明史上的一个难题。法治与文明要求法律主导政治，尽力把政治问题转化为法律问题，从而使政治成为和平的政治、有序的政治、有限的政治，而不是政治决定法律，动辄把法律问题转化为政治问题。宪法的一个重要使命，就是以法律的形式约束政治与驾驭政治，提供解决政治问题的法律依据与法律机制，以至于一些资料称宪法为政治游戏规则、政治竞赛规则。[18]15 直接地说，宪法是控制政治之法，是将政治纳入理性化、法律化、制度化、程序化轨道之法，是使政治远离恣意、专横、暴虐、腐败之法，而不是政治统治法 、被政治控制之法。对宪法给人类带来的贡献，国内外学者都不吝惜溢美之辞。如有美国学者认为：“立宪政府的理论和实践被认为是西方世界所法？具体来说，将宪法作为政治法至少容易导致以下异化： 一方面是政治官员特别是政治领导人扭曲宪法。法治与人治的根本区别标准在于：当个人权威与法律权威发生冲突时，究竟是哪种权威服从另外一种权威。如果是个人权威服从法律权威，则是法治，反之则是人治。这里所说的个人权威，主要是指政治官员特别是政治领导人的个人权威；所说的法律权威，集中体现为宪法权威。法治要求宪法权威高于个人权威，官员服从宪法统治。但是，政治法的说法容易使政治官员特别是政治领导人误认为宪法是政治统治法，将宪法的矛头指向民众，而自己则凌驾于宪法之上，从而使宪法面目全非。 另一方面是普通民众疏远宪法。尽管不少资料认为政治不是精英的专利，政治不全是罪恶与肮脏，它还有文明的一面，但普通大众更关心的可能是日常的衣食住行，而不是政治。特别是在一些专制历史悠久、政治运动造成灾难的国家，民众甚至对政治有恐惧心理、躲避心理。而宪法作为公民的生活方式，作为治政法，恰恰需要民众的信任、亲近与支持，因为民众是宪法的力量源泉。[31]完全可以说，民众需要宪法的滋养，宪法亦需要民众的呵护！有学者曾说：“没有宪政，我们的人格就不能完整，我们的行动就将缺乏规则，我们的个性就将显示出令人遗憾的缺陷。”[32]9可以说，没有民众的支持，宪法的内容就将成为一纸空文，宪法的使命就将化作一缕青烟，宪法的命运也就将陷入万劫不复的困境！由此可见将宪法作为政治法的危害性。 再一方面是宪法被意识形态化。政治确实不等于意识形态，但也确实与意识形态关系甚密，容易被意识形态化。毛泽东曾云“搞宪法是搞科学”。[33]330但一旦宪法被意识形态化，科学性也就不复存在了，宪法也就难脱政治宣言或政治教条的案臼了。一些国家的宪法通篇都是高度政治化的语言，缺少起码的科学性，当然可以称之为政治法，但难登规范宪法之大堂，自然也不可能实现宪法至上。二、将宪法作为治政法之利 美国当代著名政治学家罗伯特·达尔曾生动描述：“无论一个人是否喜欢，实际上都不能完全置身于某种政治体系之外。一位公民，在一个国家、市镇、学校、教会、商行、工会、俱乐部、政党、公民社团以及许多其他组织的治理部门中，处处都会碰到政治。政治是人类生存的一个无可避免的事实。每个人都在某一时期以某种方式卷入某种政治体系。”[34]5政治固然不可避免，但无疑可以比较，可以选择，可以改善。不同的政治体系有优劣之别。亚里士多德在《政治学》中就比较过不同的政体，并交替使用宪法、政体与公民生活方式，认为最优良的个人目的就是最优良的政体（宪法）目的，最优良的政体（宪法）就是最优良的生活方式、最幸福（快乐）的生活方式。公民、政体与宪法就这样在亚里士多德的论述中水乳交融，浑然一体。虽然亚里士多德距今久远，但其思想的光芒依然耀眼。纵观国内外关于理想政治的期盼与描绘，主流与精华就在于民主政治、自由政治、立宪政治，其中立宪政治侧重现象，民主政治与自由政治侧重实质，公民、政治与宪法同样如此紧密地有机联系。将宪法作为政治法，割裂了公民、宪法、政治之间的内在联系，既不利于宪法，也不利于政治，更不会有利于公民。只有将宪法作为治政法，才能简单明了而又准确深刻地把公民、宪法、政治串联起来，既张扬人民主权的宝贵原则，又突出宪法的法律属性，并在公民、宪法、政治之间形成互动与和谐。 （一）将宪法作为治政法有利于宪法与宪治 将宪法作为治政法，在多方面有利于宪法，如有利于减少异化等，其中非常重要的一方面就是有助于增强宪法的法律属性。[35]所谓宪法的法律属性，主要是指宪法具有法律的共同品德与特征，如以捍卫正义、保护人权为天职，具有明确性、规范性、稳定性与权威性，宪法在性质上属于法律，而不是道德宣言或政治文告—尽管宪法与道德、政治的联系非常密切。宪法与其它法律的不同，首先不是体现在根本法与部门法上，而是体现在它们是不同的部门法上；换言之，首先不是体现在地位上，而是体现在调整对象上。“宪法首先是法，并且是部门法，其次才是根本法。” [36]2一些资料批评宪法，甚至怀疑宪法的法律属性，一个重要论据就是宪法没有固定的调整对象。法律是用来调整与规范社会关系的，不同的调整对象以及调整方法决定了法律的不同类型。将宪法作为治政法表明，宪法在一定意义上是调整与规范政治关系的法律，是以规制政治为重要内容的部门法。从这个意义上 讲，既要将宪法作为公民的生活规范、生活方式，又要将宪法作为政治的运作规范、运作方式。 如同法治简而言之就是法律之治、法律的统治，宪治简而言之就是宪法之治、宪法的统治，它是法治的集中表现形态；如同法律是法治的起点、前提，宪法是宪治的起点、前提，宪治是宪法的实施与实现。同时，宪治的说法既可包涵宪法政治，又不限于宪法政治，不同于通常所说的“宪政”。宪政往往被作为宪法政治、立宪政治、立宪政体等的简称，[37]56与作为政治法的宪法相呼应。按照通常的理解，宪法作为政治法，侧重的是书面上的宪法、文本上的宪法、静态宪法；宪政作为宪法政治，侧重的是现实中的宪法、行动着的宪法、动态宪法。[38]19虽然宪政的含义比政治法的含义要明确，强调政治以宪法为基础和准绳，但弊端是明显的，危害也是巨大的，突出表现在它强化了宪法是政治法的观念，容易模糊宪法的法律属性。 将宪法作为治政法，不仅有助于增强宪法的法律属性，也有助于增强宪治的法治属性，因而有利于从源头上支持宪治。所谓宪治的法治属性，意指宪治属于法治的范畴，法治是宪治的根基，不能脱离法治来谈宪治。我们通常说宪法与宪政保护人权、限制权力、纠正恶法，其实这三点都是从法治含义中引申出来的。 亚里士多德关于法治二重含义的理解至今难以超越，即法治乃普遍守法之治与良法之治的有机统一。法律得到普遍的遵守是法治之形，其基本含义也就是国家与社会、政府与个人普遍守法。然而怎么才能保证政府与个人普遍守法？答案的关键在于法律要能有效地限制政府权力，保护个人权利。只有限制政府权力，政府才不至于无法无天，才不至于把法律仅仅看作管制百姓的工具；只有保护个人权利，百姓才会信仰法律、走近法律、遵守法律、支持法律，才不至于把法律看作是政府施加的束缚。可见，制约政府权力与保护个人权利是使法律得到普遍遵守的要害，是法治的应有之义。而宪法通常被誉为人权的根本保障书，宪政通常被称之为“限政”或“有限政府”，充分说明了宪法、宪政对于法律得到普遍遵守的基础性。至于法治的前提—良法，不能仅仅靠呼吁，而应依赖于完善的机制。宪法作为法律体系的核心，作为法律之法律，作为其他法律的依据，就是从正面的、积极的角度保证法律是良法的一种机制；当法律异化为恶法时，宪政机制认定异化的法律无效，就是从负面的、消极的角度来保证法律是良法的一种机制。可见，法治是宪政的基础，宪政是法治的关键。一些国家的宪法理论比较落后，宪法实践进展缓慢，一个重要原因就在于简单地从政治角度看待宪法与宪政，忽略了宪法与宪政的法律属性与法治根基。从这个意义上讲，从治政法到政治法，进而呼唤从宪政到宪治，是彻底实现从治政法到政治法的必然要求。 总之，将宪法作为治政法而不是政治法，意味着宪法之重不在于“政”与“政治”，而在于“治”与“治政”，这既尊重了宪法与其他法律的共性，坚持了宪法的法律性；又突出了宪法与其它法律的不同之处，强调了宪法的根本法属性；还鲜明地贯彻了法治的精神与主题—虽然法治之基在“法”，但法治之要在“治”，在于治政、治权，这也就从根本上决定了法律首先是宪法，最关键的也是宪法，法治首先是宪治，最核心的也是宪治。 （二）将宪法作为治政法有利于民主与民治 在法学和政治学中，民主、人民主权等字眼随处可见。民主涵义丰富，如有国体意义上的民主、政体意义上的民主、生活作风上的民主等；领域广泛，如有政治民主、经济民主、社会民主、政党民主、人民民主等说法；内容充实，如有民主选举、民主决策、民主管理、民主监督等说法。与民主包罗万象不同，人民主权通俗地说就是人民当家作主，强调人民是国家与政府的主人。虽然没有“民主”与“人民主权”出现的频率高，但“民治”并非一个新鲜词汇，林肯关于“民有民治民享”的说法广为人知。民治十分必要，也非常重要。与民主更关注性质与归属不同，民治更强调操作与过程。一些国家的宪法上不乏民主内容，但落实不佳，一个重要原因就在于没有充分考虑与安排民治，甚至把民主视为国家对民众的恩赐。至于被普遍载入各国宪法的人民主权原则，在各国的实际命运却大不相同，原因之一在于宪法有没有被作为治政法、民治有没有得到应有的尊重。如果说人民主权主要是在国体意义上体现民主的话，那么民治则侧重在政体意义上反映民主。民治不仅坚持了人民主权原则，而且是实现人民主权原则的必由之路。 将宪法作为治政法有利于民主与民治的一个重要方面，就是弘扬了民主与民治的精神。在严格意义上，民治并非民主政治的简称，而是一个比民主政治更为宽泛的概 念，即民治不局限于政治领域，而是涉及到所有领域。当然，政治领域为民治所格外关注，是民治的重心所在。宪法治理政治，归根到底是人民治理政治，人民是政治的主人；宪法治理的是政治，而不是人民；人民需要的是治政与自治，即管理政府与自己管理自己；宪法限制的是政权与政府，保障的是民治与自治；宪法是民治法，而不是治民法。由此不难理解一些国家的宪法不直接规定公民的义务，而只是规定公民权利与国家机关产生、运转的原则、程序，以及国家机关的权限等；同样不难理解一些国家的宪法以禁止性规则规定公民权利，直接针对政府，要求政府“不得”侵犯公民权利。 将宪法作为治政法有利于民主与民治的又一个重要方面，就是为民主与民治提供了更加安全的空间。民主与民治的主要侵害者是政府。而驯服政府、控制政府，正是作为治政法的宪法之天职。“在传统上，西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政治权力的行使。”[39]86宪法控制政府的重要手段之一，就是为政府权力设定界限。在这个问题上，有必要提及英国1215年的《自由大宪章》。“这一宪章成为英语世界乃至整个西方世界的最重要的法律文件。在《大宪章》出现之前，国王握有法律的权力，甚至可以说，国王就是法律。但有了《大宪章》之后，国王必须承认他也得服从于这一法律。《大宪章》本身并不是具有多少民主内容的文件，但它给王权的范围立下了界标，肯定了个人所应享受的人身权和民事权，从而表明这种为权力勘定范围的工作只能由法律来完成。”[40]89《自由大宪章》被认为是“颇类于近代的宪法或根本法”的“最著之例”，[41]15-16其为权力勘定范围影响深远。如有学者认为，英国宪政史因《自由大宪章》而展开，围绕《自由大宪章》而成就，《自由大宪章》是人类自由政治文明史上的第一盏导向灯塔，从被点亮的那一刻起就再也没有熄灭过。[42]28-35作为治政法的宪法，通过设定政府权力的界限，有利于防止政府权力任意而为，从而从源头上减少政府侵害民主与民治的可能。 将宪法作为治政法有利于民主与民治的再一个重要方面，就是为民主与民治提供了更加广阔的空间。作为治政法的宪法的一个基本理念是“有限政府”。路易斯·亨金一语中的：“宪政的含义是有限政府。”[43]11有限政府的实质是政府权力有限，这既表现在静态的权力存在范围上，也体现在动态的权力运行界限上。作为治政法的宪法，既限制权力的存在范围，严防权力的集中与扩张；又规定权力的运行原则与程序，严防权利的滥用与越轨。通俗地说，民治与官治相对立，互为消长。黑格尔曾经说过：“一般来说，民主政体的宪法，给了伟大政治人物最大的发展机会；因为它不但容许个人方面表现他们的才能，而且督促他们运用那些才能来为公众谋利益。”[44]268作为治政法的宪法对有限政府的立场，客观上为民众、为民主、为民治提供了更多的发展机会，因为它不仅直接压缩了政府权力的空间，而且始终主张政府权力来自于民、用之于民。概言之，民主呼唤民治，民治重在治政，治政要求法律相伴，将宪法作为治政法体现了民主与民治的要求，也是保障民主与民治之所需。 （三）将宪法作为治政法有利于自由与自治 无论是民主、民主政治还是民治，都是十分珍贵的，但民主、民主政治与民治都并非一本万利，个人权利、个人自由在民主、民主政治的幌子下受到侵害的情形并不少见。盖因为民主、民主政治、民治的重点都是强调少数服从多数而不是保护少数，保护每一个。宪法对民主政治的完善，一个重要方面就是既尊重多数，又保护少数，防止“多数人的暴政”。故既要讲民主、民主政治、民治，还要讲自由、自由政治、自治。 自由与自由政治是宪法学的常客与贵客。有美国法学教授指出：“美国宪法的’实质’，最主要的却在于它试图确立自由主义与个人主义原则。”[45]586德沃金与萨托利的说法更为直接，前者把宪法称为“自由的法”，后者说：“无论过去和现在，宪政制度事实上就是自由主义制度，可以说，自由主义政治就是宪政。”[46]348在哈耶克的著作中，也可以看到“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政”[47]243这一论断。从根本上讲，是自由孕育了宪法，也是自由决定了宪法必须是治政法。试想，若不是为了保护自由，还需要什么政府？若没有政府，又需要什么宪法？正如美国《独立宣言》所说：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的 同意而产生的。”《美国联邦宪法》序言也说：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之幸福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”[48]249，259在这里，民众权利是政府权力的基础，自由权与生俱来，不可剥夺，制定宪法的一个基本目的是为了得享“自由”之“幸福”；而且，是“我们合众国人民”为“美利坚合众国”制定宪法，而不是相反。 自治简单地说就是自己管理自己，自己是自己的主人。无论是政治还是宪法，都涉及到一对基本关系，即国家与个人之间的关系，或者说政府与人民、国家权力与个人权利、官员与民众之间的关系。这种关系在作为政治法的宪法与作为治政法的宪法中有着根本性区别：政治法强调政治统治，民众是统治对象，无机会治理政府与管理自己；治政法突出民众的主体地位，民众既管理政府，也管理自己，换言之，既治政，也自治。 自治与民治既有区别，又有联系，自治是对民治的坚持、丰富和深化—民治侧重从整体上讲，自治侧重从个体上讲。自治乃民治的基础，没有个体性的自治，则无整体性上的民治。一些国家的宪法中有大量关于自由与民主的规定，但实际情况并不理想，一个重要原因就在于没有从自治的角度来落实自由，自由的保障缺乏基本的结构，外界干扰尤其是政府侵犯自由的情形屡见不鲜；没有从自治的角度来落实民治，民治的实现缺少基本的动力，民治如同无源之水、无本之木。当然，自治是与自律以及一定程度上的他律相联系的，并不意味着无政府主义与自由放任。 自治与自由、自由政治同样既有区别，又有联系。自由还可在哲学、政治学、法学、经济学等多个学科上使用，内涵深刻，外延丰富，形成了积极自由与消极自由等多种类型。相比较而言，自由理念色彩与原则味道更强，自治则更具规范性、操作性。自治也不同于自由政治，如通常所说的地方自治、民族区域自治、基层群众性自治等都不限于政治方面。除了都与宪法、宪治密不可分外，自治与自由、自由政治的联系，还体现在都强调自己作为自己的主人。 自治与宪治也是既有区别，又有联系，区别集中表现在两者视角不一样，联系集中表现在自治是宪治的重要目标、宪治是自治的重要保障。日本著名宪法学者美浓部达吉将国民自治作为立宪政治两大基本思潮的第一个思潮，认为“立宪制度从形式上说来，是国民自己决定国政，或至少参与国政的制度”。[49]339美国著名学者弗里德里希指出：“宪法和宪政真正的本质，它那与所有非立宪制度形成鲜明对照的特殊性（dif-ferentia specifica），可以通过提出这样的问题而被揭示：宪法的政治功用是什么？因为其功用旨在达成特定的政治目标。在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值，……在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。”[19]前言的确，宪法与宪治既是抽象的、宏观的，也是具体的、微观的；既要保护个人在公共领域对公共事务的知情权、参与权、选择权、监督权，也要保护个人在私人领域对私人事务的自主权、决定权，两者如鸟之双翼、车之双轮，相辅相成，缺一不可。 自由与自治的极端重要性在前述讨论中可见一斑，但更重要的问题是如何实现自由与自治。将宪法作为治政法的理论与实践，就有助于实现自由与自治。一方面，从政府的角度讲，它被施加了“光荣的束缚”，成为民众自由与自治消极因素、破坏性力量的机率大大减少，成为民众自由与自治的积极因素、建设性力量的可能性则大大增加；另一方面，从民众的角度讲，治政与自治互相渗透，互相支持，治政本身是实现自由的途径，治政法在公共领域对民众的解放会对推动民众的自由与自治产生强大的推动作用。 中．宪法[M]．北京：高等教育出版社，2005. {7}[美]华盛顿文集[M]．约翰·罗德哈梅尔选编．吴承义，等译．沈阳：辽宁教育出版社，2005. {8}张千帆．宪法学导论：原理与运用[M]．北京：法律出版社，2004. {9}张千帆．宪法学[M]．北京：法律出版社，2004. {10}[英]w·Ivor·詹宁斯．法与宪法[M]．龚祥瑞，侯健．北京：生活·读书·新知三联书店，1997. {11}[古希腊]亚里士多德．政治学[M]．吴寿彭．北京：商务印书馆，1965. {12}[美]皮特·G·斯蒂尔曼．黑格尔的宪政思想[M]//[美]阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维．郑戈，刘茂林．北京：生活·读书·新知三联书店，2001. {13}[法]孟德斯鸠论法的精神[M]．张雁深．北京：商务印书馆，1997. {14}陈端洪．宪政初论[J]．比较法研究，1992，（4） :3-12. {15}张宏生，古春德．西方法律思想史[M]．北京：北京大学出版社，1990. {16}李龙．西方宪法思想史[M]．北京：高等教育出版社，2004. {17}范毅．论宪法精神的概念[J]．现代法学，2004，（2）:62-66. {18}[美]加里·沃塞曼．美国政治基础[M]．陆震伦，等．北京：中国社会科学出版社，1994. {19}[美]卡尔·J·弗里德里希．超验正义：宪政的宗教之维[M]．周勇，等．北京：生活·读书·新知三联书店，1997. {20}潘伟杰．现代政治的宪法基础[M]．上海：华东师范大学出版社，2001. {21}张庆福，等．中国宪法一百年：回顾与展望[M]//张庆福．宪政论丛：第1卷．北京：法律出版社，1998. {22}华盛顿选集[M].聂崇信，等．北京：商务印书馆，1983. 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法治论文范文第11篇

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

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法治论文范文第12篇

(一)西方法律信仰观之变迁“没有法律，人类便无法维系当下的社会

失去信仰，人类则无以面对未来的世界。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条，而没有法律的信仰，将蜕变成为狂信。”纵观历史，法律之诞生，规则之创设，宗教与信仰之树立，即在于人类与自然，个人与社会，民族国家与国际的互动中创生与发展。法律与信仰之间的关系，就在这种互动中而诞生。在西方文艺复兴和启蒙运动后，达至顶点。起初，它出自于对自然法那种任其为神圣的理性和正确的规则的最高诠释的“自然法信仰观”，到中世纪形成了以对上帝之法的永恒地智性参悟的“神学自然法忠诚观”，在此期间，西方人在漫长的中世纪形成了两种人文情怀:人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一个世界中得到救赎?后来自启蒙运动至今，西方人找到了自己的答案———上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，从而形成了与上帝权威平起平坐的自由主义，多元主义，个人主义的被所谓解放了的人的“理性———实证主义信仰观”。纵观西方可以看出，它发端于对自然的忠诚，最后回归于个人主义的浪漫情怀之中。

(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而，我们试问

在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下，我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出，现代性伴随着人们对理性的忠诚，但理性不能告诉我们生活的意义何在，它忠于知识，但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方，见于现代性之构建之通病。因此，我们所信仰之“法”，不是一般意义上的实证法、实在法，更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系，应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观，是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的，他指出，“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。”在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言，自鸦片战争以来，我们也同样面临着二元论问题，同时，现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。

(三)所信仰之“法”

整体法律观自然法强调人类理性，实证法强调国家强制力及其国家意志，历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中，三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而，在当今社会，我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中，我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等，我们正在经历全球社会一体化的阶段，在此背景下，我们正在意识或无意识地谈到世界法，更显著的是世界习惯法———万民法。譬如，适用于商业交易的法律可能是国家法，但是国家的法院要执行合同条款，而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款，在这个意义上说，它就是世界法的一部分。同样，世界贸易法也部分地受到国际公法的调节，包括建立多边或双边条约或公约，以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国－际”一词(inter－national)，原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此，谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守，它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在，已成为不可争议的事实。因此，我们所信仰之“法”，应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观，具体包括以下三个方面:

1．法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此，我们所信仰之法律，不仅仅是静态的纸面规则和条文，当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动，这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而，从静态到动态之认识，不足以成为我们所信仰之“真法”，它还应当是一种正义的过程。

2．法律是正义的观念和过程任何一个社会，即便是最发达的社会，都会拥有一个永恒的价值维系力量和对这种力量的敬畏、坚守和不同程度的信奉;任何一个社会，即使是最落后的原初状态，也会有维系该社会运行的程序规则及其支配该规则的价值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意识形态，或是人之为人永恒价值的反映或践行。法律本身包含了两种矛盾，即秩序与自由的矛盾，在秩序内部，要维护秩序还是对现存秩序进行变革，同样，在自由内部也包含了两种张力，即权利与义务的碰撞和角逐。正义，实际就是平衡这种矛盾的价值力量，它是人类永恒价值的体现。

3．法律是一种关于价值尺度的事业“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”伯尔曼如是说。如今，它更应当是法治中国建设中司法体制队伍的核心“事业”，更重要的是将其上升为一种价值尺度的“事业”，坚守科学正确的法治思维体系，使其成为贯彻法治中国建设的首要任务。综上所述，树立法治思维，坚守正确科学的法律信仰观，是我们建设法治中国，在全面贯彻落实依法治国的伟大实践的首要命题和应有要义。

二、贯彻法治思维之结构之维

法律信仰与司法队伍建设“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯大法官如是说。然而，这种赋予法律生命的“经验”不是一蹴而就的。“凭着良心的审判”造就了衡平法乃至衡平法院的辉煌，究其根源，无非是法官们对于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。对于中国而言，司法体制队伍，是法治中国建设的排头兵与孵化器，在运用法治思维解决大案要案疑案问题时，能否“凭着良心的审判”保全对法律的信仰，排除食色性也、功利之求之诱惑，做真正的法律人，是法治中国建设能否全面实施的重要议题。从空间来看，在组织结构中，存在着三个问题:一是国家权力的整合方式，是过于集中还是过于分散，权力内部之张力是否畸形，是否被滥用等;另一个问题是社会本身之存在及其内部张力关系;第三个问题即国家与社会的关系问题。自十八届三中全会以来，提出了反腐败、行政放权等政策，可以看出在第一个问题上向前走了一步。对于司法体制队伍来说，无论集权还是放权，都关系到其利益关系，在现阶段条件下，在权力结构内部比较复杂的情况下，过早地强调司法独立，有可能会造成更大的腐败。为此，我们必须更进一步强调法治及其法治精神，增强司法公职人员对法律的信仰，形成正确科学的法律思维，以制度和规则限制权力的滥用，将其从源头上关在制度的笼子里。正如全会提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”从主体上看，作为法治中国建设的排头兵与孵化器，司法制度队伍担负着神圣而重要的使命。最关键的问题就是司法队伍能否运用正确且科学的法治思维排除万难，解决问题，做到公平、公正。在当前，中国的司法队伍规模庞大，良莠不齐，因此，在技术层面上，建立一支精英化、专业化的司法队伍是当务之急，这其中，法治思维的运用和法律信仰或法治精神的坚定与否，关乎着人民的根本利益。从主体性思维来看，法治思维，在一定程度上可以说是法律思维的动态运用过程。它不是考察法官们在数以万计的法条和规则的本本主义中运用三段论的方法得出结论或判决的静态分析描述，它是主观与客观，是面对双方当事人、辩护人和公诉人的利益平衡与互动过程，即是否达致“凭着良心的审判”。然而，德性、良心是飘忽不定的，有些学者认为这会导致更大的权力的滥用和腐败。确实，这种担心在现今体制下不是没有道理，但是，舍其本质而求其他，在法律方法与技术的高超运用下若没有对法律的信仰和对人们公正之渴望的“良心”关切，我们会成为法治机器的锻造者，乃至陷入上文所提及的实证主义的陷阱，如此一来，法治中国建设离人民会越走越远，最终会陷入西方式整体主义危机的恶性循环中。与其步西方法治发展弊端之后尘，不如先发自觉地走中国自己的法治建设之路，这不也是中国优秀传统文化留给我们的宝贵财富吗?此乃“中国文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中国的伟大非他，原只是人类理性之伟大。”我相信，在此基础上，中国人自己可以走出一条属于自己的法治道路。因此，精英化、专业化建设是司法队伍之表，在解决大案要案疑案的训练中加强法理素质与法治观念的省察自治，才是我们司法队伍建设之本源。

三、总结

法治论文范文第13篇

三、依法治国的理论基础之三：法治优越论 （一）法治优越论的历史发展 法治优于人治，是人类历史的经验教训的总结。在古希腊，柏拉图早年曾主张由哲学家做国王，或者将国王培养成哲学家的哲学家统治（19）。经过人生的世事变换，他修正了自己的观点，转而认为在无“哲学王统治”的情况下，法治便是最好的。他看到了法律的局限，“因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”（20）。但他很早就认为，“人能受同等之管束。而得享真正之平等也……国家之所以必有法律者即以此。盖法律者国家所赖之以维持”（21）。后来，他把采用法律的政府（法治）“作为第二种最佳的选择，这是完全正确的好政府，当你无法建立第一种或我们刚才所谈论的政府的时候”（22）。进而认为“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”（23）。亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。他说，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”（24）他认为，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”（25）“法律是最优良的统治者。”（26） 近代法学家们对法治理论作出了新的贡献。洛克认为，“如果法律不能被执行，那就是等于没有法律：而一个没有法律的政府，我以为是政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”（27）“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”（28）法律高于权力，法律至上是法治在近代社会发展的结果和重要成就。 （二）法治的相对优越性 法治与人治相比较，并不是在任何意义上都绝对比人治好（29）。正如民主政治与专制政治的关系一样，历史上许多思想家和法学家都看到了这一点。只是在总体上，法治比人治更加优越。这种优越性主要表现为： 法治必须民主，人治没有民主。真正的法治都以民主为核心，大多数人治统治都是以专制为核心的。法治的法都必须是民主的产物，并以民主为目的。而专制往往都是个人的独裁或者少数人的统治。人治之下即使存在某种听取意见和建议的“民主”，那也是一种不完全的民主。因为这种意见或者建议是否被尊重或者采纳并不决定于民众，而是取决于统治者的主观判断。他认为，你是正确的便予以采纳，他认为是错误的便可以置之不理或置若罔闻。最终的决定权仍然掌握在个别或少数统治者手中，“民主”也许有助于统治者作出明智的判断与选择，也许可以为统治者赢得民心，但它不是真正的民主，不是民主，也没有民主。 法治有利于自由，人治不利于自由。人的自由，除思想自由之外，一切行为的自由都不是无限的。在法治状态下，人们可以按照既定的良好法律作出自己的社会行为，所以只要他严格依法办事，就不可能有不自由的情形。而人治状态下，人们看不到统一的行为规则，其社会生活的行为就缺乏准则。某种特定的人认为某某构成违法犯罪，即构成；认为某某不构成违法犯罪，即不构成。是否违法犯罪的标准存乎掌权者的主观判定。这样，整个社会都不可能有什么安全感，也就不可能有什么自由。实际上是真正的不自由。 法治有利于平等，人治不利于平等。在法治之下，任何人都必须一律守法，不允许任何人有违法而不受追究的特权。其实这也就是法律适用上的人人平等。而人治则以一定人的意志为根据，随一定人的主观意志的变化而变化。即使期望人人平等，也会因缺乏统一的行为规则和客观的评价标准，而无法实现。人治的模式就注定了它不可能有平等可言。即使偶有某种平等，也会在时间的变换中，因缺乏规则而不能持久。 法治有利于社会稳定，而人治不利于社会稳定。社会稳定，需要有稳定的规则作为前提。只有在统一的社会行为规则之下，人们的行为才有一个基本的准则，人们相互之间才可能减少和消除冲突，使社会处于相对稳定的状态之中。如果人们没有一致遵行的规则，我行我素，各行其是，社会 就会陷入动荡这中，而人治正是相对缺乏这种规则的社会管理方式，人治就不利于社会稳定。 尽管人治并非一无是处，但是它毕竟不如法治优越。人类付出了一代又一代人的沉重代价，经过了一代又一代人的苦苦思索，才得出了法治优于人治的结论。也就是说，确定依法治国的治国方略与具体措施，是人类进步与文明的表现。法治优越论成国了依法治国的理论基础。我们决不能忘记了人类，尤其是我国历史上的阵阵苦痛。历史的创伤，是使我们警醒的永恒记忆，而绝对不能也不应当成为我们的重新经历。

法治论文范文第14篇

一、问题的提出 我国正处于一个由传统的非法治社会向现代法治社会转化的过程，而我们所建立的法治社会，应是一种追求政治民主、社会正义、保障人民权利的文明社会，其基本特征及价值在于它的公正性、正义性、合理性。因而，中国现阶段的变革，不仅仅是经济结构，政治结构的变革，更是一种社会结构的变革。在对这种法治文明进程做历史资源的发掘和检讨时，使我们很容易地注意到一个突出的历史现象，我们今天所崇尚的西方文明的价值体系和正义、公正、合理及社会公德等理念几乎都曾存在于历史上商业文明发展中的各个实体社会当中，我们在努力建构的现代市场经济的法律体系，在西方却是由商人法发展而来。我们在指出“至少表面看来，市场的发展就成为中国社会转型过程中可能是最主要的契机。？？中国文化与中华文明在其生死攸关的现代化转型中最迫切需要的，是一个自主的能够自我建设与自我协调并能有效地监督和影响国家决策的健全的社会” 的时候，就自然会想到，最具独立的法律人格和自治性质的商人集团对市民阶层乃至市民社会的形成所起的重大作用。 二、西方法治文明的起源 西方法治文明的制度与思想源头在古希腊和古罗马。古希腊人的法律生活源自公元前800年左右开始出现的“城邦制”，这种情境的形成与自公元前9 世纪末，希腊社会商业经济在西西里、意大利等地的重新建立有着密切关系。“从公元前7 世纪到公元前5 世纪初，希腊的经济日益发展为货币经济。农业和商业的专门化既培育又扩大了欧洲大陆及地中海周边国家的贸易。在希腊的许多地方，商业的辉煌逐渐使农业相形见绌。不过，最重要的变化则是众多实力雄厚的商业集团的兴起， ？？许多贵族不是从事商业贸易就是与商业家族结盟。其他贵族则背叛了自己的等级并成为由小农场主，工人和小业主等组成的大众党派的领袖，持续进行的集团冲突促进了某些贵族寡头的垮台和僭主政治的取而代之，而僭主的革命性专制为五世纪的‘民主’秩序铺平了道路，实际上，这种主秩序的基础是社会的独立的商人集团和农场主。” 这些论据中实际上暗含着一种意义，古希腊社会的独立的商人集团所形成的社会关系，最终是通过希腊国家政权得到体现并获得了合法性的，商人集团伦理性的规则结果具有了政治与法律的含义。但是，这里我们要问“城邦制”既是古希腊人不分阶层和派系所共同接受的生活方式，为什么能够断定以商人集团为主导的伦理规范成为城邦精神的源泉和建构社会组织和政治体制基础性规范呢？ 梭伦曾在诗中写道：“我制定法律，不分贵贱，一视同仁，沿着这条康庄大道，人人皆可各得其所。”而众所周知，梭伦立法的一个重要内容就是以财产的多寡来划分居民，梭伦试图依靠法律来体现的“公平、正义”的理念，恰恰是对当时无社会固有的身份和地位的工商业阶层力量和实际社会作用的一种承认。并以为这种对现实力量的认可就是公正。从此，“那些组成城邦的公民，不论他们的出身，地位和职务有多么不同，从某种意义上讲都是‘同类人’。这种相同性是城邦统一的基础。因为对希腊人来讲，只有‘同类人’才能被友爱联系在一起，结合成一个共同体。这样，在城邦的范围内，人与人的关系便表现为一种相互可逆的形式，取代了服从和统治的等级关系。所有参与国家事务的人都被定义为‘同类人’，后来又以更抽象的方式被定义为‘平等人’。” 商人集团和平民既然有了制度性的法律保障和合法的活动空间，原纯粹经济力量的作用就不再仅仅局限于经济生活领域，而是必然要主动地扩张到社会生活的方方面面。何况这种经济力量已成为一种社会的主导力量。既使反对城邦体制的希腊历史学家色诺芬也不得不承认， “城邦能有如此强大的实力，靠的是民众。一言以蔽之，提供力量给城邦的，是这些造战船的人，是船长、舵手、船员和了望哨兵，而不是那些步兵、贵族等‘好人’。既然如此，让每个人都能通过抽签或选举，而参与城邦管理，让每个公民都拥有发言权，岂不是顺理成章之事？” 这里清楚地表明，希腊社会商人、平等社会团体所构成的共同体对社会资源（包括人和物） 的绝对控制是改变国家与社会组织方式的动因和决定性因素。故国家从一定意义上确实成为“伦理观念的现实———是作为显示出来的，自知的实体性意志的伦理精神”， 不过这时的商人社会还没有作为一种与国家相区分的实体概念。 古罗马人法律理念和价值崇尚的确立，同样离不开商业的发展和商人阶层的介入。古罗马平民争取与贵族平等化的运动长达两个世纪，公元前6 世纪，罗马平民经营工商业为国家提供了大量税收，并自备武器担负军事义务，成为罗马军队的不可替代的主体力量，在这样的背景下，平民 有条件提出自己的权力主张：一是实现法律上的平等，二是取消贵族的经济特权。徐国栋博士曾对罗马市民法的源头、发展过程及概念释义作过详细考证，并具有说服力的理论研究成果。他指出，民法是所有法的源头，所有的法律对民法都有从属性。这一结论的意义在于私法的基本原则应是法治社会整体的，根本性原则，也是整个社会价值崇尚和精神内容的集中体现。然而，作为财产法的基本原则正是来自于商人社会活动当中，“随着罗马的征服，罗马法律和罗马产业随之而生。”“在罗马法中， ‘诚信契约’属于最富弹性的契约类型，本来只运用于少数几种特殊的以信托为基础的关系， ？？可是，罗马‘最高裁判官’却开始在‘诚信’的前提下认识到有各种各样的商务安排据称也都是以‘诚信’为依据，诸如商人结社或建立合伙关系，容许集资和分担风险等。”万民法通常被看作是罗马人与其他所有民族共有的法，但古典罗马法学家也时常将万民法等同于自然法，原因是两者都归纳为一些基本原则。而这些基本原则就形式上讲是比较稳定的，不变的， “因为它们没有必要去改变以更好地去适应目标或使自己更为公平”.但我们知道万民法的内容主要是贸易法的原则和内容，而有很多贸易性的制度如让渡、买卖等则被罗马人称为自然法制度。约翰·罗尔斯指出，一个秩序良好的非自由社会和一个秩序良好的自由社会都得接受同样的万民法，每一等级社会的利益依其正义观念或由其正义观念所预设，并为其代表所领会。而从等级社会所持有的共同善的正义观念来看，各派关注其所代表的社会的善，同样也关注社会安全，并以反对战争和侵略的法律来确保这一安全，它们也关注在必要时期民族间贸易和协作的利益。笔者认为，这种社会所有成员所共同接受的善的、正义观念即是商人贸易活动中所早之确立的商业惯例和规范的习俗。同样，也是商人的理念和价值观。 三、法治文明的历史资源分析 马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中曾引用美国政治家、资本主义精神的建设者本杰明、富兰克林的一些话，如“时间就是金钱”， “信用就是金钱”， “金钱召唤金钱”， “诚实是行为的最好的线路”， “认真的计算在所有的商业经营中都是必要的”，“合于规定的行为和信实、积极、才干、诚恳、真挚的及正直是一切领域中，同样也是商务领域中都是为成功所必需的”。 这些话实际上是商人们行为的箴言。所以，马克斯·韦伯认为，商人群体的精神气质是资本主义企业家精神的基础，布鲁代尔曾对15 至18 世纪的资本主义物质文明的演变进行了详细的描绘，并且也认为不对社会这个大共同体内的商人小共同体的研究和进行全面的认识，资本主义将很难被理解。[12] 我想这种认识之所以正确，是因为有一个不可回避的历史事实，欧美资本主义发展的一个基本特征是商业资本为工业资本的先驱，只有商业获得发展，工业的发展才能同样地增进，所以可以说，商业是伴随着人类的文明而不断繁荣的，而文明的程度又是同商业的发达紧密相通的。因此，人类法治文明的历史进程中的一个核心内容就自然应是如同泰格描绘的商人（包括零贩、运航贸易商，银行家、工业家等各种不同身份的商人） 对法律体系的影响乃至改造。现行法律的发展渊源从早在11 世纪城市商人的生活开始追溯。泰格认为，商人及商人法律（包括市民意识形态的传播） 的兴起，源于11 世纪开始的十字军东征。十字军东征造成了三大后果：首先，意大利各城市中的大商人开始进行斗争，为了争取掌握政府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。其次，谋求在增加了东方贸易机会下的更大商业利润，最后，通过贸易，建构出为扩大和保护贸易关系而产生的法律性的、制度性的体制。[13]也正是因为这样的商业活动，导致了对罗马法及罗马法私法观念的重新发现。这个时期，作为贸易的中心———城市的出现和大量形成，则又是市民阶层形成和资本主义新的生产方式产生，新的法律体系产生的前提条件。因为，“城市是世界上的一种新东西，也是表达近代生活的一种最早的形式”。[14]汤普逊说：“城市运动，比任何其他中世纪运动更明显地标志着中世纪时代的消逝和近代的开端。”[15] 那么，这场城市运动的生力军是谁呢？ 是商人和手工艺人。在北欧国家里，商人（mercatores） 是“市民”（burgenses） 的同义词。中世纪的城市，是经济社会力量的产物。在城市由商人手工业者建立了自己的法律体制，并逐渐建立了自己的商业法庭，这种制度安排显然是基于这一时代商业扩张的需要，香槟集市、威尼斯、热那亚和意大利其他城市的地中海贸易，费兰德的金属和布匹贸易的城市化，需要不仅仅是商人之间存在 的商务契约作保障，纸上的权利若无体制保证其迅速而毫无疑义地得到承认，是没有价值的，所以，早期的城市法核心内容就是商法内容，对它的实施的结果则形成了一个地方政治机构的管理权。当然，一开始，这种管理权是非官方的，属于自愿性团体的，如城市制造商和手工业者的行会和行会章程，但这种现象没有存在多久，很快城市的管理机构及管理权，对产权保护提供的一套市场规则就被转化为国家的管理权及奉行的规则。如在12 世纪，法国佛兰德、荷兰和英格兰广泛承认了城市法的地位，12 世纪末，行会已成为意大利城市行政管理的一部分，各国的国王和王子，向商人提供着贸易优惠条件，执行商业法庭的判决，以及向正在发展的城镇转让或授予产权。欧洲的中世纪市民阶级的形成正是在封建社会结构内部，缘于城市获得了一个独立发展的空间，而市民阶级及自身社会发展起来的契约性规则，自治能力和利益格局，确立的价值观念则是商人集团为主体的经济人的市场行为的合理性选择，首先，商人的活动所依据的商法，实际上是罗马私法，因为罗马法是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的，反映着高度发达的交换中的契约关系。有了相应的法律作为市场化的经济生活中的行为规范，可以说我们今天所说的法治文明才开始有意义。乔·萨托林引用巴雷特·克利格尔的话说：“我们怎样才能摆脱奴役？ 依靠法律。这条途径，这条唯一的途径，早在2000 多年之前就被发现了，？？从那时以来，还没有找到更好的办法。”[16] 从纯粹经济学角度看，在任何贸易或交易中，个人参与者总有一种要掩饰、隐瞒、欺骗和违约的追求和私利的动机。法律、习俗、传统和道德，都是用来设计或涉及到对这种短期追求私利行为进行约束或控制的。唯有这些制度约束运行有效，从市场过程中出现的自然秩序才能使不同的个人评价达到极大化。这种过程的意义又是什么呢？ 斯密实际上已说得很清楚了，实现交易的交换行为就是“请给我以我所要的东西，同时你也可以获得你所要的东西”。因此，每个人谋求自身利益的活动所增加的财富本身是对他人作出的贡献，只要让每个人充分自由地追求自己的最大利益，就自然而然地增进了社会的公利，把个人自身需要这一目的转化为满足他人需要的手段，从而调解了个人利益和社会利益的冲突，使自由、平等和和平得以产生、发展和完善，因此， “市民社会就是依赖于这种互相帮助的需要体系而存在，平等、互助、和平、友谊是商业的产物和商品交换精神的体现。”[17] 这种新的精神和价值体系在中世纪的欧洲形成后，又恰是通过一种法律秩序来体现并获得保障的，我们在城市法的实体内容，城市机构，城市自治行为等方面都可以获得这种认识，中世纪市民社会的这种带有自治性、独立性和普通性的法律秩序既是成为法治文明的法律的和道德性基础，又使市场化的行为所出现的负面反映如对金钱和货币的拜物教得到了遏制，并使在封建社会内部催生出崭新的生产关系获得稳定的和合法性的发展，最终取代了旧的生产关系，形成近代法治文明社会。这种途径恰恰是中国社会历史发展所缺失。 早在汉代，商业就已成为中国经济活动中的重要部分，但是由于官方强有力的控制，加上缺乏政治权利和必要的法律保护，商人大多成为了国家和豪门盘剥榨取的对象，无法赢得一个独立的社会地位。这其中最深刻的根源正如昂格尔所说：“与缺乏独立的城市中心和农业的主导地位密切相关，这种社会制度的一个关键特点就是商人明显的依附地位。”秦汉时，城居商人为有“市籍者”，除不得为官外，还与谪吏、亡命、赘婿等低贱者为伍。工商业者的社会地位是比较低的。 隋唐之际，商业贸易的扩张带来了商人地位的改善。商人内部是以建之行会组织，籍以维护其切身利益，但我们看到中国唐代商行等组织还不是一个常有独立、自治性的社会组织，封建政权允许其存在的一个重要理由是凭借它对众多工商业者的控制来承办官府的需求如赋役征派。而商人自身的利益很难切实地得到保障。一方面，封建国家的法律和政策体现的是“重农抑商”的主导倾向，这一领域内，无法确定在相应的范围内承认商人及其它工商业者个体利益的合理性，也无法做出对其个体利益合理范围的限定，更没有可以为商人们可资遵循的按照市场经济运行过程的合理性选择出的规则。另一方面，商人组织内部，是各有行规，但基本上是按照传统伦理方式，既带有血缘家庭式的、个别关系式方式，而非欧洲那种理性化，客观化的，建立起信仰共同体与一种共同的生活伦理方式，更有所区别的是，中国 商人内部的规范始终处于一种伦理的层面上，而没象欧洲那样被理性的法律和契约所取代。即将商业社会的规则上升为国家的法律，这导致自身生存空间的狭小和社会身份和行为合法性的欠缺。如黄仁宇在《万历十五年》中说：“本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等等，都被看成私人之间的事情而与公众福利无关。立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定自然会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展。”[18] 所以我们才在中国社会中自始自终可以看到商业资本的出路在于一是一部分转化为购买土地，形成商业利润的地租化；一是直接转租化为借贷资本，而不是应更多地转化为产业资本。中国的商人才亦商亦官，中国商业行会等自身组织才对封建管理形式和政权有强烈的模仿性和依附性。“家有一镒金，一囊珠，可以赂相公之子弟，结相公之僮奴，便可朝为屠酤，夕乘轩车”， [19] 商人只要一有了钱，就急于采取各种形式来改变自己的身份，即使在商人已成为一股很有经济实力的社会力量的宋代也是如此，宋代商人的政治待遇，社会地位都较前有前所未有的变化，如商人同其他“坊郭户”一样取得国家编户齐民的资格，享有同样的权利和义务。宋代商人享有入仕权，并取得参与政治活动的权利。[20] 但宋代的“商业资本与高利贷资本的代表人物”，对“官僚士大夫总是啧啧称美，不胜向往之至的，总是想方设法挤进官僚士大夫群中，借以改变自己的门第，巩固自己的经济地位。”[21] 而在欧洲社会，政治共同体虽然垄断了暴力的合法使用，但由于它逐渐地转变为权利保护制度，因而得到了所有对扩大市场共同体具有直接或非直接利益的团体，以及宗教机构的强有力支持。[22] 因此，国家和社会既是个对立面，又是并行发展，具有良性互动的关系。但在中国却是一方至高无上地对另一方进行了扼杀。国家的利益吞噬着社会、集团、个人的利益。商人没有合法参与国家政治生活的依据，商人的观念和思想往往游离于社会主流思想之外，一旦发生商业力量的强大到足以打破固有的政治共同体的平衡时，商业和商人本身就将遭受到无情的打击。 有学者认为“从宋代（甚至从汉代） 到明末和18 世纪，中国的主要财富均出自商业和手工业。”[23]但实际上到了明代中叶，商人在社会生活中才形成影响很大的集团或经济力量。大商业阶级和商人的地位有了很大上升。山西的易钞商和钱庄老板都在北京设立分号，湖北洞庭湖地区的富商，在福建南部的泉州和漳州于海上贸易致富的船主们，特别是新安（今歙县，安徽的南部） 的巨商们，形成了一个新的阶级。[24] 在明代嘉靖初期，浙江海面上商船成群结队，有时一天航行于舟山群岛的商船就多达一千余艘， [25] 私人的海上贸易如同欧洲中世纪商人进行的远程贸易，涉及日本、菲律宾群岛、印度群岛，阿拉伯半岛和非洲东海岸，海商从独家经营发展为联合经营，形成了以一个强有力的船头为核心的海上贸易集团。但“中国视商人素不甚重，即有拥资巨万，人争赴之，而背地尚多微词，以为彼虽势焰薰灼，不过一市侩已耳”[26] 侯外庐先生曾说：从16 世纪中叶至17 世纪初叶，也就是从明嘉靖到万历年间，是中国历史上资本主义萌芽最显著的阶段。也正是从这时开始，封建专制政权更加有意识地、有计划地摧残资本主义萌芽。而商人集团力量缺乏抗衡，这除了自身发展不足因素之外，在中国封建社会缺乏国家和社会分离的文化基础也是一个重要原因。儒家“亲亲”、“尊尊”的高度一体化的价值认同，家国一体、家国同构的社会结构，使得中国的商人们不可能形成独立的价值体系、自治的社会力量和相对宽松的发展空间。另外，即使是封建国家的法律在中国也是很少改变的，中国法律，明显地不能表示变化的历史现象， [27] 更不用说要求封建社会内部新生力量———商人们来创制自己的法律了。而这将如马克斯·韦伯在《儒教与道教》一书中所提示的，商人手工业者行会不具备法律赋予的特权就不可能起到萌发资本主义的作用；不存在向政府争取权利，扩大特权的条件；不构成经济更新的背景力量。 注释： 梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998 年版，第303～304 页。 昂格尔：《现代社会中的法律》（中译本） ，中国政法大学出版社1994 年版，第114～115 页。 Pierre Leveque ：《希腊的诞生》（中译本） ，王鹏、陈祚敏译，上海书店出版社1998 年版，第147 页。 让·皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》（ 中译本） ，秦海鹰译，三联书店1996 年版，第47 页。 Pierre Leveque ：《希腊的诞生》（中译本） ，王鹏、陈祚敏译，上海书店出版社1998 年版，第158～159 页。 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982 年版，第253 页。 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第10 页。 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第16 页。 彼德罗、彭梵得：《罗马法教科书》（中译本） ，黄风译，中国政法大学出版社1992 年版，第15 页。 汪晖、陈燕谷主编《文化与公共性》，三联书店，1998 年6 月版，第395 页， 《万民法》一文。 马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987 年版，第二章。 [12]布鲁代尔：《15 至18 世纪的物质文明、经济和资本主义》（中译本） ，顾良译，三联书店1993 年版。 [13]]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第58 页。 [14]汤普逊：《中世纪经济社会史》（中译本） 下册，耿淡如译，商务印书馆1997 年版，第407～408 页。 [15]《中世纪经济社会史》下册，第407 页。 [16]乔·萨托利：《民主新论》，东方出版社1993 年版，第336 页。 [17]刘光明：《经济活动伦理研究》，中国人民大学出版社1999 年版，第92 页。 [18]黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982 年版，第150 页。另见第162 页注44 ：明代民法关于借债，经商各款，规定极为简单，见《大明会典》卷164. [19]《类说》卷27 引。 [20]郭东旭：《宋代法制研究》，河北大学出版社1997 年版。 [21]漆侠：《宋代经济史》下册，上海人民出版社1987 年版，第1122 页。 [22]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》（中译本） ，张乃根译，中国大百科全书出版社1998 年版，第346 页。 [23]（法） 谢和耐：《中国社会史》下册， （中译本） 耿升译，江苏人民出版社1995 年版，第281 页。 [24]《中国社会史》，第368 页，另外，徽商材料可详见张海鹏等主编《徽商研究》，安徽人民出版社1995 年版。 [25]《明经世文编》卷205. [26]《论整顿茶市》， 《皇朝经世文续编》卷61. [27]余英时：《论士衡史》，上海文艺出版社1999 年版，第130 页。

法治论文范文第15篇

三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7在一定意义上，市场经济就是法治经济，这主要表明法律对经济的影响和作用的密切关系。法律在社会主义市场经济中的重要作用，搞市场经济离不开法或法治。法律对市场经济的运行起着引导、促进、保障和制约作用。法律确认经济活动主体的法律地位，调整经济活动中的各种关系，解决经济活动中的各种纠纷和维护正常的经济秩序。虽然法律对经济和社会的保障和促进作用是巨大的，但我们也应认识到，法律是概括的，它为一般人的行为提供了一个标准和模式，而实际生活却是具体和千变万化的，因而法律的作用也有其局限性：法律并不是调整社会关系的唯一手段：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”； “法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾；法律所要适用的事实无法确定。「8法律的这些缺陷，弥补的手段就是道德。道德就是渗透于经济、政治、行政、文化、教育、习惯、传统和舆论的思想观念和准则。制定得再好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用，如果一个法律工作者不具备相应的专业知识和思想道德水平，又如何能正确理解和执行与道德紧密联系的法律呢，也就很难想象法律会得到有效实施。另外，制定得再好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果社会成员缺乏守法的思想道德风尚，没有他们对任何违法行为的道德上的抵制，法律也不可能得到有效地实施。再者，法律的不健全和存在漏洞，如果社会成员缺乏起码的道德水平，就会做出不违法却又有害于社会公德的行为，影响社会的健康有序的发展。最后要提及的是，官僚腐败的滋生，一是法治观念的淡薄和官本位思想的突出，认为法律是”专管老百姓“的，二是道德约束下降，心理防线溃堤。市场经济需要道德和法律两手抓，两手都要硬。通过法律推动和影响道德的发展，通过道德推动法律的制定和实施，并弥补法律的不足。 在西方， 治理社会一手靠的是法律，一手靠的是《圣经》，法律管行为，《圣经》管灵魂和内心。“法律与道德代表着不通的规范性命令，其控制范围在部分上是重迭的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是，存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规范的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”「9（「美E.博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》，第368页）。在我国，治理社会靠的是综合治理。但在市场经济条件下，中国改革由经济改革向经济、社会、政治以及伦理文化的综合改革发展。对市场经济的整体道德评价转向对市场中的道德秩序与行为规范的关心和评价，因而法律和道德成了治理社会和经济必不可少的重要手段。建设社会主义市场经济不仅要建立与之相适应的法律规范体系，而且要建立与之相适应的道德规范体系。既要加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要加强社会主义道德建设，以德治国，要把依法治国和以德治国结合起来。两者相互依存，相互补充，相辅相成。 我国的市场经济促进人们的自立、竞争、效率和开拓创新精神，但市场自身的弱点和消极方面也会反映到精神道德中来。市场经济就是竞争经济，其原则就是要求等价交换，即交换的商品应是货真价实和双方的互利互惠，同时又绝不允许搞权钱交易。我国目前社会面临的状况和带来的问题首先是信用危机问题，其突出表现是：在宏观方面，政府管理者一方以“三乱”来增加财政收入，甚至建立小金库，乱发奖金；社会单位（包括企事业单位和社团）一方以各种偷逃税方式来转移和隐瞒利润。在社会组织（特别是企业）之间利用“双轨制”长期存在的条件，大规模地、非法地侵占和转移权益，“三角债”是最突出的表现。在社会组织内部，管理人员利用国家“所有人缺位”以及改革赋予他们的“自主权”，为个人谋取利益；劳动者则利用抽象的“主人翁”地位普遍地消极怠工，追求分配利益的扩大化，而国家又使劳动者在缺乏社会保障的情况下下岗，其利益受到损害。这样，一方面，信用问题几乎遏制了社会经济活动，另一方面，社会对信用危机一致谴责，建立信用危机已经成为全社会的普遍需要。其次是单纯谋利的动机和取向问题，表现为物质主义、拜金主义和享乐主义；再次是不择手段问题，表现为把致富与商业贿赂、商业欺骗、商业投机、商业偷窃和掠夺性开发经营；又次是对经济利益的态度问题，表现为欺行霸市、强买强卖、不对等交易和强制性签合同等；还有就是“搭便车”或“无票乘车”问题。不少人仍抱有“有权不用，过期作废”的 思想，使得国家权力被滥用，社会上贪污腐败、徇私枉法现象屡禁不止，虽然采取多种措施，但各种职务犯罪行为仍然甚嚣尘上。这些现象的严重性在于，社会组织和个人普遍“陷入”了不道德的经济行为之网，对应当遵从的道德规则失去信任，将以不道德手段谋取利益作为普遍的行为准则。对此现象，用法律手段来解决，对一般的问题显得苍白无力。因而，随着中国经济进入全面的“系统整合”阶段，而全面的市场整合需要全面的伦理道德建设为基础，制度整合更需要以伦理道德观念整合为必要条件，社会对规范的市场经济伦理道德观念的呼吁已经越来越强。