合同纠纷论文范文

合同纠纷论文范文第1篇

【论文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》已施行两年,在规范全国建筑市场行为、保障建设工程施工合同当事人的合法权益等方面发挥了重要作用。但在司法实务中,由于《解释》第13条和14条的规定过于粗略,使得各地法院的理解与适用不尽一致,给司法审判工作带来一定困扰。因此,要正确理解第13条和14条规定之涵义,并在司法实践中正确运用。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(下称《解释》)已施行两年之久,极大地规范了我国建筑行业的市场行为,但也暴露出很多问题。由于《解释》对一些问题规定的过于简略,导致审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异,严重影响了司法的权威性和公正性。笔者仅分析《解释》第13条和14条引发的若干争议问题并提出管窥之见。

一、关于《解释》第13条的问题

《解释》第13条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此条规定引起如下两个争议问题:

1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墙

对于这个问题,实践中主要有两种观点:(1)房屋是个整体,房屋的屋面和外墙属于该整体的一个重要组成部分,因此,房屋未经竣工验收,发包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墙渗水引起的质量问题,无论质量问题产生的原因(过错责任)是谁,均应按《解释》第13条的规定判决发包人自行承担民事责任;(2)房屋的屋面和外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分,但不论发包人还是房屋实际占有人,都使用不上这一部分,房屋屋面和外墙属于自然使用的范围,不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。因此,房屋未经竣工验收而发包人擅自使用的,根据有关质检部门的鉴定,若该房屋屋面漏水或者外墙渗水的原因是发包人造成的,应当判决发包人承担责任;若是承包人的过错造成的,就应判决承包人承担民事责任。笔者认为第2种观点比较公正合理,在案件审理中可予采纳。对于屋面和外墙部分出现的质量问题,应具体案件具体分析,根据权威质检部门的鉴定结论,按照过错责任原则来划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况,一律以《解释》第13条的规定来驳斥发包人的正当诉求,显然有失公正。《解释》第59条还规定,施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定施工,不合格的建筑材料、建筑构配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工减料,故意使用不合格的防水材料而直接导致房屋屋面漏水或者外墙渗水,承包人对此负有过错责任应承担相应的民事责任,此时即使发包人擅自使用也无需承担责任,因为屋面漏水与发包人擅自使用之间没有任何因果关系。

2、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分不符合约定为由主张权利的,是否一律不予支持

发包人未经竣工验收而提前使用了建设工程,而且产生质量问题的部分属于发包人的使用部分,对于这部分质量问题,能否一律让发包人自行承担?笔者认为,如果使用部分的质量问题,不是发包人的使用不当造成的,而是由于承包人在施工中偷工减料、以次充好的行为造成的,应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。相关配套法律法规已对此早有规定:首先,《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。”其次,最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》[法(1999)231号]规定“对在工程施工中,以次充好、偷工减料的行为,要判令行为人承担相应的民事责任;造成严重后果,构成犯罪的,应建议有关部门依法追究刑事责任。”再次,2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《条例》)第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”、《条例》第28条也规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”

二、关于《解释》第14条的问题

《解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题:

1、如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”尚待明晰

在房地产实务中,如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”存在争议。有观点认为,应当以发包人(建设单位,下同)提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日。[1]理由是,《工程竣工验收报告》是工程设计、监理和质量监督等单位签字认可的,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(下称《暂行规定》)第7条规定:“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。”

笔者不同意上述观点,认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(下称《工程竣工验收备案表》)中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。理由是,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第4条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”、第6条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件,验证文件齐全后,应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份,一份由建设单位保存,一份留备案机关存档。”《暂行规定》第8条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程,重新组织竣工验收。”因此建设单位原组织的竣工验收就作废了,必须重新按备案机关的要求重新组织竣工验收。

2、第14条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾

国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行:工程完工后,施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。……”、第7条规定“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”,因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务,只有提交工程竣工报告的义务,即先由承包人提交《工程竣工报告》,然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》、《勘察、设计文件质量检查报告》,最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为,《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。

3、如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性

由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为,在审判实务中如何认定发包人拖延验收主要有两种观点:(1)参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)第32条的规定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告已为批准,即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的应为乙方修改后提请甲方验收的日期。”[2]这种观点与房地产竣工验收的实务有差距。首先,乙方承包人没有送交竣工验收报告的义务,只是承担递交《工程竣工报告》的义务;其次,甲方发包人无权批准《工程竣工验收报告》,只是制作《工程竣工验收报告》,按照国务院《条例》第49条的规定其最终批准权限应当是地方政府的建设行政主管部门,而其是否被批准的依据是《竣工验收备案表》;(2)按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定来认定发包人拖延验收的时间,即发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发包、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包人的利益,因为在房地产竣工验收实务中,竣工结算文件的递交,是在工程竣工验收合格后的28天之内。建设工程的竣工验收,是承包人请求支付工程款的前提条件,如发包人迟迟不组织工程竣工验收,承包人就无法向发包人递交竣工结算文件。

笔者认为,若发包、承包双方在合同中有约定的,依约定。无约定的,应按照房地产竣工验收的实际情况分别认定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暂行规定》及时向发包人递交了工程竣工报告和竣工验收申请,发包人依照《暂行规定》组成验收组验收并提出整改意见的,承包人按验收组的整改意见整改后,第二次向发包人依法递交工程竣工报告和工程竣工验收申请的,发包人却以“整改不到位为由”拒绝组织再次验收的,但验收组大多数成员都认为整改到位且工程质量达到合格标准的,此种情形应以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期,且认定发包人为拖延验收;(2)工程完工后,承包、发包双方依法组织验收并将相关文件报送地方建设行政主管部门,但该部门审查认为需要重新组织验收的,也应当以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期。若发包人以种种理由拖延不依法组织验收的,笔者认为应以29个工作日为认定发包人拖延验收的期限,其中包括工程质量监督机构的7个工作日、地方政府建设行政主管部门办理备案手续的15个工作日、发包人依法组织竣工验收所需的7个工作日。

【参考文献】

合同纠纷论文范文第2篇

[摘要] 合同诈骗与经济合同纠纷是两类既相似又不同的合同行为。在司法实践中这两者往往容易混淆，导致许多判决结果存在争议。因此，对两者进行全面分析，认真把握两者的性质与具体特征，分清违法与犯罪的区别，有助于我们更好地惩治违法、打击犯罪、准确高效地司法、推进我国法制建设的进一步发展。 [关键词] 合同诈骗 经济合同纠纷 全面分析 性质 特征 法制建设 [正文] 合同又称“契约”，是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其广泛存在于社会生活的各个领域里，对国家经济秩序的维持及当事人利益的调节有着相当广泛的影响。《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日施行至今，已在全国范围内得到了切实的贯彻与实施，与此同时，立法部门也在对其进行不断的修改和完善，然而，依旧有一部分不法份子无视国家法律，利用合同进行各式各样的违法犯罪活动，严重破坏社会主义经济秩序，给国家和人民带来了巨大损失。 经济是一个国家得以存在和发展的基础。在形形色色利用合同进行违法犯罪活动的案件中，经济合同所占比例最大。然而，经济合同纠纷往往容易与合同诈骗相混淆，有的案件甚至连司法部门都难以作出准确区分。在实践中，不少与此有关的案件，法院的判决结果是比较勉强的，这不但影响了法律在人民心目中的权威地位，还对一个国家的法制建设进程起到了消极的阻碍作用，因为这既是一个复杂的理论问题，又是一个棘手的实践问题。笔者认为，根据两者各自的构成，可以从以下几个方面进行区分界定。 （一）性质不同 违法行为的社会危害性较犯罪小，只是违反了一般的法律法规。犯罪行为具有严重的社会危害性，是严重的违法，将受到刑罚的处罚。合同诈骗既违反《刑法》又违反《民法通则》，是刑事犯罪附带民事违法的行为，其侵犯的客体是市场管理秩序公私财产所有权，将受到刑事法律和民事法律的双重处罚；经济合同纠纷则是单纯违反《民法通则》的民事违法行为，侵犯的是债权，仅受控于民事法律。正如杨立新教授所说：“这个问题，是一个非常难的理论和实践问题，从理论上说，合同诈骗是一个刑法上的问题，经济纠纷是一个民法上的问题”（1）。这是两者在本质上的区别。 （二）特征不同 目前认定合同诈骗的关键，有三种观点：1）客观论：认为只要行为人在客观上采取虚构事实或隐瞒事实真相的手段与对方签定了经济合同，同时非法地占有了对方的财物，就构成合同诈骗。2）履行能力论：认为签定合同时行为人有无履行合同的能力是区分两者的关键。3）主观论：行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。笔者认为，这三种观点都过于片面和绝对，相比之下，全面分析更为准确。即：行为人在主观上有非法占有他人财物的目的，在客观上采取与事实有孛的方法与对方签定了经济合同并已占有了对方的财物。在这里，笔者认为是否具有履行合同的能力不能作为区分合同诈骗与经济纠纷的依据。签定合同时有履行能力的行为人未必不具备非法占有公私财物的目的，而没有履行能力的行为人在主观上也未必有非法占有他人财物的目的，有的只是想借用，即通常我们所说的“借鸡生蛋”。并非想非法占有。因此，以履行能力论作为认定合同诈骗的依据显存不妥。我们应该坚持全面分析的方法。具体而言，可从以下几个方面进行比较。 1、行为人签定合同的目的 这里主要是看行为人签定合同时是否以非法占有为目的。 根据我国《刑法》第二百二十四条的规定，区分二者的关键是行为人是否具有“非法占有的目的”。非法，即违反法律法规的有关规定，采用不正当的方法占有他人财物。合同诈骗的行为人在主观上必须是以非法占有为目的；而合同纠纷当事人均有履行合同的意愿，但因客观原因或其他情况而未能履行或完全履行，如为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等等，其观上不具有非法占有的目的。然而在司法实践中，确实有当事人在签订合同中有欺骗手段，在履行合同中有欺诈行为，但其目的并非为非法占有他人财物，所以不宜以合同诈骗论处。民事欺诈不存在非法占有他人财产的目的，只是当事人一方或双方在履行合同的过程中为了经营上的便利或在经营上受益，采取了一些带欺诈性质或其他性质的方法，致使合同的继续履行受到阻碍或不利于对方当事人利益的一种纠纷。这是两者在主观上的重要区别。 2、行为人签定合同的手段 合同诈骗的行为人在签定合同时，为了非法占有他人财物，一 般都采取冒充他人身份，虚造凭证等情节严重的欺诈手段；经济合同纠纷则无须冒充他人身份也无须采取伪造凭证等行为，只是为了使合同的履行能够相对有利于自身的利益而实施了一些情节较轻的欺诈性行为。两者虽然都具有“欺骗”因素，但欺骗的具体手段大不相同。 3、行为人欺骗的程度 合同诈骗的行为人是在合同的主要内容上采取虚构事实、隐瞒真相的方法，其所骗取的公私财物的数额通常较大的或次数较多的。而经济合同纠纷则是在次要合同上弄虚作假，其所骗取的公私财物数额通常是较小的。欺骗的程度不同导致了两者的社会危害性也不相同。 4、行为人履行合同的态度 合同诈骗的行为人与合同纠纷当事人对待合同履行的态度是不同的。前者出于非法占有的目的，根本没有履行合同的诚意，往往毫无履行合同的能力，因此也就谈不上会积极地去履行合同约定的义务，这种情况下，合同诈骗犯罪份子往往是签定合同非法拿到对方财物后立即消失或者再三推脱逃避对方的履约要求。也有的合同诈骗的行为人仅履行少量合同约定义务，目的是为了骗取更多的财物，当目的达到时，行为人同样地要么，消失要么推脱逃避；经济合同纠纷当事人一般均有一定的履行能力、履行的诚意和积极行为。一旦利益受损的一方要求侵害方承当违约责任，只有合同纠纷的行为人才愿意承当违约责任。 5、行为人处置财物的方式 合同诈骗行为人与合同纠纷当事人对财物的处置也是不同的。前者大多没有将骗得的财物用于合同约定的事项上，反而将骗取的财物用于个人生活而非生产经营中，甚至进行挥霍，致使财物无法返回，更为离奇的是有的将财物用于重复诈骗。后者则一般将财物用于合同约定事项或正常的生产经营活动中，并没有挥霍掉财物。 （三）其他不同 两者进一步恶化的结果不同。合同诈骗是一种比较严重的破坏社会主义市场经济的犯罪行为，在以经济建设为中心的今天，合同诈骗所带来的恶劣影响是不能低估的。然而，我国《刑法》第224条及第231条对此罪的最高刑罚只是无期徒刑，并处罚金或没收财产（2）。显然，如果在合同诈骗过程中又竞合地犯了其他更为严重的罪名，则意味着有可能被国家审判机关判处死刑；经济合同纠纷只是一般的违法，但其已经具备转化为合同诈骗的潜在可能性。如果其违法行为进一步加重，则将构成合同诈骗罪。也就是说，经济合同纠纷可以转化成合同诈骗，而合同诈骗只能向更高的罪名转化。 综上所述，尽管合同诈骗和经济合同纠纷有着很多的相似且容易混淆的地方，但两者仍有明显的区别。在以后的实践中，我们首先应当从本质上去区分两者，把违法和犯罪区分开来，其次再从基本特征上去比较两者，分析行为人签定合同的目的、手段、欺骗程度、履约态度、处置财物的方式等。同时我们应当认识到，实践中的案件是各不相同的，我们的法学理论也是不断发展的，我们不能用死的理论来作为评判分析案件的永恒依据，我们必须不断发展我们的法学理论，进一步分析合同诈骗与经济合同纠纷的相似相异之处，为司法活动提供更加准确的评判标准，推进我国法制建设的进程。

合同纠纷论文范文第3篇

论文摘要：进一步规范合作建房行为。防范和减少合作建房中的合同纠纷，促进合作建房的健康发展，具有重要的现实意义。强化干部群众的法律意识是减少合作建房合同纠纷的必要前提；重视对合作建房合同有效性的审查，是防范和减少合建合同纠纷的关键环节；认真研究合作建房合同的规范性条款，是防范和减少合同纠纷的重要措施。

论文关键词：合建纠纷防范对策

随着社会主义市场经济的不断发展。各类经济合作形式的更加丰富和完善。合作建房这种经济合作方式仍将继续存在。因此。有必要进一步规范合作建房行为，尽可能地防范和减少此类合同纠纷。推动和促进这一经济合作方式的健康、有序发展。

一、大力蕾及和宣传法律知识。特别是‘合同法>等法律

知识。曩化广大领导干部和人民群众的法律意识。以法律来规范合作毫房行为。悬防范和藏少合建合同纠纷的必要前提社会主义市场经济应当是法制经济。市场经济的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作为市场经济中市场主体之间相互联系的基本法律，日益呈现出它的重要性。随着各种经济行为的日益复杂。合同关系也成为了一种基本的主要的法律关系。从目前合建合同纠纷的表现形式及其原因来看，不熟悉<合同法>或不执行<合同法>的规定是导致合建合同纠纷的重要原因。1999年3月九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起施行的<合同法>，是规范一切合同行为的准则。也是合建合同应依据和遵循的基本法律。为此，笔者认为应采取强有力的措施，学习、宣传、贯彻民法、民事诉讼法以及合同法等法律。在各级干部培训中。应将<民法通则>、<民事诉讼法>、<合同法>等法律作为重要的培训内容；建议国家建立“法定代表人法律知识考试通过制度”．凡是在工商部门注册新的法人，在注册之前。其法定代表人必须通过“法定代表人法律知识考试”。考试不及格者。不予登记注册。在每年进行法人证书或企业营业执照年审时．应由当地司法部门组织对企、事业单位法定代表人就当年国家出台的重要法律、法规的主要内容进行考试。考试不合格者，不得通过年审。企、事业单位法定代表人更换。也应当组织对拟新任命的法定代表人进行法律知识的考试。考试不合格者。不予办理法定代表人的更换手续。

二、在签订合建合同前。重视对合同有效性的审童。是防范和藏少合建合同纠纷的环节

一般说来。合同纠纷是在合同签订之后，对合同内容的理解、履行等发生的争议。因此，在尚未签订合同之前，认真地审视合同。尽可能地将一些可能发生争议的问题协商好，解决好，就显得特别重要。

合同是合同当事人各方的合意。法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是通过规定合同的有效条件。并以此作为评价标准。所谓合同的有效要件。就是指合同必须符合法律规定的条件才具有法律效力。对于符合有效要件的合同，可以产生法律效力，受法律的保护。对于不符合有效要件的合同，则区分情况，分别按无效、可撤销或效力未定处理。依据我国<民法通则>和<合同法>的规定，合同的有效要件是：当事人必须具有相应的民事行为能力；合同内容必须合法：合同当事人双方的意思表示真实：合同必须符合法定形式和程序。

笔者认为，许多合建合同纠纷之所以产生。关键的问题。就是在订立合同之前，合建合同当事人不重视或疏忽了对合同有效性的审查。以致有的合建合同．从一签订就不具有有效性。为此，笔者呼吁，所有合作建房的当事人。在合建合同签订之前，一定要严格地按照合同有效性的四条标准认真地审视合同。在这个基础上。再决定是否签订合同。如何根据法律的规定．结合合作建房的实际来审查合同是否具有有效性呢?笔者认为应从以下四个方面来审视和判断：

1．审查合建合同的主体是否具有法人资格

作为合建合同的主体。必须是具有相应的民事行为能力、能独立承担民事责任的法人。由于合作建房大多是一方以土地使用权作为投资。另一方以建设资金作为投资，因此在审查合建合同的主体是否具有相应的民事行为能力时应注意几个问题：

(1)以土地使用权作为投资的一方，是否是依照国家法律、法令规定依法成立的独立的法人，有无独立的帐号、财产。有无对报投资的土地使用权进行出让的权利。与此相关的文件、材料：证照是否真实、合法、完备．如是否有法人证书、土地使用权证书以及房屋产权证书以及该单位上级主管部门或政府同意出让土地使用权的书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚，权属是否明确，有无拆迁户以及安置要求，地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。

(2)以资金作为投资的一方，对其资格的审定，关键是审查其是否是按国家规定在工商部门注册的独立法人以及法人单位的名称、地址、帐号、经营及资信情况等。应特另注意查阅该投资方的企业法人证书、营业执照、经营范围及注册资金。如是房地产开发公司，还应有有关部门批准的房地产经营许可证：如是建筑公司。应有相应的建筑资质等级证书等。

2．审查合建合同的内容是否合法

<合同法>规定，订立合同必须遵守国家法律，行政法规和社会公共利益。合同内容合法是合同中规定的权利义务合法。合同内容违反法律。合同无效。

审查合建合同内容是否合法，除了按<合同法>对合同的一般内容的审查之外。还应特别注意：

(1)合建建筑物是否符合城市规划法和有关建筑法规的要求；

(2)合建合同条款中是否有损害国家、集体和他人合法利益的内容：

(3)对新建的建筑物的分配，是否真正反映了合作双方意愿，体现了公平、公正、互利互惠的原则。

3．审查合建合同的当事人双方意思表示是否真实

<合同法>规定，订立合同，必须贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则。任何一方都不得将自己的意志强加给对方。任何单位和个人对当事人的真实意思表示不得非法干预。签订合同作为双方意思表示一致的行为．必须建立在表示真实、自愿平等的基础之上。绝不允许一方对另一方进行胁迫、欺诈。如果合同内容显失公平或者因重大误解而订立．当事人一方可申请变更或撤销合同。

在审查合建合同时。应注意以下几点：

(1)无论作为以土地使用权投资的一方。还是以资金投资的一方，在法律地位上是平等的。不得因投资的大小来决定当事人法律地位的高下；

(2)合建双方对合同的条款应当在认真、充分地讨论和协商并取得一致意见之后。才可作为正式合同的条款和内容；

(3)不允许任何一方将自己的意见强加给对方，要求对方接受：

(4)合建双方当事人如果恶意串通。损害国家、集体、个人的合法权利，是违法的意思表示，是无效的民事行为。

4．审查合建合同是否符合法定的形式和程序

我国<合同法>规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。同时，法律对某类或某种合同的形式和订立程序有专门规定的．必须按照规定办理：对于那些应当或者必须用书面形式订立的合同。只有采取书面形式才具有法律效力；对于某些法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的。只有办理了批准、登记手续。才能生效。

合作建房作为一种特殊的经济合作方式，在签订合建合同前，除了应遵守<合同法>规定的一般合同的法定形式和程序外．还应注意以下几点：

(1)合建合同是要式合同，必须采用书面形式；

(2)合同签订前，以土地使用权作为投资的一方，必须取得其上级主管部门或政府同意出让土地使用权作为投资的书面批复：

(3)合建当事人双方向有关部门上报立项报告并获计翅部门的正式批复：

(4)合建项目获规划部门批准并取得规翅许可证；(5)向国土部门办理了土地使用权出让手续并已缴纳土地金。

这里要特别注意的是：是否办理土地使用权出让手续．是认定合建合同是否符合法定程序以及合同是否有效的必要条件。最高人民法院审判委员会第777次会议讨论通过的<房地产开发经营案件若干问题的解答>第五条。关于以国有土地使用权投资合作建房问题”规定。<条例>(指<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>)施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的。应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间。经有关主管部门批准，依法补办了手续的，可以认定合建合同有效。”

三、认真研究合同的规范性条款。并在此基础上一定和推选合作房合同示范文本。是防范和藏少合同纠纷的重要措施

合同的主要条款，决定着合同的类型。也是当事人各方权利和义务的质和量的界定，处于相当重要的地位。从合作建房的实践来看，合建合同主要条款除应具备一般合同的条款外，应当有以下一些规范性条款：

1．合格的合建主体

按照<合同法>的规定，合同的订立者应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于合建合同是一种特殊的合同，按照<合同法>以及国家有关的法律法规的规定，审查合建合同的主体时应当重视以下几点：

(1)作为以土地使用权作为投资的一方。必须是合法拥有该块土地的使用权证(且在有效使用期内)以及房屋产权证(如该土地上有附着物时)，并有权对该地块的使用权进行出让的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。能独立承担民事责任的法人：由此可见。未经法人正式书面授权和委托，任何二级机构不能作为合建合同的主体；对该块土地享有使用权但不具备对该块土地使用权进行出让处置权的法人也不蕾成为合建合同的主体。根据国有资产管理的有关规定，属于国有期援土地要出让土地使用权时。必须经过其上级主管部门的书面批准。重庆市人民政府关于进一步加强划拨土地使用权转让出租管理工作的通知(渝府发[1990188号文)就明确规定“主城区范围内(转让个人用地除外)的国有土地转让。跨区县(自治区、市)的土地转让以及土地面积超过2公顷的转让。由市人民政府审批，除此之外的划拨土地使用权转让，(含个人用地转让)由所在地区(自治县、市)市人民政府审批”。

(2)作为以资金投资建设的合作建房一方要作为合作建房的主体．必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事责任的法人。如果资金投入者又是合作建房的施工者．还必须具有与该建筑物的施工、装饰等质量要求相符合的法定的建筑工程等级证书和相关的资格证书。

(3)作为合建合同的主体，虽都是法人，但是其取得法人资格的方式是不同的。以土地使用权作为投资的一方，一般是国家行政、事业单位，是按照国家法律、法令、章程条例或行政命令成立，从成立之日起，即具法人资格：而作为资金投入的一方．一般是企业，需要经过工商行政管理部门核准登记注册后。才能取得法人资格。

(4)在合建合同中，必须写明合建当事人单位的名称、法定代表人、住所、以及注明依法取得法人资格的批准文书文号等。

2．明确的合同标的

标的是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。标的是订立合同的目的和前提．也是一切合同都不可缺少的重要内容。没有标的。权利和义务就失去了目标，无法确定。各种合同因其性质不同而有各不相同的标的。合作建房当事人权利和义务共同指向的对象是新建的建筑物。因此。合作修建的新的建筑物就是合建合同的标的。在合建合同中，在“标的”条款中应当写明以下几个方面的内容：

(1)建筑物的地理位置；

(2)建筑物的总建筑面积、层高：

(3)建筑物的功能性质，如是办公楼还是住宅楼，是商场还是车间等。如标的是综合楼。还应具体说明各类功能用房的面积。

3．具体的投资方式

在合建合同中．通常的投资方式是：一方以土地使用权作为投资，一方投入建设资金。即所谓的“甲出地，乙出钱，共同謦房”。笔者认为，之所以土地使用权可以作为投资，是因为土地本身具有价值和使用价值。而且。土地的价值的大小因地块的大小、地理位置等条件的不同而不等。城市闹市区土地的价值就比郊区同样大小的地块的价值大。同时．土地的价值。还与该地块上可修建的建筑物或附加物的价值成正比。地上的附着物价值大，土地的使用价值大，该块土地的价值也大；地上的附着物价值小。土地的使用价值小，土地的价值也小。例如，在同样面积的土地上，修一楼一底的房屋，与修十楼一底的房屋其土地的价值明显是不等的。因此。在把土地使用权作为投资时，应当委托有关地价专业评估机构进行地价评估．以评估之价值作为以土地使用权作为投资的一方的投资金额。这样有两个好处，一是将土地使用权作为投资的一方的投资实际转化为了一种可计量的资金投入；二是在协商分房比例或份额时。可以更为准确方便地按投资比例来确定合作建房的分配比例或份额．使分配更为公平、公正、合理。从而防止或减少纠纷。

4．合理的分配办法

对合建房屋如何进行分配。这是合建合同中的关键问题。而大多数合建合同纠纷的产生。往往也就是因这一问题而引起。笔者认为，在合建合同中，对于分配这一关键条款，应当注意以下几点：

(1)对合建房屋的建筑总面积应当在合同中明确加以规定。如果不作规定或含糊不清．很可能会为今后的合作埋下隐患：

(2)在合同中，对合作建房双方当事人乙的分配比例或份额应作明确的规定。在建筑总面积确定的前提下。一般应根据投资量的大小由双方协商确定分配比例或份额。例如合建合同中明确规定合建房屋的总面积为10000住宅，总投资是1000万元。以土地使用权作为投资的一方土地估价为300万元。而资金投入一方投入建设资金700万元，投资比为3：7。经双方协商，对所建房屋的分配也按3：7进行。所以土地使用权投资一方分得所合建之房3000m2。而以资金投入一方分得余下的7000Im。

(3)在合同中应当写明，如果实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑总规模时，对新增加的建筑面积，合建双方也应按比例进行分配。这个问题，从实践来看，是最容易发生纠纷的问题。有的以资金投入的当事人。或在合同中有意回避这一问题。根本不写对新增部分如何分配；有的则在合同中仅明确以土地使用权作为投资的一方的分房面积数量，不写自己所分的面积数额。待合同签订之后，则挖空心思，千方百计地扩大建筑面积．并将新增加的面积据为已有。这种行为是明显地设置合同“陷井”。非法侵占合建另一方当事人的合法权益的行为。这是因为，在新增加的建筑面积中，既包含了资金投入的价值．也包含了土地使用价值增大后转化的价值。超过原来合同约定的建筑总面积的新增加面积部分，是合作建房双方投资效益的增值。理应对增值部分按双方的投资比例，进行重新分配，才能体现公平、公正、互利互惠的原则。因此，在合建合同中，应当明确约定：对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分．应按约定的比例双方再次分配。

(4)合同中必须写明双方所分房屋的楼层、位置，并根据建筑图纸作出资料。经双方法定代表人签字单位盖章后作为合同之附件。因为作为建筑物。其不同的位置、功能、楼层等的价值是不相等的，如果不写清楚这些内容，也很可能会导致争议和纠纷。

(5)在工程竣工时，要由合建当事人双方以及工程质量监理部门等共同对房屋按照合同规定的质量标准和要求进行验收。在验收合格并取得相应的质量合格证后。方可按合同约定的比例或份额进行分配。未经验收的房屋，不得分配和使用。

5．严格的合同变更条件

合同的变更，是指合同有效成立之后，履行完结之前，由双方当事人依照法律规定的条件和程序。对原合同内容所作的更改。合同是合同当事人的合意，是经当事人协商一致。设定各自权利义务关系的协议，具有法律约束力。合同一旦依法成立，任何一方不得擅自变更。<合同法>第一章第8条规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

在合作建房实践中．单方擅自变更合同内容的主要表现形式有：未经合建当事人另一方同意，扩大建筑面积，或更改建筑物的结构、功能、装修标准等等。而导致这些情况发生的主要原因是：在许多合建合同中。均没有明确规定合同变更的条件，以致于给一方擅自变更合同内容，损害他方合法利益留下可乘之机；有的以土地使用权投资的合建合同当事人，常常为了。减少麻烦”，在合建合同中约定由资金投入一方代为办理立项规划、设计、建筑施工等方面的报批手续．轻率地放弃了对合建工程项目的管理与监控权利。以致使另一方可以利用这个条件对建筑面积、质量标准等进行更改。

由此可见，在合建合同中，专门设置和约定关于合建合同条款的变更条件，对保护当事人的合法权益，预防和减少合同纠纷是非常必要的。因此，在合建合同中，对合同条款的变更应作出严格的规定：

(I)合建合同订立后，对合同任何条款的修改和变更，必须经双方协商一致，并形成书面补充协议，经双方法定代表人签字及单位盖章之后，方可作为合建合同的补充协议，与合同具有同等法律效_力

(2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸，必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后联合行文上报。单方上报的有关报告、请示、图纸等应规定一律无效。

(3)在合建合同签订之后，因为各种原因需要对合同内容进行修改或变更。必须按照以下程序进行：

第一、由要求变更一方提出书面建议或书面通知。合同本身是一种合意，体现意思自治原则。合建当事人变更合同的协议，从实质上看，也是一个新的合同，所以应当取得双方当事人的协商一致。因此，当合建一方认为需要变更合同时，应以书面形式写明建议变更的内容、理由、善后处理意见以及希望对方回复的期限等。

第二、当事人一方接到要求变更合建合同的书面建议后，应在约定的时间内予以回复或与对方进行协商。

合同纠纷论文范文第4篇

所谓的发包方，即工程建设者，在《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）中被称为“建设单位”或“发包单位”。这里的“单位”一词，本人认为应当作广义的解释，即不能单纯地认为只能是企业，还应当包括个人，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中就明确称之为“发包人”，这也是对个人发包的认可。对于承包方，要求就比较高，除满足《合同法》关于合同主体资格的要求外，还要满足《建筑法》关于施工合同承包人主体资格的要求。也就是说对于承包方来说，其建筑资质非常重要，一定的资质只能在其资质核准范围内承接工程，超资质承接工程就可能出现合同无效的问题了。是不是所有的工程都需要有资质的承包方来承接呢？笔者认为也不尽然，还是要看具体施工的工程的量以及工程的范围来确定，若如农家自建一个猪棚，显然没有必要非要请有资质的企业来施工。

二、合同纠纷案件管辖权问题

第一，如果合同双方在合同中就管辖权有约定的，则只要不违反级别管辖或专属管辖的前提下，依双方的约定。其中笔者要提的一点是，很多情况下，双方在约定管辖的时候经常会出现即约定仲裁又约定法院管辖的情况，依据《仲裁法》的解释，此管辖约定是无效的，因此建议法律服务者需注意提醒自己的当事人在签订合同时应避免出现这样的管辖权无效条款。

第二，没有约定管辖的，依据《合同法》第二十四条的规定，由被告住所地或合同履行地法院管辖。没有约定管辖权的时候，如何来利用法律的规定，选择更有利于己方的管辖地呢？对于合同履行地，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设纠纷解释》）明确规定，施工行为地为合同履行地，因此一般来说，建筑施工合同的合同履行地相对固定，没有选择余地。而被告住所地反而是可以为当事人规避选择管辖权所考虑。举例说，发包方所在地在甲城，其开发项目在乙城，总承包人也是在乙城，现在发包方与总承包方发生纠纷，作为发包方来说，总是愿意选择自己所在的城市即甲城的法院管辖的，但是按照《合同法》的规定来说，该案被告所在地或者合同履行地都在乙地，似乎只能在乙地法院。这个时候，发包方发现，总承包方底下有分包人或实际施工人，且分包人或实际施工人又正好是在甲城的，《建设纠纷解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼。这个时候，发包方就会在甲城分包人或实际施工人，并列总承包人为共同被告，这就起到规避管辖权的效果了。同样情况还可能出现在《建设纠纷解释》第二十六条规定中，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这样可能出现的是有意识地选择被告当事人，然后再追加其他当事人，一并审理，起到了管辖权选择的目的。

三、合同的履行期限问题

（一）关于履行期限

第一种，一般的约定，即工期自某年某月某日起至某年某月某日止；第二种，特殊的约定，即只约定了自开工之日起几个月内完工，但是没有确定开工的日期。为何会出现这样的约定，笔者认为，主要原因是这种合同一般签订较早，签订时尚无法确定开工日期。上述第一种情况，工期固定，比较明确；而第二种情况下，一旦合同双方将来产生纠纷，尤其是对工期有异议，这个时候，如何确认开工日期，争议就会比较大。这个时候，就双方均需要通过其他的途径寻求对自己有利的证据。对于发包方来说，有人认为监理的监理日志是一个比较有利的证据，该日志中应当记明开工日期。但笔者认为以监理日志为证据也可能会出现问题，一方面由于监理是发包方聘请的，虽然其应当中立，但毕竟有利害关系，因此，承包方很可能对此不予认可；另一方面，有时监理日志记录的开工日期，并不一定会对己方有利。若出现上述两种情况的时候，笔者认为，发包方可以把支付首笔工程款之日视同开工之日。对于承包方来说，首先自然是希望得到监理的监理日志，但是可能性比较小，毕竟是对方聘请的，一般是不会为其提供的，这个时候就比较难证明，因此笔者建议，承包方在正式进场开工之日，可自制一份开工证明，并要求监理签字确认，由于刚开始的时候不存在纠纷问题，一般情况下监理是会同意签字的，这样就为将来保留了有效证据。上述阐述的是如何确定开工日期，那如何确定竣工日期呢？《建设纠纷解释》第十四条有着明确的规定：

1.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。那么如何确定“竣工验收合格之日”呢？有的观点认为，应当以发包人（建设单位）提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日；有的观点认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。

（二）关于工期变更问题

对于工期缩短的情况，一般经过双方协商，只要施工方同意即可，当然施工方若不同意的，一般不予缩短。对于工期延长的情况，在现实中比较常见，通常是工程索赔中的一个焦点，笔者来具体分析一下。工期的延长，从承包方的角度来讲，可分为两种情况，一为可原谅的延期，二为不可原谅的延期。“可原谅的延期”，一般情况为发包方的原因，如修改设计、施工条件变化、增加施工量或施工项目等，另外还有客观上的原因，如异常恶劣天气、天灾等不可抗力引起，这个时候一般应当认可承包方工期的延长。若发包方原因引起的延期，承包方还存在一个损失索赔的问题，赔偿的金额应当包括如合同约定的违约金、工人误工费、材料保管费等等。而在客观原因造成延期的情况下，一般不存在索赔问题。笔者认为，在“可原谅的延期”的情况下，最突出的一个问题是如何来证明的问题，即承包方如何证明“可原谅的延期”事由的发生？笔者建议，承包方在遇到相关事由发生后，必须要做好自我保护的工作，包括立刻给发包方发函，说明情况，进行现场签证，要求发包方确认等等。“不可原谅的延期”，是指由承包方自身原因造成了工期的拖延，如工效不高、施工组织不好、设备材料供应不及时等等，这个时候，若有工期延长的，则应当认定为逾期，并应当赔偿法包方的损失。但事实上，在现实工程中，通常造成延期不会仅仅是一方的责任，往往都是双方或多方均有责任，可以认为是“共同延误”，这个时候如何确认延误的可原谅性，值得探讨，笔者认可以下观点：首先去判断造成延期的多种原因中，哪一种是最先发生的，即确定“初始延误”，由初始延误者承担工期延误的责任，在初始延误发生期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。另《建设纠纷解释》第十五条也规定了一种工期顺延的情况，即建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

四、工程量与工程质量问题

（一）工程量的确定

一般有两种途径确定：1.双方结合报价单、施工中的签证单、监理报告等相关材料，共同协商确定。

2.共同委托第三方鉴定机构，对工程量进行鉴定。在司法实践中，对于工程量的确定往往不是单独进行的，因为对于工程量的确定，最终目的是对工程价款的确定，因此，一般来说，工程量和工程价款的确定是同时进行的，很少有单纯的对工程量的确定的。比如说双方对于工程量协商不成，均同意通过第三方鉴定的方式确定的，那么通常还会提出工程款的审计鉴定，完成了工程量的鉴定，工程款的审计鉴定立刻启动。

（二）工程质量问题

但笔者认为，若仅以施工工程存在质量问题作为抗辩理由中唯一抗辩理由的，胜诉率不高，因为是否存在质量问题，不是简单的说比如有地方漏水，那就是有质量问题。出现诸如漏水现象，可能是施工问题也可能是使用问题，最终要确定是否有质量问题，还是需要双方共同委托相关的鉴定机构进行鉴定，其实要求还是比较严格的，相对来说是比较保护施工单位的。

五、合同的解除问题

（一）合同解除的条件

1.承包方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务；

2.承包方在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍没有完工；

3.承包方已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；

4.承包方将承包的建设工程非法转包、违法分包。

一方面，任何一方意欲解除合同的时候，总是会照搬硬套上述的条件，主观的意志非常强烈，而事实上是否如其所述，是有差距的。在司法实践中，仍需综合判断，不可偏听偏信；另一方面，司法解释的规定也有一定的笼统性，如“发包方未按约定支付工程款”的承包方可以解除合同，对于这个条款，就应当考虑一个度的问题，未按约定支付工程款达到什么程度，若发包方未按约定支付的工程款仅仅只是很少一部分的时候，就不应当至今适用而解除合同。

（二）合同解除后的处理

至于合同解除后，后期问题如何处理，《建设纠纷解释》是这样规定的，设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照合同无效的相关规定来处理。

六、合同无效的问题

（一）无效的分类

1.进行了招投标情况下的无效，即中标无效的情况在有如下几种：第一，招投标当事人实施了某一行为，该行为的实施直接影响了中标结果的，可导致中标无效，归纳下来主要有：（1）招标机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。

（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。（3）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。

第二，招投标的当事人，只要实施了某一行为，中标即认定为无效，归纳起来主要有：

（1）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

（2）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

（3）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（4）中标合同约定的工程价款低于成本价。

2.没有进行招投标情况下的无效。笔者归纳下来通常有以下几个原因：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而去承接工程的；（2）没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业的名义去承接工程的；

（3）某建设工程依据法律规定必须进行招标，但实际却未进行招标或者中标无效的；

（4）承包人进行了非法转包；

（5）承包人实施了违法分包；

（二）合同无效后的处理

合同一旦被确定为无效，那么必然引发一系列的后续问题，笔者在此分三种情况进行分析。

1.建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，笔者认为，双方当事人均应不得再继续履行合同，并按照缔约过失来处理，即有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。

2.建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理。这种情况即所谓的半吊子工程，处理起来最为复杂，一般可考虑按下列原则处理。第一，合同被确认无效后，双方应当立即停止履行。第二，恢复原状或折价补偿。第三，赔偿损失。具体操作起来可能会非常复杂，笔者在此也仅是提供一个处理问题的原则，在原则框架下进行处理。

3.建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理。建设工程施工合同被认定为无效，但该建设工程已经完工，并经竣工验收合格的，若承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。建设工程施工合同被认定为无效，且该建设工程随已完工，但经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

七、工程款的结算问题

工程款的结算与支付，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是半吊子工程，将演变为一个非常复杂的问题。从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个：施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题,工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。工程款的结算，专业性也是较强的。在司法实践中，当事人对于工程价款的计算存在争议的主要体现在两个方面：第一，工程范围的确定。在一些案件中，当事人的争议点在于何为合同范围内的工程、何为合同范围外的工程、是否重复计价、是否遗漏计价等。对此需知晓建设工程的各个环节及其相互之间的独立性和联系，进而判断是否应当计入工程价款中。第二，工程价款计算标准的确定。若当事人在合同中约定的是固定价（俗称闭口价），则法官应当按照当事人间的约定认定工程价款；若当事人在合同中约定的是按实结算工程款（俗称开口价），那么在案件审理时就会产生按照何种标准结算工程价款的问题，如按照市场价结算、按照定额标准结算。

在工程款的结算中，有一个很突出的问题，就是“黑白合同”问题。在我国尚不十分规范的建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人之间签有两份建设工程施工合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。从词意上就可以看出合同的性质，即中标合同“白合同”是经得起政府职能部门的检查监督的、光明磊落的，而“黑合同”是经不起政府职能部门的检查监督的、搞私下交易的，违背《招标投标法》的规定。这样的做法无疑侵害了其他投标人或第三人的合法权益，使招标投标制度形同虚设。对于“黑白合同”的在工程款结算上的效力问题，如何认定是有争议的。有的认为只能按照白合同来确定工程价款；有的认为黑合同只要不违反《合同法》及国家强制性规定的，应当认定其效力。笔者认为应当分情况处理，对于招投标工程，《建设纠纷解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。由此明确规定了中标合同就工程价款问题上的效力。而对于没有实行招投标的工程，也出现备案合同与具体施工合同不一致的情况，效力如何认定，笔者认为不能一概而论，也就是说不能直接照搬适用《建设纠纷解释》第21条的规定，因为对于一个民事合同，最重要的还是要看订约双方的真实意思表示，哪一份合同是双方最真实意思的表示，并且不违反《合同法》52条之规定的，就应当认定其效力，从而判断工程款的结算依据。

八、结语

合同纠纷论文范文第5篇

一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

（二）如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。

4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。

10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

二、如何确认建筑施工合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则

根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则

根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主体是否合格；

（2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实；

（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定

合法总分包的条件：

（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。

转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同纠纷的处理

（一）有效合同处理的一般规定

1、有效合同处理中应当遵循的一般原则

（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；

（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；

（3）公平保护当事人合法权益的原则。

2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由

（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。

（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。

（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。

（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担

1、承包方的责任认定和承担

（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。

（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。

（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。

（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。

（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。

（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。

（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”

2、发包方的责任认定和承担

（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。

（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。

（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。

（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。

（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。

（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。

发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。

（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。

（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。

四、无效建筑工程承包合同的处理

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。

（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：

1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理

应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。

（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。

对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。

对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题

（一）关于建筑工程的委托鉴定问题

1、审判实践中应当掌握的三个原则：

（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。

（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。

2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。

①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。

②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。

③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。

3、对委托鉴定部门的资格审查。

（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。

4、对委托鉴定结论的效力认定。

（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。

（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。

（二）关于违约金的计算问题

违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：

（1）违约金的数额是双方预先确定的；

（2）违约金是—种违约后的补救措施；

（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。

1、违约金适用的一般原则性规定。

（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。

2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。

自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。

4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

（三）关于损害赔偿金的适用问题

1、损害赔偿金的种类

损害赔偿金可作多种分类：

（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。

民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。

（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。

合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。

2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）

3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。

（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题

《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。

中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。

我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：

（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。

（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。

（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。

（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。

（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。

2、法定优先权行使的前提

关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。

笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。

关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

3、优先受偿权行使的期限和起算点：

规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）

（1）有合法有效的建设工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）

（3）工程款数额已经确定；

（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。

5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形

在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：

（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。

（2）无效工程承包合同。

（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。

（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。

（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。

（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。

（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。

（六）关于带资、垫资承包问题

带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。

我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。

实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。

合同纠纷论文范文第6篇

房地产案件具有标的大、涉及面广、适用法律难、政策性强、处理难度大、处理结果对社会稳定和经济发展有较大影响等特点。商品房买卖合同纠纷案件是房地产案件中的一类。近年来，我国房地产业发展迅猛，但房地产的立法不健全，房地产市场机制也不健全，特别是一些开发商违反诚实信用原则，严重侵害买受人的合法权益，导致商品房买卖合同纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。为正确适用法律审理商品房买卖合同纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，保护房地产业的健康发展，最高人民法院颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。《司法解释》的实施对充分保护买受人的合法权益和制裁违法经营行为具有重要意义，所以《司法解释》公布实施后，根据《司法解释》的规定提讼的案件激增。商品房买卖合同纠纷案的特点决定了案件当事人之间矛盾大，审理难度大，不易调解，判后上诉率高。

二、关于《司法解释》的适用范围

我国法律、法规、司法解释和部门规章等均未对商品房的定义作出界定。广义的商品房可指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。根据《司法解释》第1条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，《司法解释》调整的商品房专指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋，《司法解释》调整的商品房买卖合同是专指狭义的。笔者认为在实践中应注意两个问题一是应注意并不是房地产开发企业向社会销售的房屋都属《司法解释》规定的商品房，应是房地产开发企业作为开发商建造的房屋；二是应注意并不是房地产开发企业建造销售的房屋都属《司法解释》规定的商品房，如房改房和经济适用房的买受人有所限制，上市交易也受国家政策的调整，均不具社会化和公开化的条件，不属《司法解释》规定的商品房。

案例：李×诉广州市××实业总公司（以下简称实业公司）、广东省××房产建设公司（以下简称房产公司）房屋买卖纠纷案。讼争房屋所在项目的开发商是广东×城建设集团有限公司，该公司将包括讼争房屋在内的其中两栋出售给实业公司。1995年12月4日，原告与实业公司签订买卖讼争房屋的《购房合同》，约定房屋于1995年9月30日前竣工，在供水供电部门接通室外水电后交付使用，交付使用后实业公司负责为原告办理房产证等手续。同日，原告向房产公司支付房款。后原告入住讼争房屋，并于1996年通过房产公司办理侨汇购房入户手续。广东×城建设集团有限公司正在为实业公司办理房产证。原告以被告未领取商品房预售许可证构成欺诈等为由，依据《司法解释》的规定要求解除合同、两被告返还购房款并赔偿购房款一倍的款项。被告以本案不适用《司法解释》等为由请求驳回原告诉讼请求。法院认为原告与实业公司签订的《购房合同》不属《司法解释》的调整对象，该案不适用《司法解释》，同时也不存在合同目的无法实现的事由，为此，判决驳回原告的诉讼请求。判后原告未提起上诉。

三、关于商品房认购协议中定金的处理

关于商品房认购协议的性质问题，目前有不同观点，第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书是附条件的商品房买卖合同；第三种观点认为认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。笔者同意第三种观点。认购书的内容应包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款是当事人已达成合意并具约束力的条款，一般应作为商品房买卖合同的内容；不确定条款是因事实和法律的障碍而需等签订商品房买卖合同时再确定的内容。定金从理论上分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《中华人民共和国担保法》规定的定金具有违约定金的性质，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了立约定金的效力。商品房认购协议中的定金一般是作为签订商品房买卖合同担保的，属立约定金。《司法解释》第4条除了规定如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应按照定金罚则处理外，还根据认购书的内容包括不确定条款需当事人在订立商品房买卖合同时协商的特点，规定了因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。

案例：李××诉广州××房地产发展有限公司商品房认购合同纠纷案。被告是广州市林和西路恒康阁的开发商。2003年6月1日原告与被告及其商签订《恒康阁认购书》，约定原告认购恒康阁20层04单元，原告须在签署本认购书时付清定金10000元，于2003年6月1日或按通知时间与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则被告有权没收原告已缴交的定金等条款。原告依约向被告交纳定金10000元。因对讼争房屋的用途、产权登记、交付期限等事项未能达成一致意见，原、被告未签订《商品房买卖合同》。为此，原告请求法院判令被告返还定金10000元。法院认为原、被告所签订的《恒康阁认购书》有效，原告支付的定金是订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由，为此，判决被告返还原告10000元。判后被告未提起上诉。

四、关于商品房买卖合同的解除

当事人订立合同的目的是通过履行合同达到预期目的和实现预期利益，合同的履行原则是合同法的基本原则。合同的解除是指合同已成立但未履行或未完全履行之前，合同效力被消灭，合同不再履行。合同的解除与合同的履行原则这一合同法的基本原则是相悖的，它不利于当事人权利义务的稳定，不利于交易安全，所以合同的解除一般受到严格限制，非法律规定和当事人约定不得动辄解除。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第93条规定了协议解除和约定解除权，第94条规定了法定解除权，第95条规定了解除权的消灭。

《司法解释》规定了解除商品房买卖合同的具体事由，也属法定解除权，它操作性较强，对司法实践有较大的指导作用，有利于法制的统一。除法律规定或当事人约定解除权行使期限的情形外，目前对解除权行使期限的适用范围还有较大争议。一种观点认为，《司法解释》第15条第2款是基于《合同法》确立的合同解除权行使期限制度制定的，除合同目的根本无法实现或当事人同意解除外，当事人请求解除合同的，均应适用《司法解释》第15条第2款关于解除权行使期限的规定。另一种观点认为，《合同法》第95条只是规定了解除权消灭的事由，而《司法解释》第15条是对《合同法》第94条的解释，不应对《司法解释》的条款再做扩张解释。也就是说，依据《司法解释》第15条第1款请求解除合同的，适用解除权行使期限的规定；依据《司法解释》其他条款请求解除合同的，不适用解除权行使期限的规定。笔者同意第一种观点。

在审判实践中还应注意以下问题：第一，解除权行使期限是除斥期间，应自解除权发生之日起算，不存在期间的中止、中断和延长的情形，但对方当事人在解除权发生之日起一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。第二，审慎审查合同目的是否根本无法实现，合同目的根本无法实现的应不适用解除权行使期限的规定。《司法解释》规定了解除合同的几种情形，它们可能造成合同目的根本无法实现，也可能在障碍消除后能实现合同目的，所以应根据具体案件具体分析和认定。如房屋主体质量不合格或房屋质量问题严重影响正常居住使用的，应审查能否通过修复确保安全使用；逾期办理房屋所有权登记的，应审查是否无法办理或在一定（合理）期间内无法办理；等等。第三，解除合同涉及惩罚性赔偿的，应根据开发商的主观恶意和买受人受损害程度等情况，酌情确定赔偿额，不宜不管具体案情一律按购房款的一倍赔偿。第四，还要注意审查开发商的行为是否涉嫌诈骗，如涉嫌诈骗的应按先刑事后民事的原则处理。

案例一：张×诉广州市××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案。2001年6月11日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的春江花园春曦阁六G房，被告应在2001年12月31日前，将具备《质量认定书》、《消防验收合格证》，并于2002年3月30日前取得综合验收合格条件并符合本合同约定的商品房交付原告使用，被告逾期交楼超过60日后，原告有权提出解除合同。原告依约向被告交付购房款。2002年2月1日，被告向原告发函一份，确认延期交楼，表示力争于2002年2月28日前将楼宇建成并交付使用，最迟不超过3月31日，逾期交楼的责任由该公司承担，在业主办理交吉时一次性支付违约金，凡对该公司的解释与处理方式不愿接受的业主，可提出退房，该公司将按合同规定予以办理退房和赔偿手续等。原告收件后，未向被告提出退房。2002年3月29日，被告再次发函原告，认为讼争房屋已可办理交吉手续，要求原告预约时间办理收楼手续。原告于2003年6月11日称被告逾期交楼构成违约，请求解除《商品房买卖合同》，由被告退还购房款449945元及利息。被告辩称解除权经过一年多已消灭，且房屋已具备交楼条件，请求驳回原告诉请。一审法院认为原、被告签订的《商品房买卖合同》是有效合同，被告逾期交楼超过60天，双方约定发生解除权的条件成就，但原告未在被告催告后三个月内行使解除权，解除权已消灭。同时讼争房产已具备交楼条件，并不存在合同目的无法实现的情形，为此，判决驳回原告诉请。判决后原告提起上诉，二审法院审理后驳回上诉人的上诉，维持原判。

五、关于违约金数额的调整

违约金是一种责任形式，首先是对守约方的补偿，其次还可表现为对违约方的惩罚，补偿性和惩罚性可并存。商品房买卖合同纠纷案违约金数额的确定：一般原则是有约定的从约定，这是合同自由原则的体现；没有约定或损失额难于确定的，根据《司法解释》的规定：逾期付款的，按照应付未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或有资格的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算；逾期办证的，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，决定了当事人对违约金的约定并不是绝对的，是依法可作调整的，《合同法》对此已作明确规定，《司法解释》对违约金如何调整作了进一步的规定。

在审判实践中应注意的问题：第一，违约金的调整以当事人的申请为前提，不得依职权主动调整。第二，违约金的调整是对数额的调整，而不是对违约金标准的调整。第三，对于增加违约金问题，只要当事人约定的违约金低于造成损失的，就应予以增加，无需审查是否过分低于造成的损失。对于是否低于造成的损失，应由守约方承担举证责任。第四，对于减少违约金问题，应以违约金是否过高作为是否减少违约金的标准。而违约金是否过高又是以违约金是否超出损失的30％为标准的，如超出30％，则应认定为过高，应酌情调整到30％以内；如超出损失但未超出损失的30％，则不认定为过高，无需调整。一般涉及减少违约金的案件，都是开发商逾期交楼或逾期办理房地产权属证书的，现就此类案件如何确定损失和如何减少违约金进行具体阐述。开发商逾期交楼或逾期办理房地产权属证书，必然使买受人不能在预期的时间对房屋充分行使占有、使用、收益和处分的权利，使买受人的利益受损。由于买受人可以各种方式补救，一般很难举证证实具体的损失额，所以可参照《司法解释》对未约定违约金或损失时确定违约金或损失的原则来确定损失。对于逾期交楼，《司法解释》确定了政府部门公布的租金指导价和评估机构评定的市场价并存的标准，但实际上根据上述两种标准得出的结果大相迳庭，这对当事人的权益影响较大，当事人争议较大，这种情况在市场经济较发达的地区尤其明显。笔者认为，租金的指导价不能充分体现不同地段不同房屋的具体情况，而且明显低于未约定违约金情况下适用的法定标准（即中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准），明显不公平合理，有悖市场经济规律，不宜使用，否则会造成有约定不如无约定的现象，产生不好的社会导向。租金市场价较公平合理，但操作困难，影响审判效率。而按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定损失，既符合《合同法》和《司法解释》的精神，又比较公平合理，是可行的。所以如确需减少违约金，应减少至不低于按该标准计算的数额为宜一般可减少至按该标准计算。

案例：何××诉广州市××建设有限公司商品房预售合同纠纷案。被告是天诚广场世纪华都的开发商。2002年5月13日，原、被告签订《商品房预售合同》，约定原告购买天诚广场C1幢1807单元，被告应于2002年9月30日前将验收合格商品房交付给原告使用，逾期交楼的，按日向原告支付已付房价款万分之六的违约金等条款。原告依约交付楼款。2002年12月3日，被告将讼争房屋的钥匙交付原告。随后原告对讼争房屋进行装修。原告请求被告按已付房款的每日万分之六支付迟延交楼违约金。被告辩称双方约定的违约金过高，应适当减少。法院认为原、被告签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，被告逾期交楼已构成违约，应承担违约责任。被告按合同约定支付违约金过分高于原告的损失，被告请求适当减少违约金，依法应予采纳。从公平合理的原则考虑，被告应支付的违约金可按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。为此，判决被告按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向原告支付逾期交楼违约金。判后双方均未上诉。

六、关于逾期办理房地产权属证书的违约金

物权是物权人对物的排他的支配权，具有对抗不特定人的对世效力。为保护交易安全和第三人利益，物权的变动必须公示。房地产是不动产，我国法律规定其公示方法是进行登记。也就是说，登记虽不作为物权变动合同生效的要件，但未经登记不发生物权变动的法律后果。因此，开发商交付房屋应包括两方面内容：首先是交付房屋给买受人占有和使用；其次是将房屋所有权交付给买受人，即办理或协助办理权属证书。如果未办理登记手续，买受人不能享有物权，不具有法律意义上的处分权，其权利的实现势必受到影响。综上，开发商因自身原因导致逾期办理登记手续的，应承担违约责任。实际上，在未约定违约金情况下，逾期办理房地产权属证书是否支付违约金以及违约金是否以买受人举证证实实际损失为前提的问题，在《司法解释》颁布前是有争议的，尤其是开发商对被判决支付违约金意见很大。《司法解释》第18条明确规定了违约金及其计算方法，为该类案件的处理提供了明确具体的法律依据。在该类案件的审判中，应注意审慎审查逾期办理登记是否属于开发商自身的原因。笔者认为，开发商将合法齐全的办证资料递交给登记主管部门后，登记主管部门办理登记的期间，以及开发商通知买受人提供办理登记所需资料后，买受人不提供资料的期间，均不应由开发商承担责任，开发商对此负举证责任。但在开发商举证存在困难或障碍时，法院应及时行使释明权，使开发商及时申请法院调查，法院应及时到房地产权属登记主管部门调查，这样才能使案件得到公平合理的处理。

合同纠纷论文范文第7篇

民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力的认定是目前民商案件审理中的难点，也是讨论的热点，着实让人头痛。比如四川省有一建设工程施工合同纠纷案件，历经八年诉讼，抗诉申诉五次审理，双方当事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的认定；二是刑事案件中被告人的口供能否作为民事案件的证据；三是工程款与追赃、损失赔偿如何处理。笔者仅就民刑交叉案件中合同效力如何认定？谈谈自已的看法。 在审判实践中，有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，故其签订合同的行为不再是普通的民事行为，刑事法律是最强烈性的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理当然应认定无效。 笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。 第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。 第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。 一、关于表见与犯罪的问题 第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见，表见与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。 （1）、表见的构成要件。表见的三个构成要件： 一是无权人没有获得本人的授权；二是无权人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和行为的表面特征，即行为人具有有权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的权。一般而言，之相对人应对人有无权加以慎重地审查。如相对人因轻信人有权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的资格或权进行审查而相信行为人的权，不能成立表见，即本人对此不负授权人的责任。 司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。 举一实例，让我们看一看最高人民法院对“权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？ 合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有权的客观表象。 庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合 利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权行为不能构成表见（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。 （2）、非法占有之目的。表见中人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权，但人是为了被人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第（一）项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。 二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题 刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民” 的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民” 还是 “先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。 现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。 因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民“。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。 三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理 第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被利益的，应由第三人与犯罪行为人对被负连带责任。 前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被人” 是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。 （1） 、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见 表见制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中 ，如果犯罪行为人以“被人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权，己构成表见的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见，可以向乙公司主张权利。 （2） 、如果犯罪行为人的行为不构成表见，但“被人”有过错，应承担赔偿责任 最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。” “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当 “被人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被人” 不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。 处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。 四、证据采信的问题 在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？ 从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。 嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。 笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷” 这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关 在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。 作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象 五、应当严格区分合同未生效和合同无效 合同无效，是指合同虽然已经成立，但是因合同在内容上违反了法律、行政规章的强制性规定或者社会公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已经成立，但是合同生效的条件不具备或者不完全具备，合同效力还没有发生。这两个概念是有区别的。在实践中，有的将合同未生效认定为合同无效，混淆了二者的区别。两者相同之处都是合同已经成立了。但不同之处为： 第一，合同无效是已经成立的合同被宣布为不具有法律上的效力；而合同未生效是已经成立的合同尚未发生法律上的效力。第二，合同无效的原因是合同的内容违反法律法规或者违背公序良俗，而合同未生效的原因是尚没有具备或者欠缺生效的条件。第三，无效合同的法律后果是自始就没有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以补足生效条件让其生效。 最后，笔者想强调的是人民法院对合同无效的认定应以职权主动作出，不以当事人的诉讼请求为限。合同被宣告无效后, 不产生当事人所期望的法律效果，不能强制履行。如果合同是因合同法第五十二条第二款导致合同无效的，一方当事人依据合同取得的财产应按合同法第五十九条处理，不能将财财返还给对方当事人，应当追缴收归国家或者返还给集体、第三人，并予以制裁。

合同纠纷论文范文第8篇

论文关键词：透过一起施工合同纠纷看工程概预算的意义

 

2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。

综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。

法理分析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。

昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。

本案启示

本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。

设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。

在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：

首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。

最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。

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合同纠纷论文范文第9篇

论文关键词：透过一起施工合同纠纷看工程概预算的意义

 

2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。

综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。

法理分析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。

昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。

本案启示

本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。

设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。

在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：

首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。

最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。

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合同纠纷论文范文第10篇

林建益诉讼至厦门市中级人民法院。法院一审判决认定：林建益与永同昌公司、永发行公司签订的商品房意向书、商品房买卖合同及相关补充协议有效。

一审判决后，双方当事人均提起上诉。二审福建高级人民法院经审理认为：双方当事人签订的“意向书”，虽然名为“意向书”，但已经具备合同特征，应认为是合同。但是，根据我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证以及符合一系列条件，而林建益与永同昌公司签订该买卖合同时，双方明知永同昌公司没有取得预售许可证的事实的情况下，签订意向书，应认定为故意违反法律的强制性规定。根据当时生效的经济合同法及现行的合同法有关规定，该合同应认定为无效，相关协议也认定为无效。因此，判决撤销了厦门市中级人民法院的一审判决，判决合同无效，令双方当事人返还财产。

本案提出了一个十分重要而且非常普遍的问题：即合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效？

民商法教授、博士生导师江平认为：合同法实施之前，我国城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当取得县级以上人民政府房产管理部门的销售许可，但是，并没有规定不取得许可证明的买卖合同就无效。因此，没有办理许可证的合同仅仅是没有生效，但不能认为是无效，只要在合理的期间内办理许可证，合同还是可以生效的。

合同法颁布后，特别是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》颁布实施后，这一问题得到进一步明确。该解释第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续合同才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一条规定看，如果合同需要批准的，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准登记手续的，合同就应当有效。在本案中，商品房的出售者在一审终结前早已办理了登记许可，合同当然应当是有效的。

另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日）非常明确地提出：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订阅的商品房预售合同，在前取得商品房预售许可证的，可以认定为有效。这就进一步明确了许可证对商品房买卖合同效力的影响究竟是什么。

民商法教授、博士生导师王家福认为：从诚实信用原则看，该案如确认合同无效将违反诚信原则。在本案中，出售方明明知道自己在没有销售许可证的情况下出售商品房，过后虽然也取得合法许可证，但却基于其他合同以外的原因，主张买卖合同无效。如果法院支持这种主张，则与合同法的诚实信用原则及合同无效制度的立法目的不合。

民商法教授、博士生导师王利明认为：法律规定这种预售许可的目的，主要在于控制和防止欺诈，保护买受人。如果事后当事人补办，表明当事人将欠缺的瑕疵已经补正。自觉的补正应当认定有效。在本案中，既然买受人的利益没有受到任何损害，社会利益、公共利益没有受到任何损害，认定这种合同无效，不符合合同无效的立法精神。

合同纠纷论文范文第11篇

一、适用惩罚性赔偿的具体情形。

根据《解释》的规定，适用上述惩罚性赔偿原则的具体情形有五种：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

（三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

二、惩罚性赔偿的条件

通过以上规定的情形，还可以得出以惩罚性原则适用需满足以下的条件：

（一）只有商品房买卖合同适用惩罚性赔偿，而并非所有的房屋买卖合同纠纷都可以适用“惩罚性赔偿原则”。《司法解释》适用于“商品房买卖合同”纠纷，而作为《司法解释》中的惩罚性赔偿原则也仅适用于“商品房买卖合同”，其并不当然地适用于其他集资房、房改房、二手房的买卖纠纷。

（二）只有属于恶意违约和欺诈行为才能适用惩罚性赔偿。在《司法解释》规定的五种情形中，前两种情形属于恶意违约行为。根据合同法的规定，以及目前我国的司法实践，构成违约责任必须同时具备以下四个条件：

第一，行为，也就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，这是构成违约责任的客观条件。违约行为只能在特定的关系中才能产生。违约行为发生的前提是，当事人之间已经存在着合同关系。如果合同关系并不存在，则不发生违约行为。

第二，过错，即违约一方当事人主观上有过错，这也是违约责任的主观要件。当事人违约可能有各种原因，如不可抗力、对方违约等。因这些原因引起违约，当事人不能承担违约责任。只有因违约当事人的原因造成违约责任。因此，违约当事人要承担违约责任，主观上必须要有过错。而在双方过错的情况下，过错的大小是其承担违约责任大小的依据。

第三，损害事实，损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。在违约人支付违约金的情况下，不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小；而在需要支付赔偿金的情况下，则必须考虑当事人所受到的实际损害。

第四，因果关系，即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失，违约人自然没有赔偿的义务。违约行为造成的损害包括直接损害和间接损害，对这两种损害违约人应赔偿。在此之外，应该注意的是恶意违约的规定，而《司法解释》上述二种情形的规定则是规定的恶意违约的具体规定。

后三种属于“欺诈行为”。欺诈，一般是指以使他人发生错误为目的的故意行为。在欺诈中，为了使他人了生错误，一般要作所谓不正确说明和陈述，它主要指的是一方当事人在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种不真实的陈述，从而使对方产生误解并遭受损害的行为。它主要分为两种类型：一种叫做非故意的不正确说明，如果作出不正确说明的人是出于诚实地相信真有其事而作的，那就属于非故意的不正确说明；一种叫做欺骗性的不正确说明。欺诈应被告称为“欺骗性的不正确说明”。如果作出不正确说明的人并非出于诚实地相信有其事而作，则属于欺骗性的不正确说明。高院司法解释所说明的后三种情形则指的是欺骗性的不正确的说明，也就是欺诈。

《司法解释》中指明的后三种情形与《消法》第四十九条的规定有相似之处，但却是不同的。首先，《消法》中所称的“欺诈行为”是泛指的；而本《解释》中的欺诈是有特定范围的，即“故意隐瞒”某些特定的事实。另外，赔偿的标准也不一样，《消法》规定的是确定的，是“购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”；而本解释中规定的是“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

合同纠纷论文范文第12篇

司法实践证明，法律和司法解释的这两条规定是合适的，并没有引起争议。倒是由于保险公司的架构复杂而涉及的诉讼主体问题，经常会引起管辖争议。对于此类问题，最高人民法院在关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）第五十八条第二款中作了明确：“保险公司依法成立的各级分支机构享有独立的诉讼主体资格。人民法院在审理保险纠纷案件时不得将签定保险合同的分支机构的上级公司或者总公司列为共同被告。”这是一个必要的有针对性的规定。但是征求意见稿五十八条第一款的规定需要重新斟酌，该条款规定：“（管辖法院及诉讼主体问题）保险纠纷由被告住所地人民法院管辖。当事人另有约定的除外。”就目前现实而言，通常保险合同会有仲裁或诉讼的选择条款，但选择仲裁的极少，而另行约定诉讼管辖法院的更少，只限于个别大的保单。就普遍而言，如果按征求意见稿的规定将被告住所地作为惟一的法定管辖法院，在实践中会有问题：

笔者遇到过这样一个案件：华南某市的药品销售公司向华北某地的一家药厂购买药品，并委托该药厂安排货运和购买货运保险，当装满药品的大卡车行至南京附近时，车辆起火燃烧，药品大部分被烧毁，车辆也损坏严重并殃及现场的其他财产，当地消防机关赶来灭火后，公安交警就把该卡车和货物扣押。而由于承运人是一个个体运输户，遇到这次事故已经损失惨重，根本无力再对药品公司进行赔偿。药品公司又与保险公司在赔偿数额上与残余物资的作价上相持不下，只得通过诉讼解决。最后原告按最高院司法解释的规定选择了在事故发生地（也是保险标的物所在地）的人民法院管辖。这个选择应该是合适的，它方便了人民法院的取证、鉴定（公估）机构实施鉴定、确定损失的范围和数额。有利于人民法院查明案件事实并作出相应处理。但是如果按照征求意见稿的规定，那就别无选择，只能到被告（保险公司）住所地也就是华北某地去诉讼了。而为了查明案件事实，华北某地法院的承办法官和鉴定机构人员（法院通常是指定法院所在地的鉴定机构进行鉴定的）都要到南京附近来取证办案，这非常不利于案件的审理。当然如果本案原告选择了运输目的地的法院管辖，也会产生类似的问题。但是针对在海运、航空运输中发生的保险纠纷的一些状况，规定运输工具登记注册地和运输目的地作为管辖法院是有必要的。而单纯以被告住所地为管辖法院，也照顾不到大型商业保险中的异地承保和统括保单业务的复杂情况。

因此，征求意见稿第五十八条第一款的规定涉及到几个问题：

一、司法解释能否限制、改变法律本身的规定，这是一个立法权限和法理的问题。

二、新的司法解释和原来的司法解释如何平衡衔接，这是一个避免准立法冲突的问题。

合同纠纷论文范文第13篇

关键词：农村地区；医疗纠纷；解决方式

中图分类号：C913文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）03—0076—06

近年来，医疗纠纷及其引发的医疗暴力、“医闹”事件是社会各界关注的重要问题。对于医疗纠纷，学术界的研究成果相当丰富。在中国期刊全文数据库中，以“医疗纠纷”为主题的论文，可以搜到4933篇，但是这些成果基本上集中在医学和法学领域，而且多数以城市地区的医疗纠纷为研究对象，专门讨论农村地区医疗纠纷的成果相当缺乏。在中国期刊全文数据库中，以“农村医疗纠纷”为主题的相关论文仅可以搜到6篇。与城市地区相比，农村地区无论是在医疗纠纷解决途径的完善性方面，还是在居民的医疗知识和法律意识方面，都存在一定的差异，而这些因素都对医疗纠纷的解决产生直接作用。在此意义上，极有必要对农村地区的医疗纠纷及其解决状况进行实证研究。

一、研究现状及问题

纠纷以及纠纷解决是法社会学关注的核心论题。就本研究所关注的纠纷解决来说，学者们大体上沿着两个维度展开讨论，一个维度是纠纷解决的过程、程序，另一个维度是纠纷解决的方法、模式。其中菲尔斯蒂娜（William Felstiner）和萨拉特（Austin Sarat）提出的“纠纷金字塔”是讨论纠纷解决方式的主流范式。在纠纷金字塔中，各层级的纠纷解决途径同时存在，人们的冤屈、不满大部分通过较低层级的非正式的纠纷解决途径来消除，只有少数日常生活中的纠纷演变成法律层面上的纠纷，并通过金字塔塔顶的司法途径来解决①。

具体到中国社会情境，麦宜生指出，在选择纠纷

收稿日期：2012—11—08

*基金项目：国家社会科学基金青年项目《转型期社会不满情绪的法社会学研究》（12CSH013）；国家社会科学基金青年项目《转型期农村民间纠纷及其解决机制研究》（10CSH005）；中央高校基本科研业务费项目《纠纷过程与暴力生产：对中国农村社会暴力纠纷的研究》（FRF—TP—12—126A）。

作者简介：邢朝国，男，北京科技大学社会学系讲师，社会学博士（北京100083）。

李飞，男，中国人民大学社会与人口学院博士研究生（北京100872）。的解决途径时，农民与行政系统关系的密切程度对其诉诸法律的行为有明显影响②。陆益龙更进一步强调，无论是行政正义系统，还是司法正义系统，农村居民基本上是根据自身的社会资源来选择利用的，并且在现实的纠纷解决中，他们多数倾向于自己找对方商量解决或者求助非正式的调解，而不是诉诸于行政正义系统或者法律途径③。郭星华等用“理性选择”来概括农村居民对待司法正义系统的态度④。上述有关纠纷以及纠纷解决的知识有助于我们对医疗纠纷的理解。

就医疗纠纷这一特定的纠纷类型而言，其发生的原因以及如何预防和解决医疗纠纷是研究者关注的重要议题。其中高晓飞等将医疗纠纷产生的前三位原因归纳为专业诊疗护理技术水平差（22.95%）、服务态度差（21.24%）和医患沟通障碍（12.61%），并指出外科是医疗纠纷发生比例最高的地方（34.8%）⑤。吴卫青等通过问卷调查发现服务态度（医方原因）、难以预料和避免的医疗意外或并发症（第三方原因）、患方对医学知识的不了解及对治疗的不配合（患方原因）是引发医疗纠纷的重要原因⑥。

至于医疗纠纷的解决方式，2002年国务院公布的《医疗事故处理条例》规定了医疗争议的三种解决途径为协商、行政调解和民事诉讼，但在实际的医疗纠纷解决中，民间调解、仲裁等也常被使用，呈现出多种纠纷解决途径并存的状态⑦。梁雨合等对60起医疗纠纷解决途径的分析显示，绝大多数的医疗纠纷是通过医患协商方式解决的（61.7%）⑧。更为系统的研究结果表明，大部分患方愿意通过沟通、调解这些非正式的纠纷解决途径来化解医疗纠纷；多数患方不愿意通过医疗事故鉴定以及法律途径来解决医疗纠纷。另外，值得注意的是，认为医疗事故鉴定以及法律诉讼不利于纠纷解决的患方比例远高于认为有利的患方比例⑨。对此，徐昕等认为，患方之所以倾向于选择直接与医方协商解决医疗纠纷、不愿诉诸正式的医疗纠纷解决途径，根源在于医患之间的不信任以及患者对医疗纠纷解决机制的不信任⑩。在这些研究的基础上，研究者们提出了诸多防范和应对医疗纠纷的措施，其中完善医疗纠纷解决机制是研究者们的普遍共识，尤其是建立中立有效的第三方医疗纠纷处理机制、完善医疗纠纷多元解决机制被认为是化解医疗纠纷的关键。

至此，笔者提出的研究问题是，上述研究结论在多大程度上适用于中国农村地区？换言之，中国农村居民究竟是怎样解决医疗纠纷的？他们是否也遵循上述研究所提及的纠纷解决方式和逻辑？

二、理论视角与研究假设

既然城市地区的医疗纠纷大部分是通过协商、调解等非正式途径解决的，那么可以预估的是：农村地区正式的医疗纠纷解决机制远没有城市地区健全，农村地区的医疗纠纷也极有可能通过非正式途径加以解决，只是与城市居民相比，农村居民在遇到医疗纠纷时忍着或消极回避的可能性更大一些。

至于患方为何倾向于非正式途径来解决医疗纠纷，现有的研究大体上从两个层面加以分析：一是医疗纠纷的解决机制层面，即正式的医疗纠纷解决机制的不完善、效率低下；二是患方层面，具体包括患方的法律知识、权利意识、收入水平（是否能够支付得起法律服务的费用）、社会关系网络以及对正式的医疗纠纷解决途径的信任状况等。这些研究都忽视了一个极为重要的变量，即引起医疗纠纷的疾病的严重程度。该变量会影响患方对诉讼成本和收益的衡量。根据诉讼成本假设，“人们在选择是否诉诸法律时会考虑诉讼成本、风险和收益……在诉讼成本过高、风险过大，而收益过小的情况下，当事人往往会选择规避法律。”因此，对于那些由普通疾病或者轻伤引起的医疗纠纷，被访者提讼的可能性理论上要小于那些由严重疾病或者重伤引起的医疗纠纷，因为前者预期的收益通常要小于后者。

在此意义上，引起纠纷的疾病的情况本身会影响患者对医疗纠纷解决途径的选择，而现有研究鲜有关注这一方面。同样，在当前纠纷解决的研究范式中，研究者们倾向于假定同种类型的纠纷对纠纷当事人而言具有同样的意义和影响，这一倾向在量化的数据研究中最为明显，其结果是研究者忽视同类纠纷的内部差异对纠纷解决方式选择的影响。鉴于此，笔者在分析农村居民选择医疗纠纷解决方式时，特别关注医疗纠纷本身，将引起医疗纠纷的疾病的严重程度作为一个变量，考察其对农村居民选择医疗纠纷解决方式的影响。这一尝试有助于澄清纠纷解决研究领域中的预设和笼统的认知。

至此，本文提出以下研究假设：

假设一：农村地区的医疗纠纷多数是通过非正式途径解决的。

假设二：引起纠纷的疾病的严重程度会影响农村居民对医疗纠纷解决途径的选择。

假设三：对于由普通的疾病或者轻伤引起的医疗纠纷，农村居民更倾向于忍着。

三、数据及变量

针对上述问题，本文拟在对中国农村居民遇到的医疗纠纷进行描述性分析的基础上，探讨农村居民是如何解决医疗纠纷的，并且运用社会统计方法分析影响农村居民选择医疗纠纷解决途径的因素。

本文所使用的数据来自于2010年“法律与农村居民生活”调查。该项调查由麦宜生主持、中国人民大学社会学系组织实施，共包含河南、湖南、江苏、陕西、重庆5个省份30个行政村。调查采用入户访谈的方式进行，调查对象是通过入户随机抽样表选取的。此次调查共回收有效问卷2990份。

问卷共包含三部分内容。一是个人和家庭的背景信息；二是调查对象与村委会、政府的互动情况及其对村委会、政府的认知和评价；三是关于纠纷的问题，其中纠纷涉及财产所有权、农地、医疗、计划生育、债权、消费、婚姻、劳动报酬、人身伤害、子女教育等内容。医疗纠纷类型是笔者关心的重点。

四、中国农村地区医疗纠纷的描述性分析

（一）医疗纠纷状况的一般性分析

前文已经提到，在2990名被访的农村居民中，134名遇到过医疗纠纷（4.5%）。在这134名被访者中，80.6%的被访者遇到过1次医疗纠纷，19.4%的被访者遇到过2次及以上的医疗纠纷。另外，根据表1的数据，70.1%的医疗纠纷涉及的疾病属于普通疾病或轻伤，28.4%的医疗纠纷涉及严重疾病或重伤。在处理医疗纠纷时，超过1/3的被访者选择忍着（32.3%），大约1/5的被访者是通过找人帮忙或者找有关部门来解决医疗纠纷的，接近一半的被访者选择自己与对方商量解决（47.4%）。该结果在一定程度上验证了本文的假设一。

对于那些通过找他人或者有关部门来帮忙解决的医疗纠纷（27起），有29.6%的纠纷找的是各级干部（其中4起纠纷找的是村干部，2起纠纷找的是乡干部，1起纠纷找的是在县级机关工作的亲戚，1起纠纷找的是在市级机关工作的亲戚），33.3%的纠纷诉诸公安派出所、法院、律师等法律途径（9起），22.2%的纠纷寻求医院领导的帮助（6起），14.8%的纠纷找的是身边的熟人（4起）。另外，在找这些人或部门帮助解决纠纷时，57.1%的被访者是通过熟人关系找到的。就纠纷解决的效果来看，有85.2%的被访者认为纠纷解决的结果和其所期望的差不多（22起），7.4%认为比期望的要好（2起），11.1%认为没有达到期望的结果（3起）。

在134起纠纷的解决过程中，只有5起医疗纠纷出现了殴打、人身伤害以及财产破坏的行为，占到所有医疗纠纷的4%，而且在这5起涉及暴力的医疗纠纷中，3起是被访者一方先动手的，1起是对方先动手的，1起是分不清是哪一方先动手的。另外，对于那些在纠纷解决过程中没有发生暴力的医疗纠纷，被访者一方准备或声称要使用暴力手段的有7起（6%），对方准备或者声称要使用暴力手段的有2起（1.7%），双方同时准备或声称要使用暴力手段的有2起（1.7%），这也就是说，对于那些没有发生暴力的医疗纠纷，有发生潜在暴力可能的占9.4%。需要注意的是，无论是纠纷解决过程中已经实际发生的暴力，还是潜在的暴力，被访者一方实施暴力的概率均大于对方。

六、结论

基于实证调查数据的分析，中国农村地区的医疗纠纷及其解决状况大体如下：第一，农村医疗纠纷发生的概率大约在4.5%。第二，大约1/3的医疗纠纷是由严重疾病或重伤引发的。第三，自己直接与对方协商解决是农村地区医疗纠纷解决的主要途径，其次是忍着。第四，农村地区医疗纠纷引发暴力事件的比例并不高，但潜在的医疗暴力需要被防范。

另外，本文的研究也表明，被访者的受教育水平、劳动状态以及引发医疗纠纷的疾病的严重程度与其对医疗纠纷解决途径的选择之间存在显著的相关关系。进一步的回归分析则显示，受教育程度越高，被访者选择自己直接找对方协商解决医疗纠纷的可能性越大，消极忍耐的可能性越低；长期在外务工者遇到医疗纠纷时忍着的可能性更大；引发纠纷的疾病的严重程度越低，被访者选择忍了算了的可能性越大。总体上，本文的三项研究假设在一定程度上得到了验证。因此，研究者在纠纷解决方式的定量研究中忽视同类纠纷的内部差异的做法需要被检讨。

至于农村居民偏向于非正式的医疗纠纷解决途径，这一状况不难理解。一方面，专门的医疗事故鉴定、正式的医疗纠纷解决途径以及独立的第三方医疗纠纷处理机制，对于农村居民而言遥远而陌生。在这种情况下，回避忍耐或者自己找对方协商便是农村居民处理医疗纠纷的常见方式。另一方面，作为个体的纠纷当事人与作为组织的医疗机构打官司，通常组织化程度高的医疗机构更具优势。正如格兰特（Marc Galanter）所指出的，“组织与个体打官司的胜诉率远高于组织与组织打官司。个体与组织打官司所遇到的困难远多于个体与个体打官司”。关于这一点，布莱克在“案件的社会结构”理论中有详细的阐述。因此，农村居民组织化程度较高的医疗机构的可能性是比较小的。

本文的分析结果对于引导农村居民选择合理的医疗纠纷解决方式有一定的借鉴意义，尤其是有助于改善农村居民用忍着的方式消极处理医疗纠纷。首先，纠纷当事人的受教育程度对于医疗纠纷的解决有重要影响，提高纠纷当事人的受教育水平（如普及相关的医疗知识和法律知识）有助于增强其解决纠纷的能力。其次，鉴于身体健康状况不佳的纠纷当事人更可能用忍着、息事宁人的方式来处理医疗纠纷这一状况，相关部门对这一类人应给予特殊关注，如有针对性地提供一些便捷的服务等。最后，针对在外务工的纠纷当事人在遇到医疗纠纷时更可能忍着的情况，正式的医疗纠纷解决方式应该考虑这一群体的现实状况，尽可能简化相关程序，缩短纠纷处理的周期，降低纠纷当事人的时间成本等。

注释

合同纠纷论文范文第14篇

论文关键词 民间规范 纠纷解决模式 庭所共建

一、从一起农村赡养纠纷切入：问题的提出

2012年2月，新年伊始，家住C市Z镇某村的W姓老人一纸诉状将自己的几个儿女告上了法庭。W老人现年85岁，其老伴已于十几年前去世，她与几个子女间的纠纷始于2010年底的一场车祸。事情的经过大致如下：W老人膝下育有二个儿子和一个女儿，按照农村的习俗，老人由两个儿子轮流赡养，各家尽着自己的本分，相安无事。直到2010年底，大儿子在一场车祸中丧生，这种平和的状态就此被打破。大儿媳和大孙子搬到了C市市区居住，他们认为再承担赡养老人的义务多有不便，于是提出将老人送往敬老院，费用两家分摊。但是，小儿子提出按照农村的习俗，家有儿子而将父母送往敬老院是一件非常“丢脸”的事情，所以，小儿子坚决不同意将母亲送往敬老院的做法。至于出嫁的女儿，由于在传统观念上已经被界定为“外人”，所以也不便发表意见，双方就老人赡养问题经多次协商仍未达成一致意见。结果，大儿媳在瞒着二女儿、小儿子的情况下偷偷将老人送到了敬老院，四个月后，得知这一情况的小儿子又将老人从敬老院中接回，并找到嫂子和姐姐摊牌，小儿子提出三家轮流赡养老人一年的建议，遭到其大嫂和姐姐的一致反对，而后矛盾更加激化，小儿子也开始怠于履行赡养义务，出现W老人生活无人照料的情况。村委会多次上门做工作，终无结果。

于是，到2012年2月1日，老人在村委会的帮助下一纸诉状将大儿媳、二女儿、小儿子告上了法庭。

法庭首先组织双方当事人进行了诉前调解，调解的过程中，双方形成了两种赡养老人的方案：（1）小儿子提供居所给W老人居住；老人生活的其他方面由三个子女轮流赡养。（2）老人住往敬老院，日后因老人日常生活、生病住院等所生一切费用由三家分担。由于小儿子的坚持，双方选择了第一种方案，并签署了调解协议。

令人没有想到的是，纠纷并未就此终结，由于对调解结果不满，二女儿拒不同意按协议执行。二女儿提出，按照农村的习俗，如果家中有儿子，那出嫁的女儿对自己的父母应当是“生不养、死不葬”，当然，与此相对应，女儿也“自然“不享有对父母遗产的继承权。这样一来，刚达成的调解协议再一次作废，双方进入到诉讼程序。

3月15，C市法院Z镇人民法庭对该案进行了开庭审理，双方还是各执己见，大儿媳要求将老人送往敬老院，费用分摊；小儿子要在家养，而且是每家轮流照顾一年，费用分摊；二女儿就是不养，遗产也不要。由于双方意见分歧较大，所以法庭并未当庭作出判决。

又过了3天，3月18日，纠纷的处理迎来转机。原告W老人找到法院要求撤诉，原来双方当事人迫于周遭舆论压力，再加上亲戚朋友们的劝解再次坐了下来协商，最终，双方达成了和解协议，并请求人民法院确认。协议内容如下：（1）自协议达成之日起，老人由小儿子赡养，提供居所，并照顾老人的日常起居。（2）老人名下所有财产（包括银行卡上现有一万余元、每月遗嘱补贴1400余元）归小儿子支配，此外，大儿媳每年补贴给小儿子家5000元，作为对老人的生活补助。（3）二女儿不承担任何赡养老人的义务，老人去世之后，二女儿不享有任何继承权。老人名下所有遗产由两个儿子继承。纠纷至此告一段落。

透过本案，笔者试图通过分析这起带有中国传统法律文化色彩和基层特殊本质的赡养纠纷的处理过程，揭示出当事人借助了哪些传统和现代性规范以及与之相适应的纠纷解决机制，进而分析这些规范和纠纷解决机制在处理和调和各类矛盾纠纷的过程中可能具有的利弊。最终，基于上述分析，探讨一下基层纠纷处置的可选机制。

二、纠纷解决的可选模式及其利弊

简单观察就不难发现，在这起农村赡养纠纷解决的过程中，当事人至少尝试了或者说试图求助于三种可能的纠纷解决方式，以化解他们之间的矛盾纠纷。这三种纠纷解决方式是：协商（和解）、调解和诉讼。它们在推进纠纷解决的过程中或多或少、或显或隐的发挥着作用，最终综合导向了纠纷的成功解决。但是，值得我们注意的是，当面对这起略显复杂的农村赡养纠纷的时候，上述三种纠纷解决方式无一例外地呈现出其各自独有的优势和难以避免的缺陷，没有哪一种方式可以单独妥善处理或者说从容应对这一纠纷解决的需要。

（一）和解——最初也是最终的纠纷解决方式

有意思的是，当大儿媳、二女儿、小儿子就W老人的赡养问题发生纠纷之后，他们第一时间也是最初选择的纠纷解决方式就是协商和解。

和解，是指当事人之间通过平等、友好协商从而就某一事项形成合意化解分歧的一种纠纷解决方式。和解作为农村社会最常见的纠纷解决方式，其优势在于成本低廉，同时符合农村社会“和为贵”的价值追求，有助于维护作为社会生活共同体的村民之间的情感和生活纽带。因此，在普通农村民事纠纷解决的过程中，和解的天然优势明显，也最常被采用。

但在这起赡养纠纷解决的初期，和解却为何未能发挥其天然优势，从而第一时间化解这起矛盾纠纷呢？

问题就在于和解作为一种社会纠纷解决机制，缺乏必要的外在强制力保障。和解严格依赖于当事人双方的自愿协商，而在这一纠纷发生初期，当事人双方明显带着极大的“情绪”，再加上为了避免对方当事人认为自己一方“服软”从而在日后的“交手”中吃亏，在纠纷处理的初始阶段，双方当事人都选择固守自己一方的主张，寸步不让，这就使得和解的前提条件始终得不到满足，制约了其作用的发挥。

至于说，和解为什么又会被选择成为这起纠纷最终的解决机制？这就说明经过法律、司法、舆论、亲情等一系列因素的发酵，最初制约和解发挥作用的不利环境和因素得以逐步消除，在时间的流逝中、在纠纷处理的过程中和解成就了其作用发挥所需的条件，究竟这样的过程如何实现？我们将留待后文探讨。

（二）调解——社会力量的介入

调解——无论是人民调解还是司法调解——都标志着社会力量对于这起纠纷解决的干预。由于当事人双方的不断僵持，W老人的生活越发的陷入困境，纠纷解决的迫切性增加，这就要求社会力量——村委会、镇调委会、司法行政部门乃至法院——介入纠纷的处理，从而增进纠纷迅速解决的可能。而在诸多由社会力量参与的纠纷解决的可能方式中，首要的便是调解。

调解是指中立第三方——可以是村委会、基层人民调解组织、法院诉前调解委员会等依据一定的社会规范，在各纠纷主体间传递和沟通信息，进而厘清事实、辨明道理，最后促成双方当事人就争议事项达成一致意见的纠纷解决方式。毫不夸张的讲，调解是“中国式智慧”的集中展现，它程序灵活简便，可以有效避免法院诉讼程序僵硬性和繁杂性的弱点，避免当事人可能的诉累。同时，在调解的过程中，也不必拘泥于法律的条条框框，可以充分吸纳“民间规范”中的合理部分作为纠纷解决的依据，因此，调解与中国各地区特别是农村地区习俗和惯常做法丰富的现实相契合。在日常民间纠纷的解决过程中发挥了不可替代的作用。

但是从本案的处理过程来看，调解作为一种纠纷解决方式的弱点也暴露无疑。事实上，在本案的处理过程中，在法院的主持调解下，各方当事人达成过一份调解协议。但是却因一方当事人的拒不履行成为了一纸空文。这就突出反映了调解协议效力不足的弱点，由于我国现行法律对于调解协议性质的认定较为模糊，司法实践中也大多将它视为“类合同”性质，使得当事人各方未能形成对于调解协议的必要尊重。再加上普遍存在于当事人以及作为调解主持者的村委会、基层人民调解组织、法院诉前调解委员会等工作人员中间的“诉讼才是纠纷最终解决方式”的观念的影响，导致了只要当事人一方对调解结果稍有不满，便会选择违反协议约定，转而寻求诉讼解决的局面。正如本案所呈现的这种状况，严重制约了调解作用的发挥。

（三）诉讼——社会正义的最后一道防线

“司法最终救济原则”是关于纠纷处理的基本原则，由于法庭诉讼必须按照既定的程序进行，同时，作为法院裁判依据也就是纠纷解决依据的法律是预先被制定好的，这就有效保证了纠纷处理结果的可预见性，最大限度地排除了个人恣意的可能，从而有助于导向一个更公正的结果。同时，作为官方确认的最具权威的纠纷解决方式，作为诉讼产物的司法判决具有国家强制力保障，确保了判决结果的落实。这也就是为何诉讼被认为是“社会正义的最后一道防线”。

但是，这最后一道防线却并非在任何一类纠纷的解决过程中都具备优势，在基层熟人社会环境下传统民事纠纷的解决过程中，诉讼面临的挑战尤其明显。具体到本案的处理，W老人的三个子女之间就老人的赡养问题虽然已经矛盾重重，但他们在外在舆论和内在观念的作用下，仍然“抵触”着法院的判决，选择在法院民事判决下达之前以协商方式终结纠纷，避免“家丑”进一步的“外扬”，以此结束邻人们的“非议”。在这里，倒不是说，法院判决得出的结果会对各方当事人造成经济上如何的不利益。但舆论上的巨大压力是当事人不愿去承受的，所以说当事人各方选择了妥协，最终达成了一致意见。再加上传统民事纠纷中——无论是家庭抚养、赡养还是邻里关系间——所需承担的义务往往具有严格的人身性，此类义务的履行依赖于当事人的自主行为，不是靠法院强制就能妥善处理的，因此，在此类纠纷的处理过程中，法院作出的生效判决还会面临“执行难”的挑战。为此，在基层传统民间纠纷的处理过程中，诉讼绝不是最佳之选。

三、联合调处机制的建立——以“庭所共建”为依托

本案所涉及的这起赡养纠纷的解决呈现了一个奇怪的过程。当事人各方在面对纠纷时的第一选择是协商和解，却又因各自的“情绪”以及“害怕过早让步会吃亏”的心态的作用下致使和解失败；和解失败后各方当事人转而寻求公权力介入调解，调解达成的协议虽然符合成文法规范的要求，却因与“民间规范”抵触而遭到一方当事人抵制而作废。最终，难以避免的，纠纷进入到诉讼程序，但就在法院做出判决之前，当事人各方却又在舆论压力作用下重新回到了问题的起点?，经过协商解决了纠纷，就W老人的赡养达成了一致意见。而这份和解协议从内容上看又彻底背弃了成文法规范的要求，转而接受了“民间规范”的调整。整个纠纷的处理过程一波三折，充分展现了两种规范间的角逐以及各自的张力。也为我们研究传统民间纠纷的解决机制提供了一个理想的模版。

合同纠纷论文范文第15篇

关键词： 电视媒体 社会纠纷 多元化 解决机制

社会学认为，社会纠纷是各种利益关系之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己月的的互动。在社会生活中，由于思想观念的差异以及利益的复杂性，人们形成了复杂多样的奉十会关系和社会矛盾，矛盾发展到一定程度就会产生冲突。而社会秩序正是在社会行动者的利益冲突、角色冲交基础上形成的。可以说，只要人类社会存在。社会纠纷就会存在。

我国传统文化典籍中有许多关于社会纠纷及其解决的记载与评述。中国历史上有息讼观念的盛行，因此很多社会纠纷是通过封建家长出面协调，邻里地甲调解等方式解决的。学术界对此的认识最早可见于费孝通先生的经典著作《江村经济》和《乡土中国》。在研究纠纷解决方面，就日前的研究现状而言，仍是法学(法社会学、法人类学、经济法学等)与社会学(包括政治社会学)有较多的研究成果。法学界大多从法学的层面、政治学的层面，从法治的精神与角度提出问题与分析问题。而大众媒介在社会纠纷解决过程中是否能发挥作用，能发挥怎样的作用，学者们还鲜有论及。

国外学者的“社会冲突论”、“政治参与论”、“集体行动理论”、“博弈论”等，均对社会纠纷的机理及其解决有所涉及与论述。其中引人注月的是“社会冲突论”与“博奔论”。“社会冲突论”重点研究社会冲突(纠纷)的起因、形式、制约因素及影响，分析了其机能，并指出这些机能的实现，能使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和加强。“博弈论”研究互动决策，其对于博弈要素、博弈类型的描述恰可分析各种纠纷的缘起与解决。而关于社会纠纷的解决实践，在人类社会早期，往往依靠的是决定于人们力量对比的私力救济。随着公共机构的出现与强大，私力救济逐渐被以国家、法庭、监狱等为表征的公力救济所取代，建立起了以司法为中心的纠纷解决机制。

多元化社会纠纷解决机制是指在～个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的动作协调系统。有学者分析说。其实质是将国家通过法院所垄断的纠纷懈决权逐步向社会回归，实现纠纷解决机制的从国家到社会的总体演变，在法院的周嗣组织培植多种形态的纠纷解决机制，构造出一套“以社会为依托、以法院为核心的纠纷解决系统”。

在这一系统中，诉讼纠纷解决方式和各种非诉讼纠纷解决方式共同构成了纠纷解决方式的可选择性。20世纪6()年代，ADR概念在美国兴起。ADR，即Alternative DisputeResolution，又称之为替代性纠纷解决机制。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式+亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”。这样在一个社会中，诉讼纠纷解决方式彰显司法的尊崇与权威，非诉讼纠纷解决方式以协商、调解、仲裁等达到和解的目的。

当各种庞杂行政与法律的手段，让人们疲惫不堪之时，大众传媒开始被人们越来越多地使用。其中电视终结者模式(TV trouble shooter)充分展现了传媒的威力。美国传播学者大卫·阿什德在其《传播生态学》一书中，对其运作方式作了如下的归纳：电视秀倾向于曝光并把个人的争端转换为能被观众认识的广泛的“争端”类别的一个案例，而观众指望能反过来把自己的申诉写信告诉TvT，从面延续这个循环(即把个人的争端曝光一转换为公众关注的问题一引发更多的个人申诉一再曝光……)。TvT的成功在于推动了纠纷快速和公平的解决，其示范作用使得通过大众媒介解决纠纷的方式为许多政府和各种非政府组织共同倡导。

我国目前正处于体制、观念和利益关系的调整期。市场经济条件下，社会利益主体的多元化必然导致不同的社会纠纷。同时，由于经济体制和社会结构的深刻变革，以及客观上存在的社会不公平现象，使得很多社会成员特别是弱势群体生存质量降低，生存难度加大，极易导致社会纠纷。以唯物辩证法的视角来看，和谐与冲突、贫穷与富裕等矛盾总是相依共生、互相转化的，和谐与冲突并不具有天然的排斥性。存在社会纠纷并不可怕，可怕的是社会纠纷产生以后不能够得到妥善解决。一个健康的社会并不回避社会纠纷，而是积极主动应对纠纷和解决纠纷。社会纠纷的复杂多样性决定了必须要建立多元化的社会纠纷解决机制，只有建立完善的社会纠纷解决机制，才能够有效化解社会矛盾，维护正常的社会秩序，实现社会和谐。

笔者认为，可以从以下视角来理解多元化社会纠纷解决机制，即在充分考虑社会纠纷发生、发展规律以及利益格局的基础上，在不违背法律禁止性规定和不损害社会公共利益的前提下，提供多种可以选择的方式来解决争端的社会救济机制。社会纠纷解决方式的多元化是各圜纠纷解决机制的一个普遍特征。目前，我国已建立起了包括和解、调解、仲裁，行政裁决、行政复议、申诉、信访、诉讼等各种方式在内的纠纷解决机制。但是，由于当前我国礼会纠纷总量较大，纠纷处理难度不断加大，现有的机构及力量不足以应对社会纠纷的解决。很多社会纠纷的解决存在着随意性大、解决方式不够系统科学、解决程序不够稳定合理等问题，社会纠纷解决的效果不能令人满意。因此，如何整合社会力量和资源，构建多元化纠纷解决机制，建立活而不乱，活而有序的社会秩序，成为社会主义和谐社会建设中的重要命题。在多元化社会纠纷解决机制中，电视媒体可以发挥重要的作用。

电视用声波和光波信号直接刺激人们的感官和心理，以取得受众感知经验上的认同，忠实再现讯息的形态，对受众形成强大的冲击力和感染力。凯尔纳曾经这样表述电视对社会的影响：“当今，电视是文化象征的主要表现者。电视上的图像既是主观规范性的又是客观描述性的。它不仅用图画展示社会上的新鲜事，而且还引导人们怎样去适应社会秩序。在实践中，电视媒体以报道社会纠纷为己任，参与纠纷的调解、促成纠纷的解决，在考虑收视率等经济利益因素的同时，也展现出了电视媒体勇于承担社会责任的良好形象。由此观之，电视媒体在化解社会纠纷、减少社会冲突对立、维护社会稳定方面可以发挥重要作用，成为多元化社会纠纷解决机制中的重要环节。

随着信息时代的来临，信息传播的方式、途径以及大众媒介对社会的影响方式，都发生了深刻的变化。传统的以正面宣传为主和强调大众媒介宣传教化功能为核心的社会纠纷传播理念，已经很难适应信息时代的需要。英国历史学家巴勒克拉夫说：“社会科学当前最明显的缺点是缺乏时问元，缺乏深度，这种深度不可能产生于对社会作静止的研究。只有研究社会不断的变化中呈现自己的各种力量的动态格局才有可能达到一定的深度。…‘看电视，还要用电视”，央视经济频道改版后这句响亮的广告语。更是恰如其分地道出了电视媒体介入社会纠纷解决的价值与意义。

社会纠纷发生以后，最初是被限制在相对的社会主体之间，可以通

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过法律规范加以调整。但是，当社会纠纷进一步发展后就可能演变成破坏现有生存秩序的冲突。电视媒体在社会冲突的发生、演变、调合的过程中，既可以帮助释放社会大众的情绪和意见，对相关社会机构形成解决纠纷的舆论压力，也可以通过公开讨论等途径使纠纷得以解决。具体来说，电视媒体在多元化社会纠纷解决机制中可以发挥以下几个方面的作用：

第一，社会整合。传播学先驱拉斯韦尔说，在外界环境发生变动时。“传播”能联系协同社会各部分成员以应对环境变化。媒体是公众获取信息资源的重要通道，媒体提供的全面、系统、确切的信息能帮助人们准确认识社会纠纷的本质及发展趋势。电视媒体主要通过提供信息服务和公共话语平台，调度信息，服务公众，有时甚至直接参与讨论，通过影响公众的思想和行为，进而从精神和物质两个层面促进社会秩序的建立和优化。从社会和公众的层面看。每当社会纠纷发生后，人们首先会评估自己与事件的关系，其中的利益相关者需要持续的信息决定如何行动。政府和社会机构职能部门也迫切需要相关信息来部署行动。

在社会纠纷的解决过程中。信息传播既是对客观现实的反映，同时叉可以发挥积极的社会动员作用。电视媒体在这方面具有形象直观的优势，2008年的重庆出租车罢运事件中，重庆市委书记薄熙来与出租车司机、市民代表座谈，电视媒体进行了长达两个半小时的电视直播，开国内电视媒体参与社会纠纷懈决的先河。由于直播形式的新颖性，人们把焦点从罢运转移到政府对问题解决的每一进程，媒体成为政府活动的舞台，媒体的报道也一步步改变着受众对政府的看法、态度。这一社会纠纷解决的过程中，电视媒体的社会整合作用体现得淋漓尽致。

第二，化解矛盾。白岩松曾经就中国电视的功能，给出过“解密、解闷、解读、解气、解决”的定义。其中最后“两解”是新时期社会赋予电视媒体的新责任。随着时代的变迁和社会政治的发展变化，电视媒体的功能日益丰富多彩。新涌现的电视节目既有解闷型的，也有解密型的，但是社会影响最大的当属“民生投诉”、“民生调解”、“民生帮忙”等寻求解决社会矛盾和社会问题的节目。这一现象表明：

首先，大量的民事纠纷、社会矛盾需要公正公平、快捷的解决平台。通过法院解决纠纷的成本过高，使得老百姓渴望找到一条更快捷的解决机制。于是，不找法院找记者成为许多普通群众解决纠纷时的首选。其次，我国司法制度素来倡导以调解方式化解矛盾，这为媒体参与调解，化解社会纠纷提供了空间。电视媒体有着广泛的影响力，可以集中优质资源，集结社会智慧，搭建公平公正的快速调解平台；最后，公众普遍认识到媒体的力量，看到了媒体是一个解决问题的途径。上述种种现象表明电视媒体在承担调解民事纠纷、化解社会矛盾这一社会功能时，不仅有社会需求、还有形象基础和群众基础。

第三舆论引导。哈贝马斯认为一个社会中理想的情况是在相对于国家政权之外的公民社会中，各种利益团体、政党可以通过大众传媒就关乎自身利益的问题进行广泛的政治辩论和交流，从而影响政治进程。尽管我国的大众媒体仍然隶属于政治权力领域，但传媒的信息组织属性和利益组织属性已充分凸现出来。不仅如此，我国传媒还己开始具有了评判和制约的功能，在很多问题上也开始反映普通公众的呼声。“社会纠纷导致的公共危机往往起于谣言和小道消息，盛于社会恐慌，终于信息的公开、透明。信息越公开、越充分、越及时越好，越有利于减少社会恐慌和消灭谣言，越有利于尽快妥善解决纠纷。舆论一方面把真实信息在第一时问以最快速度传播给人们，同时也把社会舆情真实、客观、全面及时地反映到决策部门；另一方面，舆论也将政府决策部门已经做出的决策及决策的有关法律法规依据快速地传递给人们。及时动员和约束人们执行和遵守。

舆论就是意见，是集合性的、规模化的、群体性的意见；而只要是意见，是看法，就可能似是而非，就会有正确和错误。舆论是有方向的，舆论中包含着明确的或者隐蔽的价值指向，不管是方向还是指向，并不都是合理的、应当的。因此，舆论引导是必要的，也是重要的。引导舆论的主体很多，引导舆论的方式也很多。但通过新闻媒体进行舆论引导，也许是最有效的方式。“”电视媒体不只是通报信息和报道新闻，它还有更为重要的责任，这就是理直气壮地坚持正确的舆沦引导。

在社会纠纷发生时，媒体往往成为公众关注的焦点，其观点与态度直接影响着公众的认知和情绪，此时的媒体舆论所产生的作用就举足轻重。电视媒体需要正确地解读事件，恰当地发表评论，促成上下左有的有效信息沟通、意见对话、情感交流，就是最好的舆论引导。在现代信息社会中，政府、媒体和公众是大众传播系统的三个基本角色，媒体在公众与政府之间，在不同的社会利益群体之间，在不同社会阶层之间，以及在不同的媒体之间，能够建构起信息沟通、意见对话、情感交流的中介平台，是实现舆论引导的基本方式，也是正确方式。方式正确了，结果才有可能正确。

第四，舆论监督。社会纠纷既是社会存在的常态也是社会存在的非常态表现。之所以说它是常态是因为任何社会形态都无法避免社会纠纷的存在，所谓非常态在于几乎所有的社会纠纷都与不当或者错误言行有关。社会纠纷的非常态是由不正常的常态累积而成的，是不正常的常态的积淀爆发。因此，社会纠纷的背后总是会隐藏着一些阴暗的甚至是丑恶的元素。电视媒体只有敢于直面丑恶，才能赢得公众的信任。

在这里特别需要指出的是，政府是公共利益的代表，自然是电视媒体舆论监督的重要对象，却不是唯一对象。我们知道，社会纠纷往往涉及到复杂的利益关系，在社会纠纷发生、解决的过程中，会伴随其他附带问题，而且，并不是所有人都希望社会纠纷能够得到及时有效化解。有些人和社会势力会心怀叵测，推波助澜，以牟取利益。因此，电视媒体作为环境的监测者、社会的守望者、公共利益的服务者，有责任“眼观六路，耳闻八方”，对各种杂音和不当行为，以及错误做法，进行批评和揭露，营造健康的、良性的、有利于事件有效解决的舆论环境。近年来，各地政府对电视媒体舆论监督的功能有了更为全面的认识，开始通过利用电视媒体化解社会纠纷。形象直观的特点，将全部内容实时公开。官方与电视媒体相互配合，及时纾解了积郁于民间的质疑和怨气，_为事件的妥善解决赢得了民心和效率。

事实上，电视媒体在多元化社会纠纷解决机制中可以发挥的作用不止上述四个方面。限于篇幅，本文无法更进一步进行讨论。但可以看到，电视媒体无论是从社会层面，还是从个体层面都承担着重要的社会责任。尤为重要的是，电视媒体并不是单向度的付出。电视媒体在参与社会纠纷解决的过程中，若能站在客观与公正的立场上，争取公众的信任，维护公众的利益，并且遵守国家的法律和新闻职业道德，同样可以从政府以及观众那里获得良好的传播效果和公信力。