法制现代化论文范文

法制现代化论文范文第1篇

关键词：法制现代化；法律文化；法律传统

一、法制传统与现代法治关系的思路把握

(一)法律传统的内涵

法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。

(二)法律传统的深远影响

随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究

从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。

二、传统法律文化与现代法制的融合

(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。

(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合

在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。

法制现代化论文范文第2篇

近代新式法学教育自清末兴盛后，到民初仍沿着强大的惯性在运行并保持着快速发展的势头，所不同的则是将法政学堂改称为法政专门学校。这一时期新式法学教育潮流的激荡起伏、奔腾分衍，不仅表现了民初社会政治法律发展对教育变革的急切呼唤，而且也折射出志士仁人对法制现代化的执著追求，是近代中国社会急遽变迁下法学教育由传统走向现代的结果，对我国传统法律的现代化变革产生了深刻的影响。 一、民初法学教育的进一步发展 民初，中国在政治制度上实现了由封建帝制到民主共和的历史转变。在辛亥革命民主主义精神的指导和鼓舞下，民初的壬子—癸丑学制既继承和发展了清末学制的合理部分，又批判和改进了它的不合理部分。经过此后逐步深化的教育改革，1922 年诞生的新学制———壬戌学制， “奠定了我国现代教育制度的基础”。由于民初学制正处于历史的转型期，高等教育的先天不足导致理工类生源奇缺，文科类却因政体变革的特殊需要形成法政专业的一枝独秀。其发展之迅猛，与清末相比，有过之而无不及。对此，黄炎培深有感触地说：“光复以来，教育事业，凡百废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥唯法政专门教育。尝静验之，戚邻友朋，驰书为子弟觅学校，觅何校？ 则法政学校也；旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？ 则法政学校也；报章募生徒之广告，则十七八法政学校也；行政机关呈请立案之公文，则十七八法政学校也。”黄炎培的这番话生动地描绘了民初法学教育遍地开花、盛况空前的局面。据统计，1916 年8 月至1917 年7 月，全国共有专门学校65 所，其中法政科就高达32 所，占49. 2 %.与此同时，为适应民初社会发展和经济文化建设的需要，法学高等教育体制也进行了重大改革。 在1912 年10 月教育部颁布的《专门学校令》中，高等学堂被改为专门学校，以“教授高等学术，养成专门人才”为宗旨。其中，法政专门学校得到了充实，分为法律、政治、经济3 科。但旧教育向新教育的转变，难以一蹴而就。民初法学教育的发展充分证明了这一点。民初法学教育的兴旺仅仅表现在量的增长上，其教学质量却相当糟糕。当时各地法政专门学校承清末旧制，多于本科、预科之外办有别科，还有不设本科而专设别科者。从民初教育部调查中所反映出来的实际情况来看，法政学校泛滥的程度相当严重。例如广东省的法政专门学校“多办别科，有本科者殊少；且学生程度亦参差不齐，非严加甄别，恐不免冒滥之弊。”民初法学教育中存在的诸多弊端与其教育部制订的法政专门学校规定相违背，严重制约了法学教育的健康发展。 针对民初法学教育貌似繁荣实则混乱的办学局面，1913 年10 月，教育部下令法政专门学校应注重本科及预科，不得再招别科新生，该年11 月，又通知各省请各省长官将办理不良的私立法校裁汰。1914 年9 月，教育部又责令各省将严格考核公立、私立法政学校。在政府的严令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之骤落。其他专门教育机关，亦多由凌杂而纳于正规。”1916 年，法科专校已降至学校总数的42. 1 % ，学生数降至55. 7 %.尽管如此，法政学校的数量仍高居各种专门教育之首。 民初法学教育具有鲜明的时代性，其一枝独秀不是偶然的，有着历史与现实的客观原因： 1. 民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。民国肇建，百端更新。资产阶级在推翻清王朝封建统治后，迫切需要对在职官员进行法律培训，使各级政府人员更新旧有知识，提高法律意识和文化素质，从而征集一批具有民主共和新知识的各级官员。尤其是在订定一系列资产阶级性质法律的高潮中，更迫切需要从西方法律制度中去寻找理论依据，急需大量的法律专门人才。可以说，适应时代和社会的需求，是民初法学教育兴盛的根本原因。 2. 受到官本位传统观念的推动。民初法政专门学校作为专门的教育机构，其宗旨在于“造就官治与自治两项之人才”， 但由于法政学子入仕做官具有相当的优势，众多学子受官本位传统观念的淫浸，出于功利考虑，竞相投身其中。蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，就一针见血地指出：“外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”民初北京政府鉴于“改革以来，举国法政学子，不务他业，仍趋重仕宦一途，至于自治事业，咸以为艰苦，不肯担任”的现状，提出“法政教育亟应偏重造就自治人才，而并严其入宦之途”的整顿方针。显然，民初法学教育兴盛有其深厚的社会和思 想基础。 3. 法学的学科特点，为其教育快速发展提供了可能。民国肇始，教育经费严重短缺，若兴办综合性大学或理工类大学，现有师资、校舍和实验仪器设备根本无法满足教学的需要。而开办法政专门学校则不然，所需经费较少，不需多少仪器设备，校舍可因陋就简。在当时一般人看来，法政学校与理工类学校不同，其主要靠教师之口授和私室之研究，每班人数略多也无妨。 加之，在自清末兴起的留日热潮中，大部分留学生进入的是法政类学校，其中一部分已学成回国，此时比较容易凑齐办学所必需的师资队伍。这些都为民初法政专门学校的兴盛提供了客观条件。 综上所述，由传统律学教育向现代法学教育的转化，是民初社会转型的本质要求和历史进步的伟大潮流。同清末相比，虽然民国时期无论在法政专门学校的制度、教育规模、学科标准、教育质量等方面，都有一定的进步，但法学教育仍过度膨胀，在人才培养质量方面仍存在诸多问题。此外，民初法学教育的大发展，虽与近代中国社会走向世界、走向现代化的总趋势相符，但也折射出千百年来的习惯势力不可能一下子失去作用。中国法学教育由传统走向现代，必将经历一个脱胎换骨的痛苦的转型过程，其对民初法制现代化的影响，给我们提供了历史的经验和教训。 二、民初法学教育对法制现代化的推进 从总体考察，民初法学教育的发展，是与社会变革、社会进步联系在一起的，对正在兴起中的法制现代化起着促进作用，这是它的积极方面，也是它的主流。这主要体现在： 1. 民初法学教育有助于普及法律知识，并培养了一大批新型法制人才。民国建立伊始，孙中山就明确指出：“现值政体改更，过渡时代，须国民群策群力，以图振兴。振兴之基础，全在于国民知识之发达。”民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩和量多质不高的问题，但也有部分法校办得卓有成效，造就了一大批懂得近代法律知识的人才。清末民初法学教育的骤然勃兴，对普及法律知识的作用也是很明显的，可以说，这一时期旧教育的崩溃和新教育的生长，促进了西方法文化在中国的传播。清末新式“学校的种种办法与其课程，自然是移植的而不合中国社会的需要，但西方文化的逐渐认识，社会组织的逐渐变更却都植基于那时；又因为西政的公共特点为民权之伸张，当时倡议者为现行政制的限制而不能明白提倡民权，但民权的知识，却由政法讲义与新闻事实中传入中国，革命之宣传亦因而易为民众承受，革命进行亦无形受其助长。所以西政教育积极方面最大的影响，第一是西洋文化之吸收，第二是中华民国之建立。”[12]而民初壬子—癸丑学制，原以癸卯学制为蓝本，自然民初新式法学教育也继承和发展了对西方法文化传播的传统。民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩，但在一定程度上促进了当时社会的法制化进程，对中国社会法律知识的普及产生了积极的影响。 2. 民初法学教育促进了法制建设，推动了西方法律制度的移植。清末，以日本学制为楷模而订立的癸卯学制，已在法律形式上基本体现了中国传统教育向现代教育的转变。民初法学教育则进一步深化了从清末开始的法学教育改革，批判和改造了它的不合理性，继承和发展了它的合理性，充实和发展了清末法学教育的内容和体系。在西法东渐的大背景下，西洋法学对民初法学教育产生了深刻影响。由于“民国仅仅继承了大清帝国为数有限的法律文献，而又无法读懂西洋法律书籍，这便很自然地转而求诸日本人大多以汉字写的西洋法律著作？？以北京法政专门学校为例？？学校所用教材的70 %是从日本翻译过来的”。[13]由此，民初法学教育的发展加快了资产阶级民主法律制度的建设和西方法的移植。 3. 民初新式法学教育的发展进一步推动了教育立法，促进了近代中国教育法制现代化。民初政策的制定者和法学教育工作者继承清末新式法学教育的传统，大力引进西方法学教育制度，推动了教育立法。1912 年10 月，教育部颁布《大学令》，[14]大学分文、理、法、商、医、农、工七科。1913 年1 月，在教育部公布的《大学规程》中，[15]法科又细分为政治学、法律学、经济学三门，并详细拟定了各学科的学习科目。自此，大学学科门类有了比较完整明确的划分，课程设置的规定也大体适应甚至个别超前于民初社会发展和经济文化建设的需要。针对私立法校办学质量的低劣，1913 年11 月，教育部又为此专门颁发了《1913 年11 月22 日教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改办讲习所》，[16]进一步调控法学教育的规模，整顿法学教育 秩序，提高法学教育的质量。 民初法学教育立法体现了社会发展的规律和趋势，适应了民初社会生活及其主体的利益需要。在新式法学教育立法的带动下，民初陆续制定并颁布了涉及教育行政、学校教育、留学教育等方面的一批教育法规，从而建立起了资本主义性质的教育法律体系。其虽带有浓厚的封建色彩，但毕竟对民初资本主义教育起到了确立、规范和积极推进的作用，为民国教育法制现代化奠定了坚实的基础。 总之，民初法学教育的勃兴及其立法活动，是近代中国社会变迁中教育转型的必然，是西方教育立法影响的结果，它推动了近代中国教育法制历史演进现代化。可以说，民初法学教育及其立法活动，总体上体现了近代资本主义教育的基本精神，顺应了世界教育发展大趋势和教育法制现代化的基本走向。 三、民初法学教育对法制现代化的消极影响 民初法学教育的发展为我国法制现代化的发展开辟了广阔的空间，创造了无限生机。但民初法学教育的发展也出现了偏差，存在着种种弊端，对我国法制现代化的发展产生了一定的阻滞作用。这主要表现在以下方面： 1. 民初法政专门学校过度兴旺，造成教育的结构性失衡，导致法政毕业生相对过剩、质量下降。民初法政专门学校数量居于专门学校首位，大约占专门学校的一半，其结果是法政专门学校过度兴旺，法政毕业生相对过剩。郭沫若回忆说，辛亥年间“法政学校的设立风行一时，在成都一个省城里，竟有了四五十座私立法政学校出现”。[17] 据统计，1912 年全国专科学校学生共计39 633人，而法政科学生为30 808人，占77. 7 %；1914 年全国专科学校学生共计31 346人，法政科学生为23 007人，占73. 3 %；到1920 年，法政学校学生占全国专科学校学生之总比例，仍达62 %以上。[18]民初法学教育的畸形繁荣，使此时教育内部结构比例严重失调，造成法政学生相对过剩而其他门类毕业生相对紧缺。 民初法学教育发展在规模失控的同时，其教育质量也难以保证。民初不少法政专门学校，尤其是一些设在地方的私立法政专门学校并不具备基本的办学条件，它们的创办多由利益驱动， “借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至。”[19]私立法政专门学校泛滥的程度已相当严重，其教学质量自然毫无保证，结果使法政人才培养陷入到名不符实的尴尬境地，无法适应时代和社会的需求。 2. 民初法学教育模仿有余而创新不足，严重脱离中国国情，致使仕途拥滞，并在一定程度上加剧了政治的腐败。由于清末民初勃兴的新式法学教育的样板是西方法学教育，在中国没有先例可循，因而在创办新式法学教育的过程中只好照搬照抄西方法学教育模式。以民初学制为例，壬子—癸卯学制效仿德国，壬戌学制则承袭美国。人们满以为新式法学教育制度引进后，就能造就满足社会转型所需要的法制人才，但历史的发展却告诉人们，西洋教育不能整体照搬到中国来，必须斟酌中国国情，作出适当的选择。民初在引进西方教育制度并建立新式教育后，其实际状况是：“凡所以除旧也，而旧之弊无一而不承受，而良者悉去矣；凡所以布新也，新之利未尝见，而新之弊乃千孔百疮，至今日而图穷匕现。”[20] 民初刻意追求的新教育精神，受到了科举陋习的侵蚀。就民初新式法学教育而言，其宗旨在于“造就官治与自治两项人才”，但此时学生受“学而优则仕”的引导， “以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏莸并进”，亟亟乎力图“以一纸文凭，为升官发财”铺路。[21]因而民初“专门法政教育，纯一官吏之养成所也？？萃而为官吏则见多，分而任地方自治之事则异常少见也”，[22]使得地方自治人才缺乏，地方自治事业难以推进。 为克服青年学生热衷仕途之弊端，民初规定对于法政专门学校的毕业生“不得与以预高等文官考试及充当律师之资格”，[23]欲以此堵住法政学子进入仕途的通道，但收获甚微。据梁启超估计，民国初年全国“日费精神以谋得官者，恐不下数百万人”，[24]其中法政专门学校的学生就是求官大军中的主力之一。 为求得一官半职以遂心愿，法政专门学校的学生四处奔走，钻营请托。1914 年，北京举办知事考试期间，学习“政治法律者流咸集于各馆，长班颇为利市，考员亦复打起精神到处探询何人可得试官。”[25]大批法政学生跻 身仕途，腐蚀败坏了社会政治，“凡得官者，长官延揽百而一二，奔竞自荐计而八九，人怀侥幸，流品猥芜”。[26] 综上可见，民初新式法学教育在促进中国法制现代化的历程中发挥了积极作用，但是，民初法学教育的畸形繁荣，导致在发展过程中又出现了种种问题，拖了我国法制现代化的后腿。这充分表明，民初法学教育改革并非一蹴而就，中国法制现代化是在曲折中前行的。 注释： 高奇：《中国近代学制》， 《百科知识》1980 年第9 期。 黄炎培：《教育前途危险之现象》， 《东方杂志》1913 年第9 卷第12 号。 参见《1916 年8 月—1917 年7 月全国专门学校统计表》， 《新教育》第4 卷第5 期。 参见朱有王献主编：《近代中国学制史料》第3 辑上册，华东师范大学出版社1990 年版，第593 页。 [12]参见舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961 年版，第314 页，第241 页。 黄炎培：《读中华民国最近教育统计》， 《新教育》1919 第1 卷第1 期。 参见宋方青：《中国近代法律教育探析》， 《中国法学》2001 年第5 期。 [23]参见袁世凯：《特定教育纲要》，载舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961 年版，第263 页。 李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998 年版，第53 页。 《孙中山全集》第2 卷，中华书局1981 年版，第424 页。 [12]舒新城编：《近代中国教育思想史》，中华书局1929 年版，第111 —112 页。 [13]刘伯穆：《二十世纪初期的中国的法律教育》，王健注译， 《南京大学法律评论》1999 年春季号。 [14]参见《教育杂志》第4 卷第10 号，1913 年1 月。 [15]参见《教育杂志》第5 卷第1 号，1913 年4 月。 [16]参见《教育杂志》第5 卷第10 号，记事，1913 年11 月。 [17]郭沫若：《学生时代》，人民文学出版社1982 年版，第7 —8 页。 [18]参见教育部编：《第一次中国教育年鉴》丙编，上海开明书店1934 年版，第145 —146 页。 [19][21]参见竞明：《法政学校今昔观》， 《教育周报》1914 年第51 期。 [20]蒋百里：《今日之教育状态与人格》， 《改造》第3 卷第7 期。转引自丁钢、刘琪：《书院与中国文化》，上海教育出版社 1992 年版，第178 页。 [24]梁启超：《作官与谋生》， 《东方杂志》1916 年第12 卷第5 号。 [25]《都门年景之点缀》， 《申报》1914 年1 月9 日。 [26]《政府大政方针宣言》， 《东方杂志》1914 年第10 卷第6 号。

法制现代化论文范文第3篇

关键词：中国特色法制现代化特征法治

实现现代法治是中国有识之士近百年的追求和梦想。但是，作为现代政治文明的法治，难以与自然经济相嫁接，更与集权政体和以宗法伦理为核心的儒家道德观念相抵晤，追求现代法治的努力几经磨难，屡遭挫折。党的十一届三全会开始以理性的眼光审视历史与现实，并将法治植根于社会主义市场经济和民主政治的肥沃土壤，逐步地、分层次地建构现代法治的制度结构与观念体系。认真分析十一届三中全会以来中国法制现代化建设所处的历史方位和和特征，有助于认识有中国特色的现代法治建设道路问题。

一、当代中国法制现代化的背景

当代中国的法制现代化开始于党的十一届三中全会，当时的中国面临着国内外一系列新情况和新问题，它决定着中国法制现代化的方向和特征。

1．经济建设和经济体制改革——中国法制现代化面临的基础性变革

中国是一个由半封建、半殖民地的社会，经过新民主主义革命和一个时间不长的新民主主义社会而直接过渡到社会主义社会的，经济基础十分薄弱。在1957年以后的近20年的时间内，我们在理论上认为可以跨越商品经济充分发展的阶段，而直接实行产品经济，在实践上则建立了一套权力过分集中的计划管理体制，从而窒息了人们为追求自身利益而焕发出来的积极性和创造性，严重阻碍了生产力的发展，尤其是遏制了现代社会建立的基础——现代商品经济的发展。而此时的西方国家，则在以计算机技术为核心的新技术革命的推动下，稳步发展。与我国相邻的周边国家或地区也进入了经济腾飞的阶段，从而对我国形成了巨大的压力。实现四个现代化，改变经济落后状况，不仅是当时人民的迫切期望，而且是中华民族自立于民族之林的刻不容缓的任务。

经济的落后和非市场化，必然影响中国法制现代化的进程。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。”⑴以行政命令为特征的计划经济压抑了个体对自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。同时，以行政指令连接起来的社会生产活动也缺乏对现代法治的社会需求。因此，通过改革推动经济的发展和市场化，既是中华民族生存的迫切需要，也是当代中国法制现代化的基础性条件。

2．改革传统的人治型政治体制的迫切要求。中国有着两千多年封建专制主义传统，“父为家君，君为国父”、“皇权至上”、“法随君出”等已经形成了传统中国的政治文化和法律文化。封建社会的政治理论和法制理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。新中国建立后，经过了七年由新民主主义向社会主义过渡的短暂时期后，就长期按照社会主义社会的主要矛盾是无产阶级与资产阶级、社会主义道路与资本主义道路的矛盾理论，指导国家的政治生活。因此，在政治体制和法制建设方面，集中批判和否定了资产阶级的自由、平等、法制的理论和制度，而对有着两千多年历史的封建专制主义制度和思想始终未进行有效的清算，使个人专制、权力集中、法外特权等封建残余，在战争年代形成并沿用下来的权力过分集中的领导体制中，以制度的形式生长和蔓延，形成了人治色彩极浓的政治体制。

这种人治型政治体制扭曲了人民的政治参与热情，抑制了民主政治的发展，导致了二十多年来一系列重大决策的失误。诚如邓小平所言：“我们过去所发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”⑵而法制现代化是一种新的制度设计，这种制度设计的核心就是民主政治，因此，改革高度集中的政治体制，完善一系列民主制度，是法制现代化的题中应有之意，是从人治走向法治的客观要求。

3．发展与稳定的两难选择。秩序和稳定是任何一个社会实现宏观管理的基础性条件。虽然发展和改革是当今中国面临的最重要的使命，然而这两项任务的实现也都要求有一个安定团结、稳定有序的社会环境。但是，改革是一个新旧体制的交替过程，体制的转换导致了利益结构的重新调整，在原有旧体制下长期相对稳定的利益格局被打破，伴随而来的是利益结构的多元化、复杂化，从而引起各种局部利益的矛盾和冲突。这些矛盾和冲突得不到及时、正确、合理的调节和处理，在一些地区、在一定条件下可能导致激化，破坏社会的稳定。

法制现代化所追求的目标之一就是人人在法制原则下去思考和行为的社会秩序状态，同时，中国的法制现代化也是从制度层面上对我国的政治、经济体制进行重新设计和整合的过程，它既以政治经济体制改革为基础，又促进和保障改革的发展，并以制度的形式反映改革的成果。选择什么样的价值目标，既促进改革，又保持社会的稳定，这是当代中国法制现代化面临的重要课题。

4．浓厚的封建人治法律传统和和几乎空白的现代法建制设。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。它给我们留下的是各种各样的封建主义文化遗产。在法律制度方面最典型的是，以人治为核心的“德主刑辅”的治国理论，立法、行政、司法合一的专制体制，刑民不分的法律体系，“刑不上大夫”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理，等等。到了近代，在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。

新中国建立后，中国向法制现代化迈开了重要的步伐。但是，随着将无产阶级和资产阶级、社会主义道路和资本主义道路之间的矛盾规定为社会主义社会的主要矛盾，开始了对“法治”、“法律面前人人平等”、“罪刑法定”等所谓“资产阶级法治观”的批判，导致了法律虚无主义思潮泛滥。到十一届三中全会之前，我们所面临的是几乎空白的现代法制建设：法律规范体系不仅数量少而且残缺不全，作为根本大法的宪法充斥着左倾思想的陈词滥调，刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等一个国家正常运转的基本法律付诸阙如；司法体制遭到破坏，检察机关被撤销，辩护制度、律师制度被废除。司法机关的职能被简单化为“阶级斗争的工具”和无产阶级的“刀把子”；现代法治观念十分淡薄。人们不仅缺乏现代社会应有的公民权利观念和守法意识，甚至对法律的权威性都丧失了信心。

二、法制现代化道路的中国特色

中国法制现代化起步阶段的历史背景，决定了中国的法制现代化有其独特的发展道路和特征，认识这些特征是把握其发展规律的关键。

1．发展方式上的政府主导性。一个国家法制现代化的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程中，国家或政府扮演的是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法制现代化发生于20世纪最后20年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国法制现代化的任务极为艰巨。这就需要有一个充分行使公共职能的强大国家来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任，从而决定了中国的法制现代化在发展方式上带有政府主导性。三中全会以来，党和政府领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念，提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短20年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有党和政府的领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

我国法制现代化的政府主导性，客观上要求维护政府的权威，但当代中国政治体制改革的主要任务就是要改变党和国家运行机制中权力过分集中的现象，扩大公民的政治参与，实现民主政治。因此，维护政府权威不能走集权、扩大权力的外延的老路，而是要通过建立一个理性化、法治化的政府，使公共权力的运行合法化、合理化来实现。因此，党和政府行为法治化，领导行为法治化，当是中国实现法制现代化的前提。

2．目标的阶段性。中国的法制现代化是一项复杂的系统工程，面对国内相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及来自国外的压力和挑战，其目标的选择必须从中国的国情出发，带有阶段性。

作为一个社会主义民主制国家，国家制度本身就是人民的自我规定，是人民的国家制度，国家制度是人民存在的环节：人不是为法律而存在，而是法律为人而存在；人民不是为国家而存在，而是国家为人民而存在。“国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”⑶可见，充分实现公民的权利与自由是法制现代化的根本目标。为此，首先要运用法律机制，确认和实现公民的权利和自由，尤其是要保障公民的政治参与权，使“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法原则落到实处。其次是形成一套完善的机制，务使一切政治组织和国家机关的权力根据法律的要求来行使，把一切政治组织和国家机关的权力纳入法制轨道，建立和健全政治组织和国家机关权力的法律制约机制，防止国家权力的滥用，防止一切公权力对公民权利的侵犯。

这样一种法治状况，是法制现代化的理想目标。三中全会以来，我国为此而作出了艰辛的努力。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法制现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标。首先，当代中国所面临的首要问题是如何尽快发展经济，解决几亿人“吃饭”和“温饱问题。在日益激烈的国际竞争环境中，能否迅速地将经济发展起来，使本国人民的生活水平迅速提高，综合国力赶上或接近发达国家的水平，已经成为国家政权最终存在的合法性基础。其次，公民权尤其是公民政治参与权的全面实现和公民权利观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，“作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障”。⑷自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。⑸第三，当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济的发展，利益阶层的分化、价值观念的冲突、民众政治参与期望的提高，对政府的凝聚力是一个严峻的考验。同时，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透，其主要手段就是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法制现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济的赶超计划也会毁于一旦。因此，分阶段实现法制现代化目标，是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序和自上而下地推进公民政治权利的实现。

3．价值取向的双重性。事物的价值是事物作为客体对主体的生存、幸福和发展的肯定关系或否定关系。凡是对人有用、有利、有益，能够满足人的某种需要，有助于实现目标的东西，就是有价值的，反之就是无价值的。法制现代化作为一种制度设计，也有一个价值选择的问题。一般说来，法制现代化的价值是多重的，包括正义、公平、平等、效率、秩序、自由、权利等等。在当代中国，法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和其基本国情基础之上的，它集中地表现为对公平与效率关系的合理解决。三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先，兼顾公平”的法制现代化价值取向。

首先，中国的法制化应当把尽快发展经济，提高效率作为其价值取向。在社会主义社会，由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定，社会主义的根本任务是发展生产力。邓小平明确指出：“贫穷不是社会主义。社会主义要消灭贫穷。不发展生产力，不提高人民的生活水平，不能说是符合社会主义要求的”⑹。因此，是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平，应成为评判一切工作的基本标准。三中全会以来，党中央和小平同志一直坚持“两手抓”的思想，即一手抓建设，一手抓法制，使法制建设服务于经济：一方面，抓紧建立和完善社会主义市场经济法律体系，为市场主体创造公平的竞争环境，使市场主体在经济生活中拥有广泛的选择自由，保障市场主体的合法利益，促进经济效率的提高，另一方面，打击经济犯罪，维护经济秩序，为经济的发展和效率的提高创造良好的社会环境。

其次，中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。人类社会的法律从其诞生时起，就同正义结下了不解之缘。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵，成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。社会正义也就自然构成中国法制现代化的价值理想。在当代中国，社会正义具体表现为：消灭阶级，消除两极分化，实现社会的共同富裕。邓小平指出：“社会主义的目的就是要全国人民共同富裕，不是两极分化。如果我们的政策导致两极分化，我们就失败了”。⑺因此，中国的法制现代化，将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向。为此，三中全会以来，我们一方面通过立法确认和保护社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；另一方面，通过制定一系列有关公民社会经济文化权利的法律法规和保护弱者群体的法律法规，如劳动法、工会法、残疾人保护法、教育法、妇女权益保障法、消费者权益保障法、社会保险法和最低工资制度等法律法规，强化法律的利益调控职能，促进社会利益需求与实现的平衡发展，解决收入分配不公的现象，在目前经济政治环境允许的情况下，最大限度地实现社会公正。

当然，公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富，在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平，充其量是自然经济基础上的平均主义。因此，经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础。在发展经济成为核心任务的当代中国，公正会带来民心的归附和政治的稳定，但是发展会在更高的基础上实现社会的公正。“效率优先，兼顾公平”反映了初级阶段的社会主义价值观，因而也是中国法治现代化的价值选择。

4．过程的非协调性。法制的现代化应该是一个立法、司法、执法、守法协调发展的过程。但是，如前所述，中国的法制现代化一方面带有政府主导性，另一方面，它是作为最强音的经济发展和经济体制改革的一种回应——为改革和发展服务，其目标的选择带有强烈的功利性。因而，其发展过程不可避免地带有非协调性的特点。在立法上，表现为立法速度快、数量多，在短短的二十年内，我国的立法已走过了西方上百年的历程。但质量不高，可操作性差，立法程序立法技术不科学，部门法之间畸轻畸重现象严重。在立法与执法和司法的关系上，集中表现为有法不依，执法不严，违法不究，甚至贪赃枉法现象严重，使立法与法律的实施之间出现较大差距。在立法和法律实施的基础和手段的关系上，表现为立法超前，基础和手段不足。许多法律制定出来，却没有或缺乏实施法律的人员和物质条件，甚至一些法律的制定没有建立在社会需求的基础之上（如80年代制定的《破产法》），因而使这些法律处于虚置半虚置状态。在法治观念上，不同层次的公民对于法治的理解存在严重不协调状态：国家领导人谈的“法治”是“治国方略”；法学专家谈的法治是指法对整个国家和社会的统治，法律具有至高无上的权威；一些执法和司法人员认为“法治”就是依法管理，甚至以法治民；而更多的老百姓认为“法治”就是规规矩矩的守法，不犯法。这样一种复杂的观念状态表明，中国当代法制现代化的目标尚不像经济现代化目标那样，为全国人民所明了和认同。

中国法制现代化过程的非协调性，是当代不发达国家在急速推进经济现代化过程中表现出来的规律性特征。它是经济上的不成熟（市场经济的不完善）在法制上的表现，同时也表明，在经济体制改革的基础上，稳步推进政治体制改革和法治观念的变革，已经成为推动法制现代化进程的关键。

十一届三中全会以来展开的中国社会变革，实际上是要完成从传统社会向现代社会的历史转型。在这一转型过程中，当代中国法制建设也呈现出现代化的发展趋势。由于文化传统和所处的历史方位，中国的法制现代化必然带有自己的特征。认识这些特征的目的，在于将中国的法制现代化置于现实可行的基础上，客观地看待其进程中的成绩与不足，既克服不顾国情，追求抽象的法治理念的理想主义，又可以唤起由人治走向法治这一艰难进程中消极主义者的信心。

注释：

*杨亚佳，1955年――,中共河北省委党校政法教研部副教授，研究方向：宪法、行政法。

陈晓玉，1955年――,河北师范大学德育教研部副教授，研究方向：思想政治教育、党的建设。

⑴《马克思恩格斯全集》第46卷，第197页

⑵《邓小平文选》第2卷，第293页

⑶《马克思恩格斯全集》第1卷第281页

⑷孙笑侠：《法的现象与观念》，第135页，群众出版社，1995年

⑸《马克思恩格斯选集》第3卷第12页

法制现代化论文范文第4篇

论文摘要：在当代中国宪政现代化的历史上，“五四宪法”无疑具有特殊重要的地位。从法制现代化的分析视角出发，反思“五四宪法”与当代中国宪政制度现代化之间的内在联结关系，分析“五四宪法”得以产生的社会基础，可以概括出“五四宪法”的伟大制度创新及其对当代中国社会主义宪政制度建设的伟大里程碑意义；客观分析出“五四宪法”所存在的制度缺陷及其对当代中国宪政现代化的影响；进而探讨“五四宪法”对于当代中国社会主义宪政国家建设和宪政制度现代化所具有的时代价值。 论文关键词： 五四宪法；社会主义宪政；宪政制度现代化 一、问题的提出 54年前，中华人民共和国建国后的第五年，新中国第一部正式宪法诞生了。这是一部在中国宪政史上具有特殊意义的宪法。它确乎开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创设了中国宪法文化理念和制度的一种全新的模式范型，成为中国宪法史上不可逾越的界碑，成为现行宪法的母本，具有划时代的意义；同时，它又是一部没有得到有效实施，后来几乎成为一堆废纸的悲剧性的宪法。对于宪法史学家来说，它的悲剧性命运几乎使人不愿或不忍触碰这块心灵的“痛区”。这部宪法史称“五四宪法”。 但是，这是我们不得不认真对待的一部宪法。这不仅是共和国历史上第一部正式宪法，更是在21世纪中国走向社会主义法治国家，实现社会主义宪政的历史进程中，无法回避，必须认真反思和深入研究的宪法。因此，今天，我们纪念“五四宪法”并不是为发“思古之幽情”，不是为纪念而纪念，写几句赞美的词句，唱几句颂扬的赞歌，尽管“五四宪法”确实担当得起这些赞美和颂扬，因为毕竟她是共和国宪法史上在现行宪法之前“写得最好的一部宪法”，是“中国宪法的基石”；{1}而是要深入研究“五四宪法”内涵的现代宪法精神，揭示“五四宪法”得以产生的社会文化条件，评估“五四宪法”在中国宪政制度现代化中的历史地位和意义，思考“五四宪法”给我们留下了哪些宝贵财富，以及它对于21世纪中国宪政制度现代化的时代价值。{2}{3}因此，本文将理性反思的焦点对准“五四宪法”在中国宪政制度现代化历史上的地位，它的社会文化基础，它的悲剧性命运与中国政治法律文化的功能缺陷之间的内在联结关系，以及“五四宪法”对于当代中国宪政制度现代化的时代价值和意义，以就教于学界同仁。 二、“五四宪法”的社会文化基础 1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，为新中国政权的构造、新中国法制的初创奠定了根本法基础，拉开了中国第三次法律革命的序幕。《共同纲领》在建国之初的五年时间里起到了临时宪法的作用，为实现全国解放、恢复国民经济、维护社会秩序的稳定、保障新生的人民民主政权和人民的基本权利，取得“抗美援朝”的胜利提供了根本的宪法保障，成为全国人民思想和行为的基本准则和统一基础。正如有学者所指出的：“可以说，共同纲领自产生起到1954年宪法产生止，一直是指导我国进行新民主主义建设的总的纲领性文件，起到了临时宪法的作用。共同纲领所确立的各项新民主主义的国家制度和社会制度在实际中都得到了很好的尊重并加以有效运行。……共同纲领在建国初期所起到的治国安邦的基础作用，对新中国的法制建设产生了巨大的影响，为新中国的宪政建设创设了一个良好的开端。”{4}（P32—33） 但是，建国初期的中国是一个社会剧烈变迁的时代。在新中国的最初几年时间里，中国社会发生了深刻的变化，旧中国的基本社会结构已经逐步解构，而新的社会秩序的基本形态初步形成。对此，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中总结了新中国建立五年来社会和国家生活所发生的五个方面的深刻变化：第一，我们已经结束了在外国帝国主义统治下的殖民地和附属国的地位，成为一个真正的国家；第二，我国已经结束了年代久远的封建主义的统治；第三，我国已经结束了长期的混乱局面，实现了国内和平，造成了我国全部大陆空前统一的局面；第四，我国已经在极广泛的范围内结束了人民无权的状况，发扬了高度的民主主义，全国广大人民群众已经深切地体验到，人民代表大会是管理自己国家的最好的政治组织形式；第五，由于解放后的人民在劳动战线上表现出惊人的热情和创造能力，加上苏联的援助，我国已经在很短的时间内，恢复了被帝国主义和国 民党反动派所破坏了的国民经济，开始了社会主义建设和社会主义改造的事业。{5}（P140—141）显然，《共同纲领》已经在诸多方面不能适应新的社会结构的要求，它与中国共产党人所追求的社会主义理想之间的深刻矛盾也已经使其在实施五年以后完成了自己的历史使命。这构成了“五四宪法”得以制定的最深刻的社会文化基础。 第一，经济结构的变迁。中华人民共和国成立以前，中国的国民经济几乎已经瘫痪，经济结构严重二元对立。一方面是中心城市高度发达的商品经济，另一方面在广大农村自然经济仍然占据着主导地位。国家的经济命脉掌握在外国财团、官僚资本、买办资本和封建地主阶级手中，广大人民群众生活十分艰难。由于长期战争的破坏、庞大的军费开支和市场投机行为猖獗，国力十分贫弱，人民生活于水深火热之中。对于新生的共和国来说，面临着三项最基本的经济任务，一是医治战争创伤、恢复国民经济；二是没收官僚资本和外国资本，建立强大的国营经济，将国家的经济命脉掌握在人民手中，为国民经济的社会主义改造提供坚实的物质基础和经济条件；三是在农村实行土地改革，废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，推动农村生产方式的变革，解放农村生产力，以推动新民主主义经济的发展，切实保障国家的、合作社的、工人和农民的、小资产阶级和民族资产阶级的合法的财产和利益，推动国家的工业化进程。为此，党和国家采取了一系列切实有效的措施，推动了建国初期国家和社会经济结构的变革。在恢复国民经济方面，在1949年7月至1950年2月期间，采取果断措施，打击市场上的投机势力，平抑了四次物价大涨之风，保证了市场物资供应，稳定物价，打赢了经济战线的第一仗，稳定了社会经济秩序，为国民经济的健康发展奠定了基础。在没收官僚资本方面，“解放前，四大家族的官僚资本，占旧中国资本主义经济的80％，占全国工业资本的2／3左右，占全国工矿、交通运输固定资产的80％。新中国成立前夕，更主要的是新中国成立之后，人民政府没收了以前在国家经济生活中占统治地位的全部官僚资本企业，包括大银行、几乎全部铁路、绝大部分黑色冶金企业和其他重大工业部门的大部分企业，以及轻工业的某些重要企业。由于没收了官僚资本，使社会主义国营经济壮大起来。1949年国营经济在全国大型工业总产值中所占比重为41.3％，国营经济在全国五种经济成分中居于领先地位，是对国民经济进行社会主义改造的物质基础。”{4}（P27）在土地改革方面和农村社会变革方面，1950年6月，中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》，政务院7月15日颁布了《农民协会组织通则》、7月20日颁布了《人民法庭组织通则》、8月20日颁布了《政务院关于划分农村阶级成份的决定》等法律、法规，没收地主的土地、耕畜、农具、多余的房屋和农具等生产资料，分给贫苦农民，调动了广大农民的生产积极性，极大地解放了农村生产力，使党和政府的政策在农村中得到了大力推进和贯彻执行，增强了党和政府在农村社会的意识形态渗透能力、社会控制能力和资源动员能力。1952年底，土地改革运动基本完成。随着土地改革的完成，农村的社会生产关系和阶级结构都发生了深刻的变化。 第二，新的政治结构建构的客观需要和法律条件的具备。《共同纲领》是建国的根本法，它一方面建立了我国建国初期的新民主主义的政权体系，奠定了新民主主义政治结构的基础；另一方面，又指出了新的政治权力结构的未来方向。随着建国初期各项任务的完成，《共同纲领》初步建构的政治架构已经逐渐不能适应新的政治发展的要求。这主要表现为以下几个方面：一是政权的性质。《纲领》所建立的政权是“包括工人阶级、农民阶级、革命军人、知识分子、小资产阶级，民族资产阶级、少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表”的统一战线的新民主主义的政权，是“实行以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民”的民主专政的“新民主主义即人民民主主义的国家”。而中国共产党人追求的目标是要建立“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，目标和现实之间有相当大的差距；二是政权的合法性问题。中国人民政治协商会议作为一个由共产党、各民主党派、各人民团体等多种政治力量进行政治协商的统一战线组织，在普选的人民代表大会产生之前代行国家权力机关的职权是可以的，但它毕竟缺乏经过人民普选的广泛的民主基础和合法性基础，代行国家权力机关的职权时间不能太长。斯大林在1952年10月28日对由刘少奇带队参加苏共的中共代表团指出：“你们不制定 宪法，不进行选举，敌人可以用两种方式向工农群众宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法。”不管斯大林建议中国制定宪法的其他观点是否正确，但是他的关于政权合法性问题的这两点意见是有道理的；三是随着建国初期各项任务的完成，《纲领》所规定的建立我国人民代表大会制度的条件日益成熟。《纲领》第12条明确规定：“中华人民共和国的政权属于人民，人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选的方式产生之，各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”随着我国建国初期社会秩序的恢复，国民经济的恢复和土地改革、镇压反革命、“三反五反”等运动的结束，实行普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、建立各级地方人民政府的条件基本具备，特别是1953年2月11日，中央人民政府委员会的22次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，为实现全民普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会奠定了坚实的法律基础。而人民代表大会制度的建立就必然需要一部新的宪法具体规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的职权和职责等。 第三，意识形态的社会主义化。1919年“五四运动”以后，中国革命就进入了新民主主义革命阶段。新民主主义革命所要建立的目标是建立新民主主义社会，而新民主主义的发展方向必然是导向社会主义。建国初期，根据《共同纲领》，我们所建立的就是一个新民主主义的国家。但随着我国建国初期各项任务的完成，很快党和国家就宣布进入从新民主主义社会向社会主义社会的过渡时期，意识形态的社会主义化日益明显。毛泽东早在1952年下半年就开始提出中国共产党在过渡时期的总路线，1953年6月15日在中共中央政治局会议上作了比较完整的表述，8月正式写到周恩来在1953年夏季全国财经工作会议的结论中。1953年12月毛泽东在《关于党在过渡时期的总路线》一文中作了最后的确定的表述：“从中华人民共和国成立，到社会主义改造基本完成，这是一个过渡时期。党在这个时期的总路线和总任务是，要在一个相当长的时期内，逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造。”“党在过渡时期的总路线的实质，就是使生产资料的社会主义所有制成为我国国家和社会的唯一经济基础。”{6}（P704—705）由于对过渡时期的总体界定，宪法也就成了在本质上是社会主义类型的宪法，不过不是一部完全的社会主义宪法。因此，刘少奇作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“我们制定宪法是以事实为根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国人民已经在反对帝国主义、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期革命斗争中取得了彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起社会主义经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行社会主义改造、正在一步一步地过渡到社会主义社会去的事实。”{5}（P133）由此，我们可以清楚地看到，《共同纲领》所规定的“新民主主义的人民民主政权”的性质已经不能适应新的意识形态变化的要求，甚至新民主主义阶段不是一个独立的历史阶段，而属于向社会主义过渡时期的一个部分，国家正在快速迈向社会主义社会。 第四，社会结构的变化。经过建国以后短短的几年时间，我国的社会结构发生了深刻的变化，这种变化在经济领域主要表现为所有制结构发生了质的飞跃，国家通过对帝国主义在华资本和官僚资本的没收，建立了强大的国营经济。国营经济作为社会主义的经济成分，成为国民经济的强大基础；通过土地改革，农民获得了土地，极大地调动了广大农民的积极性，农村阶级成分的划分，根本上改变了农村的社会阶级结构和资源配置方式；通过镇压反革命和“三反”、“五反”运动，不同社会阶层的社会地位发生了根本性的变革，原来受剥削和受压迫的工人和农民成了社会的主人，而地主阶级、资本家成为革命和改造的对象。从而传统的社会结构和人际关系的基本格局得以彻底改变，党和国家的基层政权具有了很强的社会动员和社会控制能力，传统中国的社会动员和社会控制体系土崩瓦解，失去了其基本控制和支配社会资源的能力。 三、“五四宪法”的制度创新及其缺憾 从19 53年1月13日中央人民政府委员会决定成立以毛泽东为主席，朱德、宋庆龄等33名委员组成的宪法起草委员会，着手起草宪法草案，历经宪法起草小组和宪法起草委员会1年零8个多月的艰辛努力，经过历时三个月的全民讨论，中华人民共和国历史上第一部正式宪法，终于于1954年9月20日获得了中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议的通过。“五四宪法”是我国民主宪政史上的一个伟大创举，是我国第一部社会主义性质的宪法，在《共同纲领》的基础上，它第一次以正式宪法的形式确立了中华人民共和国的社会主义性质，建立了以人民代表大会制度为核心的政权体系，确立了我国国家机关运行和国家权力行使的基本原则，宣布了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，规定了公民的基本权利和自由。关于第一届全国人大的召开和“五四宪法”颁行的意义，公丕祥教授主编的《当代中国的法律革命》中写道：“1954年9月，第一次全国人民代表大会第一次会议在北京召开。这次会议的召开，结束了全国政协代行全国人民代表大会职权的局面，结束了中央人民政府委员会行使最高国家立法权、行政权、司法权等最高权力的局面。在这一时期，以《中华人民共和国宪法》为代表的一批法律的出台，确立了我国社会主义的新型的宪政制度和法律架构，标志着人民民主政治走向新的阶段，我国社会主义法制道路新的起点。”{7}（P125）显然，“五四宪法”的颁行标志着我国宪政制度现代化进入了一个新的时期，实现了中国宪政制度现代化的一次重大历史性飞跃，是近代以来中国第二次法律革命的标志，在中国宪政制度现代化的历史进程中具有里程碑的意义。 关于“五四宪法”的特点，毛泽东概括为两条：“一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性。”关于第一条，毛泽东指出：“它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验”；总结了从清朝末年以来关于宪法问题的经验：“主要是总结了我国革命经验和建设经验，同时也是本国经验和国际经验的结合”，“我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各国人民民主国家宪法中好的东西。”关于第二条，毛泽东认为，“五四宪法”的原则基本上是两个：“民主原则和社会主义原则。我们的民主不是资产阶级的民主，而是人民民主，这就是无产阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政。人民民主的原则贯串在我们整个宪法中。另一个是社会主义原则。我国现在就有社会主义。宪法中规定，一定要完成社会主义改造，实现国家的社会主义工业化。这是原则性。要实行社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实行社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。因此，一是办不到的事，必须允许逐步去办。”“社会主义全民所有制是原则，要达到这个原则就要结合灵活性。灵活性是国家资本主义，并且形式不是一种，而是‘各种’，实现不是一天，而是‘逐步’。这就灵活了。”{6}（P707—710）而韩大元教授根据“五四宪法”文本的精神意蕴和宪法的制定及讨论过程，将它的特点概括为原则性与灵活性的统一、本国经验和国际经验的统一、领导智慧和群众智慧的统一、科学性与通俗性的统一四大特点。{4}（P66—72）而在我们看来，“五四宪法”所以是伟大的、具有长久生命力的，乃在于它实现了我国宪法基本理念和国家根本制度的伟大创新，确立了社会主义宪法的基本理念和政权体系。这些宪法理念和制度在共和国50年的宪政历程中，尽管历经沧桑，但经受住了考验，甚至像“文化大革命”这样的历史浩劫都无法撼动。这些社会主义宪法理念和制度的创新主要有下列几个方面： 第一，“五四宪法”以根本法的形式确立了我国政权的社会主义性质，并将建成社会主义作为我国坚定不移的发展目标。宪法序言明确了我国建国初期国家政权和社会的基本性质，指出了建成社会主义是我国发展的必然方向，明确规定：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、工业和资本主义工商业的社会主义改造。”对此，刘少奇在《宪法草案的报告》中做了进一步的阐发和说明：“大家知道，我国正处在建设社会主义社会的过渡时期。在我国，这个时期也叫做新民主主义时期，这个时期在经济上的特点，就是既有社会主义，又有资本主义。……社会主义 和资本主义两种相反的生产关系，在一个国家里面互不干涉地平行发展，是不可能的。中国不变成社会主义国家，就要变成资本主义国家，要它不变，就是要事物停止不动，这是绝对不可能的。要变成资本主义国家，我在前面已经说过，此路不通。所以我国只有社会主义这条唯一光明的大道可走，而且不能不走，因为这是我国历史的必然规律。”{5}（P143—144）历史证明，尽管我国后来不久就受到“左倾”思潮的影响，步子走得太急，在短短的几年时间里完成了社会主义的“三大改造”和向社会主义的过渡，提前进入社会主义，给国家的经济建设和社会发展造成了严重的影响和损失，但是，宪法对过渡时期的国家政权性质的规定、所提出的过渡时期总任务、以及当时所确定的过渡时期大概需要15年左右的基本估计是准确的，特别是宪法所确定的我国社会主义的发展方向无疑是正确的，为我国今后社会经济、政治和文化的发展指明了前进的方向。 第二，宪法关于我国的国家性质和政体、国家结构形式和民族区域自治的制度、共产党领导的广泛的人民民主统一战线制度等规定长期为我国所坚持和发展，奠定了我国国家基本制度的基石。宪法第1条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”第3条规定：“中华人民共和国是统一的多民族国家。各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。各少数民族聚居的地方实行区域自治。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”宪法序言明确指出：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”此外，宪法还确立了继续巩固和发展与苏联和各人民民主国家的友谊，并“根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系”的外交原则。这些基本的制度和政策框架构成了国家制度建设的核心，成为正确处理民族关系、中国共产党与各民主阶级和党派之间的关系、外交关系等各个方面的根本法基础，为我国长期坚持并不断完善和发展。 第三，在国家基本经济制度方面。宪法第5条至第16条规定了过渡时期我国基本的经济制度和基本经济政策，主要规定了我国的所有制形式为四种所有制并存，宪法第5条明确规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第6条至第10条分别规定了我国不同所有制在国家经济体系中的地位、功能和未来发展的方向和命运，确定了国家对不同所有制经济的总体的政策安排和导向。具体表现为国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济（第6条）；合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济，其中“劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者或者其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”国家鼓励、指导、帮助合作社经济的发展，并以发展生产合作作为改造个体农业和个体手工业的主要道路（第7条）；国家总体上保护农村和城市个体经济，指导和帮助个体农民和城市手工业者增加生产、改善经营，鼓励他们根据自愿原则组织生产合作、供销合作和信用合作，对富农经济实行限制和逐步消灭的政策（第8、9条）；国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制改造的政策，逐步以全民所有制代替资本家所有制（第10条）。从而在基本经济制度方面，公开确定了不同所有制形式的不平等性，明确规定了社会主义的发展方向，保证了经济基础向社会主义过渡，具有鲜明的过渡时期特点。此外，宪法还明确规定“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。”这实际上也预示了中国未来社会主义将实行计划经济。 第四，宪法要求国家机关和国家机关工作人员应当确立民主价值指向、民主原则和法 制原则等基本价值理念和原则，明确规定：“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众监督。”“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律，努力为人民服务。”（第17、18条） 第五，宪法明确规定国家武装力量属于人民，“它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果，保卫国家主权、领土完整和安全。”（第20条），从而确立了中国人民解放军的宪法地位、国家性质和对内对外职能。 第六，宪法创设了富有中国特色的、以全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为核心的国家机关体系，分别规定了各个国家机关的组成方式、任期、职权、职责、工作的原则等。这一新的国家机关体系是在继承了苏联等社会主义国家的国家机构体系，并结合我国新民主主义政权建设的经验基础上的伟大创新，具有自己的特点。如与苏联1936年宪法相比，苏联是一个联邦制国家，苏联最高苏维埃由联盟苏维埃和民族苏维埃两院组成，而中国是一个多民族统一的单一制国家，全国人民代表大会实行一院制：“五四宪法”设专节规定了国家主席为国家元首，形成了独具特色的国家元首制度；我国的最高国家行政机关是国务院，而苏联是部长会议；我国的地方国家权力机关是地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，而苏联是加盟共和国的最高苏维埃和加盟共和国的部长会议；我国宪法规定最高人民法院对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作，地方各级人民法院对本级地方人民代表大会负责并报告工作，而苏联没有法院报告工作的制度；我国人民检察院实行垂直领导，实行总检察长对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作的制度，而苏联没有建立总检察长向最高苏维埃负责并报告工作的制度等。此外，关于国家机关的职权的规定，我国与苏联宪法差异也很大，特别是我国1954年宪法明显增大了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的监督权，实行民族区域自治制度等，体现了鲜明中国特色。[11]因此，尽管我国国家机构体系的规定在整体框架上与苏联等社会主义国家具有相似性，但我国1954年宪法确实吸收了大量的本国经验，具有鲜明的中国特点。[12] 第七，宪法明确规定了公民的基本权利和义务。“五四宪法”第85条至第98条规定了本国公民的基本权利和自由。第99条规定了“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。”第100条至第103条规定了公民的基本义务。这些关于公民基本权利和自由的规定一方面借鉴了前苏联关于公民基本权利和自由的规定，另一方面，也结合了本国的实际情况，进一步发展了共同纲领的规定，使这些公民基本权利和自由更具有具体性、广泛性和现实性。其中公民有获得物质帮助权利、住宅不受侵犯、通信秘密受法律保护、居住和迁徙自由等基本权利和自由的规定在现在看来也是比较先进的，对我国基本人权的保障具有重要的意义和价值。 但是，毋庸讳言，1954年宪法也存在着诸多制度上的不足和缺陷，这些制度缺憾在一定程度上也是宪法未能得到全面有效执行的重要制度性因素之一。 第一，在制宪权主体来看，我们将宪法看成是党和国家政策的法律化，制宪主体是全国人民代表大会，而不是人民，使全国人民代表大会的职权成为“无源之水”，混淆了作为“始原的创造性”权力的制宪权与作为派生的代议制机构的具体行使宪法制定权力之间的关系，使我们长期以来在立宪主体上模糊不清，宪法上不明确。宪法序言第三自然段明确宣告：“中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议，一九五四年九月二十日在首都北京，庄严地通过中华人民共和国宪法。”当时曾经有全国人大代表提出在全国人大的职权中专门规定“有权制定宪法”的建议。但正式颁布的宪法文本中没有规定全国人大制宪权方面的职权。对此，宪法起草委员会法律小组做了如下说明：一是本宪法的制定已在序言第三段庄严宣布；二是斯大林宪法是一个新的宪法，同时就是对1924年宪法的修改。所以，即使为了制定第二个宪法，那只是在社会经济情况发生重大变化时，根据情况的需要来修改现行宪法，这已包括在修改宪法的职权范围内，无须另外再规定制定宪法的职权。从这个说明中可以看出，当时对制宪权的理解是不够全面的，把制宪权与修宪权理解为同一个概念，没有确立制宪权本身独立的价值体系，也没有从理论上说明作为制宪权主体的人民和作为制宪权行使者的全国人民大表大会的关系等。从制宪权的一般逻辑看，全国人民代表大会的职权来源于宪法，而宪法是作为 制宪权主体的人民制定的，全国人大只是按照人民的意志通过宪法，并享有宪法的职权。{8}（P41） 第二，从制宪目的来看，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》中有几段明确的论述，他指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为了这个目的而写的。”{6}（P710，P712）刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“在我国实现社会主义工业化和社会主义改造，是一个十分艰巨复杂的任务。必须动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导之下，克服各种困难，才能实现这样的任务。因此，一方面，我们必须更加发扬民主，扩大我们国家民主制度的规模；另一方面，我们必须建立高度统一的国家领导制度。为了这样的目的，我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法。”{5}（P144—145）关于五四宪法的制定目的，我国学者有较多的论述，有的认为，它主要有两个：一是为了巩固革命成果和总结斗争经验；二是保障我国人民能够实现建设社会主义社会的共同愿望。{9}（P90）有的认为，就制宪目的而言，当时的基本目标是以宪法的确认已经取得的经验与成果，并通过宪法的纲领性功能把人们实现社会主义的愿望法定化，赋予其规范的性质。{8}（P57）而在我们看来，从毛泽东、刘少奇、周恩来的论述来看，“五四宪法”的制宪目的主要表现在几个方面：一是总结历史经验；二是建立新的国家机关体系；三是动员群众，扩大民主；四是为实现过渡时期总路线统一思想。这种立法目的，从本质上来说，充分体现了“五四 宪法”在立宪目的上并不是由人民来创制国家机关，对国家权力进行合理的配置，设定国家机关的权力运作范围和限度，防止国家机关及其工作人员的主观任性，对国家权力进行有效的法律控制，而是注重确立国家政权的合法性，以动员群众实现党在过渡时期提出的政治任务。这种立宪目的与现代宪法的基本价值和功能存在明显的指向偏离，也为后来党和国家领导人在一系列问题上的主观任性、“左倾”冒进留下了根本法上的漏洞。 第三，从党与国家的关系的来看，“五四宪法”在序言中两处涉及中国共产党的规定，一是在序言第一段总结中国革命的历史时，写道：“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在一九四九年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。”二是在第四段规定：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成了以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”但是，宪法并没有对中国共产党对国家的领导和执政的地位，党与国家机关之间的相互关系，党的权力的运作范围及其限度、运作方式等进行明确规定。“从根本上说，这是一种党和国家两种等级系统平行的制度，而在宪法中没有提到的党则是权力的最终所在。”而“在执行中的实际组织形式比宪法的规定更有重要意义。”{10}（P109）由于党和国家机关，特别是与国家权力机关的全国人民代表大会之间关系不明，党和政府、检察机关、审判机关的关系没有明确规范，党政不分、以党代政等以后发生的许多问题也就长期难以得到解决。对此，美国学者吉尔伯特。罗兹曼的分析尽管有不尽准确之处，但却颇有启迪意义：“晚近的国家宪法规定中国政府追随一个政党。”“分析中国宪政主义的一个更好的方法将是考察党的章程，而不是国家的法律。特别是在共产党统治时期，这些党章篇幅很短，不甚具体，热情洋溢，并且经常修改。它们是货真价实的宣言，而不是最高的法律。其主要目的是描述这些章程制定时的革命火焰；但这些火焰飘忽不定。中共章程在通过之后不会生效很长时间。没有一个党代会不写出一部新章程。这种习惯作法本身就对中国现代化时期的政治过程能够轻易地实现稳定，包含着一种强烈 的不信任感，而这种预期又往往变为现实。”“因此，法律在实践中常常被忽视或修改，也就不足为奇了。政府决策出现高度的个人化和随机性，中国不是这方面的第一个国家。履行法定程序的观念是微弱的。”{11}（P406—407） 第四，从宪法的技术和程序性规定来看，“五四宪法”关于高度技术性的宪法制度和程序性规定明显不足，导致宪法“宣言”色彩过浓，可实现性不强。“五四宪法”具有浓郁的“宣言”色彩。这表现在宪法的整体结构上，序言和总纲部分基本上是宣言性规定，公民基本权利和自由的规定也大多是“宣言性”的，缺乏基本的程序性保障机制。因此，尽管从宪法的价值理念和观念层面来说，“五四宪法”确实是中国历史上制定得最好的宪法之一，体现了中国共产党和全国人民建立社会主义的美好理想，保障公民基本权利和自由的价值诉求，但是，由于许多先进的实体性规定缺乏制度保障和程序安排，难以实现；更由于对违反宪法的行为缺乏宪法追究和惩处机制，无法启动宪法程序恢复被违反或破坏的宪法秩序，对党和国家领导人的主观随意性几乎没有宪法约束功能。宪法第二章“国家机构”是“五四宪法”中最具有宪法技术含量的部分，也是最注重法律程序规定的部分，其中有许多规定具有制度性安排和程序性配置的宪法技术性。这些制度性安排奠定了我国国家机构体系建立、运行和发展的根本法的基础，从而也使宪法关于国家机构的规定成为在今后得到了较好的实施。因此，尽管国家机构体系在后来的“文化大革命”中受到了一定的破坏，但国家机构体系的总体框架仍能能够保持相对稳定，并发挥稳定社会秩序、推进经济发展的重要作用。但该章中的许多规定都存在制度和程序性缺陷，这也是一套完整的国家机构体系无力抵御社会动乱的重要因素。举如，宪法第37条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”但宪法既没有直接规定违反本条的法律后果，也没有责成法律规定非经全国人大常委会许可逮捕或审判全国人大代表的法律责任，此外，非经全国人大批准不受逮捕，对全国人大代表进行刑事拘留等其他限制或剥夺人身自由要不要经过特殊法律程序？如果全国人大代表受到了非法逮捕或者审判，如何启动救济程序？由于缺乏宪法的制度性保障，后来从国家主席到许多全国人大代表受到政治迫害都无法启动宪法保障和救济程序。 四、“五四宪法”的悲剧性命运与法律文化功能缺陷 “五四宪法”是中国过渡时期政治文化和法律文化的产物，在50年代中期的社会和法律文化的背景下发挥其特定的作用。它是建国以来我国制定得最好的宪法之一，但也是一部没有得到很好实施，从而具有浓郁悲剧色彩的宪法。从理论上说，“五四宪法”从颁行到被1975年宪法修改和代替，实施期间长达二十一年之久。在此期间，宪法只是在制定后的前两年得到了一定的实施，主要体现于：从1954年到1957年三年时间里，宪法得到了较好的实施，依据宪法制定了一系列法律、法规，初步形成了过渡时期社会主义法制的基本格局；以宪法为基础建立起以人民代表大会制度为核心的新的国家机构、组织体系，国家机构体系在相当长的时期里基本能够正常运行。但是，1957年以后，随着国家政治生活逐渐脱离正常的轨道，宪法也逐渐失去了其功能，基本上成为一纸空文。1957年以后，先后发生了“反右扩大化”，“大跃进”、人民公社化、“文化大革命”等“群众运动”，在多次政治运动中，法律虚无主义泛滥，宪法所确立的社会主义和人民民主的基本原则受到了严重扭曲，人民代表大会制度受到了严重削弱，党和国家机构的正常工作秩序受到了严重干扰，宪法秩序逐渐为各种运动和动乱所代替，宪法规定的公民的基本人权受到严重侵犯。在“文化大革命”中甚至出现了人道主义的灾难，宪法所保障的公民的基本权利和自由被无情践踏，人民代表大会为核心的国家机构体系遭到严重破坏。[13] 反思“五四宪法”未能得到较好实施，并最终成为一纸空文的原因，是一件颇费心力，同时又难度颇大事情。在我们看来，它是“五四宪法”本身的制度性缺陷和20世纪50年代中期以后中国社会的特殊历史文化条件和法律文化功能缺陷综合作用的产物。具体来说主要表现在下列方面： 第一，党内“左倾”思潮逐渐占据主导地位。1956年，随着私有制的社会主义改造基本完成，中国共产党认识到社会主义建设的新的时期已经来到。在党的“八大”政治报告中，刘少奇提出，为了适应社会主义工业化建设的新的形势，目前国家工作中的一个重 要任务，是进一步扩大民主生活，开展反对官僚主义的斗争，加强对国家工作的监督。为了加强对国家的监督，必须加强党对国家机关的领导和监督；必须加强全国人民代表大会和它的常务委员会对中央一级政府机关的监督和地方各级人民代表大会对地方各级政府机关的监督；必须加强各级政府机关的由上而下的监督和由下而上的监督，必须加强人民群众和国家机关中的下级人员对于国家机关的监督。现在，革命的暴风雨时期已经过去，新的生产关系已经建立，完备的法制就是完全必要的了。“为了正常的社会生活和社会生产的利益，必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯；如果有人非法地侵犯他，国家必然出来加以干涉。我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”{5}（P249，P253）但是，党的“八大”所确定的基本路线和政策并没有得到有效的贯彻。“八大”以后不久，追求纯而又纯的社会主义、“一大二公”、急躁冒进等为主要标志的党内的“左倾”思想就开始抬头，并逐渐占据主导地位，党内的民主制度和民主集中制原则受到破坏，国家经济建设和政治生活逐渐脱离的正常的理性轨道，进而发展到令人无法理解的地步。麦克法夸尔在分析“文化大革命”起源时指出：“1956年发生了两个关键性事件——中国合作化的完成和苏共二十大的召开——它随后引发了一连串的事件，最终显然导致了文化大革命的发生，……。”{12} 第二，“要人治、不要法治”的思潮开始形成和蔓延。建国初期，党和国家领导人还是比较重视法制的，从而使社会主义的法制处于正常发展之中。然而，随着从1957年下半年开始的反右扩大化运动，法律虚无主义开始蔓延，法治受到了党和国家领导人和广大干部的轻视与否定，人治因素不断滋长，并逐渐占据上风，人治取代了法治。1958年8月，毛泽东在北戴河中共中央政治局扩大会议上说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”“大跃进以来都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人的大会（指中央军委扩大会议）治了人，民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的，我们每个决议案是法，开会也是法……。我们的各种规章制度，大多数，90％是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序，人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。”刘少奇在会上则明确提出，“到底法治还是人治，看来实际靠人，法律只能作为办事的参考……。”1958年召开的第四届全国司法工作会议在批判司法的右倾错误时指出，“其错误的主要表现就是对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒，用法律束缚对敌斗争的手脚。”“要人治，不要法治”思潮的形成，不仅使法制的一些基本原则遭到了批判，并且导致了随后取消法制的一系列后果，法律虚无主义得以泛滥。 第三，对毛泽东的个人崇拜逐渐发展。20世纪50年代后期，随着我国社会主义建设事业顺利发展，各项事业都取得了重要成就，党内对毛泽东的个人崇拜逐渐蔓延，并逐步发展到毛泽东的个人权威实际上凌驾于党和国家的组织之上，他的个人权力不受宪法和法律的限制，也不受党纪和政纪的约束的地步。到文化大革命中，全国对毛泽东的个人崇拜达到了登峰造极的地步。在“文化大革命”期间，一系列重大政治运动和重大决策几乎都是根据毛泽东的指示来做的，几乎不经过中央集体的讨论；即使在中央的最高层次会议上，也没有公开表示对毛泽东的不同意见；如果有人提出不同意见，甚至对毛泽东的意见有疑虑，都会被扣上“右倾”等各种政治“帽子”，受到排挤和批判。如1966年7月29日晚，刘少奇的一段话，典型体现了在“文化大革命”的一系列重大问题上，中央没有认真研究和讨论，对“文化大革命”到底应如何搞，除毛泽东以外，可以说其他的人都不清楚。刘少奇说：“怎样进行无产阶级文化大革命，你们不清楚，不知道，你们问我们，我老实告诉你们，我也不晓得。我想党中央其他许多同志，工作组成员也不晓得。”{13}（P1630）可以这么说，像“文化大革命”这样的空前政治运动，中央委员会集体、中央政治局和政治局常委都没有明确的目标和方向，中央主要领导人都在尽力猜度毛泽东的想法， 以致刘少奇感叹毛泽东的思想发展太快，难以理解，“跟不上”。而林彪、江青、康生等野心家和阴谋家正是利用了人们对毛泽东的个人崇拜，投其所好，毛泽东愿意听什么就说什么，毛泽东愿意看什么就做什么，大搞对毛泽东的个人崇拜，捞取他们个人及其小集团的政治资本，排除和打击异己。因而从理论上说，在“文化大革命”期间，除了毛泽东一人以外，任何人都可能受到怀疑和批判。 第四，用“群众运动”的政治运动方式领导国家的经济建设。“群众运动”是党在革命战争时期动员群众，发动群众进行反帝反封建的重要斗争方式。历史证明，这种方式对于开展人民战争和疾风暴雨式的阶级斗争是行之有效的，对于中国革命的胜利曾经发生过重要的作用。但是，随着新的政权逐步稳固以后，在党和国家的中心工作转向经济建设时期，这种阶级斗争的方式已经不适应社会主义长期和平建设的要求。但是，“五四宪法”颁行以后，由于党和国家未能及时实现党的工作中心的根本性转变，党的执政方式和治国方式也未能及时实现从运用以“群众运动”为主激发人民群众的工作热情、动员群众的方式向确立新的法律秩序、依法执政和法治理方式的转变。相反，频繁发动和开展大规模的群众运动，而不是依靠宪法和法律来领导全国的经济建设，甚至将经济建设、人民民主与社会主义法治对立起来。这充分暴露了党和国家在理解民主和法治的关系、社会主义经济建设规律等方面的偏颇，暴露了党和国家在经济建设上的急功近利、浮躁盲动和简单化。结果是，从根本上损害了社会主义新的宪法和法律制度的尊严，破坏了业已建立的新的社会主义的法律制度和宪政秩序，给经济建设也造成了严重的损害。 五、“五四宪法”对当代中国宪政制度现代化的时代价值 如前所述，“五四宪法”作为我国历史上第一部社会主义性质的正式宪法，作为新中国的第一部正式宪法，在中国宪政制度现代化的历史上具有十分重要的地位，他开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创造了中国宪政制度现代化的社会主义模式，已经成为中国宪政制度现代化历史不可逾越的历史界碑。但是，如何科学评估和理性把握“五四宪法”对于当代中国现代化的时代价值？这是在建设社会主义法治国家，实现社会主义宪政国家的过程中必须认真思考的问题。 在我们看来，“五四宪法”开创了当代中国社会主义宪政运动的新的模式，确立了新中国政权的社会主义和人民民主性质，明确了党和国家执掌和运作国家政权的基本价值理念和基本价值取向；创立了我国公民的基本权利体系，确证了现代公民的主体性地位；奠定了当代中国以人民代表大会制度为根本政治制度和国家政权体系的根本法制度框架，创造了我国国家机关运行和发展的基本原则和基本制度，许多具体制度体现了人类宪政文明的先进理念和共同规律，实现了我国宪政运动现代化的质的飞跃，其中诸多的原创性成果的核心部分是当代中国宪政运动过程中必须长期坚持和不断发展的。从这个意义来说，当代中国的宪政制度现代化应当以“五四宪法”作为出发点和历史基地，我国现行宪法的基本框架、核心理念、基本原则、基本制度、许多具体制度都是由“五四宪法”奠定的。这些成果是“五四宪法”对我国宪政制度乃至人类当代宪政制度现代化所取得的伟大成就和重大贡献，界定了我国宪政制度现代化的发展的基本方向，必须长期坚持和不断发展、完善。 如前所述，“五四宪法”尽管创造了许多人类历史上前所未有的好的制度，开创了我国宪政制度现代化的一个新的时代，但作为我国第一部社会主义性质的宪法，“五四宪法”未能得到有效贯彻实施的原因之一，在于这部宪法也存在一些重要制度性缺憾。这给我们当代中国宪政现代化有重要历史启迪和借鉴意义，具有重要的时代价值。 首先，在我们看来，宪法作为国民全体意志的直接体现，作为主权者的国民全体创造国家、构造国家机构体系、界定国家与公民之关系、配置国家权力、规范国家权力运行机制的根本法，乃是一种保障公民基本人权，安排权力结构和建构权力制约体系的法律技术构造，具有高度的政治技术和法律技术含量。一部好的能够在现实生活中得到普遍有效实施的宪法必须要建构起较为完备的国家权力制衡机制、公民权利宪法保障和规制机制，而这需要通过宪法程序和宪法技术的精巧设计方能达致。加强宪法程序制度和宪法技术研究，进一步完善我国宪法程序制度，提高我国宪法的技术含量和技术水平，这是我国未来宪政制度现代化必须着力加以解决的问题。 其次，宪法的制度设计应当体现公民基本权利保障和国家权力制衡的内在规律，明确每一个机 关的职责和职权，而力戒在制度设计的过程中“因人设岗”、职责和职权不对应等“人为因素”对制度安排和权力配置的干扰，对此，“五四宪法”中的一些制度安排给我们以深刻的启迪。 再次，宪法是高度抽象的根本法，具有久远而普遍的最高权威。宪法规范应当具有高度抽象性、内涵的丰富性和能容纳长期社会变迁的高度弹性，只有这样才能确保宪法的稳定和历久弥新。只有为宪法的实施过程留下较为宽广的解释的空间，宪法才能经得起历史变迁的考验，具有长久不变的权威。而“五四宪法”用大量的篇幅规定国家在一定历史时期的任务、具体的经济、政治、文化制度甚至政策，已经内在地决定了其不可能具有长期的稳定性。实践证明，“五四宪法”得以长期保留、继承和不断完善的内容恰恰是那些关于公民的基本权利和义务、国家基本政治制度和体制、基本社会结构安排和国家基本国策的方面，那些规定特定时期具体经济制度、政治体制和文化制度的内容则历经多次变迁和修改。 最后，宪法作为国家的根本法，具有最高的法律权威。但是宪法的神圣权威不是自发实现的，更不是上天赐予的，它需要全国人民的内心遵从和自觉维护，需要国家机关，特别是最高领导者的自觉服从，更需要一个坚强有力、富有权威的宪法保障机关的坚决斗争和悉心保护。一个没有强有力的宪法审查和保障机关的宪法，没有完备的宪法权威的维护机制的宪法不可能是富有权威的宪法。长期以来，我国宪法之所以没有获得最高的法律权威，没有完全获得应有的最高法律效力，没有得到社会的普遍的尊敬和服从，重要的制度性原因之一乃是我们还没有建立起一个公正高效、富有权威、具有神圣性和不可挑战性的宪法保卫机构。 “五四宪法”诞生于公元1954年，作为中国宪政制度现代化历史上的一块丰碑，它傲立于中国当代宪法的发展历程中已经五十四个年头。它在沉默，因为它的存在本身就是我们民族的财富，就铭记着我们这个东方古国在走向宪政之路上的智慧与情感、成功与缺憾。它指明了中国宪政制度现代化的方向，也告诉我们走向宪政的道路是如此的曲直和坎坷。它给我们无限的忧思和遐想。（来源：法制与社会发展 ） 注释： 毛泽东在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议的开幕词中明确指出：《共同纲领》“是我们国家现时的根本大法”。参见《人民日报》，1950年6月15日。 1952年6月，刘少奇在全国政协会议开幕式上明确指出，《共同纲领》包括了共产党的全部最低纲领，“共产党的当前政策，就是要全部实现自己的最低纲领”。参见《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1985年版，第434页。毛泽东更为明确地指出了《共同纲领》是当时党和国家政策的基础，是教育改造资本家的思想基础。1952年9月，毛泽东在审阅黄炎培《三反五反运动结束以后怎样发挥毛主席对民建方针指示的精神》的讲稿时，特地把讲稿中的“用工人阶级思想教育改造资本家”改为“用爱国主义的思想，共同纲领的思想教育资本家”，并在给黄炎培的信中写道：资产阶级作为“一个阶级，在现阶段，我们应当责成他们接受工人阶级的领导，亦即接受共同纲领，而不宜过此限度”，“超过这个限度，而要求资产阶级接受工人阶级的思想，或者说，不许资产阶级想剥削赚钱的事情，只想社会主义，不想资本主义，那是不可能的，也是不应该的。”参见《毛泽东书信选集》，中央文献出版社2003年版，第441—443页。 《共同纲领》第3条明确规定：“中华人民共和国必须取缔帝国主义在中国的一切特权，没收官僚资本归人民所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。” 对我国的土地改革运动，《剑桥中华人民共和国史》是这样评价的：“在1950年6月，中央颁布了土地改革法以指导这项工作。新的法律和刘少奇就这个法律作的报告，反映了毛泽东关于当前情况不同于北方战争时期的土改和维持‘富农经济’政策的观点，它们为这个规划明确地提出了合理的经济内容。这样，土地改革的主要作用是济贫的观点被否定，而‘解放农村生产力’和‘为工业化铺平道路’的观点受到重视。此外，土地法对这一点充满信心，即可以用来在和平时期的条件下能够不费力地战胜地主的反抗，并且坚持政治秩序是贯彻此法的先决条件。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1 965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第86—87页。 关于斯大林建议中国制定宪法的情况，请参见师哲：《在历史巨人身边》，转引自俞荣根：《艰难的开拓——毛泽东的法思想与法实践》，广西师范大学出版社1997年版，第196—197页。 周恩来在1953年1月指出：“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能再作为国家的根本法律了。当初共同纲领之所以成为临时宪法是因为政治协商会议全体会议执行了全国人民代表大会的职权。”参见《关于制定中华人民共和国第一部宪法的文献选载》，《当代中国史研究》1997年第1期。 关于新民主主义的社会，毛泽东在1940年1月发表的《新民主主义论》有全面的论述，他指出，新民主主义社会是一个具有新民主主义政治、经济和文化的全新的社会，是“无产阶级领导下的，一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国”。参见《毛泽东著作选读》（上册），人民出版社1986年版，第362页。 “我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”参见《毛泽东著作选读》（下册），人民出版社1986年版，第712页。 关于土地改革中国社会结构和社会秩序所带来的影响，《剑桥中华人民共和国史》作了这样的评析：“当新政策越来越明显地把负担从穷人转到富人身上时，就产生了对新秩序的支持。”“作为一项经济改革方案，土地改革成功地把43％的中国耕地重新分配给约60％的村人口。贫农大大增加了他们的财产，但是实际上中农获益最大，因为他们最初具有更有力的地位。土地改革对总的农业生产力的贡献究竟有多大，这个问题仍可以争论。总之，这个运动的主要成就是政治上的。旧的社会精英被剥夺了经济财产，其中有的人被杀，作为一个阶级，他们已经受到羞辱。决定性的事实是，旧秩序已经证明毫无力量，农民现存可以满怀信心地支持新制度。氏族、宗庙和秘密会社等旧的村组织已被新的组织代替，承担了它们的教育、调解和阶级职能。从贫农和中农队伍中产生了新的村干部精英，这些贫农和中农的眼界已被中共的有阶级的观点扩展了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第88—89页。 “这三个运动的总的结果是使这些成分就范。这表现在几个方面；对情节最严重的人的直接惩罚，在加上施加的强大心理压力，破坏了有关集团的自信心。此外，这些压力摧毁了现存的社会关系格局；关系——即基于家族、同窗和同事纽带的个人关系——再也不能保证提反对国家要求的保护了。与此有关的是，党成功地在其他人的眼里贬低了这些集团，这些人历来对它们唯命是从。这样，以前接受其雇主的家长作风的小企业工人，这时开始采取官方的阶级斗争态度了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第92页。 [11]我国“54宪法”与苏联1936年宪法对照表，参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2011年版，第716—736页。 [12]麦克法夸尔和费正清对“五四宪法”做了这样的评价：1954年宪法“代替了1949年所做的临时安排。严格地说，这不是一部永久性的宪法；它的目的是满足社会主义过渡时期的需要。但由于这个时期的长期性，人们预料它会延续很多年。宪法明确地维护与过去的延续性：”这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。‘除了共同纲领中的统一战线立场外，宪法与1949年中央人民政府组织法制定的机构安排在结构上有某些相似点。但那些安排相对地说是不够的，所以宪法制定了远为明确的国家结构。这些重大变化反映了1949年大局未定的形势和进行计划发展的新时期之问的差别。1949年许诺的，理论上是最高国家权力机构的人民代表大会制度，这时正式建立了。“”具有更大政治意义的是，在最初几年出现的从军事统治向文官统治的转变正规化了。例如，根据组织法，以人民革命军事委员会为形式的军界原来与政务院平级，直接归中央人民政府委员会领导。但这时，国防部成立，置于新的内阁国务院之下，与其他34个部和委员会平级。“参见 （美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第106页。 [13]韩太元教授将“五四宪法”的实施分为三个历史阶段，第一阶段（1954—1956年），宪法实施主要表现为：以宪法为基础建立国家政权体系，以宪法为基础建立统一的法律体系，宪法实施推动了我国宪法学研究的发展，宪法在社会生活中基本得到尊重，在宪法实施过程中，经济发展较快；第二阶段（1957—1965年），由于党在指导思想上的“左”倾错误越来越严重，连续开展了反右斗争、大跃进

法制现代化论文范文第5篇

（一）师资队伍整体法律素质不高原来，高校法制教育课程主要是《法律基础》课程，经过改革，将《思想道德修养》与《法律基础》合为一门课程，形成新的课程《思想道德修养与法律基础》（简称“基础课”）。新的课程方案出台以后，对担任该课程教学工作的教师的素质要求提高了，该课程要求教师应具备一定的法学专业知识。但在现实中，担任该课程教学工作的教师往往仍然是原来的德育教师，他们中大部分人主要专修思想道德修养，受过专业法学教育的为数不多，他们的法制教育教学水平在总体上可能逊色于其他专业教师，导致法制教育工作的开展受到制约。法律知识无法讲透，法律专业术语解释得不够精准，学生无法深入理解和掌握法律知识。如果学生提出与法律相关的问题，部分教师往往无法给予学生准确的答复。因此，在这样的情况下，法制教育的实效性受到制约，限制了法制教育工作的发展。

（二）重视法律知识的传授而忽视法治观念的培养，影响了法制教育的实效大学生法制教育的目标是提高大学生的法律素质，所谓“法律素质”，是指人们认识上、行为上知法、守法、用法、护法的素养和能力。法律知识—法律意识—用法能力构成了法律素质的三项基本要素。可见，要提高大学生的法律素质，除了要传授大学生法律知识，还要帮助大学生培养法治观念，树立法律信仰，从而使大学生将法律知识和法律信仰外化为守法、用法、护法的行为。然而，部分教师在教学过程中，只注重传授法律知识，而不注重学生法律意识和法治观念的培养，导致学生被动地接受法律知识，因为畏惧法律而学法、守法，而不是出于对法律的信仰而学法、守法。

（三）传统的教学方式较单一，降低了课堂教学效率由于教材篇幅和课时的限制，目前部分高校的法制教育仍采取传统的方式，即在课堂上只注重灌输课本知识，而缺少师生之间的互动和交流，也忽视了课外的实践教学，这种单一的教育教学方式，无法调动学生的学习积极性和主动性，突出学生的学习主体地位，使学生对基础课缺乏热情和兴趣，降低了课堂教学效率，影响了法制教育的实效。

二、大学生法制教育存在问题的原因分析

（一）大学生自身的原因受传统应试教育的影响，大学生往往只关注和自己切身利益密切相关的课程，如专业课、英语课。对基础课则不够重视，有些大学生认为基础课不是主课，学不学无所谓，只要考试过关就行。正是由于这种偏见，所以在基础课课堂上，经常能见到学生做与课程无关的事情，如复习其它课程、做课外作业、阅读课外杂志、甚至是补足睡眠时间，认真听课的学生很少。很多学生往往到了考试前几天才开始复习，只求平安过关。在这种情况下，学生的学习是无法达到教学目标的。所以，大学生对法制教育不够重视是影响法制教育实效的重要原因。

（二）学校教育方面的原因目前，高校的法制教育主要依托《思想道德修养与法律基础》课程来完成。从教材内容含量来看，法制教育在形式上有弱化趋向，这为法制教育目标的实现增加了难度，也对教师的素质提出了更高要求。课程内容多而课时有限，所以教师在教学时，有时只能对重要的知识点进行讲解，缺乏师生之间的交流，而课堂讨论、案例分析往往因课时限制而无法进行。其效果是大学生只了解了法律的基本概貌，能够知法，却不懂法，更不知道如何用法，至于培养法治观念，树立法律信仰更是难上加难。

（三）社会环境方面的原因随着几十年的法制建设，我国已经形成了比较完整的社会主义法律体系，执法工作不断加强，司法状况有所改善。然而，国家机构的执法力度仍然有所欠缺，在一定程度上仍然存在司法腐败现象。在信息时代，大学生可通过多种途径获取信息和知识，一些执法不公、司法腐败的现象也被电视、报纸、网络等媒体报道和转载，这在一定程度上影响了大学生对法律的看法，大学生心智尚未完全成熟，有时不能理智地看待某些事情，这些负面报道使大学生对法律产生了不信任，甚至对法律失去了信心。所以，当前社会中的行败现象、司法腐败现象对大学生的法律意识的冲击也是影响大学生法制教育实效的原因之一。

三、大学生法制教育的有效途径与模式

（一）提高授课教师的专业素质，优化师资队伍前面已述，有些高校的基础课教师往往是由德育教师担任，而没有专职的法制教师授课。若没有一支专业的师资队伍，法制教育工作难以取得成效，进展缓慢。因此，高校应当优化法制教育师资队伍。建立一支专业的师资队伍，能够使学生更加深入理解法律知识以及法律精神，从而保障法制教育工作的顺利进行。作为一名高校法制教育专职教师，要了解法制教育的目标，要注重知识的积累和教学方法的完善，以及注重自身法律素质的提高，这样才能够高质量地完成教学任务。

（二）改变目前单一的法制教育形式，实现教育形式的多样化目前，大多数高校都是主要依托“基础课”对学生进行法制教育，但由于“基础课”内容的深度、课时等方面的局限性，所以大学生法制教育的实效不大。在这种情况下，应当开拓其它的教育形式，来弥补基础课的不足。比如可以组织学生观看法制宣传片、开设法律选修课、组织法律咨询、设置法制教育宣传栏，通过校园广播、校报、讲座等多渠道宣传法律知识，营造浓厚的法制文化环境。

（三）完善教学模式和方法，运用现代化的教学方式和手段目前，高校开设的《思想道德修养与法律基础》课仍然是大学生法制教育的主渠道，授课老师应该注重完善教学模式和方法，来取得更好的教学效果。除了采取传统的教学方式以外，教师还应注重对教学方式和手段的改革，充分运用现代化的教学方式和手段。

1．将课堂教学方式从单向灌输方式转变为灌输方式和启发方式相结合。所谓启发式教学，就是在传授知识的基础上，提出问题，鼓励学生独立思考。这样可以充分发挥教师的主导作用、突出学生在学习中的主体地位，培养学生独立思考问题的习惯，帮助学生开拓思维，提高分析问题和解决问题的能力。

2．在教学中增加互动环节，加强教师与学生的交流与沟通，从而调动学生的学习积极性，发挥学生的主动性和能动性，活跃课堂气氛。

3．将理论教学和案例教学相结合。案例教学法由案例、问题、分析、结论四个部分组成，最大的特点是理论联系实际，化抽象为具体，化枯燥为生动。因此，可以采用案例教学法，利用案例向学生讲解相关的法律知识，让学生更好地领会法律精神。这样，学生就不会感觉到法律课的枯燥和难懂了。

法制现代化论文范文第6篇

编者按： 随着加入WTO的临近，中国的法律制度也终于在二十一世纪开始全面实现与世界接轨。在中国迈向法制现代化进程中，有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的实践需要用理论的方式凝固下来，也有许多问题需要理论上的探索和解决。本文作者就“中国现代化进程中的法制问题”进行的对话，不仅是重大的理论问题，而且涉及到了立法、司法、社会变革等等我们实际生活中面临的重大问题。为此，编者选择与法律实践相关的部分，分两次连载，希望引起广大读者对这些问题的思考与关注。 法律与治理 朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。 强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种“压缩的现代化”，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的社会变迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切感受到了后现代性问题。在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。 在西方，从12世纪罗马法复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。从19世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治理的工具。我们近20年来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。 如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。 朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。 西方现代法治的产生有很多支撑性的东西，而中国到20世纪80年代后期才可以说真正有法治的东西，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、刑法上稍微有一些技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说80年代之前就已经开始进行治理了，那时也许只有“治”，没有“理”。因为治理需要一种专业化的能力，而那时我们缺乏这种能力。直到90年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到更多重视，逐步发展起来了。所以，我认为这是一个反复互动的过程，会持续较长的时间。而 法律要真正成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的发展，也就是说要有一种福柯讲的gaze的概念，即“对目标的凝视”：知道我们的对象究竟是什么，有什么特点，在此基础上才可能有效地治理。 当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提出了这些问题，但社会还没有各种支撑力量（包括技术的、财政的、管理的等）来真正推进它，因此可能需要回头做补充工作，不光是知识上的，还有技术等一系列的调整。例如司法改革，我觉得不远的将来就可能会出现大的调整。如今法院案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承受这种压力就会是个问题，而且这样的话，法院也就不可能成为确认规则的部门。因此，要法院成为法院，必须要有某种制度上的调整，实现纠纷解决的分流，包括民间自行解决、行政部门解决以及其他方式解 决。而法治意识形态化的做法之一就是把一切纠纷都“赶到”法院去。 强世功：正是在“治”与“理”之间的互动关系中，我们可以看出中国现代治理技术的转型。80年代之前的“治理”并不是一种理性的科学的治理，但是，它有一套成型的治理技术，比如群众路线、批评自我批评、说服教育等等。这种治理技术大多是针对“灵魂”的治理，是对“思想”的凝视（gaze）。现在，我们对这种治理的技术很少使用，而发现法律是一个特别重要的治理工具，甚至无论什么都似乎想通过法律来解决。这种对法律的误解、迷信有可能最终会破坏法律，因为法律承担了它所不能承担的任务时就会发生畸变。比如，用法律来治理“包二奶”的社会问题就引起很大的争议。法律要有所节制，有所为有所不为。 尽管法律的治理会出现一些负面的效果，但是，正是在对法律的期望中，我们看到了对新的治理技术的探索和追求。现代社会越来越复杂，而在一个复杂的社会中，无法治理人的“灵魂”，只能治理人的“行为”，这正是法律治理的特征。管理一个复杂社会，尤其是中国这么大的一个国家需要很精致的技术，只有具备了成熟的治理社会的技术，我们才能构建治理国家政治生活的技术。法治、宪政、民主也是一种技术，因此，我们不能将中国的法律治理混同于西方的法律治理，而要区分法律作为治理国家的技术和作为治理社会的技术。 我前面所说的都是法律的社会治理。在西方，法律的社会治理是在国家政治生活的法律治理完成之后进行的，也就是说，在法治、宪政和民主政治的框架内进行的。而在中国，仅仅强调法律的社会治理就忽略了对国家政治生活的法律治理。因此，我们不仅要谈作为社会治理技术的“法制”，还要谈作为国家政治生活治理的“法治”。法律不仅要在法学传统中的法律技术的意义上来理解，也要在政治学意义上的自由主义、民主宪政的意义上来理解。 法律家知识传统中的法制，与政治尤其是意识形态没什么关系，法律就是一套解决问题的技术，而这样的问题主要是社会问题而不是政治问题。在这个意义上，您的观点可以说代表了近10年来的主流观点，即法律就是法律，是一套解决问题的技术，而不必然与政治结合起来。 朱苏力：从当前法学界来看并不是这样。我只是努力在为更技术化、更治理化的法学奠定理论上的基础。在这个意义上，我作为一个社会思想者和尽可能冷静的旁观者，来反思一些法治可能存在的问题。我不愿意为了法治牺牲像当代秋菊这样渺小的愿望。我觉得法律应当更具丰富性，特别是针对中国这样一个大国，这样复杂的情况。 强世功：您刚才说的似乎是一个悖论。首先要从法律人的角度来看法律，法律就是规则，要建立专业化的知识和法律共同体。但与此同时，如果从另一个视角来看就会发现，建立法律共同体意味着知识垄断，“法盲”会更多，这种专业化知识背后又与权力、职业群体的利益联系在一起，同时，法制的进程会牺牲象秋菊这样的人的感受。这是现代法制建设的很大的悖论。 问题在于法制所带来的问题是在法制的基础上来解决，还是在非法制的基础上来解决？我想您也会主张前者，尽管不无遗憾。我倒觉得，现在问题是还没有这样一个法律共同体。社会的发展和变化很大程度上依靠于技术的积累，技术背后知识的积累以及与之相关的知识群体的积累。如果现代社会没有专业化的法律，没有法律共同体，没有良好的职业群体，那么，良好的法治不可能仅依靠政治变革或者意识形态建立起来。 朱苏力：也就是说作为普及的知识，经济学已经为所有的企业家、政府官员必须考虑，比如机会成本的问题、收益最大化的问题。而法律家还没有做到这一点，因为法律职业者、政府官员和民众还没有建立起这种法律技术的共识，尤其是法律技术中程序技术的共识。 但是，我从来不认为法制带来的问题只能以法制来解决。首先，法制带来的问题也许不仅仅是法制的问题，而可能是社会的问题，因此必须眼界更开阔一些。其次，我的怀疑主义甚至会更重一点，有些问题是否一定都能解决？是否存在没有问题的社会？是你的问题还是我的问题？问题对不同的人并不完全一样。对这些人是解决问题的办法，可能会成为另一些人的问题，甚至对昨天的他是解决问题的办 法，但对今天的他就是该解决的问题了。例如，乡镇企业是解决农民贫困的办法之一，但对他们的下一代可能就会出现污染问题。我不设想有彻底解决所有问题的一天，我们也许首先应解决我们面临的问题。 立法与司法 强世功：后现代对现代性问题的反思有可能使我们找到解决现代性弊病的渠道。我们在迈向法治的过程中，应当关注法律现代性本身所带来的问题。 就中国的经验来看，20世纪70年代末期我们提出社会主义法制的概念，由此导致了大规模的立法，中国法制进入了一个“立法时代”，大家对法治的印象就是什么东西都要立法，要有规则。于是，法律在人们心目中的印象就是规定你可以做什么，不可以做什么。90年代中后期开始提出司法公正，推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了“司法时代”，人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性，因为规则可能是无效的规则，也可能是不合理的规则。司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的，同时也必须是公正合理的。 因此，这20多年来法治的进程不仅是制度上的逐步推进，而且也是法律观念上的不断更新，对法律想象的不断更新。其实，社会事实就是建立在想象之上的，当人们的想象发生了变化，社会事实也就会发生变化。我们今天经常谈到西方的经验，谈到历史的教训，其实真正的西方是什么或者真正的历史事实是什么不重要，重要的是人们如何谈论这些东西，人们是如何想象“西方”和“历史”的。这种想象构成了我们今天真实社会生活的一部分。因此，“法律是什么”实际上依赖于法学家对法律本身的想象。 当我们围绕立法活动来想象法律的时候，法律就是一种命令，就是一种体现国家意志的工具，就是一种治理社会的工具。这时，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就自然成了法制的原则。当我们围绕司法活动来想象法律的时候，法律就是一种公正的判断，甚至是超越国家权力的公平裁判，它是实现社会正义的渠道。在这种意义上，法制的原则就成了要求司法公正、要求程序正义等等。 朱苏力：我觉得下一个问题可能还是要回到政府的规制，这次回去不是一般的立法，而实际上是执法，是另一部分执法。我们说司法是正义的最后一道门槛，但是为什么别的都不行了，让最后一道门承担那么重的社会责任？在法治社会中，绝大多数纠纷并不是到法院解决的，法院是确立规则，而真正的执行是在政府部门。司法诉讼要是这样膨胀下去，司法部门会被压垮。在一个比较理想的制度下，绝大部分法律的执行应该是在政府部门，绝大多数纠纷则会由社会的各种机制依据相对统一的规则来解决。 从经济体制改革、政府职能改革以来，中国就已经在解决这样的问题，即纠纷如何在行政部门解决，而不是都推到法院去。比如警察罚款、许可证、执照等问题，这些问题很可能将来不进入法院，而是在政府部门解决。 也许有人会说，这样会不会强化政府而损害司法？其实，在一定意义上，把法院作为纠纷解决部门实际是把法院当作政府，这就表明法院还没有真正定位。将来法院的进一步定位就是要把法院作为规则的确认和调整的部门，把政府更多地作为纠纷解决部门。这就需要除了大量的严格执法的官员以外，政府内部重新调整战略，如许可制度等都会有重大变化，而且会更多受到社会科学如经济学、政策科学等影响。要考虑效率问题，把纠纷逐步分流，使实际流向法院的案件减少。 法院和法学界乃至整个社会都必须更清楚地意识到，通过提高诉讼成本，把大量案件转移到行政部门解决，不仅有利于公正，而且有利于效率。不能把过于沉重的负担压到法院，否则法院承受不起，而且必然会腐败，因为当法院变成了一个主要的纠纷解决部门，与其他政府部门差别不大时，寻租的可能性就增大。 此外，其他社会机制也应当同时发挥作用，在一些小的纠纷或不涉及基本权利或重大利益的纠纷上，人们通过其他的机制，包括相互妥协、信用、日常生活的合作与不合作等，可以获得一种秩序。现在不少人讲“为权利而斗争”，这当然重要，但是如果把这种口号意识形态化，一丁点儿事也要对簿公堂，实际上就可能是另一种方式的“斗争哲学”。 强世功：这种从规制的国家向非规制的国家 转化的过程，在西方是一个相当长的过程。在中国，由于是一个压缩的现代化，西方几百年中完成的建设我们必须在几十年内完成，西方在不同的历史时期中经历的东西我们必须在同一个历史时期中完成。比如，西方人权的发展经历了18世纪的经济权利、19世纪的政治权利和20世纪的社会文化权利的缓慢演进，而这些不同的权利类型以及这些不同的权利类型所需要的政治、经济、社会文化条件对当下的中国同时提出了要求。 正因为如此，中国的社会转型不可能在一个有序的过程中进行，而总是在同时进行。一方面我们在放松政府管制，另一方面我们又在加强管制。问题的关键在于哪些管制应当放松，那些管制应当加强，我们似乎不很清楚。因此，政府对于社会问题总是处于一个应急的状态中，今天基层工作出现了问题就加强基层的组织建设和民主建设，明天财政税收出了问题就加强打击走私和偷税漏税的力度，后天市场秩序出现问题就加强工商管理部门的工作。其实，在这一点上，西方有些成熟的经验可以借鉴，尤其是在放松国家管制的同时，应当加强社会组织自身的能力，充分依赖市民社会管理自身的能力。在这个过程中，要处理几个关系问题，比如如何处理政府与市场的关系、政府与社会的关系、社会与法律的关系等等。 在处理这些问题的过程中，要逐步确立法律在社会中的地位。原来法律是政治暴力的工具，后来提出为经济建设保驾护航，现在又强调司法公正，这些都反映了不断的寻找法律的位置。从立法的角度来讲，原来立法针对的是老百姓，现在回过头来讲到规制问题，就不仅要为社会立法，还要为政府建立规则。由此通过法律划定国家、市场、社会间彼此的界限，通过宪政这样的程序性建设为三者的互动提供支撑性基础和规则。 我同意您对法院的看法，法院应当成为确认规则的机构，而不是纠纷解决的机构。但是，我认为要区分高级法院和基层法院，前者作为规则确认机构，后者作为纠纷解决机构。我的一个比较激进的方案是：建立中央法院和地方法院两套体系来区分这两种功能。让地方法院承担起社会治理的功能，让中央法院担负起维护法律规则的功能。我们可以将最高法院、高级法院和中级法院变为中央法院，将基层法院变为地方法院。这样更主要的是可以解决司法的地方保护主义。 目前，在新一轮的改革中，正是要处理上述几种关系。在这个过程中，知识分子在提供知识和制度设想的可能性上很重要，即在复杂的关系中提供什么样的可能性，在政府、社会之间建立比较恰当的关系。 朱苏力：其实，我们一直在借鉴外国，但是外国并不是铁板一块，也是多种多样。因此，究竟借鉴什么，这就不是一个提倡不提倡的问题，而是要具体地借鉴。这就有一个判断问题。判断不可能通过借鉴完成，而必须具体细致地研究问题。因此，问题又回来了，要梳理问题，研究现实，需要社会科学知识，而不是价值判断，至少不仅仅是价值判断。比方说，社会自治的问题。仅仅说政府放松规制让社会自治，从长期看无疑是对的，但是在短期可能出问题。广州潮汕地区，政府不管市场，假货到处都是，结果商店甚至打出“本店没有潮汕货”，外资撤出，结果政府不得不进来干预。又比如公民权利保护的问题，如果政府不保护或没有能力保护，那么许多人就不是“公民”，而是社区成员，他享有的权利就不是“公民权利”，而是随社区而变化的“权利”，甚至有时就是没有权利。 因此，不能把“社会”本身神话，也必须具体分析。美国内战、战后修正案以及20世纪60年代的民权运动在一定意义上就是要消除社会对人的“公民”权利的限制和剥夺，要建立一个更强大的保证自由、正当程序的联邦政府，就是要建立一个统一市场和政治框架的国家。中国现在也有这个问题。因此，不是笼统地讲减少规制，其实法治的一个维度就是增加规制，但必须是清醒的，必须基于具体的分析，一旦当成运动来搞，就会出问题。 我不赞同建立两套法院体系，尽管我曾经看到这个问题，从这个角度思考过。因为当我们看到两套体系之好处时，也必须看到其坏处以及成本。两套法院，机构增加、人员增加，而且在目前的条件下，很难保证增加的人员都严格守法，国家和地方财政上能否支持，司法是否会进一步行政化等等。而且更重要的是会出现两套规则体系，也就是两套法律，会发生冲突法的问题，更多的程序法问题，律师的知识也都要整个发生变化。这甚至不是一个成本问题，而是民众的预期问题，法律依赖问题，还有防止腐败的问题，因 为两套体系有法律衔接问题，给人更多腐败可能。应当看到，规则统一化是大趋势，欧盟比较典型，还有北美经济区。其实最 重要的就是规则体系逐步统一。如果我们仅仅看到两套法院体系的好处，有可能出问题。没有相当把握，社会不应当轻易进行大规模的试验。是，这个思路不错。我以为应当在司法系统内部进一步分工。 审慎、知识与司法独立 强世功：对于西方的理论，我们不仅要在理论的意义上来考察，也要在制度的意义上来考察，比如司法独立。如果仅仅从思想史来考察，之所以实行司法独立是因为司法是一种理性的判断，是一个最不危险的部门，司法独立是通过分权来制约王权的重要机制，这些说法都是我们耳熟能详的。但是从制度来考察，司法独立实际是在绝对主义国家兴起的时候，是加强中央集权的重要手段。 如果我们考察今天司法公正、司法独立，除了司法腐败的原因，很大程度上是改革开放以来，中央的权威或者国家能力不断削弱，尤其是地方保护主义妨碍了经济的发展和社会秩序的稳定。现在，我们都知道法院体系越来越变成地方政府的一部分，“地方法院”成了“地方的法院”。只有实行司法独立，才能摆脱地方政府的干扰，使得司法的力量成为执行法律的力量。如果我们不进行社会史的考察，就看不清某些制度的真实变迁。 我认为，应当将司法独立放在中央与地方的关系框架中来思考。改革开放以来，实际上是中央“放权让利”，在这个过程中，中央的权威和能力越来越受到地方的制约，尤其国有企业面临困难的时候，中央就出现了财政困难，由此导致司法机关甚至军队为解决“吃饭”问题卷入到经济领域中去，或者更加依赖于地方财政的支持，由此产生了种种问题。因此，如果要树立中央的权威，中央就必须有必要的汲取财政的能力，其实税制的改革和金融体制的改革很大程度上就是为了这个目的。现在，司法改革不仅应当以司法公正为目标，而且应当以强化中央的权威为目标。在现代化进程中，没有中央的权威是不可能完成的。 朱苏力：现在越来越可以看出，司法是一个独立的确认、执行普遍规则的部门，它既脱离不了立法部门，也脱离不了行政部门。立法部门确立规则，行政部门执行规则。当然我不是说三权分立学说是错误的，但我们至少应知道，法院的最主要的职能是在个案中判断执行哪一个普遍规则；在普遍规则与特殊规则发生冲突时，在绝大部分情况下，应当重申并坚持普遍的规则，而非特殊的规则。如果起不到这个作用，司法独立就没有意义。因为我们不能想象独立的法院就一定比独立的政府更清廉，而且即使清廉公正，这个法院或法官也只是一个“清官”，是政务官，而不是现代意义上的法官。 强世功：我们在理解三权分立时，即使从观念史意义上讲，还漏掉了重要的共和传统。共和传统的一个重要前提是承认社会由不同阶层所构成，不同的社会阶层不仅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。一个稳定的社会或者良好的政体不是一个阶层对其他的阶层的统治，而是混合政体，不同的阶层、不同的德性都要体现在政治生活之中。 所谓的三权分立不仅是根据社会功能对权力的划分，而且是根据不同的德性进行的划分。比如，立法代表了大众的流行意见，这些意见是易变的，所以才有所谓“媚俗”的说法；行政代表了权威，代表了追求荣耀；而司法代表了均衡权利冲突中的一种审慎。所以，政治家的德性与法官的德性是不同的。这种共和的思想不仅体现在政治权力结构的安排上，而且体现在司法实践中。比如，陪审团与法官的区分，就是要让法官代表专业化的知识和真理，而让陪审团代表普通人的健全的常识和理智。 朱苏力：许多人认为要让最优秀的法学院学生当法官。而波斯纳就说过，不应当让最优秀的法学院学生当法官，因为最优秀的学生常常都有些怪癖（比如知识上的怪癖），因此距离普通人的生活远一些，更可能做出不合情理的判断。美国在70年代任命Blackman法官时，曾经提名过两名法官，其中一个在法学院的成绩较差，水平一般，因此许多人反对他，说他很笨。一个参议员替他辩护说：“是，他是很笨，但是美国也有很多很笨的人需要在法院里有代表。”美国联邦最高法院从上个世纪初始终有一个犹太人的代表（法官），持续了很长时间，60年代后有黑人代表，80年代开始有妇女代表。这至少表明法院不是像我们设想的 那样完全 是一个智力性机构，而是一个政治机构，而政治智慧未必就是法学院的学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的，而都是政治家出身，比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。 强世功：我想其中的关键在于区分理论理性与实践理性。司法裁判面对的不是普遍的一般情况，而是面对具体的案件，要面对具体的人和特殊的事，而且在许多案件中，并不是对错截然的判断，而是“公说公有理，婆说婆有理”，这就是经常所说的“疑难案件”。在诉讼中，当两种同样重要的权利发生冲突的时候，就需要均衡、判断、裁量。因此，法官需要具有实践理性和实践智慧，需要敏锐、有洞见，而不是纯粹的书本理论能力。我说过，优秀法官应当是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；他同时应当是一个社会学家或经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。 如果说议会或者政府中的政治决策是一个公共选择的过程，是通过直接的投票来反映不同社会阶层的利益的话，那么，法院是通过司法判决中的法律推理来表现的。通过司法推理，不同的政治主张、社会理论、意识形态和社会利益进行公开的、理性的辩驳和推论。这种辩论不同于议会或者政府决策中的辩论，后者很大程度上借助于修辞的技术，追求在很有限的时间中打动人心，而司法判决中的辩论很大程度上是建立在一个理性的法律知识的基础之上，比如概念法学的传统或者普通法的传统。 所以，在政治设置上，尽管法院也是一种政治，但它是一种不同的政治，它更多依赖知识上的精英化。行政是一种上级命令下级，但是，法院上级就不能命令下级，只能通过判决来否决下级。美国联邦最高法院的大法官无论是否受过法律教育，无论具有什么样的政治背景，但是要想成为著名的大法官必须要通过司法判决做出法律知识上的贡献。大法官马歇尔尽管是一个政治家出身，而且在马伯里诉麦迪逊案件中体现出一个法官避免将法院卷入到政治斗争中的明智之举，但是，马歇尔之所以成为著名的大法官，并不是因为这种政治上的明智，而是因为他的一系列判决确立了司法审查、合同自由等法律原则。 朱苏力：但这种判决也是一种政治力量的运作。比如，一个法官知识很高，但是很孤傲，不能调动其他法官，那他就无法获得判决。因为这时知识上的优势并不一定特别重要，重要的是一个判断，比如是否到了需要废除种族隔离的时机，这种判决是否会获得国会的支持，做出这个判断以后，能否获得其他法官的支持等等，这些考虑就非常重要。而这些东西往往被人们忽略了。 强世功：的确，一个好的司法判决是因为它适应了社会或者时代的要求，而不仅仅在法律知识上是正确的。在这个意义上，司法判决尤其需要法官的明智与判断。由此，我们可能触及到司法理论中的一个核心问题。 一方面，司法建立在独特的知识基础上，而且必须以强大的、成熟的法律知识传统为依据，正是基于这种知识的独特性，司法独立才是可能的。也就是说，司法独立实际上是司法运作逻辑的独立，是一种独特的解决问题的方式，比如必须进行辩论、必须遵守程序等等。因此，我们才能将司法诉讼区别于上访、行政命令等这种解决社会问题的方式。如果没有这种独立的、专业化的法律知识和法律制度的话，司法机关即使在制度上是独立的，但是，在司法的运作过程中无法起到司法本身的作用。另一方面，法过程绝不是一个“不食人间烟火”的孤立过程，司法过程是一种社会实践，而不是书本上的理论推理。因此，书本上的法律知识必须要符合社会的要求。司法过程中的知识运用要成为社会发展的一部分，甚至司法过程本身就是推动社会进步的重要部分。 强调前一个方面往往被称为司法保守主义，强调后者往往被称为司法能动主义。社会的发展实际上往往是在二者之间来回摇摆的。在一个社会稳定的时期，强调司法保守，而在一个社会变化的时期需要强调司法能动。 对于中国目前的状况而言，的确是两面为难。一方面，由于我们没有强大的法律知识传统，因此，特别需要强调司法的专业化和知识化，强调司法逻辑的独立性，由此为司法独立建构一个成熟的法律知识和法律技术的基础。但是，另一方面，中国的社会处于急剧的变化之中，立法的后滞使得法官必须具有适度的发现甚至创造法律规则的可能性，因此，需要法官对社会的发展作出直接的反映。

法制现代化论文范文第7篇

如果我们要确定当代实践中最具总括性、涵盖性的主题，那么法律无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以市场化和民主化为方向的改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身建设的中国法学所深为关注并大量的实践主题。本文无意于当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

本文借用美国家托马斯库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官法律社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑彿?上执暬捈创庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆颖涔槼獭?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。) 六、的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是化范式与本土化范式在法律知识论上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着、、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《法律趋同化问题之》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通?樂锤床┺亩摲⑸暤暮献髦胁暽暎徱虼怂棻囟ㄊ且桓隼暿返难萁摴槼獭G康髅裰诘闹鞯甲饔茫徱簿褪亲鸪缛嗣竦拇丛炝Α！拔颐乔胁豢稍谠廾烂裰鞯耐徥庇直墒印⑶崾又泄暶裰谝运柮堑氖导敹撎逑殖隼吹拇丛炝Γ彶豢筛吒杵降鹊耐徥庇职阎泄暼?包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。

法制现代化论文范文第8篇

一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。

法制现代化论文范文第9篇

关键词：法制现代化；范畴能力；西方中心主义；合理化

中图分类号：DF03

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.01

有关法制现代化的讨论，是我国法学界学术研究的主要领域之一。毋庸置疑，法制现代化作为理论工具是相当成功的，相关研究也结出十分丰硕的学术果实。“法制现代化正在成为我们这个时代的主流话语”［1］，是我国法制改革与变迁的一面旗帜。在法制现代化的研究与实践中，有一个十分重要的前提性问题：如何认识与理解法制现代化的内涵，如何看待其反映现实、评价现实、规范现实与指引现实的范畴能力？我们分析近一二十年的学术文献，可以很明显地看到学术界对法制现代化的内涵及范畴能力存在共识的同时，还有着激烈的争论与重大的分歧。许多学者试图对法制现代化的内涵进行精细地改造，这本身就意味着学术界对法制现代化范畴的适当性既有所肯定，也有着相当程度的质疑。笔者在本文中提出法制现代化的范畴能力这一术语，准备由此出发，对学术界的研究进行梳理，在肯定法制现代化的理论工具价值的前提下，分析提升其范畴能力的策略。

一、法制现代化范畴能力的内涵界定与能力评估

法制现代化的范畴能力，是指法制现代化作为一个范畴而具备的描述能力、规范能力、评价能力与指引能力。具体而言，描述能力是指法制现代化范畴客观反映现实的能力。规范能力是指其按照相关的价值选择与目的追求而设定行为规范的能力。评价能力是指其依据规范性标准对现实进行评估与判断的能力。指引能力则指其确定现实发展的愿景与引领现实合目的性演化的能力。法制现代化范畴的描述能力，属于认识论的领域，其能力大小的评价标准在于表达客观现象的真实程度以及涵摄现实信息的全面程度。该范畴的规范能力、评价能力与指引能力，则体现出其理想性与超越性，属于实践论的领域。这种能力强弱的评价标准，在于确立理想愿景的成功程度、明晰程度以及所具有的学术吸引力、说服力的强度。值得指出的是，法制现代化范畴通过其规范、评价与指引能力不仅对现实存在批判的效果，在许多时候也可能对现实赋予正当性，甚至是建构现实，这反过来又导致人们产生通过该范畴认识现实的路径依赖，由此强化其范畴能力。

法制现代化论文范文第10篇

关键词：科学 人文 宪法学

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、 分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析——还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国宪政发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（Great Compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把宪政建设引向成熟。

二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容

的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把宪政建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评宪政实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与宪政实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和宪政发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

［2］［美］布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第28页。

法制现代化论文范文第11篇

关键词：科学，人文，宪法学

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析-还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥协。美国宪法就是一个“大妥协”（GreatCompromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把建设引向成熟。

二、失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

［2］［美］布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第28页。

法制现代化论文范文第12篇

关 键 词：科学，人文，宪法学

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、 分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析-还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（great compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把建设引向成熟。

二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

［2］［美］布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第28页。

法制现代化论文范文第13篇

关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

法制现代化论文范文第14篇

即将进入21世纪，这对于正在步入化的而言，不啻是一个焦虑与期待同在的历史时期。在这样一个时期，讨论中国法治的建构，其意义是非同寻常的。

应当说，自70年代末以来，中国法治的建构，一直是法学界讨论的热点问题之一。但若深一步考察，学界关于法治讨论的主旨是有所变化的，大体上可以分为两个阶段：第一阶段，"人治-法治"论辩（70年代末至80年代末）。在此一阶段，法学家们就治国方式上到底采取"人治"还是"法治"的问题展开了旷日持久的对话。以此为中心，学界的同仁们还拓展了相关的论题向度，例如"权与法"、"共产党的政策与主义法"、"律面前人人平等"、"社会主义民主与法制"，等等。这次论辩，为中国社会主义法制建设的开展创造了良好的舆论基础。随着以《中华人民共和国宪法》为基础的社会主义体系的初步建立，"人治-法治"理论论辩已经达到了其所期望达到的目的。第二阶段，"法制-法治"的辨析。自90年代以来，尤其是党的第十四次代表大会确定建立"社会主义市场"以来，学者们在更为广泛的语境中讨论法治的建构问题，其中最为引人关注的，乃是对"法治"与"法制"之语义的解析。其实，在此之前，学者们已敏锐地觉察到：社会主义法制并不仅仅是一个"有法可依"的问题。只提健全社会主义法制，已无法确切反映和容纳我国法制正在发生和即将发生的深刻变化。社会主义法制建设在走过恢复、重建为主的阶段之后登上了一个更高的台阶，即要实现高度民主的社会主义法治国。在此意义上，法制不等于法治（国）："法制是法治的基础和前提条件，其关注的焦点是秩序；法治的焦点在于有效制约和合理运用公共权力，比法制含有更深一层和更高一层的内涵。"而且，法治的实现是个更复杂的过程，并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。

"法制-法治"的辨析，并不完全是概念的纯语义学诠释，它反映更为深刻的、经济、文化的语言背景，表明学者们已不满足于形式主义的法律制度的设计，而呼唤与市场经济和现代化建设相直辖市的法律精神和新的法律体系，要求推行中国法律的现代化，使之与国际上通行的法律规则相接轨。于是，与法治建构相关的论题，如法律本位/法律精神，法律/法制的现代化和国际化，法律的移植、借鉴或继承，法制改革或法律体系的重构，法律文化，法律价值，等等，逐渐成为学者间谈话的主要话题。这些不同论题向度的拓延，展现出中国法治建构的不同层面、结构，也提示出中国法治的特别式样和它所将要经历的变迁的复杂性。

二

90年代的法治讨论，呈现出的另一个显著特点，就是理论话语的多元化。学者们从不同的理论旨趣、逻辑出发点和不同的话语渊源出发，建构或诠释中国法治化的道路。大致有三个不同的理论向度（一）人文主义（权利定向）的法治论。这种法治论强调西方启蒙朝代以来的人文主义话语，以尊重人、关怀人的价值和尊严为主旨来建构中国当代的法治模式，因而在"个人权利-国家权力"双向秩序中较为注重对个人权利、自由的保护，主张法律应以权利为本位，倡导普遍的契约自由原则，要求建立国家权力的制约机制和以宪法为基础、以私法（民商法）为主干的新的法律体系。（二）改良主义法治论。此种法治论强调政府在法治建构中的主导地西半球，认为：与西方一些国家的社会演进型的法制，其前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于政府对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果。中国当代法治的出路，在于从整体上设计出法制（法治）的部分（加强法制）与核心部分（政治体制改革）相统一的法制发展战略。（三）历史主义法治论。此种法治论认为，在中国不可能有先验确定的法治之路；中国现代法治的建立和形成是一个渐进发燕尾服的模式，它最需要的是时间；现代的，作为一种制度的法治不可能靠"变法"或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，利用本土资源，重视社会生活中形成的习惯、惯例和传统。

我们之所以要对当前法学界流行的各种法治建构的话语作上述类型学归结（当然，任何类型学都不可避免地带有"非此即彼"的武断色彩），目的在于理清我们当下所要谈论话题的语路和语境。笔者感到，学者们关于法治建构的争论，其实并未超出19世纪末以来近代化过程中出现 的"礼法之争"、"体用之辨"这个大的语境。所不同的是，今天所谓的"礼"、"法"、"用"已随着的变迁而被注入了新的文化内涵，在更为广泛的语义空间展现传统/、东方/西方、守土/西化、整合/解构、一元/多元、特权/平等、人治/法治、集权/分权、稳定/、权力/权利、政府/公民、社会/市民社会等等多重矛盾的话语。这些多重复杂矛盾的话语，就成为我们在建构当代中国法治模式时不可能舍弃的言谈条件（前提）。舍弃这样的话语，我们就不可能寻求到大致认同的知识范式和共同商谈（或论辩）的思路。

三

笔者赞同这样一种看法，即认为，中国的现代化是属于外发型的，是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。它起始于以英、法为代表的资本主义列强"船坚炮利"的刺激和对这种刺激、挑战的回应，因此一开始就带有仓促、焦躁和被动抉择的特点。反观中国近现代的法治化进程，我们也看到了大体相同的景观。

这就给了我们一个非常重要的警示：中国的法治化与英国资产阶级革命以后并发的法治化过程是有所不同的。中国已失去了依靠内部因素促成、由内部创新引发法治化变迁的社会、政治和文化背景。换言之，随着西方列强的政治、经济、军事的渗透和西方文化的东渐，中国已不能完全重复西方发达的法治化道路。事实上，法律近（现）代化的历史告诉我们：中国的新法律体系的建构之初，即与中国经久既久的传统法律文化发生激烈的对抗，而始终处于一种不即不离、相互消长的张力作用状态。也许是我们的法律文化的积淀太深厚，对于西律文化的抗拒过于强大，所以我们国家，没有像同样深受儒学传统的其他东亚国家（如日本、韩国）那样完成法制的现代转型。而这样的法律文化的冲突、煎熬过程，也使中国在进行现代法制建设时进进退退、曲曲折折，曾为此付出了较为深重的政治和经济代价。

另一方面，中国的法律近（现）代化过程又确实受到了西方法制和法律文化的影响。中国，像任何其他处于现代化之中的国家一样，在受到外力的介入而与传统的历史断别之后，一不能自生一整套现代社会的文化和制度，而不得不依照西方现代国家的模式来建构自己的政治和法律制度。在中国，从清末修律到国民党政府"六法全书"的创制，甚至新中国的法制建设，都不同程度地参照或借鉴了西方法制（尤其是法典法系）模式。一些体现现代法治要求的法律原则，如"公民在法律上一律平等原则"、"罪刑法定原则"、"无罪推定原则"等等，也渐次被接受为中国宪法和法律的基本原则或制度。这表明：中国初步建立起的新法律体系，已经在形式和上融入了现代法律的精神，不公体现了国家性和民族性，而且也体现了构成现代性要素的合理性、性、民主性和理性。或者说，当代中国的法制（法律制度），已摆脱了"富于情感和激情的秩序"特征，而部分地实现了马克斯·韦伯(max weber)所称谓的"法律的理性化"(Rational-isierung des Rechts)。

但不幸的是，我们与西方发达国家处于同一个"地球村"和"共时态"结构。本来尚未完全成熟的法治建构，却鬼使神差地被抛入"后现代主义(Postmodernism)的语境之中。中国的法治化，不得不与那些发达国家的法治一道，接受丹尼尔·贝尔(Danidl Bell)的称的"后社会"挑战。尽管从总体上看，中国的现代化程度还远远没有资格患有"后现代综合症"（如经济、理性、动机、合理性的危机，政治的一元化与多元化的矛盾与冲突，科学技术的进步与人类生存环境的恶化，等等），但随着当代国际间政治、经济、文化交流的日益频繁和密切，我们这样一个发展中的国家将不可避免被动承受"后工业社会"及其文化的负面效应。

因此，在建构法治模式时，必须看到当代这个"共时态"结构中饮食有前（传统）、现代与后现代三种"历时态"文化的混合形态。也就是说，中国必须在两个极端的语境（前现代与后现代）的巨大张大之间来进行现代的法治（或法制）建设。一方面，中国的法治化将继续承受改造和继承传统（前现代）法律文化的巨大压力，尤其是消解以"封建专制主义"为特征的变态人治统治所造成的负面成本。另一方面，它又必须面对后现代主义、解构主义的"否定性"、"非中心化"、"反正统性"、"反权威"、"非连续性"、"不确定性"等反理性话语的冲击。中国的法治建构必须为以理性、为根基的法治"现代性"，提出足够合理的理论论证。

四

由此可见，中国的法治化充满着远比人们想象的要复杂得多的，甚至具有某种令人难以预测的不确定性和风险性。所以，我们在建构中国法治模式时，既要看到法治化是一种有目的、有价值理念导引的法律（制）过程，又要看到这一过程的复杂性和风险性。

就第一个方面而言，既然法治化是有价值导向、有目的的活动，那么它就不仅仅是一个变迁的过程。在这一点上，它与"法律变迁"这种法律制度的纯粹事实变化还不能够完全等同。也就是说，将中国法治化看作是一种自然演化的时间流程，不能说完全错误，但至少是消极悲观的。笔者认为，中国的法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改革为主导，辅之以社会、民间自然生成的具有现代法治精神的制度、规范和力量。离开前者，仅仅依靠社会生活中习惯、惯例和传统的磨合和实践经验的积累来促进法治化，将会延宕这一过程的尽早实现，而且自然的磨合和积累可能会产生无目标、无序化或多向目标的冲突，将会使法治化过程无端浪费、消耗更多的资源和成本。离开后者，把法治的实现仅仅说成依靠政府的法制发展战略的框架设计，将会忽略亿万民众的法治化过程中的首创精神。这样的法治设计，无论怎样缜密周详，都将丧失其坚实的社会基础。而恰恰证明，任何缺乏民众支持的变法改革，是不会获得成功的。由这一点出发，我们强调，中国未来的法治建构，应当激活政府与社会两方面的积极性和创造力，很好地将两方面的、资源利用起来、统一起来。

法制现代化论文范文第15篇

关键词：中国；法国；现代化

改革开放以来，对于世界各国、尤其是对于西方发达国家进行历史研究的热潮在中国学术界扑面而来，国别史的研究取得了显著的成果。与此同时，伴随着国外现代化理论的引进和本土现代化研究的兴起，从现代化角度研究世界史的作品不断涌现。对于法国的研究虽不象英、美、日等国的研究那样炙手可热，但也取得了十分可观的成果。法国和我国都是农业大国，法国现代化是一种内生型现代化模式，重新认识和客观评价法国这种现代化模式，有助于我们全面了解发达国家现代化发展道路，对我国现代化建设不无借鉴意义。

中国的法国史学工作者在1978年成立了中国法国史研究会，统一规划和组织法国史的研究工作，培养和造就了一批优秀的法国史研究人员，其优秀成果已被世界史学界同仁所承认。随着研究方法的改进，研究领域不断拓宽，题材不断更新，内容不断丰富。在现代化研究方面，马生祥，端木正，陈崇武、楼均信等做了大量工作，取得了显著的成绩。择其要者，在专著方面，如马生祥教授的《法国现代化》（河北人民出版社2004年）和《大革命与现代化：1789----1830年的法国》（中国档案出版社1998年）、洪波的《法国政治制度变迁----从大革命到第五共和国》（中国社会科学出版社1993年）、端木美、周以光、张丽的《法国现代化进程中的社会问题》（中国社会科学出版社2001年）、许平《法国农村社会转型研究：19世纪至20世纪初》（北京大学出版社2001年版）、沈坚的《近代法国工业化新论》（中国社会科学出版社1999年版）、王家宝《法国人口与现代化》（2005年中国青年出版社）、端木美的《法国现代化进程中的社会问题：农民·妇女·教育》（中国社科出版社2001年版）、张丽和冯棠的《法国文化与现代化》（辽海出版社2000年版）等。在论文方面如陈崇武《关于法国资本主义近代化的特征问题》（《华东师范大学学报》1985年1期）和《法国政治现代化开端的一项重要举措---大革命头两年（1789—1791）》（《华东师范大学学报》1998年）、马生祥《法兰西第三共和国时期的教育现代化》（《河北师范大学学报》2003年第6期）、张丽《现代化冲击下的法国教育》（《史学月刊》2003年第12期）、张小荣《近代法国经济发展缓慢原因的研究》（《大同高专学报》1996年9月第3期）、钏佑洁和钟小川《法国百年教育现代化特征》（沧州师范专科学校学报2004年第2期）、张庆海《大革命前后法国农业近代化的本质特征》（《华南师范大学学报》1997年第2期）、郭胜利《关于近代法国现代化模式的思考》（《安阳师范学院学报》2001年）、楼均信《法国大革命的反思》（《浙江大学学报》1999年4月第2期）、洪波《法国大革命的民主传统与十九世纪政治现代化进程》（《华东师范大学学报》1998年第1期）、程佩璇《近代法国政治现代化曲折进程的进步性和保守性》（江西教育学院学报2003年12月第6期）和《论农民在法国近代政治现代化过程中角色的转变》（《徐州教育学院学报》2004年7月第3期）、张小荣和米海《论贵族“沙龙”文化对近代法国社会经济发的影响》（《西北工业大学学报》2002年12月第4期）等。除此之外，还翻译了许多国外关于法国现代化研究的代表作，为推动我国的法国现代化进程研究起了重要作用。

在以上的著作中，提出了一系列新的见解，并在国内外产生了一定的影响，归纳起来有以下几个方面：

一、关于对法国现代化模式及其评价问题的研究：近年来，国内外史学及经济学界有些学者提出，在资本主义近代化进程中，除列宁所指的普鲁士及美国式道路外，还存在第三条道路，即法国式道路。如陈崇武在《关于法国资本主义近代化的特征问题》就提出是否还“存在着一条资本主义近代化的法国式道路呢”？张庆海在其论文《大革命前后法国农业近代化的本质特征》中指出法国农业近代化历程属于美国式道路，只是与美国农业近代化呈现出不同的特点。

在西方各国的工业化过程中，法国的工业化由于没有像英国、德国、美国等国那样出现明显的“起飞”阶段，法国经济的增长又给人一种相当“缓慢”的印象。因此过去一提到法国工业化往往冠之以“落后”“水平低”“缓慢”等评价，相对于英国的工业化而言，法国的工业化道路则被当作失败的典型。不过近十几年来，一些从事法国工业化研究的学者，在新的工业化理论的指导下开始重新审视法国工业化，对法国工业化失败论的传统观点提出了质疑。由沈坚撰写的专著《近代法国工业化新论》采用了目前最新的工业化理论，通过对法国工业化道路全面分析，总结了法国工业化道路的特殊性，对“法国是工业化失败的典型”这一观点提出了挑战。《新论》一书共20余万字，除绪论部分，正文分9章。作者首先从理论入手，介绍了二战后世界工业化理论研究领域的一些新的发展：即在讨论各国工业化的道路时，不仅强调共性，同时更强调个性；强调在世界工业化过程中，各国具有自己特殊的历史文化背景，构成工业化的各因素的表现形式和它们之间的相互作用的力度也各不相同，因此各国在工业化的过程中所选择的道路必然也会有所不同。总结出法国工业化的九点特征，最后在此基础上得出结论：法国的工业化道路是一个特殊的典型，而不是一个失败的典型。

另外，马生祥教授的《法国现代化》是从政治、经济、文化和社会等各个领域对法国现代化进程进行了全面扫描的专著。从工农业发展到改造，从意识形态到社会生活，从政党制度到人的认知，从城市崛起到人口转变。现代化研究的六大领域即经济现化化，政治现代化，文化现代化，人的现代化和比较现代化，该书都有涉足。著名学者庞卓恒先生称“《法国现代化》是我国学术著作中全面阐述法国现代化历史过程的第一部专著”。①

二、对法国近代经济发展缓慢的原因研究：国内研究近代法国经济史的学者，一般都认为和早期工业化的英国，或者后期的美国和德国相比，十九世纪法国经济发展是非常缓慢的。然而，对于导致经济发展缓慢原因的研究却是仁者见仁，智者见智。攀亢、宋则行主编《外国经济史》（人民出版社1980年版）书中认为小农土地所有制的长期存在，是法国经济发展缓慢的一个主要原因。国内的学者在对此观点认可的基础上分析总结了其它的原因，如陈崇武、金晓常《关于法国资本主义近代化的特征问题》中认为对于近代法国社会小农土地所有制和小企业的长期存在这种事实，不能采取简单地肯定或否定，“这种从封建的大土地所有制桎梏下解放出来的小农土地所有制在一定阶段、一定程度上促进了法国资本主义经济的发展；但随着资本主义经济的进一步发展，这种小农经济就成了阻碍资本主义经济高度发展的因素。”张小荣的《近代法国经济发展缓慢原因的研究》中也认为发展缓慢除小农经济的原因外，另外又总结出三点：一是法国贵族的“沙龙”文化，传统的价值观念，农业社会为主的封闭式，超稳定型的社会结构和小生产者的心理状态是阻碍近代法国迅速发展的非经济性因素；二是家庭企业为主的工业结构使企业的资金少、规模小，生产技术落后，设备陈旧，加之企业主的保守怎么狭隘缺乏昌险、创新精神，使近代资本主义的社会化在生产发展缓慢；三是重视理论科学研究，忽视应用科学研究，科学研究与生产实践相脱离，人口的缓慢增长，降低了国内的需求压力，使工业缺乏劳动力的现象更加严重。同时在他另外的文章专门指出法国的“沙龙”文化使得资产阶级贵族化，使得法国资本主义工业发展缓慢，法国科技教育制度僵化，缺乏大量的科技应用人才。

三、关于法国现代化起点及政治现代化方面的研究：国内一些学者把法国大革命看作法国现代化的起点，而丁建弘则认为这是一种误解，“现代社会的某些要素在旧制度中业已存在，现代化的进程也早于大革命而开始起步，……”“法国大革命首先是现代化的产物。②”对于法国政治现代化的研究最为突出的是洪波的《法国政治制度变迁》，该书28万字，内容涉及宪法、政体形式、议会制度、政府制度、司法制度、政党制度、选举制度和公民权利等到各个方面，清晰呈现了法国从大革命至第五共和国两个世纪的政治制度变迁史。同时在他另外的著作《法国大革命与政治现代化》和《法国大革命的民主传统与十九世纪政治现代化进程》的论文中，都认为法国大革命对法国的政治制度和西方政治现代化产生了巨大的作用和深远的影响，他说“政治现代化的核心内容是政治民主化，……法国大革命是政治发展的转折点，它加速了政治管理制度化和政治参与民主化的进程，为政治现代化开辟了广阔的道路”。楼均信《法国大革命反思》一文，在革命与政治现代化的关系问题上，也认为大革命是西方资产阶级政治现代化的新典型，它提出了建立现代国家的理论框架和实践模式，推进了西方资产阶级政治现代化的进程。陈崇武的《法国政治现代化开端的一项重要举措---大革命头两年（1789—1791）》，本文分四个部分对法国大革命加以阐述和剖析，文中说法国大革命头两年的区域划分与行政改革是法国政治同代化开端的一项重要举措。文章最后还指出：法国今天的区域划分和行政组织基本上承袭了大革命时代所开创的区划和行政组织，因此，可以说如果没有大革命的头两年的区划和行政改革决不会有今天法国政治制度现代化。马生祥的《大革命与现代化》一书从现代化的大视野出发，研究大革命在法国现代化进程中的地位、作用，而且将大革命的终止时间定为1830年七月革命，这在中国还是第一次。另外郭华榕的《法国政治制度史》，吸收国内外学者的研究成果，资料翔实、论述有力，不仅反应了法国政治制度历史的全貌，而且突显了法国政治制度的特点。

四、关于农村转型及城市化问题的研究：农民如何成为现代人，这是任何一个农业大国在迈向现代社会的进程中都必须跨越的关隘。特别是目前中国也处在这一转型期，透视法国这一历史性巨变，以及法国农民与法国政治现代化这一内在的关联将会给人们以丰富的启迪，对中国农村社会的现代化具有很高的现实昭示意义。“农村劳动力向城镇和工矿区的流动是社会生产力发展的必然结果，是农业社会向工业社会转变时，因国民经济结构变化而引起劳动力配置改变造成的人口大变迁”。③这是王章辉、黄柯可等学者在其专著中对“农村劳动力转移”所下的定义，指出了农村劳动力向城市转移是社会现代化进程中值得肯定的进步潮流。该书通过英、法、德、美等国农村人口流动的轨迹，总结出四点值得注意的经验教训。并且对主要资本主义国家在实现城市化和解决城市问题方面的经验教训作了详尽的分析，指出中央和地方当局在此问题上发挥的重要作用，肯定了国家的社会调控作用。许平的《法国农村社会转型研究：19世纪至20世纪初》，本书对农村社会转型的考察，不仅注意到经济结构、人口生态和社会生活共同体的变革异化，更注意对农民、社会生活、思想观念和社会文化变化的探求。文中指出：法国的经验表明，在政治革命后，彻底建立解决农民问题的最基本的途径不是政治的暴力手段，而是经济的自然力量和社会总体环境的进步与发展。端木美的《农村劳动力流向与法国的现代化》回顾了从19世纪中叶起至20世纪初法国农村劳动力转移的背景，阐述了在一战后劳动力迅速转移的三个原因即战争的摧残、生产的发展及城市化的吸引，分析了劳动力转移的具体流向，进而指出在第一次世界大战后的20年，法国农村劳动力外流，在促使传统农村逐步衰落的同时，也正好顺应了工业化、城市化的历史进程，是法国在20世纪实现现代化的重要因素之一。另外程佩璇发表的《论农民在法国近代政治现代化过程中角色的转变》论文，也探讨了此问题。

五、文化教育、社会和人的现代化方面：端木美《法国现代化进程中的社会问题：农民·妇女·教育》一书从“现代化与人”为切入点，对农民、妇女以及教育问题进行了系统分析，从理论与实践，历史与现实的结合上，探讨了大革命以来200年间法国社会的发展、变化、人的作用及教育的作用。《法国人口与现代化》主要论述自19世纪以来，法国人口变迁与社会发展的关系。王家宝认为，在现代化进程中，法国的人口一直表现出缓慢的增长趋势，与不断发展的经济不相适应。书中还对“马尔萨斯主义”进行了评论，认为“马尔萨斯主义”对人满的第三世界来说不无合理之处，但对于法国这样人口稀少的国家而言则毫无必要。钏佑洁和钟小川写的论文《法国百年教育现代化特征》探讨了法国资产阶段大革命至一战前近一百年的教育现代化的进程，并着重从教育法制和课程变革两个方面，分析在此进程中其教育现代化有着明显的反复性和激进性的特征。马生祥《法兰西第三共和国时期的教育现代化》中指出法兰西第三共和国的教育改革是法国教育现代化的重要时期，在此期间实现了教育的世俗化、普及了初等教育、抛弃了初等与中等教育的双轨制，建立了统一的、梯式的现代教育体系，初步实现了教育现代化。