美章网 资料文库 刑事法杂志范文

刑事法杂志范文

前言:写作是一种表达,也是一种探索。我们为你提供了8篇不同风格的刑事法杂志参考范文,希望这些范文能给你带来宝贵的参考价值,敬请阅读。

刑事法杂志

刑事法杂志范文第1篇

【关键词】电视新闻杂志型节目媒介融合网络

新闻杂志型节目的英文中全称是magazine-formatdocumentaryseries,直译可译作“杂志型系列新闻纪录片”,按照我国《广播电视简明辞典》的解释:新闻杂志型节目是“电视屏幕上的综合性新闻性节目。它在固定栏目时间内采用杂志综合编排方式,以节目主持人的形式播出……这类节目由主持人把内容串联为有机整体,并对重要的新闻作简要的评述,有利于充分发挥电视传播的优势。”[①]

电视新闻杂志型节目的发展历程,体现出不同时代媒体发展的特点,而比较不同时期此类节目的发展状况,则是各时期媒介融合的缩影。

创立与第一次融合

电视新闻杂志型节目创立之初,就有着媒介融合的特点。电视新闻杂志节目在西方电视界的起源可以追溯到1968年9月美国哥伦比亚广播公司(CBS)创办的颇有影响的杂志节目《六十分钟》,美国观众把它称为杂志的电视翻。在我国,中央电视台于1993年5月1日创办《东方时空》,成为全国影响最大的新闻杂志类节目。电视新闻杂志节目是世界各大电视台的重要节目类型,它深刻地影响着观众的生活方式和思维方式。

此类节目借鉴杂志的特点。从结构上看,它借鉴杂志的综合编排方法,利用电视的传播优势和报道、评述手法、按栏目的宗旨,将不同样式和内容的新闻节目板块小栏目串联起来,形成一个完整的节目。[②]

以《60分钟》为例,《60分钟》每期节目的开头部分是本期节目介绍,用几分钟的时间把当晚将要播出的报道中的精彩段落展示出来,以声音和画面的最佳组合来吸引观众。随后《60分钟》的记者们一个个出现在黑色背景前自报家门,每位记者分别担任自己采访的节目的主持人。

通常来说,每期节目都由3则深入报道组成:第一则报道是当晚的重头戏,具有较强的政治性和时效性,往往由经验丰富的人担任记者和制片人,它所占的时间也最长,约为20分钟左右;第二则报道略短,但仍然较为严肃;第三则报道可视作当晚节目的闪亮点,它富有浓郁的人情味,风格也颇为轻松。

不论报道风格怎样,每则报道的开头都是主持人或记者本人坐在一幅斜过整个电视屏幕的故事书框架前作提纲挈领的介绍;报道结束时,记者主持人又回到故事书框架前作总结或预测。

节目在形式上是一本打开的杂志,以大号字标明报道的题目,中号字注明制片人,下有几行小号字,似乎是杂志中新闻故事的报道。

三则新闻报道结束后,主持人出现在黑色的背景上,以几句简洁而有趣的话引出当晚的评论。这一段落一般在5分钟左右。最后,如果有必要,主持人会出现在一张堆满信件的工作台前,介绍前几期节目播出后观众发来的不同的、有时甚至是完全对立的意见。

整个节目由一只滴答走动的跑表来衔接各个小段落,它的出现既告诉观众还剩下多长时间的节目,又提醒观众30秒至1分钟的广告已经结束,报道即将开始。

这样的形式具有很突出的特点,整期节目用杂志的形式串联各环节,无论从外形还是环节编排上都极具杂志的特征,而正是这种“杂志式”结构,给予电视新闻杂志节目紧凑而完整的特点,环环相扣,一气呵成,给观众很强是视觉冲击力和思维连贯性。可以说,杂志与电视的融合,最初而且最直接的表现就在于此。

从内容上看,它不仅是播报新近发生的事件或突发性新闻,更是围绕着当前社会大众感兴趣的问题,涉及社会生活的各个方面进行较广泛深入的报道。

新闻杂志型节目于普通的报道节目的最显著区别就是其报道内容的深刻性以及话题的针对性。此类节目善于对事物本质进行挖掘,揭露表层之下的实质问题。以《60分钟》为例,《60分钟》的叙述模式归结为三种:侦探式、分析者式和游客式的叙述模式。[③]这三种模式分别赋予记者们侦探、分析者和游客三种隐喻身份。凭借这些隐喻身份,记者们报道叙述,通过协调自然与文明、善良与邪恶、英雄与恶棍、个人与集体、抽象与具体、到场与缺席等基本叙述冲突,传达或再次肯定那些为美国社会所认同的主流价值观念。

再以《东方时空》为例,其中《百姓故事》讲述老百姓自己的故事,用镜头记录普通中国人的喜怒哀乐,关注处于社会转型之中的中国人的生存状态。是《东方时空》节目中最为接近大众媒体基本属性特点的,展示了普通人的生活,表达对每一个人的尊重,那种需要以平等和真切才能体现的尊重。这样的栏目并不是一般的人物专访,而是新闻节目的一种深入报道的方式。看似不如其他新闻节目的时效性强,但从节目对普通人的深入挖掘中,依然能展现出社会的发展进程,而展现出的问题的深度,是一般时效性新闻做不到的。

此类节目总是在表现人或事的情节中注意让更深层次的东西一步一步地显现。引导观众逐层深入地接近主题,完成“透过表象看本质”的认识过程。电视新闻杂志型节目显示出不同于且高于其他类型新闻节目的姿态,对杂志特点的借鉴功不可没。杂志对新闻事件和社会状况的深入报道融入电视新闻中,给电视新闻带来了质的飞跃,电视新闻再只是人们在茶余饭后了解各方面信息的方式,而变成了引起观众对社会关注,启发观众对社会问题思考的重要途径。因此,可以说,在电视类新闻杂志在创办初期,对于电视新闻而言,杂志在内容上的深刻性融入电视,是最具价值和意义的。

不难看出,电视新闻杂志型节目在诞生和发展初期经历的第一次媒介融合就是杂志与电视的融合,这种融合给予了电视节目新的生机与活力,在改变电视节目表现方式和内容深度的同时,也改变了社会和人们看社会的视角和态度。

网络时代与第二次融合

进入21世纪,人们的生活日新月异,娱乐业迅速发展,电视无疑要顺应这一潮流,因此,新闻杂志型节目在娱乐节目迅速崛起的时代面临巨大的冲击。在电视节目策划编排中对新闻类节目地位的弱化严重制约了新世纪电视新闻杂志类节目的良好发展势头。与此同时,各电视新闻节目之间日趋白热化的竞争也迫使他们不得不对节目进行重组改革,力争在媒介市场中分得一杯羹。

幸运的是,许多新闻杂志节目选择了与网络的媒介融合。网络时代的到来,带来的普通人与媒体关系的巨大变革,草根的民众不再是简单的接受讯息,更是媒体的参与者。电视互动情景剧和真人秀节目的迅速崛起就很好的证明了这一点。媒体只有拉近与观众的距离,让观众参与到节目中来,才能在网络时代生存下去。

迫于生存的压力,美国国家广播公司的(NBC)的《日界线》进行了许多新的尝试,该节目于2006年开辟了一个特别板块,其中有一叫“抓捕变态者”系列,节目播出后获得了很大成功,收视率一路飙升。该节目组和一民间监察组织合作,其节目的初衷是旨在保护青少年免遭恋童癖者的性侵害。在这一节目中,由来自该组织的志愿者“扮演”未成年少年,在网上聊天室中与那些有恋童癖倾向的成人结识,然后,引诱他们某一时间到位于俄亥俄州某处的一个房屋内与这些“儿童”会面。当这些“嫌疑犯”出现时,暗藏在屋内的摄像机就把整个场景都拍摄下来了。有批评家指出,NBC的这种行为使得《日界线》栏目记者充当的更多是执法人员的角色,而不是中立、客观的报道者。但正是这一引起巨大争议的节目内容激起了众多观众的兴趣,大约有1030万观众收看了2006年5月10日播出的这期专题节目,是平时收看该节目人数的两倍左右。2006年NBC总共制作了至少6期“抓捕变态者”系列专题新闻节目。

“抓捕变态者”系列专题新闻节目昭示着一种新的电视新闻杂志节目形态的出现,它是互联网、真人秀节目与电视新闻杂志类节目的杂交品种。虽然它包含新闻节目的元素,属于新闻节目的范畴,但与此同时利用网络,让普通人能参与到节目中,每个人都有可能成为节目的主角,这是新闻节目对网络营造的虚拟世界的一次大但利用。其是否复合新闻伦理暂且不论,就这样的尝试及其产生的效果而言,借助网络与电视的融合,是电视新闻杂志型节目的明智选择。

网络的发达,对新闻时效性的要求自然越来越高。网络上新闻的速度可以精确到秒。作为对时效性要求不高的电视新闻杂志型节目,如何在资讯传播速度不断加快的今天,获得生存的空间?毫无疑问,电视新闻杂志节目必须保持其对新闻和社会现象观察的深度,并且把它发挥到极致,而与此同时,通过网络把节目更好、更快地传播到世界各地,也成为电视新闻杂志型节目的必然选择。

2005年CBS新闻频道,宣布了自己的宽带网站计划。这对于试图网络化的电视频道,尤其是新闻频道来说,是一个革命性的举动。而作为CBS的王牌电视新闻杂志型节目,也是最早的新闻杂志节目,《60分钟》也在CBS电视台与网络的融合中,迈出了关键的一步。鲍勃·希弗,将为网站上较短时间的节目做主持。而该网站最主要的服务,是通过提供众多的新闻报道视频选择,让浏览者有机会自己制作自己的网络新闻报道。[④]这一举措无疑是具有划时代意义的。电视新闻杂志型节目的编排不再是由编导说了算,普通观众在网络的一端,就能按照自己的需要,选择、编排自己需要的电视新闻杂志。这样的改变,不仅克服了电视节目单向传播与受众需求多样性之间的矛盾,更加快了新闻的传播速度,提高了观众接受信息的速度和效率。美联社评论说:“CBS新闻正在向网络激进扩张。它通过提供全天24小时不间断的视频内容,使消费者有可能建立自己偏好的不同形式的网络新闻视频播报。在这一方面CBS已经落后于竞争对手ABC。但是CBS声称将为消费者提供更大控制权的新闻消费经历,尽管ABC旗下没有附属电视频道,因此可以不受和约限制在网站上放更多传统的电视新闻视频。”[⑤]

可见,电视节目与网络的融合,即给网络时代给电视带来的新的机遇,也给观众接收电视新闻杂志型节目提供了更加个性、高效的途径。

融合与影响

电视新闻杂志型节目在诞生和发展的历程中经历了两次大的媒介融合,第一次是与纸质媒介杂志的融合,第二次则是与互联网媒介的融合。不同时代下的融合,电视新闻杂志类节目发展水平总体上趋于稳定,其中有些栏目的运作还相当成功,不仅让电视新闻获得了巨大的发展,还深刻地影响着观众利用媒介看世界的方式和习惯,这足以说明了电视新闻杂志型节目具有强大的生命力和对社会发展的巨大影响。在媒介融合不断加强,受众需求不断提高的今天,电视新闻杂志型节目应当还会拥有更大的发展空间。

[①]赵玉明主编《广播电视简明辞典》中国广播电视出版社1989年8月版

[②]赵玉明主编《广播电视简明辞典》中国广播电视出版社1989年8月版

[③]王玮主编《镜头里的第四势力:美国电视新闻节目》北京广播学院出版社2000年4月版

刑事法杂志范文第2篇

自新中国建立以来,我国的法治法律系统逐步趋于完善,刑事法治也逐步构成一个完整的系统。随着领导和政府机关对反腐败的关注,反腐败力度的增强,反腐败的刑事法治也逐歩趋于合理,反腐败刑事法治建设取得了丰硕成功,摸索出了一条符合我国特色社会主义国情的反腐倡廉道路。反腐倡廉之路任重道远,本国的反腐败刑事法治还存在许多不足,本文将探讨我国反腐败刑事法治中所存在的现实问题,先阐述当前本国反腐败刑法法治近况,再找出本国反腐败刑事法治中存在的不足,最后针对中国反腐败刑事法治现状,提出完善中国反腐败刑事法治的构想。

关键词

反腐败;刑事法治;犯罪

一、中国反腐败刑事法治的近况

(一)反腐败刑事刑法日趋科学现如今与建国之初相比,伴随对反腐败了解的逐步提高,我国的反腐败刑事日趋科学,从犯罪学的理论上来讲,更为重视腐败事情的事先预防,也就是所说的一级预防,即从根源上采取一些措施,具体就是改变环境中可能会导致犯罪的各种因素,从根源上遏制腐败行为的发生。二级预防就是对一些可能有危险有违法犯罪的人进行重点预防,采取一些必要措施。三级预防就是对有犯过罪有前科的人,进行重点预防,防止有前科的人再次危害社会,属于事后预防。现如今我国对腐败打击的力度日趋增强,曾经我国注重对腐败的三级预防,现在我国注重对腐败的一级预防,事前预防,将腐败扼杀在摇篮里,从根本上减少腐败犯罪的发生。

(二)反腐败刑事刑法日益健全伴随着社会的发展,经济的转型,犯罪的形式和种类不断增加,如果依照从前的刑法将无法量刑,所以现在腐败犯罪罪名体系更加完整系统。依据腐败犯罪行为的各种性质,将腐败犯罪分为五类:第一类为侵占类的腐败(私分国有资产、贪污等);第二类为贿赂类腐败(受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、单位行贿等);第三类为挪用类腐败(挪用公款、挪用资金、挪用特定款物等);第四类为读职类腐败(滥用职权、玩忽职守等);第五类为腐败犯罪的赃物处置(洗钱等)。考虑到各种身份的人的行为对社会的危害性不同,我国刑法对不同的腐败犯罪人身份也有所区别。

二、中国反腐败刑事法治存在的问题

虽然过去我国在反腐败刑事法治的建设中获得了很大的提升,但也存在许多问题,急需我们去解决。

(一)反腐败的刑事法治观念相对保守由于我国过去的社会制度和经济结构,存在着一种依赖性的观念,缺少思维上的突破,安于现状。反腐败不是短时间内能够完成的,要有步骤有层次地执行,将法律、政治和经济相结合,从高层开始严查、严惩、预防,对基层的人员积极开展思想教育,形成长效机制,使之具有体系化,长效化。法律能起到威慑作用,是反腐败中最有效的手段,如今我国刑事法律理念相对保守,过于依赖量刑的作用。

(二)腐败犯罪的量刑尺度不合理我国的刑法没有对贪污受贿的数额进行限定,没有对贪污受贿的情形进行要求,这种做法违背了刑法的严谨性,给实际操作带来不便。国家现行刑法典受贿起刑点五千,也因此出现了一些情节严重,然而贪污受贿金额不足五千的受贿行为,所以五千作为受贿罪起刑点是明显偏低的,在具体实践中,很难有效执行,出现了有法难依的情况。除此之外,有部分犯罪情节不同,但是量刑档次却类似,尤其是判定主观和客观是否相统一时,容易出现罪责不匹配的问题。

三、完备中国反腐败刑事法治

面对中国反腐败刑事法治存在的上述问题,我们将对其问题,给出一些构想,希望能进一步完善中国反腐败刑事法治体系。

(一)更新反腐败的刑事法治理念需要从多个方面共同进行,才能更好地完备中国的反腐败刑事法治。首先,国家要进一步更新完善反腐败刑事法治理念,法治理念引导、约束个人行为,所以新时期的刑事法治要反映出时代特点和社会特点,顺应时代潮流。首先,要树立刑法谦抑的理念。在刑法的使用中,要合理谨慎得应用,并有所抑制。刑法的作用不仅仅是惩罚犯罪,更重要的是发挥约束、震慑的功能,而不是打击犯罪、避免犯罪行为发生的核心,妄想所有的犯罪都通过刑法是不能完全解决的。自古以来就是用严厉的刑法来应对腐败,当时可能作用不大,见效的时间维持地特别短,没有从根本上解决问题。其次,要坚持宽严结合的理念。宽严结合的思想对近几年社会主义建设有着重要意义,在反腐败刑事法治中要将严宽结合的理念融入进来。腐败犯罪会给社会带来巨大危害,有损政府形象,降低政府公信力,破坏国家法治秩序。应对腐败分子综合考虑,宽严并用的态度合理合法地对待。最后,要谨慎合理地运用刑法,不能过于依赖刑法,造成法律滥用,使法律的权威性降低。应该坚持从法律实践出发,以法律为准绳,以事实为依据的原则,提高反腐败的效果。

(二)调整腐败犯罪量刑尺度反腐败工作是党政机关部门执政能力的客观反映,有效的反腐败工作能够全面提高公职人员思想道德素质,有益于国家法治社会建设。所以要对罪犯合理地量刑,从而确保司法公平正义,结合司法案例,从立法角度,逐步调整受贿犯罪量刑制度。在刑法中腐败犯罪量刑的尺度有些许问题,所以专家学者和司法工作者,以及其他相关工作人员在刑法拟定和修改过程当中,应用概括数额以及犯罪情节判刑来代替具体数额,在司法审判工作中,这样的量刑方式更加贴合实际,能够有效解决司法判定中存在的异罪同罚、同罪异罚等罪行不适应问题。这项提议可行性较高,受到很多司法界人士推崇,但是立法机构最终并没有采纳。实际上,取消贪污贿赂罪具体量刑数额是相对可行的,最高法院可以给出更加详细明确的量刑标准,审判中根据情节与行为具体情况,综合考量,确保量刑的公平公正。

(三)完善反腐败刑事法网对于我国反腐败刑事法网不够周密的情况,我国必须修改刑法来适当调整完备反腐败刑事法网,总体来讲,可分三步进行。首先,为了顺应联合国拟定的反腐败公约条款,我国应该增设国外公职人员受贿罪、国际公共组织官员受贿罪、向特定关系人行贿罪等针对国际行为人员的罪名。其中操纵影响力受贿的行为,和向具有影响力的一些职员贿赂的行为,入罪不仅打击了操纵影响力受贿行为,更是进一步周密法网的需要。虽然对外国公职人员和国际公共组织官员受贿罪的限定,可能会面临实际操作上的困难,若是这些人不在中国境内,一些外国公职人员和国际公共组织官员是享有豁免权和外交特权,从立法上来看这些增设是很有必要的,不然我们遇到要追究外国公职人员和国际公共组织官员在中国境内的受贿行为的情况时,就会没法可依,不利于贯彻实施联合国制定的反腐败公约,不利于对腐败的惩治。其次,扩大一部分腐败犯罪范围的定义。依照联合国拟定的反腐败公约的规定,之前受贿罪和行贿罪中的“贿赂物”仅仅界定为“财物”,为了适应实际,将受贿罪和行贿罪中的“贿赂物”扩充为“好处”或“利益”,已经扩充到了非财产类的利益。将挪用资金罪、挪用公款罪的主体由“资金”、“公款”扩充至“财物”。扩充行贿行为方式的解释,将承诺给予、给予好处的行为,纳入行贿行为方式范围。最后,合理调整刑法法典的章节。在类型上说,贪污贿赂罪和读职罪都属于职务犯罪,我国刑法典分则中有明确规定,就是指利用职务之便进行的犯罪,都是在袭读职务,具有共性,因此在采取章节制的前提下,在调整刑法法典章节的时候,可考虑将渎职罪的章节和贪污贿赂罪的章节合并于职务犯罪的章节,使反腐败刑法法典的系统更完备,这样有利于对腐败犯罪的惩办,将渎职罪与贪污贿赂罪在职务犯罪中分设章节,将刑法对贪污贿赂犯罪的惩办力度凸显出来。

(四)性贿赂是否犯罪化重庆雷富政案和铁道部原部长案使性贿赂是否应该入罪问题再次成为关注的焦点。1997年国家刑法典修订前期,就有相关人士建议性贿赂犯罪化,然而时至今日,数次刑法修订和司法解释中都没有将性贿赂纳入腐败犯罪范围,导致性贿赂没能成为量刑依据,引发一定的公众质疑。2013年6月9日,原铁道部部长案在北京市二中院开庭,犯罪嫌疑人辩护人称:“我认可现实生活中性贿赂确有一定社会危害性,但是现有法律规定,并不存在刑法上的性贿赂概念”。相关调查显示,2003-2009年,刘志军先后嫖宿多名女性,数量达两位数,包括丁书苗投资建设拍摄电视剧剧组的演员。性贿赂给社会带来了巨大的危害,是对公职人员纯洁性的严重侵犯,可能导致权力滥用,败坏社会风气,且性贿赂更加隐蔽,行贿受贿都更容易逃脱制裁,诱惑力与危害性甚至超过财务贿赂。近些年落马的腐败官员都存在着不同程度的性贿赂,或者和多名女性长期保持不正当关系,造成了严重的不良社会影响,败坏社会风气。诚然性贿赂有很大的危害性,但是刑法规范有着一定的明确性,因此性贿赂并不适宜犯罪化,因为性贿赂并非法律用语,边界不清晰,并且无法量化,如果性贿赂犯罪化,会出现司法认定模糊的情况,实际可操作性弱,确证困难。而且刑法有谦抑性。刑法是打击犯罪的最严厉的最终手段,这也从根本上决定了刑法不能过于广泛的介入社会生活,只能将其限制在一定范围内,能够用道德、党风、党纪、政纪以及民事行政法律约束的行为就不应该动用刑罚。现实生活中,性贿赂往往和“生活作风”、“腐化堕落”、“性泛滥”、“道德败坏”联系起来,一些性贿赂甚至发展成为男女朋友、夫妻,所以性贿赂和男女关系之间的界定也十分困难。我国强调将道德与法律、刑事与非刑事先分开,这也是我国刑法的科学之处,对于一些可以使用金钱衡量或者转化的性贿赂,可将其出资额认定为受贿金额纳入量刑。

四、总结

伴随着时代变迁,中国政府越来越重视反腐。中国反腐败刑事法治是一项任重道远的长期事业,司法相关人士无法回避这个事实,基于社会责任感和自己的使命感,积极关注相关新闻参与反腐败课题的研究,为我国反腐败刑事法治的完备做出了很多贡献。与前几年对比,这几年中国反腐败刑事法治建设取得了相当不错的成就,反腐败刑事立法和刑事司法都有相当大的提升。但是我国仍要朝着更高的法治标准前进,严惩腐败分子,与一些发达国家靠齐。况且中国有惩办腐败犯罪的现实需要,与一些发达地区相比,我国在反腐败刑事法治观念、反腐败刑事罪量刑标准设定、反腐败刑事法网建设方面出现了一定问题,已经对此进行了分析,提出了我的设想,希望能够不断地完善反腐败刑法。未来的中国挑战与机遇共存,随着社会的前进,经济的发展,在反腐败刑事法治之路上将会出现更多的新问题,但是我相信我们可以很好地解决,相信伴随着我国综合国力和我国各个方面的不断加强,中国的反腐败刑事法治建设将会在今后几年获得更大的荣耀。

参考文献:

[1]苑博、张子龙.社会主义核心价值体系下的刑事法治建设之考量.经济研究导刊.2014(5).

[2]赵秉志.中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究.法学评论.2014(3).

刑事法杂志范文第3篇

关键词:司法改革;改革措施;司法造法

最近几年,特别是总书记在十五大报告中提出司法改革的口号之后,司法改革一夜之间成为街头巷尾所讨论的热门话题。不仅法学界对此予以极大关注,就连司法实践界也不甘寂寞,争先恐后地出台了形形色色的改革举措。其中虽不乏真知灼见,如审判长资格选任制度、主诉检察官办案责任制等都取得了积极的效果,但在精彩纷呈的改革背后,“弄巧成拙”者甚至“赶时髦”者也不乏其例。但是,司法改革由于缺乏中央的统一调度,使得地方司法机关不得不“各立门户”、“自行其是”,因此,名目繁多、形色各异的改革措施纷纷登台亮相。笔者对这种零敲碎打、各自为政自下而上式的改革并不以为然,本文拟选择其中几例具有代表性的改革进行分析,以对我国司法改革中的越位问题进行分析。

一、零口供与我国法律的冲突

为了“提高办案水平特别是运用证据的能力,转变执法观念,树立先进的诉讼理念”[1],2000年8月,辽宁省抚顺市顺城区人民检察院出台了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第五条第三款规定:“讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩护,允许其保持沉默。”这表明犯罪嫌疑人有权保持沉默。不仅如此,主诉检察官办案时应将犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除,以直接、间接证据形成的证据锁链作为定案的唯一标准和依据(该规则第三条),此所谓零口供规则。不难理解,零口供的精神实质就是改变过去以供定案的“口供情结”,要求检察官在进行案件的审查批捕或者审查起诉时,将犯罪嫌疑人的有罪供述视为“零”,不能使用“口供还原”的方法来解决证据问题,只能依据该案的其他证据来判定案件事实以及决定犯罪嫌疑人是否应当被逮捕或者起诉。

在个体权利意识逐渐增强的今天,首创零口供、推行沉默权在中国的确是“惊世骇俗”。[2]对此,人们褒贬不一,持赞扬态度的人认为:零口供的推出是沉默权在我国实践中的运用,它对于遏制刑讯逼供,建立文明的侦查方式有积极的意义。持反对态度的人认为:创立零口供、推行沉默权是典型的“司法造法”,检察机关的行为僭越了立法权。不仅如此,笔者还认为零口供的推出不仅在法理上没有依据、与我国法律相违背,而且在实践中也收效甚微。

首先,零口供规则违反了法理。虽然有学者认为零口供的实施对于我国沉默权的推行和无罪推定的贯彻有积极的作用,但是零口供是不符合沉默权的设置机理的,而且是对沉默权的一种理解偏差。沉默权起源于英国,在谈论到它时人们总是会引用大主教圣克莱夫特的一句名言:“我有权拒绝回答任何可能使我自证其罪的问题。”[1]由此可见,沉默权不等于“不说话的权利”,沉默的限度是保障犯罪嫌疑人“不自证其罪”的权利的行使,犯罪嫌疑人保持沉默的范围在于侦查机关“有可能导致其自证有罪”的提问范围内,而在这一范围外,犯罪嫌疑人则没有沉默的权利。如果依据零口供规则将口供——主要是犯罪嫌疑人的有罪供述,视为零的话,那么犯罪嫌疑人的合法自白、自首等都在法律上得到排除,这与沉默权的基本精神是相背离的。

其次,零口供规则的推行于法律上没有依据,甚至与立法相背离。这主要表现在以下几个方面:(1)我国法律规定了七种合法证据,在我国的证据制度下,口供——犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解作为一种合法的证据形式存在,如果该口供是通过合法程序取得的具有合法形式的证据,无论是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述还是无罪供述都可以作为证据使用。零口供规则的实行,排除了犯罪嫌疑人、被告人供述这种法定的证据,这是与我国法律相违背的。(2)刑事诉讼法第46条规定,对被告人的定罪量刑,不以被告人的供述为前提。[3]零口供规则是对这一规定的曲解,这一法律规定并不是排除犯罪嫌疑人、被告人的供述作为证据使用,只是说明仅仅有口供是不能定罪量刑的。而零口供是对这一原则的极端应用。由此可见,这种做法并不是在法律无明确规定的情况下,打了一个擦边球[4]。

最后,零口供的实施并不能实现“立法者”保障犯罪嫌疑人或者被告人沉默权的目的。由于零口供仅仅适用于顺城区检察院的起诉科,其在适用上的限制,会导致同一犯罪嫌疑人和不同犯罪嫌疑人权利保障的不平衡。首先对于同一犯罪嫌疑人来讲,在侦查以及审判阶段不享有沉默权,仅在起诉阶段享有沉默权,我们不禁要问:人权的保障要分阶段吗?其次对于不同犯罪嫌疑人来讲,仅仅“该院该科”承办的案件中犯罪嫌疑人享有沉默权,那么其他案件的犯罪嫌疑人的沉默权就没有必要保护吗?人权的保障在一个统一国家内还要分地域吗?

二、评“提前介入”

近年来,出于加强对侦查活动的监督力度与“证据把关”或取证指导的动机,再加上我国历来有侦检联合办案的传统,以及公安机关在刑事侦查过程中的请示、咨询行为,“提前介入”作为一种工作方式在一些检察机关应运而生。所谓“提前介入”是指检察机关在公安机关提请批准逮捕和移送起诉之前直接参与某些刑事案件的侦查活动。不可否认,“提前介入”这一方式,使侦查监督由静态监督转向动态监督,对于加快办案速度,防止和纠正违法侦查活动,提高办案质量,防止错捕错诉等具有一定的诉讼价值。[2]但是,我们认为检察机关介入刑事案件侦查活动不仅在法律上和理论上难以立足,而且在司法实践中也常常脱离轨道,与设计者的预想相去甚远。

首先,检察机关提前介入侦查活动于法无据、于理不合。翻阅我国法律有关规定,不难发现,“提前介入”缺乏刑事诉讼法的程序性保障是不争的事实。在我国刑事司法体系中,并未象其它大陆法系国家那样规定检察机关对侦查活动有指挥权[5],而是公安机关和检察机关相互独立,各自行使侦查、起诉职能,检察机关虽然对侦查活动有监督的权力,但这种监督只能是事后监督,而不能为了所谓“效果”[6]想当然地突破法律搞“同步监督”或“事前监督”。另外,检察机关提前介入侦查,常常使自己既是侦查权的行使者,又对侦查活动进行监督和审查。在这一情况下,检察机关既充当了案件的“当事人”,又是案件的“审判者”,这样做是有违“任何人不能担任自己案件的法官”这一自然正义法则的。

其次,检察机关提前介入侦查,会导致侦查过程中的不平衡。众所周知,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,侦查过程中针对犯罪嫌疑人所实施的侦查活动一般要经过法院或者法官的合法授权或审查,即建立对侦查活动的司法审查机制,以弥补辩方的“先天不足”,增强控辩双方平等对抗的可能性,促进程序公正。而在我国的刑事侦查中,只有侦查活动的实施者和犯罪嫌疑人两方的参与。因此从本质上来讲,我国的刑事侦查是缺乏平等性和对抗性的。据此,有学者认为检察机关提前介入刑事侦查,由检察机关实现对刑事侦查活动的监督,从而实现侦查过程中的两方对抗。但是我们还应当看到侦查机关的活动和检察机关的活动具有承接性,侦查的目的是为检察机关追究犯罪提供相关证据促进刑事诉讼向着有利于控诉的方向发展。因此检察机关介入刑事侦查之后,经常会产生两机关联合办案、协同作战的结局。故在这种侦检一体化倾向中,欲使非中立的检察机关通过“事前监督”来达到侦查过程中控辩双方平等对抗的格局是不可能的,而只会对犯罪嫌疑人的利益保障不力和加剧双方力量的不均衡。

最后,检察机关提前介入侦查在实践中难免碰到无法解决的问题,因而缺乏可行性。第一,检察机关何时介入侦查?是在侦查机关刚刚开始侦查时介入,还是在侦查机关对案件的侦查已经基本成型,仅仅需要对基本证据进行补强时才介入呢?这不仅在实践中难免会发生争议,而且易产生混乱。假如检察机关不适时地介入了侦查活动而不受公安机关欢迎甚至遭到抵触怎么办?第二,检察机关和公安机关在侦查过程中的地位和作用难以协调。检察机关是以监督者身份还是以协助者身份介入侦查?介入侦查之后,检察机关起协助侦查作用还是监督作用?抑或是指导作用?如果发生了分歧二者关系如何协调,是由检察机关还是侦查机关决定?这恐怕是提倡提前介入的人难以回答的。其实,在司法实践中,侦查机关和检察机关基本上还是我行我素,检察机关的提前介入根本没起到积极的作用。另外,如果在侦查过程中出现了错误,应当由谁承担责任?从理论上讲,应由侦查活动的实施者承担责任。然而,谁是实施者?因为,在这种情况下,侦查机关和检察机关互相推诿并非不可能发生。这恐怕也是提前介入难以推行的一个重要障碍。

三、不起诉能否听证

目前,在一些地方检察院,根据最高检“检务公开”的精神,为了发挥社会各界和群众对检察不起诉权的监督作用,增强检察决策的民主和科学,对不起诉案件实施了听证程序。[7]

所谓不起诉案件的听证是指检察机关对于审查起诉部门拟作不起诉决定的案件,组成专门的听证小组,以听证会的形式,公开听取被害人及其诉讼人、犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述和辩解,听取公安机关及发案单位的意见,为检委会做出决定提供参考性和借鉴性意见的一种内部工作制度。[3]不可否认,检察机关通过听证方式全面了解当事人及有关部门的意见,向他们介绍案件情况和有关政策、法律,不仅有助于案件双方在案件事实和法律适用上消除分歧,统一认识,还有助于检察机关对案件正确作出不起诉的决定。[4]但是,我们认为,实行不起诉听证程序的出发点虽然是好的,但其并不理所当然地具有正当性,因为它并无存在的根基。

首先,实行不起诉听证无法律依据。翻阅我国刑事诉讼法以及相关司法解释,不难发现我国没有任何有关不起诉听证方面的规定。一些地方在没有法律规定的情况下,实行听证程序是对法律的突破,其合法性应予以否定。当然,这并不是说我们一味反对在法律没有明确规定的情况下就不能作某些有益的尝试。但是这种尝试的前提条件必须是依法合乎理性地进行。因为,按照“依法治国”的要求,司法实践中的任何活动都必须以遵守法律为前提,否则,再好的愿望也会适得其反。也许有人会说“法无规定皆自由”。但依笔者浅见,“法无规定皆自由”针对公民个人也许恰当,但对于拥有强大检察权的检察机关来说就失之千里了。试想,如果“法无规定皆自由”也可以套在检察机关头上的话,那么检察机关就可以理直气壮地为自己寻找并设计一些法律没有授予的权力。这难道不荒谬吗?其危害也是不言自明的。另外,有文章称不起诉听证制度的法律依据是刑事诉讼法第139条的规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”[5]但是,“讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”,只能靠听证程序才能进行吗?显然不是。其实“听取意见”并非难事,但我们有必要煞费苦心地人为地额外地设计一些易受非议的劳民伤财的程序吗?

其次,实行不起诉听证制度违反了法理。从广东、河南等地司法实践来看,不起诉案件听证会无论从会议的程序还是从会场的布置上都与法庭审判有着极其相似之处,尤其是听证由主诉检察官主持进行,当事人双方共同参与,对外不公开,这就形成了一种类似控辩审三方参与的机制,[6]更是和法庭审理有“异曲同工之妙”。但笔者以为,这种作法容易混淆检察权和审判权之间的界限,不利于维护审判权的独特品格,降低了法庭审理的威严。

在现代刑事诉讼中,检察和审判虽然一个都不能少,但二者均有各自的特性与运作模式,二者并不能相互串通。对于掌握终局裁决的审判机关而言,必须对案件涉及的人和事进行充分了解,必须全面、客观地对案件形成直观的感受,只有这样才能减少错误、作出正确的裁判。因此,它要求采用法庭审理形式,双方当事人共同参与、平等对抗,法官居中裁判。而检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能,对案件只是形成阶段性认识,往往通过“单方行动”来完成阶段性成果,并遵循“一体化”原则,通过“上命下从”来纠正错误。因此,它不需要象法院那样采用法庭审理那怕是相类似的形式。

另外,不实行听证制度,也许有人担心某些检察官搞“暗箱操作”、滥用不起诉权。但是,实行听证制度就能有效地防止不起诉权的滥用吗?我看未必。在我国诉讼程序尚未成熟的今天,谁能保证诸如“庭审形式化”似的异化现象不会在听证程序中上演呢?因此,我们认为,对于如何制约不起诉权的滥用问题,任何来自外部的约束并非奏效,最重要的还是在于执法者自觉自律。

四、少年刑事案件指定管辖问题

针对未成年人刑事案件案源减少这一状况,连云港市于1998年5月在全国率先实行少年刑事案件指定管辖的改革工作。由于这项改革对于解决当前在少年刑事司法重普遍存在的案件“吃不饱”问题确实有一定的成效,因此,连云港市开创的指定管辖制度被作为一项改革壮举迅速在全国许多法院[8]予以推广。所谓指定管辖是指在未成年人刑事诉讼程序中,打破地域管辖的一般规定,跨地域设立少年刑事法庭,统一管辖指定区域内的未成年人刑事案件。不可否认,这项改革的确为少年刑事司法实践带来了一股新鲜空气,但笔者对这项被实践部门誉为少年刑事司法里程碑式的改革并不以为然。

首先,这项改革缺乏法律依据[9]。从已实行指定管辖的省市来看,一般都明确指出指定管辖的法律依据是《刑事诉讼法》第26条的规定[10],即“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其它人民法院管辖”。但是仔细研究这个条文可以发现,刑诉法第26条当中的指定管辖显然是针对某个有争议的具体案件而言,而未成年人刑事案件指定管辖却针对未成年人犯罪这一类案件,因此将刑诉法第26条作为法律依据是不恰当的。另外,从该条的内容上看,上级法院指定管辖有两种情况,一是下级人民法院对审判管辖不明存在争议,二是因某种原因(如全体法官需要回避)使有管辖权的人民法院不宜行使管辖权。显然,进行少年刑事审判指定管辖改革的案件与上述两种情况相去甚远。

其次,由于已实行指定管辖的法院“另起炉灶”,使得少年刑事指定管辖的运作模式极为混乱,因此法律的统一性遭到了严重破坏。据了解,当前比较典型的指定管辖主要有以下四中模式[7]:(1)“公安直接移送”[11],即由发案区(以下简称甲)公安机关将案件移送到指定管辖区(以下简称乙)检察机关,然后由该检察机关由直接向本区指定管辖法院提起公诉。(2)“检察横向移送式”[12],即由公安机关将案件移送甲检察机关,甲检察机关又移送到乙检察机关,最后由乙检察机关再起诉到乙法院。(3)“法院多环移送式”[13],即先由甲公、检、法之间按照正常程序操作之后,由甲法院通过上一级法院办理书面指定管辖手续,最后将案件移送给被指定管辖的乙法院审理。(4)“公安双向报送式”[14],是指甲公安机关提请逮捕时仍向甲检察机关报请,但移送审查起诉时,则由甲公安机关直接向乙检察机关移送,然后由乙检察院向乙法院提起公诉。众所周知,法治的基础在于建立国家内部统一的具有普遍约束力的法律体系,并保证其遵守和执行,不允许各地区、各部门各行其是,制定和推行有悖于法治统一性原则的各种法律规范与制度。因此,上述各种所谓因地制宜的指定管辖运作模式是对法治统一性的恣意践踏。

再次,指定管辖改革违反了《刑事诉讼法》关于地域管辖的规定。根据我国《刑事诉讼法》第24条的规定,刑事案件原则上由犯罪地的人民法院管辖,如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。考察一下未成年人指定管辖的四种运作模式,可以发现本该对未成年人刑事案件没有管辖权的办案机关却大量地行使了管辖权。不管按哪种模式运行,其最终却是由指定管辖区的检察院向指定管辖区的法院提起公诉。假如指定管辖区检察院与法院就是案件的犯罪地或涉嫌犯罪的未成年人所在地,案件由它们管辖应属顺理成章,这实际上和改革之前并无二致。但是,假如指定管辖区检察院与法院不是案件的犯罪地或涉嫌犯罪的未成年人所在地,而发案地即犯罪地的办案机关还要按照未成年人刑事案件指定管辖的规定向他们移送,这岂不是使原本没有管辖权的检察院、法院具有了管辖权吗?而其“祸根”就在于未成年人刑事案件指定管辖制度的实行。

最后,实行未成年人刑事案件指定管辖,势必会使案件在三个以上机关进行转移,使指定管辖区检察院、法院受理外域移送的案件,较之受理本地的案件,在送达司法文书、提审、庭审等诉讼过程时间耗费、交通、通讯等费用均会相应大幅攀升。

五、公开岂可无限度

近日,介绍广东省某法院推行审判方式改革的文章见诸报端,媒体对其改革过程中“将合议庭的不同意见直接写入司法裁判文书”的做法大为推崇,称赞此举“打开了司法审判的最后一个暗箱”,认为这是审判公开的又一重大进展。

毋庸置疑,审判公开是法治国家基本准则,我国宪法也将审判公开作为一个重要原则加以规定,在理论上也将公开视为司法公正的应有之义。一般认为,审判公开主要是指:法庭审理过程的公开,使公众能够在开庭时旁听,允许新闻媒体作相关的报道;法庭审理的各个环节,例如证据调查、法庭辩论都予以公开;最终经过法庭审理得到的结论及其理由也应当公开。但是这种结论的形成过程是否公开,也就是合议庭评议过程是否是司法公开的内容呢?这是我国审判公开中不容回避的一个问题。

笔者认为裁判者的评议过程必须是秘密的,而不能随意公开,这是审判公开不可逾越的屏障。一方面,“可以保证裁判者能够从容不迫的整理自己通过法庭审理所形成的思路,客观而无顾虑地发表自己的裁判意见和理由”,另一方面,“可以防止控辩双方以及社会公众对自己的裁判结论的非理性的影响,给裁判者以理性讨论的机会和场所”。[8]我国法律明确规定了审判公开的范围和限度,对于合议庭审议过程和合议庭意见的形成过程的不公开是由法律明确规定的,法治再完备的国家,也不会对法庭公开审判的案件的内容不加任何限度的予以公开。其实,陪审团或者合议庭的决议过程的不公开是法治国家的通例。如在美国,法庭审理中陪审团意见的形成过程是秘密的,甚至法官都无权知道该意见形成过程,以及陪审员们的不同意见;最高法院9名大法官的讨论过程也是秘密的。

法律规定公开审判制度中的一些例外,其主要原因在于给法官一个独立、不受干预的空间,使法官在对案件作出决定时,依据在庭审过程中认定的证据、事实和自己的专业知识、法律知识和实践经验,在没有外界干扰和压力下对案件作出裁判。在司法独立本来就步履维艰的今天,再将合议庭的评议予以公开,将每个合议庭成员的意见都写进判决,那么司法独立的最后一块阵地就会土崩瓦解,果真如此的话,整个司法系统遭到致命性的打击也决非危言耸听。

该法院做出将合议庭中的不同意见记载到司法判决上,或许是基于以下两个方面的考虑:一是防止陪审员陪而不审,成为摆设;二是使裁判更加令人信服。但是保障司法公开、增强司法的透明度、增加判决的说服力可以采取更加有效的方式,也就是现代法治国家普遍实行的将裁判结论公开后的理由说明和判决书的详细论述。而我国的司法裁判书都是千篇一律的案件事实的粗糙认定以及适用法律的简单罗列,可信度上存在有较大问题。[15]因此,我国法院应对判决书的书写进行改革,要求判决书对审判过程予以详细的记载,由法官写明其接受或拒绝证据的理由和根据,以及裁判作出时所考虑的因素,直至法官存在的分歧及其依据,以及最终达成一致的理由。而不应当象目前的改革一样,仅仅将合议庭的各种意见进行简单的列举,这样做只会更加增加当事人和社会公众对合议庭和裁判的不信任感。

由此看来,合议庭评议的公开是对审判公开的极端运用,这种改革仅仅停留在形式上,而未击中审判公开的要害。要真正增强法庭审理过程的透明度,实现法庭审理的实质性的公开[16],应当是对裁判结论形成的依据的详细论述,而不是这种改革中所采用的对观点的简单罗列。我们还应当看到,这种改革不是一蹴而就的,要增强审理过程的透明度,还有待于法官素质的提高。

六、余论

综上所述,读者不难发现,笔者对上述几项改革措施基本上持否定态度,在此,有必要说明的是,我们并不想给改革者们的热情泼上冷水,也无意贬低这些改革措施所带来的某些积极的作用,笔者所强调的是:在依法治国刚刚起步的今天,严格执行法律比任何人为地在法律之外搞所谓“创新”都重要得多;司法实践中任何活动均应以遵守法律为前提,否则,再好的愿望也会走向反面。基于此,似乎还有必要重申以下几点。

首先,我国宪法已明确确立了依法治国的方略,法治原则成为宪法性准则。因此,一切司法活动都应当坚定不移地遵守法律至上原则,使法律成为司法活动的唯一上司,任何没有法律依据的“试验”都是与法治原则背道而驰的,都应当毫不留情地予以抛弃。司法机关只有严格执法,才能使人们真正形成对法律的合理预期,法律才会受到人们的信仰,否则,法律将会形同虚设,法律的权威性也将会受到致命打击,到那时,建设法治国家只具有口号意义。新晨

其次,“司法造法”在中国不合时宜。不可否认,法律即使再完备,也不可能囊括变幻不定的社会生活的全部现象,因而“法律漏洞”在所难免,故应当赋予司法人员一定的自由裁量权,对法律漏洞予以适当填补,此即“司法造法”。应当说,司法造法具有一定的合理性。但我们认为,如果在中国提倡司法造法,那么其负面影响将会远远超过其正面作用。第一,“法律漏洞”尽管存在,但毕竟十分有限,满足局部需求,漠视现行法律而另外寻找所谓“活的法律”,只会动摇法治大厦的整个根基。第二,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验。”[9]为防止国家权力被滥用,国家机关必须遵循“法有规定按法办、法无授权不得行”原则。再加上中国历来有盲目跟从、一窝蜂的习惯,如果提倡司法造法,那么必将导致司法人员的恣意造法、法律虚无主义的盛行[17],法律的安全与秩序将会荡然无存。第三,在法治观念不高、司法人员普遍偏低的情况下,提倡司法造法,将会加剧人治、产生腐败。

另外,从我国司法改革的实践来看,大都采取由下至上的局部扩展方式,而不是由上至下的整体推进方式。使得各个地方各行其是、各自为政现象十分严重,使法治的统一性遭到了极大的破坏。也正是由于这种“土政策”、“土办法”似的改革举措的大量存在,使得目前进行许多改革措施普遍缺乏法律依据,这种非法性试验将是十分危险的。也许,有人认为“既然改革就应大胆地闯、大断地尝试”,我们认为,这用在“经济改革”或许合适,但套在司法改革头上未必对路。正如有人精辟地指出:“经济体制改革的措施可以在局部地区、部分注体制中进行试验型推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性使任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的,但改革措施的实行不可能是局部性的。‘凤阳小岗现象’不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为,尽管司法改革需要各级司法机构的积极性,也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身,但司法改革的基本路径或时序应当是‘由上而下’,亦即从总体上设计和指定改革现行司法体制和司法制度的基本方案,并逐步推进与实施。”[10]

最后,在司法改革之前,我们不妨细细品味一下美国著名的大法官本杰明•卡多佐所说的一句话意味深长的话:“在无数的诉讼中,法律都是非常清楚的,法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法,但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带,而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地,那么我们就会有一个错误的全景图。”[11]

[1]辽宁省抚顺市顺城区检察院起诉科科长朱闯语。引自黄广明:《零口供:惊世骇俗出台》,载《南方周末》,2000年9月21日。

[2]《南方周末》2000年9月21日曾以《零口供:惊世骇俗出台》为题对零口供进行了详细的报道。

[3]我国刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人的供述,没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

[4]龙宗智教授认为:“顺城区检察院的做法,是在法律无明确规定的情况下,打了一个法治范围内的擦边球”。参见龙宗智:《“零口供规则”意义何在》,载《南方周末》,2000年9月28日。

[5]如日本刑事诉讼法第193条规定了检察官对司法警察职员的指示、指挥权。

[6]实践中,尽管有人常常抱怨检察机关监督不力,但这一问题只能从立法、执法上加以解决。

[7]如河南、广州等地。

[8]如黑龙江、江苏、上海、河南、福建、天津等地许多法院纷纷效仿连云港市的改革经验,先后进行了指定管辖改革试点工作。不仅如此,我们从最近的几次全国少年法庭工作会议了解到,这次改革已受到最高人民法院的肯定和倡导,看来指定管辖改革将会继续深入开展下去。

[9]也许是改革者们也意识到了这一点,于是,“由政法委牵头,召开公检法司协调会,联合下发红头文件而后执行”成为这项改革的理想模式。

[10]例如上海市高级人民法院,沪高法[1999]122号文件。

[11]河南省实施的少年刑事案件指定管辖模式。

[12]连云港市实施的少年刑事案件指定管辖模式。

[13]上海市实施的少年刑事案件指定管辖模式。

[14]黑龙江省实施的少年刑事案件指定管辖模式。

[15]这也是造成我国“执行难”的重要原因之一。

[16]陈瑞华教授将公开分为形式上的公开和实质上的公开,其中形式上的公开是审判公开,而实质上的公开是指裁判的透明性。陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,第30-58页。

[17]近几年来,我国司法实践中大量出现的“隐形法律”、“隐形程序”或许能很好地说明这一点。

[参考文献]

[1]易延友.沉默的自由[J].中国律师,2000,(1):52.

[2]林树锦.浅谈“提前介入”与侦查监督的完善[J].人民检察,2000,(7):47.

[3]陈兴良.刑事法判解(第二卷)[C].北京:法律出版社,2000.334.

[4]陈光中.论我国酌定不起诉制度[J].中国刑事法杂志,2001,(1):81.

[5]陈兴良.刑事法判解(第二卷)[C].北京:法律出版社,2000.335.

[6]陈光中.论我国酌定不起诉制度[J].中国刑事法杂志,2001,(1):81.

[7]林常茵.少年刑事案件指定管辖的调查与思考[J].青少年犯罪研究,2001,(1):75-76.

[8]陈瑞华.司法权的性质——以刑事司法为范例的分析[J].法学研究,2000,(5):42.

[9][法]孟德思鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1997.154.

刑事法杂志范文第4篇

关键词:法学本科;《刑法学》课程;实践性;教学

总体来看,当前我国法学本科《刑法学》课程实践性教学的现状不容乐观。这是因为,虽然法学实践性教学研究的重要性已引发学界广泛关注,也开展了一系列有益的研究和探索,但是,对于法学本科《刑法学》课程实践性教学的研究尚未引起学界足够的重视,因而导致理论研究相对匮乏滞后,实践亦裹足不前,陷入瓶颈。现有的《刑法学》案例教学、刑事法律诊所教育、刑事法律模拟法庭等实践性教学均因存在这样或那样的问题而质量参差不齐或成效不彰,亟待予以完善和发展。同时,对于《刑法学》课程实践性教学缺乏创新,具体表现为方法匮乏,举措乏力,可持续性不强等。由于上述问题的存在使得目前法学本科教育已经难以满足我国建设法治国家和新时代对法学教育的新的需要和要求。因此,对《刑法学》课程实践性教学的现状进行系统梳理和创新反思,就成为首当其冲亟待解决的迫切问题。

一、加强法学本科《刑法学》课程实践性教学是新时代法学教育的必然要求

众所周知,《刑法学》是法学本科专业16门核心课程之一,对于培养学生法律实务能力,具有极为重要的作用。经过多年发展和积淀,我国法学本科《刑法学》课程教学取得了有目共睹的突出成绩。但是,随着理论发展和实践变迁,法学本科《刑法学》课程教学存在的问题也日益凸显。突出表现为:实践性教学滞后与虚置,课程内容设置不合理,教学方式方法陈旧,等等。这种状况直接导致法学本科《刑法学》课程教学质量不高,学生专业基础理论掌握不够扎实,分析和解决刑事法律问题能力不强,一定程度上制约了我国法学本科教育教学质量的提升,因此亟待进行改革与完善。实际上,我国法学本科高等教育存在的诸如培养模式相对单一,学生实践能力不强等问题早已引起人们的关注,近年来的改革力度不断加大,逐步深入。其中,对于法学实践性教学环节的不断强化、培养法律职业人才尤为引人注目。例如,2010年7月29日,教育部制定的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》指出,提高人才培养质量,要深化教学改革,强化实践教学环节。2011年12月23日,教育部、中央政法委员会联合印发《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》(教高〔2011〕10号)指出,“培养应用型、复合型法律职业人才,是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求,坚持厚基础、宽口径,强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养,提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,促进法学教育与法律职业的深度衔接。”2012年3月16日,教育部印发的《关于全面提高高等教育质量的若干意见》(教高〔2012〕4号)指出,要强化实践育人环节。要求结合专业特点和人才培养要求,分类制订实践教学标准。增加实践教学比重,确保各类专业实践教学必要的学分(学时)。推动建立党政机关、城市社区、农村乡镇、企事业单位、社会服务机构等接收高校学生实践制度等。2015年12月20日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》,着眼于改革和完善司法考试制度。该文件强调,“完善国家统一法律职业资格制度,必须遵循法治工作队伍形成规律,遵循法律职业人才特殊的职业素养、职业能力、职业操守要求,按照法治工作队伍建设正规化、专业化、职业化标准,科学设计和实施国家统一法律职业资格制度,提高法律职业人才选拔、培养的科学性和公信力。”2017年5月3日,在中国政法大学考察时强调:坚持以马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论为指导,立德树人,德法兼修,培养大批高素质法治人才。要深入研究和解决好为谁教、教什么、教给谁、怎样教的问题,努力以中国智慧、中国实践为世界法治文明建设做出贡献。2017年10月18日,党的胜利召开,会议正式确立了新时代中国特色社会主义法治思想,其中,新时代高等法学教育思想得以确立和发展,要以新时代法治思想、法治理念、法治文化和法治思维领航我国高等法学教育迈向新征程,等等。由此可见,随着我国高等法学教育改革的逐年深入,以培养学生法律职业能力为核心的法学实践性教育业已被提上了重要议程。因此,富有实践性特色与品格的《刑法学》课程绝不能忽视实践性教学这一重要环节,深入开展和全面加强法学本科《刑法学》课程实践性教学是新时代中国法学教育的内在要求和时代召唤,亟待开展更加深入系统的理论研究和实践探索。

二、法学本科《刑法学》课程实践性教学现状不容乐观

第一,国外法学实践性教学探索与实践虽较为成熟,但也面临诸多挑战。在国外,英、美、德、日等主要国家都十分重视法学实践性教学,它们有着较为成熟的做法和经验,分别体现在法律诊所教育、“学徒式”教育模式、见习服务和法曹实务人才培养等方面,但也同时面临着诸多挑战,有着较大的完善与发展空间。例如,美国法学教育注重诊所教育,认为诊所教育把法学教育和维护社会正义联系起来,成为一种增强法学教育实践水平的有效途径。但也面临挑战和批评,美国法学教育也存在着学术研究与法律实务脱节等明显的弊端。在早期英国法学教育中,律师学院占据着主导地位,其学徒制的培养方式,有利于帮助受教者较快适应实务工作,但是也容易导致封闭狭隘而不适应社会变化。德国法学教育受到德国联邦法、州法和大学自治法的规制,法律体制较为完整,法学教育全过程均受法律规制,实现了法治人才的法治化培养。而日本法学教育的最大问题在于法学教育与法曹实务人才培养教育之间没有直接的联系。同时因为生源的问题,目前部分大学法科大学院已解散,大学法科大学院被评价为是失败的制度,等等。第二,国内法学实践性教学探索与实践虽较为关注,但相对研究薄弱、收效甚微。在我国,法学实践性教学是近年来我国教育教学研究者关注的热点话题之一。从研究成果来看,国内对于法学实践性教学的研究主要集中在体系建构、环节完善、模式探讨、方法探索以及应用创新等方面。例如,有学者指出,法律实务能力提高的主阵地就是强化专业实践性教学。有论者从实践性教学环节的功能、存在的问题、实践性教学运行的保障等方面对实践性教学环节进行了初步探讨。有论者指出,实践性法学教育模式是现行法学教学模式的补充与发展,实践性法学教育的实施要注重实践性教学模式的选择与设计,实现目标性教学和研究性教学的结合。有学者认为,实践性教学方法更关注法科学生实践技能的提升,主张着手尝试将法学实践教学的基本原理、理念逐步导入法学教学活动,并最终提升法科学生的综合培养质量。有学者针对当前模拟法庭实践中存在的问题提出了完善模拟法庭实践教学的具体措施。还有就刑法学实践教学的改革途径提出初步看法,等等。

三、法学本科《刑法学》课程实践性教学创新性目标与应对策略

法学本科《刑法学》课程实践性教学踟蹰不前的现状难以满足新时代建设法治中国的迫切需要,二者之间冲突的妥当调适亟待法学本科《刑法学》课程实践性教学的系统革新。笔者认为,可以从以下三个维度做好理论研究与实践探索:首先,实现法学本科《刑法学》课程实践性教学创新要树立新目标。法学本科《刑法学》课程实践性教学创新的目标在于:以学生知识获取、能力提升至上为育人理念,结合我国法学本科高等教育改革发展实际和各校法学教学改革、人才培养工作实际,依托《刑法学》课程实践性教学开展《刑法学》课堂教学内容、教学方式方法以及手段等方面改革,推进《刑法学》课程实践性教学创新,形成有一定深度和推广价值的教学成果,从而提升法学本科《刑法学》课堂教学质量。围绕这一新目标需做到以下方面:促使教师转变教学理念,实现课堂教学模式的多元化;把握法学本科《刑法学》课程实践性教学改革方向,与统一法律职业资格考试实现有效衔接,着力提升教学质量;以及探索并建立一种全新的综合性学生专业能力与素质评价体系,促进学生法学专业综合能力发展。等等。其次,推进法学本科《刑法学》课程实践性教学创新要探寻新路径。一方面,法学本科《刑法学》课程实践性教学改革需与统一法律职业资格考试相衔接。《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》为法学本科高等教育指明了方向并提出了新的更高要求。《刑法学》实践性教学改革作为我国法学专业实践性教学改革的有机组成部分,势必要与统一法律职业资格考试做好协调与衔接。因此,《刑法学》课程实践性教学的课堂教学内容、教学方式方法以及手段等方面改革必须与统一法律职业资格考试的新要求相适应。这一改革过程中出现的新情况、新问题需要进行超前研究和及时破解。另一方面,新时代法学本科《刑法学》课程实践性教学需对模式、方法等进行创新探索。新时代中国特色社会主义的法治思想和高等法学教育思想对我国的法学教育改革提出了新要求。针对当前法学实践教学质量不高的现状,如何强化法学实践性教学环节,在新时代背景下开展《刑法学》课程实践性教学模式创新的路径探索,就显得尤为重要。既要搞好现有的《刑法学》案例教学,办好刑事模拟法庭、刑事法律诊所等,又要开拓创新,积极探索刑事案例库、刑法体验式教学和刑法移动课堂等新模式。最后,践行法学本科《刑法学》课程实践性教学创新要注重新成效。法学本科《刑法学》课程实践性教学是一项系统工程,需进行综合改革。在法学本科《刑法学》课程实践性教学综合改革的过程中,不仅要着力解决如何克服传统教学模式对实践性教学模式的影响、如何促进教师教学观念的转变、如何获得充分的条件保障等进而取得教学实效以及如何形成具有可行性和灵活性的实践性教学模式等实际问题,更要注重法学本科《刑法学》课程实践性教学的实效分析。具体就是,结合我国部分知名法律院校法学本科《刑法学》实践性教学实际,进行《刑法学》实践性教学成效的实时考察与分析,探索发掘出一批具有示范效应的实践性教学典型,在实践中发展完善,进而形成有一定深度和可推广的法学本科《刑法学》实践性教学成果。

参考文献:

[1][美]JudithA.McMorrow.美国法学教育和法律职业养成.法学家.2009(6).

[2]孟涛.美国法学教育模式的反思.中国政法大学学报.2017(4).

[3]薛健.英国法学教育改革及其启示——以《欧姆罗德报告》为中心.新视野.2016(2).

[4]田士永.法治人才法治化培养的德国经验.中国政法大学学报.2017(4).

[5]陈景善.日本的法学教育改革与人才培养模式.中国政法大学学报.2017(4).

[6]焦少林.法学本科专业教育:培养有灵魂的法律实务人才.安庆师范学院学报(社会科学版).2015(6).

[7]夏家春.试析“思想道德修养与法律基础”课实践教学.黑龙江高教研究.2010(6).

[8]李文杰.应用型法学教育视域下法学考试体系的创新.黑龙江高教研究.2017(1).

[9]尹建国.实践性教学方法及其在传统法学课堂中的运用.法学杂志.2013(1).

[10]刘蕾.当前模拟法庭实践教学存在的问题及完善措施.武汉冶金管理干部学院学报.2016(2).

刑事法杂志范文第5篇

一、严格控制犯罪记录封存阻却事由

②需要探讨的问题是:出现累犯或其他恶性犯罪,是否即意味着帮助未成年犯重回社会的立法目的已经落空,是否就可以在司法实践中突破上述封存制度的解封条件呢?在司法解释未出台进一步细则之前,不宜自行试点扩张记录解除封存范围,这既是确立刑事诉讼法权威的重要表现,也是响应国际公约的要求。其一,我国是以制定法为唯一正式法律渊源的典型成文法国家,对相关规定的适用应坚持严格依法原则。现有司法解释对犯罪记录封存有且仅有两个限制条件,一是犯罪的时候不满十八周岁,即主体身份是未成年人;二是被判处五年有期徒刑以下刑罚,即只针对轻罪封存记录。按照罪责刑相适应原则,一个人犯多大的罪,就应承担对等的刑事责任,法院在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看到犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,然后判处其相应轻重的刑罚。那么,新《刑事诉讼法》将封存范围限定在轻罪即在一定程度上排斥了社会危害性程度严重的犯罪行为。如果各地方在司法实践中采取不同的处理模式,将导致对犯罪嫌疑人实际处理的不公正,不利于司法权威性的确立。其二,这是顺应潮流,信守我国参加的国际公约的需要。目前,国际上除部分国家规定对重刑犯不得适用犯罪消灭制度外,大多数国家都已建立未成年人犯罪前科消灭制度。③《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第21条明确禁止将少年前科档案作为其后成人讼案的依据加以引用,并且该规则对未成年人犯罪记录封存的规定并未区分罪行轻重。而从我国轻罪记录封存的刑事法律效果来看,既可在实体法上构成累犯,不适用缓刑、假释,又可能在诉讼法上作为较轻程序处置的障碍。虽说犯罪记录封存制度的创立被视为《刑事诉讼法》在未成年人犯罪领域的一大进步,但是仍然与未成年人利益最大化要求存在相当大的差距,实在不宜在轻罪封存基础上再限定种种条件。

二、准确把握不起诉记录封存节点

因为新《刑事诉讼法》对犯罪记录予以封存的量刑规定是被判处5年有期徒刑以下刑罚,《规则》第507条根据举重以明轻原则将不起诉决定记录也作为封存对象。需要探讨的是:依据诉讼公开原则,不起诉决定的宣告也是公开的。如果在犯罪记录被公开以后再去封存,会不会对封存的意义和价值产生影响?对于没有经过法院定罪量刑的不起诉案件,若要发挥犯罪记录封存制度最大效果,检察机关在司法实践中必须前置犯罪记录封存节点。只有尽量降低泄露未成年人犯罪信息的风险,才能减少其后顾之忧,使更好地投入到新的生活中。具体到实践操作,公诉人在审查起诉未成年人犯罪案件过程中,必须本着谨慎负责的态度处处留心,对有可能做出不起诉决定的案件,除了加密保存卷宗、审查意见等相关书面或电子材料外,务必尽量缩小案件知悉范围。除非存在特别影响力的案件,一般不宜过多人参与其中。对于通过参与涉罪未成年人社会调查、合适成年人参与诉讼、附条件不起诉考察、社区矫正等工作而获悉该犯罪记录的单位和个人,如学校、街道、村(居)委会等基层组织或机构以及辩护律师等人,应当告知参与人应承担的保密义务及法律后果,尽可能减少未成年人犯罪信息流入社会的渠道。此外,检察机关应在作出不起诉处理决定的同时立即启动犯罪记录封存程序,向公安机关、本院相关业务和档案管理部门发送《未成年人犯罪记录封存通知书》,要求对于适用封存制度的案卷材料做封存处理。对有关单位依法查询附条件不起诉考察期间未成年人犯罪记录的,制作《未成年人犯罪记录查询结果告知书》,明确告知为“无犯罪记录”。

三、区别对待查询犯罪记录申请单位

刑事法杂志范文第6篇

2013年12月2日晚,广东省陆丰市某服装店店主蔡某在网络上发起对一少女的“人肉搜索”,声称该少女是“小偷”。随着“人肉搜索”后果的发酵,这位名叫安琪的高中女生不堪忍受压力而自杀身亡。从这起恶意“人肉搜索”的进程来看,从发起到第二天晚上被害人投河自杀,整个事件仅仅持续了20多个小时,便以一个花季少女生命的离开而宣告结束。①这一事件再次引发了社会各界对“人肉搜索”的广泛质疑。本文从“人肉搜索”的现状及特点出发,在分析恶意“人肉搜索”侵害法益的基础上,探讨恶意“人肉搜索”的刑法司法规制和刑法立法规制,以应对日益严重的恶意“人肉搜索”问题,保护公民合法权益。

一、“人肉搜索”的现状及特点

与传统的机器搜索不同,“人肉搜索”是产生于中国大陆的一种新型信息搜索方式②,由“猫扑论坛”于2001年首创。“猫扑论坛”作为一家网络论坛,经常有人在其上发帖提问各种问题,提问者往往用该论坛的虚拟货币(即MP币)奖励提供答案的人,以吸引其他网友对问题的关注与回答。当提问者获得理想答案后,便支付MP币作为答谢,这种通过回答问题挣得MP币的人通常被称为“赏金猎人”。在这种“赏金猎人”手段的激励下,很多网民积极参与回答问题,以便积累大量MP币,借以炫耀自己的能力。“人肉搜索”这一新型搜索方式很快发展起来,其他网站纷纷效仿。随着网络的普及与快速发展,这种“一方提问,八方回答”的提供信息资源的开放型网络社区活动吸引了众多网民,在数量庞大的网民的积极参与下,“人肉搜索”的功利性逐渐淡化,最终演变成不以获取网络虚拟货币作为回报的一种“全民”搜索活动。可见,“人肉搜索”是综合利用现代信息科技及网民大规模参与等手段来搜寻和共享特定信息的网络活动。③“人肉搜索”通过集中广大网民的力量提供信息资源,改变了以往单纯从互联网上依靠搜索引擎寻找答案的传统信息搜索方式。与单纯的智能化搜索引擎相比,“人肉搜索”这种搜索方式在智能化搜索引擎的基础上增加了众多网民人工提供信息的因素。概言之,“人肉搜索”具有以下特点。

1.虚拟性作为从互联网获取信息的一种方式,“人肉搜索”具有网络交往的虚拟性特征。这里的虚拟,是指通过计算机互联网以“数字化”的数字符号显示方式,在现实空间或者现实事物之外,构建一个与现实空间相照映的虚拟空间,或者生产一个与现实事物相对应的虚拟事物。应当注意的是,虚拟并非凭空捏造,而是通过计算机语言将现实数字化。可见,这里的虚拟实际上是一种数字化方式的存在,其自身也具有客观实在性。可以认为,网络交往的虚拟性是网络交往的最基本特征,也是网络交往与现实交往的最明显差异。伴随着互联网的迅猛发展,自20世纪80年代开始,作为一种新型社会空间,网络空间逐渐形成并得以快速拓展,成为现代人虚拟交往活动的存在形式,进而成为现代人自身的一种新型存在方式。从外观上看,在网络交往中,人的主体性似乎已被数字化的符号所消解、替代,从而成为“虚拟的人”。“信息方式中的主体已不再居于绝对时空的某一点,不再享有物质世界中某个固定的制高点,再不能从这一制高点对诸可能选择进行理性的推算。”④“主体没有停泊的锚,没有固定位置,没有透视点,没有明确的中心,没有确定的边界。”⑤需要指出的是,由于网络交往的主体是客观真实存在的,并且虚拟事物自身也具有客观实在性,所以这里的虚拟性并不能理解为虚幻性或虚假性。

2.匿名性“人肉搜索”主体的虚拟性,相应地就决定了其主体身份具有匿名性的特征。在绝大多数情况下,“人肉搜索”主体只是一个抽象的身份标识号码(i-dentity,简称ID),具有无身份、无性别、无年龄的“三无”属性,这与现实世界交往中每个主体都有明确的社会身份完全不同。“人肉搜索”主体可以隐匿自己的部分或者全部现实身份而使用某个网名作为其网络存在的标志,可以随意装扮自己并因匿名而获得一种安全感。这种安全感使得“人肉搜索”主体摆脱了现实社会中的种种束缚,一些人因而认为其网络言词没有任何风险,从而无所顾忌,极端不负责任,根本不考虑自己行为的后果。在这种情况下,“人肉搜索”者可能仅凭借主观臆断而煽风点火、挑动网民情绪,奋力争夺所谓的“道德”制高点。而一旦占据了所谓的道德高地,就开始倚仗匿名的身份,肆无忌惮地“人肉”、攻击事件当事人而毫不担心要为自己的行为承担法律责任。通过这种匿名途径,部分“人肉搜索”参与人往往不受约束地肆意发泄各种情感,借以实现自己在现实社会中不能实现的想法和愿望。

3.盲从性“人肉搜索”的大多数参与者属于所谓的“哄客”,他们基于对受害人的同情和对被搜索对象的憎恨,在一种虚幻的正义的感召下,像滚雪球般吸引更多“哄客”加入,而这些“哄客”根本不知道其行为会给被搜索对象带来何种伤害。从行为方式上看,“人肉搜索”往往表现为一种群体性盲从行为,众多网民在未辨明所知悉信息的真实性的情况下,便对某一事件发表评论、盲目采取行动,其直接后果是构成侵害他人隐私或者侵犯他人人格权、名誉权等网络违法犯罪行为。现实社会中广播电视、报纸杂志等媒体受到国家法律、政策及其自身技术等诸多因素的制约,无法为广大公众提供一个自由信息和表达个人意见的公共开放平台,社会公众在大多数情况下只能作为相关信息的受众。虚拟的网络空间产生后,迅速以其公开性和开放性聚集了数量众多的社会公众,众多网民在缺少监督、疏导的情况下自由参与网络交往、表达。如此,“人肉搜索”主体便呈现出很强的不确定性、变动性、盲从性。

4.后果的多重性“人肉搜索”作为现代网络技术与传统人工调查相结合的产物,只是一种搜索形式、一种方法或者技术,不能简单地说这种搜索合法或者违法,而应当承认其后果具有多重性。“人肉搜索就像一把枪,在其扬善抑恶时,代表的是社会正义的力量;在其滥杀无辜时,一定是邪恶的化身”⑥,“人肉搜索用之得法可促进社会公开透明,用之不当容易侵犯公民个人隐私”⑦。一方面,若“人肉搜索”得到妥当、合理的使用,就可以发挥其维护社会公平正义的积极功能,或者在某种程度上实现其公益性价值。从产生背景上考察,“人肉搜索”可以看成是与中国大陆正处于社会转型的特殊时期相伴而生的一种特殊社会现象。尽管改革开放至今已三十余年,但在中国大陆,和谐社会与成熟的政府结构仍然在建设之中,现代社会公众所拥有的一些基本权利如广泛的参与权和知悉权的实现仍存在一定的困难,在这种情势下,虚拟的网络空间自然就成为社会公众获取信息、表达意见、发泄情感的一个重要场所。从现实情况来看,一方面,“人肉搜索”在某种程度上可以认为是公民行使监督权、批评权的一种途径、一种体现。一些网民通过“人肉搜索”将涉嫌违法、违纪的人和事件以及相关信息在互联网上公开并进行评判,广大网民积极参与其中。这种监督、批评方式如果行使得当,在一定程度上就实现了公民的相关权利,有利于遏制腐败,促进社会文明进步,也有利于公共利益的实现。应当承认,近年来发生的“天价烟”事件、“香艳日记”事件、“微笑局长”事件、“副市长下跪”事件、“房姐”事件、“房爷”事件等,这些事件中的当事人最终被追究相应的法律责任,“人肉搜索”发挥了相当重要的积极作用。另一方面,若“人肉搜索”被恶意使用或者滥用,就会严重侵害他人的合法权益,包括对他人的隐私权、人格权、名誉权等权益造成侵害。⑧例如,在“死亡博客”事件中,王某背离社会道德标准有了“婚外情”而导致妻子自杀的事实在网上曝光后,“人肉搜索”者把王某的家庭住址、工作单位及第三者的个人信息在网上予以披露,王某因而受到众多网民的侮辱、谩骂和攻击,部分网民还到王某父母的住宅进行骚扰,这种“人肉搜索”无疑妨碍了相关人员的正常生活,使其合法权益受到了严重侵害。类似的受害人还有“海运女”“艳照门”等事件的当事人。前述“高中女生安琪投河身亡”事件,又一次促使社会公众对“人肉搜索”进行深刻反省。可见,“人肉搜索”的滥用或者恶意使用,其社会危害性正在扩大,刑法学界对此应当予以足够重视,展开相应的对策研究,最大限度地防止类似悲剧再次上演。

二、“人肉搜索”侵害的法益

从性质上看,“人肉搜索”就是一种“网络暴力”。事实上,“人肉搜索”正是由于与“网络暴力”的含义存在重合或者交叉,才成了社会关注的焦点。⑨现实生活中花样翻新的网络“人肉搜索”,不外乎两种基本类型:一类是公开他人隐私的行为,如非法搜集、提供、散布公民个人信息;另一类是侵害他人名誉的行为,如侮辱、诽谤相关当事人。此外,现实中还有一种滋扰侵害行为是“人肉搜索”的延伸侵害行为,如拨打恐吓电话,邮寄、张贴侮辱性材料、标语等。基于上述分类,笔者对“人肉搜索”侵害的法益分析如下。

1.“人肉搜索”侵犯了公民的隐私权隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护,不受他人侵扰或知悉、使用、披露、公开的权利。⑩随着人类社会的发展进步,对公民隐私的保护以及保护的程度成为判断一个国家文明水平的重要标准。“人肉搜索”者非法搜集、提供、披露、散布个人隐私,侵害了公民的个人信息秘密与私生活安宁,侵犯了公民的隐私权。个人信息秘密,通常是指个人不愿公开的任何私人信息。通常情况下,人们都不愿公开其个人信息并设法隐匿个人信息。被隐匿的个人信息如果不违背法律和社会公德、不损害社会公共利益,就应当认为是受法律保护的一种隐私,具体包括个人的电话号码、住址、身份证号码等个人基本信息,以及身体状况、健康指标、家庭成员信息、通讯记录、个人经历等方面的信息。针对具体当事人的“人肉搜索”,其目的在于获取当事人的个人信息,其中相当一部分涉及当事人不愿被公众知悉的一些个人信息。“人肉搜索”行为人在网络上肆意搜索、披露、散布上述个人信息,必然造成被搜索人的个人信息秘密受到侵害。私生活安宁权,是指公民个人有权排除他人对其正常私生活的干扰与侵袭。私生活安宁包括两方面内容,即生活安宁与私人空间隐私。“人肉搜索”的后续侵害行为,往往表现为对当事人正常私生活的袭扰。“人肉搜索”的发起人及参与人在通过互联网提供、披露、散布被搜索人个人信息的同时,通常还利用这些信息对被搜索人进行干扰和侵袭,如通过发邮件、短信或拨打网络电话等方式对被搜索人及其家人、亲友进行侵袭、滋扰、恐吓。更有甚者,一些“人肉搜索”参与人还把这些侵扰延伸到现实生活中,如到被搜索人或者其亲属、家人的工作单位、学校、住宅等场所散布谣言、书写恐怖标语,对被搜索人进行威胁、恐吓。这种延伸到现实生活中的干扰他人正常生活的行为,显然侵犯了自然人的生活安宁权。空间隐私权是指公民个人的特定空间不受他人侵扰、窥视的权利。应当认为,由个人支配、控制的所有空间场所均属私人空间隐私范畴,而不论该空间场所是现实有形的,还是网络虚拟的。“人肉搜索”的发起人及参与人通过各种不法手段盗取被搜索人的QQ号、电子信箱或博客的密码,进而非法获取被搜索人的个人信息,这无疑侵犯了公民的网络空间隐私权。

2.“人肉搜索”侵犯了公民的名誉权名誉是一种客观的社会评价,指社会公众对公民的品质、信誉、声望等方面给予的评价。所谓名誉权,是指公民对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。名誉权包括名誉保有权和名誉维护权两方面内容。“人肉搜索”的发起人、参与人在“人肉搜索”过程中,肆意歪曲、贬低、毁损他人形象,严重侵犯了被搜索人的名誉权。“人肉搜索”对公民名誉权的侵犯包括两种情形:其一,侮辱他人,致使其名誉遭受损害。所谓侮辱,是指故意以暴力或其他方式贬低他人人格、损害他人名誉的行为。侮辱通常有三种方式,即暴力侮辱、语言侮辱、文字侮辱,后两种方式在网络“人肉搜索”中比较常见,这是由网络自身的特点所决定的。“人肉搜索”参与人以毁损他人名誉为目的,肆意侮辱、谩骂、贬损被搜索人,导致其社会评价降低,其名誉权自然遭受侵犯。现实中无论是被称为“人肉搜索”第一案的“死亡博客”事件,还是“高中女生安琪投河身亡”事件等,莫不如此。其二,诽谤他人,致使其名誉遭受损害。诽谤是指故意捏造并散布虚假事实,损害他人名誉的行为。在“人肉搜索”过程中,一些参与人故意捏造并散布某种虚假事实,以语言、文字、漫画等方式诋毁、诽谤被搜索人,使其社会评价降低,必然侵犯其名誉权。在“高中女生安琪投河身亡”事件中,服装店店主蔡某把被害人安琪购物时的监控视频截图后发到了名为“格仔店Amber蔡”的新浪微博上,配文称截图中的女孩是小偷:“穿花衣服的,是小偷,求人肉。经常带只华美小狗逛街,麻烦帮忙转发。”这条发起“人肉搜索”的微博发出后仅一个多小时,被害人安琪的个人信息包括姓名、所在学校、家庭住址、个人照片等信息在网上被公开曝光。在很短时间内,对被害人安琪的辱骂等行为爆发并蔓延开来,相关评论多达近两千条,其中绝大部分内容涉及指责和不堪入目的侮辱。被害人在其个人隐私信息被曝光后,因无法忍受身边同学、朋友和公众的非议而跳河身亡。在这起“人肉搜索”事件中,服装店店主蔡某在没有确切证据的情况下就声称被害人是小偷,而且明确提出“求人肉”,由此引发了对被害人的“人肉搜索”,其行为应当说是一种对被害人人格的公然侮辱,对被害人的名誉造成了严重侵害,并因此造成了被害人自杀身亡的严重后果。而参与“人肉搜索”的众多网民,其轻率行为对造成被害人走向绝路也负有不可推卸的责任。

三、“人肉搜索”的刑法司法规制

“一般而言,对于某一种会影响或会改变人类行为的新事物或新社会现象,我们并不会立即制定一个新的法律去规范因应,因为我们尚无法判断其是否会对社会生活形态有根本的改变。我们会试着将其纳入现有的法律规范体系中,试着用解释的方法,将现行法律的适用范围扩及于该新事物或新社会现象。”所谓“人肉搜索”的刑法司法规制,是指在现行刑法规定的框架内,在保持刑法稳定的前提下,通过对《刑法》条文的妥当解释和正确适用,追究某些恶意“人肉搜索”行为人的刑事责任。

1.现行刑法对“人肉搜索”侵犯公民隐私权的规制根据我国《刑法》第253条的规定,国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗机构等单位,以及宾馆酒店、中介组织、水电煤气公司、物业公司等社会服务机构中负有保守个人信息义务的相关从业人员,非法向“人肉搜索”者提供、泄露公民个人信息,情节严重的,应以非法提供公民个人信息罪追究其刑事责任;行为人窃取或者以其他方法非法获取上述单位、机构中的公民个人信息,并在“人肉搜索”过程中加以非法提供、泄露、使用,情节严重的,应以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。根据我国《刑法》第285条第2款,行为人侵入前述单位、机构的计算机信息系统,或者采取其他技术手段,获取该计算机信息系统中储存、处理或者传输的公民个人信息,并将非法获取的公民个人信息在“人肉搜索”中进行使用、非法提供的,应以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。应当指出,由于现有刑法条文并没有明确提及隐私权,故这种对隐私权的保护只能是间接的。

2.现行刑法对“人肉搜索”侵犯公民名誉权的规制2000年12月第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》中明确规定,利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。我国《刑法》第246条规定,以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,构成侮辱罪、诽谤罪。因此,在“人肉搜索”过程中,发起人或积极参与人在网络上辱骂、诋毁他人或者故意捏造并散布某种虚假事实贬低、诽谤他人,侵犯他人名誉权,情节严重的,应以侮辱罪、诽谤罪追究其刑事责任。由于“人肉搜索”相关人员的参与程度、地位和作用存在明显的不同,相应地,其行为对被搜索人的隐私权、名誉权造成侵犯的程度也各不相同,因而应严格把握恶意“人肉搜索”中承担刑事责任的主体的范围。“人肉搜索”行为人通常包括四种:“人肉搜索”发起人;“人肉搜索”积极参与人;“人肉搜索”一般参与人;网站管理人。基于刑法谦抑性原则的要求,“人肉搜索”的刑事责任主体应限于发起人和积极参与人。如果“人肉搜索”的网络服务提供者明知有严重侵权行为发生而不采取相应措施予以制止,则在造成严重后果的情况下,该网站管理人也应承担相应的刑事责任。对于一般参与人,由于其“人肉搜索”行为是网络群体效应下一种从众心理的反映,其缺乏对事件真相的了解且行为的社会危害性相对较小,所以不宜追究其刑事责任。

四、“人肉搜索”的刑法立法规制

鉴于恶意“人肉搜索”对公民隐私权、名誉权的严重侵犯,自“人肉搜索”第一案发生伊始,理论界就有人主张将这类行为纳入刑法规范,并建议修改《刑法》,增设相应罪名,但反对“人肉搜索”入刑者也大有人在。有关“人肉搜索”是否入刑的争议曾是全国人大常委会审议《刑法修正案(七)(草案)》时的一个焦点问题,并引起社会强烈关注。虽然最终通过的《刑法修正案(七)》并未把“人肉搜索”纳入其立法范围,但有关“人肉搜索”是否入刑的争议并未结束。事实上,即便是不赞同“人肉搜索”入刑的学者也大都承认恶意“人肉搜索”的确会严重侵害公民的合法权益,其否定性理由主要是担心造成重复立法以及刑事法网的过度扩张。笔者认为,这些顾虑没有事实依据。

1.“人肉搜索”入刑是对现行法律保护公民隐私权和名誉权的补足尽管现行民法和刑法中均已有保护公民隐私权和名誉权的规定,但这并不影响“人肉搜索”入刑。因为无论是现行民法还是刑法,对“人肉搜索”所侵害法益的保护都存在缝隙,或者说保护得不完整、不全面,需要进行相应的立法予以完善。仅就刑法而言,如前文所述,现行刑法对公民隐私权的保护是间接性的,相关规定非常零散;缺乏针对性,不符合保护公民网络隐私权的现实需要。例如,《刑法修正案(七)》虽然增加规定了出售、非法提供公民个人信息罪以及非法获取公民个人信息罪,对公民隐私权的保护作了部分补充性规定,但囿于犯罪主体的局限性,即犯罪主体仅限于国家机关或者金融、电信等单位的工作人员,除此之外的其他众多网民在“人肉搜索”过程中非法出售、提供、传播公民个人信息,侵犯公民隐私权的行为便无从进行刑法规制,而后者的社会危害性显然更为严重。

2.“人肉搜索”入刑是严密刑事法网的需要恶意“人肉搜索”入刑是有效保护公民隐私权和名誉权的需要,在适当时机将其纳入刑法规范不会导致刑事法网的过度扩张,也不违背作为当代刑法立法指导原则的刑法谦抑性的要求。刑法作为规范社会秩序的最后一道防线,其立法历来都应极为审慎,不仅要借鉴国外相关立法经验,还应考量域外立法是否符合我国现实国情。考察国外相关立法,可以发现其对隐私权的保护通常都十分完备,大陆法系国家尤其如此。隐私权不仅包括现实中的隐私权,还包括公民在互联网上的隐私权即网络隐私权。国外关于侵犯公民隐私权犯罪的刑法规范中,公民的隐私信息所涵盖的范围很广,不仅包括公民的姓名、家庭、财产、婚姻状况等信息,还包括其他可能被人利用而损害当事人权益的信息。同时,域外刑法对侵害隐私权的行为规定得十分详细,针对不同的犯罪形式规定了不同的罪名,尽可能地将各种致害情况全部囊括,以保证公民的隐私权得到切实、充分的保护。

刑事法杂志范文第7篇

关键词:证据学证据法学刑事证据法

一、从“证据学”到“证据法学”的理论转换

一直以来,国内的诉讼学理论从未把“证据法学”作为一门独立的法学学科来进行专业的研究,而是将与证据有关的内容:证据的认证资格、收集、审核、判断全部归纳于“证据学”的范畴。近些年来,一些西方法学理论流入中国,给中国的法学学者带来启示,开始对“证据法学”这一理论进行研究并了一些关于“证据法学”的相关书籍。专家学者们则开始对证据立法的标准与证据体系的制定进行更深入的研究。“证据法学”各个方面的研究开始成为法学领域的焦点。而对于“证据学”这一观点却很少再被人所提起。但是,“证据学”到“证据法学”这一理论真的发生了变化了吗?其实我们不难看出,无论是“证据学”,还是专家学者们后来提出的“证据法学”从本质上就没有太大的区别,难道名字的转变真的能使得“证据法学”这门法学学科得到实质性的改变吗?“证据学”与“证据法学”之间的关系,仍值得我们去反思。“证据学”到“证据法学”的转型是必然的,而我们要改变得不仅仅是名称,更重要的是要使得其得到实质性的改变,从而实现真正意义上“证据学”到“证据法学”理论的转变。

二、刑事证据法的有机组成部分与系统

刑事证据法属于刑事诉讼法的组成部分。而刑事证据法主要由以下几个部分构成:证据法则、证据的收集与调查、证据能力、确定司法证明的范围与对象、司法证明相关规则等。一般的法律可以分为实体法与程序法,其两则的区别在于:实体法更多的是用于规范各个法律主体所要享有的权利和要承担的义务与相对应的责任的法律;而程序法产生则是为了保障实体法能够得以顺利的实施,但并不绝对。而刑事证据法作为刑事诉讼程序规范的组成部分之一,也属于刑事诉讼程序法的范围。证据法则是证据法的组成部分之一,其主要有两种:1.有关证据能力的规则;2.有关司法证明的范围、责任和标准的规则。证据的收集与调查的办法,它既可以说是“审判程序规则”一种,也可以把它分到证据法则当中,还可以是两种的交叉部分,而它区分的标准则是按照调查活动实际所需的方式来进行调整。证据能力,意思是能作为证据出现在法庭上的资格和必要条件,也就是可采性,当证据属于非可采性来源时,在法庭上是不具备作为证据能力的。证据法要对司法活动做出有效的规范与控制,那么首先要对司法证明的范围与对象进行确认,大部分的都需要证据对其加以证明,只有极少数部分不需要司法证明就能确认的。除了证据规则外,证据法还会对各种司法证明的规则进行确认。司法证明,在司法活动进行的过程中,承担责任的一方需要提供证据证明及各种需要被证明的证明活动,其存在的基础必须是在事实的基础上,且需有充足的证据才能被法庭所信任,因为它能被作为影响双方利益裁决的关键。有效有秩序的举证会让司法活动能够公平公正的进行。

三、刑事证据法应发挥的作用

证据在司法活动中扮演着重要的角色。证据法为司法机关和诉讼当事人在诉讼中运用证据确定案件事实提供了重要的法律依据。一部法律的作用和要发挥的功能与这部法律的内容与体系密不可分,有着直接的影响。目前国内的刑事证据法还不够完善,而在我们有限的范围内,根据上文中我们对于刑事证据法的内容与体系的分析,刑事证据法应当发挥出以下几个功能:

(一)对法庭的审判过程进行约束。证据法则的作用对象是在司法活动进行时,用来保证司法活动能够公平公正的进行。话虽如此,但是证据法则依然会间接的对司法活动中的侦查和审理案件产生影响。刑事证据规则保障了司法活动中的控、辩双方的举证、质证和采纳证据的顺利进行,从而对司法活动的审判与裁决起了一定的约束作用,这种约束是多向的,既是对控方的约束,也是对辩方的约束,同时也是对司法机关的约束,这种约束使得司法活动能够公平公正的进行。正是因为刑事证据法的这种基本规则,才能使得各种刑事案件能够在法庭上进行,“司法最终裁决”才在今天成为现代法治的一项基本原则。

(二)对仲裁者的自由裁量权进行限制。刑事证据法对于证据资格限制的规定,对法官在审查和采纳证据方面的自由裁量权具有限制作用。这种限制表现在一方的证据在审查的过程中,法庭对其的判决不能随意或者偏袒,必须是公平公正的,符合相关的证据规则所表现的关联性与合理性是否合法。如果说,证据失去了证据法则的约束,就失去了它本来存在的意义,而这种证据在法庭中出现,会使得法庭失去了原本的公正性,因此,证据法则必须做出明确的限制与规范。而“自由心证”原则则是法官与陪审团可以根据自己的专业知识、经验、以及自己的良心来对事实案件做出判断。那这种原则是不是就是与证据法原则相冲突呢?并非如此,证据法则是对证据的可采性或证据能力进行限制,而不是对证据的证明力限制,因此“自由心证”原则是法官或陪审员根据证据法则所限制的证据来对事实案件进行判断,这种拥有一定的自由裁量权是属于被允许的范畴之内的。

(三)发现事实和保护人权的功能。刑事诉讼是指人民法院、检察机关和公安机关在当事人以及其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序,解决被追诉者刑事责任问题的活动。因此,诉讼的结果可能是被告人的利益受到损害,也可能是自由被限制,甚至失去生命。而个人几乎不能做到与国家权力机构的对抗,一旦事实案件失去了公平公正这一基本的原则,那么给被告人带来的不仅仅是损失,很可能演变成一种弱肉强食的现象,使得国家的权力机构失去人们的信赖。要尽量使得被告人受到不法伤害的可能性降到最低,也不能对被告用威逼利诱、欺骗等方法来取得证据,这样情况下取得的证据是违背证据法则的,在法庭上也是不被允许的。避免被告人出现自证其罪的情况。而完善的证据法则保障了被告人不会受到不公平的待遇,越完善的证据法则越能保障司法的公平公正,使得被告得到最大可能的公平待遇。

(四)查明案件事实真相,排除不可靠证据。证据法则不但要对证据资格进行约束,保障司法活动的公平,还要将一些不可靠的证据筛选出来,因为这种证据一旦被法庭采纳就会使得法官做出错误的判断,使得被告受到不应当的处罚。那么什么是不可靠的证据呢?不可靠证据并不代表一定是虚假的或者不可信的,只是在很大程度上无法得到有力的证明,无法确定是真实的还是虚假的,只是传闻或者说是传言,其不符合证据法则的可采性。一些通过威逼、利诱、欺骗等方法采集的证据同样也是属于不可靠证据,这样的证据是不能被法庭所采纳的,一旦被采纳,很容易使法官做出错误的裁决。法官只有按照证据规则来对证据进行相关的判断处理,才能避免出现伪造证据的可能性。对控辩双方的证据同等对待,不听信任何一方的片面之词,做到真正的公平公正。

(五)提高诉讼效率,节约资源。资源是有限的,任何一个国家机关在对于节约资源问题上都应该考虑。降低诉讼成本,提高诉讼办事效率并不冲突矛盾。在诉讼的过程中,对于控辩双方所陈述的证据不但要根据证据法则来,还要剔除一些重复的、与事实案件无关的、对诉讼过程进行拖延的证据,这样的证据即使是合法的,根据经济诉讼原则也不会被法庭所接纳。例如:证人提供了证词,却无法到法庭做出相关的证明,这样的证明对于法庭来说就是无效的,但情况不绝对,因不可抗力因素或其它重大原因无法出庭的,法官会根据一定的情况做出相应的判断。这样的规制使得控辩双方在法庭上辩论、质证都简单得多,大大的减少了诉讼的时间,节约资源,提高诉讼活动的效率,一些问题也迎刃而解。

四、结论

刑事证据规则是国家法律制度的重要组成之一,是一些西方国家的先进理念与国内基本法律相结合的产物。目前一些专家学者把英美法国家的证据法则作为现代证据法则的标志,而发展成为将其作为专业研究,从而忽略了各个国家基本法律的不同,不同的国家环境的不同。而自己国家的证据法却被认为是不存在发达的证据法。目前我国的刑事诉讼仍存在着很多的问题,不仅是要完成“证据学”到“证据法学”的理念转化,还应完善证据法制的体制制度,使其能在今后的司法活动中建立更全面更完善的制度,让其发挥其相应的作用,力保司法活动的事实案件都能得到公平公正的裁决。

参考文献:

[1]陈兴良.回顾与展望:中国刑法立法四十年.法学.2018(6).

[2]时延安、王熠珏.中国刑法的现代化与理论建构——对四十年的历史回顾与反思.中国刑事法杂志.2018(3).

[3]张保生、冯俊伟、朱盛文.中国证据法40年.证据科学.2018(2).

[4]保罗·罗伯茨、阳平.普通法系证据法的五个基本谬误.证据科学.2018(1).

[5]吴洪淇.刑事证据制度变革的基本逻辑以1996-2017年我国刑事证据规范为考察对象.中外法学.2018(1).

[6]张保生.事实、证据与事实认定.中国社会科学.2017(8).

[7]沈德咏.论疑罪从无.中国法学.2013(5).

[8]张保生.刑事错案及其纠错制度的证据分析.中国法学.2013(1).

[9]张永泉.客观真实价值观是证据制度的灵魂——对法律真实观的反思.法学评论.2012(1).

刑事法杂志范文第8篇

一、杭州市余杭区流动人口法律援助基本情况

随着我国城镇化的发展,现在每年有大多农民工流入城市。据统计未来25年我国还将有4亿农民工进入城市,流动人口法律援助的潜在需求量很大。现在随着经济快速发展和人民群众对法律援助的逐步了解,流动人口请求法律援助越来越多,这既是对法律援助工作的支持,但同时又给法律援助造成很大的压力。杭州市余杭区在为流动人口提供法律援助方面,做了大量的工作,很多切实举措走在全国前列,值得各地借鉴。

(一)流动人口法律援助案件申请情况根据《法律援助条例》第十条、十一条、十二条的相关规定可知,我国的法律援助案件可分为指定援助和申请援助。由法院指定的法律援助案件一般适用于特定的刑事案件,主要是盲聋哑人、未成年人、可能被判处死刑的人和贫困者,仅小部分是犯罪嫌疑人和其亲属直接申请的。以2012年为例,余杭区刑事法律援助案件共452件,其中仅36件是申请援助,余杭区法律援助中心经审查后均予批准;民事案件共1023件,全部是申请援助,余杭区法律援助中心经审查后均予批准。由此得知,杭州市余杭区申请法律援助后获批得到法律援助的成功率很高,2012年批准率为100%。

(二)流动人口法律援助案件数量及类型2012年杭州全市共办理法律援助案件11295件,涉及农民工法律援助5597件,占案件总数的49.6%。接待来访法律咨询44741人(次),涉及农民法律咨询15578人(次),占总咨询量的34.8%,为农民工讨回欠薪4005.93万,使农民工更多地选择法律手段维护合法权益。其中就余杭区而言,2012年共办理法律援助案件1475件,相较于2010年的1744件和2011年1174件,整体呈上升趋势。从比例上分析,2012年法律援助案件总计1475件,其中66%系为流动人口所提供的法律援助;且无论民事、刑事还是非诉案件,为流动人口提供援助的比例均接近及过半,刑事案件的比例高达86.7%(详见下表:《2012年余杭区流动人口法律援助受援比例表》)。从案件类型来分析,流动人口法律援助案件中,在民事部分请求支付劳动报酬、工伤的占很高比例。其中请求支付劳动报酬共536起,涉及农民工的就有320起,涉及工伤案件的主体均为农民工;刑事案件中,故意杀人、故意伤害、抢劫、盗窃、寻衅滋事、容留他人等侵犯人身权、财产权的案件占绝对比,经济型犯罪占比很小。

(三)对流动人口提供法律援助的积极举措和成效1.深入基层建立工作站,贴近流动人口提供法律援助截止2013年7月,余杭区已建成法律援助工作站33个。其中依托基层司法所的工作站20个,依托妇联、看守所、监狱等的工作站13个。此外,余杭区法律援助中心设立了四个专门的受理流动人口法律援助申请的工作站,即余杭区法院法律援助工作站、余杭区劳动仲裁委员会法律援助工作站、余杭区交通事故处理中心法律援助工作站以及运河街道外来人口法律援助工作站。上述工作站在为流动人口近距离、高效及时提供法律援助方面发挥了巨大的作用,是余杭区法律援助工作的一大亮点。2.着眼援助案件质量,为流动人口提供优质法律援助余杭区法律援助案件重视援助案件办案质量,结案率、胜诉率都很高。以2012年度为例,民事法律援助案件中,调解结案的占到所有诉讼案件的64%,胜诉案件占34%,败诉案件仅1起;在刑事法律援助案件中已结案件407起,其中援助律师的辩护意见被全部及部分采纳的案件占比73%,顺利挽回损失或取得利益156起,其中尚有45件案件未结案;非诉案件重在挽回损失或取得利益,其中顺利为农民工讨薪成功案件达852起。在2010年的杭州某公司群体性讨薪案中,⑤余杭区法律援助中心第一时间组成援助律师团为其提供法律援助,连续奋战45小时,化解了这起劳资纠纷,取得了良好的社会效果。

二、当前流动人口法律援助存在的问题

(一)流动人口法律援助存在立法缺陷首先目前我国的法律援助也只是一般意义上的政府责任,而非国家责任。因为关于法律援助的立法都只停留在政府行政立法的层面,而非国家层面人大的立法。所以现行的法律援助专门法无法很好地调节司法行政机关与法院、检察院之间的关系,从而使得条例规定的内容在实施后无法取得理想的社会效果。其次现行法律法规中有些规定不利于流动人口维护自身权益。例如在《工伤保险条例》中认定工伤申请的需要提交“与用人单位存在劳动关系的证明材料”,但在现实中流动人口在维权时往往拿不出劳动关系的证明;再如《法律援助条例》规定公民在申请法律援助时需要提交经济困难证明,表明我国在法律援助工作的指向是“经济型”而非“权利型”,即以经济能力来衡量是否对当事人是否提供援助。在实际操作中,申请人须提供由户籍所在地村、社区出具的经济困难证明,并由镇、街道盖章确认。这一规定往往导致那些常年在外的流动人口在居住地无法获取经济困难证明,而回户籍地开具又成本高昂,最终只能无奈放弃申请援助。

(二)受援范围有待进一步放宽我国现行法律援助的范围主要是刑事和民事法律援助,很少涉及行政案件和非诉案件的法律援助。事实上,行政案件中面对强大的公权力原告方一般处于弱势地位。余杭区的法律援助尚且走在前列,但在法援案件中涉及行政案件的仅国家赔偿类案件、非诉案件仅占所有案件的9%,且诉讼形式比较单一。除此之外,现行条例也未能将法律援助涵盖到国家法制运行的各个环节和各个层面。例如在刑事侦查阶段若当事人想申请重新鉴定,能否因经济困难免去鉴定费用的问题尚无明确规定;再如现在法律援助也未能深入到执行程序,使得当事人最终的权益无法更好地落实。

(三)流动人口维权成本高、难度大在民事法律援助中占比最大的是“讨薪”案件。这类案件往往需经劳动仲裁、法院一审甚至二审,再加之强制执行才有可能完成,维权道路十分漫长。工伤案件则在仲裁之前还有工伤认定及伤残等级鉴定两大法律程序。漫长的维权之路超乎流动人口的想象,给其生活工作带来了巨大的影响。在个别案件中,受援人虽然最终拿到了工资或赔偿金,却耗时两年之久。这让笔者不由想起英国政治家威廉•格拉德斯通的名言“迟到的义即非正义”,全社会均应充分反思。

(四)法律援助的办案质量有待提高司法行政机关在对法律援助案件进行指派时,通常是随机抽取或者轮流指派律师,这会造成律师专长与案件性质不匹配从而导致办案质量不高。现实中很多律师尚停留在为生存而工作的阶段。法律援助案件的补贴比委托案件收取的律师费低很多,有时甚至只有三到五分之一,因此部分律师办理援助案件的积极性不高,甚至敷衍了事。而流动人口法律援助案件中常见的讨薪、工伤案件程序尤其冗长,如律师积极性不高则更不利于受援人的权益保护。

三、完善流动人口法律援助的建议

(一)明确政府责任国家在宪法中规定“法律面前人人平等”的这一原则,政府就有保障其得以具体实施并获得实效的责任。所以政府需将流动人口法律援助纳入国民经济和社会发展规划,从宏观上把握法律援助的开展,同时从微观上不断建立和完善各项制度,从政府角度来保障流动人口法律援助的开展。1.保障援助经费法律援助经费的多少是影响法律援助范围最直接、最现实的因素,决定了一个政府所能提供法律援助的总量。但是我国法律援助经费主要是依靠地方财政,使得法律援助经费各地保障水平参差不齐,存在越贫困的地方、越需要法律援助的地方经费保障却越低的状况。余杭区法律援助经费从2011年的90万,到2012年的120万,2013年的160万,每年以33.3%的速度增长,在经费保障方面做得是比较好的。而从全国范围来说,完善法律援助经费拨付制度,建立并实行最低经费保障制度使经费能够和法律援助案件数量相匹配,提高地方流动人口维权的效率和质量,是政府需要认真考虑的事宜。建立并完善政府专项资金制度,首先要做到专款专用,不得挪用或挤压资金。其次要确保法律援助经费使用的最大效益,合理使用经费,降低法律援助成本和耗费,将有限的经费多用于办案,更好地发挥法律援助的社会功能。2.加强援助网络建设流动人口的维权之路中存在着取证难、成本高等重重困难,加强法律援助网络建设,联合工商、社保、劳动等部门,确保司法救助的实现,维护流动人口的利益。同时建立专门面向流动人口的法律援助机构,促使法律向基层不断延伸,方便流动人口申请援助。3.强化劳动监管首先要加强劳动合同管理。劳动部门应加强对用人单位的教育,加大单位对违法用工的惩罚力度,同时需针对流动人口工作的特点来制定并推行适合签约时间短、季节性强的工作的劳动合同文本。其次逐步解决流动人口的社保问题。结合我国当下社会发展状况,尽快建立起流动人口的社会保障制度。当务之急就是要完善流动人口工伤保险,实现社会统筹,督促企业及时为工人缴纳工伤保险。4.考核办案质量援助案件的办案质量直接决定了受援人的收益程度。保障权利、制度先行,行政主管部门应出台并切实实施援助案件质量考核,不依赖于法律工作者的职业素养和道德修养,而是以制度加以约束和保障。