法律行政论文范文

法律行政论文范文第1篇

一、利益衡量的场合（一）法律解释中的利益衡量行政行为审查中作出任何裁决，均须适用法律，而适用法律又以正确“找法”为前提。找法无非有三种可能的结果：一是有可以直接适用的法律规范；二是没有可以直接适用的法律规范，即存在法律漏洞；三是虽有规定，却过于抽象而必须加以具体化。对于第一种可能的结果，需要由审查者通过自己的理解，确定该法律规范的完整内容，将其分解为构成要件及法律效果，而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素，审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，在符合的情况下，才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果，则需要进行漏洞补充。对于第三种可能的结果，则属于不确定法律概念或一般条款，需要进行价值补充。在第二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后，才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程，概括为法律解释阶段，它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。综上可见，法律解释是法律适用的不可或缺的条件，要正确地适用法律规范，必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，凡法律均须解释，盖法律多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题，法律必须经由解释，始能适用。［2］需要注意的是，我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释，存在不同的认识。从有关立法来看，法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议》规定，关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使；凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使，二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权，由国务院及其主管部门行使。《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的立法解释权由国务院行使，对行政工作中具体应用行政法规的问题，由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。《规章制定程序条例》规定，规章解释权属于规章制定机关。根据上述规定，行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是，上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释，特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。事实上，行政行为审查活动中的法律解释，更多的是对既有法律规范的理解，而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义，“在国外的法学著作中，在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释，并不讲我们所谓的立法解释，也不讲我们所谓的司法解释，它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释”。［3］因此，不可将我国行政立法中对“法律解释”赋予的特定含义，作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。1.确定法律规范的完整内容行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容，基于以下两个前提：一是，对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范；二是，虽存在法律漏洞，或法律规定过于原则，无法迳行找到可供适用的法律规范，但经漏洞补充或价值补充后，已然出现可供适用的法律规范。换言之，只有在法律规范已经确定无疑的情况下，才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解，是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。行政行为审查者作采取的法律解释方法，根据法学理论的一种通行观点，包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。根据法律解释学的基本规则，解释法律必须由文义解释入手，行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构（即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性）、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释，它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。经文义解释，只有唯一解释的余地时，不能再进行论理解释，只有多种解释同时并存时，方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法，通常而言，在行政法领域较少使用比较法解释的方法，但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释，尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释，其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看，从文义解释向论理解释的递进过程，以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助，本身同时就是利益衡量的过程。不但如此，在“经解释存在相互抵触的解释结果，且各种结果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。”［4］文义解释是法律解释的基础，然而就同一法律规范的某一条款而言，由于法律不确定性的存在，在特定时空进行准确的文义解释，必须要借助于利益衡量来实现。这里试以一起行政案件为例略作说明：［5］1994年，北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同，成立北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定，合作公司的投资总额为3000万美元，注册资金1200万美元。合同中对合作各方的职责进行如下约定：由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额，则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的权益。从1994年至1995年，香港嘉利来先后出资共折合美元1225万（其中部分为人民币出资），并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年，由于亚洲金融危机等因素，合作公司陷入资金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日，香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的《限期出资通知书》，其中称，鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定，要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。如不能提供，须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来，原先的3份《验资报告》连续被相关单位撤销。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利来发函，说明《限期出资通知书》将于9月24日届满。9月25日，北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函，声称未收到出资证明的相关材料。26日，二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日，原北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司，合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。28日，原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日，北京市工商局向新公司颁发了营业执照。香港嘉利来认为，原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益，遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2002年7月2日，原外经贸部作出外经贸法函67号《行政复议决定书》，以香港嘉利来出资虽有瑕疵，但不属于未出资等为由，撤销原北京市外经委627号批复。19日，二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼，要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2003年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以香港嘉利来未出资等为由，撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书，重新作出行政复议决定。

在本案中，争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部的《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定：“合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资，必须是合营者各方自己所有的资金”：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的，合同违法方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务”。在当初，我国由于长期处于外汇短缺状态，为了保障国家外汇平衡，有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。但是即使这些规定，也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展，我国外汇储备已经接近4000亿美元，人民币面临着升值的强大国际压力，这种情况下，限制外商以人民币出资的理由已不充分。此外，对于外商向合作公司出资形式的审查，有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时，有关主管部门均予以认可，据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。根据这种情况，香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上，对外贸易经济合作部对《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定的“未出资”的含义作了相应的解释，排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待，是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资，显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义，未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别，未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任，出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补，即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。至少从这点来看，法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖，也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此，即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下，在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的补充所谓法律漏洞，是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失，导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分，广义上包括法律的不确定性概念或条款，即那些虽有文字规定，但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形；狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。从理论界对法律漏洞的认知分析，多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能，并且违反立法意图的不完全性；［6］有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围，不能涵盖所要处理的全部事态。［7］在分类上，把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之，概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。［8］其实，已有相应规定但文义模糊的原则性条款，与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的“碰撞漏洞”相比仍是有较大区别的，在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞，即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞，不包括不确定概念的情形。从法律方法整体上看，学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补，包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突，实现公民权利与行政权力的总体平衡，因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充，是一条可行的途径。（1）法律规范内容缺失情况下的利益衡量法律规范内容缺失，意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系，本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定，但不能排除出现争议的可能。如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求，并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能，从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。在这方面最典型的例证是，根据国务院的《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病，但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2003年防治非典型肺炎期间，一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物，在疫情解除后有的已经无法归还，有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。从利益衡量角度，政府征用行为符合重大公益需要的性质，但它也涉及被征用财产当事人的多种利益，包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性，不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。换言之，被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此，行政行为审查者应当运用利益衡量的方法，弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞，使被征用人的利益损害得到相应的救济，从而妥善解决这方面的行政争议。（2）法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量法律规范条文文义矛盾，是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。一般来讲，越是公开的、民主的立法体制，越能有效地防止这种情况，但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前，这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。对此，需要通过利益衡量对“碰撞漏洞”进行补充。对此，笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”据此，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，是有执行力的。这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现，无非体现于两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，除个别情况下由行政机关强制执行外，一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。然而，行政诉讼法第六十六条却这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这样，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。从近些年的实际情况看，具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑使相对人主动履行具体行政行为失去了制度激励。不难看出，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法四十四条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的条文冲突。这意味着牺牲了某些本来需要通过依法及时执行具体行政行为而实现的公益（当然不是所有的具体行政行为都有这种紧迫性），同样造成公共利益与个人利益之间配置的明显失衡。

也许是出于对行政诉讼法第六十六条规定不合理因素的察觉，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的第九十二条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第六十六条规定的缺陷，但是它同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。因此事实上，我国行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。对此，仍然需要通过法院在审理行政案件中进行必要的利益衡量，对那些具有紧迫执行情形的具体行政行为及时裁定予以强制执行。这显然是消除法律规范条文矛盾的更为经济、更为有效的途径。3.不确定概念的价值补充不确定概念，通常是指法律规范中所使用的概念或条款的内涵或外延不够确定的情况。尽管不确定性概念也体现为法律规范上的条文依据，但是条文规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。在不确定概念存在的情况下，如果借助于法律逻辑进行分析，行政行为审查者很难得出清楚的结论，无法有效化解当事人之间的纷争。但是如果通过利益衡量对这种不确定性进行价值补充，则可以更好地达到理性裁决的效果。许多法律规范都存在某种程度上的不确定概念。比如行政复议法第九条规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，原则上可以在知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这一条所规定的“知道”的概念就有不确定性，行政机关将有关行政决定送达行政相对人可以作为知道的证据，行政相对人发现其他相对人依行政机关的具体行政行为处分其财产（如某乙根据房管局发放的房产证占有本属某甲的房屋）也可以推断为知道。此外，知道还可以结合具体行政行为的内容作出不同的理解，如果将具体行政行为仅仅理解为行政处理的结果，则行政机关只要告知行政处理的内容，行政相对人的行政复议期限就开始起算；如果将具体行政行为理解为包括法律救济权利告知的事项，那么仅仅告知行政处理内容尚不能发生行政复议期限起算的效力。由于我国还没有制定统一的行政程序法，除行政处罚、行政许可等部分具体行政行为外，诸如在行政收费、行政强制、行政确认、行政给付、行政合同等法律关系中，行政机关并不负有必须告知行政相对人法律救济权利的明确义务。而根据国外行政法治实践，这种告知义务被概括为权利教示，是行政相对人依法行使申请法律救济权利的重要法律保障。也就是说，权利教示构成行政相对人享有的独立的法律利益，应当在行政行为审查中予以考虑。对此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比较便利地对“知道”概念予以确定化，从而有利于实现行政权力与公民权利的平衡。实践中，行政复议机关对行政相对人因具体行政行为未载明权利教示内容且行政机关未口头告知法律救济权利而耽误法定行政复议申请期限的，一般认为行政相对人尚未真正“知道”具体行政行为，而延长行政相对人的行政复议申请期限的起算点。这实际上是通过利益衡量对不确定概念进行价值补充的具体体现。（二）事实认定中的利益衡量在法律适用之外，行政行为审查者进行裁决的另一个主要活动就是认定事实。在行为顺序上，认定事实是适用法律的前提，只有行政争议的事实固化后，才能寻找恰当的法律规范。认定事实的根本目的，在于探明案件事实情况的客观真实性。因为作为利益对立的行政争议双方当事人，往往对案件事实有不完全相同甚至相互矛盾的陈述，但又都认为自己提供的事实是客观真实的，这就需要行政行为审查者查明并认定真实的事实。行政行为审查中的事实认定，尽管以追求客观真实为目的，但是它又表现为对事前已经发生的事件和行为的一种推定。相对于行政行为审查而言，行政争议所涉及的事实必然是一段时间以前经历的事实，审查者无法目睹事实的进行过程（如果他真的目睹了这一过程，他就只能作为证人而不能作为裁决者），因此不可能以直观的亲历式的感受来判断某一当事人陈述的事实是真是伪。因此，行政行为审查中的事实认定总是间接的，是通过证明手段和方法对案件事实真实性的探求。当然，行政行为审查中需要认定的事实，并不是案件所涉及的所有事实。一方面，对于案件无关紧要，不会影响裁决结论的事实，不是有法律意义的事实，即不构成案件的主要事实，无须花费过多精力查证并判定真伪。另一方面，具备特定属性的事实，行政行为审查者可以直接采纳为本案的真实性事实，而无须另行作出认定。比如，最高人民法院《关于审查行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条提出：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”这实际上指的是当事人自认的事实。最高人民法院这一规定的第六十八条还指出：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）项，当事人有相反证据足以的除外。”这指的是符合显而易见特性的事实。

1.事实认定中的证明手段除了当事人自认的事实和具有显而易见特性的事实外，行政争议涉及的主要事实需要通过行政行为审查规则中的证明手段予以认定。这一证明手段就是对当事人提供的证据材料进行审查、核实。由于双方当事人提供的证据材料的互异性，而且同一当事人提供的多个证据之间也可能不能自相印证，行政行为审查者不仅要对证据逐一审查，而且也要对全部证据综合审查，遵循审查者的职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这就是行政行为审查中的证据判断过程。行政行为审查者对证据进行判断，首先要对证据的合法性进行判断。一般而言，证据的合法性判断主要体现在证据的形式和证据的取得两个方面，并不涉及证据的具体内容。在行政行为审查中，下列证据材料不能作为认定案件事实的依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。其次，要对证据的真实性进行判断。对证据真实性的判断通常包括以下几个方面：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。只有通过证据真实性的判断，才能剔除不真实的证据，并保留真实的证据。再次，要对证据的法律意义进行判断。这是事实认定的关键环节。面对真实的证据，行政行为审查者需要仔细分析其内容和与案件事实认定的意义，最后达到认定事实的目的。然而必须看到，事实认定并不是简单针对证据合法性、真实性和法律意义进行的机械式流水作业过程。在许多场合，在完成证据判断并确定证据的内容和意义后，可以发现仍然存在两个以上的内容完全相反的证据，它们的法律意义是截然不同的。如果完全保留这两个以上的证据，则可能造成审查者无法完成裁决职责。因此，还需要排除那些证明力强的证据、保留那些证明力弱的证据。对于证据证明力的强弱优劣，行政行为审查规则有一些规定，比如：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；行政行为审查机构主持勘验所作的勘验笔录优于其他部门的鉴定结论；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。但是，这只是解决现实当中的证据冲突的一般情形，而实际情况是更加复杂的。比如，某个国家机关依职权制作的公文文书也可能存在两份以上且内容不同的情况；不同法定鉴定部门的鉴定结论也可能相互矛盾，还有的证据冲突是行政行为审查规则未加涉及的。对此，无法回避审查者结合行政争议当事人利益的考量，具体确定证据的取舍。2.事实认定中的证明方法在实践中存在不少这类案例：两个行政行为审查机构面对同样的证据材料和同一法律规范的同样条文，采取的证明手段也没有本质差别，但所作的事实认定结果乃至裁决结论却大相径庭。造成这种情况的根本原因在于，这些行政行为审查机构在事实认定过程中采取了不同的证明方法，即对合法且真实的证据赋予了不同的法律意义并选择了不同的取舍方案。进而言之，在证据与事实之间，审查者采纳了不同的证明标准。有学者就行政诉讼证明标准提出，“所谓行政诉讼证明标准，是指根据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是人民法院查明行政案件的事实真相，特别是被诉具体行政行为是否符合事实真相的标准，具体包括证据所应达到的质和量两个方面的要求。”［9］证明责任的功能是确定在证据的质和量达到什么程度时，行政行为审查者可以断定案件事实真相，当事人可以解除其举证义务。我国行政复议法和行政诉讼法对于证明标准未作明确规定，学者有将行政行为审查机构作出裁决的要件之一“事实清楚、证据确凿”推断为客观真实的证明标准。这种唯客观论虽有其合理的因素，但是因为要求过于苛刻而实际上难以操作。与我国不同的是，国外许多国家则明确规定实行裁决官员的自由心证，证明标准虽有一定程度的规则约束，但是主要服从于自由心证。如德国《行政法院法》第一百零八条第一款规定：“法院根据他的自由的、从全部诉讼程序的最终结果中获得的确信进行裁决。在判决书中应说明指导法官确信的根据”。日本学者结合本国相关法律规定认为，在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。［10］我国台湾地区1998年修正的《行政诉讼法》第一百八十九条规定：“（裁决的实质要件）：法院为裁决时，应斟酌全案意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，但别有规定者，不在此限。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。”自由心证反映了人类主观与客观一致的可能性，同时也揭示了这种一致的相对性。这是主观与客观的关系所决定的，“自由心证主义对认定事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑与常识。”［11］自由心证并不是赋予行政行为审查者不加限制的权力。“将自由心证理解为任意性，完全歪曲了这个理论。实际上自由心证或法官确信，是指的通过对论据的判断达到认定事实的过程，这里的‘自由’并不是‘任意’，绝对不是说一个法官可以‘自由’（任意）地进行判断。是说的一个‘自由的法官’所进行的判断。”［12］为了消除对自由心证任意性的担心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有这样一个案例：［14］1998年11月14日14时许，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中无人的情况下，强行对其所住房屋进行撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去。崔某认为派出所对其住地的搜查违法，且搜查后未采取安全措施致使其丢失身份证和现金34000元。崔某诉至法院，要求确认被告的搜查行为违法，并责成被告赔偿财产损失34000元。原告崔某提供的证据有夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、家中存有现金的两份同乡证明以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。一审法院海淀法院认定：被告在对崔某租住房屋进行检查时，在没有本人在场的情况下，未办理相应的法律手续，即强行打开上锁房门进行检查的行为侵犯公民合法权益，属于违法行政行为；被告无视公民私有财产合法性，违法检查行为导致崔某及其家庭的财产受到损害，理应赔偿；因原告在诉讼中提出其家庭收入积蓄有3万余元的证据不充足，故对其要求被告赔偿34000元的诉讼请求无法支持。据此，一审判决确认被告行为违法，但驳回原告其他诉讼请求。二审法院北京第一中级法院认为：原审法院认定被告检查行为违法的正确的；被告强行撬门检查崔某住处后未采取相应的现场保护措施即离去，致使该住房在一段时间内处于失控状态，引起崔某称回家后发现丢失人民币现金的后果，存在法律意义上的因果关系；崔某提供的证据材料表明，其所称住所内存放人民币34000元具有可信性，一审被告的证据材料不能否定这一点。据此，二审法院作出终审判决，判令某派出所赔偿崔某人民币34000元。

从此案例可以看到，一审法院与二审法院有着不同的自由心证过程。本案中崔某对家里存有34000元现金的案件事实，提供了夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、两份同乡的证言以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。关键是这些证据材料在质和量上达到什么程度，才可以合理地推导出崔某所称事实的认可。因为崔某在家里存放现金与派出所强行撬门检查后现金丢失的真相，已经成为过去，法院只能通过证据审查来认定事实。从利益衡量的角度看，一审法院并未考虑个人在其住所存放钱款的通常状态和据此所应有的利益。一般来讲，每个公民都不可能也没有必要将自己家中存放现金的情况张扬于外，更不可能象房屋等不动产的物权那样需要提请有权机关登记公示。他所可以做到的就是证明自己拥有这笔钱，比如这笔款项的来源、取得这笔款项的某个环节的知情者证言等。崔某所提供的证据材料业已达到这一要求，应当认可其享有相应的利益。而某派出所无法提供相反的证据，因此无法否认崔某的既存利益。基于这种利益考量，二审法院的事实认定过程无疑是正确的。（三）处分幅度的利益衡量学者通常认为利益衡量仅存在于法律适用和事实认定阶段，较少意识到在确定行政行为审查结论的权利义务内容时也有利益衡量因素。其实，这种处分幅度上的利益衡量是十分常见的，它起因于现代行政以日益浓厚的自由裁量权特征，审查者对于行政自由裁量权的制约，很大程度上需要借助于利益衡量这一方法。现代行政法发展过程中提出的某些法律原则，其实就是利益衡量方法的另一种形式的概括。在笔者看来，与利益衡量关联最为紧密的是行政法上的比例原则（我国习惯称为行政行为的适当性要求）。比例原则一方面对行政机关行使行政权力进行规制，防范行政权力滥用，同时“比例原则也决定了行政法院的程序本身，例如：有关其自身事务解释的适当性。从内容上讲，比例原则是控制行政权力的一个重要标准。如今，该原则已超越其最初的安全意义，延伸至行政活动的全部领域，作为一种‘微调’的工具，它监督着行政行为在个案中——面对私人利益时——执行公共利益的程度。”［15］尽管学者都普遍认同比例原则的重要意义，但我国行政立法上还没有正式承认比例原则。行政法实践中的比例原则是首先由司法审查活动提出的，笔者仅举一例加以说明。［16］1993年4月，哈尔滨同利公司向市规划土地局申请翻扩建位于该市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰公司签订房屋买卖协议，将上述房屋产权转让于汇丰公司，汇丰公司依法领取房屋产权证。同年12月7日，市规划土地局颁发建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108楼，用地约339平方米。1994年1月，市规划土地局颁发建设用地许可证，批准建设用地211平方米、建筑面积680平方米的三层建筑。同年5月9日，市规划土地局向同利公司核发建设工程规划许可证，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向市规划土地局申请再次扩建108号楼，拟增建4层共1200平方米。在尚未得到市规划土地局答复情况下，汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证，于1994年末组织施工，至市规划土地局1996年作出处罚前，已将198号院内原有2层、面积303平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面9层、面积3800平方米的建筑物，将该院内原有临街3层、面积1678平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面临中央大街为6层、后退2米为8层、从8层再后退4米为9层、面积6164平方米的建筑物，两建筑物连成一体。市规划土地局行政处罚决定内容是：1.责令汇丰公司拆除临街建筑物的5至9层，罚款192000元；2.拆除108号院内建筑物的地面8至9层，罚款182400元。汇丰公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。一审法院认定，市规划土地局处罚显失公正，将处罚决定变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱，第八层从中央大街方向向后拆迁4支撑柱，第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道；对该违法建筑罚款398480元。市规划土地局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院驳回上诉，维持原判。最高人民法院在维持一审判决的法律文书有这样的表述：哈尔滨市规划土地局在上诉中提出，汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店顶部，影响中央大街整体景观。按照国务院批准的哈尔滨市总体规划中关于中央大街规划原则及其建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了汇丰公司的损失，给相对人造成了过度的不利影响。因此，一审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。一审法院将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积并变更了罚款，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合城市总体规划中对中央大街的要求，达到了执法的目的，一审变更处罚并无不当。最高人民法院的判决精神，是贯彻比例原则的典型体现。它通过对行政主体所代表的公共利益与行政相对人所具有个人私益进行妥当比较，确定审查结论对二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政机关依法行政的同时，维护行政相对人的合法权益。二、利益衡量的类型及原则（一）需要衡量的利益组合在行政行为审查中，在同一个行政争议中可能出现各种各样的利益关系。为了分析起见，本文将这种利益关系加以简化和概括，归纳为两个组合：一是个人利益与个人利益的关系；二是个人利益与公共利益的关系。需要指出的是，这种归纳方法并不带有普遍意义，不同的学者从不同的角度出发可能提出各自的利益关系组合。笔者在此提出的观点，主要是以阐明行政行为审查中的利益衡量方法为趣旨的。1.个人利益与个人利益个人利益与个人利益的利益关系组合在行政行为审查中是常见不鲜的。曾经有一种观点认为，只有在民法领域，“由于是平等主体之间的权利义务的争执，主体有互换性，所以比较容易能够依充分的利益衡量以定胜负。司法人员可以根据立法机关的立法目的或法理填补法律漏洞；可以对法律作适当的扩大解释；有更大的余地可以根据具体情况作利益衡量以实现实质正义。”［17］这一认识存在两个误区，一是将民事关系理解为平等主体之间的法律关系，而将行政关系理解为不平等主体之间的法律关系，并不符合现代行政法基础理论；二是认为只有民事关系中才存在个人利益与个人利益的碰撞，而行政关系则只能局限于个人利益与公共利益的关系，显然也是不符合近代以来公民权利不断发展、权能不断丰富、利益不断扩张的现实。

随着行政权力向私法领域的渗透，行政管理的传统形态相应发生了根本的改变，大量的行政行为转而以处理个人之间的利益冲突为内容的，从而直接面临着如何正确衡量个人利益与个人利益关系的任务。比如，行政机关确认土地、房屋等不动产的权属，意味着在相邻各方当事人以及其他争议当事人之间进行利益分配。这种分配结果直接影响的是两个以上的个人利益，而不能简单地归于个人利益与公共利益关系的配置。又如，为了维护市场经济秩序和社会交易安全，行政权力需要通过许可等方式对某些市场资源进行干预，这种行政行为与诸多当事人之间的竞争利益密切相关，实际内容是个人利益与个人利益的关系。此外，随着公民新型权利的不断出现，如环境权、社会保障权等逐渐为各国法律所确认，由此生成了大量的个人利益，致使相关的传统行政行为也日益带有个人利益与个人利益之间的因素。不仅如此，利益认定标准表现出从严格到宽松的变化，也使个人利益与个人利益的冲突组合有了更多的机会。传统行政法强调法定利益标准，将反射利益一概排除在外。如我国台湾地区学者曾认为，“未必任何利益皆可同等认定为权利。若干个人因某种事实之状况，而非直接导源于行政机关之所作所为，所获得或享有之好处，例如河流通畅、空气清新、一般认系属所谓‘事实反射’之范畴，自与行政法无涉”。“若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法请求权可资行使，以资保护其利益”。［18］但在近年来西方国家的行政行为审查实践中，已将法定利益标准扩大到值得保护的利益标准，不再强求当事人的利益必须是法律规定特别保护的利益，只要当事人主张的利益处在法律规定或调整的范围内，即可请求法律救济。总之，现代行政行为审查活动中，利益衡量的通常任务是要考虑个人利益与个人利益的组合关系。2.个人利益与公共利益行政权力是以实现社会成员个体的普遍需求为其正当化目标的，这种普遍需求所形成的公共利益，是一种具体的、现实的、独立的利益。正因为如此，人们将传统行政争议都视为个人利益与公共利益之间的冲突。然而需要注意的是，个人利益与公共利益之间具有某种程度的异质性，如果不通过一定的转化机制使二者处于同一平台之上，则难以谈得上进行衡量的可能。如果按照前些年我国理论界所持的公共利益高于个人利益的成见，那么个人利益在与公共利益遭遇时，只能是无条件的让步和牺牲。在这样的理念支配下，并不需要对行政争议进行复杂的利益衡量，只要通过机械式的裁决方法即可完成裁决活动，但其代价将是个人利益与公共利益的绝然对立，最终使公共利益演化为与个人利益毫无关联的无主利益。这样的后果，将会扼杀社会成员基于利益追求而形成的创造力，造成社会关系的混乱，恐与我国当年“一大二公”闹剧的下场并无二致。现代行政法的公共利益概念是与福利行政法观念不可分的。与自由竞争资本主义的经济自由主义思想相适应的警察行政法观形成鲜明对照，二十世纪凯恩斯革命及政府干预主义把“公共福利”、“公共利益”两大概念紧密地结合在一起，并使得两大法系的行政法基础理论在逻辑基础、人文精神以及价值取向等方面逐渐趋于一致。尽管近二十年来随着经济社会形势的发展变化又出现政府与市场之间权利界限的连续性微调，但是扩大行政权力的运作范围，弥补市场机制的失灵之处，为行政相对人尽可能提供更多更好的服务，通过公共利益最大化实现个人利益最大化，这种福利行政法观念仍然占据了行政法主导地位。因此，就利益的内容而言，个人利益与公共利益可能有所侧重，但是公共利益绝不能抽象化，更不能是政府利益的代名词，而是众多个人共同利益的概括和归纳。在严格界定公共利益范围和内容的前提下，个人利益与公共利益发生冲突时，法律承认公共利益有优先实现的可能，但是这种优益实现的机会是以承认和尊重个人利益的价值为条件的。换言之，个人利益与公共利益构成对立的利益组合，而不是使个人利益屈居于公共利益的阴影之下。个人利益与公共利益总体上具有同等的重要性，对它们进行利益衡量的事实本身说明了它们通过社会性价值转换而成为可比较的两种独立利益。公共利益具有社会性，而个人利益一旦在宪法和法律中得以确认，也就具有广泛的社会性，包括个人隐私权、言论自由权等法律权利所反映的个人利益，实际上代表的是国家与社会之间的权力界限，承载着社会上一般人对法律的普遍要求和期望。庞德曾经指出，“在权利和估量两种相对的主张或要求时，我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的利益作为社会利益，我们事先就会换一种方法来解决。”［19］总而言之，在个人利益与公共利益的组合中，不应对其中之一抱有先验性的偏爱或歧视。（二）利益衡量的原则1.有限衡量原则行政行为审查中的利益衡量，主要是行政争议当事人在合理期限和合理范围内不能自动达成合作协议的前提下进行的。利益衡量带有某种被动性和谦抑性，它决不是无所限制和无所不能的。原则上，行政行为审查者要在行政相对人和行政主体博弈结局的可能范围内进行衡量，不能超过当事人博弈中所针对的利益种类和范围随意发挥。对于双方当事人通过合作博弈达成的合意，只要不违反法律的强行性规定，则按照审查节制的要求不予干预。行政行为审查者在必须进行的利益衡量过程中，对于事实认定应当充分考虑双方当事人各自所举证据材料的质与量的情况，以及各方当事人对其举证责任的履行程度。从利益衡量的过程和结果看，行政行为审查者还应当注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。尽管不同的个体对于利益的期望值可能存在不同的认识，但是不同的审查者必须保证同一法律条文适用于同类情形的行政争议时具有内在的一致性和平衡性，避免出现明显的波动，导致公众无所适从。对此，加藤一郞曾强调：“依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制、恣意的。这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁决中是否有所节制等。”［20］二是衡量的可行性。任何权利在为其主体带来利益的同时，亦使个体和社会承受一定的成本。行政行为审查者必须通过利益衡量确定这些成本是合理的、必要的，否则就会导致负面的社会效果，不利于社会公众对衡量结论的认可和接受。三是衡量的超脱性。利益衡量应当体现行政行为审查者的独立性，防止对任何一方主体利益的偏向或偏见。行政行为审查者在自由裁量中没有自己的利益，如果将价值取向理解为利益，那么“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓。”［21］只有如此，才能保证利益衡量结果的公正性。

法律行政论文范文第2篇

【关键词】抽象行政行为/法律责任/监督

【正文】

抽象行政行为是指“行政机关制订和普遍规范的行为。”（注：罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，第128页。）上至国务院根据宪法和法律制订的行政法规，下至乡镇人民政府的具有普遍约束力的决定和命令，都属于抽象行政行为的范畴。由于我国现行立法原则性较强、操作性较差，抽象行政行为往往成为行政管理的直接依据而损害行政管理秩序，侵犯行政相对人合法权益。为预防和减少此类现象，我国虽建立了一些监督机制，但实施效果并不理想。本文在分析现有监督机制的基础上，围绕建立和完善抽象行政行为的法律责任提出几点建议。

一、抽象行政行为法律责任的立法现状分析

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的问题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面问题展开的专项清理，如为减轻企业和农民负担对“涉负”文件进行清理等。

但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此作出统一完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。

二、确定抽象行政行为法律责任的必要性

抽象行政行为预设的行为规则只有经过一定的法律事实，才会对行政相对人的权利义务产生影响。正因为如此，人们对抽象行政行为的法律责任往往认识不足，甚至以抽象行政行为并不直接作用于行政相对人的权利义务为由，拒绝将其法律责任纳入法律救济的渠道。但是由于抽象行政行为作用的不可替代性，特别是它对行政相对人权利义务广泛而深刻的影响，全面确定抽象行政行为的法律责任已成为健全行政法规、保障行政相对人合法权益、促进行政机关依法行使职权的当务之急。因为，

1.它是实行法治的根本保障。权利、义务是法的基本范畴，贯穿于法的一切方面和全部过程。从静态看，权利、义务是法律规范的核心内容；从动态看，权利和义务是法律规范在实践当中形成的法律关系的基本要素。法定权利能得到行使、法定义务能得到严格履行，是实行法治的重要表现。从这一意义上讲，“法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第182页。）而真正的法治要求政府在宪法和法律的范围内进行运作，政府权力必须受到宪法和法律的规范和限制，抽象行政行为作为政府权力的重要行使方式，只有纳入法律责任轨道，建立完整的法律责任体系，才能保证法治的最终实现。

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的，假如抽象行政行为的行为主体也不承担法律责任，行政相对人的合法权益将无从保障，这样既不符合现代法治的精神，也与行政权力的行使目的相悖。现代法治以权利维护为突出特征，“法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。”（注：焦洪昌，唐彤：《论依法治国的宪法效力》，《中国法学》，1999年第5期。）所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，“无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。”（注：罗豪才，崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，《中国法学》，1998年第3期。）抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。

3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据，具有可以反复适用的特点，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

三、抽象行政行为法律责任的构成

1.具备责任能力的行政主体。抽象行政行为的法律责任主体包括：一是依据宪法和组织法制定抽象行政行为的国家行政机关，即法人主体；二是履行行政职务，参与抽象行政行为制订过程的国家公务员，即自然人主体。作为法人主体的国家行政机关自成立之日起，便具有权利能力与行为能力，能够行使抽象行政行为的制订权，即可以认定为具备责任能力，独立对外承担法律责任。同时，由于国家行政机关仅具有法律上的“拟制”人格，不具备事实上的意志和思维，其在法律上的行为均由组成该机关的国家公务员的职务行为构成，当国家公务员由于故意或者过失未严格依法执行职务，从而导致抽象行政行为违法，即产生法律责任。自然人主体要具备责任能力，既要符合法定的年龄和智力要求，同时国家公务员的特定身份也是构成其责任能力的要件之一。

需要指出的是，自然人主体法律责任能力的有无，不影响行政机关对外承担法律责任。自然人主体的法律责任是监督和保障国家公务员合法行使职权的强制性义务，追究自然人主体法律责任是行政机关对外承担了法律责任之后，对负有过错的国家公务员再行追究的过程。

2.抽象行政行为构成违法。“法律责任是由违法行为引起的。任何一次违法行为都是对法律所保护的利益、社会关系和社会秩序的侵害和破坏。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第197页。）承担法律责任必须有违法行为。对于抽象行政行为来说，违法是确定其法律责任的前提。所谓抽象行政行为违法是指抽象行政行为违背法律、法规以及行政规章。有下列情况之一即可认定抽象行政行为违法：一是主体违法。表现为行政主体无权就某一事项作出规范，而越权就该事项作出规范。如根据行政处罚法第十二条规定，国务院所属部委制定的行政规章对违反行政管理秩序的行为，仅可以设定警告和一定数额的罚款，如果在行政规章中擅自设定涉及人身自由的行政处罚就超越了自身的行政职权。二是形式和程序违法。法律法规对一些抽象行政行为提出了特殊的程序要求，比如，地方组织法第68条规定，地方行政规章须经该级政府常务会议或者全体会议讨论通过。凡抽象行政行为没有依据法定形式和程序作出的，均视为形式和程序违法的抽象行政行为。三是目的违法。制订抽象行政行为的目的是为了维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行使职权。悖离上述目的，滥用抽象行政行为制订权，即构成对抽象行政行为的目的违法。四是内容违法。确定行政职权和分配权利义务是抽象行政行为的内容，抽象行政行为在设定上述内容时，不得违反法律规定。比如，法律已经对违法行为确定了行政处罚的范围，而行政规章却又另行规定了处罚，则可视为该抽象行政行为内容违法。

3.形成损害事实。抽象行政行为侵夺法定权利和违反法定义务，对法定权利和法定义务形成了损害事实，是抽象行政行为法律责任的又一构成要件。这种损害事实有两种表现：一是预设的行为规范破坏了法定的行政法律关系。行政权力和行政相对人权利构成了行政法律关系的基本内容，任何一方在数量上的增加或者减少，都会相应地引起另外一方在数量上的减少或者增加，从而破坏行政法律关系的平衡。二是抽象行政行为预设违法的行为规范，通过一定的法律事实付诸实施，给行政相对人的权利造成了实际损害，使其合法权益受损。

4.违法行为与损害事实之间的因果关系。因果关系是客观事物之间前因后果的关联性。若一现象的出现，是由另一现象的存在所引起的，则二现象之间就为因果关系。只要行政主体违背了所承担的特定义务并因此招致对权利人的损害，便可以认定法律责任中的因果关系存在。如果违法抽象行政行为与损害事实之间没有因果联系，那么该抽象行政行为的主体就不应承担法律责任。

四、抽象行政行为法律责任的内容、形式及执行免责

仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。“行政权力与公民等相对人的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担与此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。”（注：汪永清：《行政处罚法适用手册》，第38页。）所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人的权益受损承担补救责任。根据抽象行政行为的法律责任内容，从行政主体承担法律责任的实践考察，其法律责任的承担形式可设定如下：

1.承认错误，赔礼道歉。当抽象行政行为由于违法而损害了行政法律关系并侵犯了行政相对人的合法权益时，行政主体应当承认自己的行为错误，并对行政相对人受到的损失表示歉意。这是行政主体承担法律责任的一种形式，也是对行政相对人的精神补偿。

2.恢复名誉，消除影响。这同样是一种精神上的补救责任，但这一责任的履行应当仅限于抽象行政行为的违法造成了行政相对人名誉损害的场合。

3.撤销违法，即撤销违法抽象行政行为。抽象行政行为违法，行为主体本身就有撤销的义务。行政相对人有权要求撤销该行为，有权机关（比如其上级行政机关和同级权力机关）也可依法直接撤销违法的抽象行政行为。

4.返还权益。如果剥夺行政相对人权益的抽象行政行为违法，那么在撤销或变更该行为的同时，必须返还行政相对人的权益。履行返还权益的法律责任并不适用于所有的抽象行政行为，如果没有权益的实际损害，就不构成返还权益的法律责任。

5.恢复原状。抽象行政行为由于违法导致行政相对人合法权益受损且能恢复原状的，根据受害人的请求，有责主体可通过恢复原状的形式给行政相对人的权益进行补偿。

法律行政论文范文第3篇

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去”，但他明知相对方并不敢去。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

1、何为“假设”？

任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？

什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。

与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。

2、“经济人”假设

在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。

“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。

传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。

同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。

3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点

行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。

按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。

同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。

三、平衡：寻找行政法合理的“度”

1、为何必须平衡？

为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：

一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。

二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。

但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。

但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。

2、何为平衡？

“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。

（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。

（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。

3、平衡的标准

上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。

（1）结构平衡标准

按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：

一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。

二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。

三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。

四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。

五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。

六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。

（2）供需平衡标准

行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：

一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。

二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。

四、博弈：实现平衡的内在机制

1、博弈的普遍性

博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。

什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理的研究。”

博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。

在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。

比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。

2、经由博弈实现平衡

行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。

行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。

3、行政法：一种博弈规则

行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。

作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：

（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。

偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。

甲

不偷窃偷窃

不偷窃10，106，12

乙

偷窃12，68，8

因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。

博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。

行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。

（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。

博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。

博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。

小猪

按等待

按7，36，4

大猪

等待9，10，0

在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。

博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。

甲

先过退让

先过－1，－12，1

乙

退让1，20，0

在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。

（4）有利于减低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。

4、“制约－激励”平衡机制的构造

行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。

（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制

由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。

可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。

行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。

“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。

（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求

“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。

“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。

行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。

五、利益衡量：实现平衡的补充机制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。

2、何为利益衡量？

利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。

利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。

利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。

虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。

3、利益的优先顺序

利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：

（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。

（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。

（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。

弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。

（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。

初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所

修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍

「注释

与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。

除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。

参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。

张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。

方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。

沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。

《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。

张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。

亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。

正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。

张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。

施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社2000年版，第5页。

参见唐兴霖：《公共行政学：历史与思想》，中山大学出版社2000年版，第265～281页。

法律行政论文范文第4篇

行政公正指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。笔者就构建行政公正的经济、政治、文化和法律平台进行了深入的分析。

正义是人类社会至高无上的标准,公正则是法律的最高价值。何谓公正如何实现公正在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。美国闻名哲学家罗尔斯在《正义论》开篇中指出，公正是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”［1］（P231）各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。一般来说，公正意味着维护正义和中立，防止，其核心是无私和中立。公正的理念在西方各国法律体系中也占据着非常重要的地位。如英国法治以NaturalJustice(自然正义)为其核心观念，美国以DueProcessofLaw（正当法律程序）和CheckandBalance（制约平衡）为其支柱。

行政公正原则指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。［2］（P48）行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政治理事项。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。“行政公正要求改变过去权威行政的陈旧观念，实行民主行政、公正行政、公平行政、公开行政。”“行政公正作为一个整体，既是行政机关及行政人员的自我要求，也是社会公众的外在期望。”［3］（P48）

一、行政公正的逻辑起点—控制行政机关的自由裁量权

行政公正原则相当程度上是与自由裁量权联系在一起的，只有当行政官员在法律规定的框架内有选择行动的权力的时候，才会对其要求公正。行政机关在行政过程中，依据法律积极的明示或消极的默许，基于行政目的，自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力，称之为自由裁量权。行政自由裁量权是现代行政权的核心内容。从某种意义上说，行政自由裁量权的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实的选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响，而行政公正的原则实质上是防止滥用自由裁量权的一整套规则。

二、行政公正的内容

行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。程序公正是实现实体公正价值的手段、工具和保障，实体公正是程序公正机制作用的对象和目标，并在程序公正机制的运作中接受检验。“实体公正是一种结果价值,而程序公正是一种过程价值,其二者的结合就构成了行政公正。”［4］（P99）形象公正则是行政公正的外在要求。行政公正的具体内容如下：

（一）实体公正是行政公正的本质要求，

1、依法办事，不偏私。严格遵守法律规定,依法办事,是行政执法法治理念的要求。法律不是确定某一个人的非凡利益,不是针对某一个人或某几个人,而是针对人们整体,确定人们整体利益的。因此,它不会对处于同样情况的人,作出不同的规定。行政机关假如离开法律办事,就可能因感情或其他因素而不能一视同仁,就可能同样情况不同样对待,从而出现不公平、不公正。行政机关及其工作人员必须清楚地熟悉到，行政机关的权力是人民通过法律赋予的，行政机关及其工作人员行使权力必须为人民服务，而不应当运用人民授予的权力徇私，为自己或者与自己有关系的组织、团体、个人谋取私利。

2、平等对待相对人，不歧视。这一原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关无论是实施具体行政行为，还是作出抽象行政行为；无论是授予相对人权益，还是要求相对人履行义务；无论是赋予相对人某种资格，还是对相对人科以某种处罚，都必须平等地对待相对人，不能因相对人身份、民族、性别、不同而区别对待。平等对待包括两种情形：同等情况同等对待、不同情况区别对待。当然，平等对待相对人并非意味着不分情况，不管差异，一律相同。对于一些社会弱势群体，不仅不应该歧视，而且还应当根据实际与可能，依法适当地给予非凡优待和保护。

3、合理考虑相关因素，不专断。所谓相关因素，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观熟悉、推理、判定，任意地、武断地做出决定和实施行政行为。行政机关在执法中，既要合法，也要适当。一方面，行政机关作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑不相关因素。另一方面行政机关在具体执法中应考虑相关因素,不能凭自己的主观熟悉、推理、判定,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。

4、比例原则。实体公正还要求行政机关及其工作人员在作出行政行为时符合比例原则的要求，即行政机关采取的措施和手段应当必要，适当；行政机关实施行政治理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即使万般无奈之下给当事人造成的损害也要求小于因此取得的行政收益。

（二）程序公正是实体公正的前提和保证

现代的正义观念已经由传统观念中的实体正义转变为了具有‘显示’作用的程序正义,程序的公正是程序法本身所应具备的独立的价值理念。事实上,实体的公正是如此的难于捉摸,而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”［5］（P213）由于我国长期以来形成了“重实体、轻程序”的法律传统，因此，程序的公正在当前中国显得尤为重要。它具体包括：

1、自己不做自己案件的法官。回避制度是指行政机关在行政执法过程中，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系，或者行政机关被认为有成见或者偏见，可能影响公正处理的，应主动回避或应当事人的申请回避，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。回避裁决与自己有关利害关系的争议是程序公正的基本要求。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政执法人员主持行政程序，从而实现行政公正;有利于消除相对人对程序结果不公正的怀疑，增加相对人对行政机关的信任感，提高其对行政决定的认同，保障行政治理活动的顺利进行。

2、不单方接触制度。不单方接触制度是指行政执法人员在处理两个以上行政相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人在就相对人违法行为作出处罚决定的过程中,不能在被处罚人不在场的情况下,单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政执法的腐败和偏见,防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

3、确保行政相对人的知情权。确保行政相对人的知情权即行政公开，指的是除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政治理应当公开，以实现公民的知情权。它要求行政执法主体在作出对相对人不利的行政行为前,必须事先通知相对人,听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关非凡情况除外)。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约。行政执法主体之所以在作出行政行为前要通知相对人,是为了使相对人对相应行为有所了解,有所熟悉和理解,为履行相应行政行为为之确定的义务自觉进行必要的预备。行政执法主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩,主要是为了防止和克服行政执法行为的片面性和可能的差错,尽量避免冤假错案。

4、阳光是最好的防腐剂。政务公开对政府决策形成了一个强有力的约束，为政府科学决策、民主决策和依法决策提供了一个制度的保证，每个层次有每个层次的程序，每个人有每个人的权限，权力的运行更加规范、透明，从而建立起政府和老百姓的互信关系。政务公开有效避免了暗箱操作，保证了行政公正。

5、任何人为自己的辩护应当被公平听取。听证制度作为行政机关听取陈述和申辩的一种非凡形式，是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。

6、职能分离。职能分离，指的是将行政机关行使内部某些相互联系的职能时要加以分离，使之由不同的机关或不同的工作人员行使。职能分离是分权原则在行政主体内部的运用。职能分离可以防止行政执法人员腐败和滥用权力，也能防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确。

（三）形象公正是行政公正的外在要求。

公务员的执法形象必须公正，公务员在执法过程中，除实体公正和程序公正之外，在言行上还要符合公务人员的身份，否则，就会妨碍行政公正的实现。目前，在政府机关中存在个别公务员由于对自身形象没有给与足够重视，导致了行政相对人和社会公众对政府公务人员的办事公正性产生怀疑，进而对行政机关执法是否公正产生怀疑的现象。［3］（P48）

三、实现行政公正需要构建的平台

（一）市场经济平台

“市场培育市场主体的独立性，市场培育实际上是市场主体的意识、能力等多元化方面的独立性培育，这种独立性是每个人在市场经济中的主体性和个体性能量的充分而又合理的释放。”［6］（P112）“这种主体性和个体性是个人应该敢于用理性的尺度来评判一切，个人应该拥有按照自己的正当权利进行社会活动的自由。”［6］（P113）市场主体的独立性最大程度的发酵，就会经由经济决定政治的规律“使得政府不能脱离公断者正中的位置，而偏袒地站在与己有利或血缘相通某些（国营）企业一边，发号施令、指手划脚，使行政运作不应有地跌落于法律原则与规则的底线之下。”［6］（P114）

市场经济也是孕育现代平等意识和自由观念的母体，所以当市场经济的发展要求政府为它提供更广泛的服务时，也对公共行政的公正性提出了强烈要求。人们的公正要求来源于平等意识和自由观念，而平等和自由则是由市场经济来加以确立的，并且反过来成为市场经济存在和发展的基本原则。市场经济创设了平等和自由，市场经济又提出了对平等和自由的需求，这表明平等和自由在市场经济条件下是有着客观基础的。但是仅仅有了这种客观基础，并不意味着平等和自由在任何时候都不会受到侵害。所以，自觉地维护平等、自由，应当成为政府不可推卸的责任。平等、自由和公正是涵义相近的概念，但它们的适应范围和所标示的理论指向是不同的。假如说平等强调主体间关系的对等性的话，那么自由则突出了这种对等性关系中主体的独立性。至于公正，则是向某种权威力量提出的维护平等和自由的要求。市场经济创造了市民社会的领域，使之与公共的领域并存，平等和自由是市民社会中各种社会关系的原则和基础，而公正则是市民社会对公共领域的行为要求。

（二）政治平台

发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，创造良好的政治环境对于实现行政公正具有非常重要的促进作用。在政治上,假如行政主体的职能关系理顺得不好,各行政主体互相推诿扯皮,行政官员恣意专断,盛行等,都会弱化公民对公正、非凡是程序公正的关注。更有甚者，假如行政官员不能以身作则，正确行使手中的权力，始终做到清正廉洁，反而是，大搞权钱交易，腐败不断,那就更无行政公正可言了。

同志在党的“十六”大报告中提出要改进行政治理的方式，建立公正的行政治理体制。因此，如何有效地防止“国家权力部门化，部门权力利益化，非法利益合法化”；如何在制度上促使政府部门行政公正，就成了必须解决的问题。要保证政府部门行政公正，必须在政府部门行为和公务员治理方面加强五项制度建设。1、开放的沟通制度。新公共行政理论认为政府及其部门需要响应公众的需求，为了响应公众，就必须了解公众的需要是什么。因此，建立向公众开放的沟通渠道和反馈制度是保证政府部门行政公正的重要条件。2、开明的行政协商制度。行政协商是实现各种利益主体利益平衡的途径，也是政府的重要事务。这种协商过程实际上是利益的再造过程，也就是塑造公共的利益，让各方在这一公共利益中得到满足的结果。各方皆赢的状态是行政公正的结果。3、开通的信息公开制度。政府部门信息公开包括政务公开和涉及公共利益的政府公务员的私人生活的公开。政务公开已经在上文实体公正中谈到，这里我只论及公务员私人生活公开的问题。公职人员本身就具有公共性，其隐私权应适当递减。部分公开公务人员的私人资讯，不仅有助于他们检点自己的行为，而且能促使其避免偏私的嫌疑，这也是形象公正对公务员个体公正的要求。4、开放的听证制度。必须完善听证制度，使听证制度成为维护行政公正、防止政府部门任意行为的保障。5、开阔的救济制度。上述制度并不能完全保证行政公正，为保证行政公正，还必须有救济制度，为公众提供救济渠道、方式。

（三）现代文化平台

由于我国经历了漫长的封建社会，而儒家思想在传统文化中一直占据主导地位，其影响延续至今，反映在行政执法中就是“情大于法”。造成这种现象的原因在于，受儒家思想强调“情”的影响,人们的权利观念比较淡薄，这就使得行政主体在作出行政行为时往往把“人情”、“关系”放在第一位，而忽视了行政公正。假如人们的权利意识得到普遍增强，就会有效的制约行政权力，促使行政主体尊重相对人的权利，慎重行使公权力，从而促进行政公正的实现。可以说,权利文化是行政公正存在并得以发展的土壤。因此,我们要逐步改变不利于公正发展的传统文化,树立公正意识,建立公正理念下的文化。［4］（P100）

此外，我们还必须重塑行政文化。孕育于传统政府管制型治理模式的行政文化，又反过来逐步加深了行政人员对行政管制型权力行使方式的过度依靠。要构建行政公正机制，推动行政治理体制的根本性改革，应当在当前政府治理转型的宏观背景下，彻底摒弃以行政机关为中心的思维模式和制度安排，铲除管制型文化的舆论和心理基础，树立以公众为中心的基本理念，重新设计和塑造权利至上、服务为本的行政文化。

（四）法律平台

20多年来，随着我国经济体制改革的深化和社会主义政治文明的发展，我国先后制定了包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，行政执法领域的“无法可依”的状况已经基本改变。但是，带有行政基本法性质的《行政程序法》，自上世纪九十年代开始孕育立法，至今仍然阙如。

制定《行政程序法》是规范行政行为，保障行政公正，提高行政效率的迫切需要，对于发展民主政治，保护公民、法人和其他组织合法权益，遏制腐败现象，克服，建立健全社会主义行政法律体系都具有十分重要的意义，这已经为我国多年来的实践所证实。没有公正的程序，就没有公正的执法。可以说，绝大部分行政违法都跟缺乏程序保障有关。甚至，有些案件处理结果基本公正，但因为没有遵守基本的程序准则，当事人也认为不公正，感到难以接受，到处告状、上访。近几年的立法吸收了回避、告知、听证、送达、说明理由等程序性规定，取得了明显的效果。因此，推进行政公正还需要大力加强法律程序建设。

【参考文献】

1、罗尔斯，正义论［M］.上海：上海译文出版社，1991.

2、姜明安,行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社高等教育出版社，2002.

3、盖晓栋，行政公正的含义及其实现［J］.理论探索，2005（法学专辑）.

4、陈长均，试论行政公正［J］.理论探索，2005，（3）.

法律行政论文范文第5篇

正义是人类社会至高无上的标准,公正则是法律的最高价值。何谓公正？如何实现公正？在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。美国著名哲学家罗尔斯在《正义论》开篇中指出，公正是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”［1］（P231）各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。一般来说，公正意味着维护正义和中立，防止，其核心是无私和中立。公正的理念在西方各国法律体系中也占据着非常重要的地位。如英国法治以NaturalJustice(自然正义)为其核心观念，美国以DueProcessofLaw（正当法律程序）和CheckandBalance（制约平衡）为其支柱。

行政公正原则指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。［2］（P48）行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政管理事项。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。“行政公正要求改变过去权威行政的陈旧观念，实行民主行政、公正行政、公平行政、公开行政。”“行政公正作为一个整体，既是行政机关及行政人员的自我要求，也是社会公众的外在期望。”［3］（P48）

一、行政公正的逻辑起点—控制行政机关的自由裁量权

行政公正原则相当程度上是与自由裁量权联系在一起的，只有当行政官员在法律规定的框架内有选择行动的权力的时候，才会对其要求公正。行政机关在行政过程中，依据法律积极的明示或消极的默许，基于行政目的，自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力，称之为自由裁量权。行政自由裁量权是现代行政权的核心内容。从某种意义上说，行政自由裁量权的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实的选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响，而行政公正的原则实质上是防止滥用自由裁量权的一整套规则。

二、行政公正的内容

行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。程序公正是实现实体公正价值的手段、工具和保障，实体公正是程序公正机制作用的对象和目标，并在程序公正机制的运作中接受检验。“实体公正是一种结果价值,而程序公正是一种过程价值,其二者的结合就构成了行政公正。”［4］（P99）形象公正则是行政公正的外在要求。行政公正的具体内容如下：

（一）实体公正是行政公正的本质要求，

1、依法办事，不偏私。严格遵守法律规定,依法办事,是行政执法法治理念的要求。法律不是确定某一个人的特殊利益,不是针对某一个人或某几个人,而是针对人们整体,确定人们整体利益的。因此,它不会对处于同样情况的人,作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事,就可能因感情或其他因素而不能一视同仁,就可能同样情况不同样对待,从而出现不公平、不公正。行政机关及其工作人员必须清楚地认识到，行政机关的权力是人民通过法律赋予的，行政机关及其工作人员行使权力必须为人民服务，而不应当运用人民授予的权力徇私，为自己或者与自己有关系的组织、团体、个人谋取私利。

2、平等对待相对人，不歧视。这一原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关无论是实施具体行政行为，还是作出抽象行政行为；无论是授予相对人权益，还是要求相对人履行义务；无论是赋予相对人某种资格，还是对相对人科以某种处罚，都必须平等地对待相对人，不能因相对人身份、民族、性别、不同而区别对待。平等对待包括两种情形：同等情况同等对待、不同情况区别对待。当然，平等对待相对人并非意味着不分情况，不管差异，一律相同。对于一些社会弱势群体，不仅不应该歧视，而且还应当根据实际与可能，依法适当地给予特殊优待和保护。

3、合理考虑相关因素，不专断。所谓相关因素，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地做出决定和实施行政行为。行政机关在执法中，既要合法，也要适当。一方面，行政机关作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑不相关因素。另一方面行政机关在具体执法中应考虑相关因素,不能凭自己的主观认识、推理、判断,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。

4、比例原则。实体公正还要求行政机关及其工作人员在作出行政行为时符合比例原则的要求，即行政机关采取的措施和手段应当必要，适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即使万般无奈之下给当事人造成的损害也要求小于因此取得的行政收益。

（二）程序公正是实体公正的前提和保证

现代的正义观念已经由传统观念中的实体正义转变为了具有‘显示’作用的程序正义,程序的公正是程序法本身所应具备的独立的价值理念。事实上,实体的公正是如此的难于捉摸,而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”［5］（P213）由于我国长期以来形成了“重实体、轻程序”的法律传统，因此，程序的公正在当前中国显得尤为重要。它具体包括：

1、自己不做自己案件的法官。回避制度是指行政机关在行政执法过程中，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系，或者行政机关被认为有成见或者偏见，可能影响公正处理的，应主动回避或应当事人的申请回避，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。回避裁决与自己有关利害关系的争议是程序公正的基本要求。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政执法人员主持行政程序，从而实现行政公正;有利于消除相对人对程序结果不公正的怀疑，增加相对人对行政机关的信任感，提高其对行政决定的认同，保障行政管理活动的顺利进行。

2、不单方接触制度。不单方接触制度是指行政执法人员在处理两个以上行政相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人在就相对人违法行为作出处罚决定的过程中,不能在被处罚人不在场的情况下,单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政执法的腐败和偏见,防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

3、确保行政相对人的知情权。确保行政相对人的知情权即行政公开，指的是除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。它要求行政执法主体在作出对相对人不利的行政行为前,必须事先通知相对人,听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外)。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约。行政执法主体之所以在作出行政行为前要通知相对人,是为了使相对人对相应行为有所了解,有所认识和理解,为履行相应行政行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。行政执法主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩,主要是为了防止和克服行政执法行为的片面性和可能的差错,尽量避免冤假错案。

4、阳光是最好的防腐剂。政务公开对政府决策形成了一个强有力的约束，为政府科学决策、民主决策和依法决策提供了一个制度的保证，每个层次有每个层次的程序，每个人有每个人的权限，权力的运行更加规范、透明，从而建立起政府和老百姓的互信关系。政务公开有效避免了暗箱操作，保证了行政公正。

5、任何人为自己的辩护应当被公平听取。听证制度作为行政机关听取陈述和申辩的一种特殊形式，是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。

6、职能分离。职能分离，指的是将行政机关行使内部某些相互联系的职能时要加以分离，使之由不同的机关或不同的工作人员行使。职能分离是分权原则在行政主体内部的运用。职能分离可以防止行政执法人员腐败和滥用权力，也能防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确。

（三）形象公正是行政公正的外在要求。

公务员的执法形象必须公正，公务员在执法过程中，除实体公正和程序公正之外，在言行上还要符合公务人员的身份，否则，就会妨碍行政公正的实现。目前，在政府机关中存在个别公务员由于对自身形象没有给与足够重视，导致了行政相对人和社会公众对政府公务人员的办事公正性产生怀疑，进而对行政机关执法是否公正产生怀疑的现象。［3］（P48）

三、实现行政公正需要构建的平台

（一）市场经济平台

“市场培育市场主体的独立性，市场培育实际上是市场主体的意识、能力等多元化方面的独立性培育，这种独立性是每个人在市场经济中的主体性和个体性能量的充分而又合理的释放。”［6］（P112）“这种主体性和个体性是个人应该敢于用理性的尺度来评判一切，个人应该拥有按照自己的正当权利进行社会活动的自由。”［6］（P113）市场主体的独立性最大程度的发酵，就会经由经济决定政治的规律“使得政府不能脱离公断者正中的位置，而偏袒地站在与己有利或血缘相通某些（国营）企业一边，发号施令、指手划脚，使行政运作不应有地跌落于法律原则与规则的底线之下。”［6］（P114）

市场经济也是孕育现代平等意识和自由观念的母体，所以当市场经济的发展要求政府为它提供更广泛的服务时，也对公共行政的公正性提出了强烈要求。人们的公正要求来源于平等意识和自由观念，而平等和自由则是由市场经济来加以确立的，并且反过来成为市场经济存在和发展的基本原则。市场经济创设了平等和自由，市场经济又提出了对平等和自由的需求，这表明平等和自由在市场经济条件下是有着客观基础的。但是仅仅有了这种客观基础，并不意味着平等和自由在任何时候都不会受到侵害。所以，自觉地维护平等、自由，应当成为政府不可推卸的责任。平等、自由和公正是涵义相近的概念，但它们的适应范围和所标示的理论指向是不同的。如果说平等强调主体间关系的对等性的话，那么自由则突出了这种对等性关系中主体的独立性。至于公正，则是向某种权威力量提出的维护平等和自由的要求。市场经济创造了市民社会的领域，使之与公共的领域并存，平等和自由是市民社会中各种社会关系的原则和基础，而公正则是市民社会对公共领域的行为要求。

（二）政治平台

发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，创造良好的政治环境对于实现行政公正具有非常重要的促进作用。在政治上,如果行政主体的职能关系理顺得不好,各行政主体互相推诿扯皮,行政官员恣意专断,盛行等,都会弱化公民对公正、特别是程序公正的关注。更有甚者，如果行政官员不能以身作则，正确行使手中的权力，始终做到清正廉洁，反而是，大搞权钱交易，腐败不断,那就更无行政公正可言了。

同志在党的“十六”大报告中提出要改进行政管理的方式，建立公正的行政管理体制。因此，如何有效地防止“国家权力部门化，部门权力利益化，非法利益合法化”；如何在制度上促使政府部门行政公正，就成了必须解决的问题。要保证政府部门行政公正，必须在政府部门行为和公务员管理方面加强五项制度建设。1、开放的沟通制度。新公共行政理论认为政府及其部门需要响应公众的需求，为了响应公众，就必须了解公众的需要是什么。因此，建立向公众开放的沟通渠道和反馈制度是保证政府部门行政公正的重要条件。2、开明的行政协商制度。行政协商是实现各种利益主体利益平衡的途径，也是政府的重要事务。这种协商过程实际上是利益的再造过程，也就是塑造公共的利益，让各方在这一公共利益中得到满意的结果。各方皆赢的状态是行政公正的结果。3、开通的信息公开制度。政府部门信息公开包括政务公开和涉及公共利益的政府公务员的私人生活的公开。政务公开已经在上文实体公正中谈到，这里我只论及公务员私人生活公开的问题。公职人员本身就具有公共性，其隐私权应适当递减。部分公开公务人员的私人资讯，不仅有助于他们检点自己的行为，而且能促使其避免偏私的嫌疑，这也是形象公正对公务员个体公正的要求。4、开放的听证制度。必须完善听证制度，使听证制度成为维护行政公正、防止政府部门任意行为的保障。5、开阔的救济制度。上述制度并不能完全保证行政公正，为保证行政公正，还必须有救济制度，为公众提供救济渠道、方式。

（三）现代文化平台

由于我国经历了漫长的封建社会，而儒家思想在传统文化中一直占据主导地位，其影响延续至今，反映在行政执法中就是“情大于法”。造成这种现象的原因在于，受儒家思想强调“情”的影响,人们的权利观念比较淡薄，这就使得行政主体在作出行政行为时往往把“人情”、“关系”放在第一位，而忽视了行政公正。如果人们的权利意识得到普遍增强，就会有效的制约行政权力，促使行政主体尊重相对人的权利，慎重行使公权力，从而促进行政公正的实现。可以说,权利文化是行政公正存在并得以发展的土壤。因此,我们要逐步改变不利于公正发展的传统文化,树立公正意识,建立公正理念下的文化。［4］（P100）

此外，我们还必须重塑行政文化。孕育于传统政府管制型治理模式的行政文化，又反过来逐步加深了行政人员对行政管制型权力行使方式的过度依赖。要构建行政公正机制，推动行政管理体制的根本性改革，应当在当前政府治理转型的宏观背景下，彻底摒弃以行政机关为中心的思维模式和制度安排，铲除管制型文化的舆论和心理基础，树立以公众为中心的基本理念，重新设计和塑造权利至上、服务为本的行政文化。

（四）法律平台

20多年来，随着我国经济体制改革的深化和社会主义政治文明的发展，我国先后制定了包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，行政执法领域的“无法可依”的状况已经基本改变。但是，带有行政基本法性质的《行政程序法》，自上世纪九十年代开始孕育立法，至今仍然阙如。

制定《行政程序法》是规范行政行为，保障行政公正，提高行政效率的迫切需要，对于发展民主政治，保护公民、法人和其他组织合法权益，遏制腐败现象，克服，建立健全社会主义行政法律体系都具有十分重要的意义，这已经为我国多年来的实践所证明。没有公正的程序，就没有公正的执法。可以说，绝大部分行政违法都跟缺乏程序保障有关。甚至，有些案件处理结果基本公正，但因为没有遵守基本的程序准则，当事人也认为不公正，感到难以接受，到处告状、上访。近几年的立法吸收了回避、告知、听证、送达、说明理由等程序性规定，取得了明显的效果。因此，推进行政公正还需要大力加强法律程序建设。

【参考文献】

1、罗尔斯，正义论［M］.上海：上海译文出版社，1991.

2、姜明安,行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社高等教育出版社，2002.

3、盖晓栋，行政公正的含义及其实现［J］.理论探索，2005（法学专辑）.

4、陈长均，试论行政公正［J］.理论探索，2005，（3）.

法律行政论文范文第6篇

关键词：行政指导，法律体系，定位

随着科学技术的日新月异、新经济迅速发展及市场经济的不断调整和完善，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，行政指导在一些西方国家经历了从争议到谨慎采用到非常重视的阶段，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政管理和行政法学的重要范畴。我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。行政指导已经在我国经济和社会生活中承担了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，期对立法与实践有所助益。

一、当前行政指导法学理论研究中的误区及理论指导下实践中存在的问题

我国行政法学界对行政指导的研究相对滞后，已有学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文很少，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，导致行政机关工作人员和公众不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍了行政指导的顺利实施。

（一）行政指导理论研究中的误区

学术界对于行政指导的概念、范围、作用都存在争议理解不一样，有些观念根本对立。现就一些观点择要分析如下：

1、行政指导在施行对象上是否只能针对特定的行政相对人个别施行，而不能大范围施行。有学者认为，行政指导应针对特定的组织或个人1，有的学者则认为行政指导针对的是社会上具体的公民、法人或其他组织2，还有的学者认为行政指导针对的是特定的行政相对人3.

这种建立在针对特定行政相对人进行指导的理论无法解释我国经济活动和行政管理中的很多问题，例如我国的产业政策对相关产业进行指导，在全国范围内对相关产业产生了巨大的影响，并不局限与特定的企业和个人。在国外，如法国，广泛产业政策的调整，推动了国民经济的全面发展，成功地使法国成为一个具有现代工业、科技先进的世界强国。持这种观点的学者，一般是以日本的行政指导为蓝本的，因为日本强调对特定企业的个别指导。但是，实际上日本的行政指导领域是非常宽广的，对特定企业的行政指导只不过是日本通过产业政策对经济进行指导的具体表现。

2、行政指导行为在性质上是否只包括具体行政行为而不包括抽象行政行为。这个问题与上面的问题相关联。通常我们认为针对特定对象的行政行为都是具体行政行为，而抽象行政行为的特征则是针对不特定对象，可以反复适用。有学者基于行政指导只能针对特定行政相对人的理论不承认行政指导中含有抽象行政行为。

实际上对这个问题，我们可以分两个层次进行探讨：一方面，考察各国行政指导制度和我国的表现实践，我们可以看到各国都在大量运用制定产业政策、投资导向政策、经济发展纲要等方式进行行政指导，抽象行政行为实际上在行政指导中承担着更为重要的作用。另一方面，针对特定的对象进行的行政指导也往往是为了实现国家的产业政策、经济发展规划设立的目标。由于行政指导的特殊性，不仅可以有法律法规依据，还可以有政策依据，政策依据本身往往是行政指导有机组成部分。因此，在行政指导中排除抽象行政行为是不适当的。如果真的排除了抽象行政行为的行政指导，那么行政指导的作用就会被大大压缩，起不到应有的作用。

3、行政指导是否必须有法律依据。我国学者大多主张行政指导应当有法律、法规依据。有学者认为，行政指导应当在法律法规规定的权限范围内进行。4有的学者更指出，行政指导应当有组织法上的依据，也可以根据政策施行。日本学者通常对于行政指导的法律依据则没有过多强调。日本学者盐野宏认为行政指导不应当超过组织规范的范围；行政指导是事实行为，对于行政相对人没有直接的强制，因而无论是依据侵害保留，还是根据权力保留的原则，行政指导都不需要法律依据。5

笔者认为，行政指导的法律依据在于其本身职能的限制和行政管理领域内的法律、法规和规章，以及国家和地方政府的重大政策。行政指导作为柔软灵活的行政方式，通常靠调动行政相对人自愿协作政府实施管理的积极性，以弥补立法的不足和空白，降低行政成本。行政指导从根本上说是行政机关的行政权力。而在我国，这种权力的取得往往并没有组织法上的明确依据。根据《宪法》的规定，地方政府对于政府部门及政府派出机构的设置、权力范围可以作出规定。由于我国至今没有行政编制法，行政主体也是中央主导，没有完善的地方自治体系，而这种设置又很难要求全国范围内体现一致。行政机关的权力既来自于组织法和部门法律的授予，也来自设立该行政机关时的“三定”方案（这种方案由政府的公开）。“三定”方案对于行政机关职能的定位往往是概括的。行政机关基于“三定”方案规定的职能主动履行职责，是符合宪法与组织法规定的。此外，我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。现阶段，一味强调行政指导必须要具有组织法和实体法的双重依据，在我国是很难做到的，也没有必要做到。

4、行政指导是否与行政计划、行政许可、行政处罚等截然分开。很多学者在研究行政指导时，一再强调行政指导的独特属性，忽视了行政指导与行政计划、行政许可、行政处罚等手段的密切联系，结果却使得行政指导的定义更加模糊，甚至被忽视。实际上，行政指导作用于行政管理的各个领域（盐野宏语），必然与其他行政手段交替运用或者互相辅助。将行政指导强行与其他行政手段隔绝的结果是行政指导成了虚幻的影子，最后难以说清楚行政指导究竟是什么。考察一下行政指导的过程，我们会发现行政指导以科学的行政计划与行政决策为前提，以柔性灵活的手段为管理手段，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾）。盐野宏将日本的行政指导分为三类，其中一类就是规制性行政指导，是以规制作为行政相对人的私人企业的活动为目的的行政指导，有时候可以在没有规制法律依据的情况下进行。与一些学者的想象或者表面认识相

反，被我们视为经典的日本行政指导，也许从来就没有想过只靠说服就能完成行政目标（我们有的学者则坚信这一点，时刻小心地将行政指导与其他行政手段截然分开，惟恐发生杂交或变种），而是在说服的背后，拌以胡萝卜（产业扶持、优惠贷款），加大棒（行政处罚、行政许可等）。学者们也许要提出不同意见，认为这不符合依法行政的要求（的确，当我们看到想象中的法治模式与发达国家的实践并不一致，我们的心理是有反差的，很多人宁愿选择不相信）。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等在行政目的上是统一的，客观上我们希望市场经济主体能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的。当这种行政指导不被尊重、执行的时候，必要情况下，可以实施行政处罚和行政许可等手段。实际上，大多数市场经济主体基于理性判断和对行政机关的信赖是遵从行政指导的（无需有行政处罚等措施），这也恰好是行政指导的施行者所乐于见到的效果。

5、甚至对行政指导的作用领域也有争议，有人坚持认为是经济中存在行政指导，而在社会文化领域不存在行政指导。实际上，行政指导覆盖了经济和社会管理的各个方面。例如在辅导大学生就业、建立社会保障体制、提倡健康文化生活等方面行政指导都担当了重要角色。

此外，学界对于行政指导在研究方法上也有误区：

1、研究对象上侧重于对国外如日本、德国、美国行政指导进行分析，并且往往只限于

表象分析，而不愿分析形成行政指导制度的内在动因。将国外制度直接套用于中国实践，却没有深入对国内情况分析，研究行政相对人对于行政指导的实际需要。忽视了上个世纪以来国外的行政指导也在急剧变化，只愿意选取某个国家的某个阶段的行政指导来佐证自己的已有观点。

2、研究领域狭窄，侧重于宪法、行政法领域，研究重点在于行政指导如何与法制原则一致、讨论如何完善责任制度、救济制度等表面问题，缺乏对于行政指导存在的社会基础、文化传统，在国家发展的不同阶段如何利用行政指导来促进经济和社会发展，各国行政指导的本质属性等深层次问题的研究。而且行政指导是涉及到政治经济体制的全局问题，必须要站在全局高度，从法律、经济、社会等各个角度进行通盘考虑，全面把握。我国从行政指令性管理过渡到行政指导体现了深层次的政治、经济变革，而目前法学研究缺乏统管全局的勇气与魄力，没有准确地把握行政指导的本质属性和社会经济发展对行政指导的实际需求，仅仅被动地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深层次的研究，因此也难以对实践进行有效指导。例如，学者们重点关注的对特定企业的指导，实际与我国的现实完全脱节，现阶段我国不具备大规模实施对特定企业进行指导的条件，过于强调这一点反而会造成对企业的损害。

（二）我国行政指导实践中存在的问题

行政指导行为在我国现阶段已逐渐受到人们注意，逐渐运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是由于我国经济体制和行政管理体制都在转型中，缺乏行政指导的经验，法学理论研究不足，对实践指导不够，目前行政指导实务普遍地存在着程序不够公开、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。

1、行政指导立法的不够完善。法学研究不足，理论探讨滞后，缺乏统筹考虑带来了行

政指导立法的不足。行政指导行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定。在理论层面又模糊不清，无法对行政指导提供有效指导；在操作上，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。

2、很多行政机关对于运用行政指导的管理方式还不适应，不了解，持观望态度。行政指导行为尽管已是客观存在的行政现象，而且法律法规规章和国家政策都已经有一些具体规定，现实也需要我们积极运用行政指导的方式。但是由于一些行政机关对行政指导不太了解，不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的态度。很多行政机关误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段，希望迅速达到行政目的，缺乏与行政相对人沟通的技巧、耐心和自信，对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。这种情形严重制约着行政指导措施的采用。

3、少数行政机关没有正确理解行政指导的原则、作用，错误运用行政指导，将行政指导措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。

4、行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。

5、行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。

6.对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。

二、国外行政指导理论与实践给我们的启发

（一）日本的行政指导

精英型行政官僚构成的政府在经济发展的过程中起到了重要的作用，而行政指导就是日本政府的重要管理手段。与其他资本主义国家不同，日本政府制订了具体的经济增长政策、通过优惠胜者的方式刺激特定的部门或企业、改变市场奖励机制的间接鼓励等方面起推动经济发展的作用。行政指导引起争议的原因在于，其并非由法律规定，而是一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些举动。这种行为被《伦敦经济学杂志》界定为行政指导。6尽管行政指导通过劝告、期望、指示、希望及建议等非强制性语言来表现，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配、许可和认可权、财政投资融资权及政策性减税权等。日本由于行政机关精简、社会保障费用小等原因，拥有大量的公共资金，以补助金等名义资助企业发展。其次，日本有广泛的许可权和认可权，通过对企业生产产品品种、生产规模等的限制实现公平竞争、环境保护等目的。7

另外，政府还有被称作财政投融资的贷款方式，是重要新兴产业的主要资金提供者。政府利用上述手段，诱导企业协作实现行政计划或者行政决策所制订的行政目标。同时，日本行政指导不仅有利诱的手段，也还有“威逼”的手段，这些手段是隐形的，这也是行政指导得以实现的后盾。当然对此我国行政法学者很少愿意去正视，并且认真予以研究。

从社会学的角度来看，日本行政指导得以成功，还在于其民众对于行政权力的崇拜，信赖行政权力和行政官员，在一些案例中行政官员仅仅用口头对企业进行指导，并没有正式下文件，而企业也都认真执行。日本行政官员本身的高素质、专业化也是行政指导得以成功的关键。日本行政官员均出身于国内一流大学，而且都经过了近乎残酷的录用考试（只有5%到2%的通过率）。日本严格的行政编制法，保持了精干的行政机关和公务员编制。而且日本公务员制度几近完美，“有资格官僚”在日本行政机关作用重大、同辈者避免上下级关系，有效树立了权威主义，行政机关对内十分和谐高效，对外则成为集团主义、国家主义的基础。行政官员的精英意识和拚命精神以及国家利益代表者自居的思想，再加上符合经济和社会发展方向的行政目标，使得企业很难拒绝来自行政机关的行政指导。8

日本人其实很清楚这种日本式行政指导在各国行政法中间并没有成功的范例，但是日本人其实也最清楚西方对于经济发展的不加干预的方式不适合日本，日本经济社会发展对于行政指导是迫切需要的。外国人看不大懂日本的行政指导，而日本人很长时间不愿去多谈论行政指导。但是日本的学者通常对于行政指导还是实事求是的。例如，关于行政指导与法律的关系，日本学者大多没有强调行政指导的法律依据，也没有明确表示行政指导不需要法律依据。9行政指导在日本经济腾飞阶段起到了重大作用，将日本社会团结成了一个严密而有效的整体。在经济发展至上的国家目标下，政府定期经济发展计划，对经济发展作出预测，给国民增加信心。这种方式与我国执行经济发展中长期计划有类似之出，但是避免了以指令性为特点的计划经济的盲目与低效率。由政府决定优先发展项目和产业，并迅速予以扶持。对于夕阳产业则要求其合并、减产。行政机关利用规制限制某些领域的企业数目，监督产品质量与数量，维持有效竞争。此外，行政机关还出面对行业和企业进行整合，加强协调与合作，甚至对工人与企业的关系进行指导。10

但是，对于日本的行政指导，我们同样也要完整地看待。在日本经济起飞阶段和高速发展阶段起到重要作用的行政指导在上个世纪80年代有已经有了巨大的变化。行政活动受到来自外界更多的干预，行政决策已经出现了多元化，行政指导的作用有所降低。上个世纪90年代制订的《日本程序法》对于行政指导进行了全面规范，并且明确了行政指导的法律依据。11

总的说来，考察日本行政指导制度我们必须看清其赖以存在的真正基础，正确评估其产生的重要作用，而且我们还必须对于日本的行政指导做阶段性研究，已经步入成熟的发达国家的日本今天的一些制度与起飞阶段、高速发展阶段的制度相比，显然后者对于中国的发展更有借鉴价值。中国正在经历高速发展，以20多年就走完了西方一个多世纪的路程，与此同时法律制度也经历了巨大的变化，我们必须动态地研究法律制度，而不能指望一劳永逸地解决所有问题。

（二）美国的行政指导

美国有着长期的自由主义传统，在经济领域历来主张“无为”而治，但是在上个世纪30开始为克服经济危机奉行经济的干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中；但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。12但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税负等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨询；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业；四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，大力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。

（三）德国的行政指导

同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。

通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。

三、我国行政指导法律制度的正确定位

（一）行政指导的法理价值

1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为了实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。如果行政机关不能考虑大事情，不愿积极主动地去履行职责，从小团体利益出发，有利就拼命争抢，无利就想方设法推托，那么这种行政机关从行政管理的角度来看就没有存在的必要。毕竟公众用纳税所得来养活行政机关工作人员，只是为了让他们提供更好的公共产品。同时行政机关对其作出的行政指导行为要充分负责，如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由

指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。

2、行政指导体现了秩序的要求。对于传统的东方国家来说，秩序具有极为重要的价值，维护社会秩序，这是社会发展的起码要求。这种社会秩序，也就是该社会的人们共同生活的规范状态，社会成员都有义务加以遵守和维护。作为社会控制方式的调整措施是多种多样和不断发展的。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施。从实施效果看，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施（如较硬的法律强制措施）来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。这可说是行政指导在当今许多国家得以存在和逐步发展的又一个重要原因。例如在文化生活方式方面，行政机关要引导公众建立正确的人生观，树立正确的生活方式，谴责的违法行为，并对极少数热予以法律制裁，就能有效维持正常的文化生活方式。如果不加强指导，一味靠罚则会激发公众的方案。

3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，通过积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。二是行政指导并不背离社会公平原则。这既表现在相对人对行政指导措施有自主判断和自由选择权，又在因受到事实上的行政强制力致使其合法权益受到损害时能够获得相应的救济（我国已经建立了起码的救济机制）。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。

由以上分析中可以看出，行政指导行为与法律价值的上述范畴相通相容，符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，能与各个国家和地区的本土行政文化和法文化传统相契合，具有一定的人文精神优势，具有必要的合法性、合理性和正当性，能够发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层的一些原因。

（二）行政指导体现了我国的国情。

行政指导具有依据的广泛性、手段的非强制性、弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐。从行政指导的这些特征不难看出，行政指导与我国儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑辅，强调教育感化作用的特征吻合，这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。14行政指导在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面能够起到重要作用。这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。从我国现阶段的发展来看，我国正在确立市场经济体制，相关制度还不健全。在这种情况下，我国的行政指导的概念、作用与日本、德国等均有很大的不同。实际上，通过上文的考察比较，日本实行行政指导也与德国、美国有很大不同，并没有给自己施加更多的清规戒律。日本行政指导的核心在于行政机关执行产业政策对具体企业的具体指导和非正式行政。依法行政要求政府改变以往思维方式，但是并没有要求政府不作为，政府的积极指导是符合现代经济和社会的发展和行政管理改革方向的，行政指导是政府可以运用的有效手段。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究。研究行政指导要结合财政金融经济等相关学科，不可以仅仅局限于行政法和国外理论，那就会使得行政法误入歧途。认真整合行政指导的各种认识，看清楚行政指导的实质，创造性将行政指导予以规范，在我国的经济建设和公共管理领域发挥更大的作用。

在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，受那种高度集权、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。随着市场导向改革和经济社会发展的推进，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来。

（三）我国行政指导法律制度的正确定位

在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。

笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益（这一点对中国的老百姓来说至关重要），其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。

例如，前一段国家经济高速发展，政府经过慎重评估，认为经济过热，要降低经济增长率。因此政府就运用宏观行政指导的手段，要求企业减少固定资产投资。通过广泛的宣传，让企业认清形势，认可政府的行政目的。然后，运用消极的财政手段来抑制国家投资，运用货币政策提高利率，形成市场导向。当然对于财政手段和货币手段很多学者认为应当归如政府硬性管理手段范畴，不应该纳入行政指导的范畴，这里笔者不打算展开讨论，仅将其作为参照。国家还使用限制工业项目立项的行政许可手段和减少土地供应的政策手段（当然有学者认为这种政策已经超出了《土地管理法》和《城

市规划法》的规定，但是从现实看又是政府的必然选择）。对于违规者不惜运用处罚手段，例如江苏“铁本事件”。但是总的说来是以行政指导为主要手段，而以行政许可、行政处罚等为例外。

国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾），有人也许要提出不同意见。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等存在目的的统一性，客观上我们希望能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的，而以行政处罚和行政许可为例外，而行政处罚和行政许可的目的也是为了实现行政指导的目的（如行政处罚法的目标就是教育与惩罚相结合）。

对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观（中央政府对国内不特定行政相对人实施）、中观（省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施）和微观（中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施）三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。

首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。传统的经济管理已经名不符实，市场经济主体有自己的利益价值和战略决策，即便因此受到损失，比如有的企业提出逆向思维，反市场而动，以取得先机，只要不违反国家的硬性规定，我们就不能硬性干涉。政府的宏观措施很难产生具体的影响。因此，笔者更倾向于运用行政指导的概念，更加符合法治实际。实际上目前，我们对于具体的微观指导应当尽量少，而对经济的宏观态势必须重点关注。在手段的运用上，包括货币政策和财政政策，例如近期人民币利率的提高。

其次，在涉及中观的行政指导方面，由于我国是人口众多、面积辽阔，各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。中观行政指导的重点在于，省市县政府要统筹规划，为当地经济的发展创造良好的环境，营造亲商的氛围，提供信息、融资、基础设施等项目的服务。例如，江苏省盱眙县政府在招商引资方面做的成绩就很值得借鉴。

第三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。由于我国从严格计划体制转变过来，现在中层以上领导干部大多受到传统计划经济体制的影响，缺乏专业知识，一般工作人员也缺乏沟通技能和愿望，再加上国有企业占主导地位的因素，对于特定企业的指导往往变成了粗暴的干预，行政指导会变成一如既往的瞎指挥，鲜有成功案例。例如，湖北省黄石美尔雅集团，由于地方政府的指挥，兼并了很多当地企业，背上了很重负担，最后步履艰难。这一点和很多抱着国外既有模式来衡量我国行政指导制度的法学家的想象恰好相反。

我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。

对于行政指导的依据，我们要从宽理解。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。由于我国经济和社会的迅猛发展，立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，制订的行政计划、产业政策等是符合公众意愿和根本利益的，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考量，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。

四、我国行政指导法律体系的完善

从宪法的层面来看，我国已经充分注意到行政指导的作用，并在宪法的具体规定中多次得到体现。我国现行宪法规定对于集体经济、个体经济指导、帮助，以及国家组织和鼓励植树造林，保护树木。此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对行政指导作出了规定。从法律的层面来看，很多法律条文也已经体现了行政指导。《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。至于国务院制订的行政法规，更是多处体现了行政指导。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《国有企业职工待业保险规定》等都规定了相关行政机关的行政指导职能。地方性法规（包括自治条例和单行条例）、部委规章、地方规章也有很多关于行政指导的规定，特别是《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，这一层级的立法已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段来实施管理，行政指导就逐渐成为有效手段。

从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。

从我国现阶段情况看，应从

以下方面完善行政指导法律体系：

1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。

2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。

3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》16，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。

4、及时制订《行政奖励法》，建立健全行政表彰、鼓励、奖励法律制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用，经济主体的行为需要从正面加以引导、指导。行政机关通过正面表彰、鼓励、奖励等方式（包括非物质激励因素），引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导的重要手段。行政表彰、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括且应特别注重对精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。

5、有的《行政诉讼法》关于行政指导救济制度规定的基础上，完善行政指导行为的责任与救济法律制度。行政指导行为使用不当也会损害行政相对人的利益损害，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济。因此必须建立相应制度，以明确和追究责任，在此基础上实施救济。此类救济目前远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言，其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多，相应的救济渠道和方式也是多种多样的，如酌情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等（并非所有的行政指导行为纠纷都可提讼）。为此需要通过制度创新，切实将行政指导行为纳入上述救济制度的范畴，建立科学合理的行政指导行为的责任与救济制度，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

6、制订《行政编制法》和《公务员法》，建立精简高效行政机关，配备高素质、敬业的公务员。有了上述法律制度，我们已经可以构建完整的行政指导法律体系。但是，再好的制度也要行政机关及其工作人员来执行，因此结合我国行政体制的改革，制订《行政编制法》和《公务员法》势在必行。我们要建立精简高效的行政机关，配备能够适应能力现实需要的公务员队伍。为了确保公务员队伍的稳定，减少内耗，我们也有必要建立正常晋升的公务员制度和合理的工资待遇。

注释：

1王克稳著：《经济行政法》，苏州大学出版社1995年版，第232页。

2王连昌、莫于川：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期第39页。

3胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第412页。

4方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第203页。

5［日］盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第145－148页。

6[日]都留重人：《日本的资本主义——以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社，1995年版，第117页。

7到上个世纪90年代日本国民生产总值的40%在各种规制的控制下，而美国只有6.6%在规制的控制下。[日]白川一郎：《规制缓和的经济学》，宝石社1996年版，第5页。

8这些对于日本行政指导的成功起关键作用的因素，很可惜至今国内行政法学界并没有进行认真研究和探讨，大家仅仅从限制行政权利、法律保留的角度去研究行政指导，千方百计证明行政指导符合依法行政的方针，使得在日本生机勃勃的行政指导在中国只能弱无声息。

9南博方、室井力、原田尚彦等人关于行政指导的概念，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。[日]南博方著：《行政法1》，有斐阁1976年版，第216页。[日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第150页。[日]原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书店1984年版，第163页。

10参见王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》。社会科学文献出版社2002年版。第82页。

11郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。

12莫于川著：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版，第90页。

14莫于川著：《行政指导论纲》，重庆出版社1999年版，第100—101页。

法律行政论文范文第7篇

建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并终极导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有治理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或贸易服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取逾额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而尽大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳进反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济上风地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济上风地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政治理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判定一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进进本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进进本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进进或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判定行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜伏着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在碰到市场经济的负面效应时，也经常简单回咎于缺乏治理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封闭、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过往很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确熟悉和分析的基础上。

四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的扼要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政治理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、同一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

*。

参考文献:

李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

法律行政论文范文第8篇

内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。

引 言

《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。

一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难

合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。

1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案

甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。

一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。

对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。

2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案

20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。

法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》

和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。

3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案

李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。

严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。

合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。

二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张

合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。

（一）行政合理性的法理阐释

合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：

1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。

2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。

3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。

（二）合理性审查的合理性

1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。

2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。

3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。

（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。

2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议

1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。

2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。

3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。

三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察

国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。

（一）"层级递推路径"：南非历程

英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。

南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。

从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。

（二）"比例原则"：德国经典

大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。

比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。

纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。

四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度

法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。

合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。

（一）内心衡评：合理性的价值标准

"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。

1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。

2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。

（二）认定规则：合理性的程序判定

1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。

（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。

（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。

2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。

3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。

法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：

(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。

(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。

(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。

(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。

(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。

结语

司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。

参考文献：

[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。

[2]田明鑫：《论行政自由裁量权的合理性审查原则》，载《长春理工大学学报》20__年第2期。

[3]王振宇：《如何界定行政自由裁量所应考虑的因素》，载《人民法院报》20__年12月21日。

[4]吴卫东：《论不合理行政行为的司法审查》，载《法律适用》20__年第10期。

[5]屈茂辉：《类推适用的司法价值与司法运用》，载《法学研究》20__年第1期。

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[7]张雪莲：《南非的"合理性审查标准"介评》，载20__年第11期。

[8]谭冰霖：《行政裁量行为司法审查标准之选择》，载《湖北行政学院学报》20__年第1期。

[9]蔡宗珍：《公法上之比例原则初论--以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期。

[10]城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1994年版。

[11]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

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[13] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版。

法律行政论文范文第9篇

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去”，但他明知相对方并不敢去。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

1、何为“假设”？

任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？

什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。

与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。

2、“经济人”假设

在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。

“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。

传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。

同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。

3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点

行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。

按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。

同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。

三、平衡：寻找行政法合理的“度”

1、为何必须平衡？

为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：

一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。

二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。

但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。

但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。

2、何为平衡？

“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。

（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。

（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。

3、平衡的标准

上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。

（1）结构平衡标准

按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：

一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。

二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。

三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。

四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。

五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。

六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。

（2）供需平衡标准

行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：

一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。

二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。

四、博弈：实现平衡的内在机制

1、博弈的普遍性

博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。

什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理的研究。”

博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。

在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。

比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。

2、经由博弈实现平衡

行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。

行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。

3、行政法：一种博弈规则

行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。

作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：

（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。

偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。

甲

不偷窃偷窃

不偷窃10，106，12

乙

偷窃12，68，8

因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。

博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。

行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。

（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。

博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。

博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。

小猪

按等待

按7，36，4

大猪

等待9，10，0

在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。

博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。

甲

先过退让

先过－1，－12，1

乙

退让1，20，0

在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。

（4）有利于减低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。

4、“制约－激励”平衡机制的构造

行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。

（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制

由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。

可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。

行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。

“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。

（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求

“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。

“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。

行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。

五、利益衡量：实现平衡的补充机制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。

2、何为利益衡量？

利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。

利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。

利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。

虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。

3、利益的优先顺序

利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：

（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。

（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。

（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。

弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。

（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。

初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所

修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍

「注释

与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。

除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。

参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。

张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。

方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。

沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。

《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。

张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。

亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。

正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。

张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。

施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社2000年版，第5页。

法律行政论文范文第10篇

关键词行政审判现状困境对策

前言

行政审判是适合生产力发展需要的社会主义上层建筑的重要组成部分，是保护人民群众合法权益的科学的先进的法律制度设计，是人类社会在安邦治国进程中逐渐形成的优秀法律文化。实施具有中国特色的行政审判制度，是“三个代表”重要思想在依法治国中的具体体现，是人民法院的重要政治任务和法律职责。

行政审判工作在我国开展十年来，取得了前所未有的成绩，在行政机关中，在人民群众心目中都产生了很大的影响。但是就现状而言，行政审判工作步履艰难，令人堪忧。“民告官难”“行政审判难”，至今仍是许多人的感慨。与法院的其他审判相比，却是缓慢的，还存在一定的问题，主要表现为：行政审判工作的现状与新形势、新任务的要求还有较大差距，一些法院领导没有充分认识到行政审判工作的重要性，对行政审判工作重视不够；公民还不善于运用行政诉讼手段解决争议；有些行政机关不愿通过行政诉讼解决争议；行政审判法官队伍素质有待进一步提高，行政审判的职能作用发挥还不够充分等等。

这与社会高速发展，法律调整关系日益广泛的现实脱节，这种现象如继续发展下去务必要影响到我国依法治国的进程，影响到切实保障公民、法人或其他组织的合法权益，影响到“三个代表”的落实进而影响到党和国家的在人民心目中的威望，故此全国各级组织和领导应与高度重视。

一、行政诉讼制度的发展

行政诉讼制度自1914年在有着长期专制统治传统的中华古国尝试建立,已有90多年的历史。在这样一个漫长的时间段中，行政诉讼制度的命运随着中国经济、社会、政治以及文化的急剧变迁而变化。在新中国成立以前，由于缺乏法治成长的政治基础、经济基础、文化基础及和平环境，行政诉讼制度只能作为一个纸面上的法存在，并未发挥多少实在的功能，对中国社会的影响微乎其微。新中国成立后，由于长期受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，行政诉讼制度没有得到重视。1954年新中国颁布的第一部宪法曾明确授予公民有提起行政诉讼的宪法权利，但由于“”等历史原因，行政诉讼制度并没有建立起来。到1978年改革开放前，行政审判在中国一片空白，宪法赋予公民提起行政诉讼的宪法权利并没有得到落实。

改革开放后，随着经济体制改革的深入开展，市民社会在国家之外逐渐得以发育，个人获得越来越多的自主空间，要求国家保护其利益的愿望愈益强烈，权利意识大为增强。而在政治体制的改革中，强调党政分工和国家机关之间的合理分工，为司法机关监督行政机关扫清了体制障碍。行政诉讼制度的基础从多方面得以奠定。同时，随着经济体制改革的推进和市场主体地位的提高，公民的民利意识有了很大的增强，要求政府转变职能、健全司法救济制度的呼声也越发高涨。在政府和行政相对方的纠纷中，政府作为一方当事人，通过发号施令解决问题，显然违反了“任何人不能当自己的法官”的公平原则。政府统揽一切的模式不仅和市场经济的要求相违背，也不符合现代社会治理国家的基本规律和价值观念。发展社会主义市场经济，要求我们国家改变治国的观念和方式，将政府统揽的一部分权力分离出去，由具有相对中立地位的法院，通过一定的法律程序进行公正的裁判来解决行政纠纷。为了适应经济、政治体制改革的需要，加强民主与法制建设，我国1982年制定的现行宪法重新赋予了公民通过各种渠道监督国家机关及其工作人员的权利，为人民法院审理行政案件奠定了基础。同年《民事诉讼法（试行）》的公布与实施，为行政审判工作的开展提供了重要的法律规范，该法第三条第二款规定：“法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法”。从此，我国部分法院开始受理行政案件，行政案件大量增加。

但随着改革开放的不断深入，原民事诉讼法的有关规定已无法适应行政审判实践的需要，制定行政诉讼法势在必行。1989年4月，在此前所颁布的大量涉及行政诉讼的单行法律、法规以及行政审判实践的基础上，第七届全国人大第二次会议通过了《行政诉讼法》，并于1990年10月1日起开始施行。行政诉讼法的制定和实施标志着中国社会主义行政诉讼制度最终得以确立并走向成熟，是社会主义中国民主法治建设中的一件具有里程碑意义的大事，诚如有学者指出的，在中华民族近两千年的成文法历史中，在中国法律现代化的进程中，该法的颁行意味着“一场静悄悄的革命”的开始。

二、现行行政审判面临的困境

行政诉讼法实施十年来，对于保障公民权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动和法治建设，均作出了重要贡献。但行政诉讼制度在实践当中也暴露出了很多的问题，从而导致行政诉讼制度的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降。

（一）行政审判存在的问题

1、行政案件数量偏低。造成这一问题的原因是多方面的：如行政诉讼法规定的受案范围比较狭窄，法院对有关的规定又作了很多限制性的解释和理解，导致很多与人民群众利益息息相关、具有重大社会意义的纠纷，如涉及农民负担、计划生育、企业经营自、土地征用和房屋拆迁等争议不能或难以通过行政诉讼得到解决；

2、行政案件撤诉率高。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤诉方式结案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趋势。这其中有很大一部分属于非正常撤诉，即原告撤诉并非因为其对原具体行政行为或重作的具体行政行为不再有异议，而是基于外力的影响而不得不撤诉。

仅2003年，我国法院共受理“民告官”一审行政案件87919件，审结88050件，其中维持行政机关行政行为16356件，占18.6%，驳回9400件，占10.7%，撤销10337件，占有11.7%，原告撤诉和作其他处理41547件，占47.2%。

3、行政审判质量不高。行政审判的重点应当是被诉行政行为的合法性，但在实践中却常常出现法院与行政机关在法庭上一起审原告的场面；由于常常受到政府不适当的干预，行政审判的公正性难以保证；法院对行政行为在事实与法律问题上的审查力度缺乏明确的认识；行政判决不规范，内容过于简单，缺乏说理性和说服力。

4、行政判决执行难。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终得到解决。但在实践中，行政判决常常得不到执行，有些行政官员甚至公然藐视法院判决。因此，反思我国现行行政诉讼制度的内在缺陷并提出改革的构想，是我们不能不重视的重大课题和重要使命。

（二）行政审判存在问题的原因分析

（1）当事人诉讼意识不强

因法律知识欠缺，有的相对人不知道运用行政诉讼来保护自己的权利；主要表现在当事人法律保护意识不强不愿提起行政诉讼，最高院人士认为，社会文明程度的提高，公民法律维权意识的增强是主要原因。同时，国内司法界人士亦不回避这样一个现实：一方面当事人不知告、不敢告的情况仍很普遍；另一方面，政府消极应诉也给行政审判带来很大影响。调查发现，许多当事人对行政诉讼缺乏了解，不知道自己有依法提起行政诉讼的权利，在行政机关作为与不作为之间，一片茫然，特别是在信息闭塞的农村，情况更为严重。老百姓对行政诉讼一窍不通，根本就不知道还可以告官，更不知道怎么告。行政机关对原告打击报复，相对人的诉讼安全得不到保障，导致原告不敢告；即便是了解了法律知识，大多数当事人还是不愿意通过诉讼解决问题，最大的一块心病就是怕行政机关事后报复，怕法院司法不公，官官相护。

（2）一些法院领导对行政审判的重要性认识有待进一步提高

一些地方法院领导对于行政审判的重要性缺乏认识，错误地认为行政审判没有前途，难出政绩，对于行政审判工作缺乏应有的重视，在他们的心目中行政审判是可有可无的。还有一些法院领导不敢得罪行政机关，对于行政审判有畏难情绪，在行政案件的审理上放不开手脚，有案不敢立，立案不敢审，自己束缚自己的手脚。

（3）一些行政机关自觉接受司法监督的意识不高

调查发现，有些部门和领导不习惯接受司法监督，认为行政诉讼是给政府“找麻烦”，与政府作对。一些行政部门拒绝接受法院司法审查，对法院送达的法律文书不愿意签收，还经常干涉法院的审判工作。行政部门一旦涉诉，不是积极应诉，而是通过各种方式给法院的行政审判工作施加压力。一些行政部门的领导甚至在案子没有审结的情况下，越过审判程序找上级法院或其他领导反映，给承办法官施加压力。

在基层，政府对行政案件的干预是很严重的，轻者表现为批条子，严重的甚至直接抓走当事人，要不就是对行政诉讼不加理睬。典型的例子是，东部某市曾有一个统计，在全年2000多件“民告官”的案件中，无一位行政长官出庭。全国人大代表、云南省高级人民法院院长赵仕杰说：“政府消极应诉的原因是，认为我是代表人民的政府，政府机关不可能做错事，做错事也不应该用这种方式对待。这是一种观念问题。”

行政机关应该认识到，建立对行政权的制约监督机制，并不是要剥夺、削弱和否定行政权的功能，而是基于对“不受监督的权力必然导致绝对腐败”的深刻认识。我国已经加入世贸组织，靠不出庭、干涉法院审理工作来化解问题的行为方式，将面临更加刚性的行为规则的冲击。基于这样的现实，合理界定政府职能是解决问题的关键，而依法行政与转变政府职能，亦必须同步推动。

（4）法院行使的审判权力力度不强。

法院法官在行政审判中没有足够的权威，一方面法院自己谨小慎微，由于惧怕上边压力，由于资源支配等方面的受制，故法院审查立案时顾及多多，能不立的就不立，能调处的就不判，甚至在判决中还要与行政机关沟通，希望取得行政机关的谅解。对于当地党委政府关注的热点，敏感案件，尤其是城镇建设，计划生育等方面更是慎之又慎，一般不予受理，即使受理也是层层请示，一拖再拖，不能及时结案。另一方面法院不能完全的行使行政审判权，受其他机关干涉较多、打招呼的多、过问的人多，无法抵御庞大的社会关系网，无法与掌握着各种权利的行政机关抗衡，对行政判决特别是对行政机关败诉的判决，总是“心有余悸”。正因为如此，世界上大多数国家十分注重对法官审判权的保护，比如西方大多数国家的最高行政法院的院长由总统直接任命，其他法官由总统根据法院提名任命，法官为终身制等。而在我国，对法官行政审判权的保护既缺乏明确具体的规定，更缺乏保护性救济措施。相反，在制约和监督上，则规定的十分具体全面。“而更使法官不安的是，其中很多监督来自于对法官的经济命脉和政治命运享有控制权的行政机关，这又使得监督和指挥很难区分开来”。在如此的监督网络中，叫法院的法官如何去审“官”。

商鞅变法，移木立信。究竟有多少行政争议最终形成行政诉讼，取决于行政审判具有多大的社会影响力。行政诉讼是对政府权力进行监督，保护当事人权益的最好的救济途径。通过诉讼，法治理念可以逐步渗透到当事人的意识中，帮助公民并帮助政府改变观念，最终实现法治。如果群众的合法权益得不到有效保护，他们就会认为行政审判是“官官相护”，愚弄百姓，不仅增强维权意识成为空话，

而且建立法治社会的目标也将渐行渐远。

三、对完善行政审判的对策及建议

由上可见，造成我国目前行政诉讼制度困境的原因是多方面的，因此，要真正走出困境，必须从多方面对现有的行政诉讼制度加以完善，从规则、到体制、再到法律文化都有许多工作亟待去做。我们确实应该承认我国行政诉讼制度的完善是一个艰巨复杂的系统工程。针对行政审判工作中出现的诸多问题和不足，笔者提出如下建议：

（一）提高各级法院自身和行政审判人员的素质

各级法院的领导要真正解放思想，要以种种狭隘利益的羁绊中解决出来，敢于用年传统观念和习惯势力彻底决裂，敢于破除与行政诉讼法的宗旨相背离的条条框框，勇于支持行政审判人员大胆受理和一发审理的行政案件。要从大局出发，切实重视行政审判工作，采取积极和有效措施保护公民，法人或其他组织的诉权，要为行政审判工作配备合格的高质量的干部，要不断提高审判人员的素质，要积极为行政审判人员顶住压力，排除干扰，帮助支持行政审判人员克服困难和提供帮助，及时解决行政审判人员的后顾之忧，切实抓好大案要案的审理，保证行政争议得到公正处理。应当以精英化、专业化为指导思想建设行政法官队伍，确立和实行统一、严格的法官任用和考核标准。具体可从以下几个方面考虑：

1、控制行政法官的来源。结合行政法院的建立，从优秀律师、具有法律专业知识的行政官员和行政法学教授中选拔行政法官。现有行政法官中经验丰富、具有一定理论素养的予以保留，其他人员可以转到其他部门工作，一部分可以作法官助理。高级行政法院和最高行政法院的法官从下级行政法院的行政法官中选任。

2、限制行政法官的数量。在中国目前的法律教育水平之下，要维持法官的高素质必须限制法官的数量。将行政法官保持在一个较小的数量内，大量事务性的工作由法官助理和书记员去作。

3、提高行政法官的待遇。只有提高法官的待遇才能吸引高素质的人才进入行政法院系统。在减少法官数量提高法官素质的基础上，提高法官待遇的障碍和阻力就会减少。

（二）提高民众诉讼意识

首先，要通过行政诉讼制度改革推动民众诉讼意识的提高。公民在其正当权益受到侵犯后不提起行政诉讼，不能一概地责备其权利意识的欠缺，而只能承认这在很大程度上是理性选择的结果：如果对行政机关的大量违法行为根本不能提起行政诉讼，司法公正不能得到保障，如果即使胜诉也未必能够得到执行，如果在一个案件中的胜诉却导致以后受到行政机关的各种打击报复，我们又怎能苛求他们必须提讼？从行政诉讼的角度来看，必须扩大行政诉讼的受案范围，保障民众出现诉讼需求时能够获得法律的支持；通过司法体制改革保障司法的独立与公正，以免破坏民众对司法脆弱的信赖；采取切实有效的措施对行政机关打击报复原告的行为进行有力的惩处，以保障民众的诉讼安全。

其次，进一步完善市场经济体制。实践证明，市场经济最能体现平等利益关系和相应的权利要求。市场经济要求建立一个权力有限的政府，一个保障权利充分行使的政府。通过市场经济体制的确立，市民社会与政治国家相对分离，社会利益主体趋向多元，个人主体地位得以确立，民众的权利意识、主体意识和公民意识必然不断强化，从而形成对国家权力扩展的有效制衡机制。

最后，要对民众进行新法律观的教育。我国以往在宣传提高人民群众的“公民意识”时，过于重视公民的义务意识，而不太强调公民的权利意识，这是对现代法的价值定位在认识上存在偏差的表现。现代法的精神是公民权利的保障书，法治教育不应当是训练公民成为法律的顺民，而应唤醒公民的权利意识，鼓励公民利用法律的武器来保障自己的合法利益。应当通过各种途径，包括学校教育、普法宣传、新闻媒介等加强对公民权利意识的宣传。法律意识和权利意识的启蒙是一项崇高、伟大的事业，在我国现阶段仍然是一个尚未完成的使命。

（三）建立和完善公正司法制度

建立公正的司法制度切实保障司法机关独立行使权力，任何行政机关。社会团体和公民个人都不得进行干涉：司法机关必须享有宪法和法律规定的应有的位置，建立和完善科学的公正审判制度：司法工作的条件必须得到充分保障，包括办案经费、生活待遇，要建立严明的冤案、错案责任追究制度。以制度促保障。公正是司法的生命，司法独立是公正的基础。在现代国家权力结构中，要排除法外干涉，保证法官根据他们自己对证据、法律和正义的认识对案件进行裁判。

我国作为一个行政权长期占据优势、司法权威一直未能确立的国家，更需要采取切实有效的措施强化司法的权限，提高法官的威信，以及在此基础上确立组织上和职能上的司法独立。与民事审判和刑事审判相比，行政审判对司法独立的要求更显迫切。行政审判作为司法机关对行政机关的权力加以监督和制约的一种制度，如果作为监督者的司法机关不独立，特别是相对于被监督者的行政机关不独立，那么这一制度的命运也就可想而知了。实际上在造成目前行政审判难的诸多因素中，由于司法不独立而造成的执法不公正是最核心也是最为棘手的一环。我国现行宪法和组织法都明确规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体与个人的干涉。

但这一规定因为严重的司法体制障碍而不能得到有效贯彻落实。就法院来说，除了在法官的任免等人事管理方面须受地方党政机关的领导外，在编制、经费的预算、拨给方式、基础设施和装备等司法行政事务方面也受制于行政机关。就法官个人来说，由于资格认定、身份保障等一系列规章制度尚不健全，个人无法抵御庞大的关系网，无法与掌握着各种资源分配权的行政权相抗衡。这一体制导致在我国行政诉讼实践中，有的地方党委、行政机关对行政诉讼的受案范围加以限制，造成法院有案不能收，群众难，特别是对乱处罚、乱摊派、侵犯企业经营自等较为敏感的案件，往往以维护大局、便于政府工作为由，规定

（四）加大对妨碍审判活动行为的处罚力度。不依法行政，司法不公是目前行政执法和行政审判实践中反映最为强烈的问题之一，也是滋生行政垄断权力和产生腐败的温床，更是实现依法治国的最大障碍。为了有效地遏制部门保护主义和办关系案、人情案导致的“撤诉多”的现象，必须采取切实可行的对策措施。

1、加大惩罚力度。在目前国家还未出台《监督法》的情况下，除应加大对违法审判、不依法办案法官的责任追究和惩罚力度外，还要加大对特权垄断行为和部门保护主义行为的限制和惩罚力度。应明确界定耍特权和构成行政垄断权力以及部门保护主义的范围以便给予必要恰当的制约，并在权力机关设立相应的监督机构，评价其行为是否构成耍特权和构成行政垄断。导致监督权侵犯法院法官独立审判权的事例时有发生。

2、加大打击力度。一方面，加大对执法违法的处罚打击力度，要将执法违法作为犯罪严重惩罚的加重情节。另一方面，加大对拒不执行生效的行政法律文书处罚执行力度，提高对拒不执行人民法院判决、裁决罪的量刑幅度，使惩罚机制大于获利机制，即使拒不执行的行为在经济上获得的利益远远低于因其所受惩罚而造成的损失。

3、人民法院对原告的撤诉申请，要认真审查。如果发现原告撤诉是受到外在因素的影响，或因担心打击报复或受他人威胁、诱骗而非自愿撤诉，除要依法作出不准许撤诉的裁定外，还应对妨碍审判活动的相关组织和人员给予适当的处罚和制裁。

（五）改革现行法院体制实行行政审判垂直领导

改革现行法院体制。由于行政诉讼的特殊性，即被告是掌握各种资源支配权的行政执法机关，故建议：一是打破法院机制设置地主化，法官选任地主化、经费来源地主化的制约，实行行政审判的垂直领导及资源配备以减少地方行政机关及社会关系网的压力，进而从体制上保证行政审判的独立权；二是鉴于行政机关各自业务的独特性现有普遍法院、法官难以完全正确理解与处理行政纠纷案件，也可建立专门行政裁判机构，由熟悉行政情况者担任法官。审理社会性较强的行政案件，这对于保证案件质量、提高办案效率都有其重要性和必要性。三是提高管辖法院的层次。由于现有规定原则上以基层法院作不为一审法院，只有省级政府、国务院部门以及其他重大案件，才有中级法院管辖。这导致省政府各部门、市政府、县政府的案件都由基层法院管辖。管辖法院层次过低，加之同级政府在“人、财、物”诸方面对法院的实际制约，使得法院在审理行政案件中难以独立行使审判权，无法摆脱地方保护和来自各方面的非法干预，可以考虑提高管辖法院的层次，原则上由中级法院作为一审法院，对于乡政府和县政府个部门的案件，可以由中级法院设立的巡回法庭审理。各级行政法院的活动经费由中央财政直接拨付，行政法院的人、财、物权由最高法院集中掌握，不受行政机关的控制，设在地方的行政法院不向地方人大负责和报告工作。

结束语

总之，我国开展行政审判十余年来的实践证明：贯彻实施行政诉讼制度最大的功绩是促进中国社会逐步地由人治向法制转变，行政审判工作是社会主义法制国家的一个晴雨表，直接反映了人们的法制意识，直接体现依法行政水平，直接衡量公民权利的保障程度，其法制效应具有有目共睹性。

新时期新阶段，要求对行政审判的认识要有新高度，随着小康社会的全面建设，人们的民主意识、法治意识、权利意识和文明意识日益增强，权利形态趋于多样化，权利保护要求将更加强烈，对法治需求将大大增加，对人民法院保护权利的期望值越来越高，诉诸法院的行政案件将不断增加，人民法院保障公民权利和维护法治的任务将更加艰巨，人民法院行政审判在保障权利和维护法治中的地位和作用也将更加突出。所有从事这项工作的同志们都应当以“三个代表”重要思想为指导，落实司法为民措施，坚定信心，积极进取，开创行政审判工作的新局面！

参考文献

(1)贺卫方：《司法的制度与理念》中国政法大学出版社,1998.

(2)翁岳生：《行政诉讼制度现代化之研究》，《行政法与现代法治国家》一书，1990年第9版

(3)彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》《法制与社会发展》1998年第3期

(4)姚仁安：《司法公正与法院司法体制改革》，载《法庭内外》2000年第1期，第19页。

(5)郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版

(6)章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

(7)石佑启、周佑勇：《试论市场经济条件下行政诉讼制度的发展》，《法商研究》1995年第3期

法律行政论文范文第11篇

关键词：奥运会；行政征用；政府采购；行政行为公开化；体育

有关奥运会和行政法治的问题涉及面广，内容庞杂。笔者认为，其中有四个较为重要的问题需要研究：一是奥运会筹备期间城市规划所涉及的行政征用制度；二是奥运会筹备中的政府采购问题；三是奥运会期间行政机关行政行为的公开化；四是有关奥运会体育发行的管理与运作制度。而在这些问题上，目前学术界尚未展开深入讨论。奥运会的成功举办，不仅会大大加快我国体育事业的发展，也将从一个侧面推动我国行政法治的进步。因此，研究奥运会筹办过程中的有关行政法治问题，十分重要。笔者试图通过本文，对以上在奥运会筹办过程中可能产生的若干行政法律问题作一些粗浅的探讨，希望在探讨中有所心得，为奥运会的成功举办起到有利的作用。

1奥运会与行政征用制度

在我国，行政征用制度是指行政主体出于公共利益目的，依据法律之规定，以强制的方式取得行政相对人的财产所有权、使用权或劳务，并给予合理经济补偿的制度[1].

北京申办奥运会成功后，国务院副总理李岚清在与申办委员会工作人员的座谈中指出：“要办好2008年奥运会，首先必须做好两件大事：第一，要加快体育场馆、交通等市政基础设施建设，要用世界最先进技术确保工程质量，把奥运工程建成世界一流的精品工程。要采用公开、公正的工程招标办法，择优选择建设队伍，精打细算，加强工程监理和对资金使用的审计监督。第二，要大力治理环境，加强对大气、水资源污染和风沙的治理，一定要让北京天更蓝，水更清，树更茂，景更美。”[2]可见，城市规划是奥运会筹办中的头等大事。

作为北京2008年奥运会的三大主题，“科技奥运”、“人文奥运”和“绿色奥运”体现了中国2200年以来的哲学思想的精髓。其中，“绿色奥运”主题即强调环境与人类生存之间的和谐统一，并将贯穿筹备和举办奥运会的全过程。以申办和举办奥运会为契机，北京市在2007年之前将投资122亿美元，完成20项治理环境的重大工程，提前3年达到城市总体规划中制定的环境目标。中国目前有较为全面的环境与资源管理机构和相应的法律法规，签订了16项国际环境公约，国家、北京市及其区、县均设有环境保护和资源管理部门，依法进行行政管理，并全力支持北京奥申委的工作。北京奥申委遵照国家及地方政府法规履行职责，并同公共管理部门密切合作。北京市政府负责其辖区内所有的环境保护与资源管理事务，包括建在北京的所有奥运会场馆及在北京举行的奥运会活动[3].

由于奥运会的举办需要使用大量的城市土地，因此必须进行整体性规划[4]，体育场馆以及各国代表团的驻地、训练用地等都不宜太过分散，以便于观众观看比赛和运动员的生活、训练及比赛[5].同时，为了改善环境、扩大绿化、优化空气质量，一些年久失修的旧民用房屋和有严重污染的工厂等，都需要拆除和搬迁，由此涉及大量对土地的行政征用问题。

从立法来看，我国至今未有一部对行政征用制度作出统一规定的法律，学术界对这方面的研究也较薄弱[1].我国现行法律、法规中关于土地征用的规定主要体现在两个方面：1）1982年宪法第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这是行政征用的权力基础，也是行政征用行为的立法依据；2）《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，并在第5章中规定了具体的征用制度。

从征用对象上来看，我国的行政征用还应包括对动产和劳务的征用，但目前我国对除土地征用以外的补偿规定过于笼统，尤其是对如何进行补偿往往缺乏必要的具体说明，这样就不能很好的体现一个现代文明国家对公民权利的保护，也会给合法的征用行为蒙上阴影。随着社会主义市场经济的发展和奥运会筹备工作的进行，有关行政征用的补偿原则、补偿方式以及补偿的救济问题就显得日趋重要。

关于行政征用的补偿原则，当今世界各国大都采取“公平合理原则”，各自做法上也大同小异[2].我国目前采取的是“适当原则”和“相应原则”，对相对人的保护明显不足。因此，笔者认为对行政征收补偿原则的改进应遵循“合理补偿”、“事先补偿”、“补偿直接和实际损失”以及“仅补偿物质损失”四大原则。

在补偿方式上，各国均采用金钱补偿的方式为主，3我国目前也采用这一方式，如土地补偿费，笔者认为，该种方式基本符合我国现阶段国情和社会经济发展水平，但同时也应当看到未来社会和经济的发展趋势、速度及其中的不确定因素尚难预料，因此要做好前瞻性立法工作，以适应不断发展的实际情况。

对于补偿的救济问题，目前我国主要采取的是行政手段，而把司法手段排除在外，这显然不符合现代法治发展的大趋势，因此，为了使奥运会筹备工作能更好的进行，对行政征用补偿的行政救济应及时与司法救济接轨，使之与行政法治建设起到更好的互进作用。

此外还需要说明的是，行政征用与行政征收行为（包括行政收费与税收）不可混淆：首先，行政征用的目的比行政征收广泛，一般凡是公共利益的需要均可构成其目的，而行政征收的目的主要是为了补充国家支出及费用；其次，行政征用的相对人是本不负有缴纳义务的人，而行政征收的相对人则都是负有缴纳义务的人；第三，行政征用的对象包括不动产、动产及劳务，而行政征收的对象往往是金钱。

2奥运会与政府采购制度

在奥运会的筹备和举办过程中，需要进行大量体育场馆的规划、招标投标，以及建设和施工；大批体育器材、记录设备的安装调试；电视节目的制作、直播、转播权的购买等。这些都不可避免的要涉及大量的政府采购行为。

所谓政府采购制度，也称公共采购，是指包括政府在内的公法主体将其在日常公务活动中、介入和干预市场经济活动中需要签订的各类有偿合同公诸于众，以公开招标等方式从国内外市场择优选择合同对方当事人的法律制度。政府采购制度的核心是确保政府采购合同签订过程的公开性、公正性和竞争性，采购方必须与投标条件最佳的中标人签订合同，整个缔约的过程原则上必须公开、透明。此外，政府采购的合同一方是政府等公法主体，这也是它与传统的私人之间采购行为区别之关键所在。

一般来说，政府采购主要应遵循公开（Disclosures）、公平（Equity）、竞争（Competitions）、经济效率（Economy＆Efficiency）和廉正性（Integrity）五大原则[1].随着中国加入WTO已成定局，作为WTO复边贸易协议的政府采购协定（

TheAgreementonGovernmentProcurement，简称GAP协定）也必然会在短期内被中国接受，从而产生相应的约束力。

从中国政府目前的采购范围来看，主要包括货物、工程和服务三个方面。因此，在奥运会的筹办过程中，主要将有以下几个方面的筹备工作会涉及政府采购

：1）购置大量精密器材和设备作为大规模国际性赛事之用，其中包括：高质量高科技的体育运动器械、高精度的计时计量仪器、卫星通讯及音频、视频传输设备等；2）购置世界各国体育代表团日常生活所需用品，例如：食品、药品、饮料、服装、卫生清洁用品、医疗保健用品等[2]；3）购置其他所需物品：如各国国旗，为运动员颁奖所需的礼品、鲜花、奖牌、纪念品、运动及场地所需的装饰材料等；4）各国奥运体育代表团的食宿与行程安排，包括出于尊重某些民族对食品和日常生活的特殊习惯而设立专门设施，例如，指定各国代表团的住宿、客运、医疗机构，划分清真教食品区，设立伊斯兰教朝圣区等；5）各大比赛用地的建设施工，包括新建、重建和改建，以及竣工之后的内部装修工作；6）出于奥运会期间人口数量增加与游客流量的增大，在道路交通建设（北京申奥成功，为路桥建设提供了极大的发展空间）和旅客运输方面需要进行适当的调整和安排；7）其他事务，包括加强旅游业管理，聘请各语种翻译和志愿服务人员，聘请国际知名的咨询公司提供环保咨询，建设污水处理和回用工程等。

中国的政府采购无论在国内或国际上都已具备了相当的规模，但与之相配套的法律制度却不甚完善，目前在全国范围内适用的只有财政部颁布实施的《行政采购管理暂行办法》，但作为行政规章由于缺乏系统性和权威性，因此存在较大的局限性。现在上海、深圳和江苏等地方的政府采购立法已较为发达，但由于地方性法规和规章在有关政府采购的范围及程序监督等方面的不统一性，在一定程度上阻碍了国内政府采购市场的自由流通和开放性。与此同时，中国加入WTO已成定局，经济全球化的趋势也在不断发展，奥运会这一大型国际体育盛会的筹办更增加了对政府采购行为的要求。因此，笔者认为有必要尽快制订一部统一的《政府采购法》，以使政府采购行为早日实现与国际接轨，保证奥运基金得到合理和经济有效的利用，同时也防止采购过程中腐败现象的发生，促进廉政建设，加强社会公众对承办奥运会的积极性和自信心。

奥运会筹办过程中的政府采购行为可能发生在国内机构与国内商家之间，也可能发生在国内机构与国外企业之间，而政府采购的顺利运作又是成功举办2008年奥运会的重要环节之一。笔者认为，要作好这一工作，应当着重注意解决以下几个问题：1）严格遵循政府采购的五大原则，尤其是公开性和公平性原则，努力使奥运会筹办过程中的行政采购行为达到规范化、国际化的要求；2）在立法的高度上建立集中采购制度，以避免部分机构不熟悉国际法规范，导致违反其规定而使我国受到他国的控诉。同时，集中采购制度也有利于实现反腐败的政府采购目标；3）采用统一设计的格式化政府采购合同条款，以避免因不周延或不切实际的合同条款导致标的物不合要求或违反环保标准等情形发生。

3奥运会与行政行为的公开化

奥运会期间，各国参赛的体育代表团将陆续进驻北京市，同时，来自世界八方的观众和商务、旅游团体等也会大量增加。事实上，由于奥运会带来的商业和旅游业契机，北京在城市发展的竞争力将逐渐占据上风，从而被世界各国的投资者看好；而奥运会筹办期间的宣传，又会使更多的人想要了解北京。因此在七年的筹备过程中，北京市乃至整个中国都会有大量的国内外人口流动，这就增加了海关的出入境管理、边检管理、社会治安管理以及户籍管理和改革的难度。其中可能出现的行政法律问题包括：1.违反我国海关法律、法规规定，携带超过法定数量的外汇和金银制品出境、入境；2.违反国际奥委会有关兴奋剂和药物管理规定，携带违禁药品出境、入境；3.利用奥运会期间大宗行李（包括比赛用运动器材）进出，违反法律、法规，携带、运输走私物品或其他违法物件出境、入境；4.违反治安管理条例，中国公民之间、中国公民与外国人之间、外国人与外国人之间发生危害社会管理秩序和公共安全的冲突行为；5.外国人在中国境内的居住和纳税问题；6.对奥运会无形资产的管理和运作。

从权利作用的角度来讲，行政行为公开化实际上是保障了公民的知情权（therighttoknow）[3]和参与权；从公开的具体内容上来看，行政行为公开化则主要包括四个方面：政府信息公开、行政程序公开、行政处理结果公开、行政行为说明理由；从公开的主体来看，主要包括中央政府、地方政府以及非政府组织（主要指经授权的组织）。目前我国的行政行为公开化制度尚处于起步阶段，政府信息和行政程序的公开化都还停留在十分表面化的程度，而行政法理上对行政行为说明理由的问题也很少论述，因而对行政执法活动影响甚微。

2008年奥运会筹备和举办期间，可能出现的行政法律问题的内容涉及面广，主要涉及行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可等多种行政行为。例如，出现以外国公民为行政相对人的治安处罚案件，或者是针对外国公民的行政强制行为，或其他具有涉外因素的行政行为。奥运期间，除各国运动员、教练及随队人员外，商家、旅游者等各类人员型流动量和在中国境内活动的增加，前述行政行为所涉及的相对人既可能包括中国公民、法人或其他组织，也可能包括在中国境内的外国公民、法人和组织，以及无国籍人。因此，行政机关在作出行政行为时可能涉及到的涉外因素也会大大增加，这就要求行政机关应当充分考虑到不同国家行政法律制度之间的差异和冲突，尊重各国公民的基本权利，切实做到以法行政、依法行政，真正体现出作为一个现代法治国家应当具备的行政法治水平，从法治和管理层面上保证2008年奥运会筹办工作的顺利进行。综上，笔者认为，适时制定《政府信息公开法》和统一的《行政程序法》，使我国行政公开法律制度与WTO规则的要求相互衔接，实现行政公开的制度化和法律化，对成功举办2008年奥运会和推动我国行政法治的发展进程，都具有极其深远的意义。同时，作为现代法治国家，行政机关在行使行政管理权的同时，应当严格遵守行政行为说明理由这一行政程序法上的重要原则。尤其是奥运会期间，将有大量外国公民进入我国境内，他们与行政机关之间发生各种关系的机会也必定增加。行政行为说明理由制度是现代行政程序法的公认国际惯例，它不仅能有效提高行政行为的可接受程度，限制行政主体恣意行使行政权，同时也有利于树立行政主体行政执法的权威性[1].

5奥运会与体育发行的管理和运作

作为最重要的国际性体育赛事之一，奥运会的筹办需要大量的资金，仅仅依靠国家财政拨款、社会募筹以及有关国际组织的捐赠是不够的，还需要通过发行体育来募集资金，用于发展体育专项事业，这是于国于民都有利的一项措施。

目前我国许多城市都有体育的发行，并且很受欢迎。从理论上看，发行权应当属于国家财政部管辖，但由于体育发行目的在于推动体育事业的进步，而发行所得资金也是用于体育专项发展，因此通常情况下，体育的发行事务由财政部授权给各地各级体育局来管理，然而发行的具体操作仍须严格遵守财政部所制定的规则进行[3].

作为社会主义国家，目前在中国（除港、澳、台地区外）不应当允许带有明显性质的活动合法化、公开化。在过去的几年国内外的大型体育赛事中，体育活动曾经以“有奖竞猜”的形式在国内一定范围内开展过，但均限于民间组织形式。

目前足球已经开始在国内发行，并采用了买五注体育送一注足球的发行方式，其内容主要是对德国和意大利足球甲级联赛的赛绩进行预测，这说明我国政府正以积极的态度推动体育事业的健康发展。如何在有限、合法、合理的轨道上将体育这一活动推出，并且对其进行相应的规范与管理，例如制定《体育发行条例》等正式的规范性文件，使之能够为奥运会的成功举办带来有利的因素，这也是需要行政机关与各社会组织、公民积极配合、努力的一项事宜。

参考文献：

[1]程浩。行政征用制度探析[J].当代法学，2001（4）。

[2]政府市民倾力支持奥运-北京奥运会申办报告（一）[N].北京青年报，2001-7-31.

[3]环境保护与气象-北京奥运会申办报告（二）[N].北京日报，2001-7-30.

[4]（日）盐野宏著。行政法[M].北京：法律出版社，1999，4（1）。

[5]王名扬著。法国行政法[M].中国政法大学出版社，1988（1）。

[6]湛中乐，杨君佐著。政府采购基本法律问题研究[J].法制与社会发展，2001（3-4）。

[7]运动员公寓向市民出售-北京奥运会申办报告（九）[N].北京青年报，2001，8，16.

[8]钟秉枢，邱招义著。对中国奥委会无形资产基本问题的研究[J].北京体育大学学报，2001（3）。

法律行政论文范文第12篇

一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析

（一）现行行政复议法受案范围规定不合理

现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。

（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄

现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。

对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。

二、当前行政复议法律制度发展的对策建议

（一）建立服务型行政复议

行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。

现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。

加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。

（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定

行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。

通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。

（三）建立完善的行政复议机构体系

l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平

行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。

为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。

2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平

根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。

行政复议工作具备一定的特殊性，是一项复合型的工作，对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时，我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应，行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。

法律行政论文范文第13篇

[关键词]行政法理论基础政府法治论

一、引言

自从罗豪才教授于1993年发表《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后，我国行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮。[1]一时间，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“保权-控权均衡说”、“控权-平衡论”、“多元控权论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”、“职责本位论”等十余种学说纷纷亮相，令人目不暇接。这场讨论早以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而令法学界瞩目。时至今日，这一课题的研究仍旧呈现出方兴未艾之势。但另一方面，由于种种原因，这场讨论仍有诸多不足之处，各种学说、观点似乎普遍给人一种众说纷纭、杂乱无章的感觉，以至于一些关于行政法理论基础的论点和研究严重脱离行政法制度建设的实践。正因为如此，有学者认为在我国社会转型尚未完成之前，应当静观其变，密切关注行政法治领域诸多的现实问题，为最终建构适合于我国的行政法理论基础做准备；[2]甚至还有学者直接否定这一讨论的必要性，认为行政法理论基础是一个“虚构的神话”，是一个类似于“上帝”的问题，其存在没有什么实际意义。[3]那么，究竟应该怎样实事求是地评价这场学术大讨论呢？行政法为什么需要理论基础、需要什么样的理论基础、怎样寻找行政法的理论基础呢？如何才能将有关行政法理论基础问题的研究进一步引向深入呢？本文将围绕这些问题展开详细论述。

二、行政法理论基础研究之贡献

在当代中国的行政法学领域，不管人们承认与否或喜欢与否，“行政法理论基础”都已经成了一种实实在在的“强势话语”。十年来，本学科甚至其他学科学者对行政法理论基础问题的持续关注和热烈争论就是这一结论的最好佐证。虽然这场方兴未艾的讨论至今仍然存在种种不尽人意之处[4]，但我们认为，这些不足还不至于从根本上否定行政法理论基础问题本身的研究价值。

众所周知，我国的行政法学是在有关学科的夹缝之中艰难地生长起来的。二十世纪八十年代初期，许多原本应当属于行政法学的研究阵地都被行政学所占领。即至二十世纪八十年代中期，空前繁荣的经济法学则进一步挤压了行政法学的生存空间，以至于人们普遍认为行政法学只能研究公务员、行政组织、政府法制、公安行政等细枝末结的问题。虽然《行政诉讼法》的颁布实施在一定程度上拓展了行政法学的发展空间，但就整个行政法学理论体系而言，仍然显得过于单薄和零乱，其研究在总体上呈现出“术多而学少”的特征，无怪乎有学者称当时的行政法学正处于“低谷”时期。[5]

然而，肇始于1993年的行政法理论基础问题的大讨论则从根本上改变了这一局面。正如罗豪才教授在谈及这一问题研究的最初起因时所言：“十多年来，很多学者从不同角度、不同层面对行政法学的一些理论与实践问题，诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等，进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是，行政法最基本的理论问题，即‘行政法的本质是什么’问题，一直没有得到深入的研究和圆满的回答，以致行政法缺乏‘龙头理论’，未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说，探索科学、合理的基础理论是十分必需的。它可以指导我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本概念和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”[6]如果我们不带任何偏见地审视学界十年来对行政法理论基础问题的不懈探索，就会发现这一研究过程其实也是行政法学人不断反思、不断超越和关怀理论、倡导争鸣的过程。各种学说的提出、交锋、论证、修正以及对行政法基本范畴的提炼和理论体系构筑的尝试都大大提升了中国行政法学整体的研究水准，从而使得行政法学逐渐摆脱了边缘化的地位。具体而言，行政法理论基础研究的主要贡献至少体现在以下三个方面：

（一）确立了行政法学的基本范畴

诚如著名法理学者张文显教授所言：“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。……如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不清，就不能引发共识，各门科学就无法正常地、有效地沟通、对话、合作。”[7]如果说我国的行政法学过去缺乏范畴或范畴不全的话，那么在经历了行政法理论基础的激烈争论之后，本学科的一些核心范畴（包括行政、行政权、行政法关系、行政主体、行政相对人、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、司法审查等）基本上已经定型。以罗豪才教授主编的《行政法学》（新编本）为代表，我国行政法学中的一系列基本概念得以确立下来，它们包括：行政法关系、行政合法性、行政合理性、行政应急性、行政主体、行政相对方、被授权的组织、公务员、行政行为、抽象行政行为、具体行政行为、行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政指导、行政程序、行政违法、行政责任、行政赔偿、行政复议、司法审查等近三十个。[8]虽然学界在某些概念的内涵上理解尚不一致，但对这些核心范畴和基本概念本身的存在则并无异议。这就为中国行政法学理论的进一步发展乃至走向成熟奠定了重要基础。

（二）更新了行政法学的理论体系

行政法理论基础的一项重要使命或功能就是为构建行政法学的理论体系提供立足点。这一点已经成为学者们的基本共识。综观各种有关行政法理论基础的学说，几乎都宣称以该论为起点能够构建起“科学”的行政法学理论体系。虽然很多学者并未就此进行更为具体的阐发，但以下三种具有较大影响的学说却在构筑行政法学的理论体系方面进行了十分有益的尝试：

一是平衡论。平衡论者以“行政权力-公民权利”的关系为核心，重新建立了行政法学的理论体系。他们认为，传统的学科体系应当有所改进，不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。如罗豪才教授在二十世纪九十年代中期主编的两本具有较大影响的行政法学教材即以对行政法的调整对象以及行政法律规范和原则的分析为基础，将行政法学的基本概念、基本知识和基本原理分为三个部分：第一部分为“绪论”，重点阐述了行政法的基本概念、基本法律关系和基本原则；第二部分是“行政主体和行政行为”，集中阐述了关于行政权的组织和运行原则，即调整行政关系的原则和规范；第三部分是“监督行政行为”，着重阐述了关于监督行政的原则和规范，即调整监督行政关系的原则和规范，在体系上具有较为严密的逻辑性。而且，平衡论者还特别指出，在讨论行政法时，应当始终把握住行政法律关系和监督行政法律关系的核心，并对之极力加以具体阐述。他们甚至认为，行政法学就是研究行政法主体的权利、义务的科学。抓住行政法律关系和监督行政法律关系这一核心就能把握行政法的本质，保证学科发独立性和特殊性。[9]

二是控权论。控权论者主张以行政权为核心来构筑行政法学的理论体系。他们认为，行政法作为一门理论学科，应当有一定的侧重点或核心为主线去构筑学科体系，而不是对行政法规范的归纳、分类和解释。由于行政法的主要任务在于规范行政活动过程中的行政权与公民、组织的权利、行政权与其他国家权力的关系，因而应当以此为核心去建立行政法学理论体系。如王连昌教授主编的《行政法学》即是这一模式的典型代表，该书以规范行政权为主线，将行政法学理论体系划分为“绪论”、“行政主体”、“行政行为”及“监督行政与行政救济”等四部分。[10]此外，综合控权论的倡导者孙笑侠教授也提出，公权力与私权利的关系是行政法的核心问题，正是这两者的关系要求法律必须对公权力实行控制。为此，应当以行政权力、行政行为和行政责任三者为现代行政法结构的要素，构成行政法“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”、“行政责任-行政救济”的制度和理论体系。[11]

三是公共利益本位论。公共利益本位论者认为行政法就是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的基本部门法，公共利益对个人利益而言的主导地位理论决定了行政法学除了研究行政法的基础理论之外，在具体理论上应以公共利益为主线，主要研究行政主体、行政行为和行政救济三大基本内容。行政主体即公共利益的代表者，包括代表公共利益并对公共利益进行维护和分配的行政机关和其他组织；行政行为即行政主体为维护和分配公共利益的活动；行政救济即审查行政主体的行政行为是否真正符合公共利益，并予以相应补救的制度。[12]

由此可见，伴随着行政法理论基础问题讨论的日渐深入，具有中国特色的行政法学理论体系也逐渐成型。尽管学者们所持的理论基础还不一致，有的还比较抽象，有的甚至还缺乏深入论证或没有展开，但以“主体-行为-救济”为主线的行政法学理论体系已经得到了学界的广泛认同，行政法学也因此而成为一门独立的法学学科。毋庸置疑，这为行政法学的理论研究、知识普及以及参与学科对话创造了一个良好的平台。

（三）开启了对行政法的哲学思考

从理论上看，部门法学的研究一般包括应用研究、规范研究、原理研究和哲学研究等四个不同的层次。行政法学作为一门年轻的学科，在前三个层次的研究上已经取得了一定的成就，但对行政法哲学的思考却相当薄弱。也正因为行政法学缺乏深厚的理论根基，所以直接导致了整个行政法学界很难为社会的知识增量做出应有的贡献，其边缘化的地位日益突出。然而，实践已经多次证明：任何一门法学学科只有走向法哲学才能真正成熟。作为更多地体现人类主观意志和生活经验的法学，行政法更需要高层次的哲学思考。诚如罗豪才教授所言：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成，更有助于建构与完善行政法律制度体系，从而使得行政法更富有实效地调整行政关系与监督行政关系、最大限度地满足经济发展与社会进步的需要。正因为如此，我们甚至可以断称：特定时期占主导地位的行政法哲学理论主张，在很大程度上直接影响着一国行政法学的研究方向与行政法制的完善程度。有鉴如此，对行政法作系统的哲学反思与重构，是各国行政法学都必须关注的重要课题。”[13]

简而言之，行政法哲学就是对行政法之一般问题及行政法现象的哲理思辨，其基本内容包括本体论、价值论、方法论和实践论等四个部分。[14]按照这一标准审视行政法理论基础的讨论，不难发现，一股哲理思辨之风正在行政法学界悄然兴起。学者们在从事行政法学研究的过程中已经不再拘泥于对行政法规范进行简单的解释或专注于对策性探讨，相反地，他们已经自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。尤其是在平衡论的建构过程中，这一点表现的更为明显。无论平衡论本身科学与否、正确与否，但这种思考却反映了我国行政法学已经冲破了传统的规范分析并向哲理思辨阶段迈进。毫无疑问，这是行政法学人反思精神的重要体现，它预示着中国的行政法学即将迎来一个重大的转折时期。回顾十年来有关行政法理论基础问题的讨论，我们认为，以下五部著作堪称对行政法进行哲学思考的代表之作：

一是孙笑侠教授的《法律对行政的控制-现代行政法的法理阐释》。著者在该书自序部分曾自谦并没有什么“新鲜的创造”，只是“对现代行政法的控权方式做出归纳和解释，最多也只是对未来的控权趋势做出预测”，然而，仔细研读该书，读者就不难发现，这部著作实际上深深地浸润了著者的人文关怀精神和对中国社会现实的忧患意识，著者对行政法综合控权观念的深入阐发、对控权观念下的行政法功能定位、基本模式及制度结构的具体论述无不饱含着哲理思辨的色彩，是一部典型的行政法哲学著作。

二是沈岿博士的《平衡论：一种行政法认知模式》。[15]该书的重要贡献之一是大胆提出了“行政法认知模式”这一核心范畴，认为其是指以一定的方法和假定为前提，通过对行政法现象和本质的观察与思考而达成的关于行政法的具有内在逻辑的观念或理论体系。著者以这一范畴统领全书，认为控权论、管理论、平衡论分别是三种具有理想类型性质的认知模式，既客观评价了前两种认知模式的利弊，又围绕平衡论的研究方法、对现代行政法的认知以及对中国行政法治可能具有的规范意义做了深入论述。从这些研究来看，该书不愧为平衡论的首部集大成之作，同时也是处处闪耀着哲理思考的著作。

三是叶必丰教授的《行政法的人文精神》。该书的主要贡献之一在于初步建立了我国行政法哲学的理论体系，著者首先运用利益分析的方法揭示了行政法的社会基础，即一定层次的公共利益与个人利益关系，而这种关系又是以公共利益为本位的对立统一的矛盾运动体，它直接决定了行政法的内涵与外延、性质与特征、产生与发展，从而完成了对“什么是行政法”这一本体问题的回答；其次，著者运用公共利益本位论说明了行政法的价值目标在于通过个人利益服从公共利益的方式来消除二者之间的冲突，并指出当代行政法的精神是利益一致、服务与合作、信任与沟通，从而完成了对“行政法应该是什么”的追问。著者对行政法人文精神的关怀和对行政法进行哲学分析的倡导都是值得称道的。

四是宋功德博士的《行政法哲学》。[16]该书的最大贡献在于对行政法的价值演变、理性变迁、机制型构等行政法哲学问题做了全面、系统地回答，从而完成了整个行政法哲学体系的建构。著者对行政法哲学的探索并未排斥经验与现实的行政法律规范，相反地其关于行政法理性发展逻辑的结论却来自于对行政法律规范的理性反思。该书既有对管理法、控权法与平衡法理性程度的宏观揭示，又有对现代行政法整合视野中的制约机制与激励机制及其如何化解公平与效率、规则与原则、实体与程序、纠纷解决与创制规则之间矛盾的微观解析，从而实现了对行政法理性的整体认知。显然，该书的问世显示了中国行政法学界对行政法哲学研究的水准。

五是张树义教授的《中国社会结构变迁的法学透视-行政法学背景分析》。[17]该书的最大贡献在于倡导一种打破学科界限的跨学科研究进路，著者痛陈理论研究远离生活实际的危险，极力主张在改革的背景中寻求中国行政法学研究新的起点，并以现实社会公民权利与政府权力的调整、市场与政府边界的划分、国家与社会二元结构的分离这一“世纪性结构变迁”作为研究一切行政法问题的立足点。著者指出，中国行政法的产生和发展，都必须放到改革这个大环境中去考察。改革、以及改革所带来的社会结构变迁，才是中国行政法发展的原因和动力。只有置于改革和社会结构变迁的大背景下，我们才能更好地理解中国行政法的过去和现在，才能更好地把握中国行政法的未来发展趋势。如果说此前的几部有关行政法理论基础研究的著作更多地表现为一种理论性哲学思辨的话，那么张树义教授的这部著作堪称行政法实践哲学的典范。联系到我国当前的行政法学研究多停留于行政法学本身、停留于行政法框架内的技术性论证，而少有将行政法学置于整个社会背景下进行分析的现状，我们不能不认真地审视该书对中国行政法学今后的发展所具有的重要意义。

由此可见，与其说行政法理论基础的讨论解决了行政法的本质、目标、作用或范围问题，毋宁说它带来了研究范式的更新、开启了正常的学术争鸣。从关注于行政法制实践中的一般性问题到对行政法的根本性问题进行哲学思考，从自说自话到相互商榷，在这些可喜的变化中，中国的行政法学逐渐走出了困境，其整体的研究水准已经大大提升。如果说十年前行政法学尚不能为世人所普遍认可的话，那么今日的行政法学在历经理论基础的大讨论之后已经日显成熟，其现实解释力、影响力都明显增强，行政法学作为一门独立学科的地位正为越来越多的人们所认同。从这个意义上来说，继续将行政法理论基础的讨论引向深入无疑是十分必要的。

三、行政法理论基础未来讨论之注意事项

正如上文所言，行政法理论基础的讨论已经对行政法学传统研究范式的转换起到了“催化剂”的作用，因而学界有理由对此进行更为深入的研究和争鸣。如果说以往的研究大多属于“大胆假设”的话，那么接下来的更为艰巨的任务就是“小心求证”。也许各种观点之间暂时还无法统一甚至很长时间内都难以达成共识，但为了使行政法理论基础问题得以正常、有序地进行下去，一些基本的研究规则还是需要提倡并予以遵守的。在我们看来，未来的讨论需要注意以下三个方面的事项：

（一）建立最低限度的理论共识

从某种意义上说，学术的历史就是现象的概念化和概念的规范化的历史。作为人类思维的基本单位-概念在学术研究和学术对话中具有重要的作用，如果研究者不在同一层面或同一意义上使用概念，学术沟通与对话就无法开展。同样地，如果概念本身不严谨、不规范，那么理论的大厦也难以牢靠。令人遗憾的是，概念的不统一、用语的混乱一直伴随着我国行政法学研究的始终，也困扰着行政法学理论的发展，行政法理论基础的研究亦未能幸免。例如，与行政法“理论基础”相并列使用的名词就有“基本理念”、“基础理论”、“基本观念”、“核心理念”等多种表述。即使是同样以“行政法理论基础”作为研究的主题，不同的学者在其内涵的表述和确立标准的把握上也不尽一致，有的立足于行政法的本质、有的则以行政法的功能为标准，还有的甚至以行政法的作用、范围等为标准。如此以来，不同的学者就无法对行政法理论基础展开真正的交流与对话，这也正是行政法理论基础已有的研究为世诟病之所在。有鉴于此，学界在今后的研究中应当首先就行政法理论基础这一基本范畴达成共识，并在进一步研究的基础上尽可能统一理论基础的确立标准，从而创造出学术对话的良好平台。

我们认为，对行政法理论基础范畴的界定首先要从其在整个行政法体系中的地位入手。一言以蔽之，理论基础既是行政法基础理论的核心，也是行政法学体系建构的逻辑起点。换句话说，行政法理论基础是一国行政法学术及制度实践的最根本的理论支柱。就其存在价值或所负使命而言，行政法理论基础至少具有以下四项功能：一是指导功能，即理论基础能够对现实世界的行政法制度与学理进行评价，从而科学地指导一国行政法的制度建设与理论体系的建构，尽量减少其盲目性，促使其沿着合乎行政法基本规律的方向和朝着既定的理想目标健康发展。二是整合功能，即理论基础必须如同一束红线一样，贯穿于行政法具体理论、规范与制度的始终，从而促使整个学科的知识体系趋于和谐、有序和统一。三是阐释功能，即理论基础能够对一国行政法的概念与范围、目标与手段、内容与形式等做出比较确当的阐释，从而建立起行政法学的理论体系。四是修复功能，即理论基础必须保持足够的开放性和兼容性，进而通过不断地自我修复满足时展及社会变迁的需求。

行政法理论基础的选择标准是什么呢？或者说，行政法理论基础的确立需要考虑哪些影响因素呢？对这一问题的不同回答，便形成了理论基础的不同学说。我们基本上同意学界提出的所谓“理论高度、理论广度、理论深度、理论密度（即指导力、涵盖力、渗透力及浓缩力）”标准。[18]也就是说，作为部门法的理论基础应当具有根本性和全面性特征。除此以外，我们认为，以下两个标准也是不容忽视的：

其一，本土特色。就时下的行政法理论基础研究而言，学者们大多有意或无意地存在着某种绝对化、单一化的偏好，即往往试图以一种学说或观点来诠释所有国家、所有历史时期行政法的发展模式。这种学术尝试的具体表现是，论者大多宣称某论是“（现代）行政法的理论基础”。很显然，此种研究路径忽略甚至漠视了各国行政法生存、演变的具体社会条件、历史背景、文化传统乃至民族心理，其结果必然导致研究结论的过于笼统以至失实。更重要的是，这种贪大求全、企图找出超越一切时空的“绝对真理”的研究使得行政法理论基础本应具有的上述现实功能大打折扣。正如苏力教授所言：“（中国学者）真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性。”[19]同样地，在研究行政法的理论基础问题时，学者们也应当立足于中国经济改革、政治改革以及行政改革的实际，在借鉴国外行政法诸种模式优点的基础上，针对中国行政法发展的具体情境，努力寻求适合中国本土特色的行政法理论基础。

其二，理念。行政法与宪法同为公法的重要组成部分，二者之间的关系十分密切，行政法必须最大限度地表达的基本理念。因此，对行政法理论基础的探讨同样需要自觉地溶入现代的基本理念。虽然学者们对“”一语的诠释各有差异，但对的最低标准-限制公共权力、保护公民自由却是公认的。在探求我国行政法的理论基础时，也应当坚持这一基本标准。否则，一旦脱离了理念的指引，行政法理论基础的讨论对行政法及宪法的发展都将难有作为。

（二）在坚持学术宽容的前提下展开真诚地学术对话

任何一项学术研究活动都是一个不断地假设、求证、反驳和修正的过程。在这一过程中，学术批判与回应是不可或缺的，因为思想只有在不断地交锋中才能得到升华。同样地，行政法理论基础模式的选择也是一个相互切磋、取长补短的过程。然而，学术对话尤其是学术批判必须坚持公认的规则，如全面理解彼方观点、避免武断、误解甚至曲解等。综观以往的研究，不少论者在抛出自己的观点之前总是习惯于对其他学说进行一番批评，有的甚至不经周密分析论证就断言其论是最科学的理论基础或是最适宜的理论基础，而别的理论都是不正确的。其实，有关行政法理论基础的很多学说虽然名称不同，但细究起来却没有多少本质上的区别，往往只是看问题的角度有所差异而已。还有的论者不注意彼方学说的修正与发展，总是将矛头指向其立论之初的某些不足或“硬伤”而大加批判，这在当下对平衡论的批评中表现的尤为突出。事实上，在过去的十年间，平衡论者一直都在不断地修正其立论之初的一些提法和假设。很显然，这种不顾事实的争鸣就缺乏应有的宽容和诚实精神，其批判本身也因为无的放矢而难以令人信服。

从逻辑上看，行政法理论基础是对“行政法应当是什么”的价值判断，属于一个典型的规范命题，具有浓厚的主观色彩。因此，行政法理论基础可以甚至应当说是多元的，任何“非此即彼”的判断都是不科学的。道理很简单，任何人都不可能宣布自己就一定掌握了某种绝对真理。诚如沈岿博士所言：“‘平衡论’也是一个开放的认知模式，它已经并将继续汲取其他认知模式的合理内核，以求发展和更加完善。……目的不在于确立一个理论的最高权威以取代所有其他的认知模式，而是尽可能地提供一种比较完善的认知模式，为行政法的发展提供一种可选择的方案。”[20]因此，在今后有关行政法理论基础的研究中，应当提倡各种学说之间互相借鉴，在真诚对话中共同谋求发展，直至达成共识，从而形成有中国特色的行政法理论基础，进而参与更高层次的国际行政法学对话。

（三）加强对诸论实证基础的研究

行政法理论基础尽管是一个规范性命题，但它如果缺少实证支持也很难对现实的行政法世界产生多大影响。因此，任何一种理论只有在付诸实践的过程中才能展示出其内在的旺盛生命力，否则，不关心实践、不具有可操作性的理论终究只能沦为清谈。在这方面，包括已经在学界占据举足轻重地位的平衡论在内的几乎所有的有关行政法理论基础的学说都面临着同样的挑战。或许应然性的命题可以在远离实践的抽象思维层面上无限推演直至达到逻辑上的自洽，但能否发展出与之相对应的实证基础却是检验行政法理论基础学说现实功效的标尺。如果某种学说仅仅满足于应然性建构却不主动地寻求其实然性基础，那么这种行政法的理论基础就只能是一种不切实际的“空头”理论、“无用”理论-好看但不中用。例如，行政法应当是平衡的，但进一步的追问是“行政法在实践中是不是平衡的”、“行政法究竟能不能平衡”；又如，行政法应当是以公共利益为本位的，但问题是“行政法在实践中是不是以公共利益为本位的”，或者说“行政法到底能不能以公共利益为本位”。很显然，能否对这些问题进行自觉、认真且富有说服力的回答将是诸论所面对的共同难题。因此，在今后有关行政法理论基础的研究中，从规范命题走向实证基础、从理论建构走向制度安排应当是诸论共同的努力方向。如果这一问题解决的很好，那么行政法理论基础的研究价值和现实意义将会进一步凸显，其魅力也会为更多的人们所领略，行政法学将因为贡献出更多的知识增量而为其他学科所广泛认同。

四、“政府法治论”-行政法理论基础的再认识

早在上个世纪八十年代末期，本文作者之一杨海坤教授就撰文探讨了我国行政法学的理论基础问题。当时，他认为：“我国行政法学的理论基础可以概括为：政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化这五个方面，并由这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为我国行政法学的理论基石。”后来，他又在其著作中对这一观点进行了深入阐发。[21]伴随着行政法理论基础研究的兴起，这一观点在20世纪90年代中期有所修正和发展，论者认为，政府法治是实现法治国家的核心，并把政府与人民的关系切换为政府与法律（法律是人民意志和利益的体现）的关系，提出政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律办事、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等这五个方面组成了内容丰富的“政府法治论”。几年来，这一观点虽未得到更为细致的论证，但迄今为止我们依然坚持这一看法。下面，我们将就政府法治论的一些主要问题再做几点说明：

（一）政府法治论的立论基础

在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来的。“政府”既是行政权力的载体，也是行政权力的运用者和责任的承担者，更是社会公共利益的维护者和代表者，因此，它是研究行政法理论基础问题的重要切入点。政府法治论在立论上也是源于对这一设问的回答。那么，政府法治论的主要思想是在什么样的观念预设基础上得出的呢？这就必须对政府法治论立论基础的诸多维度进行必要的说明。

1.人性基础。对人性的基本假设往往是一项法律制度安排或一种法律观念建立的前提。例如，“绝对权力绝对腐败”作为西方传统控权论的基本观念实际上就是以性恶论为预设前提的。在政府法治论的视野中，人类社会需要政府、需要行政权力是绝对的，而人类社会对政府、对行政权力的约束与规范也是绝对的。其人性预设既非绝对的恶也非绝对的善，而是善恶兼具。政府法治论相信人性有善的、能动的一面，因而主张通过一系列的制度安排和机制设置引导、激励政府从善；同时，政府法治论也相信人性存在着固有的缺陷，因而主张通过有效的制度设计来抑制政府作恶。可见，政府法治论对人性的预设是全面的，其主要思想正是倡导政府抑恶扬善。

2.法理基础。“需要一个什么样的政府”在法理层面上就是要回答权利与权力之间的关系。在政府法治论的视野中，权利相对于权力而言具有本位的特征，具体包括三点内容：其一，权力必须以权利为基础，即公民权利是源，国家权力是流，所有的权力都是由公民权利派生出来的，所以政府的行政权力只能来源于人民的授予。其二，权力必须以维护权利作为其存在的目的，即权力存在的惟一正当性就是全力保障公民的权利，所以政府的行政权力必须用来为人民服务。其三，权力的行使必须以权利为边界，即权力的运用以不侵犯公民的权利为最低限度，所以政府的行政权力必须严格依法行使，一旦逾越既定边界侵犯公民权利就必须承担责任。通过这三种关系的层层推演，权利与权力之间大体上能够达致平等化的状态。

3.基础。虽然迄今为止人们对内涵的理解依然莫衷一是，但的核心精神-制约公共权力、保障公民权利却已经成为人们的共识。政府法治论的核心思想也是建立在对精神的深刻理解和运用之上的。对公共权力的制约集中体现在权力的来源、行使及事后责任的承担上；而对公民权利的保障除了体现在规范行政权力上以外，还集中表现在激发行政权力的积极、能动运用上。以民主型政府、有限型政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府为内容的政府法治论不仅关注政府不应当做什么，而且还关注政府应当做什么，甚至还关注于政府必须做什么。可见，政府法治论是对精神的极好注解，以政府法治论为指导的行政法制度建设必然会大大推进中国的实施。

（二）政府法治论的主要思想

政府法治论将政府的活动视为一个完整的过程，并在每一个具体环节分别提出了不同的法律要求，从而使政府的权力处于全方位的法律监控之下，符合行政法理论基础整体性、全面性特点。

1.民主型政府。民主型政府意味着政府权力的合法性与正当性，是对政府权力来源的阐述。民主型政府是宪法“人民”理念的忠实体现：权力和属于国家权力之一的行政权，都是人民为了一定的目的而从基本人权中派生出来的一种权力。因此，行政权只可能来源于人民以法律为形式的授予。除此以外，任何所谓的行政权力都不具备合法性基础。民主型政府是政府法治论的第一要素，离开了法律的授权，行政法治的其他问题都无从谈起。

2.有限型政府。有限型政府意味着政府权力的行使边界，是对政府权力实际运行的阐述。人性的固有弱点和权力的自我扩张性使得权力的滥用成为人类社会所面临的普遍问题。而行政权力发生作用的广度和强度又是其他国家权力所无法企及的，原因在于，“行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介，其放射都要扩大一定的范围；而各级权力行使者又常常产生扩大权力的本能冲动，这就使行政权力具有一种无限延伸的动力。”[22]因此，当法律授予政府权力以后，还必须对其实施必要的限制。否则，行政权力的膨胀必然导致其违背法律授权的初衷而危害人民。有限型政府体现了法治国家“法律高于行政”的基本理念，是政府法治论的关键环节。缺乏法律控制的行政权力如同脱缰的野马一样横冲直撞，法治也终将荡然无存。

3.治理型政府。治理型政府意味着政府权力的使命，是对政府现实功能的阐述。法律之下的政府绝不仅仅是一个消极无为的政府，相反地，现代社会公共事务的复杂性和民众利益需求的多样性都决定了政府必须在法律的范围内积极地有所作为。然而，作为一个有限政府，有所作为又不能简单地等同于无所不能，因为无所不能的政府只能是一个统治型的政府。现代行政法治需要的是一个崇尚服务理念并戮力践行的政府，“最好服务、最高效率”应当成为治理型政府的目标。倡导政府积极施政直至走向善治是政府法治论的一大特点，它适应了全球范围内正在兴起的公共行政改革的需要，体现了行政法理论基础所应当具备的开放性与前瞻性。

4.责任型政府。责任型政府意味着政府对权力行使的后果负责，是对政府权力运用结果的阐述。现代民主政治是典型的责任政治，有权力必有责任几成定律。权力与责任如影随形，权利与救济相伴而生-这是法治国家的真实图景，也是民主与专制的分水领。既然政府是依据法律的授权而行使国家权力，那么这同时也就意味着政府必须忠诚地履行法律所赋予的职责，维护人民的利益和社会的公共秩序。责任型政府是政府法治论的落脚点，也是检验“在民”的标尺。离开责任的承担，政府的行政权力就会变得肆无忌惮，法治亦难以为继。

5.平权型政府。平权型政府意味着政府与公民关系的重新定位，是对政府终极目标的阐述。平权型政府表明政府所孜孜奋斗的目标是实现其与公民关系的最大和谐，具体表现为公共利益与个人利益之间由紧张对峙走向良性互动，政府与公民之间由猜疑对抗走向信任合作。既然我们的政府是人民的政府，那么它就应当不断地改变自身的行为方式，尤其是注意增加非权力手段及富有弹性的管理手段的使用比例，通过提高服务质量、吸收人民参与、加强与人民沟通来赢得人民的尊重和信赖。如此以来，政府才能取信于民，进而得到人民的拥护与合作。因此，平权型政府是政府法治论的终点，它反映了现代行政法的根本价值在于实现政府与公民关系的平等化，而行政法一切制度安排和机制设置的出发点也正在于此。

政府法治论正是通过以上五个方面的内容系统地回答了“需要一个什么样的政府”的追问，从而全面地揭示了现代社会政府与人民之间的关系。同时，政府法治论通过动态地考察行政与法的关系，完整地阐释了行政活动中行政权的授予、运用、控制、使命、责任及发展趋势等一系列重要环节，从而为建立科学的行政法学理论体系创造了基本条件。

（三）政府法治论的实证基础

我们之所以坚持要以政府法治论作为我国行政法的理论基础，其中的一个主要原因就是这一观点贴近于中国的现实生活，比较符合当下中国的国情，能够对中国行政法的制度建设起到应有的指导作用。

1.我国加入世界贸易组织已逾两年，对外开放进入了一个全新的阶段，中国已经在更大的范围和更深的程度上参与国际合作与竞争。当下中国社会的普遍共识是：世界贸易组织规则的主要约束对象是中国各级政府，规范政府行为将是中国入世后必须坚持的最大持久战。两年来，按照WTO规则的要求，中国政府进行了大幅度的行政改革，诸如清理中央政府的法规、地方政府及各部委的规章以及各类行政规范性文件，削减行政审批项目，实行行政公共信息公开，等等。凡此种种，无不表明：将政府的权力纳入法治的轨道，过去是、现在是、将来仍然是我国行政法的根本旨趣所在。而入世将促使中国政府更快地转变为高度民主的法治政府。因此，政府法治论能够适应入世的需要。

2.从中国的历史及现实国情来看，行政权高度膨胀、行败日趋严重一直都是世人关注的焦点，严格控制行政权的行使、严厉打击行败已经成为社会的强势话语。然而，对于处在社会急速转型时期的中国而言，任何情绪化甚至极度非理性化的言行都是不适当的。道理很简单，中国的市场经济体制和法治建设道路都有赖于政府的推动，尽管政府本身就是首当其冲的改革对象。也许这正是中国走向现代化之路所面临的两难。可见，中国社会所急迫需要的绝不是一个消极无能的政府，相反地，一个框架下的有能的政府、积极有为的政府则是社会所更加期待的。政府法治论通过对政府权力来源及运行的合法性、正当性追问，突出了政府在法律之下的根本政治理念，从而为“政府再造”奠定了良好的基础。

3.政府法治论与时下居国家意识形态主导地位的“三个代表”重要思想是相吻合的。我们的政府既然是由民意代表机关产生并由纳税人所贡献的财富供养的，那么作为人民的政府理所当然应忠实地代表人民的利益、为人民服务，自觉地做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。这种要求体现在行政法上就是政府应当不断地转变职能，弱化强权力手段的使用，尽量多采取一些柔性的管理方式。而政府法治论通过对形式法治与实质法治、消极法治与积极法治的灵活阐释保持了其内在的固有张力，因而能够顺应行政合同、行政指导、行政救助等新型行政方式大量涌现的需要。

（四）政府法治论的努力方向

毋庸置疑，作为一种学术观点，政府法治论尚处在提出和初步论证阶段，与比较成熟的平衡论、控权论、公共利益本位论相比还有很大距离。很显然，要想使政府法治论发展成为一种有更大影响力的学说，还需要不断地进行补充、修正和更新。在这一过程中，充足的时间和人力都是不可或缺的。我们认为，在今后的研究中，政府法治论者需要着重在以下几个方面进行努力：（1）深入研究并吸收其他学说的思想精华，进一步提炼自身的理论内涵和方法论，营造自身的理论特色；（2）全面建构政府法治论的思想体系，并以此为视角对行政法的一系列问题做出明确回答；（3）努力走向实证，夯实政府法治论的实证基础。如果这些问题都能够得到比较圆满地解决，那么我们就有理由相信，政府法治论也将成为一种较为成熟的学说。

（作者单位：苏州大学法学院）

章志远，苏州大学法学院讲师、法学博士。

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[1]该文载《中国法学》1993年第1期。

[2]参见郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社科版）1999年第6期。

[3]参见詹福满：《当代中国行政法问题研究》，中国方正出版社2001年版，第25页以下。

[4]杨解君教授早在1996年就曾尖锐地指出了行政法理论基础研究中的诸多欠缺，如有浅述而无深论、观点虽多却少争辩与反驳、理论思考过于简单和绝对化等。参见其著：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第3期。现在看来，这些问题都还不同程度地存在于学者们的研究之中。

[5]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第9页。

[6]罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，“关于现代行政法理论基础的研究”（代序），第1页。

[7]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第1页。

[8]参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，“目录”。

[9]参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第46—47页；罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第48—50页。

[10]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第22页。

[11]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第46、149页。

[12]叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第80页以下。

[13]罗豪才教授为宋功德《行政法哲学》一书所做的序言，第3页。

[14]参见周佑勇：《关于行政法的哲学思考》，载《现代法学》2000年第3期。

[15]该书由北京大学出版社于1999年出版。

[16]该书由法律出版社于2000年出版。

[17]该书由中国政法大学出版社于2002年出版。

[18]前引孙笑侠书，第35页。

[19]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”。

[20]前引沈岿书，第6页。最高人民法院副院长江必新先生也认为，没有一成不变、放之四海而皆准、通贯古今而不易的行政法理论基础。实践是发展的，理论体系应当是开放的；实践是丰富多彩的，而理论也应该是多元的。特别是中国正处在一个改革和转型时期，实存的行政法律规范本身比较复杂，其理论基础很难用一、两个模式加以概括。参见江必新等：《关于行政法的理论基础的对话》，载夏勇编：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第369页以下。

法律行政论文范文第14篇

【关键词】政府救市；行政私法行为；政府补贴；性质识别

【正文】

一、引言：国际金融危机背景下各地政府救市行为引发的思考在经济全球化影响下，全球金融危机已经席卷了我国房地产、金融、汽车等许多行业。自2008年下半年以来，我国各地楼市出现了市场低迷不振的情况。面对这种形势，西安、重庆、长沙、南京、杭州、上海等许多城市出台了保持当地房地产市场健康发展的政策（简称“救市”），采取了包括财政补贴、降低交易税费、增加住房公积金贷款最高额度等一系列政策和行为。虽然这些措施和行为引起了广大公众的议论，形成了救与不救两大阵营，正反两方都似乎都有充足的理由，但是问题的关键不在于救与不救，而在于救市措施如何出台，救济应该救谁，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行为背后的动机和原因，那么我们也许不会轻易地在观点上走向极端，正如我们所看到的那样，几乎各国政府为应对这场突如其来的金融危机都没有坐以待毙，而是有所作为。目前，我国房地产交易量上升，楼市有反弹回暖的迹象，[2]也从一个侧面说明之前政府采取的财政补贴等措施已初显成效，尽管这些措施的采用还有待完善。

在各地政府纷纷为实施政府救济措施而作出的行为中，有一类行为特别值得人们关注，即财政补贴行为，具体可以分为：一是财政补贴。比如，西安市政府对客户购房款给予一定比例的财政补贴，分1.5%、1%、0.5％三个等级；成都市政府针对购房者购房实施财政补贴等等。二是公积金贷款。如在上海，政府为应对危机，针对购房者上调补充住房公积金贷款的最高额度，符合条件的家庭最高可贷60万元。从法学的角度看，这些财政补贴（又可称之为亏损性补贴行为）以及公积金贷款（即政府贷款）行为都可以归属到政府补贴之中[3]。而政府补贴，是指行政机关或者法律、法规授权的组织为了实现特定的公共利益目的，给私人主体发放财政资助的行为，从实质上说属于行政私法行为。所谓行政私法行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织利用私法形式以直接实现行政法目的或者任务、兼具公法私法双重性质的新型行为。行政私法行为的主体为行政机关或法律、法规授权的组织和私人主体，目的是兼顾实现行政法上的目的或任务和私人利益，形式上是与私法行为相似。笔者认为，行政私法行为一般适用于给付行政领域，在日常行政中较为常见，而如今政府机关已将之用于应对金融危机，说明此类行为在危机时刻同样能够发挥作用。但是，源自德国、扩展于日本和我国台湾地区的行政私法行为及其理论，并没有得到我国大陆学者的应有关注。作为一类特殊的法律行为，行政私法行为的法律性质、法律适用、法律约束等问题也值得讨论，而实践中行政机关或法律、法规授权的组织采用此类行为时并没有把握其特殊性，是导致公众误解和非议的深层原因，所以从这个意义上说，我们更应该关注探讨此类行为的特殊法律性质问题。

二、研究政府补贴等行政私法行为性质的重要意义作为行政私法行为的重要组成部分的政府补贴行为，是以给予补贴受领人一定金钱补助的私法手段直接实现补贴目的的行为。这类行为与传统的民事行为、行政行为都存在明显的界限，具有独特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性质，对于行政法理论的发展和行政实践的深入都具有重要的意义。

首先，有利于立法机关树立正确的立法理念。我国从法律渊源上说属于大陆法系国家，公法、私法划分明显，相应地有关立法机关在立法时往往会首先考虑立法条文和规则的部门法属性。然而当今行政法出现了公私合作的理念，构建公私合作行政法也许成为将来发展的必然趋势。而行政私法行为是公私合作理念在行政法的深刻体现和动态表现，为此我们的立法机关或部门首先树立公私合作的新理念，要从总体上把握行政法，将行政私法行为归于行政法的规制之下，制定行政法规范时尽可能兼顾公法和私法的精神和价值取向，并用公法、私法的调整方法，确定行政法的法律规则时，应综合考虑运用公法和私法。

其次，有利于行政机关合理使用这类行为。政府机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为并非没有限制，而应该遵循特定的条件约束，目前各地政府的此类行为之所以受到质疑，其中一个重要原因是行政机关没有把握这类行为的特殊性质。由于这类行为具有特殊的法律性质，这就决定了它必须遵守特定的条件限制，其中最重要的是目的条件和主体条件的限制。目的条件要求政府部门采用的这些行为必须真正出于促进经济健康稳定发展，而不是为了部门利益或者开发商利益；主体要件要求政府机关在选择补贴的私人主体时应该考虑真正需要购房的中低收入人群，而不是开发商或者受开发商指使的“房托”等。此外，由于财政补贴、提高公积金贷款额度等行为涉及到公共财政的重大问题，需要经过人大的审议，要受到宪法的制约比如公民平等权、社会保障权等的约束。只有真正考虑这些条件和性质，政府部门采用的行政私法行为才能得到广大公众的拥护。

再次，有利于司法机关正确适用法律和确定救济路径。虽然我们国家的法院没有建立行政法院，但是实际上内部存在类似的分工，司法机关在审判有关行为争议时常常涉及到对行为性质的断定。一般而言，如果把行政私法行为界定为私法行为，那么此类行为一般适用私法；如果把行政私法行为定性为公法行为，那么它一般适用公法；如果把它定性为兼具公法、私法双重性质的行为，那么它应同时适用公法和私法。但是实际上行政私法行为性质与法律适用并非完全一一对应关系，这就更增加了此类行为法律适用的复杂性。同样，这类行为的性质如何界定，也在很大程度上决定了争议发生时当事人选择法律救济的路径，决定了由哪个法庭进行受理和裁判。

最后，有利于促进行政行为理论甚至行政法学的深入研究。在传统观念中，行政行为只是公权力行为，并没有像台湾学者那样把行政分为高权行政（公权力行政）和国库行政（私经济行政），而又把后者原则上分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。[4]所以，在行政法领域引入行政私法行为这一概念，有助于革新人们对传统行政行为的认识，认识到行政行为不仅包括传统意义上的权力行为，而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。另外，行政私法行为等行政手段的私法化及其法律性质的公私法融合，预示了行政法私法化的发展趋势，有助于重新定位行政法的学科性质，以建构符合实践需要的现代行政法学学科体系。

三、性质定位：行政私法行为应兼具行政法、私法的双重性质行政私法行为到底是一类什么性质的行为呢？行政行为，私法行为，抑或其他行为？当然这些问题本身就预设了一个理论前提：公法和私法的划分或者至少承认公私法的存在。而如今，公法和私法之间不断渗透和融合，出现了公法私法化和私法公法化的新趋势，在此新形势下如何判断这类行为的法律性质更具有意义。

（一）目前学界关于行政私法行为法律性质的主要观点关于行政私法行为性质的界定，由于该行为与传统公私法二元论的法观念相冲突，加上该行为本身的难以把握，国内外学者对此探讨之初便陷入众说纷纭之中，主要有3种学说：

1．私法行为我国台湾地区学者分别从法律关系（此类行为形成的关系为平等的私法关系[5]）、主体（行政机关立于私人相当的法律地位[6]）、法律根据（行为适用的是私法[7]）等区别标准的角度，论证了行政私法行为的私法性质。国内也有人从双方法律地位是否平等的视角分析了此类行为属于私法，认为判断一个行为属于行政行为还是民事行为，要取决于当事人的法律地位是否平等，他们之间是否存在法律上的从属关系，并且认为当事人一方的意思表示基于何种目的作出并不能影响行为的性质。而行政私法虽然以实现公行政为目的，但当事人地位平等，相互之间不存在从属关系，故行政私法行为应归人私法领域。[8]

2．公法行为大陆有学者认为，从行政私法的发展而言，它是行政机关自主选择的行为，就结果而言，是为实现公行政之任务，仅仅是手段上采取了与传统的强调高权力行为不同的私法而已，不能因此而否认其公法行为的特征。[9]台湾也有少数学者认为行政私法行为是行政活动的重要一环，属于公法性质的行政行为之一。此外，主张公法契约论的国内外学者也认为此类行为属公法性质。

3．公法、私法双重性质的行为。

在德国，根据“两阶段理论”，行政私法行为系公法阶段和私法阶段的结合体，具有公私混合法的双重性质。在我国，有学者认为，因为行政私法行为发动系基于行政上的目的和需要，这类行为的实质是借助私法的手段实现公法的任务，应遵守依法行政原则，遵循行政法的基本规定，行政主体不得任意实施私法行为，从这个意义上说，这类行为具有一般行政行为的特征；但另一方面，行政主体的这类行为又不能完全超越私法而直接适用公法，它应当接受私法规则的约束，因此它又具有私法行为的一般特征。因此，从私法的角度看，它是一种私法上的行政行为，有别于一般的民事行为，而从公法的角度看，它又是公法上的私法行为，有别于传统的公法行为。它实际上是界于公法行为与私法行为之间的一类行为，……这类行为同时带有公法行为与私法行为的双重性质。[10]后来有学者也从公法和私法的划分本身不可否认、传统的行政行为方式趋于多元化、公法与私法开始出现了相互融合的角度论证了行政私法行为是新形势下出现的一种兼具公法、私法双重属性的行为。[11]

以上学者们从不同角度对行政私法行为性质的不同界定，自然有利于我们开阔思路，进一步理解它的性质，但是，如果对此类行为定性不准，或者即使定性正确但学者立论的理由和论证不充分，那么就有可能造成理论的混乱和实践的困惑，因此厘清此类行为的性质便成为当务之急。

（二）行政私法行为应兼具公法、私法的双重性质1．法律行为判断的标准—主体说、目的说、内容说相结合的混合说一般而言，判断一个行为的性质，最关键的是要找到一个判断行为性质的理论标准。在这方面公私法判断的标准无疑对判断行政私法行为的性质具有借鉴意义，问题在于学界对于公私法判断的标准尚未达成一致。据台湾学者蔡志方统计，区别公私法的学说，包括利益说、目的说、主体说、权力说、意思说、社会说、应用说、统治关系说、法律关系说、生活关系说、性质说、效力说、统治主体说、归属说、行为说、三分说（法源区分说、立法目标区分说及责效方法区分说）、资格说、国家社会关系说、资格关系说等，一共19种。[12]应该说，各种学说都有其合理之处，同时又存在一定的缺陷，不能完全划分公法和私法，因而受到学界的广泛批评，即使是其中影响较大的主体说、目的说、意思说等也是如此。主体说认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，法律关系主体双方都是私人的为私法。[13]但是，反对者认为，此说虽可说明权利主体的法律关系，但不足以明确公法与私法全部的划分。目的说又称利益说，该学说认为，凡是以维护国家或社会公共利益为目的的法属于公法，而以维护私人利益为目的的法属于私法。[14]但这种划分可能过于笼统，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一种单纯的“公共利益”或者单纯的“私人利益”的法律。意思说认为，公法关系是权力者与服从者之间的关系，体现的是一种不平等的意思关系，而私法关系是对等主体之间的关系，体现的是一种平等的意思关系。但法律关系很难以平等和不平等来简单的划分，公法关系并非全都是服从关系，意思说的缺陷比以上两种似乎更加明显，难以为公法和私法的划分进行有力的解说。鉴于单一标准的缺陷，学界似乎越来越赞同将几种标准结合起来考虑公法与私法的划分，如主体说与意思说的结合等。法国学者沃林认为“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并且以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内，事实上，并非所有这些关系都由公法来调整，它仅调整公共结构在行使其命令权时的那些关系。”[15]对于混合说，目前似乎还没有反对的观点。笔者认为，采用何种学说并不是问题的根本，重要的是把握各种学说提出的分析思路，在此基础上或许可以为我们更好地划分公法私法和更深刻地认识具体行为的性质提供知识的支持。

就认识行政私法行为的性质而言，笔者更倾向于采用混合说，当然这里的混合说并不是前面所说的两要素混合说，而是三要素混合说，即兼用主体说、目的说、内容说。所谓主体说、目的说、内容说相结合的混合说，就是指判断具体行为的性质时，要考虑行为的主体是公法主体还是私法主体、行为的目的是公共利益还是私人利益、行为的内容是行政权利义务还是民事权利义务，只有同时考虑三个方面的因素，才可能较为准确地认识行为的具体性质。如果行为主体、目的、内容分别符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么此行为的性质为公法行为；反之，如果行为主体、目的、内容分别符合私法主体、私人利益、民事权利义务，那么此行为的性质为私法行为。如果行为主体、目的、内容只有一项或两项符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么这个行为仍为私法行为。如果一个行为，在主体上同时具有公法主体和私法主体身份，在目的上兼顾公共利益和私人利益，在内容上同时具有行政权利义务和民事权利义务，那么此行为的性质应该属于兼具公法和私法双重性质的行为。笔者认为，采用主体说、目的说、内容说相结合的混合说不仅可以较为清晰地划分公法与私法，而且可以从中看出行政私法行为的双重性质。比如在当前各地政府采取的行政补贴中，其主体同时包括政府机关或者法律法规授权的组织（如住房公积金中心）和私人主体（即购房者），目的是兼顾促进市场稳定健康发展的公共利益和实现购房者居有所居的私人利益等，内容同时具有行政权利义务（如南京市政府机关按照规定只补贴购房者房价的0.5％-1%，不能随意变动）和民事权利义务（如约定必须遵守等），因此可以说政府补贴行为是一种比较典型的行政私法行为。

2．行政私法行为双重性质的主要表征与传统的公法行为、私法行为相比，行政私法行为最大的特点是它结合了行政和民事的双重因素，具有“行政私法性”，是公法与私法相互交融的复合体。当然，行政私法行为的“行政私法性”（即行政性、私法性的双重性质）在不同种类的行为中，其主要原因和具体表现可能不尽相同。下面我分别从主体、目的、内容这三个角度具体考察一下行政私法行为双重性质的主要原因和具体表现。

(1)从主体上说，行政私法行为主体一方同时具有行政主体的身份和私法主体的地位。行政机关或法律、法规授权的组织作为公务的代表，在法律关系上与私人主体既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行为时，行政机关或法律、法规授权的组织不能把自己看作优越于私人主体的高高在上的“统治者”，而应把自己视为与私人主体处于对等地位的一般主体地位，遵循民事基本准则和规则，否则行政机关或法律、法规授权的组织借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之实，则行政私法行为无生存的空间。当然，行政私法行为双方当事人地位的平等，并不否定两者身份的差别，行政机关或法律、法规授权的组织在行政私法行为中仍保持行政主体的身份，一旦发现行政私法行为的履行将危及公共利益或有碍行政目的的实现时，作为公共利益的代表者—行政机关等组织将以公权主体身份出现，及时制止、制裁相应行为，使行为朝着正确的轨道运行。如在此次应对金融危机的政府补贴行为中，受补贴人应该是中低收人的购房人（当然这要根据各地情况进行科学界定），而不是高收人群体，也不是受开发商指使的房托，更不是政府机关本身利益或者开发商的利益，如果发生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府机关应该及时惩治行为人，使政府补贴的目的得以真正实现。而这种权力，显然不是一般的民事权利，而是一种典型的公法上的权力，只有法定或授权组织等公权主体才能行使。同时这也从另一个侧面说明，行政私法行为的对方主体不是所有的私人主体，只有根据公共利益的考量、符合特定条件的私人主体才能成为此类行为的主体。

(2）在目的上说，行政私法行为是为了实现公共利益和私人利益的双赢。从目的上说，行政私法行为首先是一种公益行为，行政机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为的主要目的是实现公共利益或提供公共服务。在公共利益与私人利益发生矛盾或者冲突的时，公益在行政私法行为中具有优先实现的价值。为确保行政目标的实现，法律法规还赋予行政机关或法律、法规授权的组织拥有单方面的处置权，可以基于行政职权和行政目的的需要，对是否行使行政特权、如何保证公共利益的实现具有裁判力，严然扮演着公共利益主要判断者的角色。如在应对金融危机时政府机关或法律、法规授权的组织采用政府补贴等行为的目的应该不是追求该机关或者组织本身的利益，或者与开发商坑瀣一气共享利润，更不是救高房价，仅仅维护开发商的一己之私，而应当真正基于公共利益的考虑和补贴的目的—比如促进增加居民消费，稳定市场交易量，实现中低收入购房人住有所居、住有宜居；平抑房价，使价格平稳回归理性，与广大消费者的收入水平和购买能力相符；实现经济稳定运行，重振人们信心等。因此，这种行政私法行为具有行政公务性或公益性。但与此同时，行政私法行为又不仅仅是行政行为，它还是私法行为，具有追求私人利益的目的。当然，私益性是专门针对私人主体一方而言的，并非针对行政机关或法律、法规授权的组织，因为从根本上说，后者是不能存在部门利益等与公益不相融的自身利益的。在行政私法行为中，私人主体参与行为的主要目的在于追求自身正当的个体利益，实现合理的利益预期，尽管私人主体追求私益的过程中无形之中造成公共利益的增加。比如，受补贴人是满足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充当开发商的房托或者具有其他不正当目的。因此，行政私法行为对于私人主体来说，具有私益性。总之，行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体共同利用行政私法行为这一载体，实现了各自的公益目的和私益追求，行政私法行为也由此呈现出公益性、私益性的双重属性。

(3)从内容上说，行政私法行为设立、变更、终止行政权利义务和民事权利义务。从行政私法行为的具体内容来看，由于行政机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为时，需要私人主体的支持、协商或同意，特别是在采用民事合同的场合，更是需要双方就合同内容达成一致后行政私法行为才能成立，此时行政机关或法律、法规授权的组织不能把单方的意志强加于人，合同当事人双方应当按照达成的协议和必备条款签订合同。从这一点上说，行政私法行为与普通的民事行为一样，在内容上设立、变更、终止的是民事权利义务，需要遵循同样的私法规则和相应的救济渠道。但行政私法行为在内容上毕竟还具有一般民事行为所不具备的地方，行政机关或法律、法规授权的组织拥有一般民事行为所没有的“公法内容”。尽管这种内容的行政性质在具体行政私法行为种类中差别较大，甚至呈现弱权力性，但不可否认的是，行政私法行为都设立、变更、终止行政权利义务的内容，其内容具有法定性，有关法律法规基于公共利益的考虑，会要求行为主体必须遵循某些必备事项。在内容的变更、终止问题上，行政机关或法律、法规授权的组织可以单方面进行变更、终止，当然这要基于正当考虑。另外行政机关或法律、法规授权的组织也不可随意处分其权利（力），否则应承担法律责任。因此，我们说，行政私法行为既有设立、变更、终止民事权利义务的内容，又具有设立、变更、终止行政权力义务的内容，反映了行政私法行为具有民事性、行政性的双重属性。

另外，在法律关系上，行政私法行为具有平等性、不平等性；在救济方式上，它并用公法方式和私法方式。这也可以看出此类行为的民事、行政的双重法律性质。

四、性质辨析：行政私法行为与相邻行为的界限由于行政私法行为同时涉及到民事行为、行政行为，所以从理论上把行政私法行为与民事行为、行政私法行为与行政行为区别开来，不仅能更清晰地看出行政私法行为与民事行为、行政行为的关系，也能更好地辨别行政私法行为的性质。

（一）行政私法行为与民事行为的区别一般认为，民事行为是指自然人、法人、其他组织等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为[16]。民事行为的核心是私法自治，而私法自治原则是通过民事行为实现的，法律行为是私法自治的工具，“民事主体正是以自由实施法律行为追求民事法律关系的产生、变更、消灭的法律行为来达到意思自治的。”[17]在民法中，之所以强调私法自治，是因为私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，是个人获得自主决定的可能性，让当事人能按照自身意志行事，只要这样不违反法律的强制性规定。基于此，我们可以明显看出行政私法行为与普通民事行为的差异：

第一，从行为目的看，民事主体实施民事行为的目的比较单一，其出发点和归宿都是基于私益；而在行政私法行为中，除了私人主体一方是追求正当的个人利益外，行政机关或法律法规授权的组织订立行为的目的系基于国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。

第二，从行为主体看，民事行为的主体是处于平等地位的自然人、法人、其他组织，具有私人性。而在行政私法行为中，行为一方是符合条件的私人主体，另一方却是行政机关或法律法规授权的组织，虽然其实施行为时是立于一般私人主体的地位，但其毕竟是公法主体，而且根据公共利益的判断还可能行使公权力。

第三，从行为内容看，民事行为的内容是民事主体所设立、变更、终止民事权利义务，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，因此具有极大的自治性。而行政私法行为的内容则不同，它不仅具有设立、变更、终止民事权利义务的内容，而且还包括设立、变更、终止行政权利义务的内容，具有法定性和不可选择性，当事人不可随意变动。

第四，从法律适用看，民事行为适用的是《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《公司法》等民商事法律规范，这些规范属于私法的性质。而行政私法行为虽然总体上适用民商事法律规则，但为了防止行政“遁入私法”，此类行为还须受公法原则规则的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府补贴行为中，除了适用《民法通则》等外，还应该受《预算法》、《政府补贴法》（在制定该法的国家和地区）的制约。

第五，从行为争议的救济机制看，民事行为的争议在协商或调解不成的情形下都通过仲裁或普通的民事诉讼解决；而由于行政私法行为争议的特殊性，各国对此的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将行政私法行为争议完全纳人普通民事诉讼的范畴去解决，又有将争议归人行政机关解决的行政解决机制，还有对此争议实行民事和行政的双重解决机制等。

上述这些差异说明，尽管行政私法行为主体一方即行政机关或法律法规授权的组织立于一般私人主体的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以国家利益或社会公共利益的实现为目标，因而行政私法行为制度中注入了诸多具有公法性质的制度和规定，从而使行政私法行为具有了公法行为的性质和特征。

（二）行政私法行为与行政行为的差异从表面上看，行政行为[18]与行政私法行为之间存在着很多相同或相似之处，比如实施行为的主体一方必须是行政机关或法律法规授权的组织，行为的内容都涉及社会的公共利益，行政机关或法律法规授权的组织在行为中具有行政“特权”等等，但是，行政私法行为与行政行为之间又有着诸多的差异，而正是这些差异将行政私法行为与行政行为区别开来。

行政私法行为与行政行为的差异具体体现在以下方面：

首先，从行为主体上看，虽然行政私法行为与行政行为的主体一方都是行政机关或法律法规授权的组织，但是，它们在两类行为中的主体地位是不同的。在行政私法行为中，行政机关或法律法规授权的组织是立于民事主体的地位对私人主体实施行为的，而在行政行为中，行政机关或法律法规授权的组织是以行政主体的身份出现的，而且只有拥有行政权能并行使行政权能的行政机关和组织才可能成为行政行为的主体。另外，行政私法行为与行政行为的主体另一方都分别是符合条件的私人主体和行政相对人。

其次，从行为价值和目的看，行政私法行为的行使主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性。而行政行为大多与行政主体的管理活动相联结，是行政主体运用权力组织公务，满足国家或社会公益的活动，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。

再次，从行为内容看，行政私法行为是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的行为。一方面，就行为的具体内容（诸如补贴的金钱、发放的贷款、提供的服务等）而言，行政私法行为与民事行为没有区别；但另一方面，就行政机关或法律法规授权的组织享有民事行为所不具有的“特权”而言，行政私法行为又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政行为只是行政主体与行政相对人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的行为，这一点是行政行为与行政私法行为最大的区别。

第四，从行为法律适用看，由于行政私法行为的内容涉及到国家利益和社会公共利益，所以它不能完全适用民法的一般规定，并无私法自治的完全空间，否则行政机关或法律法规授权的组织可能滥用民事权利，将原属公法拘束的事项改为行政私法行为，“遁入私法”，以逃避公法责任。但由于行政私法行为毕竟是以私法手段去完成的，其行为内容与民法上的行为内容亦没有本质区别，因而，在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法行为往往适用民法而不是行政法的规定。这种情形表明行政私法行为从总体上说仍受到私法规则的支配和作用，行政私法行为的主体双方往往不能擅自超越私法规则去采行行政私法行为；而行政行为的法律适用是行政法规范，“对于行政行为来说，最直接的约束规范是行政法规范（其中最主要的是法律、法规）”。[19]只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定，但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。[20]

第五，从行为争议的解决机制看，由于行政私法行为兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了公法救济与私法救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的路径。譬如对于政府补贴行为，德国学者就根据“两阶段理论”将其诉讼分为行政诉讼和民事诉讼两个途径，并且各国实践中有将其争议纳入完全民事诉讼的，也有将争议纳入行政诉讼的，还有由当事人自己选择提起何种诉讼的。而发生在行政主体与相对人之间的行政行为争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政行为争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

从以上分析可以看出，行政私法行为与行政行为也有着很大的区别，所以那种将行政私法行为混同于行政行为的观点显然忽略了行政私法行为的私法属性。

五、结语可见，在应对这场严重的金融危机时，政府能有所作为，灵活运用政府补贴等行政私法行为，说明此类行为具有巨大的生命力，也说明我国地方政府政府应对危机能力的增强。行政私法行为具有行政性、私法性这一的独特法律性质，决定了政府机关和法律、法规授权的组织在采用时要注意这类行为与一般民事行为特别是要与更经常使用的行政行为的区别，从而更好地得到广大公众的赞同。主体说、目的说、内容说相结合的混合说可以用行为的判定标准来识别行政私法行为的法律性质，而此类行为也可以从主体、目的、内容等方面来表现其特有的双重法律属性。作为一类新型的行为，它们还有很多法律问题有待研究，值得学界共同持续关注。

【注释】

[1]参见秋风：《救房市需要理由和程序》，载2008年10月3日《新京报》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]参见王小乔等：《楼市回暖调查》，载2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根据德国学者的观点，政府补贴可分为以下种类：(1)亏损性补贴（财政援助、奖励、补助），即不要求返还的金钱给付，对于国库来说，这种给付是一种"亏损"。另外还包括利息补贴，补贴机关部分或全部免除贷款利息的行为。

(2)贷款，即比私法领域更优惠的条件给受益人发放资金的行为。

(3)担保或者其他担保给付，即针对补贴受领人从第三人，特别是商业银行那里已经得到或者将要得到的贷款进行担保或者给付。(4）事实性上的补贴。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第424页。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).

[4]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第26页。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).

[5]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第28页。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).

[6]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).

[7]参见黄异：《行政法总论》，三民书局1996年版，第89页。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).

[8]参见尚永听：《行政私法行为研究》，载《南京金融高等专科学校学报》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.

[9]参见高秦伟：《行政私法及其法律控制》，载《上海行政学院学报》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.

[10]参见王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第124-125页。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).

[11]参见刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，载《行政法学研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.

[12]参见蔡志方：《行政救济与行政法学）》（二），三民书局1993年版，第4页。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).

[13]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[14]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[15]参见孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.

[16]目前民法学界对民事行为这一概念理解不一，有的认为民事行为就是法律行为，有的认为民事行为是指民事主体所为的行为，有的认为民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为，有的认为民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为，有的认为民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第33页。但按照大多数学者观点，民事行为是民事主体为了设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的以意思表示为要素的行为，具体包括民事法律行为、准民事法律行为、可变更可撤消民事行为、效力待定的民事行为，但不包括侵权、无因管理等事实行为。本文论述以民事法律行为为主，并参考学界共识。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).

[17]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).

[18]由于学界对行政行为的具体定义有多种，这里所使用的行政行为的概念和内涵是试图概括目前学界基本达成共识的内容，特此说明。

法律行政论文范文第15篇

之所以要对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。而在目前“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念比较陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。本文试从违反行政程序法的主体，表现形态出发，来探讨行政程序违法的法律责任问题。针对程序违法的不同情形，设定无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡。

【关键词】行政程序 程序违法 法律责任

以下正文：

当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、违反法定程序规则的表现形态、责任形式与适用条件等问题作些探讨。

一、对行政程序违法进行规制的理论基础

何为行政程序违法，尚无统一表述。行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则，在行使行政权力，作出行政决定的过程中，违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。正是这些价值和功能决定了行政程序违法作为一个问题存在的意义和价值。

（一）程序的独立价值

程序的独立价值主要体现在以下几个方面：

1、限制恣意。程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。

2、解决纠纷的中立性。程序的公正可以减弱争议的激烈程度，增加当事人对争议处理的可接受性，在心理上缓解当事人针对某一争议处理决定的不满意状态。

3、理性选择的保证。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

4、实现国家权威与秩序。社会秩序无疑要依赖公民对实体规则的遵守才能实现，这种遵守与实现必然离不开国家的强制与制裁，而无论是强制还是制裁都是必要有一定的程序规则。在此种意义上，可以说国家权力实现的基础在很大程度上皆为程序性的，程序性规则是规范国家行为的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政权力。现代行政程序的核心是规范和控制政府行政权力。 行政程序是一种间接的行政控权机制，它通过对行政行为的控制来控制行政权力的行使。行政程序通过对行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的规定来控制行政自由裁量权的行使，促进行政机关依法行政和保护行政相对人的合法权益。

2、促进公众参与。随着思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益发展，公民作为国家权力的主体，无论在形式上还是在实质上都要求更多的参与国家的各项管理活动，以充分行使其管理国家的权力。因此，公民参政欲望越来越强烈，尤其是对那些直接涉及到本人合法权益的行政行为，表现出强烈的参与欲望。这样，原有的参政途径和程序已无法满足日益增强的权利主体意识的需要，而行政程序不仅实现了公民对行政行为合法性进行有效监督的权利，而且还规定了公民参政、议政的具体途径，规定了相对人和利害关系人在行政活动中能充分表达自己的意见，并确保自己的意见能得到充分的重视。

3、提高行政效率。现代社会行政事务急剧扩大，多变的行政事务要求行政主体迅速、有效地行使职权。有时没有某种法定程序的限制，从形式上看行政主体实施行政行为确实可以提高行政效率，但是，这种没有行政程序规范的行政行为有时可能会背离行政目的，减损行政效能。实际上，从各国规定的行政程序法的实践看，为行政主体行使行政职权而设置的行政程序，不仅可以保障行政目的的实现，而且有利于减少怠于行政现象，从而提高行政效率。

4、稳定社会秩序。行政程序通过对行政行为的规制，为行政法律关系主体双方的行为提供一种预期和指引。行政主体的恣意行为不仅违反程序规范，而且极易引起双方的对立情绪，甚至会产生更具危害性的后果。为避免违反程序法律责任的承担，双方把各自的意志纳人到程序中来加以平和的解决，从而有力地维护正常的社会秩序。社会发展一方面需要秩序，另一方面却是社会转型带来的价值冲突对正常秩序的潜在威胁，需要适当处理。行政程序正是一种吸收不满，消化矛盾的因势利导的装置。

二、违反法定程序规则的表现形态

行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（一）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（二）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（三）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法 规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（四）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。

三、行政程序违法的认定

对行政程序违法，不同的国家有着不同的认识。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。英国以自然公正原则为基础，认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。此外，行政程序违法还表现为程序上的越权，指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。在我国，对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。

（一）行政程序违法的主体

行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务，来规范行政权力和限制行政权力的滥用。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而是被保护和赋权的主体。因此行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。

（二）行政程序违法的“法”的范围

对行政程序违法中的“法”的范围，学界存在不同看法。一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，还包括法的内在精神和要求。一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规，还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范，应排除在法定程序范围之外，行政机关根据行使行政职权的需要自行制定的行为程序规则，仅具有自律作用，为自主行政程序，不属法定程序范畴违反此类程序，不构成程序违法。行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章，学界基本没有分歧，争议的焦点集中在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。

行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权，其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。但按照现代法治理念，这些规范应向公众公开，对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在拘束力，同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地，应给予区别对待，具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，法院不对其进行审查。这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。依据信赖利益保护原则，行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序，实质上为相对人创设了一个合理的期待，对这种行政程序的违反，意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害，因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法，同时又考虑到提高行政效率的需要，其他情况下，行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。

四、行政主体程序违法的法律责任形式

人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：

（一）无效

无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。

（二）撤销

对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规 定，形式违法不发生撤销的效果。[1]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

（三）补正

补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[3]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。

（四）责令履行职责

当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务

（五）确认违法

确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。

（六）赔偿

对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。

随着我国法制建设正逐步完善，行政法获得了巨大的发展，但与法治发达国家相比，差距和缺陷还很明显。表现在行政程序违法认定问题上，主要为程序法内容稀薄，对行政复查程序、 行政许可程序、行政强制措施程序、行政公开程序等缺乏相应的法律统一规制，现有的一些程序法内容也不尽合理。如《中华人民共和国行政诉讼法》第54条和《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，对程序违法的行政行为的追究方式不一，过于简单，这必然带来实践中的混乱化。

我们必须重新认识程序法的意义，不能把程序法仅仅作为实体法的工具和形式来看待，因为程序法的更主要的作用在于保障相对人的主体资格和人格尊严，使其在行政行为中具有平等的参与权。只有以此为出发点，追究程序违法的法律责任才会具有更深层次的现实意义。因此，借鉴国外先进的方法，认识程序法的重要性和多样性，并在此基础上对程序违法的法律责任，采取多样化、灵活的追究方式，制定我国统一的行政程序法以及相配套的专门程序法，对我国行政法制建设和完善有着十分重要和深远的意义。

参考文献：

[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

[2]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。

[3]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社20__年版