医疗侵权论文范文

医疗侵权论文范文第1篇

论文摘要：最高院的司法解释对医疗侵权举证责任分配做了规定，规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本文就医疗侵权举证倒置从医院方、患方、法院方等6个方面进行分析：从“防御性医疗”的出现看医疗侵权举证倒置;从医患关系看医疗侵权举证责任倒置;从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置;从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置;从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置;从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置。如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消;若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错;若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。

关键词：医疗侵权 举证责任倒置

一、举证责任倒置的概念

二、医疗侵权举证责任倒置面面观

(一)从“防御性医疗”的出现看医疗侵权举证倒置

医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。自从举证倒置的法规出台以后，在国内医疗系统引起了比较强烈的反响，医生们感到很大的压力4.根据中国的国情，“举证倒置”使比较紧张的医患矛盾更为激烈。患者会以为只要我不满意或怀疑医生的治疗方法“我就去告你!”医生们自然会很担心自己遭到起诉。在这种情况下，就会出现医生采取“防御性医疗”态度，抵御是为了自我保护。“举证倒置”制度下，在西方医生中已经出现过的一些表现，在中国会再现。医生或医院会向患者提出你要签什么什么书，如果患者不签字，我就不给你做治疗。“防御性医疗”主要目的是医生为防止自己被患者“告状”，而不是像以前考虑怎么把患者的病治好5.这样与医生的救死扶伤的崇高原则相背离。

“防御性医疗”有两个概念：一个是“积极性防御医疗”，就是医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检测，几套治疗方案，工作周密。即便是积极性防御医疗，也有对患者很不利的一面，尽管它看似更严谨、更周密、更细致。它会增加很多无谓的检测的程序、方法、手段，从客观上讲增加了患者就医的成本，对患者本人或患者单位(公费医疗)、对国家的医疗资源都是一种消耗和浪费。最终患者只能面对高额的结账单，其利益并没有受到真正的维护。

另一个是“消极防御性医疗”。 以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力来争取”，但现在为了1%的希望，医生要承担99%被告上法庭的风险，这种情况下，不少医生都会选择明哲保身，手术没把握成功就干脆不做了。医生在治疗上将变得保守，甚至“见死不救”，这种趋势将严重影响患者的切身利益!举证倒置让医生首先考虑避免事故的出现，假如这个患者的病有太大的风险，我可以拒绝为他治疗。一个医生要想拒绝抢救一个病人，他可以找出很多合理性的理由，“我们医院的医疗条件有限，技术能力不够”诸如此类的理由，或者说——“你们赶快转院吧”，但是在转院的路上病人可能就会死亡。这种消极防御性医疗对患者极为不利。

一当激起医生的负面反应之后，整个医疗行为都要有一个自我保护。在任何国家都没有一个很好的方法来回避和纠正医生的这一“自我保护”的心态 .

(二)从医患关系看医疗侵权举证责任倒置

自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，病人和医生的关系是求助者和帮助者，医生有没有把握都要作尝试。医生的初衷是好的，但结果却可能是无法预料的。判断一个医生的好坏，是看他诊断的符合率多少，手术的并发症率多少，而不是看他是不是百分之百地不出错。所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。

从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。

从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。

我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏6.目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。

无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视。

(三)从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置

根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。

本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一-平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平!举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公!

毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。

从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。

(四)从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置

还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我们认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。

大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。

本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢(即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件)?如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢?可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

(五)从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置

制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告(医方)存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。

德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。

我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢?我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当;考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果;当然对于有些必须患方证明的证据还应该由患方举证。

我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行政法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。

(六)从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置

“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法8.难在哪里?难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学，又是一个充满变数和未知数的领域，因此，无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。

目前医学具有很大的局限性。比如CT发明之前，神经外科大夫在诊断上是“难死人”———不同的病有着相同的症状，无法判断;治疗上是“急死人”———没有特殊手段，病人常指责医生为什么不做有效的治疗;效果上是“气死人”———诊断率低，治愈率低，效果当然不好。由于医学的局限性和复杂性，临床上的因果关系不总是可以一目了然的。在医学发展过程中，误诊误治也是难以避免的，这也正是医学的无奈10.

3、取证要患方配合，病人陈述不真实，或故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，使医院在举证中无计可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病，其母称孩子食物中毒，医生检查完了，开了一些抗生素，结果治好了。一年后，其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋，因为就诊时一直是母亲陈述病史，医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊，也没有检查听力，因为听力是要经过耳科检查的，不是急诊的检查项目，举证真是难坏了。还有的病人隐瞒特殊药物过敏史，隐瞒出院后到其它地方的治疗情况等，使医院举证非常困难。

综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消;若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错;若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。

三、解决问题的根本方法

如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。第一，完整统一的医学法律体系的建立。首先，《证据规定》和《医疗事故处理条例》对于该举证责任的规定仍需细化，以解决许多操作性问题，诸如“医疗行为”的时间界限、具体范围，以及举证责任分配要件的明确化;其次，虽然现在的医疗事故技术鉴定工作不再由卫生行政部门组织，改由中华医学会组织，但是因为中华医学会并非严格意义上的自治性专业团体，它与医疗纠纷当事一方的医院还有着难以割断的联系，仲裁机构的中立性问题并没有得到根本性的改变，一个中立的鉴定专家组织的设立迫在眉睫。第二，优良的医疗体制的建立。患者对医方的抵抗情绪，很大程度上来源于我国医疗服务的不规范化。在加入WTO后，我们的医疗市场可能会更加开放，它会受到国际规则和惯例的冲击。诚然，医疗行为必定伴随着风险，但是双方的沟通可能促使这种风险的大大降低。具体说来，医方应当在严格遵守医疗规章制度的基础上，争取与社会各界沟通，并如实告诉患者或其家属病情诊断和处理过程，给予对方必要的信息，而作为患者，也应当对医护人员多一份理解与协助。医疗机构以此为契机，规范医疗行为，改进医疗服务水平。第三，完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险。第四，加强医疗监督体系，发挥社会各层次的监督作用，在条件成熟的时候，可以制定一部统一的医疗法，全面推进医疗行业的规范化。

注 释：

参见《民事诉讼法》第五章第二节第64条。

3、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。

4、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。

5、参见李自庆，刘 坤：《医疗官司骤然增多现象透视》，载于《人民法院报》2002年5月15日。

7、参见沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2003年3月第19卷第3期。

8、参见蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2002年第11期。

9、参见何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版。

10、参见黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2002年2月26日第2版。

龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001版。

3、江伟著，《民事诉讼法学原理》，北京：中国人民出版社1999版。

4、王凯戎，《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》，中华医院管理杂志2002年18期。

5、国务院，《医疗事故处理条例》，健康报，2002年4月16日。

6、周斌，医疗诉讼证据规则新论，中国医院管理，2002年第4期。

7、张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版。

8、何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版。

9、沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2003年3月第19卷。

10、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。

1蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2002年第11期。

13、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。

14、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。

医疗侵权论文范文第2篇

正是由于在事实不清情况下，证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素，而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述，对医疗侵权构成要件的分配，现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中，前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明，仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。在中国裁判文书网，输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索，通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现，关于医疗侵权案件中，医院在诊疗过程中是否存在医疗过错，以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系，司法实践中主要存在两种典型做法。在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中①，一审判决医院不存在医疗过错，二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行治疗，黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任，黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉，维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中，广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明，在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。

但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案②、营口市老边区人民医院诉许忠伟案③、吕林和施晓芬诉东港市中医院案④、易新华诉华容县人民医院案⑤以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案⑥中，法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任，即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》，而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。通过笔者梳理不难发现，我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系，以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题，各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然，因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的，在法律已作出规定的情况下，各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言，这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。在医疗侵权诉讼的司法实践中，患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性，概括起来原因主要有如下几个方面。首先，患者不具备专门的医疗专业知识，处于信息占有量方面绝对不对称的地位，对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次，一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信，不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次，病历资料的生成和保管由医方单方来完成，当发生纠纷时，医方出于对自身利益的维护，不可避免地会利用控制病历资料优势，阻碍患方进行举证，而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此，平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。

二、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察

就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错，从域外立法规定看，主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。表见证明，是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象(定型事象)，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的过程”［4］。大致推定，是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”［5］238。在德国，对于一般的医疗纠纷诉讼，医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错，但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置，即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言，证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质，德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为，所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题，所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为，表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法，因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点，证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说，也是司法实践中法官判例用于采用的学说。

英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则，就某一频繁出现的特定事实，根据已经证明的业已存在的客观事实，来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证，该推断事实即为真实的证据提出过程，不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。日本民事诉讼法学理论界的通说认为，日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定，是指日本法院在诉讼过程中，为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”。大致推定的性质，在日本的学者中主要有三种观点。第一，事实推定说。坚持该说的学者认为，大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定，其属于法官对于证据进行评价的范畴，因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下，法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定，法官根据自身自由确信和职业信仰，也可以认定被告根本不存在过失行为。第二，证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为，大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三，大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果，将应由原告提供的过失证明责任转移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任［8］。在上述三种理论界的观点中，事实推定说处于通说地位，也是日本当今司法实务部门所采用的学说。通过笔者对于域外立法的梳理不难发现，上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面，逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下，运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述，关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的，而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下，为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示，对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。

三、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考

医疗侵权论文范文第3篇

（三）从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一-平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。（四）从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我们认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础7。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。（五）从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的 损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果；当然对于有些必须患方证明的证据还应该由患方举证。我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行政法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。（六）从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法8。难在哪里？难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学，又是一个充满变数和未知数的领域，因此，无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。1、医学是一把“双刃剑”，它既有可以治疗疾病的一面，又有伤害人体的作用，这在社会学上叫“双重效应”。在法律上，一般只要认为其行为目的是正当的，则不构成违法9。医学上的“双重效应”，是伴随着每一项医疗行为而存在的。打针会有针眼；把药物注入人体，是一种异物的侵入；输血可以挽救生命，也可能引起溶血过敏等反应，或导致受血者感染传染病；外科手术要把人体的腹腔、胸腔等打开，造成损伤。对于这些医疗行为，仅以医疗行为与损害结果之间是否有因果关系，来认定行为人是否有过错责任，那么几乎所有的医疗行为均无合法的地位。2、目前医学具有很大的局限性。比如CT发明之前，神经外科大夫在诊断上是“难死人”———不同的病有着相同的症状，无法判断；治疗上是“急死人”———没有特殊手段，病人常指责医生为什么不做有效的治疗；效果上是“气死人”———诊断率低，治愈率低，效果当然不好。由于医学的局限性和复杂性，临床上的因果关系不总是可以一目了然的。在医学发展过程中，误诊误治也是难以避免的，这也正是医学的无奈10。3、取证要患方配合，病人陈述不真实，或故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，使医院在举证中无计可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病，其母称孩子食物中毒，医生检查完了，开了一些抗生素，结果治好了。一年后，其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋，因为就诊时一直是母亲陈述病史，医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊，也没有检查听力，因为听力是要经过耳科检查的，不是急诊的检查项目，举证真是难坏了。还有的病人隐瞒特殊药物过敏史，隐瞒出院后到其它地方的治疗情况等，使医院举证非常困难。综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。三、解决问题的根本方法如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。第一，完整统一的医学法律体系的建立。首先，《证据规定》和《医疗事故处理条例》对于该举证责任的规定仍需细化，以解决许多操作性问题，诸如“医疗行为”的时间界限、具体范围，以及举证责任分配要件的明确化；其次，虽然现在的医疗事故技术鉴定工作不再由卫生行政部门组织，改由中华医学会组织，但是因为中华医学会并非严格意义上的自治性专业团体，它与医疗纠纷当事一方的医院还有着难以割断的联系，仲裁机构的中立性问题并没有得到根本性的改变，一个中立的鉴定专家组织的设立迫在眉睫。第二，优良的医疗体制的建立。患者对医方的抵抗情绪，很大程度上来源于我国医疗服务的不规范化。在加入WTO后，我们的医疗市场可能会更加开放，它会受到国际规则和惯例的冲击。诚 然，医疗行为必定伴随着风险，但是双方的沟通可能促使这种风险的大大降低。具体说来，医方应当在严格遵守医疗规章制度的基础上，争取与社会各界沟通，并如实告诉患者或其家属病情诊断和处理过程，给予对方必要的信息，而作为患者，也应当对医护人员多一份理解与协助。医疗机构以此为契机，规范医疗行为，改进医疗服务水平。第三，完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险。第四，加强医疗监督体系，发挥社会各层次的监督作用，在条件成熟的时候，可以制定一部统一的医疗法，全面推进医疗行业的规范化。 注 释1、参见丁国伟：《论医疗纠纷处理中的举证责任倒置与医疗抗辩权》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。2、参见《民事诉讼法》第五章第二节第64条3、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2009年7月第23卷第7期。4、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。5、参见李自庆，刘 坤：《医疗官司骤然增多现象透视》，载于《人民法院报》2009年5月15日。6、参见陈彬：《论医疗安全》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。7、参见沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷第3期。8、参见蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2009年第11期。9、参见何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2009年4月第2版。10、参见黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2009年2月26日第2版。参 考 文 献 1、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。2、龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001版。3、江伟著，《民事诉讼法学原理》，北京：中国人民出版社1999版。4、王凯戎，《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》，中华医院管理杂志2009年18期。5、国务院，《医疗事故处理条例》，健康报，2009年4月16日。6、周斌，医疗诉讼证据规则新论，中国医院管理，2009年第4期。7、张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版。8、何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2009年4月第2版。9、沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷。10、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。11、黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2009年2月26日第2版。12、蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2009年第11期。13、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。14、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2009年7月第23卷第7期。15、陈彬：《论医疗安全》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。

医疗侵权论文范文第4篇

关键词：医患纠纷；医疗侵权责任案件；举证责任倒置；医学鉴定

中图分类号：DF7　文献标志码：A　文章编号：1673-291X(2009)11-0218-02

医患纠纷是最常见的一种民事纠纷的形式，根据有关学者的调查从2002年以来，纠纷量总体呈上升趋势，恶性事件时有发生。这类案件社会关注度高，社会影响面大，医患关系中出现的一些问题大家十分关心，成为社会热点、焦点问题。党的十七大报告指出，社会稳定是人民群众的共同心愿，是改革发展的重要前提。最大限度激发社会创造活力，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素。妥善处理人民内部矛盾，要紧紧依靠人民，调动一切积极因素，努力形成社会和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面。可见，根据党中央的精神，化解人民内部矛盾，处理好医患关系对构建和谐社会具有重要意义。

医患纠纷的解决机制应当是多元的，如通过协商、人民调解、医疗保险、仲裁等途径，这也是专家学者们努力研究的目标。目前，诉讼解决医患纠纷，是解决医患纠纷的基本方式，也是最重要的解决方式。在医患纠纷的诉讼中存在一系列重要的法律问题，需要医患双方明确，从而从法律的角度明辩各自的权利义务，充分利用持有的证据，更好的维护自己的合法权益。这也是本文撰写的目的。

一、医患纠纷及医疗侵权责任纠纷的理论界定

广义医患纠纷(也称医疗侵权纠纷)是指病人及其亲属在因病就诊过程中与医疗机构及工作人员因矛盾而产生的分歧和争议。既包括对诊疗护理过程中产生的后果认识不一而发生的纠纷，也包括一些非诊疗护理行为而引起的一般民事纠纷。狭义医患纠纷是指，医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生的争议。通常是指患方认为医务人员在诊疗和护理过程中因过错而损害受害人生命健康行为。在实践中我们提到的医患多数是指狭义性质的医患纠纷。医患纠纷从侵权责任角度划分，医疗侵权纠纷案件可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗行为以外的医疗赔偿纠纷案件。医疗事故赔偿的主要依据是《医疗事故处理条理》。对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》的相关规定处理。这两类案件在举证责任制度上有所不同。

因医疗行为而向法院提讼请求要求损害赔偿，其诉讼主体医患双方实际上是医方为医疗机构和医务人员。患方为发病患者及其亲属。法院通过审判确定医患双方纠纷事实，及医患双方的权利义务，分清是非责任，正确适用法律。在诉讼过程中法律既保护患者的利益，也要保护医务人员的合法权益。

二、医疗侵权责任的法律关系

法院在诉讼过程中首先要明确医患双方的法律关系。医疗侵权法律关系的主体是医患双方。患者到医院就医，就与医院之间建立了法律关系。医务人员在具体执行职务行为时所造成的损害由医疗机构承担。但这不等于说医务人员在任何情况下，都不承担责任。医务人员有过错的，医疗机构向患者承担责任后，可以向有过错的医务人员迫偿，患者指接受医疗服务的人。医疗侵权法律关系的客体是医疗侵权法律关系主体的权利和义务所指向的对象――患者的人身权，包括生命权、健康权、身体权受到侵害后。所产生的赔偿费用的给付。医疗侵权法律关系的内容就是医疗侵权法律关系当事人双方的权利义务。患者的权利有：(1)求偿权。即患者在接受医疗服务过程中遭受身体、财产侵害，有依法获得赔偿的权利。(2)医疗文件复制权。患者可以复制门诊病历、住院志、医嘱单、化验单、医学影像检查资料等手术书。(3)监督权。即监督医院的医疗、护理、管理、医德医风。(4)在场权与共同委托权。即在发生医疗侵权争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、会诊记录等应当在医患双方在场的情况下封存和启封。需要检验的，应当由双方共同指定，依法具有检验资格的检验机构进行检验。(5)请求回避权。对专家有法定情形的，当事人申请其回避。患者的义务，就是配合医疗侵权调查、提供相关资料义务；对有患者死亡的，患者家属有配合尸检等义务。另外，在侵权责任法草案中还增加了患方和医疗机构的义务内容。其中患者的告知义务是，患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情，病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗，患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担责任。医疗机构的义务是，按照事故处理结果给予及时赔偿的义务，事故发生后有防止损害扩大的义务；提交病历及相关材料的义务。医务人员的告知义务是，医务人员在一般诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，没有尽告知义务的应当承担赔偿责任。

三、医疗侵权责任的构成要件

构成医疗侵权责任要具备四个条件。一是医疗机构在医疗护理中的违法行为。医疗机构是指按照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。医务人员指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称人员。非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提讼。医疗侵权行为必须发生在医疗活动中，医疗活动中应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结结束。医疗活动指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。医疗侵权中的医疗行为的违法，是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范。其主要表现在，医疗机构及其医护人员违反了双方当事人在医疗服务合同的约定，对他人生命权、健康权、身体权造成损害。二是医疗侵权责任构成中的损害事实，是医疗机构及其医护人员在医疗活动中，造成患者的人身损害事实，可以理解为，人身损害，即患者的生命丧失，或者健康权受到侵害，或者身体受到侵害。和为治疗损害所支出的财产损失，以及因为遭受损害而实际减少的收入。以及受害人和亲属的精神损害。三是医疗行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。如果医疗单位和医护人员的医疗行为与患者损害事实没有因果关系，就不承担责任。四是医疗侵权的主观过错。医疗侵权的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过

失，而不是故意。如果医务人员具有侵害患者生命权、健康权的故意，在医疗过程中故意致害患者的构成伤害罪或者杀人罪，不能以医疗侵权责任对待。

四、医疗侵权纠纷案件的举证责任

非医疗事故侵权行为或医疗行为以外的医疗赔偿纠纷采取谁主张谁举证的原则。医患双方在此类案件中都负有举证责任。在医疗侵权行为纠纷中，由医疗机构(被告方)对医疗侵权赔偿责任构成中的因果关系负有举证责任，即所说的举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，按照最高人民法院的司法解释，医疗侵权责任的因果关系和过错实行推定。通俗地说，就是受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，这种损害可能是由医疗机构的医疗违法行为造成的，就可以向法院，不必证明医院的医疗行为与损害后果之间有因果关系。同样，医疗机构一方如果能够证明医疗行为和损害事实之间存在其他可能造成损害的原因，就可以否认自己的侵权责任或减轻自己的侵权责任。由于医疗纠纷的专业性强，不仅涉及医疗科学的专业性和技术性，而且涉及法律、行政法规以及大量的医疗卫生行业的部门规章和规范性文件等。在医疗过程中，患者缺乏相关的知识，在证据的提供上处于弱势，由其证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系有困难，因此。为公平和合理，法律规定对于医疗行为提起的损害赔偿诉讼实行举证责任倒置。

目前，侵权责任法草案对医疗纠纷举证责任倒置的范围进行了限定，医疗机构要举证的情形是：(1)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(3)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。

五、医疗事故技术鉴定

医疗侵权论文范文第5篇

关键词：医患纠纷；医疗侵权责任案件；举证责任倒置；医学鉴定

医患纠纷是最常见的一种民事纠纷的形式，根据有关学者的调查从2002年以来，纠纷量总体呈上升趋势，恶性事件时有发生。这类案件社会关注度高，社会影响面大，医患关系中出现的一些问题大家十分关心，成为社会热点、焦点问题。党的十七大报告指出，社会稳定是人民群众的共同心愿，是改革发展的重要前提。最大限度激发社会创造活力，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素。妥善处理人民内部矛盾，要紧紧依靠人民，调动一切积极因素，努力形成社会和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面。可见，根据党中央的精神，化解人民内部矛盾，处理好医患关系对构建和谐社会具有重要意义。

医患纠纷的解决机制应当是多元的，如通过协商、人民调解、医疗保险、仲裁等途径，这也是专家学者们努力研究的目标。目前，诉讼解决医患纠纷，是解决医患纠纷的基本方式，也是最重要的解决方式。在医患纠纷的诉讼中存在一系列重要的法律问题，需要医患双方明确，从而从法律的角度明辩各自的权利义务，充分利用持有的证据，更好的维护自己的合法权益。这也是本文撰写的目的。

一、医患纠纷及医疗侵权责任纠纷的理论界定

广义医患纠纷(也称医疗侵权纠纷)是指病人及其亲属在因病就诊过程中与医疗机构及工作人员因矛盾而产生的分歧和争议。既包括对诊疗护理过程中产生的后果认识不一而发生的纠纷，也包括一些非诊疗护理行为而引起的一般民事纠纷。狭义医患纠纷是指，医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生的争议。通常是指患方认为医务人员在诊疗和护理过程中因过错而损害受害人生命健康行为。在实践中我们提到的医患多数是指狭义性质的医患纠纷。医患纠纷从侵权责任角度划分，医疗侵权纠纷案件可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗行为以外的医疗赔偿纠纷案件。医疗事故赔偿的主要依据是《医疗事故处理条理》。对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》的相关规定处理。这两类案件在举证责任制度上有所不同。

因医疗行为而向法院提起诉讼请求要求损害赔偿，其诉讼主体医患双方实际上是医方为医疗机构和医务人员。患方为发病患者及其亲属。法院通过审判确定医患双方纠纷事实，及医患双方的权利义务，分清是非责任，正确适用法律。在诉讼过程中法律既保护患者的利益，也要保护医务人员的合法权益。

二、医疗侵权责任的法律关系

法院在诉讼过程中首先要明确医患双方的法律关系。医疗侵权法律关系的主体是医患双方。患者到医院就医，就与医院之间建立了法律关系。医务人员在具体执行职务行为时所造成的损害由医疗机构承担。但这不等于说医务人员在任何情况下，都不承担责任。医务人员有过错的，医疗机构向患者承担责任后，可以向有过错的医务人员迫偿，患者指接受医疗服务的人。医疗侵权法律关系的客体是医疗侵权法律关系主体的权利和义务所指向的对象——患者的人身权，包括生命权、健康权、身体权受到侵害后。所产生的赔偿费用的给付。医疗侵权法律关系的内容就是医疗侵权法律关系当事人双方的权利义务。患者的权利有：(1)求偿权。即患者在接受医疗服务过程中遭受身体、财产侵害，有依法获得赔偿的权利。(2)医疗文件复制权。患者可以复制门诊病历、住院志、医嘱单、化验单、医学影像检查资料等手术书。(3)监督权。即监督医院的医疗、护理、管理、医德医风。(4)在场权与共同委托权。即在发生医疗侵权争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、会诊记录等应当在医患双方在场的情况下封存和启封。需要检验的，应当由双方共同指定，依法具有检验资格的检验机构进行检验。(5)请求回避权。对专家有法定情形的，当事人申请其回避。患者的义务，就是配合医疗侵权调查、提供相关资料义务；对有患者死亡的，患者家属有配合尸检等义务。另外，在侵权责任法草案中还增加了患方和医疗机构的义务内容。其中患者的告知义务是，患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情，病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗，患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担责任。医疗机构的义务是，按照事故处理结果给予及时赔偿的义务，事故发生后有防止损害扩大的义务；提交病历及相关材料的义务。医务人员的告知义务是，医务人员在一般诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，没有尽告知义务的应当承担赔偿责任。

三、医疗侵权责任的构成要件

构成医疗侵权责任要具备四个条件。一是医疗机构在医疗护理中的违法行为。医疗机构是指按照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。医务人员指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称人员。非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。医疗侵权行为必须发生在医疗活动中，医疗活动中应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结结束。医疗活动指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。医疗侵权中的医疗行为的违法，是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范。其主要表现在，医疗机构及其医护人员违反了双方当事人在医疗服务合同的约定，对他人生命权、健康权、身体权造成损害。二是医疗侵权责任构成中的损害事实，是医疗机构及其医护人员在医疗活动中，造成患者的人身损害事实，可以理解为，人身损害，即患者的生命丧失，或者健康权受到侵害，或者身体受到侵害。和为治疗损害所支出的财产损失，以及因为遭受损害而实际减少的收入。以及受害人和亲属的精神损害。三是医疗行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。如果医疗单位和医护人员的医疗行为与患者损害事实没有因果关系，就不承担责任。四是医疗侵权的主观过错。医疗侵权的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失，而不是故意。如果医务人员具有侵害患者生命权、健康权的故意，在医疗过程中故意致害患者的构成伤害罪或者杀人罪，不能以医疗侵权责任对待。

四、医疗侵权纠纷案件的举证责任

非医疗事故侵权行为或医疗行为以外的医疗赔偿纠纷采取谁主张谁举证的原则。医患双方在此类案件中都负有举证责任。在医疗侵权行为纠纷中，由医疗机构(被告方)对医疗侵权赔偿责任构成中的因果关系负有举证责任，即所说的举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，按照最高人民法院的司法解释，医疗侵权责任的因果关系和过错实行推定。通俗地说，就是受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，这种损害可能是由医疗机构的医疗违法行为造成的，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果之间有因果关系。同样，医疗机构一方如果能够证明医疗行为和损害事实之间存在其他可能造成损害的原因，就可以否认自己的侵权责任或减轻自己的侵权责任。由于医疗纠纷的专业性强，不仅涉及医疗科学的专业性和技术性，而且涉及法律、行政法规以及大量的医疗卫生行业的部门规章和规范性文件等。在医疗过程中，患者缺乏相关的知识，在证据的提供上处于弱势，由其证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系有困难，因此。为公平和合理，法律规定对于医疗行为提起的损害赔偿诉讼实行举证责任倒置。

目前，侵权责任法草案对医疗纠纷举证责任倒置的范围进行了限定，医疗机构要举证的情形是：(1)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(3)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。

五、医疗事故技术鉴定

医疗侵权论文范文第6篇

[关键词]违法诊疗行为；患者受到损害； 因果关系；医疗过错

[中图分类号]R-05 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0058 — 02

由于侵权责任构成理论是侵权责任法的核心，所以在医疗损害责任领域内，最为核心的问题便是医疗损害责任之构成。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此理论界、实务界多有不同看法，需要统一认识，并统一司法适用尺度。我们认为依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本文对上述四要件加以阐述，说明我们的观点和理由。

1 医方存在违法诊疗行为

“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。”〔1〕具体而言，侵权行为的违法性表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗而损害于他人。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。作为医疗损害责任的诊疗行为违法性具体指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。〔2〕由于医疗行为涵盖较广，所以在实践中诊疗违法行为在《侵权责任法》有诸多不同表现形式，主要包括：违反第55条的医疗告知义务行为，违反第56条规定的紧急情况救助义务行为，违反第58条伪造、篡改或者销毁病例资料的行为和违反第62条保密患者隐私义务行为等行为。然而现实中存在某些医疗机构或医务人员无视上述法律诊疗规范，在诊疗实践中肆意违反相关规定，违反操作常规，就构成了此处所称的违法行为，那么在同时符合其他要件的情况下医方就需要承担责任。

2 患者受到损害

医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。从理论上分析，患者受到损害事实一般包括以下内容：

2.1侵害患者生命健康权

具体说，对患者生命健康权的侵害包括以下三项内容：一、是对患者生命权的侵害。医疗损害中对患者生命权的侵害表现为由于医疗机构的过失行为导致患者死亡的行为，对于这种行为，医疗机构在承担相应的法律责任的同时，还要对患者家属承担民事损害赔偿责任。二、是对健康权的侵害。健康的损害往往导致患者出现明显的器官、组织损伤或功能障碍，对健康损害程度的判断通常根据日常生活能力、劳动能力的丧失和影响程度进行判断。〔3〕三、对身体权的侵害。以身体权作为侵害客体的侵权行为，就是侵害患者身体权的侵权行为。

2.2侵害患者名誉权、隐私权、知情同意权

医疗行为对患者名誉权的侵害主要表现为，在诊断过程中对一些社会舆论认为有伤风化的病的误诊，并未履行保守秘密的义务而致使受害人所处的群体对其社会评价的减损。在医疗实践中，侵犯患者隐私权行为的表现形式，主要有以下三种情形：一是故意泄露或传播患者的隐私信息；二是故意暴露患者的隐私部位；三是非法侵入或窥视患者的隐私。〔4〕对此，在《侵权责任法》第2条第2款规定的隐私权的基础上，该法第62条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密，此条规定对确保患者隐私利益免受非法侵犯具有非常重要的现实意义。

知情同意权是指患方在选择和接受诊断与治疗过程中有权获得必要的信息，并在理性的情况下作出决定的权利。〔5〕《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。在医方诊查后，还应当及时告知患者有关疾病的检查和诊断的结果；如果医方未尽到告知说明义务，就应当承担相应的赔偿责任。另外《侵权责任法》对于手术、特殊检查和特殊治疗，知情同意权主体要在知情、理解的基础上以书面的形式将自己同意的意思表达出来。

2.3患者及其近亲属的精神损害

精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。〔6〕确定患者的精神损害，首先，医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害，包括两个方面：一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害，二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害；其次，依照《侵权责任法》第22条规定要求，造成的精神损害应当达到严重的程度，或者医务人员具有故意或者重大过失。〔7〕

2.4侵害患方财产权

财产损害是一种实际的物质财富损失，是直接可以用金钱的数额来衡量的。医疗过错行为使患者近亲属所遭受的财产损害，主要表现为：不必要的医疗费用、丧葬费、误工费、可得利益的丧失以及住院、转院治疗的差旅费、护理费、营养费等。

3 医方违法诊疗行为同患者的损害后果之间存在因果关系

构成医疗损害责任，医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。〔8〕由于医疗损害责任因果关系的复杂化和多样化，认定是否存在因果关系的相关理论学说主要有条件说、必然因果关系说、二分法因果关系理论、相当因果关系说、可预见性理论等。〔9〕在我国司法实践中，对因果关系的认定问题没有统一的标准和规则，笔者认为，在确定是否存在因果关系时，应当采用英美法上二分法因果关系理论，即事实上的因果关系是认定医疗损害责任的客观事实基础，法律上的因果关系是认定医疗损害责任的法律依据。

3.1事实因果关系判定

在医疗损害民事责任事实因果关系的判定上，可采用认定或推定的方法。

事实因果关系的认定是指直接确认因果关系事实的存在。依认定依据的不同，事实因果关系的认定又可分为事实本身证明说认定和技术鉴定方法认定两种。如果医疗过错是患者损害后果的直接原因，则可直接确认两者之间存在因果关系。依据《侵权责任法》第58条规定，医方出现违法违规操作或伪造、篡改、销毁、隐匿以及者拒绝提供与纠纷有关的病历资料等严重不当行为时，其行为本身便直接可以说明医方违反了其承担的诊疗义务，对这类案件可以事实本身证明认定两者间的因果关系。但是，对医疗纠纷因果关系判定是专业性极强的问题，这时，仅凭经验方法是不可能的，必须借助医学会、司法鉴定机构等专业鉴定机构才能确定。对存在争议的事实因果关系，需要委托有关的专家和鉴定机构运用高科技手段和专业知识进行鉴别、监测和分析后制成鉴定意见。

事实因果关系的推定是指即使通过技术鉴定的方法也无法对事实因果关系做出认定的情况下，根据已知的事实或公认的科学原理，对未知的事实所进行的判定和推断，以解决事实因果关系的判定问题。其基本要点是保护弱者，在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明达到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。

3.2法律上因果关系的判定

法律因果关系认定的目的在于法律对医疗过错行为与损害结果之间的因果关系所作出的价值判断，是将事实上的因果关系与医疗损害责任相衔接的重要环节。民法理论的通说为用相当因果关系说来评价法律因果关系。判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。此种学说对于医疗过错行为加重了患者原有疾病的医疗损害责任，或多种原因造成的医疗损害责任都能适用。适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系，关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。

4 医疗机构及其医务人员主观上存在过错

构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。医疗行为如果不存在过错，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。

4.1归责原则

调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系，最好的平衡器就是侵权责任法的过错责任原则。〔10〕依据《侵权责任法》第54条规定，可见新法是以“过错责任原则”作为确定医疗损害责任的一般归责原则。该条规定，是关于医疗损害责任认定的一般条款，使一般医疗损害责任赔偿案件回归到过错责任的适用范围；即在法律没有特殊规定的情况下，均应适用该原则；另一方面，该条文也说明了我国《侵权责任法》在对医疗机构及其医务人员是否承担医疗损害责任加以认定时，主要分析医务人员主观上是否具有过错，以医疗过错作为认定的依据。 〔11〕这为正确处理医疗损害责任纠纷提供了法律保障，有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。

4.2医疗过错认定标准

一般说来，医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务，确定医方是否有过错应当以其是尽到与当时医疗水平相应的诊疗注意义务为标准。有鉴于此，《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这一规定就是对医疗过错的明确规定。由于医学水平是医学科学发展的最高水平，医疗水平则是损害发生时临床所能够达到的医疗技术水平。所以，《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”作为判断医疗过错的标准，而不是医学水平。我们认为，《侵权责任法》第57条规定实践中不好把握，尚有待于通过司法解释或判例进一步细化对其的判断标准。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 史尚宽. 债法总论〔M〕.中国政法大学出版社，2000.

〔2〕 杨立新. 医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用，2011，（05）：20-21.

〔3〕 张秦初，刘新社. 防范医疗事故与纠纷〔M〕.人民卫生出版社，2000.

〔4〕 艾尔肯.论医疗损害责任构成要件〔J〕.西部法学评论，2010，（03）：28.

〔5〕 杨立新.医疗损害责任研究〔M〕.法律出版社，2009.

〔6〕 张新宝.中国侵权行为法〔M〕.中国社会科学出版社，1998.

〔7〕 杨立新.医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用，2011，（05）：23.

〔8〕 杨立新.侵权责任法〔M〕.法律出版社，2010.

〔9〕 艾尔肯. 论医疗损害责任构成要件〔J〕.西部法学评论，2010，（03）：32.

医疗侵权论文范文第7篇

论文关键词：医疗损害 举证责任 配置

一、我国医疗损害纠纷中举证责任分配制度的变迁

（一）《侵权责任法》实施前举证责任的配置

在《侵权责任法》出台之前，我国医疗损害纠纷的责任制度经历了两个阶段：第一阶段是在2002年4月1日《医疗事故处理条例》出台前，适用“谁主张谁举证”原则。这一阶段中患者几乎承担了医疗诉讼中的全部举证责任，由于患者缺乏医学知识，举证能力较弱，导致其在大量的医疗纠纷中不能获得应有的赔偿，这让人们开始反思制度的缺陷。第二阶段在2002年4月1日以后至2010年6月30日之前，最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民诉证据规定》），该规定改变了以往的“谁主张、谁举证”原则，开始了在医疗侵权诉讼中对医疗过错和医疗损害因果关系实行举证责任倒置的审判实践。该规定的出台确实大大减轻了患者的举证负担，保护了作为弱势方的患者利益。然而将过错与因果关系这两大医疗诉讼中的重点与难点的举证责任都加在医疗机构身上，则大大加重了医方的责任和压力。

（二）《侵权责任法》实施后举证责任的配置

2010年7月1日《侵权责任法》的实施，又给医疗诉讼中举证责任的分配带来了革命性的变化。其第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，即患者须就“医疗机构及医务人员有过错”承担举证责任，这似乎又回到了《民诉证据规定》出台之前的“谁主张谁举证”的时代，所不同的是《侵权责任法》第58条又同时规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”豍即在存在上述三种情形下对医疗机构实行有条件的过错推定。

二、医疗损害纠纷归责原则的变化对司法实践的影响

庞德认为，法的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。豎法律不可能做到完全公平，在保护一方主体利益的同时，或许就损害了另一方主体的利益。《侵权责任法》废除医疗纠纷中的举证责任倒置规则，这种突破和改革是否能实现患者和医疗机构利益关系的平衡值得商榷。但不可否认的是，它在某些方面也为患者带来了福音。

（一）《侵权责任法》改革产生的有利影响

首先，反映了民事法律主体地位平等的原则。《民事诉讼证据规定》之所以采用举证责任倒置规则，主要是考虑到患者相对于医疗机构而言，处于弱势群体的地位，因为医疗机构在举证时有比患者更多的有利条件，有更强的取得证据的能力。现在取消了举证责任倒置规则，转而适用“谁主张谁举证”原则，大大减轻了医疗机构的举证负担，其指导思想反映了既要保护患者的合法权益，也要维护医疗机构的合法权益，从这点上看，《侵权责任法》的规定体现了民事法律关系中主体地位平等的原则。

其次，在赔偿方面，《侵权责任法》实施前，我国医疗损害的赔偿实行双轨制，医疗事故和医疗过错适用的法律不同，赔偿标准差异悬殊，《侵权责任法》实施后，放弃了《医疗事故处理条例》较低的赔偿标准，统一适用人身损害赔偿标准。赔偿标准的提高对患者举证负担的加重也算是一种弥补。

再次，有助于引进专家辅助人制度。新的举证责任规则往往能够引领不懂得医学专业知识的患者去委托、咨询相关的医学专家，通过邀请专家辅助人参与庭审，对医学专业问题进行剖析，从而使法官形成内心的确信而做出裁判。这有利于摆脱法院对鉴定结论的过度依赖，消除鉴定机构在医疗纠纷诉讼中的垄断地位。

（二）《侵权责任法》适用中存在的问题与不足

1．加重了患者的举证负担。《侵权责任法》虽实现了当事人诉讼地位的平等，但却把举证责任的四个要件（违法行为、损害后果、因果关系、过错）都一股脑的推给患者，仅规定了三种法定推定过错的情形，这对患者是不公平的。因为无论从距离证据的远近、获得证据的难易、掌握医疗知识的情况等方面，医疗机构都处于主导的地位。

2．没有规定医疗损害责任的鉴定制度。2010年7月9日江苏省高院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》精神，下发《关于做好<中华人民共和国侵权责任法>实施后医疗损害鉴定工作的通知》，规定“医疗损害鉴定一般仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”即原则上医疗损害鉴定还是应委托医学会进行，众所周知，医学会鉴定具有浓厚的官方色彩，被批评为系“老子鉴定儿子”、“医医相护”，由于医学专家库的成员常常具有双重身份，导致实质上是“自我鉴定”的模式，且鉴定人不在鉴定结论书上签字，不出庭接受质询，其所实行的是集体负责制；而司法鉴定，一般系法医鉴定，法医不是临床医学专家，加上具有一定的司法教育背景，难免对临床专业水准的评判存在缺陷，即所谓的“外行鉴定内行”。所不同的是司法鉴定出具的鉴定结论实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家到庭接受质询。且与医学会侧重鉴定是否构成医疗事故不同，司法鉴定往往根据法官在司法裁判中遇到的疑难专业问题有针对性地进行鉴定。

由于鉴定问题属于程序性问题，《侵权责任法》没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。如何建立一套足以让医患双方信服的医疗损害鉴定制度，值得思考。

3．《侵权责任法》第五十八条的理解与适用。《侵权责任法》第五十八条对医疗机构实行了有条件的过错推定，但该规定在实践中却存在着歧义，即医疗机构是否因推定过错存在就直接承担赔偿责任，患者是否还应当为过错与损害后果间的因果关系承担举证责任？对此，实践中存在争议，有观点认为，既然“过错”已被推定成立，患者就无需再就因果关系举证，否则第五十八条的规定就失去了原来的意义；也有人认为，法律推定“过错”成立，不代表因果关系存在，患者仍应负有对过错与损害后果间存在因果关系的举证责任；还有观点认为，既然已经推定“过错”成立，那么应当由医疗机构来就过错与损害间不存在因果关系举证，以使自己免责。究竟采取哪种观点，《侵权责任法》没有明文规定。

三、完善医疗损害证明责任制度的思考

（一）对因果关系实行有条件的举证责任缓和

如前所述，在医疗侵权诉讼中，患者与医疗机构在距离证据的远近、获得证据的难易程度以及对医疗知识的掌握情况等方面是不对等的，《侵权责任法》将医疗损害四个要件的举证责任都分摊给患者，这样的规则虽实现了当事人诉讼地位的平等，但对于患者来说，却是不公平的。笔者认为医疗侵权诉讼有别于一般的侵权诉讼，其举证责任的配置上也应有别于一般侵权诉讼中的“谁主张谁举证”原则，在立法中至少应体现出对处于弱势群体的患者一方的倾斜。即便以往完全的举证责任倒置规则已不符合时代的发展，但从举证责任倒置到现在的过错责任这一步到位的跨越和改变，却使医患纠纷中的天平明显倾斜了。因此，笔者认为，有必要在医疗侵权诉讼中实行有条件的举证责任缓和。所谓举证责任缓和，也有人称之为举证责任的转移，即一般情况下，过错和因果关系的证明责任仍在患者一方，但在客观情况下，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害，在达到表见证据规则要求的时候，可以推定医疗过错存在以及诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。豏事实上，《侵权责任法》第58条即是对过错要件实行的一种举证责任缓和，患者只需证明医疗机构存在第58条规定的那三种情形之一，无需进一步证明过错的存在就可推定医疗机构有过错。对于因果关系，事实上，在侵权责任法草案中，曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，即第二次审议稿第59条：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”豐然而，该法律条文，在全国人大常委会审议时却被删除，形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。

笔者认为，对于因果关系也应实行举证责任缓和制度。举证责任缓和与完全推定的举证责任倒置不同，举证责任缓和，是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定；而举证责任倒置是被告先证明，证明不了的，实行推定，对此原告完全无需承担举证责任。对于医疗侵权诉讼中的因果关系，一般情况下由患者承担举证责任，但是当存在某种客观情况，患者证明极为困难的，那么患者只需就诊疗行为与损害后果间可能存在因果关系承担初步的证明责任，证明其盖然性，后举证责任就转移给医疗机构，如医疗机构主张因果关系不存在的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。即患者证明在达到表见证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。

（二）制定科学的医疗损害责任鉴定制度

笔者认为，为提高鉴定结论的公信力，应摆脱目前二元化的医疗损害鉴定体制，统一实行医疗损害司法鉴定，唯有如此才能彻底打破当前医学会组织的医疗事故技术鉴定的垄断性，摆脱“自我鉴定”和“老子鉴定儿子”的模式。其中，司法鉴定的侧重点在于分析论证涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及患者的伤残等级等等。关于司法鉴定人员的专业水平以及资质问题，可以实行医疗损害司法鉴定特别许可制度，即从事医疗损害司法鉴定的鉴定机构和鉴定人员，必须取得特定主管部门的特别许可。为提高鉴定人员对法律负责、对医患双方负责的理念，还应否定医学会鉴定中的集体负责制，统一实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家应对自己所作出的鉴定结论承担相应的责任。另外，法院可以要求鉴定人出庭接受质询，或者要求鉴定机构举行听证会，鉴定人在听证会上接受当事人质询，当事人可申请专家辅助质证等。

医疗侵权论文范文第8篇

医疗侵权责任构成中的因果关系是一种特殊的因果关系，我们试图从侵权责任构成的法理角度，结合司法实践来分析医疗侵权责任构成中的因果关系。一是对因果关系的理解。在医疗侵权构成中，“因”有两层涵义:“因”是一种医疗行为，“因”是违法的医疗行为。医疗侵权案件围绕这两层涵义查明“因”，是确定医疗行为是否违法的依据，也是认定医疗机构主观过错的关键所在。故将违法医疗行为确定为因果关系的原因。因果关系的“果”，是当事人提讼的必要条件，是法官审理侵权案件时应当首要查明的问题。损害事实为“果”，它来源于医疗行为，是医源性损害，只要患者证明自身医源性损害存在，即可认定“果”的成立。二是因果关系的认定。在理论上，我国学者都赞成相对因果关系说，使用“两分法”来认定医疗侵权构成中的因果关系，“两分法”可以使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易地寻求到平衡点。在实践中，医源性和人为性因素的介入都会影响因果关系的认定。正确认定因果关系既能及时保护患者的合法权益，又能与当代医学的发展相适应。三是因果关系的证明。在医疗侵权诉讼中，实行“举证责任倒置”，这一做法值得商榷。医疗鉴定为法官提供对事实上的因果关系认定依据。在切实维护患者合法权益的同时，做出合乎医学和法律的要求的公正裁判，促进医疗卫生事业良性发展。

关键词:医疗、医患、原因、结果、损害、认定、患者、医源性、损害结果、损害事实

医疗侵权行为作为特殊侵权行为的一个分支，无疑其责任构成分析应当放在侵权行为法责任架构的系统视角下进行。因果关系作为侵权行为及损害赔偿法的核心问题，也是侵权责任构成的核心要件。虽然我国法律没有明确规定侵权责任的构成要件，但因果关系作为侵权责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定，并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条医疗行为引起的侵权诉讼因果关系举证倒置），用以指导全国司法机关的审判实践。当代医疗科学尚处于反复探索和验证的经验科学阶段，医疗领域内的许多事务，医学家们还不能准确完全的认知。在医疗实践等客观活动中，势必会出现形形的问题，引发医患之间的矛盾和纠纷。近年来，医疗事故损害赔偿纠纷案件明显上升趋势，医患矛盾成为社会稳定的一大隐患因素。法官在审理医疗侵权案件时，面临着如何正确运用法律，如何在切实维护患者生命健康等合法权益的同时，做出与当代医学科学相适应的公正裁判，促进医疗卫生事业良性发展的严峻现实。因果关系作为医疗侵权责任中的重要构成要件，是医疗侵权行为归责的基础和前提。合乎医学和法律的要求，公正公平地确定医疗侵权责任构成中的因果关系是医疗侵权案件审理的核心环节。我们将试图从侵权责任构成的法理角度，结合司法实践来分析医疗侵权责任构成中的因果关系。

一、医疗侵权责任中因果关系的理解

因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界，还是在人类社会中，任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因，被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。① 医疗侵权责任构成中的因果关系是特殊的因果关系，它是哲学上因果关系范畴在法律上的运用，是侵权民事责任中的因果关系的一种特殊形式。在审判实践中，对因果关系的理解有简单化、程序化的倾向，或过分依赖于医疗事故鉴定，或完全不信任和采用鉴定结论，这些倾向均不利于案件公正审判，不利于及时化解医患矛盾。因果关系是事物之间的因果联系，有因才有果，先有因后有果，在层次和时间上，因果排列的次序是不能颠倒的。探明事物间是否存在因果关系，首先必须查明什么是“因”、什么是果。

1、因果关系中的原因

在理论上，究竟什么样的因素才是原因 ，存在众多的认识。一是主张“行为原因说”，认为侵权行为法的因果关系是行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系。具体讲到行为，有侵权行为、被控行为、加害行为等不同。② 二是主张“过错原因说”，认为侵权法因果关系中的原因是过错。③三是违法行为原因说”，认为侵权行为法中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系，违法行为才是因果关系中的原因。④

笔者认为， 医疗侵权纠纷中，根据因果关系在侵权责任构成中的功能，因果关系的“因”包括两层涵义，“因”的第一层涵义是：“因”是一种医疗行为。广义的医疗行为是指为促进人体健康、延缓衰老、延长寿命而针对个体展开的诊疗、保健、预防、美容等医疗卫生活动。狭义的医疗行为是指医疗机构及其医务人员针对疾病患者所进行的诊治活动。⑤本文主要针对狭义的医疗行为展开讨论。医疗行为又可分为作为和不作为，认定作为和不作为需参照法律法规的具体规定。这就引申出“因”的第二层涵义是：“因”是违法的医疗行为。医疗侵权案件中必须围绕这两层涵义查明“因”，即医疗行为是否存在、医疗行为是否合法。例如:2003年A市人民法院在审理李某诉某人民医院医疗侵权案中，为李某治疗的医生因没有医师执业资格而使医疗机构败诉。合法性审查不仅是确定行为是否违法的依据，也是认定医疗机构主观过错的关键所在。在医疗侵权案件中，通常通过医疗机构的违法医疗行为推定医方存在过错。

事人提讼的必要条件，是法官审理侵权案件时应当首要查明的问题。经过当事人充分的举证，是否存在损害事实比较容易查明。但是需要注意的是，医疗侵权属于特殊侵权，患者的损害来源于医疗行为，是医源性损害。不能将在医院发生的一般侵权纠纷作为医疗侵权案件来处理。例如:患者到医院就诊时，由于医院门诊地面湿滑而跌倒受伤，显然患者损害并非医疗行为所导致，该类案件当然不能作为医疗侵权案件来处理。一般而言，医源性损害是指患者在医院就诊时，因诊断错误、延误治疗、诊疗措施不当、违反操作规程等过失医疗行为造成患者生命健康权、隐私权或其他人格权受到的损害。医源性损害通常表现为患者病情加重、死亡或引发新的生理、心理疾病。例如:输血后感染丙型肝炎，即是医疗行为引发新的疾病。对于损害事实的存在是由受害人举证证明的，只要患者证明自身医源性损害存在，即可认定“果”成立。

二、因果关系的认定

1、理论上对因果关系的认定

随着侵权行为法研究的深入，西方法学理论的引入，对因果关系的研究出现了不少观点。归纳起来主要有两种对立的学说。一种是相对因果关系，又称“相当说”、“相当条件说”。相对因果关系说认为，不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。⑦另一种是必然因果关系说，该种学说认为，只有当行为人的行为与结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。⑧

以上两种学说各有道理，但我国学者大都不赞成必然因果关系说。 认为相当因果关系说与必然因果关系说，两者的根本区别在于：前者强调结果发生的“可能性”；而后者强调结果发生的“必然性”。法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突，维护社会公平与正义。法官在裁判案件时，主要是依循社会生活的共同准则，公平正义观念及善良风俗习惯和人情常理。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的。

我国台湾民法权威王泽鉴先生的论说与英美法系的因果关系理论，有相通之处，两者都主张从事实和法律两个层面去分析因果关系。这其实就是对因果关系进行认定的“两分法”，是认定因果关系的方法论。前者要解决的是侵权责任是否成立，后者要解决的是在多大范围内承担赔偿责任的问题。在判断这两个层次的因果关系时，前者体现法律事实，后者则体现政策性判断。 医学对人体器官器质性构造的认识已经达到一定水平，但是对人体器官功能的运行机制还存在太多的假说，特别是发病机制，在病理学中长期存在着多种争论。医学作为一门尚处于经验科学阶段的人体科学，还缺乏周密系统的理论予以指导，加之又存在千千万万的个体差异，因此医学的不确定因素很多，实践性很强，每一种防治疾病的方法都需要在实践中摸索和验证，医疗行业是具有高科技含量和高风险的行业。采用相当因果关系说，既能及时保护患者的合法权益，又能与当代医学的发展相适应，是公平公正地处理医疗侵权纠纷的最佳选择。尤其是相当因果关系说中的因果关系认定“两分法”，对医疗侵权纠纷的处理有极大的适用价值，它为法官提供了一个有效的分析框架，借助于这种分析框架，可以使法官对因果关系问题有一个比较清醒的认识：即因果关系有着不同的层次，不同层次的因果关系有着不同的功能领域，在不同的领域中因果关系有着不同的存在价值。首先因果关系是医疗侵权责任成立的基础和出发点；其次它又能避免无限扩大医疗机构的民事法律责任，赋予医疗机构医疗自，促进医疗机构探索更好的疾病防治方法。“两分法”使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易地寻求到平衡点。例如:2003年B市中级人民法院受理张某家属诉某市中心血站输血感染爱滋病一案。患者张某于2002年12月死于爱滋病。法官在审理本案中，根据医学科学理论，感染的概率，采用了相对因果关系说，判决某中心血站败诉。台湾判例对医疗事故因果关系的认定，常采用统计的因果关系和盖然的因果关系，其判断模式为：某种因素与疾病发生之原因，就医学上可考虑之若干因素，利用统计学的方法，以“合理之盖然性”为基础，即使无法经由科学严密之实验，亦不能影响该因素之判断。笔者认为，台湾判例学说中关于因果关系的认定法则，完全可以借鉴。

2、认定因果关系的具体方法

根据相当因果关系说和司法实践，从理论上总结了以下认定因果关系的具体方法:

(1)根据事件发生的先后顺序认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前。因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系认定范围之外。

(2)根据事件的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此医疗机构的心里状态或患者的主观臆测等均不能成为因。

(3)根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。

(4)根据实质要素的补充检验来认定。如果医疗行为是违法行为，实际上也足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害的原因。

3、医疗侵权中的介入因素与因果关系的认定

(1)医源性介入因素。即医疗行为的行使导致损害结果的改变，包括医疗过失、医疗意外、医疗难以避免的并发症、后遗症。

对于医疗过失的责任判断，可以参考“假定结果学说”进行确定。即:按照正常的常规性治疗，该损害对于患者的结果为能恢复健康，那么医疗过失行为与死亡、后遗症等结果之间存在因果关系。按照正常的常规性治疗，该损害对于患者来说的结果存在急性死亡、脏器功能严重衰竭慢性死亡、痊愈三种可能，则医疗过失与损害结果之间存在因果关系。按照正常的常规性治疗，该损害对于患者来说，仍然不可避免地发生死亡，例如:抢救过程出现的医疗过失加速和促进了死亡的提前发生。但在作用程度上，仅为促进因素。这种情况下，也可认定因果关系的存在。

对于医疗意外应具体分析。虽然医疗意外是由于患者特殊体质导致的难以意料的不良事件，原则上属于免责范围。但只有实施的手术、注射和服用药物在医学上的判断具有必要性、适应性、合理性，这种医疗行为的结果才应属于免责范围。如果实施的手术、注射和服用药物在医学判断上认为不具有合理性、必要性和适合性，则医疗行为与损害结果之间存在因果关系，即“重视前提学说”。

对于医疗难以避免的并发症、继发症和后遗症，从法学的立场看这种医疗行为其结果应属于免责范围。

(2)人为性介入因素。即由于非医疗性、人为的因素作用，导致损害结果的改变。包括:患者或其家属拒绝治疗以及医疗机构拒绝为患者提供医疗两种情况。在损害结果完全是因为患者原因的情况下，不能认定医疗行为与损害结果存在因果关系。如果是医疗机构参与到医疗行为中共同导致的结果，则共同承担责任。医疗机构拒绝为患者提供治疗，并且患者处于行动不能或明显限制的状态下，应当承担全部结果的法律责任和经济赔偿责任。如果患者行动不受限制，意识清晰，损害后不存在危及生命安全的体症与症状，但患者也不主动进行治疗，放任损害结果的严重化，那么应当共同承担损害结果的法律责任和经济赔偿责任。

三、医疗侵权责任构成中因果关系的证明

1、笔者对医疗侵权责任构成中的因果关系举证倒置的看法

从2002年4月1日起，在我国因医疗侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。医疗行为与损害结果的因果关系的举证责任改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证的责任”。⑨这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。就这一问题笔者谈一下自己的看法。

(1)医疗侵权举证实行因果关系推定对医疗机构不公。适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，本司法解释要求医疗机构证明损害结果与己无因果关系对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这样规定是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们经常听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了损害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者有不同的看法。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平。举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公。毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患者做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患者的举证责任，对医疗机构太不公平，更不利于医疗事业的良性发展。从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患者可以复印病历资料中的一些内容，患者完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医疗机构的责任是欠妥当的。

(2)本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。我们都知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高人民法院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证责任倒置的情形，这八种情形中的六种都有法律依据支持，而共同危险行为和医疗侵权没有法律依据。其中共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权中因果关系举证责任倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定由一般的侵权案件变成特殊侵权案件是含有立法性质的，因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

2、医学鉴定中有关因果关系的问题

在司法实践中，法官对于医疗侵权纠纷的因果关系判断，大多依赖于医学鉴定，笔者认为医学鉴定非为每一个案件所必要。依常人的智识经验，足可认为无合理之可能的，可以直接否认具有因果关系，亦无需进行医学鉴定。例如:一起医疗纠纷案件，患者认为医疗机构为其做胃镜时消毒不严致其患“浅表性胃炎”，但是经过比较前后两次胃镜所摄图片，患者胃粘膜的病理特征没有发生任何变化，可以确认患者在医疗机构首次做胃镜时就患有“浅表性胃炎”，“果”发生于“因”之前。因此，法庭直接断定疾病与医疗行为无关，亦未接受患者要求进行医学鉴定的申请。如果案件涉及复杂的医学专业知识，彼“因”是否能造成此“果”，即使其“可能性”亦非一般人可以认知，则必须进行医学鉴定来确认因果关系。医学鉴定的主要目的是，由医学专家对事实上的因果关系进行认定，同时分析医疗行为是否存在违法，从而为法官进行法律上因果关系的判定提供依据。

注释:

①秦昌东:《侵权民事责任中的因果关系》，法律图书网，法律论文资料库。

②王利明:《民法．侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第21页。

③孔详俊等:《侵权责任要件研究》，《政法论坛》1993年第2期。

④杨立新等:《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第73页。

⑤何颂跃等:《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年版，第39页。

⑥王利明主编:《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003年第2版，第47页。

⑦史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第163页。

⑧王利明等:《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第62页。

⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第四条第八款之规定。

参考文献:

⑴《医疗事故认定与医疗纠纷处理》，王森波著，中国民主法制出版社2002年版。

⑵《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，何颂跃著，人民法院出版社2002年第二版。

⑶《侵权行为法》，王利明等著，法律出版社1996版。

⑷《中国民法案例与学理研究》，王利明主编，法律出版社2003年第二版。

⑸《民法总论》，梁慧星著，法律出版社2001版。

⑹《侵权行为法规则原则研究》，王泽鉴著，中国政法大学出版社版。

⑺《债法总论》，史尚宽著，中国政法大学出版社2000年版。

⑻《侵权法论》（上册），杨立新著，吉林人民出版社1998年版。

⑼《如何判定法医学鉴定中伤害赔偿的因果关系》，黄秋玲，法律图书网。

⑽《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，董峻、赵建华著，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。

⑾《谈医疗侵权的举证责任》，邓利强著，法律图书网。

医疗侵权论文范文第9篇

内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中，医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种，其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型，为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须依照其规定的基本内容进行，即以过错责任原则为其基本归责原则，其基本构成要件应坚持"四要件说"，侵权责任形态应定性为替代责任，《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础，统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用，并在特定情况下进行援引。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：

1．大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。

2．小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3．特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39　40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

（二）医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：

1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。

3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。

（一）医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

（二）医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。

（三）医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

（四）医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。

（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1．医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。

2．医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。

注释:

[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。

[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。

[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。

[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。

[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。

[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。

[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。

[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。

14] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第167页。

医疗侵权论文范文第10篇

论文关键词 过度医疗 诊疗规范 归责原则 侵权责任法

一、医学上对过度医疗行为的定义

过度医疗行为首先是一个医学问题，而后通过《侵权责任法》的制定方被纳入法律调整的视野，因此在就过度医疗行为进行侵权法意义上的分析和探究之前，援引一些医学理论对该行为的定义和看法，对于我们透彻理解该行为的内涵的外延是很有帮助的。国内较早对过度医疗进行研究的学者，张忠鲁医师认为，临床上过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程，称为过度医疗，主要表现在：（1）患者遭受额外的风险或损伤；（2）诊疗费用不适当增高；（3）整体医疗资源的不适当使用。杜治政先生认为，过度医疗是与适度医疗相对立的，由多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。还有学者认为，过度医疗就是指在医疗过程中，医务人员在非医学目的的驱使下，违背临床医学规范和伦理准则，而提供给患者的不能为其提高诊疗价值，只是徒增患者本人及家庭的经济负担和社会医疗卫生资源耗费的不良诊疗行为。上述观点向我们展示了医学界对于过度医疗行为中所谓“度”的判定的各种标尺，其中“诊断实际需要说”和“伦理说”较为主观化，医学规范标准相较而言则更精确，可操作性更强。立法者在制定《侵权责任法》的过程中，在六十三条中采用了医学规范这一单一标准，应该是更多地考虑到维持侵权法的可预测性和权威性，但医疗行为的复杂性和人类的体质差异意味着规范化的诊疗规范不能完全概括人体在临床上的全部病理特征，因此笔者认为应当在立法上采取以规范化的诊疗规范为主，兼采临床上普遍运用的未纳入规范性文件的医疗习惯。

二、过度医疗侵权行为构成要件的特殊性

自从《侵权责任法》颁布实施以后，过度医疗行为也纳入到侵权法的调整范围内，成为第七章医疗损害责任的一个子类，即过度医疗侵权责任。过度医疗行为应当具备主观过错、违法性质、损害事实以及事实和行为之前的因果关系四个要件。笔者认为过度医疗侵权行为应当被定义为，医疗机构及其医务人员在疾病治疗和诊断过程中，违反诊疗规范和职业上的注意义务，故意实施过度诊断治疗措施导致被侵权人遭受人身和财产损害并应承担相应法律责任的行为。其中，主观过错是过度医疗行为区别于一般的医疗过失的特殊点。

医疗机构及其医务人员在多数情况下按照过错归责原则承担责任，但过度医疗行为的过错形态又与一般医疗侵权行为存在不同。在一般的医疗侵权行为的过错形态中，过失占据绝大多数，即医务人员未尽到其职业上的注意义务，应当预见其诊疗活动将给患者造成生命权或健康权的损害，因为疏忽大意或者过于自信未能预见的心理状态。在实践中，过度医疗行为表现在医务人员为了获取非法利益，或是为了规避诉讼风险进行防御性医疗，主动实施无任何诊疗价值的检查和治疗，上述行为均只能在医务人员主观故意心态下才可能发生。因此，笔者认为，过度医疗侵权中的主观状态应当仅仅包括故意，即医务人员在诊疗活动中，出于非医学目的，明确违反法律法规、行政规章和诊疗规范，应当预见到其行为会给患者造成人身和财产损害（即增加患者不必要的医疗支出），并希望或放任结果发生的主观心理。

三、法律解释学对“诊疗规范”的理解

过度医疗侵权责任在符合类型化的医疗损害责任构成要件的同时，也具有自己的一些特殊之处，而《侵权责任法》第六十三条中“诊疗规范”的涵义则是理解这一类特殊医疗损害责任的关键。应当遵循民法解释学的相应规则，对“诊疗规范”一词进行解释。具体做法是，以横向的文义解释在整个《侵权责任法》文本中对“诊疗规范”一词进行对比，通过对“诊疗规范”的体系强制，来探寻该法律术语的立法本意。

广义上的诊疗规范，通常是指医务人员在诊断和治疗疾病的过程中，根据医学理论和临床实践，对一类疾病形成的通常情形下的处置方法。在《侵权责任法》的条文中，有三处曾经出现“诊疗规范”一词，分别为第五十八条第一款第一项、第六十条第一款第一项和第六十三条，其中第五十八条第一款第一项的“诊疗规范”带有前缀修饰，即“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，通过对这一条文进行语义分析可以看出，该条强调的是“有关诊疗规范的规定”，通过“规定”二字限定了“诊疗规范”的范围。其次，对于“规定”一词的理解，笔者认为其应当被定义为一个行政法学中的范畴，即行政规定，意指行政法规和规章之外的一类规范性文件。其特点是：（1）不具备行政法规或者行政规章所具备的法的外在形式；（2）调整对象不特定；（3）反复适用；（4）对权利义务进行安排。因此，《侵权责任法》相关条文条所指的“诊疗规范”，应是以规范性文件为载体的调整医务人员行为的相关规则。

2006年，国家卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部三部委联合委托中华医学会，由其各医学分会制定了相关的《临床诊疗指南》，至今出版发47个分册，涉及临床各主要学科，类似的还有同年卫生部委托中华医学会制定的《临床技术操作规范》。上述《指南》和《规范》是卫生行政部门委托有关组织起草，调整医疗行为的、可反复适用并影响医疗机构和医务人员权利义务的规则，因此应当被认为是具有规范性文件效力的诊疗规范，可以作为判定过度医疗行为“度”的标准。

在一般的医疗侵权行为中，依据《侵权责任法》第五十七条和司法实践，对医疗过失的认定标准主要是依据当时的医疗技术水平，医务人员应尽到的合理的职业上的注意义务。在民法理论中，注意义务是过失判定的基准，因一般医疗侵权行为绝大多数为过失，“注意义务标准”可以很好地发挥效果，但在仅仅以故意形态构成的过度医疗行为中，适用该标准就会显得格外牵强。笔者认为，诊疗规范应是判断过度医疗的唯一标准，但对于诊疗规范的范围的理解，不应当只限定于以规范性文件形式确立的诊疗规范，如前文所述的《指南》和《规范》，还应当包括非规范的，符合临床经验和医学理论的惯常医疗规则。究其原因，人类个体的体质差异、导致疾病形成的客观条件不尽相同，而医疗技术又是不断发展进步的，因此以规范形式确立的诊疗规范难免陷于滞后和僵化，而将规范性文件和实践中的诊疗“习惯”相结合可以很好地保证兼顾稳定性与灵活性、原则性与特殊性，避免特殊情况下的个案不正义。

四、归责原则

从文义解释的角度，参照《侵权责任法》之规定，过度医疗行为符合第五十八条第一款第一项的内容，因此应将过错推定作为归责的基本原则，但这样的安排是有违第六十三条的立法目的的。侵权法的目的不仅仅是通过分配责任以补偿侵权行为受害人，更是在于通过法律的威慑潜在的侵权人，使得他们的行为安排更能促进社会福利的增加，从这点上看，第六十三条旨在通过禁止性规定威慑医疗机构和医务人员约束自己的行为，从而使患者的合法权益得到保障。当威慑水平处在一个较为合理的区间时，这一条文的立法目的可以得到很好的实现，但当威慑水平过高时，防御性医疗行为的出现反而会出现反效果，如杨立新教授认为，“规定医疗过失的完全推定规则，就使医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，医疗机构和医务人员为了自保，采用一切能够采取的医疗措施，以保存医疗诉讼证据，同时对于具有风险的医疗行为采取回避态度，基本上形成了防御性医疗的局面。”基于汉德公式的定量分析我们可以清楚地认识到这一问题。

医疗侵权论文范文第11篇

Zhang Yeqing；Tian Kan

（Nanjing University of Chinese Medicine，Nanjing 210046，China）

摘要： 在我国卫生事业管理体制和具体实践中，存在着鉴定制度“二元化”的现象，《医疗事故处理条例》和司法鉴定制度并存，使鉴定产生缺乏公平性等问题。随着《侵权责任法》的实施，有学者认为司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。文章运用文献检索法，获取近期权威的研究资料和有关鉴定制度的法律法规，采用对比研究方法进行理论分析。通过论述我国现行医疗损害鉴定法律制度存在的缺陷，在对我国国情、现行法律体系的分析考量基础上，为我国现行医疗损害鉴定法律制度的进一步完善提出相应的建议和构想。

Abstract: When putting the health management into practice, lack of equality presents in China's current appraisal system under the guidance of The Regulation on the Handling of Medical Accidents and the Judicial Expertise System. With the implementation of the Tort Liability Law, the forensic system of medical disputes will play a more and more important role in medical malpractice identification system.However, due to the medical profession, complexity and technology, the common forensic expert might not be competent for the identification of medical injury. The system of technical identification of medical injury remains as a system resource available. In this paper, theoretical analysis is conducted by comparing the latest information at home and abroad, the related laws and regulations and different appraisal systems acquired by literature searching. The drawbacks of current medical damage appraisal system in our country are pointed out in this thesis. The suggestion of how to improve the medical expertise system in our country is put forward.

关键词： 侵权责任法 医疗损害 鉴定制度

Key words: the Tort Liability Law；medical damage；appraisal system

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）29-0270-03

0引言

目前，医疗纠纷是我国社会的一个热点和难点问题，医疗损害侵权案件在医疗纠纷中占有很大的比例。作为民事诉讼证据形式之一的鉴定结论在医疗损害侵权案件中的地位十分重要，它为审判人员明确损害事实的程度、区分当事人双方的责任大小提供了有效的佐证。公正准确的医疗损害鉴定结论有赖于合理完善的医疗损害鉴定制度。在有关医疗损害鉴定制度的问题上，现行法律、法规缺乏明确、统一的规定，尤其在鉴定过程中，适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的问题上，长久以来呈现 “二元化”的混乱局面。《侵权责任法》的实施昭示着医疗损害鉴定制度迈向“一元化”的方向，然而由于缺乏配套的司法解释，使鉴定制度的完善止步不前。

1我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状分析

1.1 《医疗事故处理办法》时期在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理理论体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定制度是具有时代特征的、过渡性的、较多缺陷的医疗损害处理制度，它所采用的医疗事故技术鉴定模式具有省属性、全医式、卫生行政参与管理三个基本特征，弊端较大。随着社会的多元化发展，医疗问题成为社会热点问题，《医疗事故处理办法》所规定的医疗损害鉴定制度越来越受到社会的质疑，受到患者的不满，许多学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨，为之后出台《医疗事故处理条例》提供了可借鉴的立法理念和实践指导。

1.2 《医疗事故处理条例》颁行后2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，是我国医疗损害鉴定制度历史上的一次重大改革。《条例》明确了医疗事故的定义，明确了不属于医疗事故的各类情形，明确了医患双方当事人解决医疗事故纠纷的处理方式，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政主管部门（卫生局）从纠纷中解脱出来，由医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定工作。《医疗事故处理条例》改变了之前医疗损害纠纷行政特色鲜明的处理模式，有利于保护医患双方的合法权益，使得医患双方的权利更加对等。

随后，《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》对医疗损害侵权案件中鉴定的处理方式进行了具体规定。由医疗事故引起的医疗损害侵权纠纷，人民法院在诉讼程序中，需参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，若通过申请或指定，需进行法医类司法鉴定的，由医学会组织进行鉴定。从法律法规中看来，因医疗事故以外原因引起的其他医疗损害侵权案件中的鉴定问题，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》处理，此类不构成医疗事故的侵权案件适用《民法通则》的规定。

于是，“二元化”的鉴定模式逐步形成，随之而来的一系列规定的出台，使刚刚里程碑似的医疗损害鉴定制度又陷入重重矛盾当中。2005年，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施，详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准，主要针对我国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制订，但该司法解释规定的赔偿标准在总体上明显比《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准高。同年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施，它规范了司法鉴定的管理主体、管理客体、管理范围，规范了诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中的若干行为规范，进一步明确了司法鉴定的基本概念，合理划定了《决定》的调整范围，揭示了司法鉴定的本质属性，确定了统一管理体制的基本框架和基本内容，是建立统一的司法鉴定管理体制的一项重要标志[2]。《决定》的内容对于我国医疗损害鉴定制度影响非常大，许多规定与《医疗事故处理条例》中相应条文有出入，对《医疗事故处理条例》产生了冲击。

1.3 《侵权责任法》颁行后2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》开始施行，又是我国医疗损害责任制度构建的一个新的里程碑。《侵权责任法》第一次以立法的方式提出了“医疗损害鉴定”的概念，从形式上统一了长期并存的医疗损害技术鉴定和法医类司法鉴定的概念，“二元化”局面的终结看到了曙光。与此同时，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。配套文件的颁行使大多数学者认为《侵权责任法》实施之后，司法鉴定在医疗损害侵权案件中将起着越来越重要的作用，医疗事故技术鉴定将逐渐退出历史舞台。同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）开始颁行，明确指出医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。

这些不同层次、不同级别的法律法规构成了我国多渠道、多元化的医疗损害鉴定制度现状，更重要的是，在这些法律法规的规定中，对医疗损害鉴定如何适用的问题存在多处不一致的地方，因此在处理医疗损害侵权纠纷案件中，存在医疗损害鉴定的混乱局面，给正义的实现增添了障碍。

2现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较

目前在我国，医疗损害鉴定涉及两方面，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定[3]。在《侵权责任法》颁布前，学界也有许多关于两种鉴定制度在此类案件中运用的优劣分析，但《侵权责任法》实施之后，关于《医疗事故处理条例》即将废止的呼声高涨，医疗事故技术鉴定将何去何从是比之前更值得思考的问题。因此本文在比较两者优劣的问题上，重点讨论医疗事故技术鉴定相比较司法鉴定在作为民事诉讼证据效力上的瑕疵和不可取代的优势。

2.1 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的证据效力瑕疵在民事侵权案件中，证据材料要成为证据必须经过法庭质证的过程，评判标准为是否具有证据能力，证据材料必须具有三个属性，分别为客观性、关联性、合法性，才具有证据能力。由于医疗事故技术鉴定结论是由《医疗事故处理条例》所规定的，其中的相关制度直接用于民事诉讼范畴就存在许多程序方面的瑕疵，导致与司法鉴定结论相比，医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据，其证据效力也产生瑕疵，主要集中在证据的客观性和合法性上。

医疗事故技术鉴定结论在客观性上的瑕疵主要体现在医学会和行政部门有着种种联系，在处理这些医疗事故鉴定中，结论就可能会在强大的行政影响力下发生违背客观事实的变化。鉴定人员的身份也使患者担心鉴定结果的中立性。医学会鉴定人员的组成主要是当地各个医院的医生、高校的医学教学科研专家，而被告是医疗机构和医生。鉴定人员和被告在同一个行业中，是否会有倾向于自身行业利益的保护呢？以上种种的疑虑自然使得患者为鉴定结果的客观性担忧。

《侵权责任法》实施以来，在医疗事故鉴定结论作为证据合法性问题上更加另人质疑，主要因为法律依据的瑕疵。《医疗事故处理条例》及其相关的配套文件，为医疗事故鉴定结论作为证据的合法性提供了法律依据。国务院颁布的《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律位阶较低，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气不足。《侵权责任法》属于法律范畴，相对于《医疗事故处理条例》是上位法，此法实施之后，根据“上位法优于下位法”的原则，在医疗损害侵权案件中，理论上可以直接适用《侵权责任法》，绕过医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》似乎将名存实亡，医疗事故鉴定结论作为证据的法定能力堪忧。

此外，医疗事故技术鉴定结论在证据法定形式、格式内容、质证程序等方面也存在民事诉讼证据要件不相符之处，许多学者对此讨论过，相比之下，司法鉴定有着更为严格的程序，鉴定结论在客观性和合法性上都更加严谨，更加适应于民事诉讼对于证据的要求。

2.2 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的优势

医疗行为的特点具有专业性、复杂性和技术性，无论是在知识层面、实践层面还是经验层面上都是一项需要经过长期磨炼才能胜任的一项工作。每一位从事临床工作的医生，都是要经过专门医学院校的学习和培养，经过实践的锻炼，才能够胜任医学临床工作的[4]。医疗损害既然是发生在医疗过程中的损害行为，它就必然与医疗行为的特点密切相关，只有对医疗过程具有客观的、深入的、清晰的认识，对医疗损害行为过错的认定才是具有科学性的。医疗行为的复杂性也决定了不同专业的医疗问题必须由不同门类的医生和专家来判断，正如内科医生无法来判断病理诊断工作中存在的过错一样道理类似，医疗损害的鉴定应当是具体临床学科和相关专业的结合，鉴定人员必须具备相关的知识构成。

从法医类司法鉴定的学科体系来看，虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但从它的学科体系与知识结构来分析，法医与临床医生对于医疗损害的调查与鉴定，结果是会有相当大的差距的。一般法医从知识构成角度既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能，根本无法胜任以临床医学知识为主，多种专业知识交织的医疗损害鉴定工作。如果一味地认为法医即是具有法学知识和医学知识的，就能完成医疗损害鉴定工作，这样简单从字面上理解，显然是有偏差的。

从医疗事故技术鉴定的角度分析，当前的医疗事故技术鉴定制度尤其优越性所在，它是由医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，体现了医疗损害问题由医疗专家分析的基本理念，在英美法系国家相关法律中称之为“同行评价”，这是一种先进科学的理念，保障了医疗权威至上。虽然在实践中由于医疗事故技术鉴定制度在某些方面具有立法造成的缺陷，同时也缺乏公平公开的有效监督机制，使医疗事故技术鉴定结论的证据效力受到质疑，鉴定过程在一定程度上也存在同行相护、行业保护的制度弊端，导致甚至许多讨论认为其将失去社会存在价值。然而，我们要看到其有益的一面，它仍然是一项可以利用的制度资源。医疗行为太复杂了，单一的司法鉴定难以承担医疗损害鉴定这样专业性强的工作，在现行的司法体制下，医疗事故技术鉴定制度仍然是一项可以利用的制度资源，不能因为立法的暂时不完善而把它完全抛弃，要看到医疗事故技术鉴定所不能取代的部分。

3完善我国医疗损害鉴定制度的思考

3.1 构建统一的医疗损害鉴定体系从对我国医疗损害鉴定制度的现状等分析可以看出，在民事侵权纠纷中适用医疗损害鉴定制度，长期处在“二元化”的混乱状态下，《侵权责任法》的出台，为统一我国的医疗损害侵权制度呈现了新的契机。用立法的方式统一医疗损害鉴定制度是立法的趋势，使其在民事侵权中的运用回归“一元化”，一方面，用法律的形式来对医疗事故技术鉴定进行规范，提高它的法律地位，规范它从形式到内容等各方面的操作程序；另一方面，改变两种鉴定制度并存的现象，以医疗事故技术鉴定的不可替代性弥补司法鉴定中对于高专业度的医疗纠纷侵权案件鉴定的空白，使医疗损害鉴定做到专业、合法、统一。

具体来说，《侵权责任法》已经对医疗损害侵权责任进行了专章论述，关于医疗损害鉴定制度在民事侵权案件中的适用问题是其中的一个分支，不适宜专门为其设立一部法律，这样易影响我国整体民事立法的格局。建议在民事立法整体格局不变的情况下，在医疗损害鉴定制度基本框架不变的情况下，由最高人民法院颁布《关于医疗损害侵权责任中适用医疗损害鉴定制度的司法解释》，把司法鉴定中关于医疗损害鉴定的部分和医疗事故鉴定中适用于民事侵权赔偿的部分合二为一，今后凡是有关医疗损害侵权的纠纷，无论是否构成医疗事故，均依据此司法解释的规定处理。司法解释中最核心要解决的两方面问题：一是如何规范原医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中证据在程序上的瑕疵，提高其作为民事纠纷定案证据的证据效力；二是如何重新划分医疗损害程度等级和赔偿等级，做到同一纠纷赔偿上的“一元化”才是实质层面的“一元化”。

3.2 其他具体制度层面建议

3.2.1 鉴定机构“去行政化”要避免鉴定机构受行政机关的牵制，要最大程度保证鉴定结论的客观性和公正性，就要将鉴定机构独立起来，不受任何利益的制约，建立独立于司法机关也不受行政机关领导的医疗鉴定机构，虽然在我国建立这样的鉴定组织需报行政部门批准，但可以在制度上尽量给予人力、物力和财力的保障，将依赖性减至最小，这样，对医疗损害侵权纠纷的当事人得到真正民法意义上的救济，对公平正义的实现都是有益的。

3.2.2 鉴定人员“中立化”鉴定人员的组成是涉及到鉴定结论的中立性问题。本文认为，原医疗事故技术鉴定人员都是医学会专家库的资深医疗卫生专业技术人员，在业务能力和道德水准上都有一定的标准和公信力，中立性还是能够得到相当程度上的保证的，新鉴定制度下的鉴定人员组成可以沿用原来医疗事故技术鉴定专家库的人员，适当增加原司法鉴定的专家，这样的方法节约成本、切实可行。虽然社会关系网的复杂性和渗透性很难彻底地把医学专家独立出来，但在制度上，我们可以尽量保障鉴定结论的中立性，异地鉴定和网络鉴定是比较有效的方法，当然后者是建立在可靠的网络技术基础上的，尤其要解决网络安全性问题。异地鉴定主要是指跨省区的鉴定，在我国，医疗鉴定专家往往来自著名的医学高等院校、大型三甲医院和一些研究机构，固定区域里的鉴定人员资源有限，医疗损害鉴定专家集中化，会形成鉴定垄断局面，更重要的是，小范围内的鉴定人员与医院的关系更加密切和复杂，鉴定结论的公正性和客观性更易受到患者的质疑，因此，跨区域的异地鉴定十分重要，能够缓解当前鉴定制度带来的很多弊端，对形成医疗损害鉴定市场的竞争，提高鉴定结论的质量和科学性也具有十分重要的意义。网络鉴定，也可以称为“双盲”鉴定，是对异地鉴定的补充，具体是指通过电子邮件的方式向鉴定专家发送包括病历、双方当事人陈述、以及经法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料的电子邮件，经专家鉴定后将其结论以电子邮件形式发回委托鉴定单位。过程中的“双盲”是指专家不知道自己所鉴定案件的双方当事人，而医患双方也同样不知道为本案做鉴定的专家。这种方式首先有利于节约高昂的异地鉴定费用和专家宝贵的时间，在遇到一些难以处理的疑难杂症病历的鉴定时，也可通过此途径聘请到外地更加有经验的专家，甚至是国外相关专业的著名专家，与国内外领先的鉴定技术和水平接轨。但这种方式有较大的局限性，对于简单的损害案件，根据书面材料就可以进行鉴定，这样利用网络鉴定的方法传输材料是可行的，但对于复杂的案件，证据材料比较多样化，有时鉴定人必须亲自对患者进行身体检查，对尸体进行解剖，对封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物进行检验，在这种情况下，则不适合采用网络鉴定[5]。

3.2.3 质证程序“严格化”鉴定结论的质证程序是保证鉴定结论证据效力的一个重要方面，方法为鉴定人到庭接受质询，这也我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定的要求。鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的证据能力和证明力，体现了现代诉讼直接言词原则，实现程序的公开性、公正性，保障当事人的诉讼权利。本文认为，应借鉴国外鉴定人出庭质证制度的经验，结合我国司法制度实际，从以下几个方面进行立法：明确鉴定人出庭质证规制，包括必须出庭质证、界定不出庭质证的例外情况和不出庭质证的法律责任及制裁措施；集体合议的鉴定若确因人数众多不能全部到庭，应确定专家鉴定组组长到庭接受质询或者由专家鉴定组共同协商确定到庭人选，如上述方法仍无法选出出庭质证的鉴定人，法官有权在鉴定人当中指定一名鉴定人出庭。

3.2.4 鉴定结论书写“标准化”形式上的主要是鉴定人员签名盖章问题，本文认为可以沿用原医疗事故鉴定的集体负责制，但所有鉴定人员都签字或盖章是非常有必要的，签名可增强鉴定人的责任心，将由自己作出的鉴定意见公示在社会和同行业人员面前，受到大众监督，可以督促其基于荣誉感而公正地履行鉴定义务，得到没有偏倚的鉴定结论。内容上可以相应增加“鉴定人员资质说明”，与签名相对应，增加鉴定的权威性。报告内容上还应增加“鉴定的依据及使用的科学技术手段”方面的内容，鉴定人可以以此来证明其鉴定的过程是具有科学性的，得出的结论是有科学依据的。在诉讼中，法官可据此审查鉴定人所使用的鉴定技术、方法和设备是否具有科学性，是否是先进的，是否是标准化方法等，以此来判断证据效力的大小，这是庭审程序中很重要的一个环节。

参考文献：

[1]定清运，赵学良.医疗事故损害赔偿[M].人民法院出版社，2002：18-19.

[2]霍宪丹.中国司法鉴定管理体制改革的实践与展望[J].中国司法，2011（1）：30.

[3]王绍林.论司法鉴定与医疗鉴定之差异[J].安阳工学院学报，2005（3）：87.

医疗侵权论文范文第12篇

为相关的非医疗侵权行为当作医疗侵权。这两大误区要么缩小了医疗侵权的范围，要么扩大了医疗侵权的范

围，均影响了对医疗侵权行为的正确认定，从而影响了举证责任的正确分配，妨碍了举证责任倒置的正确适

用。

【关键词】医疗侵权，医疗事故，与医疗行为相关的侵权行为

【中图分类号】d913；r05

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)01—0029—03

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条

第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医

疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错

承担举证责任。正确认定医疗侵权，廓清医疗侵权的范围，

不仅关系到实体法的正确运用，也关系到程序法的运用，特

别是关系到举证责任的分配。如果不能准确地把握医疗侵

权行为，将一些医疗侵权行为排除在医疗侵权之外，举证责

任就会倒向就诊人，导致就诊人承担了本不应该承担的举

证责任。反之，若将一些非医疗侵权行为视为医疗侵权，举

证责任就会倒向医疗机构，导致医疗机构承担了本不应该

承担的举证责任。而举证事关诉讼结果，因为，举证决定着

案件事实的认定，事实认定又决定着法律的适用，最终决定

了诉讼的结果。负有举证责任的一方要想胜诉，必须提供

证据证明所主张的事实，否则就必定败诉。然而，人们在认

识医疗侵权方面，仍然存在一些认识误区，影响了对医疗侵

权行为的正确理解和准确认定。

误区一：将医疗侵权等同于医疗事故

人们在认定医疗侵权时，容易受医疗事故概念的影响，

将两者相提并论，混为一谈。这种认识无疑缩小了医疗侵

权的范围，将一些非医疗事故的医疗侵权行为排除在医疗

侵权之外，势必损害就诊人应受法律保护之利益。同时，把

医疗事故等同于医疗侵权，看不到两者的界限，也会给医疗

侵权的认定造成混乱，导致用刑法中医疗责任事故的构成

要件来认定民法中的医疗侵权行为，将刑法的一些理论与

民法的一些理论混淆，因此，有必要分清两者之问的界限。

医疗侵权与医疗事故是两个截然不同的法律事实，两

者的区别主要体现在四个方面。

1。两者的违法性质不同

· 30 ·

两者虽然都是违法行为，但是其行为的违法性截然不

同。按照违法行为的危害程度、所违背的法律和应承担的

法律责任不同，违法行为可分为违宪行为、民事违法行为、

行政违法行为和刑事违法行为。

医疗侵权是民事侵权行为的一种特殊情况，它违背了

民事法律的规定，具有民事违法性。在大陆法系中，侵权行

为的定义是由法典或法律规定的，学者们的描述大都围绕

法律条文进行。我国《民法通则》对侵权行为也做了规定，

第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集

体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3

款又规定；“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应

当承担民事责任。”可见，我国民法上的侵权行为，是指侵害

他人财产或人身权利依法应当承担民事责任的违法行为。

而医疗侵权行为，是指在医疗活动中，因医疗行为侵害就诊

人人身权利，依法应当承担民事责任的违法行为。其违法

性主要体现在：一是造成就诊人人身损害，二是医疗行为人

主观上有过错。

造成医疗事故的行为违背了行政法律或刑事法律，属

于行政违法行为或刑事违法行为。依据判定医疗事故的法

律文件不同，医疗事故可分为两种情况：一是刑法认定的医

疗事故，一是行政法即《医疗事故处理条例》认定的医疗事

故。行政法上所讲的医疗事故是根据《医疗事故处理条例》

的有关规定来认定的行政法律事实，是指医疗机构及其医

务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律法规和有关

规定，过失造成患者人身损害的事故；刑法中所讲的医疗事

故，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者

严重损害就诊人身体健康的事故，属于行政法上认定的医

疗事故中的严重情况，强调行为人不负责任的情节和直接

导致的后果。两者的区别主要在于：医务人员主观上是否

具有重大过错，是否为严重不负责任，并且是否给就诊人造

成了严重的损害后果。由此可见，刑法中的医疗事故都属

于严重的医疗事故，具有刑事违法性。而《医疗事故处理条

例》所指的医疗事故既包括严重的医疗事故，也包括非严重

的医疗事故，其社会危害性还没有达到犯罪的程度，只是违

反了行政法规，具有行政违法性。通常而言，民事违法行为

的社会危害性认定的起点要小于行政违法行为和刑事违法

行为社会危害性所要求的程度。

2．两者的法律后果不同

由于医疗侵权与医疗事故的行为违法性不同．必然导

致法律后果或日法律责任不同。医疗侵权是民法中的一个

概念，是行为人承担民事责任的法律事实，其承担的民事责

任的方式主要为赔偿损失、赔礼道歉等。医疗事故是行政

法和刑法中的一个概念，是导致行为人承担行政责任或刑

事责任的法律事实。医疗事故发生时，医疗机构及其医务

人员要承担行政责任，责任形式主要为：警告、责令停业整

顿、吊销执业许可证或执业证书以及其他行政处分或纪律

处分；若属于严重的医疗事故，构成犯罪的，医务人员要承

担刑事责任，责任形式为有期徒刑、拘役。

3 主观过错不同

医疗事故，行为人主观上必须是过失，即医务人员应当

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

预见自己的行为可能会给就诊人造成损害后果，因疏忽大

意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致损害后

果发生。在医疗事故中，行为人主观上是不存在故意状态

的，医务人员主观上既不希望也不放任损害后果的发生，而

是反对损害后果的发生。如果医务人员主观上是故意的，

就不再是医疗事故，而是故意杀人或者故意伤害。

医疗侵权，行为人主观上既可能是过失，也可能是故

意。以往有关医疗侵权的学术论著表明，在 法学界，关于医

疗侵权的主观心理状态一直存有一种“过失论”，即认为构

成医疗侵权，医务人员主观上只能是过失，而不包括故意。

这种观点与民法的侵权理论相违背。依据民法侵权理论，

侵权行为人主观上必须有过错，过错包括故意和过失。医

疗侵权也不例外，行为人主观上既可以是过失，也可以是故

意。若主观上是过失，则会与医疗事故发生竞合，也即行为

既是医疗侵权，又是医疗事故；若主观上是故意，则会与故

意杀人或故意伤害罪发生竞合，即行为既是医疗侵权，又是

故意杀人或故意伤害。

4．主体不同

医疗事故主体仅限于医疗机构及其医务人员。医疗机

构，是指依法取得医疗机构执业许可证的单位。医务人员，

是指依法取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人

员。而医疗侵权主体是指实施医疗行为的单位和个人，不

仅包括医疗机构及其医务人员，还包括未取得执业许可证

的非法行医组织和未取得医生执业资格的非法行医人员。

医疗事故与医疗侵权主体不同．是因为在刑法理论中，

犯罪主体是犯罪构成的一大要件。主体不同影响着行为性

质的认定，相同的行为，如果发生在不同的人身上，会构成

不同的罪。例如，刑法第335条规定：医务人员由于严重不

负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，

处3年以下有期徒刑或者拘役。第336条第1款规定：未

取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下

有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就

诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚

金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。

从这两条的规定可以看出，同样是因给病人诊断、治疗造成

病人人身损害的行为，由于行为主体不同，行为的性质就截

然不同，也邸罪名不同，同时刑事制裁的力度也不同。如果

行为人是医务人员，其行为构成重大医疗责任事故罪；如果

行为人是未取得医生执业资格的人．则构成非法行医罪。

并且，由于后者的社会危害性更大，所以，处罚就重。这两

条的规定，充分体现了行为主体在行为性质的认定中所起

的重要作用，进一步说明了行为主体，即犯罪主体是犯罪构

成的一个重要要件。

而在民法理论中，除了行为人的年龄、智力、精神健康

状况会影响行为的性质外，主体不同不会影响民事违法行

为的认定。任何自然人、社会组织的民事违法行为要么属

于违约行为，要么属于侵权行为。行为主体不是侵权行为

的构成要件，任何人在医疗活动中因过错造成就诊人人身

损害的，都会构成侵权行为，都要承担损害赔偿责任，其责

任大小与其侵权行为相适应，而不会因主体不同存在差异。

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

也即相同的民事违法行为要承担相同的民事法律责任，决

不会因主体不同，导致民事责任不同。

因此，在认定医疗侵权时，应特别注意医疗侵权行为人

的范围。医疗侵权行为人，本是一个简单的问题，但由于受

医疗事故概念的影响，人们在这一问题的认识上仍然存在

一些误区，容易将非法行医者排除在医疗侵权人之外。因

而，有必要弄清医疗侵权行为人的范围。

医疗侵权行为人，是指从事医疗活动的单位和自然人。

单位既包括取得医疗机构执业许可证的机构，也包括未取

得医疗机构执业许可证的非法行医单位。自然人既包括医

务人员，也包括未取得医生执业资格但从事医疗活动的人

员。无论是合法的医疗机构及其医务人员，还是非法行医

单位或非法行医者，只要是因医疗行为，过错致就诊人人身

损害的都是侵权行为，并因行为的内容均属医疗行为，而构

成医疗侵权行为。实际上，当我们明确医疗侵权作为民事

侵权的一种特殊情况，是因为医疗行为的特殊性而单列出

来的，而并非因行为主体不同，那么，那些非法行医单位和

非法行医者也会成为医疗侵权主体，就没有异议了。

扩大医疗侵权人的范围，不排除非法行医单位和非法

行医者，能更好地保护就诊人的合法权益。反之，若把上述

单位和个人排除在医疗侵权人范围之外，将不利于保护就

诊人的合法权益。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若

干规定》第4条明确规定了医疗侵权纠纷适用举证责任倒

置。若将非法行医者排除在医疗侵权人范围之外，这就意

味着非法行医造成就诊人人身损害的，将缺乏适用举证责

任倒置的法律依据，非法行医者将不承担举证倒置的责任。

他们只需对不懂医学知识的就诊人所提的主张进行抗辩，

否定医疗行为与损害后果之间的因果关系，就能置对方于

举证不能而败诉之境地。这无疑加重了就诊人的举证责

任，就诊人随时面临着举证不能的法律后果。若非法行医

者承担的民事责任小于医疗机构所承担的民事责任，就使

民事法律显出对非法行医者制约不力的缺陷。这与刑法中

对非法行医者打击力度大于对医疗机构及其医务人员的打

击力度的精神不相吻合，没有达到法律精神的统一。因此，

医疗侵权人应泛指因实施医疗行为，过错造成就诊人人身

损害的单位和个人，不仅包括医疗机构及其医务人员，还包

括非法行医单位和非法行医人员。

误区二：把与医疗行为相关的非医疗侵权行为当作医

疗侵权行为

医疗机构及其医务人员在医疗活动中可能做出一些属

非医疗行为的其他行为，侵害就诊人的财产或人身权利，构

成侵权行为。但是，因这些行为非属医疗行为，所以不构成

医疗侵权，而是在医疗行为之外所产生的另一侵权，可以暂

且称之为“与医疗行为相关的侵权”。区分这两种不同的侵

权行为，其法律意义是有助于正确适用举证责任倒置，确定

举证责任的承担者。依据最高人民法院《关于民事诉讼证

据的若干规定》，凡属医疗侵权纠纷，均由医疗机构就医疗

行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。凡不属于医疗侵权纠纷，而是与医疗行为相

· 31 ·

关的侵权纠纷，则医疗机构不承担举证倒置责任，而是视具

体情况由就诊人或其他人承担举证责任。与医疗行为相关

的侵权行为有以下几种情况：

1．在医疗活动中医务人员实施了另一个侵权行为，侵

犯了就诊人的肖像权、名誉权、隐私权等人身权利。例如医

疗机构或医务人员未经就诊人本人同意，以营利目的使用

与就诊人有关的一些视听资料、图片等资料；或未经本人同

意将上述资料公开；或将医疗活动中获悉的就诊人的隐私

加以传播，侵犯了就诊人的肖像权、名誉权、隐私权等权利。

再如，病人死亡，擅自处分死亡病人的尸体，侵犯病人家属

对死亡病人的尸体处分权等。就诊人或其家属在提出上述

侵权之诉时，应负举证责任。

2．因药品或医疗器械质量问题等引起就诊人损害的。

该种情况属于产品质量不合格致人身损害的一种特殊侵

权，依法应由产品制造者、 销售者承担连带赔偿责任。医院

将药品或医疗器械用于就诊人，扮演了销售者的角色，应承

担销售不合格产品的赔偿责任，之后再向产品制造者追偿。

就诊人也可以直接要求产品制造者承担损害赔偿责任。依

据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，该种侵权

诉讼由产品制造者承担举证倒置责任，产品制造者应就法

律规定的免责事由承担举证责任。

3．精神病院未履行或未认真履行特殊看护职责导致精

神病人伤害或死亡的侵权行为。精神病院虽不是精神病人

的法定监护人，但精神病人在精神病院治疗期间，其法定监

护人无法实现其监护职能，因此一部分应由监护人履行的

带有监护性质的职责便由法定监护人转移给了医院，医院

要承担对精神病人的特殊看护职责。若医院未尽特殊看护

职责，造成精神病人损害的，医院要承担损害赔偿责任。但

是，精神病人的法定监护人要承担医院未尽特殊看护职责

的举证责任。

4．医院未履行约定义务造成就诊人损害的。在保守治

疗中，医院常对病人隐瞒病情，以减轻病人的心理负担，达

到理想的治疗效果。若医生无意中向病人透露了病情，导

致病人因心理无法承受而不配合治疗，甚至自杀的，医院要

视具体情况承担违约责任或不承担责任。若病人家属与医

院有约定，则医院要承担未履行约定的违约责任，但患方应

承担举证责任。若医院与病人家属没有约定，则医院不承

担责任，因为，医院无约定之义务，而且病人的损害又非医

院行为所致，而是由于病人的心理承受力弱导致的。

5、医院在医疗活动中侵犯就诊人财产权利的侵权行

为。该种侵权行为，侵犯的是就诊人的财产权，因而不属于

医疗侵权行为。例如医院在医疗过程中多收就诊人医疗费

或少付药品等。依据现有法律之规定，该种侵权行为应由

就诊人承担举证责任。

总之，在医疗侵权行为的认定上必须统一认识，澄清在

此问题上的模糊认识，以便正确认定医疗侵权，正确、合理

医疗侵权论文范文第13篇

论文关键词　侵权责任法　医疗损害责任　医疗体制改革

随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。

一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足

总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。

二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足

不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。

由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。

医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。

根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。

《侵权责任法》第五十九条指出“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”，这条有利于免除患者在医疗机构与生产者之间来回奔走的辛苦，对患者权利是一种保护。因为生产者与医疗机构之间具有一定的供求关系，故由医疗机构在先行承担相应责任后更容易向生产者进行追偿。然而不容忽视的是，侵权责任法已经明确，侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，即有过错才有责任赔偿，没有过错的即使造成损害也不承担赔偿责任。在医疗产品损害赔偿案件中，如果医疗机构没有过错也必须承担中间责任，可能存在因缺陷产品的生产者丧失赔偿能力，使得医疗机构无法追偿。最终医疗机构承担的这些赔偿损失都会转嫁到全体患者身上，最终损害的是全体患者的利益。

医疗侵权论文范文第14篇

论文关键词　侵权责任法　医疗损害责任　医疗体制改革

随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。

一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足

总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。

二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足

不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。

由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。

医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。

根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。

《侵权责任法》第五十九条指出“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”，这条有利于免除患者在医疗机构与生产者之间来回奔走的辛苦，对患者权利是一种保护。因为生产者与医疗机构之间具有一定的供求关系，故由医疗机构在先行承担相应责任后更容易向生产者进行追偿。然而不容忽视的是，侵权责任法已经明确，侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，即有过错才有责任赔偿，没有过错的即使造成损害也不承担赔偿责任。在医疗产品损害赔偿案件中，如果医疗机构没有过错也必须承担中间责任，可能存在因缺陷产品的生产者丧失赔偿能力，使得医疗机构无法追偿。最终医疗机构承担的这些赔偿损失都会转嫁到全体患者身上，最终损害的是全体患者的利益。

医疗侵权论文范文第15篇

关键词:医疗侵权诉讼;举证责任;分配

医疗侵权诉讼是多年来我国社会生活中频繁出现的一类民事诉讼。这类纠纷的存在已经日益成为影响我国社会稳定的一个重要问题。为了保证人民法院公正、及时审理医疗纠纷案件,保障和便利当事人依法行使诉讼权利,最高人民法院于2001年l2月2日公布并于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项对医疗纠纷的举证责任作了明确规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定在医务界引起较大的震动,也引起社会各界的关注。本文拟就医疗侵权诉讼的举证责任问题进行粗略探讨,以期对人民法院审理医疗纠纷案件和当事人维权有所裨益。

一、民事举证责任分配规则

(一)举证责任的涵义

举证责任是当事人对诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明,并在不能证明时承担不利后果的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一般认为,举证责任有两层含义,即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任即就特定事实主张提供证据加以证明的责任,结果意义上的举证责任即就特定的事实主张如不能提供证据加以证明则要承担的不利后果,即败诉。

(二)举证责任的分配方式

举证责任的分配是指举证责任在诉讼主体之间的合理分配问题,即举证责任在原告、被告及第三人之间的合理配置问题。举证责任的分配所要解决的问题是谁应就何种事实负举证责任,以及在争议的案件事实处于真伪不明的状态时谁应当承受不利的诉讼后果。举证责任的分配主要有两种方式,即“谁主张、谁举证”和举证责任倒置。“谁主张、谁举证”是举证责任分配的一般规则,即由事实主张者承担举证责任,它是由民事诉讼法的程序公正的价值决定的,举证责任倒置则是举证责任分配的例外或者补充规则,即由主张者的对方承担举证责任,它是由民事诉讼法的其他价值和民法的价值决定的。举证责任的举证内容是当事人主张的事实,在事实为单一事实情况下即为该事实本身,在事实为复合事实时为其各构成要件。

二、医疗侵权诉讼的举证责任分配

因医疗行为引起的侵权诉讼是指患者认为医方对其的诊疗护理行为侵害了他的合法权益而提起的诉讼。在医疗行为引起的侵权诉讼中,人民法院要做出患者(原告)胜诉的判决,必须确认下列事实存在:患者在医疗过程中死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果;医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中存在着疏忽或懈怠的过失行为;患者所受的损失是医疗过失行为所致。对第一项事实,较易于证明,但对于第二、三项事实,则对于一般患者而言,很难以证据证明。这是因为,医务人员是以自己的专门知识和技能为患者提供服务的,其服务质量的高低,对于处于疾病折磨中的患者来讲虽可以感受得到,但很难证明医方的过失,患者不了解医学上诊疗护理的基本知识,更不论医疗上操作规程,注意事项了,误诊与否,治疗及时与否,等等,别说患者对此一无所知,有时甚至连医务人员在诊疗当时也缺乏非常精确的认识,以此判断医务人员有无过错也比较困难。至于因果关系的判断,更需要专业人员运用其专业知识和技能才能进行。可以说,在涉及到医疗侵权责任的认定问题上,普通病人、普通老百姓是无法证明作为专家的医务人员的过错与侵权因果关系之有无的。

考虑到举证的难易,以及使受医疗侵权行为损害的患者或其家属有较多的获得赔偿的机会等因素,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定了医疗侵权诉讼的举证责任,即“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。”这实际上是规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置问题。在理解这一司法解释时,需要明确的是,就医患纠纷诉讼案件而言,举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。根据法律责任的性质,医患纠纷诉讼案件可以分为医患合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼。而医患间的侵权诉讼又可以分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置,而因非医疗行为引起的侵权诉讼和医患合同的违约纠纷诉讼仍适用“谁主张、谁举证”的举证责任原则。

由于医疗侵权的构成要件有四个方面,即医疗侵权行为、医疗损害后果、过错、医疗侵权行为与医疗损害后果之间的因果关系,按照上述规定,在医疗侵权诉讼中,首先应由原告即患方对医疗侵权行为、身体受到损害的事实等两个要件事实承担举证责任。当患方完成了自己的举证责任之后,再由被告即医方对原告受到的损害与被告实施医疗行为之间的因果关系问题,医疗行为存在过错等两个要件事实相反的事实情况承担举证责任。

三、医疗机构的举证责任

在医疗侵权纠纷中,医疗机构只有证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的情况下,才不承担医疗侵权责任。通常情况下,医疗机构需要举出以下几种证据材料:

(一)书证

医疗纠纷中的书证主要包括病案、术前谈话和手术记录单、护理记录单、检验报告单、影像胶片等。病案是指病人在门诊及住院期间的全部病历资料的总称,是具有法律效力的正式医疗文书。从门诊及住院病历资料中,可以看出病人来院就诊的主要原因,来院时的基本病情,以及医生对患者进行了哪些检查处置等。发生医疗纠纷后,病历资料是医疗行政部门和法院确认医疗单位诊疗措施是否正确,认定医疗过失的重要证据。根据我国《医疗事故处理条例》第28条的规定,在进行医疗事故鉴定时,医疗机构提交的病历资料应当包括:住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;抢救急危患者,在规定时间内补记的病历资料原件;封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物,或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物做出的检验报告;与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

(二)物证

医疗纠纷中的物证主要是指医疗工作中的治疗用具,比如注射针头、针管、输液管、输血袋以及治疗使用的药品、医疗器械等。这些物证具有较强的客观性和稳定性,是医疗纠纷中广泛使用的一种证据。我国《医疗事故处理条例》第十七条规定:“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封,封存的现场实物由医疗机构保管;需要检验的,应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验;双方无法共同指定时,由卫生行政部门指定。”在医疗护理过程中,当患者及其家属同医疗单位就医疗护理问题发生纠纷时,就需要对医疗现场实物进行收集、保留和查封,不得对这些实物再使用或毁损。

(三)鉴定结论

鉴定结论主要包括医疗事故鉴定结论和尸检报告。在医疗纠纷案件中,医疗机构可将“不构成医疗事故、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”的鉴定结论作为有利于自己的证据向法院提交。我国《医疗事故处理条例》第三十三条规定:“有下列情形之一的,不属于医疗事故:在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;无过错输血感染造成不良后果的;因患方原因延误诊疗导致不良后果的;因不可抗力造成不良后果的。”上述不属于医疗事故的具体情形,均属医疗机构及其医务人员在医疗活动中无过失或医疗行为与医疗后果之间无因果关系的情况,应当属于医疗机构承担举证责任的范围。

在医疗侵权诉讼中,除上述证据种类外,视听资料(医院的手术录像和监控录像)、证人证言、当事人陈述和勘验笔录等民事诉讼的其他证据形式也可以根据案情的需要加以使用。

四、患者的举证责任

(一)患者举证的必要性

在医疗侵权诉讼中,实行举证责任倒置,医疗机构对因果关系和医疗过错这两个关键问题承担举证责任,减轻了患者的举证责任,但不等于完全免除了患者的举证责任,并不是说患者什么证据都不需要提供。患者仍需向法院提供一定的证据,证明自己确实在那家医院就诊或手术过,医院对自己的权益造成了损害。由于绝大部分的病案材料都由医院保管,患者在医疗纠纷发生后,想要通过病案材料取得有利于自己的证据特别困难,这就要求患者从来到医院就诊时开始,就注意保留或收集自己所能拿到的任何证据,以备后患。

(二)患者举证的内容

一般来说,患者应承担以下两方面的举证责任:第一,患者应举证证明自己的生命权、健康权遭受了损害,即证明损害事实存在,而且应该证明该损害事实是在该医疗机构治疗过程中或治疗结束后出现的,至少应该证明自己受到的身体损害与被告有关。需要注意的是,随着庭审的进行,诉讼过程中会不断进行举证责任转换,如医疗机构举出了充分的证据证明自己清白,此时就要求患者提供反驳的证据。如若举不出证据,患者就可能面临败诉的风险。第二,根据《医疗事故处理条例》第二十八条第三款的规定,没有在医疗机构建立病历档案的,由患者提供鉴定所需材料。这包括因门诊而发生医疗事故纠纷的情形在内,这种情形下,门诊病历、化验、检查报告均由患者自行保管。因此,患者应负有提交这些证据材料的责任。

在医疗侵权诉讼中,有一点需要明确的是,患者收集证据是其权利,但权利的行使是有限度的。患者收集证据必须采取合法手段,以抢夺、偷盗等方式取得的病历不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据。”作为医院合法财产的病历,其权利当然受法律保护。无论被抢走的病历是否被涂改都不能作为证据使用,但如果患者将有关的医疗过程摄像、拍照,只要不违反禁止性法律规范和社会功德就有可能被法院采纳。

参考文献:

1、李国光.最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用[M].中国法制出版社,2002.