法律道德议论文范文
法律道德议论文范文第1篇
关键词 “日常争议”的道德 道德法律化 见危不救
中图分类号：S972 文献标识码：A
道德沦丧事件时有发生，而对如何防止道德沦丧的争论却大相径庭，争论的焦点围绕着是否用法律的手段来介入此种道德上的行为。暂且不论孰是孰非，当把焦点置于“日常争议”的道德是否可以法律化之上，问题的争论就会变得更有意义。
一、道德法律化中道德的内在划分
从法律的发展历程来看，法律的产生与发展离不开道德的影响。自然法学派就强调了道德与法律的必然联系，而就连否认道德与法律有必然联系的分析法学派，就他（分析法学家）看来，法律与道德在这四种场合发生联系，即司法立法、法律规范的解释、法律适用（尤其在适用法律标准时）以及司法自由裁量。 一般说来，法律通过对人的行为的调控来达到一种社会控制，而道德通过对人的内心的约束来规范一种秩序，两者是从不同的范畴对人进行的一种规制。但两者也有诸多相似之处，比如都包含义务的因素，都具有普适性，都含有正义的观念等，这些要素在一定程度上构成了道德法律化的基础。所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。 道德可以法律化是法律自身发展不可逾越的命题。
西方一些法学大家有过争论，其中德弗林用一个正常人的理智和憎恶感情这样的标准来看待道德问题，主张以上述标准在法律上对道德问题进行评价，当然这样的标准及其评价引起了很多法学家的不满，这极易造成道德的虚化和法律的暴政。与此相反，英国学者哈特则以为，从法律的角度来看道德问题，像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃的道德，可以叫做基本善恶的道德，在这些道德问题上，绝对没有商量的余地，法律自然应该尽力地施加影响；而后一类的诸如通奸、婚前同居之类的道德，叫做“日常争议”的道德，在这些道德问题上，就不能依然强迫性地使用法律手段。 哈特的道德的内在划分对道德法律化的问题开拓了新的视野，这种路径把问题推向了“日常争议”的道德如何确，定以及“日常争议”的道德在确定过程中是否也会成为基本善恶的道德从而可以法律化的问题。
二、“日常争议”的道德的内在难题
现在通常的看法是，见危不救是一种道德义务，也是道德中的“日常争议”的道德，属于一种高要求的道德。那么“日常争议”的道德会不会出现转化的可能性？持否定态度的可能会认为，目前的社会态度是不会认为会有这样的转变的，高要求的道德提出的是除法律义务之外的义务。但我们并不能忽略转变发生的可能，同性之间的婚姻会在现代社会得到一些国家的承认就是佐证。对待道德的划分的态度，不应该是一成不变的。
在阶级分析方法意义上讲，统治阶级是法律的制定者，那么统治阶级会出于阶级利益的需要或社会利益的需要在一定情况下会对一些“日常争议”的道德利用法律的强制手段加以规范，比如出于维护家庭的稳定对通奸的禁止，有的国家可能会对我们认为是“日常争议”的道德他们却认为是基本善恶的道德采取法律规范的手段。“日常争议”的道德的内在难题给出了一种思考的路线，即是 “日常争议”的道德法律化是不是还有空间。
三、“日常争议”的道德法律化的可能条件
首先，从本质上看，“日常争议”的道德仍是道德，对道德内在划分的标准是相对的，既然基本善恶的道德可以法律化，那么在标准难以确定的情况下，并不可能得出“日常争议”的道德不可法律化的结论。在社会急速发展的今天，特别是科技的进步使得道德伦理发生重要的转变，一些看似“基本善恶的道德”也会变成“‘日常争议’的道德”，而也会有反向的可能。克隆人类在以前会被看做是不会赞成的，但现在也会在某些研究领域被允许给予尝试，尽管总体是禁止的。就拿见危不救来说，在一些西欧国家和东南亚国家也是被禁止的，当然这里面有法律文化的差异，但不能否定这种现象的存在。这就为“日常争议”的道德法律化提供了可能条件。
其次，不同价值模式下的价值选择倾向不同，也为“日常争议”的道德法律化提供了可能。正如前文所述，统治阶级的价值取向会造成这样的结果。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等，有关这些价值的重要性序列可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是属于社会主义的。再者，所有法律制度都主张上述价值应当服从有关公益方面的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。
再次，我们往往会用道德水平的低下来否定法律对高水平道德的要求，认为这并不是法律的应有之义，但这并不是高水平道德法律化的原因之一，这种标准更可能是施行结果的参考因素，正如道德水平的高低关乎的是这种道德法律化后的实施的难易程度，但并不是这种道德法律化可能与否的本身。我们看待“日常争议”的道德法律化问题并不是基于人们道德水平的程度，而是考虑这种转化有没有必要，当然，这很大程度上取决于人们对法律与道德关系的认识，然而，此种标准的介入显得没有必要，这也反映了“日常争议”的道德法律化具有其内在的可能空间。
最后，“日常争议”的道德法律化可能被认为公权力的介入对自由的侵犯，侵犯自由总是让人恐惧，限制自由反而会博得人们赞赏，不可遑论是一种社会心理的反应。假设“恶人”规范自由、调整自由的程度与“好人”规范自由、调整自由的程度趋同，那么就不能因为人的“好恶”之分而贬低规范、调整这些举动的价值，也就是说，公权力的介入不是如此的可怕，如果它的介入能得到我们认可的效果，那就是值得赞许的，而对它的畏惧是可以通过机制预防或规避的。
在讨论“日常争议”的道德法律化的可能之后，法律应该通过怎样的方式或以怎样的限度介入“日常争议”的道德法律化过程显得非常重要。
四、“日常争议”的道德法律化的可能程度
对“日常争议”的道德法律化的可能程度应该局限在法律的奖励层面，切不可落入法律的惩罚层面。法学教授谢晖认为：“在一个健全的法治社会，除了法律义务的任何‘高尚道德’，都不过是公民权利选择的领域。面对高尚道德，公民可以选择高尚，也可以选择不高尚。” 他在此文中把道德划分为四个层次并配合相应的法律方式予以调整：底线外道德或小人道德——惩罚方式；底线道德或义务道德——命令方式；中民道德或权利选择——放任方式；社会美德或愿望道德——奖励方式。其中道德要求依次提高，采用的方式也相对温和。“日常争议”的道德更多的符合一种社会美德或愿望道德，应该采用奖励或激励的方式进行法律调整。
过多地强调惩罚的方式会导致道德的弱化。对法律的过度依赖， 必然会影响对其它措施的资源投入， 妨害人们运用包括道德在内的其它手段预防行为的努力， 其结果不仅是对道德等其它手段的削弱， 而且会使法律失去根基和支撑。 法治社会强调的是法律至上，从实质法治的意义上主张的是一种良法之治，但在法治社会中也不能随意缩减道德调控的领域，法律领域过多覆盖道德领域会造成法律本身合法性的论证难题，也会导致道德调控机制的衰弱。
注释：
罗斯科·庞德着，陈林林译.法律与道德.中国政法大学出版社，2003，63.
范进学.论道德法律化与法律道德化.法学评论，1998，（2）：34-41.
刘星着.西方法律思想导论.法律出版社，2007，233.
博登海默着，邓正来译.法理学 法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社，2004，前言.
法律道德议论文范文第2篇
近段时间以来，媒体集中报道了社会中的许多道德失范现象，其中涉及企业道德、职业道德、公民道德等诸方面。以“小悦悦事件”为焦点，媒体就社会道德失范问题的报道似乎达到了一个顶峰，也由此引发了社会各方的高度关注。然而，在媒体铺天盖地进行道德追问的时候，我们也隐约发现了报道的情绪性、片面性乃至游离于既有法律之外的“道德审判”等问题。笔者认为，在此时刻，再次审视道德与法律的关系，发掘媒体新闻报道中将二者混同的问题，并提出实践中可以采取的具体解决方法，对在道德与法律之间纠结的媒体报道来说，定会有益无害。
道德与法律的关系并非想当然地清晰
“道德”一词在希腊文、拉丁文中都包含着风俗、习惯的意思。在中国古代，道指“道路”，人们认识了道，内得于己，外施于人，便称为“德”。道德属于社会意识形态的范畴，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私、文明与野蛮的观点、原则和规范的总和。它是依靠社会舆论、人们的信念、习惯、传统和教育的力量来保证遵守和实行的行为规则体系。
在我国，一般认为，法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
道德与法既有一致性，也存在区别。
我国学者一般认为，法与统治阶级的道德具有一致性，即在本质上是统一的，两者相互作用、相互影响、相辅相成。二者有许多共同点，比如法与统治阶级的道德都是同一经济基础之上的上层建筑，都是调整社会关系的行为规范；法与统治阶级道德基本内容是一致的，是相互渗透的；法与统治阶级的道德都是社会规范，都具有规范性、概括性、可预测性和强制性（只是强制的方式与手段不同）；它们体现了相同的阶级意志和历史使命。
当然，法与道德也是两种不同的社会现象，这也是本文特别要强调的。二者的区别表现在：
第一，法与道德属于不同的范畴。法律属于制度范畴，而道德属于意识形态范畴。
第二，两者产生的条件不同。法的产生有统治阶级“自觉性”的特点，而道德规范则一般具有人们逐渐养成的“自发性”特点。
第三，两者表现的形式不同。法主要表现为国家机关制定的各种规范性文件，一般是明确的、具体的，而道德则存在于人们的意识形态和社会舆论之中，往往比较概括、笼统和抽象。
第四，两种规范的内容也有所不同。法律规定了主体的对应性的权利和义务，而道德则主要侧重于个人对社会、对他人履行的义务。道德对人们的要求比法律要高，它要追究人们行为的动机是否善良。道德要求人们忠诚坦白，不允许欺骗，而法律则只追究诈骗、诬告、伪证等严重的欺骗行为。违反法律的行为，都有相应的制裁措施，而违反道德规范的行为，则没有具体的制裁措施。道德必须通过行为主体的内心赞同与否才能发挥作用，而法律只讲必须，行为主体违法，不论是否赞同，法律都会予以制裁。
第五，两者调整的范围有所不同。法所调整的是那些对统治阶级关系着根本、重要利益且需要用国家权力干预、保证的社会关系，而道德调整的范围比法的调整范围要广泛得多。然而，有些社会关系却只属于法律调整的范围，而不属于道德调整的范围，例如国家机构的组成、诉讼程序、刑事侦查手段、法医鉴定技术等，在这些领域，道德规范是无能为力的。
第六，两者实现的方式和手段不同。法的实施要依靠国家强制力的保证，对违法者要给予法律制裁；而道德的实现主要靠社会舆论和教育的力量，依靠人们的觉悟，依靠社会团体、社会组织的提倡和维护，最终发生效力，还要靠行为人的内心自我强制。
上述关于道德与法律关系的阐述，虽然看似比较清晰，但真正准确把握二者的关系，仍然十分不易。特别是，那种将二者关系简化为“法律是最低限度的道德”的说法，虽貌似简洁明了但显然是不完备的。即使从此种说法所依据的“调整范围”角度来说，如上文所述，二者也不是标准的“包含与被包含”关系，实际上，二者是一种美国法学家博登海默所说的“部分重叠”关系。
“道德法律化”与“法律道德化”：媒体报道中道德与法律的混同问题
从传播学角度来看，大众传播具有引导舆论的重要功能。舆论是社会公众共同的、强烈的、持久的意见、态度与信念的总汇。从一定程度上说，舆论在代表着民意。舆论是一种无形的巨大力量，代表着一种强烈的倾向、愿望和要求。舆论可以自发形成，也受到外力的引导。大众媒介是一种能引导受众的有力工具，这种引导体现在两个方面：设定舆论的议程；引领舆论的方向。
如上文所述，道德的实现，很大程度上要依靠社会舆论的力量，而媒体的大众传播报道又具有引导舆论的重要功能，因此，媒体新闻报道对于社会中道德的实现具有重要作用。然而，事情总有两面性，如果媒体在引导舆论时的行为不尽妥当，就会造成负面后果。就本文所讨论的问题来说，就是有可能导致“道德法律化”，混淆二者的关系。当前，尤为体现为将二者的调整范围和调整方式加以混同。
以“小悦悦事件”的报道为例，自事件发生后，全国数十家媒体蜂拥而入，纷纷用大量时段、版面设定议程，以18个见死不救的路人为批判对象，仅凭一段监控视频所拍摄的录像这一素材，展开了猛烈的“道德沦丧”的指控。而对于造成小悦悦悲剧的全面原因（比如父母的监护责任、肇事司机的责任、市场管理混乱的因素等），则少有媒体提及。可以说，媒体报道的议程设置是片面的，将一个由多种因素造成的悲剧事件完全设置为一个路人见死不救的道德问题。传播学的议程设置理论及其他研究表明，大众媒介对某些问题的着重强调和这些议题在受众中被重视的程度成正比。我们也确实看到，大多数人在谈论“小悦悦事件”时，都是满口的道德指责――针对那18个路人。再看媒体引导舆论方向的方面，多家媒体引经据典，提出要设立“见死不救罪”，以至于不少法学专家纷纷质疑并加以解释说明，甚至全国人大常委会相关人士也出面澄清“我国有关法律中已有部分相关规定”。媒体引导舆论的力量之大，可见一斑。不过，令人遗憾的是，这种引导却引错了方向，将至少是现阶段本应由道德调整的问题想当然地归入法律调整范围，试图借助法律强制力来解决“见死不救”的道德问题，将道德问题法律化。
在媒体报道的“道德法律化”之外，也存在着“法律道德化”问题。如上文所述，法律一般具有明确的规范性规定，依靠国家强制力保证其执行。大众媒体应当在法律规范范围内进行报道，而不应追寻社会热点不当设置议程，并迎合某种社会心态而错误引导舆论方向，以“道德”自居而凌驾于法律之上，将法律“道德化”，以致出现违法的后果。
以媒体在“李双江之子打人事件”中的报道为例，也是短时间内集中设置议程，并将舆论引导至“官二代”飞扬跋扈的“通病”这一方面。笔者并非否定媒体对所谓“官二代”所存问题的批评，而要指出的是，在报道过程中不能违反未成年人保护法等法律规定。此事件中，李双江之子尚未年满18周岁，属于未成年人，按未成年人保护法第58条的规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”因此，媒体在进行报道时，至少不能将李某的全名、未作处理的照片、图像公布于众。然而，多数媒体出于对“官二代”理所应当的“道德责难”感，以所谓涉及公共利益为由，无视法律对未成年人权益给予特别保护的明文规定，将法律赋予了“道德”性，使法律被人为地“道德化”。
区分道德与法律的简易处理：以法律条文规定为基准
对于上述媒体新闻报道中出现的“道德法律化”和“法律道德化”的问题，一般来说，解决办法自然是厘清道德问题与法律问题的各自边界，所谓“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。然而，如上文所述，实践中许多问题并非如圣经中那块银钱上的头像和名号一般清晰，道德和法律的区分并非如此简单。
不过，笔者认为，对于从事新闻报道的媒体来说，倒不必将过多精力放在理论上的界定方面，只要以法律条文规定为基准进行报道即可。具体来说，就是对所报道的对象用法律条文规定来对照，看其是否属于条文所规定的内容，如果条文有规定，则此问题可视为法律问题，应按其规定为报道确定基准；如果没有找到相关条文，则可以视为非法律问题，可以尝试从道德方面进行评判。
法律道德议论文范文第3篇
[关键词]儒家思想 法律 道德 法制建设
[中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）02-0026-02
中国是世界四大文明古国之一，作为最古老的国度，五千年的历史积淀了深厚的文化底蕴，而在漫漫历史长河中，儒家伦理道德以其博大精深的思想内蕴，深深影响了整个中国封建社会的政治、法制的建设。对于伦理道德与法制建设之间的关系，各家各派说法不一，笔者认为，伦理道德与法制建设是对立统一的，在推进中国现代法制建设的进程中，我们有必要深入分析我们的传统儒家文化价值，同时正确处理法律与道德之间的关系，促进我国的法制建设平稳、健康地发展。
一、儒家思想的核心价值及历史影响
（一）儒家思想的核心价值
一种文化的形成必然需要特定的经济与社会环境，传统的儒家文化的出现与形成与中国古代的小农经济、奴隶制、封建等级制度以及君主的大环境息息相关，它既是一种经济基础的反映，也是一种社会整体思想潮流的折射。“传统中国的经济基础是农耕型的自然经济，与这一基础相适应的是以血缘宗法为核心的社会关系。从国家行政管理制度、法律制度、人才培养、选拔制度到民间礼仪俗规，传统社会的各项制度无不具有农业宗法社会的文化特色。”[1]这段话深刻地解释了传统文化的儒家思想出现形成乃至发展的政治、经济、文化条件。在这样的环境中产生并成长的儒家思想的核心价值主要有以下几个方面：
1.仁，礼治（德治）达“仁”
儒家的伦理道德体系一直被公认为是儒家思想中最完善、最严格的思想体系，而“仁”是儒家思想的核心价值，“礼治”是达到仁的途径。仁有多重含义，但其最根本的就是“爱人”[2]。爱人是孔子提出的处理人际关系的最根本的基本原则，以此建立一个家庭关系和睦，君臣关系是“君使臣以礼，臣事君以忠”[3]，一般人际关系为“己欲立而立人，己欲达而达人”、“己所不欲，勿施于人”[4]的礼制社会。众所周知，儒家思想是以伦理道德为基础的，而这个基础是在改良了西周的礼的基础上的礼治——即以道德为主，以制度为辅[5]。由此可见，在以伦理思想为主导的中国奴隶制社会和封建社会中，制度虽然不可缺少，但居于主导地位的仍然是“礼”。
2.民贵君轻”理念
“民贵君轻”理念是儒家思想的又一重要组成部分。史书记载：“民为邦本，本固邦宁。”[6]我们可以从许多的古代实践中得出这一结论。例如：“民为贵，社稷次之，君为轻”[7]；“君者，舟也：民者，水也：水能载舟，亦能覆舟”[8]。“民贵君轻”理念能够成为儒家思想的核心价值理念之一，甚至成为封建正统思想的重要内容，在中国封建社会实在是难能可贵的。虽然统治者的民本思想实为维护自己的封建统治，但在客观上，民本思想的出现却为仁义之君开创太平盛世提供了强有力的思想指导。
3.“人治”思想
“人治”思想在儒家思想体系中，荀子对其阐述的最为完善，他提出了”有治人，无治法”[9]的观点。荀子认为：法是由人制定并执行的。因此，法的良恶主要取决于制定法的统治者“人”的好坏，所以说“君子者，法之原也”[10]。即使有了良法也需要由有德才的人来执行，否则法就成了一纸空文。同时，荀子认为，法是一成不变的，面对纷繁复杂、变化多端的国家大事、社会琐事，法为了保持其权威性和稳定性，就需要人来弥补其不灵活的缺陷。由此，荀子主张“人治”而非“法治”，这也成为了儒家思想体系中的又一重要内容。
（二）法制儒家化的历史进程
儒家伦理道德思想于春秋战国时期孔子提出，经过孟子、荀子的补充和完善成为体系，至汉代董仲舒吸收阴阳、法、道等诸家学说，建构完成新的儒学思想体系。自此“以天人感应为哲学基础，德主刑辅、三纲五常为主要内容的儒家学说，自西汉中期被采纳为官方学说以后，为后世历代王朝所沿袭发展，成为中国封建社会的正统法律思想。”[11]在此基础之上，经过三国两晋南北朝时期，《秦始律》确定“准五服以治罪”；《新律》“议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾”的“八议”制度，至《北齐律》的“重罪十条”，直到唐朝的《唐律疏议》这部封建法典的集大成者的出现，标志着我国法制儒家化最终完成。
（三）伦理道德思想对中国封建社会法制建设的影响
研究儒家思想，我们不能以现代的人权、公平、公正的价值标准去苛求，而是应该将其放在当时的背景、环境下来研究、分析、评价它的影响。
儒家思想主宰了整个中国封建社会的思想走向，成为封建社会正统思想的主要构成，而法制的儒家化也就成为了这种大势所趋下的必然。法制的儒家化，也确实在客观上促进了大一统局面的出现，缓和了社会矛盾、安定了社会秩序、促成了“开明专制”局面的出现。
1.缓和社会矛盾，促进社会的稳定
以儒家思想为本的正统法律思想的主导地位自秦至清不曾动摇过。而在这种思想的指导之下，中国封建社会形成了以伦理道德的“三纲五常”为基础的伦理法。这种法“以礼为本，礼法并举”，同时主张个人应该加强道德修养，以“爱人”之心处理人际关系，这一思想不仅仅适用于贫民百姓，同时更适用于封建统治者。在执行方面，以“礼”为指导的伦理法突出教育的作用，执法以教为首务。法律条款的确立也要体现人的伦理道德。这种“礼法并举，刑教结合”的制度极大地缓和了专制制度下的残暴，缓和了封建社会的阶级矛盾，使社会趋于稳定。
2.人民生活安定，呈现出“开明专制”的气象
儒家思想对封建社会的法制建设的另一重大影响则是：儒家的伦理道德通过“以礼入法”的形式宣扬了“重民”思想，使历朝历代的统治者重视百姓。也正是在这种“重民”思想的指引下，才会出现“文景之治”“开元盛世”等太平盛世的局面。另一方面，儒家的礼与教虽然没有赋予百姓选举、罢免官吏的权利，但实际上也使百姓享有了“议政”的权利。百姓可以依据礼教评判官吏的善恶，甚至皇帝的昏明，这在一定程度上也必然提升了封建制度下百姓的幸福感。
二、儒家伦理道德思想对现代的启示——正确处理道德与法律的关系
儒家的伦理道德思想和法律思想是中华民族传统文化的精髓，对于一种在特定环境中产生并发展的文化理念我们应该将眼光放在这种文化对于现世的实际意义上。笔者认为，儒家思想对我国法制建设的最大贡献在于：引发人们关于法律与道德关系的思考。
法律与道德的关系历来是古今中外思想家、法学家争论的问题。西方法谚说：法律是最低的道德要求。美国庞德说：道德乃是潜在的法律。对于法律与道德的关系的论述，曾经出现了自然法学学派和分析法学学派。自然法学派认为：法律必须以道德为基础，国家制定法律必须反映人类的普遍道德。分析法学派主张：法律和道德没有必然的联系。对于法律与道德的关系，笔者赞同张文显“法是道德的政治支柱，道德是法律的精神支柱”的观点。
第一，“道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人民关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。”这句话说明了道德渗透于社会生活的各个层面、各个环节，道德不仅包括个人道德，还包括社会道德。因此，只有当法律体现和反映的价值观念和评价标准符合广大民众的道德期望时，才能获得广大民众的尊重和信服，才能广泛地被人们遵守。
第二，虽然法律与道德有诸多的不同，如表现形式、违反的结果、调节形式、调整的对象等。但是，他们在内在价值标准和最终目的上应该是一致的。道德的出现早于法律，因此，在统治者制定法律的过程中，自然而然地将道德规范作为法律内容的重要来源之一。法律和道德的最终目的都是建立一个安定、有序、和谐的社会。由此说明，法律与道德既是统一的，又是相辅相成的。
三、以儒家思想为指导的几点建议
研究一种事物，应该本着客观、公正的态度。做到“取其精华，去其糟粕”。研究儒家的伦理道德思想也应如此。
（一）活用民本思想，维护人权
“民本思想”和民主思想在本质上是相同的，而法治建设需要民本思想作为基本的出发点和落脚点。笔者认为，法制建设应该从以上几个方面落实“民本思想”的实践。
1.立法以民为本，感知人民意愿
法律的目的在于维护公民的合法利益，维护国家和社会的利益以及和平和安定。民安，则社会安，社会安则国家安。法律作为国家维护社会安定和利益的利器，必须充分考虑人民的心理需要。根据人民的现实情况制定符合民愿的法律，这样，法律才有可能贯彻执行下去。民心所向，才能和平安定。
2.司法、执法要公平正义，维护人权
这要求在法制建设的进程中，政府应该是为人民服务的政府，要培养政府工作人员，司法工作人员依法公平、公正地为民办事。与此同时，还要要求司法工作人员在司法工作时按照程序进行工作，最大限度地维护人权。
（二）德法结合：以道德标准指导法律，以法律制度维护道德
两千年的封建统治中，关于法律与道德关系的争议从未平息，在21世纪的今天，我们可以使这两者和谐发展，充分发挥法律与道德的优势，建设新的法制社会。法律道德化，意为在立法、司法、执法的过程之中，工作人员一方面要维护法律的权威，依法办事，公正执法；另一方面，可以根据道德标准，以道德的教化、仁爱感化、化解当事人之间的恩怨，教化犯罪人，进而达到社会安定、和谐。道德法律化，是指将儒家思想中被大众认可并且深入人心，具有社会认同性的道德标准通过习惯法或者其他形式固定为法律标准，这样法律就具有了道德的“温暖”，而不再是冷冰冰、枯涩的法律，更容易为人们所接受。进而，使人人自愿遵守法律，而不是因为恐惧被制裁而被动地遵守法律。
四、结语
我国的法制建设必然要经历漫长的过程，在这漫长的过程中，我们一定要博采众长，“取其精华，去其糟粕”。在这个漫长的过程中，我们要吸取西方的先进法律制度，同时更不能抛弃我们的传统文化，尤其是儒家伦理道德思想。儒家思想不仅仅是封建社会正统思想，其更具有非常之高的现实借鉴意义。
【参考文献】
[1]王明主编.中国文化概论.2002年版159页.
[2]论语·颜渊.
[3]论语.
[4]论语·雍也.
[5]曾宪义，王利明主编.中国法律思想史十讲.中国人民大学出版社，第50页.
[6]孟子·尽心.
[7]荀子·王制.
[8]贞观政要·君道、政体.
[9]荀子·君道.
法律道德议论文范文第4篇
孔孟的“德治”旨在约束为政者
通常，人们在阐释先秦儒家倡导的“德治”时，多是援引孔子的一句名言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语。为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。
只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。
孔子要求“为政以德”（《论语。为政》），下引皆出《论语》，不另注）“为国以礼”（《先进》）。他讲“克己复礼，天下归仁”（《颜渊》），“修己以安百姓”（《宪问》，“约之礼”则“可以弗畔”（《颜渊》），“礼让为国”，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及“己所不欲，勿施于人”（《颜渊》），“政者正也”（《颜渊》），“苟其身正矣，于从政乎何有？”（《子路》）“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。
孟子强调“以德行仁者王”（《孟子。公孙丑上》）。他把孔子的德治思想发展为讲“王道”、行“仁政”。孟子见梁惠王，劝他“何必曰利，亦有仁义而已矣。”（《梁惠王上》）他认为“暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张”以德服人“（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言”独夫“可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。
此外，荀子更直接论到以王道约束权力：“人主者，天下之利执也〔2〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。”（《荀子。王霸》）“行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。”（《王霸》）。
至于对老百姓，先秦儒家的观点则是：“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。”（《管子。牧民》）对他们主要是采取孔孟的“先富后教”的方针和“惠民”政策。孔子主张富民，“既富矣，教之。”（《子路》）孟子说：“必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善”，否则“奚暇治礼义哉？”（《梁惠王上》）这也就是所以“礼不下庶人”、“小人喻于利”的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者“施惠于民”，即所谓“德以施惠。”（《左传。成公六十年》）。
孔孟企望以德来约束君王权力，是有其历史背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以“拯民于水火”，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其“为政以德”、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，“欲专以仁义诚信为治”（唐太宗，《贞观政要。仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的“官箴”也是用来告诫官吏“为吏之道”，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的政治道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。
当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏义》）。“德治”除保留了某些约束帝王的内容外，重心已转移到以“三纲五常”教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教“吃人”，已渐失孔孟之初衷。
总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、“以力服人”（《商君书。开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。
关于孔孟主张对统治权力“约之以礼”、“以德行仁”的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说：“儒家所主张的是统治者必须有德性”，“在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。”〔3〕西方学者日尔内在《中国文化史》一书中也说：“如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。”〔4〕我国有的学者也指出：“体现着道德的‘礼’、‘乐’、‘道’对君主运用权力、对法律有着巨大的指引和制约作用。”〔5〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。
道德权力是约束国家权力的辅助力量
以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的社会力量-社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。
一、道德是内在性与外在性的统一
法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利现代法学家朱利叶斯。穆尔（Julius Moor）断言，道德规范“能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心”，而“不是外部的有形强制与威胁”。〔6〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。
问题在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士“独善其身”的自我净化而已。现代分析法学家哈特（Herbert L.A.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导”。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的“重大的社会压力”，“该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员”。道德的“典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重”，使之“受到其自身良知的惩罚”，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕
道德的确不只是属于个人内在的心理，而是“良心”与“德行”的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要影响社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，“诛心”之舆论，决不亚于诛身。所谓“礼教吃人”（如所谓“饿死事小，失节事大”），“谣言杀人”（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的“道德舆论”（实即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死“不孝之子”，或将“不守妇道”女子“沉塘”，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。
二、道德的社会强制力即道德权力
通常我们一般只讲“道德权利”或“道德义务”，没有“道德权力”这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？
权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张“我可以”（享有）。但“可以”不等于“能够”，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。
权力是指一种能力，“权力永远是控制他人的力量和能力”〔8〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是“我能够”（实现）〔9〕
道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成法律权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的影响力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。
可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说：“伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。”〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。
三、以道德权力约束国家权力
作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的问题是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。
如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓“自觉的道德核心”，“是伦理理念的现实”，“是绝对自在自为的理性东西”等等〔12〕，而且按他所说，“人民就是不知道自己需要什么的那一部分人”，〔13〕“谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来”。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个‘祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。
从中国古代历史经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（“生法者君”），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的“实录”，此外还有当朝皇帝的“起居注”，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以“水可覆舟”、以“天道”进谏，要求“曲君而伸天”借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下“罪己诏”，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以“暴君放伐”论为据，举“仁义”之师，“吊民伐罪”、“替天行道”，推翻腐朽王朝。
至于对一般官吏，中国古代也曾设“清议”（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：
古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。“〔15〕
这里讲的“清议”，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与社会舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被“终身废弃”，其强制力可谓大矣。
现代西方民主国家，其法治较发达，通过法律，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的“水门事件”就因事涉政治道德。克林顿也因被控有过逃税行为和“性骚扰”劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有“道德委员会”，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特。金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的发展中国家闹政变，其政变者莫不以其前任贪污腐败为由，进行讨伐，以图赢得民心。
从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：
一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓“得道多助，失道寡助”，“多行不义必自毙”，说的都是权力存亡兴败的道德根源。
二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的“清议”、现代传媒的“曝光”，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部“不怕上告，就怕上报”么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。
道德约束国家权力的方式
道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。
一、权力的道德自律
国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取
权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。
就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。
1立法的道德-是否坚持立法道德是产生“良法”还是“恶法”的重要原由。许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新自然法学家富勒（LonL.Fuller，19021978）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要
有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现“立法谋私”现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕
2行政的道德-这是防止行政专横的重要制约力量。
克服行政专横主要要求实行“依法行政”原则。但行政行为不只有合法性问题，还有适当性问题。如行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠法律约束，而是靠行政执法者的道德自律。
3司法的道德-这是决定司法是否公正的主要因素。“任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准影响下处理的。”〔19〕中国古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则：“哀矜折狱”，“罪疑惟轻”，“与其杀不辜，宁失不经”。后人在注释中指出：“此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也”。此外，还有所谓“大小之狱，虽不能察，必以情”（《左传。庄公十年》），“如得其情，则哀矜而勿喜。”（《论语。子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出：
“凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。”
这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。“司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。”〔20〕作为刑事证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据社会道德与正义准则行事。
此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出：“端正党风，是端正社会风气的关键。”〔21〕“为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。”〔22〕“特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。”〔23〕“搞精神文明，关键是以身作则。”〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出：“建设精神文明关键也在党”，“首先要从严治党，搞好党风”，要求“加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。”这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的“德治”思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。历史的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的“太平盛世”。而我国产生的权力腐败现象，也是自文化大革命党内出现林彪、“四人帮”反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。
二、权力的道德他律
以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。
1道德的法律化-这是使道德约束力较为有效的、稳定的手段。美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”〔25〕民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有象美国的《从政道德法》（1987年通过）对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定，使官员的“个人利益与其担任的公职不发生冲突”，以及作为他们的“道德规范和行动准则”。〔26〕《在阳光下的政府法》（Goverment in The Sunshine Act，1976）规定政务活动的公开，以便于民众监督。前述有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以加以法律化。如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道德的法律规定。党和政府还陆续制定有关党政干部的生活待遇、财产申报、接受礼品……等等的规定，最近进而了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》。这些都是防止干部以权谋私的措施。此外，全国人大代表对“一府两院”工作及其官员的评议制度，包括了对他们行为的道德评议，也是对权力的一种监督方式。
法律道德议论文范文第5篇
孔孟的“德治”旨在约束为政者
通常，人们在阐释先秦儒家倡导的“德治”时，多是援引孔子的一句名言：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语。为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。
只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。
孔子要求“为政以德”（《论语。为政》），下引皆出《论语》，不另注）“为国以礼”（《先进》）。他讲“克己复礼，天下归仁”（《颜渊》），“修己以安百姓”（《宪问》，“约之礼”则“可以弗畔”（《颜渊》），“礼让为国”，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及“己所不欲，勿施于人”（《颜渊》），“政者正也”（《颜渊》），“苟其身正矣，于从政乎何有？”（《子路》）“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。
孟子强调“以德行仁者王”（《孟子。公孙丑上》）。他把孔子的德治思想发展为讲“王道”、行“仁政”。孟子见梁惠王，劝他“何必曰利，亦有仁义而已矣。”（《梁惠王上》）他认为“暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张”以德服人“（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言”独夫“可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。
此外，荀子更直接论到以王道约束权力：“人主者，天下之利执也〔2〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。”（《荀子。王霸》）“行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。”（《王霸》）。
至于对老百姓，先秦儒家的观点则是：“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。”（《管子。牧民》）对他们主要是采取孔孟的“先富后教”的方针和“惠民”政策。孔子主张富民，“既富矣，教之。”（《子路》）孟子说：“必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善”，否则“奚暇治礼义哉？”（《梁惠王上》）这也就是所以“礼不下庶人”、“小人喻于利”的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者“施惠于民”，即所谓“德以施惠。”（《左传。成公六十年》）。
孔孟企望以德来约束君王权力，是有其历史背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以“拯民于水火”，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其“为政以德”、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，“欲专以仁义诚信为治”（唐太宗，《贞观政要。仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的“官箴”也是用来告诫官吏“为吏之道”，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的政治道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。
当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏义》）。“德治”除保留了某些约束帝王的内容外，重心已转移到以“三纲五常”教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教“吃人”，已渐失孔孟之初衷。
总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、“以力服人”（《商君书。开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。
关于孔孟主张对统治权力“约之以礼”、“以德行仁”的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说：“儒家所主张的是统治者必须有德性”，“在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。”〔3〕西方学者日尔内在《中国文化史》一书中也说：“如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。”〔4〕我国有的学者也指出：“体现着道德的‘礼’、‘乐’、‘道’对君主运用权力、对法律有着巨大的指引和制约作用。”〔5〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。
道德权力是约束国家权力的辅助力量
以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的社会力量-社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。
一、道德是内在性与外在性的统一
法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利现代法学家朱利叶斯。穆尔（Julius Moor）断言，道德规范“能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心”，而“不是外部的有形强制与威胁”。〔6〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。
问题在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士“独善其身”的自我净化而已。现代分析法学家哈特（Herbert L.A.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导”。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的“重大的社会压力”，“该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员”。道德的“典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重”，使之“受到其自身良知的惩罚”，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕
道德的确不只是属于个人内在的心理，而是“良心”与“德行”的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要影响社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，“诛心”之舆论，决不亚于诛身。所谓“礼教吃人”（如所谓“饿死事小，失节事大”），“谣言杀人”（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的“道德舆论”（实 即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死“不孝之子”，或将“不守妇道”女子“沉塘”，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。
二、道德的社会强制力即道德权力
通常我们一般只讲“道德权利”或“道德义务”，没有“道德权力”这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？
权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张“我可以”（享有）。但“可以”不等于“能够”，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。
权力是指一种能力，“权力永远是控制他人的力量和能力”〔8〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是“我能够”（实现）〔9〕
道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成法律权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的影响力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。
可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说：“伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。”〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。
三、以道德权力约束国家权力
作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的问题是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。
如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓“自觉的道德核心”，“是伦理理念的现实”，“是绝对自在自为的理性东西”等等〔12〕，而且按他所说，“人民就是不知道自己需要什么的那一部分人”，〔13〕“谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来”。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个‘祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。
从中国古代历史经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（“生法者君”），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的“实录”，此外还有当朝皇帝的“起居注”，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以“水可覆舟”、以“天道”进谏，要求“曲君而伸天”借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下“罪己诏”，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以“暴君放伐”论为据，举“仁义”之师，“吊民伐罪”、“替天行道”，腐朽王朝。
至于对一般官吏，中国古代也曾设“清议”（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：
古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。“〔15〕
这里讲的“清议”，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与社会舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被“终身废弃”，其强制力可谓大矣。
现代西方民主国家，其法治较发达，通过法律，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的“水门事件”就因事涉政治道德。克林顿也因被控有过逃税行为和“性骚扰”劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有“道德委员会”，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特。金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的发展中国家闹，其者莫不以其前任为由，进行讨伐，以图赢得民心。
从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：
一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓“得道多助，失道寡助”，“多行不义必自毙”，说的都是权力存亡兴败的道德根源。
二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的“清议”、现代传媒的“曝光”，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部“不怕上告，就怕上报”么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。
道德约束国家权力的方式
道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。
一、权力的道德自律
国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取
权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。
就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。
1立法的道德-是否坚持立法道德是产生“良法”还是“恶法”的重要原由。许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新自然法学家富勒（LonL.Fuller，19021978）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要
有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不 能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现“立法谋私”现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕
2行政的道德-这是防止行政专横的重要制约力量。
克服行政专横主要要求实行“依法行政”原则。但行政行为不只有合法性问题，还有适当性问题。如行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠法律约束，而是靠行政执法者的道德自律。
3司法的道德-这是决定司法是否公正的主要因素。“任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准影响下处理的。”〔19〕中国古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则：“哀矜折狱”，“罪疑惟轻”，“与其杀不辜，宁失不经”。后人在注释中指出：“此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也”。此外，还有所谓“大小之狱，虽不能察，必以情”（《左传。庄公十年》），“如得其情，则哀矜而勿喜。”（《论语。子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出：
“凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。”
这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。“司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。”〔20〕作为刑事证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据社会道德与正义准则行事。
此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出：“端正党风，是端正社会风气的关键。”〔21〕“为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。”〔22〕“特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。”〔23〕“搞精神文明，关键是以身作则。”〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出：“建设精神文明关键也在党”，“首先要从严治党，搞好党风”，要求“加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。”这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的“德治”思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。历史的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的“太平盛世”。而我国产生的权力腐败现象，也是自党内出现、“”反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。
二、权力的道德他律
以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。
1道德的法律化-这是使道德约束力较为有效的、稳定的手段。美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”〔25〕民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、等等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有象美国的《从政道德法》（1987年通过）对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定，使官员的“个人利益与其担任的公职不发生冲突”，以及作为他们的“道德规范和行动准则”。〔26〕《在阳光下的政府法》（Goverment in The Sunshine Act，1976）规定的公开，以便于民众监督。前述有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以加以法律化。如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道德的法律规定。党和政府还陆续制定有关党政干部的生活待遇、财产申报、接受礼品……等等的规定，最近进而了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》。这些都是防止干部的措施。此外，全国人大代表对“一府两院”工作及其官员的评议制度，包括了对他们行为的道德评议，也是对权力的一种监督方式。
法律道德议论文范文第6篇
孔孟的"德治"旨在约束为政者
通常，人们在阐释先秦儒家倡导的"德治"时，多是援引孔子的一句名言："道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。"（《论语·为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。
只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。
孔子要求"为政以德"（《论语·为政》），下引皆出《论语》，不另注）"为国以礼"（《先进》）。他讲"克己复礼，天下归仁"（《颜渊》），"修己以安百姓"（《宪问》），"约之礼"则"可以弗畔"（《颜渊》），"礼让为国"，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及"己所不欲，勿施于人"（《颜渊》），"政者正也"（《颜渊》），"苟其身正矣，于从政乎何有？"（《子路》），"善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。"（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。
孟子强调"以德行仁者王"（《孟子·公孙丑上》）。他把孔子的德治思想为讲"王道"、行"仁政"。孟子见梁惠王，劝他"何必曰利，亦有仁义而已矣。"（《梁惠王上》）他认为"暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张"以德服人"（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言"独夫"可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。
此外，荀子更直接论到以王道约束权力："人主者，天下之利执也〔2〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。"（《荀子·王霸》）"行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。"（《王霸》）。
至于对老百姓，先秦儒家的观点则是："仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。"（《管子·牧民》）对他们主要是采取孔孟的"先富后教"的方针和"惠民"政策。孔子主张富民，"既富矣，教之。"（《子路》）孟子说："必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善"，否则"奚暇治礼义哉？"（《梁惠王上》）这也就是所以"礼不下庶人"、"小人喻于利"的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者"施惠于民"，即所谓"德以施惠。"（《左传·成公六十年》）。
孔孟企望以德来约束君王权力，是有其背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以"拯民于水火"，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其"为政以德"、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，"欲专以仁义诚信为治"（唐太宗，《贞观政要·仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的"官箴"也是用来告诫官吏"为吏之道"，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。
当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，"德礼为政教之本，刑罚为政教之用"(《唐律疏义》)。"德治"除保留了某些约束帝王的外，重心已转移到以"三纲五常"教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教"吃人"，已渐失孔孟之初衷。
总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、"以力服人"（《商君书·开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。
关于孔孟主张对统治权力"约之以礼"、"以德行仁"的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说："儒家所主张的是统治者必须有德性"，"在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。"〔3〕西方学者日尔内在《文化史》一书中也说："如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。"〔4〕我国有的学者也指出："体现着道德的’礼’、’乐’、’道’对君主运用权力、对有着巨大的指引和制约作用。"〔5〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。
道德权力是约束国家权力的辅助力量
以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的力量--社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。
一、道德是内在性与外在性的统一
法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为"内在性"，而与法律规范的"外在性"相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔（Julius Moor）断言，道德规范"能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心"，而"不是外部的有形强制与威胁"。〔6〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。
在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士"独善其身"的自我净化而已。现代法学家哈特（Herbert L.A.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种"严重的误导"。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的"重大的社会压力"，"该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员"。道德的"典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重"，使之"受到其自身良知的惩罚"，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕
道德的确不只是属于个人内在的心理，而是"良心"与"德行"的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，"诛心"之舆论，决不亚于诛身。所谓"礼教吃人"（如所谓"饿死事小，失节事大"），"谣言杀人"（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的"道德舆论"（实即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死"不孝之子"，或将"不守妇道"女子"沉塘"，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。
二、道德的强制力即道德权力
通常我们一般只讲"道德权利"或"道德义务"，没有"道德权力"这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？
权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张"我可以"（享有）。但"可以"不等于"能够"，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。
权力是指一种能力，"权力永远是控制他人的力量和能力"〔8〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是"我能够"（实现）〔9〕
道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。
可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说："伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。"〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。
三、以道德权力约束国家权力
作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。
如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓"自觉的道德核心"，"是伦理理念的现实"，"是绝对自在自为的理性东西"等等〔12〕，而且按他所说，"人民就是不知道自己需要什么的那一部分人"，〔13〕"谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来"。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个’祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。
从古代经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（"生法者君"），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的"实录"，此外还有当朝皇帝的"起居注"，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以"水可覆舟"、以"天道"进谏，要求"曲君而伸天"借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下"罪己诏"，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以"暴君放伐"论为据，举"仁义"之师，"吊民伐罪"、"替天行道"，推翻腐朽王朝。
至于对一般官吏，中国古代也曾设"清议"（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：
古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。"〔15〕
这里讲的"清议"，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被"终身废弃"，其强制力可谓大矣。
西方民主国家，其法治较发达，通过，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的"水门事件"就因事涉道德。克林顿也因被控有过逃税行为和"性骚扰"劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有"道德委员会"，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特·金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的家闹政变，其政变者莫不以其前任贪污腐败为由，进行讨伐，以图赢得民心。
从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：
一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓"得道多助，失道寡助"，"多行不义必自毙"，说的都是权力存亡兴败的道德根源。
二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的"清议"、现代传媒的"曝光"，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部"不怕上告，就怕上报"么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。
道德约束国家权力的方式
道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。
一、权力的道德自律国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。
就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。
1 立法的道德--是否坚持立法道德是产生"良法"还是"恶法"的重要原由。
许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新法学家富勒（LonL·Fuller，19021978）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现"立法谋私"现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕
2行政的道德--这是防止行政专横的重要制约力量。
克服行政专横主要要求实行"依法行政"原则。但行政行为不只有合法性，还有适当性问题。如行使"行政自由裁量权"这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠约束，而是靠行政执法者的道德自律。
3司法的道德--这是决定司法是否公正的主要因素。
"任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准下处理的。"〔19〕古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则："哀矜折狱"，"罪疑惟轻"，"与其杀不辜，宁失不经"。后人在注释中指出："此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也"。此外，还有所谓"大小之狱，虽不能察，必以情"（《左传·庄公十年》），"如得其情，则哀矜而勿喜。"（《论语·子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出："凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。"
这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。"司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。"〔20〕作为刑事证据制度的"自由心证"制度，就是依靠法官自己的"良心"和"内心确信"作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据道德与正义准则行事。
此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出："端正党风，是端正社会风气的关键。"〔21〕"为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。"〔22〕"特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。"〔23〕"搞精神文明，关键是以身作则。"〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出："建设精神文明关键也在党"，"首先要从严治党，搞好党风"，要求"加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。"这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的"德治"思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的"太平盛世"。而我国产生的权力腐败现象，也是自文化大革命党内出现林彪、"四人帮"反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。
二、权力的道德他律 以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。
如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。
1道德的法律化--这是使道德约束力较为有效的、稳定的手段。美国综合法家博登海默指出："那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。"〔25〕民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有象美国的《从政道德法》(1987年通过)对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定，使官员的"个人利益与其担任的公职不发生冲突"，以及作为他们的"道德规范和行动准则"。〔26〕《在阳光下的政府法》（Goverment in The Sunshine Act，1976）规定政务活动的公开，以便于民众监督。前述有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以加以法律化。如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道
德的规定。党和政府还陆续制定有关党政干部的生活待遇、财产申报、接受礼品……等等的规定，最近进而了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》。这些都是防止干部以权谋私的措施。此外，全国人大代表对"一府两院"工作及其官员的评议制度，包括了对他们行为的道德评议，也是对权力的一种监督方式。
法律道德议论文范文第7篇
关键词：老年人权益；精神赡养
《中华人民共和国老年人权益保障法》于2012年12月28日修订通过。其中第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”的规定被社会形象地称为“常回家看看”，“常回家看看”这一条款无论是草案修订期间还是正式通过之后，都引发了社会的广泛思考和争议。
一、反对者的思维模式
反对者认为，“常回家看看”提出的要求，是基于家人情感慰藉出发的对行为者提出的道德上要求，“常回家看看”是道德义务。第一，如果将道德义务上升为法定义务，一是混淆了道德与法律的关系，是道德与法律的错位，二是社会道德所要求的亲情是脆弱而自发的，不能依靠法律来强制。第二，第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”因为行为者身处的客观环境，或工作忙、或路费贵、或用人单位不准假，要行为人切实遵守需要付出较大的代价。第三，依据第十八条的规定，做出的判决执行上存在很大的问题。毕竟对老人的尊重、孝顺并不是可以采用法院判决的形式解决的，即使做出了“至少每两个月到老人居住处看望问候一次”这样的判决，也是难以强制执行的。
第一，反对者提出的道德与法律之争是确实存在的，“常回家看看”的客观因素限制也是不容忽视的。但是值得注意的是，我们在讨论“常回家看看”是否应该入法的时候，反对者主张道德义务不能入法，而在我们讨论“常回家看看”是否要真正做到的时候，反对者却并非从道德的层面出发，而是举出客观因素的限制。“一旦人们对基于实证的因果关系有更多理解，虚构的道德上的因果关系就会衰败”①，人们对于经常不回家的实证因果关系缺乏了解，成就了在“常回家看看”问题上的道德寄托，却离问题真相越来越远。②
第二，诚然法律不强人所难。但是在“常回家看看”这一问题上，且不管是法律义务还是道德义务，人们的普遍认知是“欲而不能”。导致“欲而不能”的原因并非在于《老年人权益保障法》，而在于其相关的探亲假制度的不完善。
第三，判决难以执行这一问题是确实存在的，但是是可能由于裁判者对法律的不同理解，对司法过程的不同操作，以及配套制度建立的不完善导致的，并不能简单地归结为是“常回家看看”这一规定的问题。
文章是仅从道德与法律的关系、对“常回家看看”条款的具体理解和运用，以及该条款入法的意义几个方面进行论述。
二、道德与法律之争
1、道德与法律的关系
“常回家看看”引发的诸多争论之中，最为激烈的讨论就是道德与法律的争论。有观点认为，“常回家看看”属于道德规范的要求，而不应当写入法律规范。诚然，把道德的还给道德，把法律的还给法律。但是，道德与法律绝对不是泾渭分明，绝对对立的两个方面。
道德范畴与法律范畴是相互交织，但不是包含与被包含的关系。道德与法律的交叉，并不是法律的错位，而是道德作为法律的直接渊源的体现。“公认的社会道德并非会全部确立为法律，这是由法律与道德所调整的实物以及不同的属性决定的”。③法律是道德的底线，而所谓的道德的底线的人们在社会中普遍认可并遵守的行为准则。一部分的被普遍认可并遵守的道德行为准则，上升为法律，成为法律的规范，体现了法律的道德劝化功能。
2、“常回家看看”作为道德义务法律化的合理性
具体到“常回家看看”，这一要求的确是受到社会普遍接受与认可，并且在相当一段时间内普遍遵守的规则。因此，从这一点来看，将作为道德底线的“常回家看看”上升为法律并无不妥。
在“常回家看看”入法之前，老人针对精神赡养相关问题到法院，法院一般不会受理。而在入法之后，法院则必须立案受理。这就是道德底线法律化之后，法律给予最低道德的保护。同时，该规定“虽然没有太大的强制约束力，但仍然对老年人家庭成员有、指引、评价、教育、预测的法律宣示效力”。④
三、对“常回家看看”条款的具体理解
从条文本身来看，“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”虽然是一个倡导性的条文，但对行为人却也是也选择性的。首先，“经常”的理解一方面有赖于司法解释，一方面赋予裁判者自由裁量的权利。裁判者在具体案件的审理中，根据行为人离家远近、经济情况、社会普遍习惯来综合给予“经常”一个价值判断。其次，对于“问候”能否认为其可以以书信问候、电话问候、视频问候的形式出现呢？文章持肯定态度。因为该条款的实质精神是为了关心老年人的精神需求，相信无论是收到远方孩子的书信还是电话，父母都能得到一定的精神慰藉。
但是从条文在法律体系中的理解，仍有不同意见。“确定性是法的重要特征之一和基本立法要求，但这并不能排斥法律原则和法律规范中的原则性表述。”⑤“常回家看看”入法的其中一个争议，就在于其语义模糊，不具可操作性。这其实是对于该条款的误读。
其中一种误读认为，法律具有强制性、制裁性。“常回家看看”入法意味着违反规则的人将受到法律的制裁。但事实上并非所有的法律条款都具有强制性和制裁性。某些条款仅具有原则性、倡导性、指引性，但并不具有制裁性和强制性。
还有一种误读“将可操作性等同于可诉性”⑥。如夫妻一方仅仅以另一发违反忠实义务为由提讼，而不要求离婚的，人民法院不予受理，已经受理的，也应当裁定驳回。文章认为，“常回家看看”条文，和《婚姻法》第4条有相似之处。“常回家看看”的规定，原则性、倡导性、指引性的，在具体裁判中只宜作为评判一方是否有法律上的过错的标准，而不宜作为直接裁量的标准。
四、对“精神赡养”问题的解决
对“精神赡养”问题的解决，一方面是“常回家看看”条款的具体运用，实际上就是如何运用该条款进行裁判，和裁判如何执行的问题。另一方面是相关社会制度如何完善的问题。
上文提到过，该条款是原则性、倡导性、指引性的规则，不具有可诉性。但是却为行为人设定了一个法定的义务。在以其他理由提讼之时，可以根据该条款认定行为人是否具有过错，从而具体划分行为人的责任。道德义务上升为法定义务的同时，道德上的过错上升为法律上的过错，这对于“以法律为准绳”是有益的。
对待精神赡养问题的案件，人民法院应当重视调解，并且发挥教育当事人的作用。然而，忽略老人的精神诉求和子女内心原本“善”的品质，对于本身僵硬的亲子关系无疑是雪上加霜。基于“看望”、“问候”的不可强制执行性，法院判决子女看望问候老人几乎是徒劳的。究其症结，是此类子女的品行教化出了问题。社会的问题，交给社会解决。一方面是在全社会加强道德教化的教育，另一方面，可以考虑从理论学习和具体的服务两个层面建立强制的道德教育，要求行为人学习并义务为或社会或养老院服务。
家庭关系的法律保障，并不应该仅仅停留在一个“常回家看看”的入法上。被广为诟病的探亲假制度也应当合理化建立。《老年人权益保障法》中的“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”规定，是社会迫切的需要，是立法者对自己提出的新要求，是对《国务院关于职工探亲待遇的规定》拷问。探亲假制度应当在除了“国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位”的其他用人单位中建立起来，并且对该规定进行细化和扩张。同时，将该规定中“父母”的概念应当与《老年人权益保障法》中“老人”的概念接轨。面对老龄化社会的现实，除了父母之外，配偶的父母，甚至双方祖父母、外祖父母也应当在“被赡养人”之列。（作者单位：四川大学法学院）
注解：
①苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，载三联书店《生活・读书・新知》2006年版，第262页。转引自王凤涛：《迈向回应社会的法――精神慰藉与“常回家看看”入法》，载《安徽大学法律评论》2011年第1辑，第198页。
②王凤涛：《迈向回应社会的法――精神慰藉与“常回家看看”入法》，载《安徽大学法律评论》2011年第1辑，第198页。
③刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题――对法律与道德关系的再追问和再思考》，载《法制与社会发展》，1998年第1期，第5页。
④张玲玲：《对“常回家看看”正式入法之理解》，载《中国-东盟博览》2013（04），第167页。
法律道德议论文范文第8篇
会议上，我们就最近热门话题展开了对胡主席“七一”讲话主要精神的学习。李保珠等三位党员代表上台发表了自己的“学习胡主席‘七一’讲话”心得，三位代表的发言联系实际，且具有鼓舞意义，说明了当代大学生党员应该从胡主席讲话中学到的精神有哪些。
主持人播放了两段热门话题“彭宇案”、“小悦悦事件”的视频，当看到小悦悦被车辆缅过，路人冷漠到可怕地眼神时，我的心被深深地触动了，社会怎么会变成这样？在场的每个人都感到了愤怒，我们需要思考的不是这18个的道德伦理观，而是我们自身，以及整个社会所呈现出来的风气面貌，到底是什么让我们可以不痛不痒的经历一次悲剧，甚至战胜自身的灵魂，不顾良知，事不关己？随后，我们就这一现象进行了讨论。
首先，人心的冷血、道德的沦丧，只是公民不安全感爆棚的最终结局，由“果”用力改变“因”，难免有南辕北辙之忧。其次再看立法手段。的确，以法律“越俎代庖”制约道德，从德国、意大利到美国均有成例。但“彭宇案”已经让热心助人未必善有善报，见义勇为却被反口诬赖的结局深入人心。
若果真以法律强制救助，让仅仅是擦肩而过的路人，在获罪和被讹孰轻孰重的纠结中迅速作出判断，的确有些难为并非圣贤的普通市民。因此，以严刑峻法唤醒世道人心，仅仅是退而求其次的办法。
通过这次的组织生活会，我们清醒的认识到，年轻一代只有树立正确的价值观，才能从根本上改变当前社会价值扭曲的现状，为纠正社会不良风气尽自己的一份力。
组织生活会个人小结2
为了学习胡总书记的七一”讲话，树立青年正确的人生价值观，信息系第三党支部召开了此次组织生活会。第三党支部所有党员参加。
在会议上我们通过视频短片学习了胡总书记讲话的主要精神，而且三位党员代表就该精神发表个人的观点，与我们进行了深入的交流。就如何帮助青年确立正确的人生观，世界观，价值观，主持人放了最近社会上讨论很强烈的“彭宇案”，“小月月案”，在放视频的过程中，我们都感触很大，特别是当看到小月月被撞时，路人冷漠的神态，在场的每一个人都很气愤。随后，我们对社会的冷漠，见死不救的情况进行了讨论。
有的人认为，对这种情况，必需加强公民的道德意识教育，加强传统文化学习。在优良的传统文化保留的好的社会。要把精神文明建设，特别是思想道德建设放在最重要的位置。要明白文化体制的发展和改革是为了传承和承载这些东西。
法律道德议论文范文第9篇
“法律万能论”混淆了法律与道德的界限
众所周知，我国经历了长期的人治社会，“法律虚无”的论调曾经甚嚣尘上。人们呼唤和渴望法治社会的到来，对法律充满了期待和依赖，但是矫枉有可能过正。现如今“法律万能论”似乎已经异军突起，并呈蔓延之势，各种法律、规范性文件层出不穷，各种红头文件满天飞，法律和各种准法律文本渗透在社会生活的各个角落，人们又产生了应接不暇之感。如某市曾经出现关于居民邻里关系立法的建议、某市规定婚丧喜庆酒宴桌数的上限、某地规定不孝敬父母的干部不能提拔重用……法律事无巨细，几乎涵盖了社会生活的方方面面。
“法律万能”热流未止，人们的冷思考接踵而来。法律是不是万能的？法律能不能取代道德规范？中国古语说得好：“清官难断家务事”。清官再“清”，其权限是有范围的，法律再好，其社会作用也是有限度的。上述郑州市的草案甫一露面，媒体立刻就议论纷纷。乘客让座确实属于美德，但法律强制乘客让座似乎就让这种美德变了味、走了形，况且其合理性和可行性更让人疑窦丛生：乘坐公交于乘客和公交公司之间是消费合同行为，自然还受《合同法》、《消费者权益保护法》之保护，公交乘务人员有没有权利拒绝其乘坐？让座者和被让座者的年龄和身体状况怎么来确定？在公交车上怎么来即时判断？很多人都没有让座，究竟是该罚谁？罚款是行政处罚行为，公交部门有没有对乘客的处罚权？这些问题不解决，那么这种法律规定不仅仅会成为一纸空文，而且会构成对乘客权利的侵犯。究其病根，这种盲目的立法是“法律万能论”的产物，它没有理清法律与道德的边界，它没有认识法律作用的限度。
法律和道德是调整社会生活的两种不同方式，前者刚性，后者柔性；前者重他律，后者重自律；前者重外力制裁，后者重舆论压力。英国在1957年公布的《沃尔夫登委员会报告》就声称：法律必须给私人道德与不道德留下一定的余地，因为它们与法律无涉。在中国古代，辱骂长辈就可判重刑，上述关于不孝敬父母就不能提拔重用的规定虽然减轻了处罚，但是其本质仍然与古代相通。子女孝敬与否具有内部相对性，基本上在于其父母的主观感受，并且不损害他人利益。按此处罚规则，为子女前程计，父母不可能主动举报不孝不敬之举。从客观效果来看，这种法律必将沦为空文。邻里关系更是如此，“老死不相往来”固然不值得提倡，但这从法律上看应当属于人们自由行为或不行为的范围。如果每个人的日常饮食起居都需要用法律来规范，那么人们在举手投足之前都必须要仔细斟酌一下哪些法律约束自己的一颦一笑，真可谓动辄得咎，四面楚歌了。
“盲目立规”背后的利益关系
当然，法律对道德的越俎代庖只是“盲目立规”现象的冰山之一角。有些立规不过是部门利益的改头换面，而有些立规公然违背上位法的规定，例如某县规定对未取得初中毕业证书的人不予办理结婚证。还有些立规甚至严重侵犯了基本人权，例如某省曾规定报考公务员必须对称等等，不一而足。这些“盲目立规”初看起来都是一种“法治理想主义”，但其实质和内在动机林林总总：要么就是政治作秀，搞政府形象工程；要么就是受少数者利益驱动，以法治之名掩盖部门、行业利益之真实诉求；要么是什么动机也没有，纯粹就是对法治和社会民生的无知和漠视。这些粗劣的盲目立规不仅不能保障公民的合法权益，而且其执行和遵守更是缺乏物质条件和民众基础，长此以往，法将不法，最终破坏了法律的权威性。
法律道德议论文范文第10篇
德沃金教授的法哲学理论博大精深，核心是关于“解释（interpretation）”的观点。实际上，《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。
众所周知，法律的适用离不开解释，而解释的结论则可能会因人而异。于是，为了避免一人一是非的事态，怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下，还能不能找出一个正确的答案来？这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得？等等。对于这类问题，德沃金教授表明了如下立场∶（1）包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一个最佳解释（the best interpretation）[3] .这样的观点被称为“唯一正确解答命题”[4].显然，凡是存在唯一正确解答的地方，很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面，也不可能容忍在原则问题上的妥协 [5].（2）在疑难案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚，德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型，强调理论性争论（theoretical disagreement）所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实，即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合，必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立，结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是，这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性标准的制约。
以上述立场作为出发点，德沃金教授提出了“建构性解释（constructive interpretation）”的主张。他认为在进行法理解释之际，最重要的不是通常所强调的立法者的意志，而是法律本身的意图，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“内在道德（inner morality）”或合乎逻辑和连贯性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面，它更进一步，强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然，解释者这样做并不是恣意的，他的主观意图不能被自由地编织到法律中去，因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地；从建构性解释的观点来看，通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用 [6].
这种法理解释学显然受到伽达默（Hans-George Gadamer）的哲理诠释学（hermeneutics）的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点，即解释必须运用目的或意图以及“预先判断（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响，还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录，而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源 [8]；既然解释所运用的意图不是文本作者的，也不是具有特定来历的，那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而，解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔（Martin Heidegger）所揭示的涵义理解上的循环，或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。
创作性解释的整合化
前面已经提到，在德沃金教授看来，制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性，法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是，迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义（conventionalism；也不妨称之为“劣化的法律实证主义”）和法律实用主义（legal pragmatism）――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗，法律解释的中心价值是可预测性；对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题，法官无权创作任何法律规范 [9].与此相反，法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据，承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范，法律性选择必须面向未来而不是过去 [10].这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井，把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬，结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力，必须坚持原理，必须“对照整合性及鉴别力（consistency and sense）这样的独立标准，不断分析和批判社会实践”[11].
针对上述问题，德沃金教授提出了“作为整合的法（law as integrity）”的建构性解释方法论的思路 [12].首先，他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出，但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规，而是有机的整合化动态结构；因此，整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准 [13].其次，他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度，主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值，这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础；因此，整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂 [14].总而言之，建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明，这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系，而且可以适用于成文法体系以及宪法领域 [15].
特别值得重视的是，与因循主义和法律实用主义不同，“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之，德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构 [16].
在法律议论这一层面，法官实际上是在进行建构性的解释，而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说（chain novel）”――不是各自独立的短篇小说汇编，而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构 [17].担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里，解释的不同导致续作情节的不同，解释的质量决定续作内容的质量；续作者或者解释者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。与此类似，法官在进行建构性解释时所处的状况，也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然，解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断，往往是“仁者见仁、智者见智”，如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府说话时统一口径，办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民，并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18].把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德（political morality）”观念 [19].正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律家思维方式（legal mind）的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义 [20].
在法律判断这一层面，通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理，并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释，把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里，政策主要与社会整体目标相关，而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型，主要与公民个人权利相关；政策强调的是效益，而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看，不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为，这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明，把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利，而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题（rights thesis）” [21].
如果说法律议论中的解释是扩展的过程，那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案 [22].如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构，法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业，即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。
显然，这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里，德沃金教授虽然强调“法律洁身自好（law works itself pure）”[23]，即作为一个系统以自我纯化的方式发展，但与此同时，他实际上已经排除了法律与政治之间的界限 [24].德沃金教授认为，什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而，上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来，道德·政治理论（包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之，特定社会都有独自的“法理企图（enterprises）”，或者说“特定领域优先的原则（local priority）”，关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义 [25].
德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯（John Rawls）关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的，而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度 [26].但是，在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面，两者之间也有所不同 [27].例如，罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致，在复数的价值体系之间实现重叠式合意，并把互惠性的关系升华为公共理性（public reason），是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根据整合性的观念，对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范（“checkerboard”laws）持否定的态度 [29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看，德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求，也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。
从多元结构看解释的本质
与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同，德沃金教授提出的“疑难案件（hard case）”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断，涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为，这样的疑难案件既不是没有正确解答的，也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里，“强烈意义（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释，在“天网恢恢，疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是，疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤（Julius Stone）所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性（multiplicity）状态 [30]，很难得出或有或无的结论，也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义（communitarianism），市民共和主义（civic republicanism），文化多元主义（cultural pluralism or multiculturalism）的各种话语以及所谓“多中心性（polycentric）”的构想 [31]，例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题 [32].与此相呼应，法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型 [33].
法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际，使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战，也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云，固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义，但是不得不承认，各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说，过去那种 “法律帝国” 的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。
另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来 [34]，近年来还出现了法院办案程序的多元化（例如复数窗口法院multi-door courthouse）、审判人员构成的多元化（例如私营法院private adjudication、退休法官收费办案rent-a-judge）、结案技法的多元化（例如法院附带仲裁程序court annexed arbitration program、调解兼仲裁med-arb）等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构，也不一定都化为基本制度的组成部分，更不一定直接左右法律解释和法律判断，但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响，逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。
与这样的背景不无关系，德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩，借助社会固有的具体的互惠性（reciprocity）概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时，他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来，强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已 [35].但是，无论互惠性作为道德规范多么抽象，必然要与社会交换相伴随，只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说，互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之，如果互惠性包括社会交换在内，当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性；如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范，那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内，失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。
以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说，哈贝马斯（Jurgen Habermas）理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”，正是基于这样的理由。在上述背景下，特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行？很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。 当然，德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言，叙事连贯（narrative consistency）与规范连贯（normative consistency）毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理，在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时，按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外，与艺术文本的解释不同，法律文本的解释都有明显的实践意图，解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃，这些也都增加了整合的难度。因此，解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余，并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。 德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的，因此，他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而，在库恩（Thomas Kuhn）的科学范式革命之后，唯一正确解答的真理观遭到批判，真理甚至被认为只是“规范性科学（normal science）”，受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立，也不是没有共同之处。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识，而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说，库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正批判。其实，对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。
德沃金的理论与中国法的实践
法律道德议论文范文第11篇
关键词：同性恋同性恋婚姻法律问题婚姻立法人权
当代的应用伦理学研究的热点问题中，同性恋以及同性恋者的婚姻是其中之一，它和许多热点问题一样，都相当棘手，充满了各种重大的价值冲突，首先我们来看一下同性恋的定义，“同性恋”（Homosexuality）这一术语是在1869年由德国医生Benkert正式提出，是指一个人无论在、心理、情感及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人，这样的兴趣并未从外显行为中表露出来，它其实是一种性心理障碍。而同性恋婚姻,顾名思义，即同性恋者的婚姻，是指两个相同性别的男性或女性所组成的、具有固定伴侣关系的一种婚姻形式。这种婚姻除了双方的性别相同而无法进行传统意义上的性生殖外，其它关系基本与传统婚姻一致，是特殊婚姻中占绝对多数的一类。
目前在世界上已经有一些国家承认同性恋婚姻。第一个承认同同居法律地位的欧洲国家是丹麦王国。1989年，发起了一项关于建立同注册的议案，并于1989年10月1日起生效。从1989年10月1日起,丹麦成为第一个认可同性结合允许同进行登记的国家。继丹麦之后，1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效，《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同”，也包括“异”。对于同来说，登记的同将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同无权收养子女；对于异来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”。2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是第一部真正的同性婚姻法。除了以上两个国家，比利时与挪威王国又分别于2001年6月22日和2009年1月1日制定相关法律制度认可了同性婚姻。
同性恋在我国不是近、现代才出现的问题，在古代我国早已存在同性恋现象。然而虽然同性恋文化早已存在，在我国古代却没有将这一问题提及到法律的层面上来，早期的同性恋者甚至从未考虑到婚姻问题，因为他们自己本身就认为自己的行为是违背道德的，理所当然他们不能结合，更得不到法律的保护。在现行的法律框架下，同性恋双方结婚是没有依据的。社会上大多数人对待同性恋婚姻的态度，不论支持还是反对，其实质无非都围绕着一组关系展开，那就是法律与道德的关系，早在古希腊罗马时期，人们就开始探讨它们的关系，而到现在为止，他们的关系依然是处在激烈的争论中，这使得这一课题成为了法律讲堂上的一个耐人寻味的闪光点，那么我们就从这一角度切入探讨一下同性婚姻。
第二次世界大战之后，新自然法学派的代表人物之一富勒（Lon Fuller,1902―1978）,其基本思想可概括为法律和道德不可分：一方面，法律要符合法律以外的一种道德目的；另外一方面，法律还必须以一系列法律原则作为法律的内在道德，即法律本身应该合乎道德，这就是法律的道德性。和富勒长期论战的是英国法理学家哈特，他认为，法律在任何时代任何地方都实际的受到特定社会集团的传统道德和理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响，即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须和道德或者正义相一致，这不是一个必然的真理。把这一论战的思想应用到同性婚姻的立法问题上来，富勒认为同性婚姻不符合人类的道德，是不应该为其立法的。反自然、反道德的观点在反对同性恋婚姻合法化群体中流行，这也是足以让同性恋立法致命的立论。在承认同性婚姻的国家和地区，短短几年，已有一些负面因素值得我们注意。公权力就一些同性恋问题立法，一方面是为了保护同性恋者的人权，但另一面对其他人无疑也会带来一些强制，压制反对同性恋者的人权。而哈特应该会认为“同性婚姻”无碍道德演化，事实上，同性恋只是两个同性个体之间的一种感情契合，仅仅人类自然性的表现。两个男人或两个女人之间相知相爱，只是人类感情的一种表现形式，与男人喜欢女人或者女人喜欢男人并无实质上的差别。生物学界没有一项研究结论说同性之间是反自然的，是不能互相倾慕。因此，从作为动物之一种的人类进行分析，表现其自然性的同性喜好无可厚非。否定同性相爱，其实也是否认人的自然性。
到目前为止，对“同性婚姻”这种提法以及它的的法律地位争议较大，如著名婚姻法专家杨大文教授就持相反观点。他指出：人类婚姻制度的设计，包括调整婚姻家庭的法律、道德规范都是为异性婚姻而设计，尽管随着社会的发展，“婚姻”这一概念逐渐淡化了宗教色彩，但是婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的结合，这一点仍然是各国法律所公认的。因此他强调，尽管同性恋并不违背法律，同生活并不违背法律，但是没有必要硬要把同性恋者的同生活叫做“婚姻”。尽管如此，我们认为用大多数人的方式禁止和剥夺一个人选择婚姻的权利，是不科学的，为了保证婚姻家庭的幸福和稳定，不使同性恋者因为怕曝光而步入异性恋婚姻，加剧其心理压力，造成潜在的异性恋婚姻的不稳定因素，也为了防止我国成为亚洲又一个艾滋病高发国，我们认为同性婚姻的立法问题还是有必要提上议事日程的。
综上文所述,同性恋婚姻中大部分都可适用异性婚的规定，但我们必须看到有些问题还是终究不能和异性婚等同，比如有关子女的问题如何解决,离婚后能否再与异性结婚等等。笔者认为,既然我们想追求同性婚姻的合法化,就应该最大限度的支持同性婚姻的各种自由权利,根据法理要求的人享有自由的权利，选择同性恋婚姻还是异性恋婚姻，这是每个人自己的抉择，同性婚姻失败后，同性恋者既可以继续选择同性婚姻，也可以选择异性婚姻，当然，我们必须正视，同性婚姻失败后，也许没有或者极少异性愿意和一个有过同性婚姻历史的人结合，这点我们还是归结于目前大众还没有对同性恋婚姻有足够的宽容度，我想经过时间的磨合，人们会慢慢的接受这种现象，理解这种婚姻，真正开化的社会始终会向同性恋者敞开大门。
参考文献：
[1] 王丽萍，《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版
[2] 张千帆，《宪法学》，法律出版社，第154页
[3] 李银河，《关于同性婚姻的提案》2002年版
法律道德议论文范文第12篇
关键词：法律原则效力标准系谱内容
作者马驰，天津商业大学法学院副教授。（天津300134）
自罗纳德・德沃金以法律原则为肇端向哈特式的法律实证主义发动攻击以来，由这一论题引发的讨论几乎构成了半个世纪以来法律理论或法理学研究领域最为重要的内容之一。围绕着法律原则，已有的研究实际上可以划分为两类，相互联系却又具备各自的独立性。第一类研究主要涉及法律的概念，即区别法律规则的法律原则是否存在，如果存在则对回答“法律是什么”这一法律概念问题产生何种影响，尤其是，现有的法律实证主义能不能在坚持自己基本立场的情况下，回应与法律原则密切关联的各种责难。第二类研究是有关法律原则的方法论，这类研究基本上已经肯认了法律原则的存在，重点在于，区别了法律原则和法律规则之后，无论它们的区别是何种意义上的，原则究竟在个案判决中充当了何种作用，对于法官来说，它的适用有哪些特殊的要求和特征。不难发现，无论上述哪类研究，在逻辑上必然要以“法律原则是什么”这一本体论问题的妥当回答为前提。法律原则的本体论问题是本文讨论的基本范围。我将以法律原则已经存在为前提，检讨其存在的条件是什么，即其效力标准（criterion of validity）是什么。我力图证明，原则与规则无论在适用方法论上存在多大的差异，也不能简单地说，相对于法律规则系谱的或形式的效力规则，法律原则的效力准则就是基于内容的；此种二元划分简化甚至遮蔽了法律原则效力标准的复杂性，造成了规则与原则之间某些不必要的对立。正是在这个意义上，我认为法律规则与法律原则在本体论上的差异不应该被夸大。
一、效力标准的含义
在法律理论的研究中，如同很多名词术语一样，效力一词含义并不总是十分清楚。在我看来,人们至少在如下几个方面使用法律效力这一术语，并以此产生了多种相互区别却又相互联系的效力标准的含义：
其一，效力是法律的约束力（binding force）。汉斯・凯尔森曾提到，效力是法律规范针对其所调整的对象所具有的约束力，一个有约束力的法律也就是一个有效力的规范。①我国现行的某些法理学教科书也采取了此种用法②，“法的效力是对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。”在此意义上，效力标准实际上是法律之所以有约束力的标准或原因。法律效力的此种定义实际上与法律的规范性或权威性如出一辙；尤其是，由于法律的约束力必定是针对人们行动的约束力，这种约束力在实践中表现为人们的行动理由，故当引入行动理由这一重要概念之后，对法律约束力问题的研究已经被有关法律权威性讨论所取代。③正是在这个意义上，没有必要再使用效力一词来与法律的权威性相以混淆。
其二，在语义学的意义上理解效力④，将效力视为法律规范为真的标志，进而将效力标准视为法律规范的真值（truth value）条件。法律规范要以命题的方式加以表达，作为命题，它或许可真可假，这样一来，一个真的法律命题就是有效的法律，相反则是无效的。命题的真假通常受制于某种条件，这种条件便是其真值条件。例如，“火星上存在生命”这一命题的真值条件是，仅当火星上存在生命，该命题为真。然而，对于一个法律命题来说，称其为真是什么意思呢？这里的问题在于，我们或许可以借助所谓真理符合论来判断一个事实命题的真假，但法律命题作为规范命题或价值命题的真值条件却似乎难有定论，甚至无所谓真假。例如，逻辑实证主义者就主张，价值命题无法证实，没有真假可言，当然也就没有真值条件。⑤实际上，命题的真值概念是用来处理命题演算的工具⑥，将之引入法律理论有关效力标准的讨论，对问题的化解并无直接的助益，反而徒增了不必要的争议。
其三，效力是法律规范存在的标志，因此效力标准就是法律规范的存在条件或前提。在这个意义上，法律的效力是法律的存在方式，因为没有效力，法律就不存在了，无效的法律等于没有法律⑦；当我们确定某个法律是有效力的时候，我们的意思首先是的确存在这样一种法律。如果法律效力是法律存在的标志，那么效力标准的含义则在于，由于我们不总是任意地判断某一规范是不是法律规范，而是会使用一个或多个标准来对相关规范进行鉴别，这里的标准决定了相关规范是否是法律，这便是法律的效力标准。H.L.A哈特创造性地使用了承认规则（the rule of recognition）这一术语来指称法律的效力标准，在一个社会中，总会存在这样的标准，来决定什么样的规范能够算在这个社会的法律，即便这一标准的内容在不同社会中会有所差异，不同学者对这一标准性质的认定也有所差异。也正是在这个意义上，我们说承认规则实际上是法律规范的存在条件或前提。这便是本文所采纳的效力与效力标准的概念。当然，这里提到了承认规则，并不暗示效力标准规则一定是单一的一般性规则。实际上，本文的目标恰是要表明，法律原则的效力标准具有复杂性。浙江社会科学2012年第3期马驰：法律原则的效力标准――基于系谱抑或内容？
效力标准的这一含义需要与认知标准加以区分。在将承认规则视为效力标准的情况下，承认规则可能被当作法律的认知（epistemic）⑧标准或手段，是获得法律规范这一思维过程的工具。至少在《法律的概念》正文中⑨，哈特将承认规则视为一个单一的一般性规则，例如英国的承认规则是，女王议会制定的就是英国的法律。毫无疑问的是，如果一个对英国法律一无所知的人或英国法律的初学者想要知道英国的法律究竟是什么，那么“女王议会制定的就是英国的法律”的确是他们认识英国法律的快捷方式，正是在这个意义上，承认规则当然具有认识功能。然而即便如此，也必须区分作为效力标准的承认规则与作为认知标准的承认规则。实际上，法律的效力标准是判断法律本身的合法性（legality）准则，是法律存在的前提与条件，它所具有的认知功能是偶然的。对此，朱尔斯・科尔曼曾举过一个极为有趣的例证⑩：想象这样一个简单的法律社会，在这个社会中，法律的效力规则是，“凡德沃金说的即是法律。”这无疑是该社会的承认规则，但对于识别或认知法律来说，最可靠的规则却是，“听拉兹的”，他知道这个社会的法律是什么。在这种情况下，效力标准与认知标准是可分离的。不仅如此，当法官进行个案裁判时，判断何为法律，与法律如何适用至个案事实，也可能是两个并不相同的活动。在我看来，区分认知标准和效力标准意义重大，很多有关法律原则效力标准的争议其实是对法律原则认知标准的争议，申言之，是将法律原则如何有效这一问题，与如何认知法律原则这一问题加以混淆。也即是将法律原则在适用方法上的争议，看作法律原则效力标准的本体论争议。对此，下文还会有进一步的讨论。
二、德沃金论法律原则及其效力标准
德沃金对法律原则的界定在长达半个世纪的时间内主导着人们对法律原则的认识。在里格斯诉帕尔默案中，德沃金认定法官最终使用了“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而不是法律规则，得出了正确的判决结果。在德沃金看来，法律并不仅仅由规则构成，它还包括原则。而原则与规则之间，存在“逻辑上的差异”，这种差异主要表现在三个方面。首先，规则是以全有或全无的方式来适用的，如果规则规定了既定的事实，那么当案件出现此种事实时，它就必须被适用；而在没有这种事实出现的情况下，规则对判决不起任何作用。其次，原则具有分量（weight）和重要性的维度，而规则不具有这一维度。在特定案件中，可能适用的法律原则或许存在多个，对于哪个原则应该被使用也常常是有争议的，法官需要对各个原则就个案而言进行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正确的判决。原则和规则是否具有分量和重要性维度的这一区别还引发了它们之间的第三种差异，即在一个法律体系中，当两项法律规则相互冲突时，除非存在调整这种冲突的规则，否则其中一条必定无效――法律的规则体系不能容忍规则之间的冲突。但若冲突发生在两项原则之间，则不会导致原则的无效，无非是，法官此时只需断定相互冲突的原则中的哪一项要更为重要一些。
德沃金之所以要在法律体系中区分出不同于法律规则的法律原则，是为了攻击以哈特理论为代表的法律实证主义。其要义在于，哈特的法律实证主义使得法律难以容留法律原则的存在，而法律原则的存在又是难以否认的，因此哈特的理论必须被抛弃。德沃金认为，按照哈特的看法，法律规则之所以有效，是因为它们由某个权威机构颁布，例如由立法机构制定，或是由法官创制的；就此而论，作为法律规则的效力标准，承认规则是一个系谱（pedigree）的检验标准，它只能按照规则的形式或来源来确定或识别法律。如果承认规则是一个系谱规则，那么法律原则就无法通过这种规则进入到法律中。原因是，法律原则并不来源于立法机构或法院的特定决议，而在于法律专业领域与公众当中长时间所形成的妥当感（sense of appropriateness），只有在此种妥当感的支持之下，法律原则才可能作为法律而持续下去。在此种论证之下，德沃金试图将法律原则的效力与道德论证或原则的内容联系起来――法律原则之所以能够作为法律而存在，不是因为它的谱系或来源，而是因为它的内容是公平正义的，符合某种道德层面的要求或标准。
借助此种论证，德沃金显然向我们提供了法律原则的效力标准。这一标准首先不同于法律规则的效力标准，法律规则之所以有效，是因为它的系谱或来源，即它是由权威机构颁布的。但法律原则的效力标准却不在于此，法官在认定诸如“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是法律时，并不会去考虑这一原则系谱或来源，他并不关心究竟是谁或制定了这一原则，他的问题在于，这一原则在特定的案件中是否公平正义，是否能够被某个道德准则所容纳，是否被法律专业人士和公众的妥当感所支持，如果答案是肯定的，法官就可以认定该原则属于法律。因此，可以在这个意义上主张说，法律原则的效力标准是基于内容的，或者说是基于道德论证的。
仔细考察德沃金法律原则的概念，不难认定，德沃金工作的重心在于司法裁判活动，他主要借助法律原则在适用的意义上与法律规则存在较大的差异，来推断法律原则与法律规则在本体论的意义上存在“逻辑上的差异。”然而，如果仅仅依据德沃金的上述论证就得出结论说，判断一个原则是否属于法律原则，确定其内容是否符合特定的道德标准是唯一的方法，以至于主张法律原则唯一的效力标准就是基于内容的非系谱标准，并以此区别于法律规则系谱的效力标准，则是将法律原则的效力标准简单化和一般化了。实际上，法律原则效力标准需要我们再做进一步的讨论。
三、基于系谱的法律原则
或许是因为竭力将法律实证主义的法律效力标准归结为系谱规则，以便展开攻击，德沃金似乎没有注意到，法律原则的效力标准有时也可以是系谱的。即是说，我们可以因为某个原则的系谱或来源，断定其可以作为法律原则而存在。而这种基于系谱的法律原则当然依旧可以满足德沃金的原则概念。对此，至少存在两种情况。
其一，立法机构或其他权威机构的法律文件中确立了某个原则，该原则因为这种确立而具有法律效力。或者因为出现在有约束力的判例中，因而具有法律效力。我国1950年的《婚姻法》第七条规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”夫妻平等原则当属于德沃金意义上的原则而非规则，然而，中国传统社会男尊女卑的伦理观已经盛行了千年之久，除非能够证明，这种观念在1950年前后突然被社会成员集体放弃，代之以男女平等的观念，否则就难以主张说，该原则是因为法律专业领域和民众中长时间形成的“妥当感”，或是经由道德论证，才成为法律原则的。不仅如此，在成文法系国家，由于人们通常将立法是否有规定视为法律效力的条件或标准，便出现了这种情况：同一法律原则可能既出现在权威立法中，又获得了某种道德论证的支持，此时，主张该法律原则是仅仅基于内容而不是因为权威立法的规定这一观点可能难以得到捍卫。我国《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，几乎所有对这一原则的引证或研究都会提到《民法通则》这一权威法律文件原文；至少在我国的法律语境中，很难想象，在缺乏该权威法律文件支持情况下，人们能够主张公序良俗是我国民法的基本原则，可见其效力标准在于该原则的谱系或来源。
其二，法律原则的效力因社会民众或法律专业人士的共识而获得，但这种共识与道德伦理无关。德沃金主张法律原则的效力必须因为社会民众和法律专业人士的长期形成的妥当感才能被确认并存续，他认为此种共识一定与道德论证存在必然的关系，亦即共识形成的原因在于法律原则内容的道德性，并由此得出结论说法律原则的效力标准是基于内容的。这里的问题在于，人们当然可以基于道德的理由形成共识，并因此产生妥当感。但同样有可能的是，这种共识有时与道德判断没有关联。其实，正是考虑到这种与道德无关的共识，哈特提出了基于惯习（convention）的承认规则理论，认定法律的效力可以与法律内容的道德性无关，而只需依靠法官群体的共识。那么，如果法官或社会民众对某一原则存有此种共识，该共识是否可以作为该原则成为法律原则而存在的充分条件呢？这在逻辑上是完全可能的。例如，在诉讼程序中，法官的活动必定要受到法律约束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不语，只是居中主持双方律师的法庭辩论或交叉询问；而在大陆法系中，法官要活跃得多，会通过言语等各种方式引导当事人和律师，控制法庭。如果法官在法庭上的活动不符合各自的原则，则被认为是怪异或不妥当的，然而，这种制约法官活动的法律原则的效力标准在于特定社会中法律群体的共识或惯习，对此并无明显的道德依据，也无需经过道德论证；否则，就难以解释为何人们通常不在这一问题上主张英美法系的法官要比大陆法系的法官更为高明或拙劣。
四、基于道德论证的法律原则
前文已经说明，某些法律原则的效力标准与规则类似，都是基于系谱或来源的；这并不会否认的确有些法律原则难以按照系谱或来源来决定其效力。对于这类法律原则，德沃金和柔性实证主义的共识是，它们是因为其道德性才构成法律原则的。但这种道德性究竟意味着什么呢？对此，我们仍然做更为细致的区分。
首先需要马上澄清的是，道德性至多是此类法律原则效力的必要条件，而非充分条件。这是因为，如果所有道德上正确的原则都是法律，那么所有的道德原则同时也是法律原则，这种将道德与法律完全划等号的看法自然是谬见。对此，德沃金认识到，如同法律规则一样，法律原则必定要获得某种制度上的支持，法律原则所获得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金马上指出，这种制度支持不应也无法等同于哈特所说的承认规则，原因依然在于，原则的确定需要原则在一系列变化和发展中的相互交错的标准，这些标准难以被归纳为一条简单而绝对的单一指示或承认规则。无论德沃金对承认规则的上述限制是否成立，都不会影响到这一结论：在单纯的道德正确性之外，法律原则的效力标准包含了法律制度本身提供的标准。在许多疑难案件中，由于事实与规范不对称，案件所涉的法律原则看起来好像只是因为其道德性并借由法官的法律推理而出现的，其中并不涉及制度支持。以帕尔默案为例，从表面上看，适用“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而剥夺帕尔默的继承权好像更加符合某种道德观，于是该原则便是一条法律原则。但这至多表明，由于该案在事实上的特殊性，该原则因此具有道德性，却不能说明该原则仅仅因为此种道德性就能够成为法律规则。因为如果是这样的话，法官所做的判决就完全是个道德裁定，他根本无需用法律原则这一说法掩盖自己的道德推理。在这个意义上，法官在帕尔默中的法律推理并不是一个简单的道德抉择，而是对已经存在法律原则进行适用和取舍的过程。
当然，在德沃金对法律原则的认识框架中，毕竟要容纳道德上的正确性作为原则的效力条件；换句话说，至少存在一些原则，对于这些原则来说，其道德性是其作为法律原则的必要条件。这样一来，道德论证实际上起到了支持法律原则效力的作用，是其效力标准的一部分。问题在于，此种道德论证是在何种意义上进行的呢？这里争议在于，法律原则究竟是在个案事实出现之前就已经存在了，还是说它仅仅是在个案中因为特定的案件事实而获得了道德论证的支持。按照德沃金的看法，这种道德论证似乎是发生在个案裁判的法律推理过程中。这是说，就特定的个案事实而论，适用某项原则要比适用规则或另一项原则更具道德性，这种道德性因此成为该原则作为法律原则的效力条件。德沃金所反复引证的帕尔默案极易给人留下这种影响。由于原则具有分量或重要性的维度，在帕尔默案中，相对于其他可能适用的原则（例如意志自由原则），“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则更具分量，借助这种论证，便可以判断该原则所具有的效力。然而，如果能联系法律体系的观念，德沃金的看法似乎有些太狭隘了。按照凯尔森的经典理论，法律规范的存在前提是另一个更高层级的法律规范。在这一解释框架中，某项法律原则的效力受制于更高层次的另一法律规范。无非是，由于这里讨论的法律原则必须通过特定的道德论证，于是作为效力标准的高层次法律规范内容将出现类似的表达方式：“凡符合公平正义的规范是法律”。无论如何，一旦我们承认法律原则与体现这一原则的个案判决或个别规范之间存在区别，那么就其效力而论，法律原则只要经过了高层规范所规定的道德论证，就已经存在了，无需等到该原则适用至个案之中。在这个意义上，之所以能够认定法律原则的效力，不在于其在某个案件中符合某种道德论证，或是能够产生公正的判决结果，而在于，一个在先的效力标准支持了这些原则。这里的关键仍然在于，必须区分法律原则的效力标准和适用标准或认知标准。在类似帕尔默案这样的疑难案件中，法官的难题是如何适用法律，适用哪一法律的认识论难题，不是判断何为有效法律的本体论难题；在这种适用或认知过程发生之前，相关的法律原则便成立了，而这些法律原则的效力标准与其是否应该被适用这一问题之间并无必然的联系。否则，我们就难以主张一个法律体系中存在某项法律原则这样一个一般性的判断。
如果能够断定，法律原则的效力标准独立于适用法律原则的个案裁判，以至于法律原则效力在逻辑上先于对该原则的适用，那么法律原则的效力标准将更为清晰地呈现出来。当法官判断一项规则是否能够作为法律规则而存在时，其标准在于看它是否符合另一个特定的规则，例如系谱的承认规则；当法官判断一项原则是否能够作为法律原则而存在时，其标准在于看它是否具有道德性，由于这种道德性能够脱离一个具体的个案而存在，那么问题就变成了，如何论证一项一般性的原则具有道德性，这其实也就是要证成一项原则作为道德的效力。例如，对于“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则来说，效力标准实际上要求法官作出论证，证明在道德上是成立，可以作为一项道德原则而存在，进而成为法律原则。问题在于，这种道德论证在多大程度上是所谓基于原则内容的，或是实质的，并以此区别于规则的效力标准？这里其实涉及到了一个伦理学或道德推理意义的上的问题，即一个伦理命题的效力标准或条件是什么。对于这一问题，我们不必也难以展开详考，但须重视此种情况：伦理命题有时也可以是基于系谱或来源的。就此，至少存在两种情况。
其一，人们之所以认定某个伦理命题是正确的，理由只在于它是全人类或特定社会普遍看法或实践。在另一个问题的讨论中，哈特曾通过区别实在道德（positive morality）和批判道德(critical morality)表达了类似的意思，而德沃金区分一致性道德（concurrent morality）与惯习性道德（conventional morality）的效果也是一样的。在这种情况下，道德本身实际上也是作为惯习而存在的。当法官判断一项原则是否属于法律原则时，表面看来，其效力标准在于它是否具有道德性；但此种道德性的标准又在于它是否获得了普遍的认可，或是形成了普遍的实践。
其二，伦理命题的效力标准有时可以因为该道德标准是由某个权威所的。此种情况在宗教气氛比较浓重的社会中比较常见。在这些社会中，无论对于道德规范、法律规范还是宗教教义，其效力有无的标准都在于它是否来自于宗教权威，例如诸神的意志及其表达，宗教组织所的戒律等。当然，这种情况如果夸张到此种程度，即社会所有行为规范的效力标准都是同一个标准，那么也就很难主张这个社会还存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所谓基于道德论证的法律原则效力标准问题也就不存在了。
在上述两种情况下，要判断一个道德命题是否有效，须考虑其是否是普遍共识或实践，或是考虑该命题是否是由某个权威所的。仅就伦理命题而论，其效力标准也是基于系谱或来源，而无需对伦理命题的内容加以实质的论证。于是，虽然作为此种法律原则的效力标准本身要求原则必须经过某种道德论证，但这里的道德论证过程所考虑的仍然是道德命题的系谱或来源，而非其内容。换句话说，法律原则的效力标准经由一个基于内容的标准，最终指向一个基于系谱或来源的标准。此时，这种基于道德论证的法律原则与基于来源的法律原则，乃至法律规则三者的效力标准，即便在性质上有所差异，但在形式或结构的意义上却极为相似，最终都将诉诸于原则的系谱或来源；无非是，确定此种法律原则效力的方式需要经过一个容纳道德论证的效力标准的允许。
当然，这里并不是要坚持，所有伦理命题的效力标准都是系谱或来源。在上述列明的情形之外，人们当然可以主张说，一项伦理命题成立与否，要对其内容进行实质的道德论证或道德推理。例如，我们可以论证说，“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是因为它符合功利主义这一基本道德原理而成为有效道德原则的。在这个范围内，德沃金本人对于法律原则效力标准是基于内容或道德论证的，因而区别于法律规则的说法依然是可以成立的。
五、结语
法律原则的效力标准是多样且复杂的，既不能简单说它与法律规则效力标准一样是系谱的，又不能主张它完全是基于内容或道德论证的，与原则本身的系谱和来源毫无关联。实际上，某些法律原则的效力标准也是基于系谱的，而对于另外一些基于道德论证的法律规则来说，除了相应的制度支持之外，道德论证本身有时会指向系谱规则，并以此确定原则的道德性。正是在这个意义上，将规则与原则的效力标准简单地归纳为系谱与内容的对立，其实质是加大法律原则与法律规则在本体论意义不必要的差异，将是难以成立的。
注释：
①〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第12页。
②张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第三版，第105页。
③④⑦参见〔英〕约瑟夫・拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第130、130、128页。
⑤〔德〕石里克：《伦理学问题》，张国珍等译，商务印书馆1997年版，第99页及以下。
⑥陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版。
⑧⑩Jules Coleman, Authority and Reason，in The Autonomy of Law, edited by R. P. George, 1996,Clarendon Press， P291,293,287.
⑨H.L.A. 哈特：《法律的概念》（第二版），许家磬、李冠宜译，法律出版社2006年版，第101、237页。
Ronald Dworkin, “Models of Rules I”, in Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, p. 39,22,22,53.
〔奥〕汉斯・凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82页。
法律道德议论文范文第13篇
关键词 品牌；逆淘汰；治理
中图分类号 F273.4
文献标识码 A
文章编号 1006-5024（2013）01-0025-03
著名经济学家乔治·阿克尔洛夫于1970年发表的论文《柠檬市场：质量不确定和市场机制》指出：柠檬市场也称次品市场，是指信息不对称的市场，即在市场经济活动中，交易双方对重要的交易信息所掌握的程度不同，产品的卖方比买方对产品的质量拥有更多的信息，在极端情况下，市场会萎缩和不存在，这就是信息经济学中的逆向选择。现在这一现象在中国非经济领域屡屡出现：人才逆淘汰、官场逆淘汰、学术逆淘汰、道德逆淘汰……。钟国兴曾撰文指出，当前社会存在10种“逆淘汰”现象。此文一出，即刻引发各界的广泛关注和热议。其实，我国品牌市场的品牌逆淘汰现象非常普遍，已严重干扰了正常的经济秩序。
一、品牌逆淘汰现象及其危害
根据阿克尔洛夫的定义，“逆淘汰”是指事物或社会在发展过程中违背优胜劣汰的选择机制，最终形成坏的淘汰好的、劣质的淘汰优胜的结果。2012年初以来，大品牌、洋品牌接二连三地爆出各类“门”事件。著名家具品牌达芬奇刚刚被爆“进口门”，味千拉面就以“骨汤门”“扬名”，接着，肯德基、真功夫等知名餐饮企业又被曝出用“冲制豆浆”代替“现磨豆浆”欺骗消费者的“豆浆门”，“DQ冰雪皇后”冰淇淋也被指是“八喜”造，等等。我国品牌市场逆淘汰现象已触目惊心！
从市场竞争角度看，品牌诚信应是企业立足之本，否则，迟早会被唾弃。这浅显的道理相信每个经营者再清楚不过。可是，之所以一些品牌明知不可为而为之，可能有两种原因：一是市场和监管层还不具备辨识真伪的能力，二是存在所谓的行业潜规则。如果是前者，那么我们除了提高监管技术别无他法。可怕的是后者。如果此类行为上升为行业乃至市场一致的行动时，要根治它恐怕就不能只靠追究某个或某些品牌的经营责任而达成，也不是单靠强化市场的监管力度就能解决。一旦品牌失信由个别现象升级为普遍行为时，问题的本质就发生了根本的变化。从国内众品牌集中爆出负面状况的现实来看，当前社会品牌逆淘汰已严重影响了市场经济的正常运转，不仅给消费者造成了巨大的损失，更给经济秩序和社会风尚造成了极大的负面影响。
二、品牌逆淘汰的本质
传统观念认为，经济市场中的竞争主角是个人、企业和组织。笔者则认为，品牌才是真正的主角，因为人、企业和组织都是为品牌服务的。市场竞争形态表现为各层面的交易行为。
市场经济本质上就是竞争经济。在市场经济中，竞争是市场的起点，淘汰是竞争的结果，竞争与淘汰可谓同义词。市场经济要可持续发展，必须维护竞争，崇尚竞争，因为竞争就是一种对新生力量作出反应的过程，也是一种达到新均衡的方法，正如约瑟夫·熊彼特在他的竞争理论提出的那样，竞争实质上是一个“创造性的毁灭”过程，即现有的产品和生产方式不断为新的所取代。这样的竞争伦理与达尔文的进化论不谋而合，是市场中的进化论。
事实上，市场竞争也不只讲“丛林法则”，只具备残酷性。各类市场在发育、发展的过程中，参与竞争的各主体为维护市场有序运行且可持续发展，一定会配合或促成监管政府制定竞争规则和监管规制。如在我国，立法机关和行政部门已先后制定了公司法、合同法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法等一系列相关法律法规，为市场经济构建了一个相对完备的法制体系。同时，为保证交易活动符合当下社会文明的标准，人性的伦理、道德一定会在其中扮演着润化剂的作用，并约定俗成为市场竞争伦理与道德。
如果说市场竞争规则和监管规制是维护市场健康有序发展的法律保障，是一切竞争主体从事交易活动的法律底线，那么，竞争伦理和道德则是竞争主体在市场中的道德标高。底线和标高共同构成了竞争主体在市场中的活动尺度。合理合法的活动尺度之间构成一个理性竞争空间。之所以说这样的空间是市场经济中合理的竞争空间，是因为市场竞争归根结底是人的竞争，竞争主体不可能以纯粹的“经济人”的面目在交易中出现，单纯以追求效用最大化为唯一的目标指向，并保证其行为不会被道德情操等因素所干扰。因此，以“经济人”范式为讨论市场竞争的假设前提是片面的和不切合实际的。实际上，学界早就注意到这个问题，有意并自觉从“社会人”的范式视角讨论竞争伦理和道德。无论是在中国还是在西方，契约作为交易的协议书都已经广泛地应用于社会方方面面，且市场经济已经把它发展为完备的形式，以至于使它具有类似法律的效力。市场经济中，交易本身是具备一种协议性质的、合作性质的，而契约精神是保证交易合理进行的内在需要，也就是说，交易双方应是协商、由交互合意达成的契约，既是客观的，也是公平的，在达到协议的过程中，既要表达双方的共同意愿、平等互利，也要遵守基本的道德、义务。无论是达成协议还是履行契约，道德和伦理的支持都是不可或缺的。而这种道德和伦理是交易双方协议产生的、遵守的共同规则，这种规则由于双方地位的平等、权力的对等而取得权威的地位。
基于以上分析，在理论的“竞争空间”，所有竞争主体的交易活动应是受行政规制和道德显规则所监控和保护的，交易过程应是透明的、公平的，交易结果理应是公正、合理的。而反观我国近年来大量出现的各类品牌丑闻，共同的表象是经营不诚信，但更深层问题暴露在竞争生态失衡，品牌赖以生存的合理“竞争空间”被破坏，法律底线和道德标杆都被相当程度的毁坏，潜规则横行，逆向淘汰部分取代正当竞争，“老实人吃亏”已成为市场恶劣的先例。
三、品牌逆淘汰的成因
分析得知，品牌逆淘汰源于合理而良性的“竞争空间”被毁坏，那么，究竟哪些因素破坏了我国良性“竞争空间”的发育、发展？首先，我们应从构成该空间的两主轴——市场竞争规制和竞争伦理、道德人手分析。竞争规制是“竞争空间”构建的基石，如果基石遭受侵害，则大厦之将倾矣。大厦倾覆安有完卵？但是，或有人会说，我们不是已经制定了许多相关法律法规吗？不错，相关的法律法规确实不少，那为什么还产生如此多的品牌事故？至少有这几种可能，一是我们有的法律法规条款不合时宜，没有与时俱进，没明文规范某些应被列入禁行禁止的行为。达芬奇“门”事故后，就有中国家具业协会某副会长公然辩称，出口再进口并不违法！一是法律法规对违法行为的处罚太过轻微，致品牌的违法成本过低；还有就是监管部门有法不依，执法不严。我们无意否认相关政府执法部门的工作绩效，但是，从多地暴露的问题看，确实有不少地方，不少执法部门存在事前监管缺位、事中处理迟缓、事后推卸责任等问题。这些正是某些品牌屡屡投机得手的关键原因。
行业标准的形成机制和企业评价机制是竞争规制中重要的一环，它们关系到行业的健康发展。在我国，行业协会一般是标准制定和企业评价的牵头单位，因此，谁掌控行业协会，谁就掌控了行业发展的话语权。按惯例，协会会长和理事单位是由业内先进企业担任。该体制下，少数龙头企业事实上垄断了行业标准，故有“一流企业定标准，二流企业做品牌”一说。如果其中有企业不守法度，则对行业乃至整个市场构成巨大伤害。层出不穷的伪“中国名牌”或“中国驰名商标”告诉我们，我们的机制出了问题。
协议道德（契约精神）是竞争伦理和道德的核心价值，也是衡量竞争主体作为交易主体是否合格的重要标尺。品牌诚信作为构建竞争道德和伦理的重要组成部分，在市场交易活动中起到指标性的作用。不少人据此认为，品牌诚信是保障市场有序发展的内因，是维护市场竞争公平的主要力量，然而，本文认为，品牌诚信建设固然重要，但是它更是品牌个体的事，对消费者利益而言，品牌只要坚守法律底线即可，正如不能苛求每个人都要成为圣人，我们也不要期望所有企业都成市场中的道德楷模。
此外，任何空间都是由三维或三维以上维度构成的，“竞争空间”亦如此。如果不将上述二维指标放置于具体的时空背景和社会文化氛围中来考察，所谓的“空间”也只是空中楼阁。本文认为，从“社会人”范式看，品牌是社会的一分子，企业的品牌一旦成长，它就具备独立的人格，是社会中的“企业公民”，它与人和各类组织一起组成了完整的社会。同时，品牌又是由人来创造和运营的，因此，品牌行为亦应遵守社会的基本准则，反之，社会氛围和道德风尚也对品牌成长有相当的反作用力，如果社会风气不够健康，就可能从负面影响品牌的市场行为。从这层意义讲，品牌逆淘汰横行与当下社会流行的潜规则有着密切关联。
除上述几大要因外，其他影响品牌逆淘汰的次要因素还有不少，如消费者的非理性消费观念，行业标准制定机制失范，传统文化的落后因素，媒介不恰当传播问题等。限于篇幅，本文不一一展开论述。
四、品牌逆淘汰的治理
法律道德议论文范文第14篇
前言：宪政不可无德
宪政，不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。宪政必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行宪政要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、民主法治观念和人权意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、民主精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的政治道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是宪政或宪法实施主体所应具有的道德品格。本文所谓“宪政的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称宪政本身所具有的道德品格。宪政自身的道德品格与其实施主体的道德品格是两个截然有别的概念。宪政自身的道德品格之所以更为重要，是因为，一方面它意指宪政的内在规定性，宪政之为宪政的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判宪政自身的基本尺度；另一方面，它还意味着宪政的普适性价值，近现代各国宪政的确立是对这种普适性价值的全面认同。虽然各宪政国家对宪政实施主体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，宪政实施主体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响宪政实施的效果，但它只是一种外在因素。实施宪政，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于宪政本身必须具备一定的内在道德。
1．人的不完善性：宪政的伦理预设
对宪政的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着宪政学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是宪政所依赖的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。
人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致专制与暴政。宪政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟认为，“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为宪政给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。宪政主义者是要警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险〔3〕。经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也认为“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与宪政的逻辑联系：“宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。宪政的存在这一事实即表明了人性的不完善。
对人的不完善性假定，使宪政理论建立在道德观念之上。但这并不意味着宪政对人的不完善性的价值认同。宪政对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，体现了宪政的现实主义精神。在价值上，宪政对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。
2．若干准则：宪政的道德底线
能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无宪政。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政之为宪政的内在要求，也是判断宪政自身的依据。这些准则可概括为以下十项：
（1）存在宪法。
“没有宪法的存在是谈不上宪政的”〔7〕（90页），“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”〔8〕（180页）。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。作为宪政前提和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的宪政存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人认为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但宪政并不要求宪法一定是成文的，根据国外政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有宪政，这说明实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。
（2）确立人民主权原则。
人民主权原则是否确立，是判断有无宪政或者宪政是否具有合法性的道德根据之一。人民主权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念〔13〕。确立人民主权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人民主权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于人民既是人民主权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64页）。人民主权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（可视为人民主权的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。
（3）实行代议民主制。
就人民主权的实现而言，似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家主权的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很容易集会并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正因为条件苛严，他断言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。
（4）确立法治原则。
“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。
（5）宪法具有最高权威。
宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。
（6）政府有限。
路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。
（7）以保障人权为目标。
保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。
（8）权力制约。
“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。
（9）建立违宪审查制。
建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。
（10）确立正当法律程序原则。
宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见〔32〕（55页）。程序在宪政中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一〔33〕（201页）。正当法律程序原则已经成为现代宪政的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓宪政。
3．合法性供给：宪政的伦理意义
在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。合法性概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性”〔34〕（128页，着重号为原文所加）。韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”〔35〕（128页）。合法性概念包括两个方面的含义，一方面“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”〔36〕（119页）。前述宪政的十项准则，构成了宪政的内在道德，解决了宪政自身的合法性问题。合法性还有另一方面的含义，即“政府正式赋予权威性，例如政府正式使某项规则产生效力，某项规则就成为合法”〔36〕（119页）。这实际上揭示的是合法性的来源问题，但政府正式赋予的权威性并非合法性的最终来源。在宪政国家，在解决了宪政本身的合法性问题之后，宪政便成为一切合法性的源泉，宪政是一切正规制度、规范化行为的合法性的供给者。
首先，宪政表征一系列价值原则，并为整个社会确立一套与之相应的道德规范体系。宪政的基本价值包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调〔25〕。宪政价值的核心是对人的尊严的维护和对人权的保障。而平等、自由与人权正是宪政下道德的基本诉求。在真正的宪政国家，宪政所体现的价值与社会的主流道德规范表现出高度的同质性，宪政的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是道德规范的评价指标。宪政与道德秩序密切相关，正如国外有学者所说，“哪里有宪法，哪里就必然有宪法理论；而宪法理论必定植根于这样的看法：宪政国家是或者希望是一种道德秩序”〔37〕（217页）。其次，宪政为一切正式政治制度提供合法性。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262页）。笔者认为，将合法性与政治制度进行单线联系，似乎并不可取，合法性应当具有更宽泛的含义。但不可否认，以宪政为根据的一切正式政治制度的合法性无疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于该制度以宪政的规范形态（即宪法）为依据，更意味着这种制度获得了人民的同意和认可，为人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置换为信任问题，“即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决断、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应该得到承认”〔34〕（287页）。再次，宪政为公民提供了普遍的行为指导。宪政通过宪法宣示的一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引。成熟的宪政社会，必然要求这套正式的、规范的行为模式成为公民的实际行为，因此，宪政应当成为人们的一种生活方式。西方宪政学者，一般都认为，宪政意味着一种生活方式。早在亚里土多德就曾把宪法同一种生活方式相联系〔38〕。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”〔38〕（169页）。宪政而成为一种生活方式，一方面表明了宪政本身的一种合法性，因此宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。
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法律道德议论文范文第15篇
总体要求
全区司法行政系统开展道德领域突出问题专项教育和治理活动，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，认真落实党的十七届六中全会精神，以建设社会主义核心价值体系为根本，以正在开展的“忠诚、为民、公正、廉洁”政法干警核心价值观教育实践活动为载体，引导司法行政系统干部职工、法律服务工作者树立社会主义荣辱观，形成知荣辱、讲正气、促和谐的良好风尚。
工作目标
教育治理活动要突出针对性，增强实效性，重点在同人民群众生活关联度高、社会关心关注度高的司法所、法律援助中心、公证处、律师所、人民调解委员会、医患纠纷调解处置中心等司法行政机关、法律服务行业窗口单位进行，主要解决个别工作人员、从业人员诚信缺失和公德失范问题。要结合“忠诚、为民、公正、廉洁”政法干警核心价值观教育实践活动和文明城市、文明行业、文明单位创建活动，加强道德教育，规范干部职工、法律服务工作者的言行，引导大家自觉遵守社会公德、职业道德，坚持做到诚实守信、敬业奉献、谦恭有礼、文明友善、遵守秩序。
实施步骤
第一阶段（部署动员）：六月上旬，对全体干部职工进行学习教育和动员部署，结合正在开展的“忠诚、为民、公正、廉洁”政法干警核心价值观教育实践活动和文明城区、文明行业、文明单位创建活动，集中开展诚实守信和讲求公德教育，通过举办道德讲堂、道德演讲比赛、道德规范讲座、道德法律法规学习研讨会、先进典型宣讲等方式，教育、引导干部职工、法律服务工作者崇尚诚信、讲求公德。
