虚假广告论文范文

虚假广告论文范文第1篇

论文摘要：社会中一些不法主体制作虚假广告，极大地损害了消费者和其他经营者的权益，然而《广告法》对于如何认定虚假广告没有明确的规定。本文拟从认定虚假广告的基本构成要件的角度出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面浅析虚假广告的认定问题。 论文关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性 在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，理论界对虚假广告的研究大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的分析。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济发展水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。 此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的内容的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。 一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能 广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。 （一）如何确定消费者所接收到的广告讯息 一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，自然科学常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。 在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。 有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。 （二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实 真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”（P15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的艺术手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。（P42） 一般法理上认为虚假广告大体上可以分为两类：虚伪不实的广告和引人误解的广告。前者通常所传递的广告讯息与事实不符，而后者的讯息通常是真实的，却因为表述等问题而具有引人误解的作用。综观现实社会生活中的虚假广告，其所提供的产品和服务的讯息又可以具体划分为以下几种情况：一是夸大了产品和服务事实上的优点或是缩小了它的缺点，例如将只有保健作用的产品夸大为能包治百病的灵丹妙药，将明明有较强副作用的产品说成是毫无副作用的产品等；二是捏造事实来突出产品和服务的优点，例如捏造某位名人使用该产品和服务的情况，捏造权威机构的认可文件或获奖证书，捏造证明文书或调查数据等；三是在广告中隐瞒关于产品和服务的重要讯息，例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里；四是在广告中故意强调突出关于产品和服务的不具重要性的事实，例如宣称其产制的狗食物罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。前两类虚假广告主要通过不真实的陈述来欺诈消费者，使消费者误以为广告中所宣传的产品或服务优于其他同类产品或服务，从而选择购买前者；后两类虚假广告主要是通过真实的但却引人误解的陈述使消费者对某些讯息陷于错误的认识中，从而选择购买广告产品或服务。显然，无论是不真实的陈述还是引人误解的陈述，虚假广告的广告人（包括广告主、广告经营者、广告者，以下简称广告人）只有一个目的，那就是吸引消费者购买所宣传的产品或服务。 广告的陈述与表示不真实一般地来说有上述表现，但值得一提的是，是否广告中的每一个陈述与表示都应当与事实相符，即广告是否被要求从头至尾都真实可信？一般来说，除了将广告的诉求分为明示诉求和暗示诉求，还可以根据其与所宣传的产品或服务内容的客观事实的关联程度分为事实上的诉求和情感上的诉求。事实上的诉求一般是直接有关产品和服务内容的讯息，主要包括产品和服务本身的价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、加工者、加工地等内容，这部分内容通常与产品和服 务的优劣直接相关，实际上构成了广告人与消费者之间的合同内容，因此要求必须是绝对真实的，如果这部分内容与事实不符，就可以成立虚假广告；而情感上的诉求一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，也就是说广告中所宣称的产品和服务所具有的优点取决于消费者使用后的主观认定，例如“某某咖啡，味道好极了”、“使用某某浴霸，让您得到帝王般的享受”等，这类诉求并不构成广告人与消费者之间的合同内容，因此即使与实际感受不符，也不会成立虚假广告。从上述分析可以知道，如果广告中的内容是属于事实上的诉求则要求绝对真实，不允许夸张；而如果是情感性的诉求，只要不是使产品和服务的属性发生根本性的转变（例如将噪音说成是天籁之音），则应当允许适当的夸张。换句话说，在广告中使用明确的绝对的承诺性词句，如第一、首位等来吸引消费者的，应当绝对地与实际相符并提供相关的证据证明；但是使用相对模糊的情感性用语如至尊，战斗机等，则应当允许有较大的弹性。 （三）受欺诈的消费者的标准要求 实际生活中，即使有些广告存在虚伪不实的情况，但是由于消费者具有较高的识别能力，使该类广告并没有欺诈的可能，而另一些消费者由于识别能力较差，误入歧途。可见，要符合该构成要件的另一个条件是如何确定消费者的标准要求。《消费者权益保护法》总所称的消费者是指为生活消费需要购买商品，使用商品或者接受服务的人，其主体是个人消费者。而在认定虚假广告中的消费者的涵义时，还应当注意以下几个问题： 第一，消费者不是一个离群索居的孤人、与世隔绝的鲁滨逊，而是一个社会人、集体人，他不是单个人的简单相加，而是整合多元化个体的气质后所形成的极为繁复的集体人格。大多数国家对受欺诈的消费者的衡量不以单个的消费者为标准，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。在对待虚假广告较为宽容的国家，过去干预起点要求较高，法官往往根据自身的经验，按“平均智商水平”来假想一类“理性的消费者”。这种做法已经遭受质疑，1984年欧共体颁布《误导广告指令》后，过去一些宽松的国家，如比利时、希腊、意大利、西班牙和英国，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准，即误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解”。将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围。还有些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰，法律的敢于起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。（P14）本是以“一般消费者”的认识作为判断基础，具有常识的一般消费者对某一宣传发生误解时，就属虚假广告。（P98） 从我国经济发展的现状来看，制定过于严格的标准似乎不具有可行性，应当以“平均人”的标准来予以保护更为合理。所谓“平均人”是指就特定广告所针对的特定的对象消费者的全体；不是其中的专业人士或者智力异于常人之人，而是其中无论是教育程度、智商、还是理解能力都处于一般水平的普通的大多数人。因为按照法经济学的观点，任何法律的制定，都必须考虑法律的成本或者说法律的经济效应。对虚假广告的认定，既要充分考虑到消费者的利益合理满足，又要考虑到广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个客观经济总量的影响。过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政支出，而国家税收和管理费用支出最终都要纳入产品的成本而转嫁给消费者。（P189）因此，虚假广告的认定标准必须根据我国经济发展实际量力而行，不能一味照抄照搬西方各国的立法。 第二，由于产品和服务的种类、宣传的方式力度和范围涉及到消费群体和市场范围的界定，不同的产品和服务有不同程度的消费者，不同范围的宣传有不同区域的消费者，因此在判断消费者对广告陈述的理解程度时，应当注意不同消费群体的差异性。例如，某山水别墅的房地产广告，虽然可以同时被许多不同层次的消费者欣赏，但此类广告的对象，显然是针对有能力购买得起此种高级别墅的消费群体，因此对于无此购买能力的其他消费群而言，此一房地产广告完全与之无关，也不具有任何实质重要性。因此在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，应当将这些消费者排除在外，否则会造成不合理的后果。又例如，某汽水广告仅在面向杭州地区发行的报刊上刊登，因此对于杭州地区以外的消费群体来说，此广告与其也毫无关联，则在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，针对的自然应当是杭州地区的消费者。 第三，由于某些产品和服务乃是专门针对某层次或阶层的消费者需 要而制造生产或服务的，为求打动这个特定层次的消费者的购买欲，广告显然必须特别针对此一被择定为对象的消费者研究其嗜好、特点、弱点等策划一系列广告宣传策略。比如，美容广告一般针对的是青年、中年女性；医药广告一般针对的是患有某种病症的人；玩具广告一般针对的是儿童。无论是针对哪类对象，这些消费群体共同的特色就是受制于某一种主观的因素（例如急于改变身体或生活现状的迫切心理）或是某一种客观的因素（例如无法取得该产品的正确资料以求证），因此往往判断力较弱，极易受到广告宣传的影响而做出决定，因此在判断这些消费者理解程度时，也应当以这类被特定的消费群体的一般认知为准。 第四，如果某些广告所特定的对象与实际购买者不是同一人时，则应当以购买者的认知为准。比如，玩具广告，虽然针对的是儿童，但父母通常是实际付钱的人；玫瑰花广告，虽然针对的是情侣，但一般实际购买的是男性。这是因为，虽然该类广告所针对的是某类消费群体，但是由于某些生活习惯或是其他方面的原因的限制，实际上购买的是另一类消费群体，也就是说因为该类广告所联系起来的是广告人与实际购买者两方，而不是广告人与实际拥有者，是否受广告误导而决定是否购买该产品或服务的是实际购买者而不是实际拥有者，所以在判断该类广告是否有欺诈消费者的可能时，所指的消费者应当是实际购买者。 第五，如果某些广告的特定对象是专门技术人员的话，问题就比较复杂。通常来说，对此类专业广告的判断，应当以被特定的专门技术人员的专业认知为准。但是因为这些专业广告也可能为其他非专业人士或是非广告当初所预期的其他消费者所阅览欣赏，也应当将其考虑在内。只是，在衡量此项因素时，应特别注意不可破坏或扭曲这些专业广告对专门技术人员所扮演的专业本质的角色。例如，一般大众不应推定其了解专业名词或其外文的原始意义，因此对此类文字的解释，并不成立虚假广告。也就是说如果广告人在制作和广告时所针对的是专门人士，则在预期之外的非专业人士阅读所产生的误解则不应当被考虑在列。 综合以上几点事实上可以得出：消费者是指被广告所特定的一般消费群体。而“广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能”实际上是指该广告的陈述和表示不真实，具有欺诈性，同时可能使该广告所特定的一般消费群体受欺诈或者受误导，而不论该消费群体是否事实上已受欺诈或误导。 二、广告的陈述或表示必须能欺诈相当数量的消费大众 如果一个广告的受众有几十万，然而因该广告而产生误解的消费者仅有几个，那么这样的引人误解的结果究竟是归因于该广告是虚假广告还是这些极个别的消费者本身呢？因为即使文意再周密的阐述都有可能遭到误解，更何况是语言模糊煽动的广告呢？正如一位美国学者所指出的：“仅只因对某特定广告可证明有某程度之误解，并不足以以为该广告即含有可使一般人产生特定误解的可能……因为……对广告有某部分的误解，只是单纯反映出所有形态的电视广告本质上的错误比率。”从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假广告的受害者仅局限于少数几人，绝大多数的消费者并没有受到损害，则公共利益显然也不会受到多大的影响，法律并无保护的必要。也就是说对此类无足轻重的广告无需劳师动众，大动干戈，因为有限的行政司法资源不应当被这样浪费。然而问题是，在几十万的受众中，有几个人误解则不追究，那么几十个，几百个，几千个甚至几万个误解是否应当追究了呢？这中间是否只存在量的差别而没有质的飞跃呢？究竟是否存在一条泾渭分明的边界来区分虚假广告和非虚假广告呢？要寻找这样一条泾渭分明的边界绝非明智之举。打个比方来说，假设将25%作为该条边界，也就是说，广告的陈述或表示如果能欺诈25%以上的消费大众就被认定为是虚假广告，如果不到25%则不认为是虚假广告。但是事实上，24.99%和25.01%并不存在质的差别，为什么法律对他们的待遇却是天壤之别呢？显然这样的死板会让每一个法律人和非法律人都感到啼笑皆非。那么究竟该如何确定“相当数量”的含义呢？ （一）理论上认定——经济考量原则 有学者认为，虚假广告的实际受害者或是潜在的可能的受害者的人数到达某程度后使之成为有意义的比例才有追究的必要，这主要是基于虚假广告对公共利益负面影响程度的深浅所作的经济上的考量。（P54）换句话说，只有当虚假广告对公共利益特别是经济利益的影响达到一定深的程度之后，法律才会制裁虚假广告，否则将不符合理性法律人的逻辑。这事实上是从理论的角度来确定“相当数量”的含义。然而，即使提出了经 济考量原则，对如何具体确定“相当数量”仍是存在诸多疑惑，下面笔者将就此做进一步的分析： 第一，法律并无必要对具体的数据作明确的规定，这在事实上具有较大的难度，并不具有可行性，同时也会使法律规定本身变得荒谬。首先来说，要求广告是“零误解率”是不切实际的，正如笔者之前所陈述的，由于广告本身通过模糊和夸张的手法来吸引消费者的特性，任何广告都可能会是一部分的消费者产生误解，使广告完全真实明确不使任何人产生任何误解是强人所难的；其次，由于不同广告具有不同的消费群体，不同广告所宣传的产品和服务也不同，因此，对“相当数量”的标准应当视个案不同而有所差别。一般而言，凡是宣传的产品和服务是有关公民的人身权特别是可能危害到个人健康或是生命安全的广告，同时还包括宣传的产品和服务所针对的对象是社会弱势群体如儿童、妇女、老人或拥有的社会财富较少，社会地位较低的人等，数据要求相对较低，也就是说只要达到较低比率就可以构成虚假广告。换句话说，该广告所可能或者已经造成的损害越大，则要求达到的受害比率就越低，也就越容易被认定为是虚假广告。 第二，各国在考察是否或可能出现受误导的后果的方法并决定比率的方式是各具特色，德国等国在司法实践中采用民意测验的方法，即针对具体的广告，向1000名消费者作出询问，依照他们对该广告的理解计算出其中可能受骗或受误导的消费者的比例，如果该比例达到了10%，便认为是虚假广告。（P76）美国的法律并无明文规定具体数据，也较少使用民意调查的方法来确定消费者被误导的可能性，但是从美国的司法实践来看，“相当数量”一般较常采纳的数据比例是20%到25%，当然这并不是绝对数据。事实上，各国采纳的数据比例各不相同，有高有低。我国在参考采纳这一数据比例时，应当与我国实际经济发展的要求和程度相符，不能盲目地跟随西方发达国家的标准，否则可能将是得不偿失的。 （二）实际认定方式 ——外在证据 所谓外在证据，是指凡是利用客观的广告效果调查方法来探知消费者内心主观上的认知以判断广告对消费者所生的影响力，这一调查所得结果就是外在证据。（P123）在实务中，由于该数据比例充满弹性，因此并不具有法定的拘束力，在虚假广告的认定中只是居于辅助地位而不是绝对的支配地位。也就是，不是达到这一标准就一定认定为是虚假广告；也不是没有达到这一标准就完全不能认定。事实上，还应当综合其他关于认定虚假广告要件具体加以分析。换句话说，外在证据并不是决定虚假广告之所以为虚假广告的决定性筹码，而只是一个辅助证据而已，只是为了弥补行政或司法人员对虚假广告判定经验的不足，并非是必须采纳的意见。但是，外在证据在协助判断虚假广告时确实扮演了积极而重要的角色，这是不容质疑的。 第一，在司法实践中，外在证据主要包括消费者行为研究和专家证言两种。消费者行为研究主要是针对各种消费者调查方式本身的差异性及测试时相关条件加以检讨，以评估测试结果的可信程度。专家证言是指根据个人专业知识对消费者行为在某一特定条件下的反映，依一般学理或是以往曾做过的调查研究成果来推论消费者可能的反映所做成的个人意见。 第二，消费者行为研究在许多国家采用了抽样调查的方法。也就是说在广告所针对的消费群体中随机抽取一定数量的消费者，然后调查他们对该广告的理解与实际的对比，该调查结果就组成了消费者研究报告的重要组成部分。如果调查结果显示该广告已经达到一定的误解比例，则该广告就被认定为是虚假广告。这一标准是客观标准而不是主观标准，也就是说是消费者对使用后的广告产品和服务的真实感受，而不是消费者对未使用的广告产品或服务的主观推测。其范围和内容主要包括：一是消费者对广告产品的性能、产地、用途、质量、价格、有效期限或服务的内容、形式、质量、价格的真实感受是否与广告宣传的一致，如果消费者使用状况没有达到广告宣传的最低标准，则广告是不真实的；二是具有承诺内容的广告是否能够实际兑现，如果没有兑现或兑现的产品、服务低于承诺的标准，那么该广告就是不真实的。（P80）虽然消费者受到了某一广告的误导，但是被误导所作出的购买选择却优于误导前的选择，也就是说消费者对购买的产品或服务非常满意，对其作出了肯定评价，消费者并为此受到任何伤害，此时，这一评价是否能作为外在证据呢？笔者认为，虽然消费者对产品和服务作出的是正面评价，但是并不 能改变消费者受误导的事实，虚假广告仍应当成立；但是由于并没有对消费者产生实质性的损害，因此法律可以对其减轻或免除处罚。 第三，专家证言的种类通常有两种形式：一是传播学专家的意见，也就是专门研究广告传媒等问题的专家的意见，虽然他并不一定了解产品服务讯息，但是却能对广告的形式等提出专家见解；二是有关广告中所宣传的产品、服务或该产业的专家意见，与前者不同的是，虽然他不一定了解广告本身，但是却可以就产品服务或该产业做出专业分析。由于专家证言通常带有专业性，虽具有较高的层次却未必有普遍性，同时，专家证言相对消费者行为研究来说具有间接性（因为这些专家并未对被指控的广告作实地研究，他们所依据的乃是过去在相类似情况下，消费者接受到讯息时，通常会有某种特定反应的经验，因此可期待对于该有争议的广告讯息，消费者也会有类似的反应发生），不是直接的消费反应的总结，所以在两种外在证据中，消费者行为研究更为重要。 三、广告的陈述或表示在欺诈消费大众上须有实质重要性 所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。我们必须认识到，并非任何的欺诈陈述和表示都可以构成虚假广告，而必须是该陈述或表示本身足以诱使消费者信赖其而作出不利的消费选择，或是因广告中省略足以支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的购买判断，这时才能成立虚假广告。（P59）这是因为只有广告的陈述或表示从根本上影响了消费者本来的判断从而做出了相反的选择，才会真正损害到消费者的利益，如果不具有实质重要性，对消费者的选择根本不起任何作用，则法律无须耗费大量的人力物力来加以管理。 （一）广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系 广告的陈述或表示在欺诈消费大众上有实质重要性，换句话说就是广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系，正是因为广告中的虚假陈述或表示，所以消费者才受到欺诈。因果关系一般又分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两种。 首先，事实上的因果关系是指消费者在依赖了虚假广告所提供的讯息后使其意志部分不自由，所做的行为与结果的关系。（P43）在这种情况下，虽然消费者所做出的消费行为是其自主决断的结果，并非基于广告人的强制，但是其中受到了第三因素即虚假讯息的干扰和制约。要符合事实上的因果关系，必须满足以下三个条件：第一，消费者在作出消费选择前并不知道该广告是虚假的。第二，虚假广告所提供的讯息对消费者做出相应的消费行为起了重要的实质性的作用，这些讯息有的正好契合了消费者内心的一种愿望，有的激发了消费者的某种欲望。第三，消费者做出消费选择产生于虚假广告提供讯息之后，就是说两者存在时间上的先后关系。如果消费选择在虚假广告之前就已经做出了，那么虚假广告就对消费者不起任何作用了。 其次，法律上的因果关系是建立在事实上的因果关系的基础上的，其中含有价值判断，也就是说要使虚假广告的制作者或者说是产品服务的广告人承担责任，不仅要证明消费者在事实上信赖了虚假广告，同时这种信赖应当是合理的。[12]（P43）其主要的判断标准是：第一，法律上推定合理的信赖关系的存在。信息不对称而产生的信息拥有量的差距导致了信息优势者（广告人）与劣势者（消费者）的同时并存。法律允许消费者起诉时并不需要证明他与广告人之间有信赖关系存在，而是直接推定存在信赖关系，并且为确保信赖关系而要求信息优势者提供可靠、全面的信息。第二，信赖的内容一般是合理的。消费者所信赖的是广告中对产品和服务事实的陈述，即前文所指的事实上的诉求，通常也是具有实质性意义的；而情感性的诉求除非是在某方面有特殊知识和经验的专家向没有这种知识和经验的人提出的，否则一般不具有可依赖性。同时，如前文所指，消费者所依赖的明示的诉求应当是可以直接接收到的，暗示的诉求是可以合理推断所得的。 （二）什么是在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示 在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示，一般是指影响到产品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的陈述或表示。一些特殊广告如药品、医疗器械广告，农药广告，房地产广告等还应当遵循其他特殊的标准。但即使是一般类型的广告，由于所宣传的产品和服务不同，因此在实质重要性的问题上也存在着差别。例如火腿广告中对原产地和生产者的陈述就特别具有实质重要性，因为消费者已经对“金华火腿”有一种品牌性的依 赖；又例如在服装广告中，对价格和质量的陈述具有实质重要性，而对用途和有效期限的表示则作用甚少。可见，是否在欺诈消费者上有实质重要作用是要在个案中具体分析的，不能一概而论。 现实是复杂的，如果面对与产品或服务本身并无直接关联的陈述或表示虚假时，又该如何认定呢？例如一家服装店在广告中宣称该店已经开业十周年，而事实上却只有五年。从一般分析来看，该店开业的长短与该店的服务和服装的质量并不存在直接的联系，此时，是否能够认定该广告是虚假广告呢？这时，要看该事项是否会使消费者产生与该产品或服务的品质相关的联系，如果与此相关，则应当认为具有实质重要性。在该案中，该店开业的长短影响到该店的信誉问题，应当具有实质重要性。关于这个问题，美国的联邦贸易委员会认为：广告内容有陈述不实或欺诈的事项，即便只是间接地与商品或服务有关，仍应受法律的规范。 另一个问题是，如果广告对产品或服务的实质重要事项省略未予以说明，是否会成立虚假广告呢？这主要是看广告人是否负有确实说明产品和服务相关事项的义务。也就是说只有在广告对产品和服务的陈述因省略了该必要说明的事项以致可能构成虚假广告时，广告人就必须承担起说明的义务。具体该说明事项的范围法律并没有明确规定，但有学者认为主要包括：1、凡广告内容的讯息乃断章取义或广告部分内容事实令人怀疑，这些讯息或事实应属于实质重要的事实；2、该讯息可以更正或消除广告中引人错误的暗示；3、关于产品上隐微不明的健康或安全上有危险性的事实；4、虽非十分明显，却十分重要的产品上缺陷的事实。[13]（P572） 四、结 束 语 以上仅从虚假广告的构成要件的三个方面浅略地分析了虚假广告的认定问题。虚假广告表现形式的变化多样使得虚假广告的认定成为一个复杂的问题，不但需要学习国外先进的立法技术并结合我国实际作出理论上的规定，而且需要司法实践的不断经验的累积。愿笔者的浅见，能对此问题有所助益。

虚假广告论文范文第2篇

(一)完善现有有关虚假广告的法律

1.整合现有关于虚假广告的法律规定

从以上分析可知,《反不正当竞争法》、《广告法》、《细则》规定的冲突主要是对虚假广告违法主体处罚标准的不一。从法律适用的角度,按照特别法优于一般法、高位法优于低位法的规定,立法部门可以宣布《细则》规定无效并对违法主体的处罚适用《广告法》。笔者在前文已经分析,《细则》是由国家工商总局结合《条例》制定的,是本部门治理虚假广告经验的总结,既反映了执法部门对虚假广告认识的程度,也反映出《细则》规定的实效性。这些是《广告法》所欠缺的。所以,笔者建议,应当在修改《广告法》时参照《细则》关于处罚标准的规定,即违法主体弄虚作假,处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款。而这一修改,也能实现关于虚假广告法律、规章规定的有效衔接。

2.明确虚假广告的概念及内涵

在国外的立法中,许多国家和地区的广告法规对虚假广告的法律概念,表现形式都有明确而具体的规定。如德国对虚假广告的界定,主要体现在《反不正当竞争法》第3条,禁止行为人在商业交易中,以竞争为目的,对其商业关系作引人误解的宣传,特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价,对价目表、商品采购方式或采购来源,对获奖情况,对销售动机或目的,或对储备数量等,作引人误解的宣传。③并且,德国的立法机关和司法机关把消费者理解为“近乎愚钝、不谙世事,需要国家保护的人”④所以,只要消费者对的广告产生的误解率为10%至15%,该广告即达到引人误解的标准,是虚假广告。由于比例的确定费时费力,法官一般按照他的生活经验和专业知识对引人误解作出裁判。我国法律在虚假广告的概念方面缺乏明确界定,应参照国外立法作出规定。

3.名人代言广告的法律责任

名人代言广告的实质是各人利用其本人的社会影响力推举所代言的商品和服务,相对于一般人代言虚假广告的社会危害性更大。西方等发达国家对名人代言广告有严格的法律监管及责任的规定。加拿大要求代言者必须是该产品或服务的实际使用者,否则将承担相应的民事或刑事处罚。同样,法国、日本等国家也对名人代言虚假广告有严厉的处罚手段,如面临牢狱之灾、较长时间内不能工作等。出于对自己利益及社会影响的保护,这些国家的名人一般会谨慎代言广告,并不会对产品作出任何承诺。针对我国层出不穷名人虚假代言广告事件,笔者认为,在《广告法》中应该把名人与社会团体或者其它组织作为广告推荐者列为虚假广告的严格责任主体,广告内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传,而该人未使用该商品或未接受该服务的,就应当认定为虚假广告。并且,个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应依法承担连带民事责任。

4.完善违法主体承担民事责任相关规定

对于广告主,由于其是虚假广告产生主要源头及最大受益者,应采用过错推定原则,只要宣传的广告有引人误解的事实,是虚假广告,即可推定其主观上有过错,就要承担民事责任;对于广告经营者、广告者、广告推荐者,可以采用过错原则,只有在他们明知广告是虚假广告而依然为之的情况下才承担民事责任。

关于举证责任,应采用举证责任倒置原则。由于消费者处于弱势,要求消费者完全承担举证责任是不合理的,并且不能有效惩治违法主体。笔者认为,在虚假广告已经是证据确凿的情况下,广告主只有举证证明自己宣传的不是虚假广告才能免责,否则,就应当承担相应的民事责任。

关于民事损害赔偿,补偿性赔偿难以遏制侵权行为,对被告而言,只有惩罚性赔偿方可能使被告刻骨铭心,从而起到警戒作用,使被告不敢再为不当行为。⑤惩罚性赔偿具有保护、制裁和遏制的功能。⑥《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是对惩罚性赔偿的专门性规定。

5.加大对违法主体的处罚力度

对虚假广告违法主体的处罚既要有效还要具有可操作性。结合现有立法成果,应该在《广告法》中明确规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,责令违法主体以等额费用在相应范围内更正,并处以违法所得额3倍以下的罚款。

(二)加强对虚假广告的监管

1.建立对监督机构的责任追究制度

作为市场经济秩序的守护神,国家工商总局最近几年在重构公众对政府信任方面付出了大量努力,责任追究制度就是其推出的一项具体措施。各地工商局在食品安全监督、行政许可、行政公开等领域均推行责任追究制,并对相关责任人与责任单位在责任方式承担上从通报批评、责令停职检查、赔偿损失到移送司法机关等有完善的规定。随着国家工商总局对虚假广告治理重视及力度的加强,笔者建议,在现有成功经经验的推行下,国家工商总局可以在虚假广告监管上引进责任追究制度,督促各地工商局及执法人员在对本区域内的虚假广告治理中从严打击。

2.设立专门的广告审查机构

对于特殊商品广告由有关行业主管部门事先审查的规定,国家工商总局已经意识到其弊端,并曾在部分城市率先改革,设立专门广告审查委员会,对特殊商品广告予以专门审查。但是,广告审查委员会存在以下不足:由于广告审查委员会机构运转费用来源于收取审查费,财政的不独立使其很难实现对广告严格审查;除了主任委员、副主任委员外,大量兼职委员由广告行业组织、广告经营单位及有关部门的代表组成,这极容易导致在审查时会有人情、面子等因数考虑。最终广告审查委员会陆续被撤销。通过以上经验总结,笔者认为,可以仿效商标评审委员会的设置设立专门广告审查委员会———国务院工商总局广告审查委员会,负责处理特殊商品广告审查事宜。广告审查委员会由主任委员、副主任委员、委员组成,广告审查委员会依法对广告审查事宜独立行使审查权。国务院工商总局广告审查委员会的设立,既可以消除部门行业保护主义,又可以加强工商行政管理部门对广告监管的职权,有利于执法统一。

3.理顺监管机构与媒体的关系

笔者建议发挥新闻媒体舆论监督的作用。通过媒体对虚假广告监督机构怠于执法或者其它执法不当的监督,督促其严格执法,净化广告市场;通过对形形虚假违法广告真实面目的揭露,提高消费者辨别虚假广告的能力,在社会上形成人人喊打的态势,让虚假广告无处遁形。此外,也要加强对媒体的监督和管理。作为广告者的媒体均要制定针对虚假广告的责任追究制度,自觉地监督和防止违规虚假广告。工商行政管理部门对于广告时违法的媒体,也应当按照法律规定予以处罚;同时,对于一些影响较大的主流媒体涉嫌违规虚假广告,国家工商总局则应加强与媒体行业主管部门,如国家广播电视总局、新闻出版总署的联系,共同治理媒体违法行为。

通过举证责任倒置原则、双倍损害赔偿制度的实施,虚假广告监管机构有效的执法、媒体舆论监督正确的导向,作为与虚假广告关系最为密切的公众终将会举起维权的大旗站在治理虚假广告的前哨。更有可能,他们还会动用法律的武器积极追究工商行政管理部门怠于对虚假广告执法、媒体行业主管部门怠于对媒体监管的行政不作为的责任,从而更彻底地实现对虚假广告的治理。

①应飞虎:《对虚假广告治理的法律分析》,载《法学》2007年第3期,第83页。

②应飞虎:《对虚假广告治理的法律分析》,载《法学》2007年第3期,第84页。

③邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第151页

④邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第161页。

虚假广告论文范文第3篇

一、犯罪客观方面表现为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为

根据1994年的《中华人民共和国广告法》，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。在市场竞争中，广告是企业宣传、推销自己的商品或者所提供的服务的常用而有效的手段，它对于扩大自己的商品和服务的知名度，更多地占有市场份额，从而增加企业的经济效益，起着重大作用。正因为这样，有些企业或个人为了牟取不正当利益，把作虚假广告作为不正当竞争的手段，严重损害消费者的利益，破坏市场竞争的正常秩序。因此，都明令禁止虚假广告，现行刑法增设本罪，是十分必要的。关于本罪的客观方面，要掌握以下几点：

其一，行为人违反了国家规定，主要是违反《反不正当竞争法》和《广告法》的有关禁止性规定。

其二，实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。虚假宣传的内容，可以是多种多样。对商品的虚假宣传，包括对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等等作引人误解的虚假宣传。例如，把质量低劣的产品说成是具有国际先进水平，把不含某种贵重物质说成含有该物质，把非多功能说成多功能，把无效用说成有效用等等。对服务作虚假宣传，包括对服务的内容、形式、质量、价格、承诺等等作引人误解的虚假宣传。在广告中，对以上任何一方面或任何一种事实作虚假宣传，都可以构成本罪。

其三，实施虚假广告的行为，必须是情节严重。情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理。

二、犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者

根据《广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。“广告者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。

三、犯罪主观方面是故意犯罪，一般为牟取非法利益

虚假广告论文范文第4篇

Abstract: The current market is flooded with false advertising over every corner of life, from the medical treatment, medicine, health food to real estate, services for studying abroad. From the view of game theory, this paper analyzes governance model for false advertisements of China in order to improve the governance model of false advertisements.

关键词: 虚假广告;治理模式;博弈

Key words: false advertisement;governance model;game

中图分类号:G22 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)28-0224-01

1我国的广告治理模式

我国目前的广告治理制度包括:政府行政机关对广告的监管、广告行业自律、消费者权益保护和社会舆论的监督四个方面,如图1。

社会舆论监督对广告的监督广告起着积极的作用。消费者对广告的监督方面也起着重要的作用。消费者对广告的监督和约束是通过国家行政机关、消费者协会和社会舆论,依法运用法律武器维护自身合法权益。政府行政机关对广告监管的特点是监管实行许可制,全程监管,依法查处。广告行业自律是广告行业组织、广告经营者和广告主自行制定的约束本行业广告活动的规则,调整的范围仅限于自愿加入广告行业组织的广告业成员。广告法律法规和广告法律制度是广告监管的法律依据。

2我国虚假广告治理模式的博弈分析

我们假设市场由经营者和消费者组成,经营者是否作真实广告,消费者是不清楚的,也就是说经营者的类型不能确定。经营者就可以选择生产优质品,也可以选择生产低质品。由于出于利润最大化的考虑,经营者有强烈的动机提供低质量的商品或服务而通过虚假广告伪装成高质量的商品或服务。而消费者在购买时又无法区分高质量和低质量的商品或服务,这就会出现混合均衡:高质量和低质量的商品或服务以相同的价格销售。其结果就是虚假广告的经营者获取超额利润,而消费者的利益受到损失。对此,我们通过以下简单的博弈模型来加以说明,博弈的基本过程如图2。

博弈树上的“真实广告”和“虚假广告”分别表示经营者在交易的策略:是选择作真实广告还是虚假广告。β表示经营者的广告的真实性的概率,β为真实,(1-β)为虚假,即欺诈。博弈树末端有序数对分别表示消费者和经营者双方的效用值。如果消费者选择“不购买”,经营者无法销售,消费者和经营者的效用都为0;如果消费者选择“购买”,经营者在“真实广告”和“虚假广告”之间显然会选择“虚假广告”,因为选择“真实广告”的效用只有5,而选择“虚假广告”的效用可以增至10。从上面的效用分析可以得出,(购买,虚假广告)是双方条件的纳什均衡,但是该均衡并不是对社会有效的。只有当消费者选择“购买”策略、经营者选择“真实广告”策略时,博弈双方从交易中所获得的经济效用才是最正常的,交易双方都能从交易中获得应得的经济利润,社会效益才能达到最优。但是,由于提供虚假信息的交易能给经营者带来一个正的效用增值,经营者就有了一个偏离(购买,真实广告)的强烈动机,这时消费者选择“购买”策略具有很大的风险。

该模型中μ的值表示消费者购买商品或接受服务效用的大小,决定着消费者是否购买:在μ>0的条件下,博弈中的消费者只能是交易的被动接受者。因为经营者的欺骗行为虽然可恶,但是交易中“正的期望效用”使消费者只能接受策略“购买”。在μ

当交易中引入政府机构监管时,消费者和经营者双方的信息结构及其效用值将会改变,进而会影响博弈双方的策略选择,如图3。我们在上面的博弈模型中引入政府对经营者实施虚假广告行为的处罚因素P,代表着经营者因虚假广告行为而被政府处罚的值。该模型的含义是:政府对广告的规制改变了经营者和消费者的效用函数,理性的消费者如果预测到政府的处罚使得经营者的欺诈收益小于其欺诈成本,它就会推测同样理性的经营者一定会选择策略“真实广告”,而自己的最优选择是“购买”。这里问题的关键是政府对经营者实施虚假广告行为的处罚P一定要大于经营者因欺诈而带来的效用增值(10-5=5),如果理性的经营者能够观察到自己的欺诈成本将大于欺诈效益的话,它当然就不会偏离“诚实”策略,这样(真实广告,诚实)就能成为博弈双方的纳什均衡。

虚假广告论文范文第5篇

【关键词】虚假广告；代言人；民事责任

伴随着经济的快速发展，商业广告业的发展呈现出欣欣向荣、蒸蒸日上的景象。在我们享受着广告带给我们的视觉冲击和新鲜体验的同时，广告业的残酷竞争的弊端也日益展现出来。虚假广告的肆意传播，对市场经济和社会经济都具有相当的破坏力。本文在《侵权责任法》的诠释之余，补充和完善虚假广告代言人民事责任相关制度，以此来更好地维护消费者的权益。下面我们就虚假广告代言人民事责任的具体内容展开论述。

一、虚假广告代言人相关概念

广告，顾名思义，广而告之。虚假广告，即广告内容的本身，与事实情况不符。代言人，即为单位或者个人为了产品的推销发表言论。代言人为商业广告代言，以自身的影响力为基础，同时，借助一定的媒介或者载体，按照企业或者产品的要求来展现宣传出来。这样的代言通常是会有一定的酬劳。因此，当代言人涉及虚假广告，需要承担一定的法律责任。代言人常常通过虚假的陈述或者表演来夸大产品的功能、提高产品的销量。

二、虚假广告代言人民事责任的基础

（一）虚假广告代言人民事责任法理学解析。虚假广告代言人承担相应的民事责任，是违背民法基本法律的必然结果。首先，在虚假广告的代言中，代言人不仅破坏了诚实信用的原则，也违背了权利义务一致性。其次，虚假广告代言人承担相应的民事责任体现了法律的强大功能。第一，通过法律的制裁，虚假广告代言人受到应有的惩罚。这不仅教育了其他的代言人和广告商，同时也避免和预防了更具破坏性事件的发生。第二，虚假广告代言人承担民事责任，同时消费者获得经济上的赔偿，这不仅使得消费者权益得到保障，同时也体现了法律责任的救济功能。

（二）虚假广告代言人民事责任社会学解析。广告作为一个需要借助社会来发展的个体，不仅需要在社会中的成长和发展，同时也会相应受到社会这个大环境的制约。广告，作为一种社会化的元素，它不仅需要实现自我价值和社会价值，同时也需要履行相应的责任。而虚假广告，无疑破坏了这一平衡。因此，要求虚假广告代言人承担相应民事责任，是我们运用法律武器来监督广告及其代言人的结果，以此来保证广告为社会和人民创造出更多的价值。

（三）虚假广告代言人民事责任伦理学解析。广告业的发展，不仅需要法律的强制措施，还需要道德的规范手段。虚假广告代言人民事责任伦理学的分析，就是从道德这一层面诠释的。虚假广告，不仅破坏了消费者的权益，并且使得市场经济的发展变得不稳定。这不仅需要虚假广告代言人承担相应民事责任，还应当受到道德的谴责。

（四）虚假广告代言人民事责任经济学解析。虚假广告代言人民事责任的经济学分析，是建立在成本与收益分析的基础之上。虚假广告，之所以盛行，是因为其本身的代言活动，大大降低了产品加工的成本。同时，大部分消费者缺乏经验和维权意识，这又为虚假广告提供了生存的空间和发展的市场。

三、虚假广告代言人民事责任特点

虚假广告代言人所要承担的民事责任，属于侵权责任。由于构建虚假广告代言人与消费者之间并未形成有效的契约，因此代言人并不承担违约责任或者缔约过失责任。而代言人在制作广告的过程中，由于言词或者表演上的不符实，给消费者带来误导性的消费，从而带来消费者的经济损失或者精神负担。这与虚假广告代言人的工作有着直接的因果关系。因此，这一侵权责任，是直接的，并且加害于人的单方责任。

四、虚假广告代言人民事责任承担界定

侵权责任归责原则，是侵权责任法的基础与核心。因此，明确虚假广告代言人民事责任的第一步骤，就是确定归责原则。理论上认为，本类侵权责任应该属于过错责任原则。在法律上，需要侵权者承担法律责任的一般条件是：（1）行为违法；（2）主观上有过错；（3）有损害事实；（4）在过错行为与损害事实之间有必然因果关系。

在虚假广告代言人民事责任中，代言人在广告过程中运用不符合实际情况的语言和表演来误导消费者，使得消费者权益受到损害。在这个过程中，代言人的虚假代言，作为一个开端和起因，在结合到消费者受到权益侵害的结果，中间还需要参考到各种客观或者主观问题。

五、如何构建虚假广告代言人民事责任制度

（一）健全法制，追究责任。第一，应当明确和界定“广告代言人”的内涵。第二，需要具体说明广告代言人应当履行的责任和义务。第三，健全和丰富《侵权责任法》，全面具体地规定虚假广告代言人民事责任的相关内容。

（二）完善审查广告制度，强化监督。通过完善审查广告制度，来提高虚假广告的成本，从而在经济源头上限制虚假广告的工作活动。健全的制度，同样对审查单位的工作人员提出了更高要求。因此，我们应当提高相关工作人员素质，将监督制度落到实处。

（三）健全诉讼制度，维护消费者权益。公益诉讼制度，不仅可以减少甚至避免“搭便车”现象的发生，还能够突破传统理论，扩大主体范围，使得诉讼能够更广地被应用起来。

（四）构建虚假广告代言人民事责任制度的必要性。构建虚假广告代言人民事责任制度，更有利实现维护消费者权利的目标。消费者，作为市场经济的重要参与主体，并且处于产品消费过程中的弱势地位，需要法律和制度来维护自身的合法利益。同时，追究虚假广告代言人民事责任，体现了社会的公平正义。最为关键的是，制度的完善可以更好地保障市场经济正常运转，维护正义的有道德的竞争，促进市场经济的良性发展。

由于我国关于虚假广告代言人民事责任的相关法律不完善，这使得虚假广告并未得到良好的控制。与此同时，消费者的权益也不能够得到保障。本文通过虚假广告代言人民事责任的具体内容解读以及相关制度的制定，来展现对于当前虚假广告代言人民事责任的理解和研究。

虚假广告论文范文第6篇

【关键词】虚假广告；责任主体；认定情节；广告

一、虚假广告的认定

虚假广告的始出茅庐应该是在90年代，因为学术界关于增设虚假广告这个罪名的讨论主要在90年代开始出现。95年有学者对虚假广告罪的定义如下：“虚假广告罪是指违反广告管理法律法规，故意、设计、制作和虚假广告，情节严重的行为。”

学术界对虚假广告形式有比较全面的探讨。“从广告内容的角度上看，虚假广告主要有以下几种表现形式：（1）消息虚假，即广告所宣传的商品或服务的信息本来就是不存在的；（2）品质虚假，即商品或服务并未达到宣传中所说的质量或者技术含量；（3）功能虚假，即商品或服务并不具备广告中所宣传的功能或服务内容；（4）价格虚假，即消费者购买商品或接受服务所支付的货币与广告所宣传的价格不符；（5）证明虚假，即广告假借他人的言论或采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。”[1]

从广告设计技术角度来看，虚假广告可分为三种类型：欺骗性虚假广告、夸大性虚假广告和误导性虚假广告。由于广告本身的艺术性，往往会让我们对一则广告是否属于夸大性广告颇为困惑。认定一则广告的内容和形式是“不合理夸张”还是“艺术性”表现就可能存在不同的看法。世界各国对此采用不同的标准。德国采取较为严厉的态度，认为公众基本上相信所有广告宣传，特别是声称独一无二的宣传，如“最好”、“第一”等，因此对所有夸大性虚假宣传都予禁止。“意大利、美国则采取相反的态度，容忍那些程式化的宣传。在美国，只有质量确实低劣的产品被宣传为最好时，法院才予以干预。” [2]对夸大性虚假广告的界定，关键是区分广告中的过度夸大与艺术夸张，具体而言应考虑以下因素：（1）广告内容有无违法。如果广告中使用了《广告法》禁止使用的部级、最高级、最佳等用语，如“世界一流”、“最新科技制造”等，就应认定为夸大性虚假广告。（2）对广告中的不同信息进行区别对待。从广告学上讲，“广告作品中的信息分为事实性信息、承诺性信息和艺术性信息。事实性信息又分为一般信息和特殊信息，前者是关于广告主、商品或服务的一般情况的信息，如商品价格、质量、样式等，人们用一般方法、经验和常识就可判定其真伪；后者则是指那些必须用专门知识和方法才能判断其真伪的信息，特别是科学、医学等方面的专业知识。承诺性信息包括实义性承诺和虚拟性承诺，所谓实义性承诺，是指有兑现现实性的承诺，我们可以根据承诺是否得到兑现来判断其真实性；而虚拟性承诺，则常常以喜庆吉祥之辞为表达形式，不具兑现的现实性”[3]。如果广告宣传中的事实性信息和实义性承诺与实际情况不相符，就可认定为夸大性虚假广告。（3）以一般的普通消费者的认知能力为衡量标准。

前两种广告类型比较好理解，第三种误导性虚假广告又称引人误解的虚假广告，是我们现实生活中最具迷惑性且大量存在的广告类型。它是指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传，使购买者对商品或服务产生不切实际的期望，造成或可能造成经济损失的违法广告。主要表现为：使用模棱两可、含混不清的概念，如“意大利聚酯漆家具”；使用不言而喻的事实，如“本面包不含任何化学添加剂”等等。它的主要特点是：其宣传内容可能是真实的，或者从某种角度理解是真实的，但由于巧妙的措辞、隐晦的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及采用刁钻的表现角度，宣传内容表达不确切、不明白而暗藏陷阱，具有极大的迷惑性和误导性。

如何就引人误解的广告进行界定？各国普遍做法是以普通消费者对广告的理解为标准。这里仍有一个区分，即一般商品或服务应根据一般消费者的普通注意力进行判断，而专业性商品或服务则根据专业人士的普通注意力进行判断。另外，实际生活中某些广告整体与部分给消费者造成的印象不一致，许多广告的文字若分开读，也许不失真实，但就整体而言，却又引人误解。而消费者一般只是凭整体印象购买商品或接受服务。针对这种广告，学者指出可以采用整体观察原则进行界定。广告内容有主要部分和次要部分之分，主要部分是指在广告的构成要素中最醒目、最引人注意的部分。如果主要部分在外观、名称、观念上使广告受众陷入错误，即使次要辅助部分客观真实，也会引起广告受众对该广告的错误理解，因为给受众留下深刻印象，影响其消费意愿的是广告的主要部分，所以仍应认为这种广告属于引人误解。

在这里需要强调的一点是，学术界有观点认为引人误解仅需是一种可能性。也就是说，法律不要求消费者实际上当受骗，只要广告有使人产生误解的可能性就已足够。消费者不必对确实受骗举证，否则，任何对引人误解的广告的诉讼都会是“马拉松式”的旷日持久，即使胜诉也会姗姗来迟，不足以打击虚假表示行为，也不利于保护消费者的利益。所以，只要广告宣传存在引人误解的可能性就可以认定为引人误解的虚假广告。但是，这种观点不应该被理解为虚假广告罪是一种行为犯，因为构成虚假广告罪需要达到“情节严重”的程度，试想，消费者实际的损害并未发生，何来严重情节？但我们要考虑的问题是，法律的作用是预防犯罪，那么在这种误导性广告显而易见但又并未产生实际损害后果的情况下，由谁对广告主或广告经营者、者进行问责？笔者认为这时候我们的工商行政管理部门就应当发挥作用了。

同时，虚假广告应当与违法广告、合理夸张的广告、歧义广告区分开来。这里的违法广告包括虚假广告，但也有其他情形，例如，在广告中含有民族、种族、宗教等歧视内容或有、暴力、迷信、恐怖内容等。“所谓歧义广告指对广告的理解可以有多种，但其中一种是符合事实的，它是反不正当竞争法中规定的‘引人误解的广告’。除非有确凿证据证明行为人是在利用歧义广告实现其非法目的，否则这种广告一般不宜以虚假广告追究刑事责任。” [4]

二、虚假广告罪与其它罪名的界限

（一）虚假广告罪与生产、销售伪劣商品罪的关系。当行为人利用广告对自己生产、销售的伪劣商品做虚假宣传，或者说利用广告生产、销售伪劣商品，在这种情况下，可以认为行为的手段触犯了其他罪名，只以一个重罪论处，即仅认定为生产、销售伪劣商品罪。

（二）虚假广告与损害商业信誉、商品声誉罪的界限。虚假广告侵犯了广告管理制度，后者侵犯了他人的商誉权。在实践中常有的情况是，以虚假广告的形式损害他人的商誉，在广告中具有损害他人商誉的内容，这种行为既可能构成本罪，也可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。这种情况下，行为人处于一个故意实施一个行为，同时又触犯两个罪名，属于想象竞合犯。现实生活中常常出现的情形有：擅自使用他人假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对这些既构成了虚假广告罪又有可能构成侵犯知识产权罪的行为的认定，笔者认为也应当同前面讨论的损害商业信誉的情况一样，以想象竞合犯处理，从一重罪处罚。

（三）在制作、虚假广告过程中，具有伪造国家机关公文、证件、印章或者公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，以欺骗广告审查机关，或者在广告中伪造证明文件的，其伪造印章的行为是广告欺诈的手段，两者具有牵连关系，应当按照从一重罪的处罚原则，以法定刑较重的伪造国家机关公文、证件、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位印章罪论处。

三、虚假广告罪的责任主体

本罪的责任主体根据虚假广告罪的定义，本罪的责任主体至少有广告主、广告经营者及广告者。《广告法》第三十七条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条？规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。

有文章认为，“广告主是主要的行政、民事、和刑事责任主体，其他则只是可能成为行政、民事和刑事责任主体，包括广告经营者、广告者、和广告的监督管理机构。此外，社会团体或其他组织、涉嫌虚假广告的名人则有可能成为民事连带责任的主体”。[5]

对广告主而言，它对自己的虚假广告产品真实情况最了解，尽管明知还是通过虚假广告的形式欺骗和误导消费者。主观上是直接故意。当因虚假广告骗取消费者钱财达到一定数额、情节严重时则构成虚假广告罪，承担刑事责任。同时该文章作者认为， 对于广告经营者、者而言，如果他明知或应知广告虚假，仍和广告主串通、制作、虚假广告或者明知虚假还设计制作、、虚假广告，或者不按规定查验相关证明文件 ，核实广告内容，才应承担行政责任。

按照民法上的行为，可能出现这样的情况：人受委托，但同时可能超越权限或者滥用权，在本人不知情的情况下做出行为，这时对第三人的最终追责是指向人而非本人的。那么在广告行为中，因广告经营者的行为不善产生虚假广告而本人却不知情的。实践中这种情况也的确非常少，但不能排除存在的可能。笔者以为，这种情况下责任主体只能是经营者而非广告主。

广告的监督管理机构，参照《广告法》第三十四条：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得。 第四十六条？？广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

至于现在越来越多的涉嫌虚假广告的名人能否成为责任主体的问题，我们的广告法和其他相关法律未做细致规定，因此尽快完善《广告法》，增加直接对名人进行约束的规定，对司法实践有重要意义。也有学者指出可以将“社会团体或其他组织”进行民法意义上的司法扩张解释，把名人置于其中。

本罪在量刑上，最重刑是两年。但是因为虚假广告致人死亡的往往牵连到其他犯罪，比如生产、销售伪劣商品罪，此时罪名可进行转化，量刑最重可处死刑。

四、现实问题

新刑法中虽然增设了虚假广告罪，但定性并不清楚，尤其是就“情节严重”没有深入的司法解释。《广告法》中也只由第十四条、第十七条对药品广告、农药广告等做了进一步规定，但是对其他类型商品的广告应当注意那些问题并没有详细说明，关于他它们的司法解释也很少。以化妆品广告为例，《广告法》中仅有这样一条粗糙的规定：食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。现实的情况是，市面上大多的化妆品，诸如洗面奶，产品包装上的措辞几乎都惊人的相似，只是侧重点不同而已，补水的、祛痘的、美白的，广告词都极具诱惑力。但是真正达到商品所承诺的效果的少之又少。这算不算虚假广告，如若是的话，究竟要对消费者产生怎样的影响才算构成虚假广告罪？另外的难题是，由于美容是受多方面因素影响的，不仅仅是化妆品本身的原因，广告主即便被，也完全有可能拿消费者的饮食习惯、作息规律、生理原因等其他各种理由来抗辩。如此一来，一个小小的化妆品广告虚假罪的认定都足以让我们的立法机构和司法机关头疼了。而我们现实生活里类似化妆品这样的商品何止一二，立法也不可能完全跟上。

本罪有司法上的适用难点：在广告法和反不正当竞争法间，广告法优于反不正当竞争法，但实践中如何对广告主、广告经营者、者的不当行为进行认定和监督，广告法未作明确规定，还得依照反不正当竞争法。另外，工商行政管理部门在诉讼中的地位有待进一步完善。实践中工商行政管理部门在行政执法中如发现当事人的不正当行为情节严重构成犯罪的，将案件移交刑侦机关立案侦查。由谁界定这个“情节严重”并不清楚。

还有一点，因虚假广告骗取消费者钱财达到一定数额情节严重时处以刑罚，这里也没有对这个一定数额具体由何标准做出解释，需要法官自由裁量。

综上看来，我国的广告立法制度要跟上司法实践仍有一段路要走。我们又必要在借鉴实践的基础上完善立法，在立法不断完善的过程中指导司法实践，以更好解决实践中各式各样的虚假广告问题，维护社会主义市场经济秩序正常运转。

【参考文献】

[1]陈海秋，江淋.关于增设虚假广告罪的探讨[J].青海社会科学，1995（5）.

[2]李冰强.虚假广告认定标准浅析[J].山西大学学报，2005，5（3）.

[3]尚山江.广告艺术的诚实表现[J].天津成人高等学校联合学报，2002（7）：26.

虚假广告论文范文第7篇

关键词：虚假广告；立法规制；完善

广告向广大消费者传播商品或服务的信息，起到了连接生产经营者与消费者的信息中介的作用，在市场经济中发挥的作用也越来越重要。然而在广告市场上，广告活动相关主体为牟取非法利益从而在广告中作虚假宣传，扰乱商品服务市场秩序，侵害消费者合法权益的现象层出不穷。测出不穷的虚假广告的不仅对消费者的合法权益造成了损坏，对市场经济秩序也造成了破坏。因此，必须更深一步的研讨虚假广告法律的规制问题，以期达到对虚假广告的有效治理。

一、虚假广告法律规制要旨

广告是“通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关的个人传播的信息”。[1]广告通过多样化的传播方式传播带有经济内容的商品信息或服务信息，起到了沟通生产经营者与消费者的中介作用。虽然随着现代科技与传播技术的不断发展，广告的传播方式越来越多样化，但无论广告的传播形式如何发展变化，向市场传递有关商品或服务的信息始终是商业广告的核心内容。因此，广告的本质是一种信息，从应然的角度来说，生产者经营者向广大消费者的有关商品或服务的信息应是真实有效的。但从实践中来看，在市场交易中交易双方对于交易信息的掌握总是处于一种不平衡的状态中，存在交易的一方比另一方拥有更多信息的现象，即信息的不对称。市场交易中信息不对称的广泛存在，使信息需求者在获得真实有效信息方面相对于信息的掌控者而言总是处于劣势的地位。信息掌控者出于自身利益最大化的目的，隐藏真实信息，虚假信息的情况特别容易出现。在广告市场上，虚假广告的泛滥即是信息不对称问题的一种表现。虚假广告不仅误导了消费者，也最终使会商品和服务市场信号失灵，对消费者个人利益和社会公共利益都极端不利。经营者和消费者利益不一致，并不能指望依靠利益驱动或经营者良心发现去自觉避免虚假广告。[2]因此，为了根除虚假广告，确保广告信息的真实性，保证广大消费者的合法利益，维护市场经济秩序的稳定，我们需要拿起法律的武器对虚假广告进行规制，通过法律形式对广告相关主体的信息供给行为做出规制。

二、我国虚假广告立法规制现状及检讨

我国自改革开放以来，围绕广告监管陆续出台了一批法律、法规和规章，形成了虚假广告法律规制体系，但在不同层级法律规范相互协调方面以及一些具体规范和制度的设计上，还存在着一些问题，需要立法规定的完善。

（一）我国虚假广告立法规制现状

1、虚假广告法律规制体系的建立

广告法律、广告法规、广告行政规章以及相关法律构成了我国广告法律的规制体系。其中《广告法》是规范广告相关主体广告活动的基本法，其对广告内容、广告相关主体的广告行为以及法律责任等做出了具体的规定，是对广告进行规制的基本法律。1987年颁布实施的《广告管理条例》是规范广告活动的行政法规，其对广告市场的准入审核、广告相关主体的违法行为的惩治等方面做出了规定。虽然《广告管理条例》颁布的时间比较早，但其在规范广告市场，惩治广告违法活动方面发挥着重要的作用。此外，还有一些规范特定类型的广告的部门规章，这些部门规章的专业性和针对性都很强，在对广告市场的监管中发挥着重要的作用。除了广告法律、法规以及规章之外，其他的法律法规中也有调整规范广告的相关内容，如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《药品管理法》等。以上的法律法规也是广告法律规范体系的重要组成部分，是专门广告法律法规的必要补充，在规范广告活动方面起着直接或间接的作用。[3]上述法律法规共同建立起我国广告法律规制体系，也是虚假广告法律规制体系。

2、建立了虚假广告责任制度

行政责任、民事责任和刑事责任构成了我国的虚假广告责任制度体系，其中以行政责任为主。行政责任是指行政机关及其公职人员在代表国家实施行政管理活动的过程中，因其违法或未履行相应职责和义务时所应承担的后果。虚假广告行政法律责任形式有：罚款、没收违法所得、禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件、有关违法行为信息记入信用档案。其中罚款、没收违法所得属于财产罚；禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件属于资格罚；有关违法行为信息记入信用档案属于信用惩戒。虚假广告民事责任指虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的侵权责任。刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。《广告法》相关条款规定，广告相关主体的违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》规定广告相关主体利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成犯罪，处以相应的刑罚。《广告法》及相关法律构建的虚假广告法律责任制度，建立了对虚假广告进行打击的制度基础。

（二）我国虚假广告立法规制存在的问题

1、法律规制体系之间不协调

广告法律规制体系之间的不协调主要表现在对同类行为不同法律规定之间的不一致。在我国现行相关广告法律规范中存在二义性，即不同法律条文对同一性质的广告违法行为处罚标准的规定存在差别。如对虚假广告的行政处罚，《广告法》第五十五条规定，违反广告法的规定虚假广告的，在一般情况下由工商行政管理部门对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款；而《反不正当竞争法》第二十四条则规定，经营者利用广告，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。对比两个法条，我们可以看到，对虚假广告这个违法事实，适用不同的法律条文，其处理结果的差别是很大的。这种状况的存在既违背了法律的公平性原则，也使广告执法具有不确定性。

2、虚假广告认定标准还需细化

2015年《广告法》的修订，界定了虚假广告的概念，区分了欺骗与误导两种情形的虚假广告，这体现在《广告法》第二十八条第一款：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”将虚假广告区分为欺骗与误导这两种情形，是理论界基于实践经验而提炼出的两种虚假广告类型，并在立法中得到了体现。但立法的规定仅仅限于对虚假广告的概念做出一般性的界定，而对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未进一步阐明，这不利于对广告行政执法实践的指导和对虚假广告的打击。因此，虚假广告制度仍需要进一步完善，即需要对欺骗性广告与误导性广告之间的界分和各自的构成要件进行阐释。

3、有效信息规制措施的缺乏

对虚假广告的规制，我国主要采取民事责任加行政处罚的思路，并强调民事赔偿手段对消费者私人利益保护的重要作用。对虚假广告要求承担民事责任的依据为侵权请求权，对虚假广告进行行政处罚则体现行政管理机关对市场秩序的维护。但无论是虚假广告规制的民事救济路径还是罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚方式并不足以弥补个体消费者的私人利益和社会公共利益的损失。现有的虚假广告规制模式，没能直指其本质，所以，其对虚假广告采取的应对措施都无法切中要害，对其不能有效的抑制和管理。虚假广告的实质是向消费者传递虚假的或引人误解的商品或服务信息。虚假信息对人的影响具有持久性，也就是说虚假广告信息会长期驻留在广大消费者的头脑中，消费者就会以此为据，根据错误的认知做出购买的决定，虚假广告降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感。因此，治理虚假广告的关键是要消除虚假广告信息的持续影响。因而，需要设置有效的信息规制措施，以实现对虚假广告的信息纠偏，抑制虚假广告及其对消费者个人利益和社会公共利益的损害。

三、完善我国虚假广告立法规制

（一）建立统一协调的广告规制法律体系

《广告法》是广告活动的基本法，是制定其他相关法律法规的基础，其对广告活动的调整具有基本性和概括性，而不可能做到面面俱到。因此，我国的广告法律规制框架，除了要以《广告法》为主体之外，还应包括与其相关的法律、法规和规章，这些法律、法规和规章构建起我国广告法律规制制度的基础。虽然这些法律、法规和规章是由不同的立法机关，针对广告活动的不同方面做出的或综合或专门或具体或一般的规定，但这并不应成为调整相同法律关系的法律规范之间出现矛盾或抵触的原因。针对同一法律关系的各法律规范应加以调整，彼此之间应保持内容的协调统一，而不应该出现矛盾和冲突。所以，在思想上我们要重视，行动上对现有与广告相关的法律、法规、地方性法规、行政规章和规范性文件进行清理，对现行法律、法规或修改，或补充完善，弥补其缺陷，使现行适用的广告法律法规尽可能符合经济社会发展的需求，以充分发挥其在治理虚假广告方面的作用。

（二）阐明虚假广告的构成要件

对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未阐明，需要立法进一步对虚假广告构成要件进行解释，甄别欺骗性和误导性广告以便指导执法实践。从《广告法》第二十八条的基本结构来看，该条文后半段的“欺骗、误导消费者”，对应于前半段的“虚假或者引人误解的内容”，若将其拆分来看，“欺骗”的部分主要对应于广告内容“虚假”；“误导”部分主要对应于广告内容“引人误解”。[3]具体而言：第一，欺骗性广告是指，广告主以欺骗之故意，所的广告内容与实际提供的商品或服务的客观事实不符，容易使相关公众陷入错误。因此，欺骗性广告的构成要件应是：主观上有欺骗的故意；客观上有广告内容与事实不符的情况；效果上有致人误解或有误解之嫌的结果。第二，误导性广告是指，广告的内容及其表达方式容易使相关公众对其推销的商品或服务的真实情况产生误解或错误的联想。[4]误导性广告的构成要件应是：主观上有误导之故意或过失；广告内容致人误解或有误解之嫌。

（三）建立更正广告制度

更正性广告，是指应相关机构要求，由广告冒犯者为消除原来广告所造成的不良效果而重新制作的广告。[5]更正性广告属于一种信息规制措施，对于消费者而言，更正性广告因为其以引人注目的方式更正错误的商品或服务信息，告知消费者商品或服务的真实信息，保障了消费者知悉商品或者服务的真实情况的权利，起着提供信息、保护教育消费者等功能。但对于生产经营者来说，更正性广告相当于自毁商誉，对生产经营者的负面影响是很大的。虚假广告一旦被发现，其处罚的费用和赔偿费用对企业都是巨大的损失，而且在虚假广告欺的民事责任方面，更正性广告的巨大威慑作用使其实际上具有了惩罚性的功能。

更正广告制度在国外一些国家和地区的立法中确立，并在广告执法之中被使用。与之相对应的是在我国《广告管理条例》第18条规定，广告客户或者广告经营者违反本条例规定，工商行政管理机关根据其情节轻重，可以责令公开更正。但这里的公开更正并不是专门针对虚假广告的处罚措施，公开更正的内容也没有明确的规定，即使可以针对虚假广告而采取该处罚措施，但实践中广告监管机关并不偏好采用该种责任形式，而是偏好采用更为简单明了的罚款方式。因此，这里的公开更正并不属于更正广告。而且，《广告法》第55条也规定，违反本法规定，虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止广告，责令广告主在相应范围内消除影响。《广告法》中的消除影响，作为一种行政处罚，只是规定责令广告主在相应的范围内消除影响，至于采用何种方式消除影响，立法并没有进一步阐明。因此，消除影响其也不属于更正广告。可见，更正广告制度并未得到我国立法的充分重视，我国广告行政执法实践活动中也很少运用更正性广告这种信息罚措施。更正性广告属于信息罚，其直指虚假广告的本质，可以纠正虚假广告中的误导信息，可以消除虚假广告信息对社会产生的恶劣影响，并对广告相关主体起到震慑和警告作用，因此，作为治理虚假广告的一种完善的规制手段，我国立法应吸收国外一些国家和地区更正广告制度的优点，建立和完善我国更正广告制度。（作者单位：沈阳工业大学文法学院）

参考文献：

[1]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.

[2]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.

[3]张凯，许丽英.试析我国现行广告法律规范体系及完善[J].黑龙江社会科学，2010（6）：138-140.

[3]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用[J].浙江学刊，2015（6）：161―170.

虚假广告论文范文第8篇

关键词：立法缺失；虚假代言；消费者权益；法律责任

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）12-0255-01

关于名人做代言的话题，这些年来一直是新闻媒体追逐和讨论的焦点。名人做虚假广告已屡见不鲜，但对此人们多是道德上的谴责,这意味着他们尽享权利,而无法律上的苛责。即是说在目前的法制生态环境下，并未能从整体确立明星代言的法律制度。由于我国现行法律包括《广告法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等并未对明星代言虚假广告的法律责任做出规定。因此，究竟明星代言虚假广告要不要承担责任、承担怎么样的责任引起了包括笔者在内的社会各界的讨论和反思。

一、我国现行法律缺乏对明星代言虚假广告法律责任的规定

虽然我国法律对虚假广告的法律责任已有明确规定，但其主要是针对广告主、广告经营者等的责任规定，对明星代言虚假广告的责任未做任何规定。《广告法》第38条规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主承担民事责任。”同时，在《反不正当竞争法》24条中规定了经营者虚假广告的行政责任；《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任。不难看出，我国法律只规定了广告主、广告经营者及者的三类责任主体，但对广告推荐者的责任没有法律规定。

值得欣慰的是，2009年6月1日起已施行的《食品安全法》中规定了虚假广告代言的法律责任。“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”

由此可以看出，我国现行《广告法》并未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的任何形式的法律责任。《食品安全法》第94条规定了“虚假宣传”的行政责任，根据该款规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，然而《广告法》中并未有此规定。可见我国法律目前对虚假广告代言的行政责任实质上仍持否定态度。作为食品广告领域的特别法，《食品安全法》的出台并未能从根本上改变目前虚假广告代言的立法缺失。

二、完善我国法律规制

明星利用消费者对其的信任误导消费者，从事虚假广告宣传，如确定构成欺诈行为，则必须承担责任，这是世界各国通行的做法。世界很多国家对此都有严格的法律规定。而我国在相关立法尚未出台的情况下，未尝不可以外国相关立法暂做参考。

法国就规定代言广告必须真实、体面，禁止误导消费者，如代言虚假广告或者欺骗性广告，将被判处罚款和（或）两年徒刑，罚款最高额可达违法广告费的一半。美国的法律则将广告中出现的语言作为广告主对商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可以据此索偿。美国《广告法》规定广告代言人必须是产品的实际使用者或是受益者，广告中有关产品效用的部分必须有事实依据，否则将被重罚。借鉴发达国家立法并结合我国实际情况，笔者认为，我国法律对明星代言责任的规定应从如下几方面入手：

1、提纲挈领式规定。可以规定不得在广告中进行任何形式的虚假宣传。

2、重新界定主体。根据上文阐述，我国法律只规定了广告主、广告经营者及广告者三类责任主体，对广告推荐者没有过多法律规制。因此，必须立法增加广告责任主体，不仅要包括原有主体，还要包括参与虚假广告宣传的社会团体和其他组织，将名人也纳入到法律规则的范畴之中。

3、具体责任的规定和赔偿标准的规定。

三、小结

长期以来，我国立法对明星代言没有规矩可言，一定程度上纵容了明星代言广告行为的随意性和泛滥化。显然，《食品安全法》并非专门调整广告行为的法律，无法指望其为明星代言立下详尽的法律规定。因此，先行完善《广告法》的修改，明确规定广告代言人的义务和责任，应是确立明星代言广告法律规制的最佳方案。笔者相信，虚假广告代言法律责任制度的进一步完善,必将促使我国广告法律制度走向成熟。同时，也有助于形成良性的广告宣传市场环境，促进我国经济的可持续发展。

虚假广告论文范文第9篇

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。《广告法》第5条规定，广告主、广告经营者、广告者应当遵循公平、诚实信用的原则。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下，广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具，作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带，在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展，虚假广告却纷纷粉墨登场，严重干扰了国家对广告的管理秩序，侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。为了保障广告事业的健康发展，发挥推动社会主义经济的发展的作用，1987年12月1 日国务院颁发了《广告管理条例》、1988年1月9国家工商行政管理局了《广告管理条例施行细则》，1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1994年l0月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对我国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告者，实施了情节严重的虚假广告行为。构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定（即广告管理法规）的行为。广告管理法规主要指：国务院于1987年10月26日的《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商管理局的《广告管理条例实施细则》，以及1993年9月2 日人大常委会通过、同年12月1日实施的《反不正当竞争法》以及1994年10月27日通过、1995年2月有日起施行的《中华人民共和国广告法》等。没有触犯广告管理法规或者触犯广告管理法规，但行为情节尚不属严重，其行为则不构成本罪。

虚假广告罪的行为往客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。所谓利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等；所宣传的商品或服务不存在；等等。就行为方式而言，也是多种多样，如广告主伪造有关文件，虚假广告内容，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告者作虚假或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横桂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的广告行为论处。

本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。听谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身身亡的严重后果的；等等。

（三） 主体要件

本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自已所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。

本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。

（四）主观要件

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定：广告经营者在明知或应知的情况下、设计、制作、企业假广告，这里在明知的情况下所实施的、设计、制作、虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。在应知的情况下实施的代埋、设计、制作、虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为所谓应知和明知不同，它是法律规定的一种推理当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定，广告者不得内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告者在不查验有关证明文件等情况下虚假广告，为间接故意，广告者亦有在直接故意的心态的支配下虚假广告的。

二、认定

（一） 本罪与非罪的界限；

区分的关键看利用虚假广告欺骗用户和消费者的行为是否情节严重。属于情节严重则构成犯罪，如果情节尚属一般不应以犯罪论处，可以适用民事或者行政处罚措施。

（二） 本罪与假冒注册商标罪的界限

根据《反不正当竞争法》第21条规定：经营者假冒他人注册商标，擅自使用他人企业名称或姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚，事实上依照《中华人民共和国商标法》规定处罚，就是根据经常假冒他人注册的商标行为（包括伪造、变造他人注册的商标），如查行为不构成犯罪即按《商标法》进行行政处罚。如果情节严重构成犯罪则只能按假冒注册商标罪处罚，不能以虚假广告罪定性。所谓依照《产品质量法》规定处罚，根据擅自使用他人企业名称或姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，虽然这种行为也有对商品质量作引人误解的虚假表示，但它不是以虚假广告的方式表观的，故不能认定为虚假广告罪，只能依照《产品质量法》规定作行政处罚。虚假广告罪与假冒注册商标罪，虽然犯罪人主观行为上有虚假、假冒的一面，但这两个罪仍有重要的不同：

1.直接客体不同，虚假广告罪侵犯的直接客体是国家对广告的管理秩序，而假冒商标罪侵害的直接客体是国家对注册商标的管理秩序。

2.客观行为不同，虚假广告罪客观方面是使用虚假广告对商品作引人误解的宣传，而假冒注册商标罪的客砚方面是假冒他人注册商标的行为。

（三） 虚假广告罪与诈骗罪之间的界限；

正确区分虚假广告罪与诈骗罪的界限。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或存隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于：一是侵犯的客体不同。前者侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者则是侵犯公私财物的所有权。二是客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用隐瞒真象和虚构事实的欺骗方法； 三是犯罪主体不同。前者是广告主、广告经营者和广告者，而后者则是一般主体。

（四） 本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限；

如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，即触犯了本法第l40条的规定，同时生产者、销售者又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的，在此情况下只能定生产、销售伪劣产品罪，不能再定虚假广告罪。因为凡是生产、销售伪劣产品的，通常都有以嘘假广告作欺骗宣传的行为，这符合牵连犯的规定，故择一重罪处罚，而不适用数罪并罚的原则。但是对于广告经营者和广告者来说，在明知或应知的情况下仍为生产、销售伪劣商品者、设计、制作、虚假广告，情节严重的行为，应单独成立虚假广告罪。；

三、处罚

虚假广告论文范文第10篇

【关键词】软文广告 法律方法 小前提 大前提 虚假广告

一、背景和问题

新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象――软文广告，新《广告法》规定在第十四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。

软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式的广告[1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交网站中，有很多信息机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”[2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联网如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着网际网路的快速发展，部落格等社群网站之推文蔚为风潮，网络上之口碑行销（world-of-mouth marketing）几已然成为新形态模式之销售利器。”[3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么？

软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远――虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢？如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理？

本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”[4]。

二、建构小前提――探求软文广告的法律事实

“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”[5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一个尝试。

（一）推导过程

第一步，分析新闻报道形式下软文广告特点。新闻报道的形式，是软文广告最为经典的一种形式，所以先从这个生活事实进行分析。从新闻报道与软文广告的对比中可知，真正的新闻报道是公正客观的，起码读者对于新闻报道的信赖要大于一个明显的商业广告。正是因为广告受众心理上的这个差异，新闻报道形式软文广告的广告效果，要好于标明为广告的一般广告。分析可得，软文广告具有隐藏其广告身份的特点，具有欺骗性。

第二步，分析新《广告法》第十四条。该条规定广告应当显著标明“广告”字样，不得使消费者产生误解。从中可看出，软文广告的问题在于，明明是广告而没有显著标明其为广告。软文广告在这一点上欺骗广告受众，损害了因信赖而选择消费的消费者利益，也因此不正当竞争行为，损害了市场上公平竞争人的利益。所以，软文广告即使内容为真，法律也需要加以规制。分析可得，软文广告不具有广告的可识别性。

第三步，分析网购平台上的顾客评价。前两步的结论一结合，似乎可以得出软文广告就是不写明自己是广告的广告。而“不写明自己是广告的广告”这一定义，是没有意义的。要使其具有意义，则需要进一步定义广告。新《广告法》对广告的定义与旧法相比去掉了“承担费用”[6]。既然无需承担费用，那网购平台上消费者留下的评价、晒单等，客观上也是对商品或服务的介绍，其与广告的区别在哪里呢？我们很容易发现，其差异在于是谁给出信息，是来自于卖家还是还是消费者。这种差异决定了信息的可信度，只要是卖家提供的信息，买家尚会保有“王婆卖瓜自卖自夸”的疑虑，而中立方提供则会使人放松警惕。分析可得，关键在于谁是真正的信息提供者。

第四步，分析我国台湾地区《公平交易法》中关于荐证广告的“利益关系揭露原则”。台湾公平交易委员会荐证广告规范说明第三点第五款规定：“荐证者与广告主间具有非一般大众可合理预期之利益关系者，应于广告中充分揭露。”吴秀明对此解释说：“其规范理由为，上述利益关系倘非一般大众可以合理期待，荐证者基于虚伪之客观立场所为之代言，将不当扩大广告荐证之可信赖度，使消费者为错误之交易决定。”[7]这种利益关系有很多，只要符合不揭露便会增加可信度进而导致消费者因错误信赖而做出错误交易决定这一条件的，都能算作这里所称的利益关系。台湾地区这一原则，对于理解软文广告核心特征有着莫大的帮助。如前文所述，没有揭露信息的真正提供者，实际上便是违反了“利益关系揭露原则”。将这一理解带入新《广告法》，其第十四条要求可识别性，实际上可看作是对“利益关系”的法定揭露方式。因此种法定的揭露方式非实质上披露具体的利益关系，而仅是打上广告标记，所以这一揭露方式只能规制未提供信息提供者这一种情况，而其他“利益关系”则无法通过广告标记提醒消费者。比如，广告中采用某个研究机构的报告，用以说明某种功效，而实际上该研究机构的研究便是由该商家赞助经费。这一层“利益关系”仅仅标记为广告是不能传达给消费者的。分析可得，软文广告便是应揭露“利益关系”而未揭露的一种广告，即使已经标明广告身份的广告同样存在是软文广告的可能。

（二）小结

软文广告就是存在利益关系却没有任何揭露的广告。将软文广告理解成不打广告标识的广告易陷循环解释。经过这几步分析与总结，软文广告的法律事实逐渐清晰，虽然推导法律事实的过程应是循环往复不断进行，但目前对于软文广告的这一结论，对于具体案件事实认定已具有一定的借鉴意义。

三、建构大前提――寻找软文广告的法律规范

对于软文广告的法律责任，最直接的体现是新《广告法》第五十九条第三款以及第六十八条第一款。同是违法广告，关于虚假广告法律责任的条款主要是新《广告法》第五十五条、第五十六条以及第六十二条下的第四项。对比这些条款，虚假广告的法律责任明显要比软文广告的责任重。这不禁引人深思，软文广告比之虚假广告承担轻的多的法律责任是否公平合理？

（一）法律解释的动因

法律是抽象的，所以法律条文的规定大多是模糊的。过分强调法律规范的细致入微，一如《普鲁士一般邦法》，“洋洋一万九千多条，却也未能自如应对社会生活，相反，其中中药铺的方式反遭到‘无抽象理性’的讥讽，后无承袭者。”[8]模糊的法律需要解释，这可以算是法律解释的动因中较为常见的一个。而倘若法律适用后得出的结论是不能接受的，比如在刑法中一个明显更为恶劣的犯罪，其刑事责任却比更为轻微的犯罪应承担的刑事责任轻，这样的法律适用结果往往不能令人接受。如果法律解释可以让结果更能接受，追求此种效果便也成为了法律解释的动因。

法律责任的大小应与违法广告危害性的大小相匹配，若以责任反推危害性，是否便意味着虚假广告的危害要比软文广告严重的多？应飞虎、葛岩认为，对于虚假广告和软文广告危害性孰轻孰重的问题，是很难作出一个非此即彼的回答的。但其文章中对于两者危害性的分析颇为值得关注。[9]应飞虎、葛岩结合了抽样调查增添了科学性和可信度，其结论为笔者所认同。虚假广告和软文广告的具体危害程度，需根据个案具体分析，但不可否认的是，一直以来都存在对软文广告危害性认识不足的情况。当今社会，人们对于虚假广告的判断力已愈发强大，而软文广告卸除了人们的防备心理，其危害性甚至可以说在多数情况下已超过了虚假广告。以此来看，存在解释的动因。

（二）让结果更公平合理的解释方法

有媒体将新《广告法》称为“史上最严”[10]，但同样危害甚大的软文广告其法律责任却与之危害性不相匹配。难怪应飞虎、葛岩会发出感叹：“这种错误认识基础上确定的有关软文广告的法律责任需要做出修正。”[11]面对不公平合理的法律适用结果，修法固然是一种解决之道，但在现行法律尚未修改之前，只是给出修法建议是远远不够的。正如张明楷所言：“既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。”[12]

首先，确定总体的解释思路。在分析软文广告的法律事实时，我们注意到软文广告隐瞒其利益关系，具有欺骗性、误导性，这种特性也正是虚假广告所具有的。因此，利用软文广告与虚假广告共同的特点，对虚假广告的条文进行解释，使得软文广告可以适用虚假广告的相关规定，这一思路切实可行。

其次，找到连接软文广告与虚假广告的概念。类似于大陆地区新《广告法》的虚假广告，我国台湾地区《公平交易法》上采用“不实广告”的概念，而对于“不实广告”的理解，吴秀明、沈丽玉认为：“其解释上除包括广告主‘积极提供不实之资讯’造成消费者误导之情形外，尚包括其于广告上消极‘隐匿’或‘未揭露’与该等商品或服务相关之资讯而足以影响消费者交易决定之情形。”[13]如果将台湾地区所谓的“不实广告”看作一种违法行为，这一违法行为违反的法律规范姑且称之为“真实的广告”。“不实广告”是对“真实的广告”这一强制性规范的违反，这一强制性规范有着正反两面的要求：正面是积极保证广告信息为真，是一种命令性规范；反面是不得隐瞒足以影响消费者交易决定的信息，是一种禁止性规范。

再次，对虚假广告定义作出解释，使其囊括软文广告。我国新《广告法》第二十八条规定了虚假广告的定义，本条第一款抽象地描述了何谓虚假广告，第二款则是对几种具体情形的列举。二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”可以看出，此条文没有将虚假广告定义为积极提供真实广告信息义务的违反，即命令性规范的违反，而是既包括提供“虚假”信息的方式又包括“误导”消费者的方式，前者可以解释成命令性规范，后者可以解释成包含了禁止性规范。换言之，我国《广告法》中的虚假广告完全可以解释成等同于台湾地区的“不实广告”。据上文分析，软文广告隐瞒了足以影响消费者交易决定的信息，即违反了禁止性规范。故而，软文广告也是一种虚假广告，适用于软文广告的大前提还包括适用于虚假广告的一切条款。

（三）小结

软文广告适用的规范，通过法律解释，扩大到虚假广告法律适用中的全部条款。通过这种方法，软文广告的法律责任便和虚假广告保持基本一致，法律适用带来的结果不公问题得到了一定解决。不仅如此，当软文广告可以适用虚假广告的相关责任条款后，关于软文广告的广告主、广告经营者、广告代言人责任缺少法律规定的问题，也找到了可行的解决方式。

四、结论

广告的商业价值不言而喻，更有着缓解买卖双方信息不对称的意义，这一意义的实现需要我们不断完善现有的广告制度，保证广告信息的真实。“真实的广告”作为极为重要的强制性规范，又可细分为正反两个层面的规范，即命令性规范――提供的信息必须为真，和禁止性规范――禁止隐瞒足以影响消费者交易决定的有关信息。软文广告就是对禁止性规范的违反，属于“不实广告”，其核心要素在于存在足以影响消费者判断的利益关系而又未予揭露。在法律责任的设置上，新《广告法》将软文广告与虚假广告区别开，且二者责任大小悬殊。在理解虚假广告和软文广告的危害并非如法律设想的前提下，简单适用法条，会得到令人难以接受的结果。而在法律的明文规定未修改之前，法律解释可以解决这一问题――对虚假广告的定义作出解释，将其等同于“不实广告”，这样一来，软文广告便可以适用虚假广告的法律责任。唯独如此，方能在解决责任设置不合理的同时，亦能解决软文广告下各主体的法律责任问题，从而在新《广告法》的背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。

参考文献

[1]参见应飞虎.《信息、权利与交易安全》，北京大学出版社2008年第1版，第196页.

[2]陈慧，朱晶.《基于社交网站的广告传播策略研究》，载《新闻爱好者》2012年第22期.

[3]吴秀明，沈丽玉.《公平交易法关于广告规范之最新发展》，载《月旦法学杂志》2015年6月第241期.

[4]参见郑永流.《法学方法抑或法律方法？》，载《法哲学与法社会学论丛》2003年00期.

[5]郑永流.《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第79页.

[6]旧《广告法》对于广告的定义是“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”.新《广告法》第二条中对广告的定义去掉了“承担费用”.

[7]吴秀明，沈丽玉.《公平交易法关于广告规范之最新发展》，载《月旦法学杂志》2015年6月第241期.

[8]郑永流.《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第16页.

[9]该文对此概括起来有三点意见：1.虚假广告的危害被夸大.2.软文广告的危害性被大大低估.3.软文广告对媒体的影响不容忽视。详参应飞虎、葛岩：《软文广告的形式、危害和治理――对〈广告法〉第13条的研究》，载《现代法学》2007年第3期.

[10]《史上最严新〈广告法〉9月1日起实施》，http：//.cn/news/finance/2015-08-11/detail-ifxftkpv7019246.shtml，最后访问日期2016-04-19.

[11]应飞虎，葛岩.《软文广告的形式、危害和治理――对〈广告法〉第13条的研究》，载《现代法学》2007年第3期.

[12]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年第3版，第3页.

虚假广告论文范文第11篇

关键词：软文广告；法律方法；小前提；大前提；虚假广告

一、背景和问题

新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象———软文广告，新《广告法》规定在第十四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式的广告［1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交网站中，有很多信息机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”［2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联网如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着网际网路的快速发展，部落格等社群网站之推文蔚为风潮，网络上之口碑行销（world-of-mouthmarketing）几已然成为新形态模式之销售利器。”［3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么？软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远———虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢？如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理？本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”［4]。

二、建构小前提———探求软文广告的法律事实

“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”［5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一个尝试。

（一）推导过程

第一步，分析新闻报道形式下软文广告特点。新闻报道的形式，是软文广告最为经典的一种形式，所以先从这个生活事实进行分析。从新闻报道与软文广告的对比中可知，真正的新闻报道是公正客观的，起码读者对于新闻报道的信赖要大于一个明显的商业广告。正是因为广告受众心理上的这个差异，新闻报道形式软文广告的广告效果，要好于标明为广告的一般广告。分析可得，软文广告具有隐藏其广告身份的特点，具有欺骗性。第二步，分析新《广告法》第十四条。该条规定广告应当显著标明“广告”字样，不得使消费者产生误解。从中可看出，软文广告的问题在于，明明是广告而没有显著标明其为广告。软文广告在这一点上欺骗广告受众，损害了因信赖而选择消费的消费者利益，也因此不正当竞争行为，损害了市场上公平竞争人的利益。所以，软文广告即使内容为真，法律也需要加以规制。分析可得，软文广告不具有广告的可识别性。第三步，分析网购平台上的顾客评价。前两步的结论一结合，似乎可以得出软文广告就是不写明自己是广告的广告。而“不写明自己是广告的广告”这一定义，是没有意义的。要使其具有意义，则需要进一步定义广告。新《广告法》对广告的定义与旧法相比去掉了“承担费用”［6]。既然无需承担费用，那网购平台上消费者留下的评价、晒单等，客观上也是对商品或服务的介绍，其与广告的区别在哪里呢？我们很容易发现，其差异在于是谁给出信息，是来自于卖家还是还是消费者。这种差异决定了信息的可信度，只要是卖家提供的信息，买家尚会保有“王婆卖瓜自卖自夸”的疑虑，而中立方提供则会使人放松警惕。分析可得，关键在于谁是真正的信息提供者。第四步，分析我国台湾地区《公平交易法》中关于荐证广告的“利益关系揭露原则”。台湾公平交易委员会荐证广告规范说明第三点第五款规定：“荐证者与广告主间具有非一般大众可合理预期之利益关系者，应于广告中充分揭露。”吴秀明对此解释说：“其规范理由为，上述利益关系倘非一般大众可以合理期待，荐证者基于虚伪之客观立场所为之代言，将不当扩大广告荐证之可信赖度，使消费者为错误之交易决定。”［7]这种利益关系有很多，只要符合不揭露便会增加可信度进而导致消费者因错误信赖而做出错误交易决定这一条件的，都能算作这里所称的利益关系。台湾地区这一原则，对于理解软文广告核心特征有着莫大的帮助。如前文所述，没有揭露信息的真正提供者，实际上便是违反了“利益关系揭露原则”。将这一理解带入新《广告法》，其第十四条要求可识别性，实际上可看作是对“利益关系”的法定揭露方式。因此种法定的揭露方式非实质上披露具体的利益关系，而仅是打上广告标记，所以这一揭露方式只能规制未提供信息提供者这一种情况，而其他“利益关系”则无法通过广告标记提醒消费者。比如，广告中采用某个研究机构的报告，用以说明某种功效，而实际上该研究机构的研究便是由该商家赞助经费。这一层“利益关系”仅仅标记为广告是不能传达给消费者的。分析可得，软文广告便是应揭露“利益关系”而未揭露的一种广告，即使已经标明广告身份的广告同样存在是软文广告的可能。

（二）小结

软文广告就是存在利益关系却没有任何揭露的广告。将软文广告理解成不打广告标识的广告易陷循环解释。经过这几步分析与总2016年第6期中旬刊（总第627期）时代金融TimesFinanceNO.6，2016（CumulativetyNO.627）结，软文广告的法律事实逐渐清晰，虽然推导法律事实的过程应是循环往复不断进行，但目前对于软文广告的这一结论，对于具体案件事实认定已具有一定的借鉴意义。

三、建构大前提———寻找软文广告的法律规范

对于软文广告的法律责任，最直接的体现是新《广告法》第五十九条第三款以及第六十八条第一款。同是违法广告，关于虚假广告法律责任的条款主要是新《广告法》第五十五条、第五十六条以及第六十二条下的第四项。对比这些条款，虚假广告的法律责任明显要比软文广告的责任重。这不禁引人深思，软文广告比之虚假广告承担轻的多的法律责任是否公平合理？

（一）法律解释的动因

法律是抽象的，所以法律条文的规定大多是模糊的。过分强调法律规范的细致入微，一如《普鲁士一般邦法》，“洋洋一万九千多条，却也未能自如应对社会生活，相反，其中中药铺的方式反遭到‘无抽象理性’的讥讽，后无承袭者。”［8]模糊的法律需要解释，这可以算是法律解释的动因中较为常见的一个。而倘若法律适用后得出的结论是不能接受的，比如在刑法中一个明显更为恶劣的犯罪，其刑事责任却比更为轻微的犯罪应承担的刑事责任轻，这样的法律适用结果往往不能令人接受。如果法律解释可以让结果更能接受，追求此种效果便也成为了法律解释的动因。法律责任的大小应与违法广告危害性的大小相匹配，若以责任反推危害性，是否便意味着虚假广告的危害要比软文广告严重的多？应飞虎、葛岩认为，对于虚假广告和软文广告危害性孰轻孰重的问题，是很难作出一个非此即彼的回答的。但其文章中对于两者危害性的分析颇为值得关注。［9]应飞虎、葛岩结合了抽样调查增添了科学性和可信度，其结论为笔者所认同。虚假广告和软文广告的具体危害程度，需根据个案具体分析，但不可否认的是，一直以来都存在对软文广告危害性认识不足的情况。当今社会，人们对于虚假广告的判断力已愈发强大，而软文广告卸除了人们的防备心理，其危害性甚至可以说在多数情况下已超过了虚假广告。以此来看，存在解释的动因。

（二）让结果更公平合理的解释方法

有媒体将新《广告法》称为“史上最严”［10]，但同样危害甚大的软文广告其法律责任却与之危害性不相匹配。难怪应飞虎、葛岩会发出感叹：“这种错误认识基础上确定的有关软文广告的法律责任需要做出修正。”［11]面对不公平合理的法律适用结果，修法固然是一种解决之道，但在现行法律尚未修改之前，只是给出修法建议是远远不够的。正如张明楷所言：“既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。”［12]首先，确定总体的解释思路。在分析软文广告的法律事实时，我们注意到软文广告隐瞒其利益关系，具有欺骗性、误导性，这种特性也正是虚假广告所具有的。因此，利用软文广告与虚假广告共同的特点，对虚假广告的条文进行解释，使得软文广告可以适用虚假广告的相关规定，这一思路切实可行。其次，找到连接软文广告与虚假广告的概念。类似于大陆地区新《广告法》的虚假广告，我国台湾地区《公平交易法》上采用“不实广告”的概念，而对于“不实广告”的理解，吴秀明、沈丽玉认为：“其解释上除包括广告主‘积极提供不实之资讯’造成消费者误导之情形外，尚包括其于广告上消极‘隐匿’或‘未揭露’与该等商品或服务相关之资讯而足以影响消费者交易决定之情形。”［13]如果将台湾地区所谓的“不实广告”看作一种违法行为，这一违法行为违反的法律规范姑且称之为“真实的广告”。“不实广告”是对“真实的广告”这一强制性规范的违反，这一强制性规范有着正反两面的要求：正面是积极保证广告信息为真，是一种命令性规范；反面是不得隐瞒足以影响消费者交易决定的信息，是一种禁止性规范。再次，对虚假广告定义作出解释，使其囊括软文广告。我国新《广告法》第二十八条规定了虚假广告的定义，本条第一款抽象地描述了何谓虚假广告，第二款则是对几种具体情形的列举。二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”可以看出，此条文没有将虚假广告定义为积极提供真实广告信息义务的违反，即命令性规范的违反，而是既包括提供“虚假”信息的方式又包括“误导”消费者的方式，前者可以解释成命令性规范，后者可以解释成包含了禁止性规范。换言之，我国《广告法》中的虚假广告完全可以解释成等同于台湾地区的“不实广告”。据上文分析，软文广告隐瞒了足以影响消费者交易决定的信息，即违反了禁止性规范。故而，软文广告也是一种虚假广告，适用于软文广告的大前提还包括适用于虚假广告的一切条款。

（三）小结

软文广告适用的规范，通过法律解释，扩大到虚假广告法律适用中的全部条款。通过这种方法，软文广告的法律责任便和虚假广告保持基本一致，法律适用带来的结果不公问题得到了一定解决。不仅如此，当软文广告可以适用虚假广告的相关责任条款后，关于软文广告的广告主、广告经营者、广告代言人责任缺少法律规定的问题，也找到了可行的解决方式。

四、结论

广告的商业价值不言而喻，更有着缓解买卖双方信息不对称的意义，这一意义的实现需要我们不断完善现有的广告制度，保证广告信息的真实。“真实的广告”作为极为重要的强制性规范，又可细分为正反两个层面的规范，即命令性规范———提供的信息必须为真，和禁止性规范———禁止隐瞒足以影响消费者交易决定的有关信息。软文广告就是对禁止性规范的违反，属于“不实广告”，其核心要素在于存在足以影响消费者判断的利益关系而又未予揭露。在法律责任的设置上，新《广告法》将软文广告与虚假广告区别开，且二者责任大小悬殊。在理解虚假广告和软文广告的危害并非如法律设想的前提下，简单适用法条，会得到令人难以接受的结果。而在法律的明文规定未修改之前，法律解释可以解决这一问题———对虚假广告的定义作出解释，将其等同于“不实广告”，这样一来，软文广告便可以适用虚假广告的法律责任。唯独如此，方能在解决责任设置不合理的同时，亦能解决软文广告下各主体的法律责任问题，从而在新《广告法》的背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。

作者:张远卓 单位:中国政法大学

参考文献:

[1]参见应飞虎.《信息、权利与交易安全》，北京大学出版社2008年第1版，第196页.

[2]陈慧，朱晶.《基于社交网站的广告传播策略研究》，载《新闻爱好者》2012年第22期.

[3]吴秀明，沈丽玉.《公平交易法关于广告规范之最新发展》，载《月旦法学杂志》2015年6月第241期.

[4]参见郑永流.《法学方法抑或法律方法？》，载《法哲学与法社会学论丛》2003年00期.

[5]郑永流.《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第79页.

[6]旧《广告法》对于广告的定义是“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”.新《广告法》第二条中对广告的定义去掉了“承担费用”.

[7]吴秀明，沈丽玉.《公平交易法关于广告规范之最新发展》，载《月旦法学杂志》2015年6月第241期.[8]郑永流.《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第16页.

虚假广告论文范文第12篇

关键词：广告代言人，法律责任

 

一．为什么要建立广告代言人的法律责任。

按照我国现行广告法，形象代言人不是广告法主体，对虚假广告不承担法律责任。毕业论文，法律责任。但是，虚假广告代言人仅承担道德责任是不够的。

形象代言人分为公众代言人和一般代言人。公众代言人来源于“公众人物”，公众代言人多以体育明星、影视明星、知名模特、广告明星等居多，他们代言的广告，习惯上被称为名人广告。名人广告应承担法律责任理由如下：

首先，公众代言人的影响力会影响消费者的消费倾向。每个公众代言人都有自己独特的风格，这种被抽象的风格可以通过产品特性或服务特色形象地表达出来，于是，代言产品和消费者之间便自然而然地产生某种亲和力。公众代言人的追随者往往通过购买代言产品或接受服务表达对崇拜者的敬仰，由此代言人就成了消费者和代言产品的特别推荐人。

其次，代言人的风险和收益不一致。风险和收益相一致是法律的平衡点，也是经济秩序稳定的基本条件。法律对社会经济的调整绝大多数是因为利益失衡，即权利主体不负担义务或少负担义务。广告代言人的风险和收益并不对称：一是代言费和表演劳动付出之间的不对称性；二是行为和影响的非对称性。在现行的法律中，只确认了广告主和代言人属于委托合同关系，而不是广告法律关系。作为受托人的代言人在合同履行完毕后，代言人便退出了这个法律关系。如果代言人在委托合同履行中没有违约便不承担合同责任，即使违约也只对委托人承担责任。事实上，其委托合同义务终止之时，恰是代言广告影响力扩散开始之时，代言人的履行合同行为会持续地向社会渗透，直至达到广告主订立委托合同的最终目的。

最后，在现行广告法对虚假广告的处罚并不能起到直接威慑作用的前提下，名人广告对虚假广告往往起到推波助澜的作用。现行广告法对虚假广告的罚款是“一万元以上十万元以下”，这个罚款是针对广告主的，罚款数额不及明星代言费的零头，对于违法收益更是微乎其微.试想郭德纲如果不代言藏秘排油的广告，藏秘排油能卖的那么火吗？从这个意义上，明星代言虚假广告的社会后果远远大于一般代言人。市场经济并不是靠最低限度的诚信道德来维持，关键在于用更严格的法律责任对当事人进行约束，广告代言人应是广告法律关系主体，在广告虚假的情况下代言人应就其代言行为承担法律责任。

二．构建广告代言人的法律责任

（一）广告代言人的广告资料审查权。

事实证明，在道德谴责下虚假广告没有收敛的现象，反而愈演愈烈，这就提醒我们需要寻找更为刚性的力量。法律上，连带责任的前提是共享信息、共同决策。代言人和其他广告主体是一个连带整体，但代言人和其他广告主体相比所能检索到的信息是最少的。广告主创造涉及社会公众利益的广告信息并始终保有最详实的信息，广告法意图使这种信息全面传达到广告经营者和广告者，要求其“核实广告内容”，但由于权力的限制，他们很难“确保广告内容真实、合法”。

现行法律中没有规定代言人的广告资料审查权，代言人对代言广告的信息来源于广告主，由此，代言人获得的信息比广告经营者还要少，代言人对代言广告的真实性也无从把握。在缺乏审查权利，即信息获取权的情况下，要求代言人承担连带责任显然缺乏法律依据。

（二）有限但有区别的责任。

代言人缺乏审查信息权利的结果是不能控制广告成为虚假广告的风险，而对具有涉他性的不能控制的风险是应承担责任的。历史上，康梦达（conmmeda）契约的责任就是以对风险控制能力为基础划分的，出资人由于不参与经营无法实际接触并控制经营风险，承担有限责任；与此对应，船舶经营者承担无限责任。毕业论文，法律责任。在风险控制上，广告代言人和康梦达契约的投资人具有同等性。

可以借鉴康梦达契约中的风险—责任机制，建立广告代言人的责任制度，即代言人对虚假广告承担有限但有区别的责任。理解时应注意以下几点：

首先，责任的归责原则是无过错责任制度。这一规则原则是由代言人的特殊地位决定的。代言人在签订和履行代言合同时无法预见和控制广告成为虚假广告的风险。毕业论文，法律责任。要求代言人首先亲自使用产品同样既不现实也不能控制风险，因为一些被夸大的广告内容不会在短期试用中显现出来。无过错责任不考虑代言人对代言产品的感知程度，从广告虚假这个事实出发，简化法律责任认定要素，利于对受害人损害的赔偿。毕业论文，法律责任。

其次，有限责任是广告代言人的法律责任底线，但不是所有虚假广告代言人的唯一责任形式，代言人要承担有区别的责任。如果代言中有“保证”、“绝对”等字眼，代言人应承担更重的法律责任，如设定惩罚性赔偿，其数额应为代言费的一定倍数。毕业论文，法律责任。

再次，间接代言人也应承担有限但有区别的责任。毕业论文，法律责任。对于一般代言人搭界名人代言的，或名人以第三人的形象代言的，如果第三代言人获得广告收入，其代言广告属于虚假广告的，也应承担责任。

最后，退还代言费的处理。退还的代言费可以建立一个基金，用于补偿购买虚假广告产品或接受服务的消费者的损失。如果请求赔偿额超过代言费，按比例支付；有剩余的，剩余部分作为基金积累，用于以后从事防止虚假广告、维护消费者的活动。

参考文献：《国家工商行政管理总局关于（广告法）执行中有关问题的答复》、日《私人在法实现中的作用》（李薇译）、《竞争法》（刘继峰著）

虚假广告论文范文第13篇

[关键词] 广告法 虚假广告 法律缺失 责任制度

前不久，中央电视台视在“3.15”特别晚会上曝光了由相声员郭某代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传，引发媒体对明星代言虚假广告的强烈关注。继郭某之后，媒体又披露香港影星刘某因涉嫌代言SK-Ⅱ虚假广告被消费者告上法庭，大陆影星葛某涉嫌代言“亿霖木业”非法传销广告。一时间关于明星代言虚假广告的报道层出不穷，成为社会舆论关注的焦点。人们通过各种途径纷纷发表看法，其中占据主流的声音是明星要为代言虚假广告的行为承担法律责任。但是当追问明星要承担什么样的法律责任时，人们惊讶地发现居然找不到相应的法律依据。这一系列事件背后凸显的正是我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失。

一、我国广告代言人责任制度的立法现状

我国现行法律一直未明确虚假广告代言人的法律责任。虽然我国现行法律对虚假广告法律责任有明确的规定，而对代言虚假广告责任却没有涉及。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。依此规定，承担虚假广告的民事责任主体仅限于广告主、广告者、广告经营者，不包括广告表演者、代言人，作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。同样，我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。有人提出可以按共同侵权追究虚假广告代言明星的连带赔偿责任，理由是我国《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，同时最高人民法院的司法解释也规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。但是这种将提法实际操作起来仍然缺乏有力的依据。原因是代言人在广告中进行陈述或以行为表现来支持广告宣传或广告声明，所陈述的信息内容都是由广告主决定并提供的，虚假广告代言人能否成为共同侵权人不但我国相关法律未明确，学界也尚有争论，并且在司法实践中也没有先例。

二、责任制度缺失带来的弊端

我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话，更重要的是带来了一系列的弊端。

1.不利于维护社会公平，维系公序良俗

消费者之所以受骗上当与代言明星的误导有直接的因果关系，消费者正是听了明星的宣传，并基于对他们的信任，才购买其代言虚假广告中的产品或服务。因此，法律不能回避事实上存在的代言明星与消费者之间的权责关系。如果不能从法律上规范和调整名星的代言行为，就违背了公平、公正、诚实信用原则，侵害了消费者合法利益。这和《广告法》基本理念是背道而驰的，也不利于维护社会公平价值。此外，明星是社会公众人物，往往被视为社会楷模，具有较大的社会影响力，其言行容易被人们模仿，特别是青少年模仿。因此，明星一旦违背诚实信用进行虚假广告代言活动，不仅仅是毁坏了自己的名誉，更重要的是败坏了社会风气，造成了极恶劣社会影响，破坏了社会的善良风俗。

2.助长了明星虚假代言的风气，降低了其社会责任感

名星代言虚假广告屡禁不止，除了高昂的广告费，最主要的还是我国现行的法律缺失使从事虚假代言的明星的收益与其应承担的风险明显不对称。由于缺乏法律的制约，有些明星在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错，而且依然我行我素。在SK-Ⅱ化妆品有关广告被有关部门确定为虚假广告并被检出有禁用物质之后，刘某仍在公开场合承诺：“我会继续支持SK-Ⅱ”。在央视“3・15”晚会上对郭某代言的产品曝光后，郭某却认为是央视在报复他，并放言“正在考虑和厂家续约的问题”。这些明星不仅不为代言虚假广告惭愧，还把它作为一种特殊的自我炒作方式。而法律责任制度的缺失无疑更助长了明星代言虚假广告的风气，降低了他们的社会责任感。

3.不利于维护正常的市场经济秩序，影响广告行业的健康发展

明星替不法厂商代言虚假广告的行为不但误导广大消费者，损害了消费者的合法权益，还破坏了正常的市场经济秩序，损害了广告行业的整体形象。不法厂商利用明星进行虚假广告宣传谋取了巨额暴利，破坏了公平竞争的规则，不但使得消费者的权益受到侵害，而且使得守法的厂商的利益也受到损害。同时，助长虚假广告的泛滥，波及整个广告行业。根据2006年9月，中消协做的一项社会调查表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损，分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告。可见，明星代言虚假广告伤害的不仅是消费者，更是整个广告行业。

三、虚假广告代言人责任制度的构建

面对日益猖獗的明星代言虚假广告现象，来自普通消费者、相关执法部门以及法律专家等社会各界要求惩治明星代言虚假广告的呼声越来越高。因此，完善相关法律，构建虚假广告代言人责任制度是当务之急。在具体立法操作上笔者有如下建议：

1.修改广告法，明确广告代言人的法律责任

如前所述，明星代言广告的性质属于证言广告。而证言广告的性质本身也就决定了名人必须具有较强的社会责任感，必须对消费者和宣传的企业承担相应责任。如果明星利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者，就构成了欺诈，必须承担法律责任。这也是世界各国通行的做法。如德国广告法要求明星代言广告不得误导大众；法国规定代言广告必须真实、体面，禁止误导消费者。甚至规定了从事虚假广告代言人的刑事责任；美国的法律将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。美国联邦贸易委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据，否则必须承担法律责任。因此，我国应借鉴各国做法，确立虚假广告代言人的法律责任制度。具体做法如下：（1）在《广告法》的第三章增加一条：“公众人物不得在广告活动中进行任何形式的虚假宣传”。（2）在《广告法》第三十七条增加一款：“对负有责任的广告代言人处没收违法所得，情节严重的处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（3）将《广告法》第三十八条第三款修改为：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”

2.颁布相关司法解释，明确代言虚假广告的责任构成

要追究虚假广告代言人的法律责任，还必须明确假广告代言的责任构成要件。虚假广告代言的责任构成要件包括四个个方面：一是违法行为，即代言产品广告本身是否真实；二是主观过错，包括广告代言人的故意和过失，其中过失主要指广告代言人的注意义务，即是否尽了应尽注意义务去了解所宣传的产品是否具有真实性。三是损害事实。四是因果关系。然而，现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务到底有多大缺乏统一的标准，因而需要有关部门明确相关标准，具体做法是由最高人民法院依照《广告法》颁布相应的司法解释，在司法解释中明确如下内容：（1）确定明星广告的真实性标准。明星广告内容的真实性标准应该至少包括两个方面:一是广告所要表达的内容与产品质相符，二是广告内容与明星的自身情况相符。（2）明确广告代言人的注意义务范围。注意义务范围决定了广告代言人的责任范围，司法解释可以进一步规定如下内容：（1）若广告内容与产品质不相符，生产者或者经销者以及广告创意人员应负主要责任，若明星在明知广告内容虑假的情况下仍进行诱导性宣传，则负连带责任。若名人在广告中只起形象宣传作用，没有现身说法地诱导消费者，则不承担责任。（2）若广告内容与明星的自身情况不相符，是由广告内容本身不真实导致的，而明星依据常人的判断无法知晓的情况下，由生产者或者经销者以及广告创意人员负责任，若明星明知则承担连带责任。若广告内容本身没有问题，而是明星的自身情况不实，生产者或者经销者以及广告创意人员不知晓，则明星应承担主要责任。若生产者或者经销者以及广告创意人员明知，则皆承担连带责任。

3.颁布行政法规，将明星代言广告纳入行政监管的范围

明星代言虚假广告泛滥成灾，除了立法缺失造成失范外，还与有关部门监管缺位有关。为了把明星广告引上正确的道路，使它健康发展，有必要颁布与相关配套的行政法规，将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管，具体可规定为：

第一，规定明星代言广告审批制度。广告客户找明星制作和广告，要通过经过国家审查机关核准，符合审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理。

第二，规定明星广告代言的禁止性内容。明星代言广告不得使人对商品或服务有误解，不得使人产生恐怖、痛苦等不良感觉。不得进行性、性逃逗、性诱惑等刺激。明星在进行比较广告时，不得涉及具体的产品和服务。

第三，明星代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明。广告中使用的计量单位，必须符合国家规定，引用的数据资料，必须有真实依据。使用的百分比必须有法定权威检测机构出具的证明。

第四，明星进行化妆品广告代言时，生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。进口化妆品广告，必须出具出口国批准生产该化妆品的证明文件及我国进出口商标部门、卫生部门准予进口的批准文件。明星进行食品广告代言，应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》。明星进行药品广告代言，应交验省级以上卫生行政部门出具的《药品广告审批表》。等。

参考文献：

[1]张文显主编：法理学[M].高等教育出版社，2003年第2版，第176、177页

[2]冷振兴:澳曲轻百万打假秀[J].知识经济， 2002（9）， 第38、39页

[3]马慧鹃于林洋:论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师，2006（6）， 第70、71、72页

[4]罗殿红:我国治理虚假广告的困境浅析[J].商场现代化， 2006（14）， 第222页

虚假广告论文范文第14篇

关键词:明星代言;广告;法律;责任

中图分类号:D922．294 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0245－01

所谓明星代言，主要指的是明星利用自身的社会知名度与商家合作，协助商家完成产品推广等商业活动。在我国市场经济的环境下，明星代言作为商家对外宣传和提升品牌知名度的一种营销策略，本是无可厚非，但有些明星在巨额代言报酬的诱惑下，逐渐出现了过度宣传和不实宣传的现象，加之我国相关法律在这方面的规范不足，让明星代言活动重新受到法律和道德的审视。

一、明星代言虚假广告的特征

众所周知，虚假广告不光是商家社会道德上的缺失，更是对大众消费者和相关经营者合法权益的侵害，那么，何为虚假广告?或者说如何理解广告的“虚”和“假”?这个问题很关键。因为广告的目的本身就是为了宣传和推广，其中不乏美化和夸张的商业营销手段，我国自古以来也有“王婆卖瓜，自卖自夸”的广告理念，如果仅仅是按照明星代言的产品本身效果来看，很难对“虚假广告”作出完美的定义，而且很多广告打着“虚”和“假”的球，让消费者稀里糊涂地就买了单，这也是我国目前仍然没有专门法律针对虚假广告现象进行法定规范的原因。要确切的定义“明星代言虚假广告”，必须要确定两个要素，一是明星，二是虚假广告。我们不妨从近几年备受舆论声讨的几个典型案例开始分析:比如某明星曾经代言过一款减肥茶，声称减肥效果显著，另有调节血脂功能，却是把普通的“百草减肥茶”戴上了“藏茶”的帽子。当然，诸如此类的案例不胜枚举，限于篇幅所限，笔者不能一一详述，但从这些引发过大范围群众批判的代言广告中，我们可以初步总结出虚假广告最基础的四个特征，即内容不真实性、广告主题复杂性、广告主体主观故意性和广告主体客观违法性。内容不真实性主要表现在过度宣传、描述夸张和语义模糊等方面;广告主题复杂性则主要涉及产品概念偷换、延伸和无关关联;而广告主体故意性指的是商家巨额利诱，利用明星效应有预谋地广告，牟取暴利;广告主体客观违法性指的是广告内容涉及错误科学导向和产品材料对消费者生命安全有害等。

二、我国明星代言虚假广告的现状

目前，且抛开“虚假广告”的话题，我国明星代言广告的现象十分普遍，明星效应仍然是商家媒体广告的首选，即使少数明星被证实所代言的产品涉及虚假宣传，法律上对明星的惩罚仍然无规可循。而且，现在的商家非常注意广告尺度的把握，很多广告我们不能说是虚假广告，但消费者购买产品后却效果甚微，或者说产品效果的体现受综合因素影响。比如各式各样的化妆品广告，产品中确实含有利于皮肤的各种物质，代言的明星也的确光彩照人，但明星是否长期试验过自己所代言的产品，广告画质有多少程度的后期加工，这些都不得而知，更可怕的是，很多消费者购买产品完全是出于对明星偶像的崇拜，即使产品达不到广告宣传效果，也认为无可厚非，这使得法律法规无法确定虚假广告的违法程度。

三、明星代言人关于虚假广告的法律性质和责任分析

近年来众多涉嫌虚假广告的案例中，尽管有些明星饱受谴责，但都无不例外地逃离了法律的制裁。对于明星本身而言，很多人认为他们只是纯粹地代言，也许明星真实使用过自己所代言的产品，而且效果较为理想，但是广告播出后，商家真实的生产流程和方法是明星无法把控的，明星很可能承担着一个“无事则加勉，有事背黑锅”的角色，加上目前我国所实施的《广告法》及《反不正当竞争法》中，只是对广告主、经营者和者做出了规范，却对广告参与者没有任何规定，这些基于现实的理论告诉我们，明星代言虚假广告仿佛只是一个道德问题。对于这种看法，我们都忽略了一个事实，那就是明星在代言广告时，往往接收了一笔不菲的报酬，尽管明星收到的报酬是商家给的，与消费者并没有直接的法律关系，但众所周知，高额的代言费最终都会体现在产品价格的附加上，最终买单的还是最基础的消费者，实际上明星是利用知名度间接地向基础消费者索取了代言费用，只是理论上与商家的合作。从法律的基本原则上讲，利益与风险是一致的，如果明星在法定程序内收取高额报酬，却不用负任何法律责任，这显然是有悖法律之宗旨，所以，不能单纯地认为明星高额报酬代言虚假广告纯粹是一个道德问题。法律是必须尊重社会道德、和伦理规范的，而且这几个方面之间存在很多的交叉领域。个人利益与承担风险的一致性，不仅符合商业的运作规则，也是必要的法律精神，明星代言虚假广告显然是严重违道德的，而且个人利益与所承担的风险完全不对等，只是现在有关这类问题的法律法规存在暂时性的漏洞，但毫无疑问，未来我国法律会专门针对商业代言问题给出更具体的规定。

四、结语

总体来讲，明星代言虚假广告问题解决的根本还得从全面加强法制建设做起，同时也需要广大消费者自身擦亮眼睛，根据多方面判断来选择自己的消费行为，并尽量深入地掌握消费者维权途径和方法。

［参考文献］

［1］周凡钰．我国虚假广告法律问题研究［D］．吉林大学，2007．

虚假广告论文范文第15篇

论文关键词 虚假广告 法律规制 违法成本

一、虚假广告的概述

（一）虚假广告的概念

《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”广告在现实生活中有很大的作用，不仅能够给生产厂家扩大知名度，带来巨大的经济利益，好的广告也会给人们耳目一新带来视觉享受。而虚假广告的核心是虚假，不真实的。广告的真实性要求作为广告，它不仅每段文字都应是真实的，而且作为一个整体，广告也不应给人以误解的印象。广告不得模糊或掩盖事实真相，广告不得设法误导读者对真实含义的理解。所谓虚假广告是指那些以任何方式，包括其表达方式，对商品进行作虚假宣传，促使消费者做出错误决策的广告是虚假广告豍。虚假广告利用消费者的不知情以及心理等方面的弱点，在广告中运用模棱两可、引人误解的、夸大、不确切的语言表述方式，故意诱导消费者对广告主所提供的商品或服务产生错误的理解和不切实际的期望，以促进销售、获取非正当营利的并产生负面社会效应。

（二）虚假广告的表现形式

一般来说，虚假广告具有一下三个特性：第一，虚假广告不符合广告的真实性；第二，通过欺骗或误导消费者来达到获利的目的；第三，虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。在其表现形式上，虚假广告根据其误导、欺骗的方式，可分为欺诈性虚假广告、假冒性虚假广告、夸张性虚假广告和误导性虚假广告四类。

1.欺诈性虚假广告

欺诈性虚假广告是指捏造、虚拟事实或者肆意隐瞒、歪曲事实真相的广告。其特点是编造事实、隐匿真相。这类广告一般是对广告中有关商品或服务的性能、经销（产）地、用途、标准、价格、质量等与商品或服务的实际情况不一致。重在模糊消费者对产品本身的正确性认识。

2.假冒性虚假广告

假冒性虚假广告是指采用假冒他人的注册商标、知名品牌、研究成果、企业名称等手段对商品或服务作虚假宣传的广告。其主要特征是假冒。

3.夸张性虚假广告

夸张性虚假广告主要特点是不切实际地吹嘘、误导消费者轻信、高估其商品或服务质量。滥用不切实际的夸张之词，对所推销的商品或服务进行虚假宣传，误导消费者高估其商品或服务的质量、功效等，从而达到促销目的的广告。

4.误导性虚假广告

误导性虚假广告所宣传的内容可能是真实的，但是采用不确切的，非法定机构统计的信息资料对商品或服务作引人误解的虚假宣传。这类广告常常会引导消费者关注产品的某一方面，而忽视了产品不足的地方。

（三）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在会造成巨大的社会危害，不仅会侵害消费者的合法权益更会阻碍广告业的良性发展，扰乱正常的社会秩序，对社会公共利益造成严重危害。

1.侵害了消费者的合法权益

虚假广告的出现最直接导致的就是消费者利益的损害。消费者是虚假广告的承担者，他们往往是抱着很大的希望相信并购买产品的，而不符合事实的广告宣传不仅是消费者在经济上的损失，在消费者心理上也受到不同程度的损害。

2.对广告业的影响

广告的产生和发展是基于对产品本身优势的宣传，合理有序的广告市场不仅是对产品宣传也是人们了解和认识产品的最佳途径，但虚假广告的出现，使得广告业一分为二出现了好坏的两面，在人们认识广告的同时更要考虑其真实性，这对广告业无疑也是一个打击。

3.扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种商业竞争中的不正当的手段，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告的另一面就是假冒伪劣，虚假广告常常夸大产品本身的作用而引起消费者的关注，在市场竞争中不仅导致市场秩序严重混乱，传统的消费市场竞争机制得不到有序的发挥，在另一方面也会导致公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国目前虚假广告的法律规制

广告法及其相关法律法规的实施是对虚假广告的最直接的遏制，对于保护消费者合法权益，维护社会主义广告市场的正常秩序，促进我国市场经济的持续健康快速发展，起到了积极的推动作用。但在虚假广告的现实处理中仍然有一定的局限性。

（一）虚假广告界定难

现行的《中华人民共和国广告法》只在广告法、广告管理条例中笼统地规定，即广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。对有关虚假广告的规定过于抽象，并没有对虚假广告的概念进行实质上的定义，对某些虚假广告行为缺乏处罚的法律依据，什么是虚假广告，广告法没有做出明确的界定。而其他现行广告法规中也没有对虚假广告作明确的定义和具体的认定标准豎。在实践中违法广告的途径已经从报纸、广播等传统媒介扩展到互联网和移动通讯网络，而现行《广告法》规范条款的缺失以及规定的不确定性，也给广告监管部门的执法监管带来了不便。

（二）对虚假广告违法成本规定不全面

虚假广告通过对产品本身的不真实描述，使得消费者愿意相信其巨大作用和功能，特别是医药、保健等产品和服务上，虚假广告的获利空间很大，而我国《广告法》的有关规定，对虚假违法广告，由“工商部门责令停止并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。这样的处罚对虚假广告产生的巨大利润相比，有的是非常少的，这就使得很多广告经营者、者不顾广大消费者的利益，以身试法，屡禁不绝。由此也产生了在某一些行业例如医药保健品上出现的专门的虚假广告行骗行为。这些打击不到的虚假广告的长期存在对消费者的合法权益是巨大的侵害。

（三）不完善的广告审查员制度

广告审查员是对广告内容的真实性、合法性，广告整体效果进行审核和合适的，确认其不致引起消费者的误解。无疑的广告审查员制度是对广告进入市场的一个把关的大门。严格的广告审查制度将会极大的遏制虚假广告的出现。现行广告法有关广告的审查制度广告审批不细致，广告审查的标准过于笼统，可操作性差，广告法律法规中缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则等方面的缺陷，使得广告审查往往流于形式，虚假广告在投入市场造成损害之后才被发现。

三、完善我国虚假广告的法律规制

虚假广告的蔓延对社会造成了严重的影响，也给人们的生活带来了危害。虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告应强有力的加以规制。

（一）明确虚假广告的界定和违法成本

明确虚假广告的法律概念和认定标准，是对虚假广告造成危害后进行处罚的直接依据。虚假广告的不具体的法律规定在现实中成为很多以身犯法的经营者的法律庇护伞，明确虚假广告的界定和违法成本，不仅可为经营者在广告主体时预测自己所实施行为要承担的严重后果，也是设定经营者公认、权威的行为准则，也使有关监管广告的职能部门在监管虚假广告的日常执法，查处虚假广告责任主体时有明确的认定标准和法律依据，有利于实践中的执法操作。

（二）完善虚假广告的审查制度

目前，由于我国《广告法》中对规范者的授权性规范和限制性规范的立法在整个立法体系中尚未取得平衡。我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任缺位是其产生的一个重要原因。广告监督管理机关权力的缺失，以及对其因不作为、过失等应该承担的责任规范模糊，广告监督管理机关在权力与责任方面的不对等，导致其不作为现象突出，广告审查制度的完善是对虚假广告危害社会的必要步骤。在经济快速发展的市场下，虚假广告的传播途径也在不断的变化。在完善虚假广告的审查时，我们也应该考虑到其他机关包括地方政府以及民间团体，积极发挥消费者及消费者团体的监督作用，只有提高消费者个人的维权意识，虚假广告的出现和治理才能最大化的得到治理豐。广告行业的自律意识，包括广告主的自我约束，也是对虚假广告出现的最有力的打击。所以广告业应要拒绝制作刊登虚假广告，建立自律及竞争规约制度等。只有这样，才能让虚假广告得到全面的治理。

（三）有效运用行政资源进行管理