合同制度论文范文

合同制度论文范文第1篇

[关键词]协议解除，溯及力，恢复原状，信赖利益

在我国，无论是立法的规定，还是学说对合同解除制度的解说都存在诸多内在矛盾，突出地表现为：合同解除原因（条件）的多元并立及由此导致的合同解除在构成要件、法律后果等方面的混乱和矛盾状态。鉴于法律的确定性对于法律发挥实际调整作用的重要性，有必要对合同解除制度进一步深入研究。本文着眼于立法技术的角度，对合同解除制度的基本方面进行逻辑清理，使该制度的构造在理论上和立法上更为精致，与合同法乃至民法体系更为和谐，以充分发挥其调整功能。

一、限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离

从立法技术的角度看，对待一项法律制度不能仅从法律后果立论而不加区别地将可以导致某种特定法律后果的诸种法律事实笼而统之作为一项法律制度的内容对待。具体到合同解除制度，可能导致合同解除这种法律后果的法律事实有：情势变更的发生、不安抗辩权的行使、当事人协议成立新合同、合同解除权的行使。以上几个方面的法律规则虽可达至相同的法律后果-解除业已存在的合同关系，但在构成上却大异其趣。学说和立法上在情势变更的发生、不安抗辩权的行使的归属问题上，认识基本一致，不把它们作为合同解除制度的一部分，而视为并列于合同解除的独立法律规则，与合同解除制度两立并存。由此带来的启示是，立法上，着眼于体系化和确定性，诸种法律规则是否构成一项法律制度，不仅仅在于要求这些法律规则均导致相同的法律后果，更为重要的是各法律规则有基本相同的构造，具有整合为一体的基础。

但耐人寻味的是学说和立法都无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，将协议解除纳入合同解除制度，作为合同解除的基本类型。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第364页以下。我国《合同法》第93条、第94条。）作者认为不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应通过合同订立的规则规制协议解除。

首先，合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设，对协议解除均没有意义。合同解除制度中的解除权的发生原因（条件）、解除权行使方式和解除权行使的法律后果等方面的基本规则都旨在规范解除权的运作、协议解除是双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第171页。）其价值也恰恰是于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。因此关于解除权运作的规则，对协议解除没有适用余地。协议解除与合同解除权的行使在构造上大异其趣，没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。

其次，将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度，势必使合同解除制度内部充满矛盾，甚至可能“因为内在矛盾而自己自己”。无视逻辑捆绑起来的规则，根本不可能构成内部和谐一致的制度。因为协议解除的介入，合同解除制度中比较重要的问题，都会出现不同程度的混乱，使该制度承受着不能承受的张力，我们完全有理由怀疑这样的拼盘式的合同解除，还是否有资格作为一项法律制度存在。

其一，在合同解除的标的问题上，如果将协议解除纳入其中，解除的标的就不能只是有效合同，（注：我国学者多认为合同解除的标的为有效成立的合同。参见崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第167页。）因为当事人各方完全可以通过协议解除效力存在瑕疵的合同，结束该类合同效力的不确定状态。没有任何理由将效力存在瑕疵的合同排除在协议解除的标的范围之外，而且通过协议调整当事人间业已存在的法律状态，安排当事人间的权利义务关系，较其他方式更能体现合同法的意思自治理念，更应该得到提倡。

其二，合同解除的溯及力问题，对于协议解除也是一个没有意义的问题。协议解除场合，各方当事人必然要在解除协议中对合同解除的法律后果作出各方一致同意的安排，各方当事人对自己利益的处分完全属于当事人自治的范畴，对此法律不应也无须通过规定合同解除有无溯及力加以干预。正确的态度是在协商解除的情况下，合同是否恢复原状，如何恢复原状，也应由当事人协商决定。如果就溯及力及恢复原状问题发生争议，还应由当事人继续协商.这也是协商解除与其他解除方法不同的特点。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第524页。）

此外，合同解除一般不影响当事人请求损害赔偿的权利，这对协议解除亦无适用余地。在协议解除场合，双方当事人已对各自的权利义务作出了具体的重新安排，也就没有必要通过行使损害赔偿请求权调整他们之间的法律状态，尽管损害赔偿请求权是达成协议解除要考虑的重要因素。

最后，合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。协议解除的实质在于以一个新合同取代原合同，原合同关系的权利义务消灭是新合同的基本内容，构成新合同当事人对待给付的主要部分。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且、也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务作出安排。当事人经协商一致而订立合同和协议解除合同都是合同自由的题中应有之义，因此，协议解除的成立与生效与普通的合同成立与生效在法律规制方面并无二致。并且合同成立和意思表示理论能更有效地表达协议解除的全部内容，因为合同成立不仅各方当事人要有成立合同的法效意思的一致，而且要有决定合同内容的目的意思的一致，以合同成立的规则完全能够解决协议解除的所有问题。合同成立的过程，完全能够解释协议解除的全过程，并加以妥贴的规制。作者认为正是基于上述考虑，史尚宽先生道出了大陆法系未将协议解除纳入合同解除制度的理由，合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与（大陆法系）民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用（大陆法系）民法关于契约解除之规定。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第530页。）

总之，法律作为社会进行自我认识和规范的产物，首先要求人们必须认识社会现象的客观联系，然后在观念和语言中寻找与这种内容相符合的东西，即通过概念“吸取真理性，并依据概念来调整自己和认识自己”（注：黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第307页。）因此，立法和学说上，把协议解除从合同解除制度分离出去，转而把解除权人行使解除权解除合同的条件、方式和法律后果视为合同解除制度的主要内容，是一项有意义的工作。这虽然限缩了合同解除制度的适用范围，但可以大幅度提高合同解除制度的内部和谐一致的程度，增强合同解除制度在特定领域的调整能力，使合同解除制度因有限而有力。同时，这并不排除协议解除可以发生解除合同的法律后果，因为把协议解除排除在合同解除制度之外，并不妨碍法律运用合同成立的规则对协议解除加以规制。对合同解除制度的这种调整，实在是在合则两伤与分则双美之中作出的优劣立判的选择，殊值赞同。值得一提的是，有些学者甚至提出，既然我国现在实行的是社会主义市场经济，主要通过市场来调配生产资料和劳动力的合理配置，那么我国的合同立法对所谓的协议解除就没有规定的必要，因为它是合同自由原则的当然内容。（注：马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第620页。）

二、准确界定恢复原状的本来含义，确认合同解除的一体溯及力

合同解除是否具有溯及力是一个在学术界充满争议的问题，立法对此也没有明确态度。但由于它直接与合同解除的法律后果相钩联，又是合同解除制度必须给予回答的问题，对这一问题的不同回答，实际上暗含着对合同解除法律后果的不同界定。

在合同解除的溯及力问题上，我国学术界的通说认为无溯及力。这种观点与合同解除制度的价值存在根本冲突。合同解除制度的价值就在于使当事人彻底摆脱已经成立并已生效的合同的约束，消除其对当事人法律生存状态，即权利义务的影响。合同解除若无溯及力，则在解除前当事人已为的履行或受领行为依然有法律依据，依然对当事人有法律约束力，当事人无法摆脱合同的影响。基于对通说解释能力的不满，产生了另外一种颇具启发性的观点，认为：在协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。违约解除，有无溯及力应具体分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第178页以下。）这种观点经过学者的不懈努力，日见丰富、精致、完备，其解释能力远在通说之上，较通说具有很大的优越性，并为很多学者接受，（注：参见张广兴、韩世远：《合同法总则（下）》，法律出版社1999年版，第48页。）已成为关于合同解除的溯及力问题的主导性学说。这种观点虽然极富弹性，顾及了合同解除的所有情况，但收之桑榆，却失之东隅，增强了解释能力的同时，却付出了丧失了法律确定性的代价。从表述上看，这种观点充满了“根据具体情况确定”、“原则上”等不确定语词，而且还要以“非继续性合同和继续性合同”这种对合同的不确定分类为依托，增加了法律适用中的变数。确定性是法律规则的基本属性，离开了确定性，法律将难以发挥指引、预测、评价等基本功能。法律必须完整、清晰、逻辑严密，这是立法权、司法权严格区分的必然要求，是大陆法系大规模编撰并依赖法典的基本理由。（注：参见[美]梅利曼：《大陆法系》（中译本），西南政法学院1983年印行，第33页以下。）法律法典化的主要目的之一，就在于通过编纂法典统一整理法规，确保法律的安全稳定性。（注：陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第166页。）确定性的缺失，必然造成法官立法，成文法的存在本身也将成为问题。因此，法律的确定性问题直接关系到法治是否可能的问题，（注：黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第289页。）我们对任何可能导致法律规则失却确定性的理论都必须持谨慎的批判态度。

理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状，则有溯及力，不能，则否；对恢复原状的理解又过于僵化狭隘。这里至少存在两个需要澄清的问题。

其一为恢复原状与溯及力的关系。基于恢复原状与溯及力具有对应关系，论者多谓有些合同解除后不能或不宜恢复原状，因此，这类合同的解除不能有溯及力。把不能恢复原状作为没有溯及力的原因对待，这是一个典型的因果倒置。逻辑上，恢复原状义务的产生是特定法律事实发生的结果，就合同解除而言，是否产生恢复原状的法律后果，关键取决于解除是否有溯及力，是否使合同关系溯及既往地消灭，当事人因合同关系取得的给付，是否因此失去法律上的原因。合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除没有溯及力，则解除以前的债权债务依然存在，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第549页。）只能是确定了解除是否溯及既往之后，才能产生是否恢复原状的问题，而不是相反。不能以合同解除后不能或不宜恢复原状，来论证合同解除的溯及力。以往我们对合同解除是否有溯及力的确定，逻辑进路本身就存在因果倒置的问题。

其二是恢复原状的含义。虽然不能以是否能够恢复原状决定合同解除是否有溯及力，但不能否认的是恢复原状与溯及力确实存在对应关系，研究合同解除是否有溯及力，其主要意义也在于确定合同解除是否发生恢复原状的法律后果。如前所述，学者之所以认为有些场合合同解除没有溯及力，关键是在这些场合合同解除后不能或不宜恢复原状。如果已经确定地认为合同解除后不能或不宜恢复原状，就必须转而寻找没有溯及力的理由和依据，以求得理论体系内部的和谐一致，这种努力无疑是有价值的。但循着这一路径，将恢复原状作等同于返还原物的僵化狭隘理解，必然导致在合同解除是否有溯及力问题上认识的偏差。持合同解除在有些场合无溯及力观点的学者，多从不能返还已为的给付立论，认为事实上不能或不宜返还，理论上就不应强人所难，因此认定合同解除没有溯及力。

于是，对恢复原状的理解，就成为合同解除是否有溯及力问题争议的关键。对合同解除溯及力持保留态度的学者多将恢复原状理解为就是返还已为的给付。但问题是，就返还已为的给付而言，所有物返还请求权、不当得利返还请求权都具有这一基本功能，法律实在没有设置恢复原状的必要。我国民法通则更把返还财产与恢复原状并列作为民事责任的形式。因此，恢复原状的功能决不仅仅在于在合同解除场合为返还已为的给付提供法律依据，其存在必然另有其依据和合理性。这构成了对恢复原状进行逻辑清理的一个很好的起点。王利明教授等学者认为，恢复原状，在各国立法上有不同的含义。恢复原状有广义和狭义之分。广义的恢复原状是指恢复权利被侵犯前的原来的状态，如返还财产、恢复名誉都可以说是恢复原状。狭义的恢复原状是指将损坏的财产修复。（注：王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第488页。）作者认为，作为与不当得利、所有物返还请求权并列存在的规则，恢复原状的主旨是在相邻关系、合同无效、被撤销和解除甚至侵权等场合，以权利人的原有权利状态为准据，确定相对人义务的范围，恢复本来的利益格局。其功能在于以恢复原状为标准界定义务的范围，而采用何种形式恢复原状，则非本制度所计较。着眼于功能和目的-恢复权利人的利益状态，在合同解除场合，恢复原状是指当事人的利益状态应恢复到定约前的状态，（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第553页。）不仅包括返还已为的给付这种最基本的样态，就已为的给付以替代物返还或做对等的补偿，亦应理解为恢复原状。《国际商事合同通则》吸收了英美法系对恢复原状的理解，其相关规定亦支持了此种观点。（注：参见《国际商事合同通则》第7.3.6条。英美法系中恢复原状的涵义较广，即使金钱赔偿亦包括在内。）尤其目前我国市场经济体制已趋于完善，买方市场已经形成，更应该从价值形态、而不是从实物形态来理解和把握恢复原状.恢复原状的独特功能，构成了可与不当得利制度并存的基本理由，盖以不当得利之制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而在解除之原状回复义务则以回复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第555页以下。）根据史尚宽先生的概括，尚无债务之履行时。通常此时因解除，契约上之债权关系溯及的消灭，当事人间当然回复原状，从而无发生回复原状义务之余地。在为债务之履行已为物权契约场合，恢复原状可以涵盖以下几方面内容：（1）由他方所受领之给付物，应返还之；（2）受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；（3）受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受领时之价额以金钱返还之；（4）受领之给付物生有孳息者，应返还之；（5）就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其偿还；（6）应返还之物有毁损灭失或其他事由致不能返还者，应偿还其价额。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第556页以下。）

如果以上对恢复原状的理解能够成立，在合同解除是否有溯及力的问题上，我们就会得出一个颇为确定的结论-合同解除有溯及力。（注：王利明教授亦持此种观点，并论证了合同解除不溯及既往就不能保护非违约方的合法权益并制裁违约方的主要理由。但王教授同时认为合同解除具有溯及力也应视具体情况而定，在特殊情况下，应对合同解除的溯及力作出限制。具体言之，以使用标的物为内容的合同、劳务合同因已为的给付无法返还，委托合同因履行行为涉及善意第三人利益，故合同解除不应有溯及力；如果一方受领给付，将标的物转移给第三人，若溯及既往则会因恢复原状而殃及第三人利益，在此场合，合同解除也不应有溯及力。王教授没有彻底地坚持合同解除有溯及力，而对自己的观点加以调适缓和，也是没有注意恢复原状的基本功能所致。参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第550页以下。）合同解除在所有场合恢复原状均为可能且为可行，因此，在理论建构上，我们就不必因为顾忌恢复原状的实际可能性和可行性，而对合同解除的溯及力作出繁复曲折的安排，并因而损害理论的内部和谐一致。而且一体溯及力的取得，更有利于合同解除制度独特功能的发挥，使当事人彻底地摆脱已不合时宜的法锁的束缚。还恢复原状以本来含义，就合同解除的溯及力给出确定的结论，才能使合同解除的法律后果获得确定性，较好地实现作为成文法规则的基本功能。

由于合同解除一体地具有溯及力，因此合同解除后，各方当事人均享有恢复原状请求权。但在恢复原状请求权的行使上，《国际商事合同通则》的作法，无论在理论上，还是在实际效果上，都颇值称道。其第7.3.6条（restitution，恢复原状）规定：终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应予以金钱补偿。即在当事人各方均享有恢复原状请求权场合，就各方的请求权行使成立同时履行抗辩权。

三、与合同解除并存的损害赔偿是对无过失方信赖利益损失的赔偿

关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存：其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿。这里的损害究指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页以下。）

选择主义的理论基础在于合同解除是以使当事人的法律生存状态恢复到与合同订立以前同样为目的，解除使合同溯及到成立时消灭，因不履行而产生的损害赔偿也失去存在基础和前提，与因合同而发生的权利义务一道消灭。选择主义之所以为德国民法典继受，概念法学的影响可能是其中重要的原因，是过分强调法典的逻辑自足性、过度追求法律规则的逻辑一致性所致。其结果必然是由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来剪裁生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望也是不可避免的。（注：[德]韦伯：《论经济与社会中的法律》（中译本），中国大百科全书出版社1998年版，第308页。）这种主张在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏执，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。这有可能荡涤当事人对合同的信赖的心理基础，而这种信赖对于减少交易费用、维系社会合作弥足珍贵，民法必须珍惜。因此，选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求，随着概念法学日益受到利益法学、自由法学、现实主义法学、批判法学等后现代法学流派的置疑，即使是深受德国民法影响的国家，如瑞士、日本，在合同解除与损害赔偿的关系问题上，也没有盲目追随选择主义。

与选择主义的逻辑偏好适成对照的是，两立主义中的债务不履行之损害赔偿说对逻辑的虚无主义态度。后者认为，在债务不履行场合，合同解除与损害赔偿不是互相排斥，而是同时并存，债权人除了能解除合同之外，还可以请求因不履行而发生的损害赔偿。理由是如果因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能因合同解除而变成不存在。在承认损害赔偿请求权继续存在之范围内，合同之效力不妨视为依然存续。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第352页。）但是债务不履行之损害赔偿，乃原债务内容转换而来之赔偿，与原债务不失其同一性。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第317、237、257页。）此为债法之基本原理，至为明显。因此，债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提。合同解除溯及的消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。既然我们承认合同解除具有溯及力，在同一体系内逻辑上，就无法再认同债权人的债务不履行之损害赔偿请求权，反之亦然。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。按照哈耶克关于检验法律的“内在批评”方法，为了改进法律系统，一种特定规则就只能根据它与整个法律系统，更为重要的是，根据它与由此而来的行动秩序的一致性或不一致性来加以评判（注：参见[美]霍伊：《自由主义政治哲学》（中译本），北京三联书店1992年版，第133页。）。走出幼稚的民法学，也应该在民法体系的高度，研讨具体规则的设定，寻找既符合生活实际，又与整个法律体系一致的替代方案，解决合同解除后的损害赔偿问题。

于是，我们把目光转向了瑞士债务法提供的思路，合同解除后的损害赔偿是对无过失一方信赖利益损失的赔偿。作者认为，此种立法例成功地消解了体系化的“白纸黑字”的法律规则与鲜活生动的生活现实之间的张力，同时满足了冲突双方的基本诉求，殊值赞同。信赖利益赔偿者，乃法律行为外形上虽成立，但实质上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受损害之赔偿也。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第237页下。）发端于英美法的信赖利益赔偿旨在无侵权行为或债务不履行之事实场合，对当事人一方，提供救济，赋予善意无过失之信赖人向相对人请求赔偿其因法律行为无效而生之消极的合同利益的权利。近世，在大陆法系该制度已发展成与侵权损害赔偿、违约损害赔偿并列的法律救济方式，于合同不成立、合同无效、合同被撤销等场合均有适用，适用于合同解除场合亦为妥当。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法之帝王原则-诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第257页以下。）不以合同的有效成立为前提。因此，在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存，事实上信赖利益赔偿之所以产生就是为了在维持法律体系化的前提之下，消除债法的体系化诉求与社会目的的冲突。在赔偿范围上，固然信赖利益，即消极利益或消极的契约利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生然。信赖利益，与债权人就契约履行时所可获得之履行利益（thebenefitofperformance）或积极利益，显然有别，履行利益赔偿之结果，契约即如同被履行然。但信赖利益赔偿涵盖财产损害和非财产损害，财产损害又包括所受损害与所失利益。因此，信赖利益的赔偿甚至可能超过履行利益。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第284页以下。）二者在范围上互有短长，难分优劣，只有着眼的角度不同而已。采信赖利益赔偿说既债法之体系相符合，又能救济善意无过失相信合同有效之当事人，诚为可取.

合同制度论文范文第2篇

合同制度本是重要的民事法律制度，但近代合同制度在其沿革中，已经超出民商法范畴，扩展到法律的各部门和法学各领域。合同涵盖的关系日益复杂，其外延扩大而导致内涵减少，合同已成为一种形式化的法律制度 .环境法在协调环境资源的公共性所要求的国家管理意志与私人性所要求的个人意志时，可以借助合同这一外在形式，建立统一的环境合同制度，以实现环境法的目标价值。在环境法实践中，已经出现了环境使用权交易、旅游资源利用、水权转让等利用合同制度的作法。对这些法律现象的研究如果能够整合合同制度理论和环境法理论并加以抽象、深化，无疑将极大的完善环境法理论和制度体系，也将促进环境法的实践发展。 一、合同形式：环境合同的外观 罗马市民法要求契约有严格的形式，当事人合意的因素反而显得无足轻重 .而之后的罗马万民法上的诺成契约，与市民法上的要式契约完全不同，契约的成立无须任何形式，仅以当事人的意思为要件，契约也只有在当事人均同意时才能解除，而缔约形式被彻底排除于契约有效要件之外，成为当事人内在意志的象征 .罗马市民法上的诺成契约在确立现代契约概念的同时也导源了契约自由原则，成为契约自由思想的真正历史源头 . 近代民法继受了罗马法的契约自由原则，并进一步发扬光大，使之成为构建近代民法的基础之一。契约自由是近代合同制度的核心和灵魂，它包含有两层紧密联系又相互区别的意思：一方面，它指明契约是建立在相互意见一致的基础之上；另一方面，它强调指出契约的产生是不受诸如政府和立法干涉等外来拘束所妨碍的自由选择的结果 .正如阿蒂亚所言，契约自由的精神表现为，首先，契约是当事人相互同意的结果，其次，契约是自由选择的结果 . 但是，契约自由作为一种理想，自它产生的那一天起就与现实生活存在巨大的差距，只是近代的社会经济条件尤其是自由竞争理念为其发展提供了较大的空间。现代的社会经济条件的巨大变化，市场失灵以及政府干预理念的发展导致了民法上契约自由原则的衰落，契约自由与契约正义的剧烈冲突使契约自由原则至高无上的地位被动摇，不得不对其加以限制以伸张契约正义。表现在 ：诚实信用原则等一般条款的繁荣；附随义务的强制性；缔约上过失与约定上禁反言的规定；立法和司法对合同的干涉，如强制缔约、默示条款、标准合同、情势变更原则的适用；契约相对性原则的突破；弱者保护；关系契约理论的产生，等等。这些变化促使合同向确定权利义务的形式回归。 民事合同制度由近代到现代的发展，是作为合同实质的当事人意思自治逐渐淡出合同的中心地位，而合同作为确定当事人权利义务的协议这一形式作用日益突出的过程。而且，当国家立法和司法裁判直接对合同作强制性约束时，合同已不再仅仅是当事人的共同意志，而在一定程度上反映了国家所代表的社会普遍意志。合同逐渐成为形式。 民事合同虽然显现出由意思自治的实质向形式化 发展的趋势，但如果再进一步，当意思自治因素不占主导地位时，将不成其为民事合同；在民事合同领域，意思自治始终是合同的本质方面，只有在意思自治与社会正义发生直接冲突时，意思自治才被舍弃。因此，民事合同的基础或者核心仍然是意思自治。但是，民事合同的形式化变迁，却为其它法部门利用合同形式实现本部门法的目标或者改善本部门法的调整手段提供了途径与方法，并为其它部门法建立自己的合同制度提供了思路。现代行政法等部门法对民事合同制度的借鉴正是如此，它们利用了合同作为确定权利义务的形式，形成了行政合同、经济合同和劳动合同。我们必须清醒的认识到：在民法以外的法律制度中，所谓的合同仅仅是确定当事人权利和义务的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本质。当然，其他合同制度也有其本质特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相对于民事合同而言，其他合同的产生是其他部门法对民事合同借鉴的结果，是一个剔除本质，仅留形式的“形式化”过程。 黑格尔对合同本质的总结是：契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲）从任性出发；（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为地普遍的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让 .这种在个人主义思想主导下对合同的经典论断，在由于社会经济条件变化、个人主义思想受到质疑而引发的合同形式化过程中逐渐被突破。 1、绝对意思自治（任性）的淡化 契约自由原则发展的社会经济基础是自由资本主义。作为对等级和特权社会的反叛而产生的自由平等观念，以政治上的为权利而斗争和经济学上的自由放任主义为背景，反映在法学上“从身份到契约”的法史观，奠定了契约自由原则的现实和理论基础。当个人主义思想发展到极致时，必然走向自身的反面。现代市场经济条件，从更加注重公共领域的社会观念、国家干预的经济思想，到法学上从个人本位向社会本位的转变，最终使完全的契约自由失去了现实和理论的根据。因此，在一定程度上放弃契约自由原则，转而注重合同确定权利义务的形式，是新的社会经济条件下合同制度发挥对社会关系的调整作用的最佳选择。抛弃了完全意思自治的本质，合同就有可能超越民法的范畴，作为一种确定权利义务的形式而为其他部门法所借鉴。当然，任何合同作为当事人之间的“协议”，都应在一定程度上反映各方当事人的意志，否则将失去其个别调整的价值。因此，合同应或多或少保留意思自治的成分。 2、普遍意志的介入 民事合同“只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志”。但由于社会生活的组织化、技术化、法则化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深 .在这一过程中，合同逐渐扬弃了作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种形式，主要表现在 ：对主体强制性规范的增多，对合同内容的限制增多，对合同进行监督、管理的政府机关的设立，政府在从事经济活动和管理中对合同的运用，以及合同解释原则的变化等。普遍意志对合同的介入直接限制了当事人的意思自治，从而使合同成为国家进行个别调整的方式，成为国家意志和个人意志互相融合进而设定权利和义务的一种法律形式。 3、合同主体范围的扩大 民事合同意思自治的本质要求合同当事人处于平等的法律地位，互相不能将自己的意志强加于对方，“互以直接独立的人相对待”，因此，国家不能作为公法主体介入合同关系。但契约自由原则的突破和普遍意志介入合同使国家参与合同关系成为可能和必要。一方面，国家作为社会普遍意志的代言人，通过立法、司法或行政管理的手段对私人间的合同进行规制，以保证合同当事人意志不与公共意志相违背；另一方面，国家（以政府为代表）可以与私人订立合同，直接实现社会普遍意志与个人意志的调和。因此，以确定权利和义务为目的的形式化的合同对当事人并无特殊要求，使合同主体超出民事主体的范围，成为公法主 体实现其意志的法律手段。 4、合同客体的普遍化 民事主体的权利是个人化的权利，需要有明确化、个别化的界限，以便将其归于个人，因此民事合同的客体只能是“个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”。但如果仅将合同作为一种确定权利义务的形式，则合同的客体将不限于“个别外在物”，国家意志支配的物和其他利益，只要能够明确为一定的权利义务，都应该可以成为合同的客体，合同也不仅限于民法上债的合同，成为一般性的具有法律约束力的协议 .合同客体的普遍化对于环境法借鉴合同制度具有重要意义，可以解决环境资源的 客体地位问题。 总之，合同的形式化减少了合同的实质要求，从而扩大了合同的适用范围，为其他法律部门建立合同制度开辟了通道。较之于民事合同，其它合同的共同特征是，丧失了绝对意思自治的合同本质，而成为确定当事人权利义务的形式。国家普遍意志及其具体要求不断向合同内部渗透，且合同中的非财产因素增加，引起国家的普遍意志和特殊意志对私人自由意志的否定 . 既然合同可以作为一种融合国家意志和个人意志的形式，那么环境资源的公共性和私人性矛盾在一定范围内应该可以借助合同制度加以解决，从而使环境法引入合同制度成为可能和必要。本文将环境法上的合同称为环境合同，并将其定义为：国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议。环境合同相对于民事合同来讲，是一种形式化的合同，是确定包括国家在内的各方当事人在环境资源使用中的权利义务的一种方式。 二、平衡权力与权利：环境合同的内核 民事合同的本质是个人意思自治。环境合同中个人意思自治受到了限制，加入了国家意志的干预因素，那么环境合同中国家意志和个人意志的关系是环境合同本质的问题。 我们认为，环境合同中国家意志和个人意志是互相协调的关系。一方面，国家意志在环境合同中处于基础性地位，对个人意志的限制需要通过确定国家意志的优先地位来实现，国家意志作用范围决定着个人意思自治领域的大小。但另一方面，国家意志又不能完全排斥个人意志在环境合同中发挥作用。环境合同中必须有个人意志发挥作用的空间，个人意志在某种程度上抗衡国家意志的同时，也要与国家意志相协调。国家的管理行为必须取得个人的自愿配合，才能最终达到保护环境的目的；个人意志也只有在一定程度上服从国家意志，牺牲自己的一部分自由，才能获得现实的环境权利。因此，环境合同的本质在于国家意志和个人意志的平衡。 1、国家意志和国家环境管理权 严格来讲，国家意志不同于社会公众意志。本文的讨论将国家作为与个人相对的主体，并将其作为公共利益的代表，因此将国家意志等同于社会公共意志、普遍意志。国家意志在环境合同中主要体现为国家环境管理权的行使。国家或政府在环境合同中取得具体权力（利）的基础是国家环境管理权，国家环境管理权的范围和界限也决定着国家意志在环境合同中的实现程度。因此，对环境合同中国家意志的讨论集中于国家环境管理权。 国家环境管理权是出于社会公共利益的需要，以环境资源的受托管理者或所有者的身份享有的对环境资源和环境公共事务进行管理的权力，其行使相对于个人有一定的优先效力，但并不是完全的意思先定 .从社会学角度看，国家环境管理权产生的基础是现代以来市民社会与政治国家融合，产生了所谓公共领域，客观上需要国家的公共管理职能和公共事务管理权，这不同于传统的国家统治职能和行政权。体现在环境保护领域，环境污染和破坏往往涉及一定范围内大多数人的利益，仅靠私人权利的对抗和制衡已无法全面解决问题，而传统行政权的强制性又不宜过多介入私人关系，由此产生国家环境管理职能和环境管理权。从环境伦理的角度，应该认为大自然有其自身的内在价值，这种价值是固有的、客观的，不能还原为人的主观偏好，与人是否参与评价无关。因而保护和促进具有内在价值的生态系统的完整和稳定是人类所负有的一项客观义务。“人们应当保护价值──生命、创造性、生物共同体──不管它们出现在什么地方 .”这项义务对于国家来说即履行环境保护职责，从而需要赋予其环境管理权；对于个人的环境保护义务，除了法律的直接规定外，法律无法明确规定的仍需由国家的具体行为来确定，而对个人课以环境义务的行为需要国家环境管理权作基础。因此，人类的环境保护义务是国家环境管理权的伦理基础。 国家环境管理权的范围和界限应该以其产生的基础为依据。首先，国家环境管理权存在的直接社会基础是保护公共性环境利益的需要，因此，公共性环境利益的界限以及应当保护的程度构成了国家环境管理权本身的限制。即国家环境管理权的行使应当是保护公共性环境利益所必需的，其范围和界限不能超出公共性环境利益的界限，应 与环境资源的公共性特征相适应。对公共性环境利益的确定应考虑环境影响的范围和程度，影响范围大、程度深的通常应确认为公共性环境利益，可以由国家环境管理权介入进行保护。其次，国家环境管理权的范围和界限要与公民的环境保护义务相适应。国家环境管理权的行使通常直接导致公民承担相应的义务，这种义务不能超过公民在客观上应当承担的环境保护义务的范围。即从公民的环境权利和义务角度，国家环境管理权也应当有一个客观的界限，这构成国家环境管理权的外在限制。公民环境保护义务的确定，有赖于一定环境伦理和正义标准的明确，并受制于公众环境意识的强弱，但最基本的如环境责任原则、污染者负担原则已得到普遍的承认。最后，国家环境管理权要受到公民基本权利的制约。国家环境管理权和公民环境保护义务的目的都在于维护环境利益，在这一点上二者是统一的，仅仅是观察问题的角度不同。但环境利益特别是公共性环境利益可能与公民的私人利益存在冲突，国家环境管理权也可能与公民的基本权利存在正面冲突。法律必须在保护环境和维护公民的基本权利如财产权利等之间进行平衡，这在一定意义上是从维护公民基本权利的角度对国家环境管理权的范围和界限进行的限定，不能容许滥用国家环境管理权侵犯公民的基本权利。以上几个方面是相互联系的，对其综合考察才能在具体情况下确定国家环境管理权的界限。 国家环境管理权作为环境合同中国家意志发挥作用的体现，其界限也就决定了国家意志发挥作用的界限。这是国家意志作用的范围问题。 把国家环境管理权界定为对环境公共事务的管理权，一方面，它与行政权一样具有直接对人的效力，这也是它的公权属性；另一方面，它对环境事务的管理也是对环境资源的管理，作为一个整体的环境资源是国家环境管理权的客体，这也是国家环境管理权与行政权的区别所在。而且，国家环境管理权的目的，可以认为是保证整体的环境资源适于人类生存、生活和生产。从这个意义上讲，国家环境管理权首先是对环境资源这一客体的管理权，其次才是对相关的个人的管理权。因此，国家环境管理权，从对环境资源进行管理的角度考察，包括：（1）环境资源所有权。从环境资源的公共性出发，可以将环境资源界定为国家所有。在理论上，法律对财产的 保护逐渐从以所有为中心转移到以利用为中心，环境资源的国家所有制并不否认私人利用权，反而更有利于环境资源的公共性与私人性的协调；实践上，我国将大部分自然资源规定为国家所有也未妨碍其充分利用。英美法上的公共信托理论将国家作为公共资源的受托人，也类似于一种名义上的所有人地位。国家环境资源所有权的行使主要是对环境资源整体状况的控制，例如将环境质量状况控制在一定水平等。环境规划权。为了保证环境资源的有效利用和环境质量的良好状况，应当对环境资源及其利用从总体上进行规划，确定环境资源的用途和利用程度，这是国家进行环境管理的重要内容。（3）环境监督权。对于个人利用环境资源的行为，国家仍有必要进行监督，以保证个人环境权利不被滥用，符合环境保护的目的和总体要求。国家对个人环境权利的行使享有监督权。以上各项权力的行使，除了一些非强制性手段外，在具体到个人时，仍有可能使用强制手段。传统行政权的强制效力有时需与环境管理权相互配合，以达到保护环境的目的。 国家环境管理权的内容是环境合同中国家意志发挥作用的具体形式，国家通过对这些权利的行使，表明和实现其环境保护意图，并对个人环境权利的行使施加影响和限制。 2、个人意志和公民环境权 个人理性决定着个人会追求自身利益的最大化。在个人意思自治的范围内，这种倾向会得到自然的发挥。环境合同中个人的意思自治是有限的意思自治，其范围的外在表现就是公民环境权的界限。或者说，对环境合同中个 人意志作用范围的分析，一定程度上可以通过对公民环境权的分析来实现。普遍意义上的公民环境权是环境合同中个人发挥主观能动性与国家讨价还价的基础。 环境权应该是公民的一项基本权利，是现代法治国家公民的人权 .这种权利的正当性是个人在环境事务中表达意志、主张权利的前提。环境合同中个人意志的表达正是基于公民环境权的存在。因此，确认公民环境权的基本人权和法律权利属性，为我们认识环境合同的本质提供了思路，即：既然国家环境管理权和公民环境权都是对环境资源的正当权利，那么二者必然产生冲突，协调就是必要的；环境合同为实现国家环境管理权和公民环境权的沟通和协调，就只能追求国家意志和个人意志的平衡和协调。 从理论上讲，公民环境权至少应当包括环境使用权、知情权、参与权和请求权 .环境合同制度中，公民使用环境资源的抽象权利是其签订环境合同、取得具体的环境资源使用权的基础。而个人通过环境合同取得环境资源使用权是其参与开发利用环境的管理过程以及环境保护制度实施过程的形式和结果，是参与权的行使和体现。公民的知情权和请求权不仅是其签订环境合同的保障，也是其具体的环境资源使用权最终实现的保障。 公民环境权的内容决定了环境合同中个人意志发挥作用的范围和程度，只有在其正当的权利范围内，个人才具有表达自己意志、获得环境利益的自由，超出这一范围，就是个人意志受到限制的领域。 3、国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调 环境合同国家意志与个人意志平衡的本质，就是国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调。环境资源公共性和私人性特征的并存，国家环境管理不能也不应该包办所有环境事务的本性，以及个人不能对环境资源享有绝对权利的客观限制，使这种沟通和协调成为必要和可能。在针对严重的法律问题而制定的规则和解决方案中，权力与权利不是相互对立和分割的，而是相互沟通和统一的，它们共存于可持续发展的目标和任务之下 .环境合同正是这样的一种制度安排，通过为国家和个人提供一种对话和协商的机制，利用合同这一“当事人之间法律”的形式，实国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调，国家意志和个人意志的平衡，这是环境合同的本质所在。 这种本质，体现在环境合同的具体制度中，应将国家意志作用的领域限制在环境资源的公共性所必需的范围内，尽量赋予个人较大的意思自治空间。特别是在国家意志和个人意志作用的中间地带，可以在原则上赋予个人自由权，再从保护环境的目的出发以管理或司法裁判手段监督和约束个人的不适当行为。理由是：第一，国家环境管理权即使不同于行政权，仍具有公权力的强制性特征，而对这种权力的滥用倾向较难约束。因此应从根本上严格限制其作用范围。第二，从利用的角度，环境资源要获得最有效（未必是经济上的有效）的利用，需要借助个人的自私倾向，在一定范围内以个人利益的最大化实现社会利益的最大化。第三，对个人行为的规范比较容易，在个人环境权利之上附加保护环境的原则性义务，一般就可以较好地实现对环境权利的约束，特别是在有适当的法律责任追究机制的情况下。 三、分配与消费：环境合同的主要类型 鉴于对环境合同的形式与实质的理解，我们可以从实现国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调的角度对于环境合同的类型加以分析与把握。 分类对于环境合同制度的建立和实际操作具有重要意义。目前为止，环境保护的实践中对合同制度的利用并没有形成完整的体系。因此，这里讲的分类是基于对环境合同制度的构想所作的理论上的探索，仅依据环境合同的目的将环境合同分为国家与私人间的环境分配合同和私人与个私间的环境消费合同。而对于政府间的环境资源交易 ，不在本文的讨论范围。这里将抽象的政府作为国家的代表，不作进一步区分。 1、环境分配合同 本文将政府与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境分配合同，是环境合同的第一类型。“分配”一词代表了政府与私人之间关系的性质：即在政府对环境资源的总体数量和质量进行控制的前提下，将其在私人之间进 行配置的过程。 有关国家对环境资源的分配有三个需注意的问题：一是环境分配合同并不是进行环境资源分配的唯一方式，甚至可以说不是主要方式，立法和行政划拨等手段也在环境资源的分配中占有重要地位。环境分配合同有其适用范围。二是环境资源的分配在很大程度上受政治运作过程的影响，这种影响应当通过国家立法的方式作用于环境分配合同，而不是直接作用于政府，以保持政府的中立性和公益目的。三是环境资源的分配要受到现有的环境资源使用状况的影响，环境分配合同的签订应考虑环境资源使用的历史状况。 环境分配合同中政府直接作为一方当事人与私人进行协商，是公共意志和私人意志的直接碰撞和沟通，可以直接实现国家的环境管理意图和个人获得环境资源使用权的目的。一方面，政府以其确定的环境资源总体控制目标为前提，将其逐一特定化，通过合同转移给私人。在环境资源使用权的具体内容和附加义务的确定上，政府具有一定的优先权，这也是其实现环境管理目的的保障。另一方面，私人从其自身利益出发，以法律对于公民环境权利的原则规定为前提，与政府讨价还价，明确自己对具体的环境资源的权利和附随的特定义务，从而获得可操作的、具体的环境权利。 环境分配合同仅是对环境资源的使用权从政府转移到私人这一过程中双方的权利义务进行 明确的一种形式，具体的权利义务内容由双方根据具体情况商定。特别是环境资源使用权转移的有偿或无偿不能按通常观点看待，例如政府可以就一片林木开发权向私人收取费用，并附以再造林义务的约束；但很多情况下也可以采用“无偿”即不付费用但附加特定义务的形式实现环境资源使用权的转移；在特殊情况下，例如对特定生态旅游资源的转移，如果私人承担了太多的生态保护义务，则政府也可能给予一定的补偿。如此看来，政府和私人在环境分配合同中的权利和义务是在各自目的约束之下寻求平衡和一致的结果，虽然有客体转移的固定方向──从政府到私人，但并无确定的“买方”或“卖方”。 2、环境消费合同 本文将私人与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境消费合同，是环境合同的第二类型。 人类与自然界的关系，从某种意义上讲即是人类消费行为、消费方式与对自然的开发、利用或破坏的关系 .经济学意义上的消费是指人们对物质产品和非物质性消费品（服务）的消耗和利用 .消费分为生活消费和生产消费两种，对于消费可以有两种理解 ：一是马克思政治经济学中的“消费”，它是作为社会经济活动──生产、消费、分配、交换中的一个环节出现的，这里的消费是指“直接与生产合一的消费，称作生产的消费” .消费包括生产中的消费，包括人的能量和生产资料的“双重消费”。二是仅作为人类将生产出来的生活资料消耗的消费，这是马克思所说的“原来意义上的消费” . 环境消费合同中的消费指广义的消费，包括生产消费和生活消费，即人类在生产或生活中使用和消耗环境资源的过程。环境消费合同就是私人将通过国家分配取得的环境资源使用权转移给他人，而由后者在其生产或生活中进行利用和消耗的合同。私人之间环境资源使用权的转移是有对价的，双方是有对等权利义务的平等关系，但要受到国家的监督和管理。值得注意的是，私人对其取得的环境资源使用权并不一定直接消耗，而可能不加利用，这可以理解为对环境资源其他价值的使用，是一种特殊的“消费”。 从环境法的角度，应该树立绿色消费观念。绿色消费是一种综合考虑环境影响、资源效率、消费者权利的现代消费模式，其目标是使产品在消费和回收处理过程中对环境与消费者的负影响最小，实现资源利用与生存环境的“代内公平”和“代际公平”，实现人类的可持续发展 .绿色消费从内容上来看，包括对绿色产品的消费以及物资的回收和利用、资源有效配置与利用、对生存环境与物种的保护等，其涵盖的范围扩展到了生产行为、消费行为的方方面面。对环境资源的绿色消费观念对于维护生存环境的可持续性至关重要，并且有利于实现私人利益与社会利益的协调和优化 . 在环境消费合同中，国家处于特殊的地位，在私人之间达成协议进行环境资源使用权的交易过程中，国家（政府）不是合同的当事人。但是，国家基于环境管理权要对环境消费合同进行监督和管理。特别是环境资源使用权的受让人在对受让的环境资源进行利用的过程中，将直接与政府产生法律关系，而且这种法律关系在很大程度上是基于出让人与国家（政府）之间的环境分配合同。在这个意义上，也可以将环境消费合同理解为环境分配合同主体的变更，受让人是对出让人权利义务的继受。总之，国家虽不是环境消费合同的当事人，但它仍将在其中扮演重要角色。 3、环境分配合同与环境消费合同的关系 在一定意义上讲，环境分配合同是对环境资源的初次分配，形成国家与环境资源使用权人之间进行交易的一级市场；环境消费合同是对环境资源的二次分配，形成私人之间就环境资源进行交易的二级市场。一级市场是一个不完备的市场形态，不可能存在自由的市场交易，但它却是二级市场自由交易的前提和基础 ；二级市场的自由交易有赖于一级市场的建立和完善 .或者可以说环境分配合同是环境消费合同的基础。 首先，环境分配合同决定着市场上可供交易的环境资源的数量。国家依据技术测量和估算的结果以及各种社会力量协调的结果，从总量上确定可供使用的环境资源的数量，如某项环境容量总额或一定范围内生态旅游资源总量等，并将其以一定形式在社会个体间进行分配。这个分配的数量就是可供交易的环境资源的总量。 其次，环境分配合同确定给私人的权利决定着环境资源使用权的实质方面。私人通过环境分配合同获得一定环境资源的使用权，但这种使用权是有限制或附加有义务的。环境分配合同确定的私人的权利和义务是对环境权利的具体化，在环境消费合同中，双方权利义务的确定只能以此为基础，而不能增加对环境资源的使用范围或者减少其附加义务。 因此，国家不仅可以在环境分配合同中直接对私人进行限制和约束，也可以通过环境分配合同实现对环境消费合同当事人权利的约束；但另一方面，这种限制或约束又不能完全排斥私人的意思自治，要在一定程度上反映个人意志。这样，在完整的环境合同制度内，国家所代表的公共意志与个人意志建立了一种沟通和协调的机制，从而使环境合同制度成为平衡环境资源的保护和利用中的国家意志和个人意志、协调环境资源的公共性和私人性的制度安排，成为实现环境法目的和价值的制度保障，成为环境资源使用权交易的制度依据。 四、主体与客体：环境合同的基本构架 1、环境合同的主体 主体特定化是合同制度的基本特征，环境合同也不例外。由于我们已进行了环境合同的类型化工作，在此基础上归纳环境合同的主体就相对清晰与容易。 （1）国家 国家作为一个整体，是一些特殊法律关系的主体。但在国家作为合同关系主体时，有一个特定化的问题。通常可以认为国家是社会公共利益的代表，因此，对于具有公共属性的环境资源，国家有管理的职权和职责。国家进行环境管理，可以通过多种手段，例如制订环境保护法律法规等。当国家通过合同形式将其环境管理意志加于具体的个人时，必须有明确的代表机构。通常，这种代表机构应是各级政府的专门环境保护机关或履行环保职责的其他机关，有时可能是中央或地方政府本身。本文对具体机关不加区分，将政府作为国家环境管理意志的代表。 政府在与个人签订环境合同时，须站在社会公众的立场，从公共利益出发，代表公共意志，与个人进行协商；并在维护公共利益所必要时，利用公权力的强制性，以公共意志限制私人意志，从而实现保护环境的目的。因此，政府在环境合同中的身份，一方面作为公共利益的代表，是管理者，其权力具有强制色彩； 另一方面又须与个人平等协商，从维护公共利益出发允许个人自由表达意志，具有协商色彩。 私人 除国家之外的法律关系主体通常可以概括为自然人、法人和其他组织。其中法人包括所谓公法法人即国家机关等。其他组织包括一些公共团体。在环境合同的框架内，暂不讨论国家机关、公共团体等主体，并将自然人、企业等组织统称为私人。当然，自然人和企业在环境保护中的地位是不同的，例如通常认 为企业是环境的污染者而自然人是污染的受害者，但作为与国家相对应的环境合同主体，二者在私的利益主体本质上是一致的，因此，并不影响本文的分析。 作为环境合同主体的私人最本质特征是具有各自独立的利益，其行为的目的即使不全是、也主要是实现自己的利益。一方面，私人为了获得经济利益或物质享受而可能污染和破坏环境，处于污染者地位；另一方面，为了获得清洁、健康甚至是优美的生存和生活环境，或者为了获得可持续供应的生产资源，私人又反对环境污染和破坏，有环境保护的意愿。同时，按照法律关系主体的一般要求，作为环境合同主体的私人必须有权利能力、行为能力和责任能力 .其中权利能力有待法律的规定。在法律规定私人有某项环境权利时，环境合同的作用在于将该权利具体化，使其具有可操作性。例如环境使用权，如果法律承认企业有使用环境容量的权利，但很难直接规定其排放数量、种类、时间等，环境合同就是将其确定化的法律手段之一。行为能力对法人要以相应的权利能力为基础，对自然人还需要其正确表达自己意愿的能力。 私人在环境合同中的地位，其一是直接与政府签订合同，其二是与其他私人签订合同，但要受到国家的监督和管理。因此，在环境合同中私人的权利是受到一定程度的限制的，私人意志要服从公共意志，私人利益在不与公共利益冲突的范围内才受到保障。 2、环境合同的客体 在法学理论上，合同的客体应该指合同关系中主体的权利和义务所指向的对象。有学者认为，合同关系的客体是债务人所应为的行为 .但在哲学上，客体是相对主体而言的，是指处于主体之外，不依主体意识而转移的客观现象，是主体的认识和活动所作用的对象。在法学上，法律关系的客体，一方面，应具有哲学意义上的客体的一般属性，不依主体的意识为转移，具有客观性，是独立于人的意识之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配的客观世界中的各种各样的现象；另一方面，法律关系客体又具有自己的特殊性，它能够满足主体的物质利益和精神需要，是满足权利人利益的各种各样的物质的和非物质的财富，它得到法律规范的确认和保护 .而且，法律关系客体的范围是受一定生产力发展水平和社会历史条件制约的，随着生产力的发展，许多原来不属于法律关系客体的社会财富变为客体，如清洁的空气、不受噪音污染的环境等 .因此，应将合同的客体界定为物质或非物质的财富，而不是债务人的交付行为。 据此，环境合同的客体可以界定为环境资源。但是，环境资源具有区别于民法上一般物的重要特征，即在很大程度上是不可分的，无法成为“个别外在物”，通常也无法实现实在的占有和支配。因此，环境合同所交易的对象往往是对环境资源的使用权，而不是环境资源的物质本体。但这不应是妨碍环境资源构成环境合同客体的理由。 环境资源成为法律关系客体的原因在于其稀缺性。因其稀缺才需要在人类社会内部进行分配，成为分配权利和义务的对象，从而成为法律关系客体。而在伦理上，人类对于环境资源进行利用和消费也是有合理基础的。“人类开发其环境，充分利用其资源，这并无过错。这是大自然对每一个物种提出的要求，人类也不例外。实然（人类必须消费其环境）变成了应然，人类应该消费其环境”。 在法学上，环境资源作为法律关系的客体必须可以确定化。上述对环境与资源的关系已有述及，作为一个整体的环境资源可以界定为影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，是现在和将来可以提高人类福利的自然环境因素和条件 .环境资源作为一个整体，是国家进行宏观的环境管理的对象，国家从总体上限制对环境资源的使用，以维持生态系统的平衡以及自然界为人类社会提供物质和能量、消除和净化废物的能力，提供人类生存、生活和生产的客观物质基础。但在将环境资源作为环境合同的客体时，应该具有相当的确定性和具体性，以便作为合同交易的对象。环境资源的具体化或者说分割的形式有： （1）生态性物。民法上作为物权之客体的物，须可为权利客体、须为有体、须为人力所能支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要 .环境资源的某些物质形态，例如一片林木、一个湖泊，也具有上述特征，并且在传统法律体系中也可以作为物权的客体而归私人所有，但这些物除了可以满足个人的利益需求外，还在很大程度上影响着生态环境，从而与公共利益有关。因此，在传统的民法物权概念之上，加以环境保护目的的国家限制，界定为环境法意义上的权利，更利于物的效用的发挥。已有学者提出了资源物权的概念 .在此，将这种既具有民法上物权客体特征、又具有重要生态价值的物，称为生态性物。它除了由法律以某种形式加以限制后直接将其确定给私人外，还可以通过环境合同的方式转让。例如对于一片森林的开发利用，可由政府与私人签订合同，明确政府的管理范围、私人的开发利用权限和再造林义务，既可达到国家的环境管理目的，又可使私人的环境资源利用权得到落实。在国家的监督和管理之下，私人之间也可就已经取得的森林开发利用权或再造林义务进行转让。森林开发权的转让早有实践，同时国际上也产生了可交易的再造林信用制度。 第二，环境容量。环境容量是环境资源生态价值的表现，可以界定为环境在正常的平衡过程中所能吸收净化的废物的数量。这种环境的自净能力是生态系统的固有功能，但环境的自净能力是有限的，过量的废物会将其破坏。环境容量的确定一方面具有技术性，与环境的自净能力有关，应根据各种技术测量和预测的结果进行估算，另一方面又与人们的忍受限度相关，人们可以容忍的较差的环境状况具有较高的环境容量，即可以排放较多的废物。环境容量是可以量化的。这样，作为整体的环境容量就可以经过技术化后“分割”后确定给私人，形成环境容量的使用权，也就是可以在合法取得的环境容量范围内排放一定数量、一定性质的污染物。国家确定了总的环境容量后，就可以通过合同等形式将其转让给私人，实现在国家控制之下的私人的环境使用权；私人对其依法取得的环境容量也可在国家监督下进行转让，实现环境容量交易。因此，环境容量可以成为为环境合同的客体。 第三，生态资源。缪尔曾说：“只要处于荒野状态，大地风景都是美的 .”大自然除了具有经济等价值外，还具有消遣价值、塑造性格的价值和宗教价值等 .正是这些非经济价值的存在，使得对环境资源的纯经济利用的合理性受到了质疑。人们对环境资源的非经济利用从来没有停止过，到自然风景区旅游、欣赏优美风景、感受大自然的神奇和奥妙都是利用生态价值的形式，只是这种利用在经济发展至上的社会被淹没在发展经济的狂潮之下，很难进入主流思想的视野。当人们的非经济需要显得日益重要时，将一定环境资源限制在经济开发的范围之外，作为一种纯粹的生态旅游资源单独加以保护，作为人们感受自然之地，在一定程度上实现对环境的非经济利用，也是保护公民环境权的重要方面。 生态旅游资源意指以非经济利用为目的的一定范围内的环境资源，例如特定的自然风景区等。生态旅游资源的利用需要国家依据社会的总体需要和特定地区的自然地理条件，划定特定的区域，以合理方式允许人们进入 参观、欣赏自然风景，实现公民环境权利。环境合同可以在这个过程中发挥作用：国家与特定私人就某一地区范围的生态旅游资源的管理、保护和合理利用达成协议，确定双方权利（力）和义务；该私人再与社会大众就进入该地区旅游签订合同，约定权利义务。这样就可以实现国家对生态旅游资源的管理和公民对生态旅游资源的合理利用。因此，特定范围的生态旅游资源可以作为环境合同的客体。 以上是从环境资源作为环境合同客体所需要的特定性方面作的论述。从国家环境管理的角度，从宏观上对上述环境资源进行管理也是可能的，例如，对生态性物可以通过明确其范围、确定其附加义务、限制权利的范围，对环境容量可以先确定总量、再进行量的分割，对生态旅游资源可以控制其地区范围，明确保护的数量和质量、确定个人使用的限度等。当然，这些环境管理的目的除了作为环境合同的内容在合同中进行规定外，还要有其他手段的运用。 总之，环境合同的客体，就国家环境管理目的而言，涉及整体的环境资源；而就单个的环境合同而言，则是特定化的生态性物、环境容量或生态旅游资源。 民事合同的客体通常是能够由主体直接控制和占有的，同此合同交易伴随着物的交付，但近代民法物权已经由以物的所有为中心向以物的利用为中心转化，越来越重视对物的使用权。环境资源的特殊性使得很多情况下“交付”环境资源是不可能的，而且环境资源的公共性也使“所有”的概念很难适用于个人主体，因此，个人获得的往往仅是环境资源的使用权。例如，将一定的环境容量分配给个人，那么讲个人获得了该环境容量或者说该环境容量的使用权并无实质区别，他并不能实际占有该环境容量。在环境合同中，作为交易客体的环境资源也表现为环境资源的使用权，而且在实践中往往将其称为环境资源使用权合同。 五、环境合同的订立与履行 1、环境合同的订立与生效 合同的签订和成立都属于合同的形式方面，对于作为形式化合同的环境合同，应当适用合同签定和成立的一般规定。环境合同的签订也应该经过要约和承诺，有一个当事人互相沟通的过程，只是在环境分配合同中，国家环境管理权的公权力属性要求相应的监督机制，因此环境分配合同的签订应当经过招标等公开程序。环境合同的成立，则应当符合一定的形式要件。环境合同中双方当事人的自由意志都受到一定的约束，环境合同在一定意义上讲是这种约束的表现形式，离开书面形式探求双方当事人“真实意思”没有意义。因此，书面形式应当是环境合同的成立要件。 在民事合同理论中，合同的生效具有与合同成立不同的意义，主要源于国家在合同生效中所具有强制评价者地位。但在环境合同中，国家以两种身份出现。因此，应分别考察。一方面，国家（政府）是环境合同的当事人，作为当事人所代表的国家意志是在环境合同特定情况下的具体的国家意志，它在对个人意志进行限制的同时，要与个人意志达成一致；在这个层面上，双方的意志都有自由意志的属性，其合意的达成导致合同的成立。另一方面，国家作为社会秩序的最终维护者，还应当从超脱于环境合同之外的身份对其进行再次评价，以确定环境合同中环境管理权和公民环境权的行使是否正当，从而对其进行肯定或否定的评价，最后确认合同的效力。尽管由于我们没有具体区分国家的不同代表者，以至于使这一分析显得有些模糊，但是，如果真正从本质上考虑问题，便可以发现区别并没有我们想象的那么大。 环境合同的具体生效要件应当包括：一是当事人的行为能力。法人的行为能力与其权利能力相适应，因此，政府代表国家签订环境合同的行为能力应当以其相应的职权为基础，否则不能签订环境合同。具有环境权利但没有相应行为能力的自然人可以通过签订环境合同，如生态旅游合同等。需要注意的人，某些环境权利并不天然地赋予每一个人，因此，不管法人还是自然人，除了的情况外，签订环境合同都必须以相应的环境权利为基础。例如，通过环境分配合同从国家受让生态旅游资源的使用权，就必须具有开发、维护这些资源的能力，因此，只能对符合一定条件的个人授予生态旅游

合同制度论文范文第3篇

「关键词风险/风险负担/物权变动模式

一、引论：买卖合同中需要分配的风险

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。

本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。

我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？

归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：[日]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）

曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因事变致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）

英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。

那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：

第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。

第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。

第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。

第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。

综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。

二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担

买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。

我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。

由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。

《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。

英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。

买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）

第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。

第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。

有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。

将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。

瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。

美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：

第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。

第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。

第三、除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。

该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。）和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）

英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。

《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的转移作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险转移的规定来看，明显是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。

合同制度论文范文第4篇

油田企业具有特殊的行业性质，国内大多数油田企业具有跨越地区、多行业交织的特征，各下属企业分布分散，各部门合同复杂多样，这使油田企业合同管理制度运行困难。另外，油田企业对外经济交往活动密切，签订合同的数量和金额呈逐年上升趋势，这也增加了合同管理的难度。

1.合同管理制度流于形式，缺乏重视

目前，油田企业内部普遍存在着不重视合同管理制度和合同管理工作的情况，上至管理人员，下至普通工作人员，法律意识比较薄弱，将合同管理制度和合同管理工作流于形式，认为签订合同也是流于形式。另外，以为合同管理工作只是合同相关部门的任务，事不关己高高挂起，风险意识不强，重视程度不够。

2.补签合同的情况普遍存在

某些油田企业或因工作任务量巨大，工作人员无法供给，或是因合同审批时间过长，或是因工作计划存在滞后情况，所以开工，后立项，再补签合同，不按照合同签订的正常顺序办理，使合同的约束效率流于形式，无法做到成本的提前预算和控制，大大增加了合同纠纷的可能性。

3.盲目签订、变更、解除合同，合同不规范

合同的签订过程中存在众多问题，首先，对于对方的资质不审核或者审核不严谨，在不了解对方企业的情况下，就盲目的签订合同，给油田企业带来不必要的麻烦，造成严重的经济损失。其次，合同内容频繁变更，对于合同的标的额和期限没有商定清楚便立项，或是因为实际工作当中随意变更工作量，使与原合同不符合，不能按照合同如期履行。最后，由于立项前没有做足够的论证和调查，合同缺乏履行的必备条件，只能解除合同或终止合同的履行。另外，还存在着合同名称不明确、分类不清晰、期限不准确的情况。

二、完善合同管理制度的措施

1.高度重视合同管理制度和合同管理工作

首先，必须加强上层管理者对合同管理制度和合同管理工作的重视。只有上层管理者带头主动学习法律知识，遵守法律知识，并且积极运用法律治理企业和管理经济，才能为普通员工树立榜样、带好头，真正关心合同的立项、制定、审批、签订、履行、监督工作。其次，逐步完善合同管理机构，培养高素质的合同管理专业型人才，定期举行培训，加强合同管理人员的综合性、实践性和专业性能力，同时树立员工的风险意识和法律意识，不断完善和健全人才队伍建设，油田企业逐渐建立起以总经济师为核心，以专业管理人员为辅助力量的合同管理体系，实现全面、全程、全员合同管理。

2.不断加强合同管理制度建设，完善合同相关内容

合同制度论文范文第5篇

【关键词】：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违

约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充

在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

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合同制度论文范文第6篇

引起笔者思考的是这样一个案例：原告某公司作为预购人与被告某房地产开发公司，于1999年签订一份《房屋预售合同》，并到该市的房地产交易管理所办理了预售登记。后因该项工程长期停建，由该市政府有关部门按停缓建工程代为处置并拍卖给第三人。第三人投资续建竣工，但该市房产管理部门以原有预售登记为由拒办房产登记。原告被告要求交付房屋，认为该预售合同已办理了预售登记，具有对抗第三人的法律效力。第三人抗辩认为，该项登记违反法律规定，不能对抗政府的处置拍卖行为，并以政府房产管理部门违法不作为为由，提起行政诉讼。两案的争议焦点集中在《房屋预售合同》的预售登记是否具有法律效力上政府代为处置行为效力暂不论。

笔者认为，不论是民事行为还是行政行为，其行为效力都要依法认定。尤其是在事实清楚的情况下，正确理解和解释法律就成为正确适用法律的关键。

首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。

其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。

第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。

第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。

第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。

合同制度论文范文第7篇

关键词:劳动合同调查探讨

劳动合同是劳动关系确立的普遍性法律形式，亦是劳动关系当事人双方权利义务的依据。研究和完善劳动合同制度，具有重要的理论和实践意义。为此，笔者对广州某高校劳动法规执行状况展开了一次抽样调查，并将调查结果进行了分析和探讨。

一、调查对象基本情况

1.本次调查范围包括该高校所属巧个不同类型单位。调查采取无记名问卷方式进行。由各单位人事劳资部门主管作答，资料来源真实、可信。

2。被调查对象涵盖上述单位实行劳动合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇佣方式的人员。被调查者主要从事教育、科研、医疗卫生、后勤服务等岗位工作。个人身份分别为专业技术人员、行政干部、工人等，大部分具有高学历、有专长等特点。

二、现行劳动法规的执行状况

1.通过调查得知，各单位在招聘员工中具有以下共性:a.对员工的要求排前三位的分别为:学历、年龄及健康状况、个人专长;b.均根据本单位具体情况与员工签订劳动合同，劳动合同期限为1-3年，试用期3-6个月不等，并在合同中规定应遵守单位规章制度及双方的权利义务和违约责任;c.签订书面劳动合同时，均认为以下内容为必须条款:即劳动合同期限、违约责任、工作内容、劳动纪律、职工福利、合同终止的条件、劳动报酬、社会保险等;d.在劳动合同中，应明确劳动者具体岗位，合同期内一般不予改变，同时为职工购买了养老保险和失业保险。

2.被调查单位在管理劳动合同人员时的一些具体做法为:a.严格执行每周40小时法定工作时间，如工作需要加班加点，一般采取补休或给付加班加点工资的方式;b，如劳动者被判刑或被劳教，各单位均会与劳动者解除合同;如发生争议，各单位均倾向选择劳动争议仲裁委员会处理劳动争议;c.劳动合同届满时，各单位均有一整套严格的考核措施。如考核合格，且岗位需要，可续签下一聘期的劳动合同。对劳动者实行同工同酬的给付方式，对专业技术人员按规定享有一定的带薪假。

3.被调查单位对劳动法规执行现状的看法。a.多数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业与劳动者的权利与义务规定明确，具有可操作性。但亦有少数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业权利的限制不适宜。例如国家立法时对保护劳动者的合法权益阐述较多，但对企业的合法权利阐述相对较少，没有体现企业与劳动者平等主体的地位;b.对“劳动者普遍处于弱势地位”这一观点，被调查单位持认同态度的约占60%。另有40%的单位则认为，现行劳动者维权意识日益加强，个别劳动者单方面解除劳动合同时往往不辞而别，且动不动就以告到法院相要挟，给单位管理造成一定压力，导致成本资源损失。C.对于用人单位依法解除劳动合同和劳动合同期限届满不续签时，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金或生活补助费这一规定持赞成态度的约占70%,另有30%的单位认为目前经济不景气，企业负担沉重，不应额外支付补偿金。

三、问题与对策

1.应依法改变单方面订立劳动合同试用期的现象。调查表明，目前普遍存在用人单位单方面在合同中订立试用期的情况，这是违反劳动法规定的。因为试用期的约定必须出于当事人的合意，未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期。同时，对劳动法25条第1项规定“试用期内被证明不符合录用条件”中的“录用条件”应作广义的理解，即理解为用人单位对劳动者的综合要求。

2.无固定期限的劳动合同应作为主要用工形式。我国劳动法对劳动合同期限的规定分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种情形。实际上，目前用人单位与劳动者签订的劳动合同一般都是有固定期限的，很少签订无固定期限合同。在我国就业形势处于劳动力供大于求的情况下，普通劳动者受到下岗和失业的压力，根本无法和用人单位讨价还价。我国劳动法的价值取向，应将无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式。对有固定期限的劳动合同用列举的方式明确规定只有在一些特定情形下，才允许使用，法律应对此有更加详细的规范。

3.应正确看待“劳动者处于弱势地位”的问题。劳动者处于弱势地位，其主要原因为:a.从财产占有上看，劳动者一无所有，用人单位拥有生产资料等物质;从客观情况看，劳动力过剩是一种常态现象，因此劳动者在挑选用人单位时选择余地不大。b.劳动关系实质上是劳动力的租赁关系，劳动力的特殊性决定了这种租赁使用关系有利于租用方，而不利于出租方。c.劳动力素质的提高是一种长期的投资，一般情况下是由劳动者自己支付费用，但与回报不成正比。d.劳动力以劳动者的生命为载体也决定了劳动法要特别保护劳动者。因此，劳动法第1条明确规定:“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。由此可见，劳动法的基本精神应理解为:劳动者享有劳动力所有权以及偏重保护劳动者。那种认为劳动法仅提出保护劳动者合法权益，没有保护用人单位的合法权益的认识是片面的。:

4.依法解除劳动合同时，用人单位应依据不同情况，向劳动者支付经济补偿金。对这一问题，虽然《劳动法》没有明确的规定，但根据被调查单位的认知程度和《劳动法》的立法精神来看，用人单位适当支付经济补偿金，不仅是一种人性化的做法，也是一种社会义务。广东省新近修改的劳动合同管理规定，对终止劳动合同和解除劳动合同支付生活补助费问题作了明确的界定。即对1986年9月30日以前参加工作，并在本单位转为合同制职工的原固定工，终止合同时，应当向职工支付生活补助费。对不属于此范围终止劳动合同的人员，可以不支付生活补助费。对于合同其中一方解除劳动合同且符合经济补偿条件的，用人单位要按规定和标准给予经济补偿。广东省这一规定的实施，较好地解决了终止劳动合同和解除劳动合同人员的经济补偿金问题。

合同制度论文范文第8篇

关键词：合同违约责任归责原则不可抗力

前言

违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》以三个合同法（《合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）为基础，以《民法通则》为指导，吸取了行政法规和司法解释的规定，移植和借鉴国外立法，摒弃了三个合同法过于原则、过于简单的缺陷，是一部主义市场经济，完善市场交易规则，较为完备重要法律。违约责任制度无疑是合同法中最重要制度之一。我国合同法对以往的违约责任制度进行完善，不仅在总则中设专章对违约责任作了一般性规定，而且在总则的其他章节和分则对违约责任制度作了具体规定。

一、违约责任的概念

违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应承担法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三违约责任形式可根据不同的情形具体适用，既可以单独适用，还可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心。是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要给以补偿。

二、违约责任的内容

合同法规定违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补偿和惩罚所承担的财产支出，维护守约方当事人的合同权利。合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或者全部以下三种违约责任

1．继续履行合同

违约方不能履行合同或不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履行对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。

2．采取补救措施

主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。我国合同法第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或者约定不明确，在依照合同法第61条的规定不能达成补充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬的违约责任。

3．赔偿损失

赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。由于当事人的违约给对方造成损失的，给予必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一赔偿损失要根据公平原则和等价的原则进行。既损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。合同法第112条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当然，违约责任的补偿性也不是绝对的，在特定情况下违约责任也体现出惩罚性，如根据《合同法》第114条的规定，违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的，高出的部分即具有惩罚性。根据第113条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性，这体现在其对实际履行的态度上。

英美法系上除了一些特殊情况外，首要的违约救济是损失赔偿，而非实际履行。实际履行作为平衡法上的救济方式，是以公平正义原则为指导的，即以所谓衡平法院法官的良心为准，需要个案酌量。同时，它又作为一种补充救济方式，总以例外的方式存在，所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来，法律经济学派对英美法系的以上做法提供了根据，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有效益的行为。即所谓：“有效益违约”（EfficientBreach）。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。

“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行，其假设的前提可期待利益是确定的，这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为，可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的；可期待利益赔偿中的种种限制，如损失的可预见性、确定性等，使守约方基本上无法得到充分补偿；另外违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低，往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用，而不是仅仅将其作为一种补充。不过，美国合同法上仍将损失赔偿作为首要的救济方式，虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。

三、违约责任的特点

违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任，这包含两层含义：1、违约责任产生的基础是当事人之间存在有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任。2、违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为不承担违约责任。第二、违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三违约责任具有补偿性，违约责任主要是一种财产责任，违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认违约责任的内容，继续履行合同、采取补救措施、赔偿经济损失，都体现补偿性。第四，违约责任可约定性，根据合同自愿原则合同当事人可以在合同约定承担违约责任的方式、违约金的数额等，

四、违约责任的归责原则

综观各国立法实践，对违约责任原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法确定了严格责任原则。合同法107条规定；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等责任，这就是严格责任原则。在违约形态方面，《合同法》第107条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态，这承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定，符合我国传统立法中两分法观点，即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态，是从的实际情况出发，在我国立法、司法实践经验的基础上建立的的违约形态体系。其次，归责原则方面，《合同法》第107条、120条确立了严格责任原则。这和《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条的规定是一致的。在严格责任原则下，只要不存在免责事由，违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心和法律意识，克服信用危机。在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，才承担违约责任，

所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违反合同因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。合同法中把归责原则确定严格责任原因有：第一，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则以及涉外经济合同法，技术合同法中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感优点。在过错原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下才承担违约责任，而过错属于主观心理状态其纯在与否的证明和判断，较属于客观事实的行为和免责事由更为困难，严格责任更利于降低诉讼成本。严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间约定，一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任。实行严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》，《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则，反映了国际上合同法发展趋势。当然，严格责任作为我国合同法中违约责任的一项总的原则，也不是绝对的，针对某些合同违约的特殊情况，合同法分则也采用了过错责任原则作为例外，如第189、191条的赠予合同、第303条的客运合同、第320条多联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。

五、违约责任的构成

1．主体条件

违约责任是当事人违反了有效合同后应承担的责任，所以凡是违约责任必然是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。违约责任是与侵权责任完全不同的两种法律关系，违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，而侵权责任的主体可以是任何法人主体、合伙主体和人，多数侵权行为侵权人与被侵权人之间并无合同关系，少数侵权行为是侵权人与被侵权人之间是无效合同关系或者侵权与违约法律竟合关系。

主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷的，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合民法通则关于民事行为能力条件的，应当由其法定代表人或监护人代为行使订立的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某中合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。

2．违约行为

违约行为是指合同当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况；第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务`，例如；完成提交货物、完成一定的工作的行为。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立的基础，例如，保密合同的当事人或合同中的保密条款，其基本就是规定根据合同的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄露了需要保密的信息时，就可构成违约责任。

3．承担违约责任的主观条件

合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。违约责任主要包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失三大内容。继续履行是为了恢复对当事人的权利，在此情况下合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履行能力，如果具有履行能力，对方要求继续履行的，必须履行合同的。既使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履行能力的，对方就有权要求履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的责任并不需要主观上有过错。采取补救措施是违约责任的第二种形式，多为对质量不符合约定的标准的补救。赔偿损失是违约责任的第三种形式，根据财产法的原则，当事人由于自己的不当行为给他人造成财产损失的应当承担责任。

六、违约责任免除范围

违约责任免除是指当事人的行为虽构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人的谅解，无需承担因不履行或不完全履行合同给对方的损失。

1不可抗力的概念

不可抗力是指根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同如何处理的法律规定。

2不可抗力情况的范围

1）法定不可抗力的情况

根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地讲，独立于人的意志和行为之外，且到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、低温高温等人力所不能或很难抗拒的自然突况，而这些情况在订立合同时是不能预见的或不能确定的。当合同履行中出现这些严重的自然灾害并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或不能完全履行合同，合同法规定当事人在此情况下无须承担责任。

2）的不可抗力情况。由于当事人对合同的履行过程中可能发生的意外情况有所预计，并且在合同中明确约定那些情况属于不可抗力情况，当出现这些情况时就可以免除当事人不履行或不完全履行合同的责任，包括其他的违约责任。

3．不可抗力的例外

1）发生不可抗力的情况并没有完全阻止或妨碍合同的履行，或当不可抗力的情况消失后，合同可以继续履行的，当事人不得以发生了不可抗力的情况不履行合同和拒绝承担违约责任。

2）当发生不可抗力情况时，当事人可以采取适当的措施避免或减少损失，但是没有采取措施，而是消极等待，致使不可抗力情况导致的损失扩大的部分应当承担违约责任.这是我国合同法律制度中关于合同的履行应当遵循诚实信用原则和协助履行原则的精神。

七、完善违约责任的相对性和确立责任竞合制度

所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。《技术合同法》第19条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行技术合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”《合同法》在此基础上，将引起违约责任的上级机关扩大至一般的第三人，其第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”另外，《合同法》第64、65条也对违约责任的相对性做出了规定，使该项制度趋于完善。择请求权的制度。这种选择不仅是我国立法和司法实践经验的结果，而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加选用。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式对违约责任和侵权责任的竞合做出规定。责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，是法律无法消除的客观存在。从各国立法和判例看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要采取了三种：即禁止竞合制度、允许竞合和选择请求制度、有限制地选择诉讼制度。从《合同法》第122条的规定来看，我国是采用了允许竞合和选择受害人有利的方式提讼和请求，既充分尊重了受害人的意愿，同时也可能加重不法行为人的责任，有利于对受害人的保护。

总之，违约责任制度是保障债权实现及债务的重要措施，它与合同债务有密切关系。合同债务是违约责任的前提，违约责任制度的设立又能督促债务人履行债务。没有违约责任制度，合同的法律约束力就会落空。因此违约责任制度是保障合同当事人实现其权利和履行义务的重要措施，有利促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个的交易活动的稳定具有重要意义。

资料：

1.徐杰《合同法制度》政法大学出版社2002年12月第一版

2.谭莜清主编《合同法释义》南京大学出版社1999年3月第一版

合同制度论文范文第9篇

（一）《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起 在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的，权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时，而是发生在订立以后，不属于瑕疵担保，而是债务不履行或者危险负担的问题。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）德国法的权利瑕疵担保制度，是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中，瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观不能：出卖人应就契约订立时已成立的主观不能，负担保责任，此为担保责任意义之所在。如为客观不能，其买卖契约应为无效。”（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）如果属于自始客观不能，根据《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为合同标的的，合同无效。”因此将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。 在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵，是因为出卖人主观上不履行合同造成的，它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让，则为主观不能。”（注：见前引史尚宽：《债法总论》，第366页。）德国通说基本上也采纳了此种观点。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，台湾1991年版，第97页。）也有学者认为，给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：胡长清：《中国民法债篇总论》，第287页。）因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付，例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下，因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第59页。）根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能，一般来说应为主观不能，买卖合同有效。（注：见前引王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，第97页。）总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。 我国《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误）、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同情况的处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，这显然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性，如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发，吸取《公约》的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能，应当按照《合同法》第54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。 所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的，在这点上与德国民法的规定是不同的。 （二）我国《合同法》在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定不同责任 德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度，在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。例如，在权利瑕疵情况下，如果标的物已消灭，出卖人应负债务不履行的损害赔偿责任；而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。 我国《合同法》在补救方式上，并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然，对物的瑕疵担保规则，法律设定了一些特殊的规则。例如《合同法》第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。因为从法律上看，不管是物的瑕疵还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务，都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时，有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，从买受人方面看，其可以根据有关规定采取一些救济措施，通常有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国《合同法》及有关法律的规定，买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。根据《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定，如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求，买受人就可行使中止支付价款的权利，无须等待第三人就标的物实际主张权利。但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。 （三）关于权利瑕疵担保的范围 关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，对此也存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖，而只适用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，惟有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否问题。而所谓存在，不仅须权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”（注：林诚二：《民法债编各论》（上），瑞兴图书股份有限公司1983年版，第76页。）因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。对于物的买卖，出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第15页。）不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何，不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问的。 然而，由于我国《合同法》的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根据该条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”，从此条立法的本意来看，也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵担保义务的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。 （四）我国民法并没有采纳物权行为的概念，在瑕疵担保责任制度的适用中并没有区分物权行为和债权行为出卖人违反权利瑕疵担保义务，常常是因为无权处分行为造成的。因此与瑕疵担保责任相联系的是有关无权处分行为的效果问题。根据《德国民法典》第185条，“（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处分有效。在后两种情形，已对标的物进行数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。”可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为，但是对该行为的效力如何判断在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。 德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为，后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第62页。）“此一立法原则又称‘分离主义’（Trennungsgrundsatz），与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果（translativ）的‘合一主义’（einheitsprinzip），正相对立。无因性则是指发生物权效力的行为，其效力不受其基础原因消灭的影响，此一立法原则又称‘无因主义’（Abstraktionsgrundsatz），与物权行为效力当然因原因不存在而消灭的‘有因主义’相反。”（注：参见杨仁寿等：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第280页。）在德国法中，对于无权处分行为首先应区分债权行为或称为负担行为与物权行为，出卖人实施无权处分行为，买卖合同作为债权合同仍然有效，其本身并不属于效力待定的行为，但对于物权行为来说，则因为权利人从事处分行为时无处分权，则属于效力待定的行为。据《德国民法典》第929条规定，“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为的有效，必须具备合意和交易行为以外，还必须要求转让人具有处分权，否则物权行为无效或属于效力待定的行为。（注：笔者曾于2000年10月10日至23日在德国慕尼黑大学法学院和洪堡大学法学院向多位德国民法学者请教物权行为的概念，他们一致认为德国的物权行为的概念应包括合意、交付或登记、处分权三项要件。）所以物权行为也可能因为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处分行为来说，属于待定行为。但善意的受让人可以依据法律的规定取得所有权。正如王泽鉴所指出的，在无权处分的情况下，买卖合同的效力不因买受人的恶意和善意而受影响。“买受人明知买卖标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得所有权。”（注：见前引王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册，第103页。） 我国民法中没有引进德国民法的物权行为理论，因此并没有区分原因行为和物权行为。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从该条规定来看，显然我国民法是将无权处分行为作为效力待定行为来看的。在这点上，是借鉴了《德国民法典》的规定。然而我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权处分行为的效力？根据《合同法》第51条，无权处分行为真正的权利人享有追认权，其可以根据自己的意志和利益作出追认，如果权利人予以追认则无权处分行为是有效的，如果权利人不予追认则无权处分行为是无效的。法律之所以确认针对权利人的追认权，目的在于保护所有人的所有权，然而在无权处分的情况下，以权利人的追认来决定合同的效力确实存在着一些问题。因为在无权处分的情况下，如果权利人不予追认该行为为无效行为，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，即使转让人处分财产属于无权处分但并不一定导致合同无效，其原因在于：首先，即使是无权处分甚至根本没有财产可供交付，那也只是构成对合同的违反，也就是说转让人本身负有依据合同交付财产并移转所有权的义务，换言之，其负有权利瑕疵担保的责任，如果转让财产以后该财产受到第三人的追索，转让人应当向受让人承担合同责任，受让人虽然难以要求转让人实际履行，但可以要 求转让人承担支付违约金并赔偿损失的责任？但合同因权利人不予追认而被宣告无效，则转让人只承担无效后的赔偿责任，这对受让人来说是不利的。其次，《合同法》第51条也规定，经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权则该行为有效，然而事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期，如果权利人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示，该行为就宣告无效，那么受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制。第三，从现实来看，转让在实施处分行为当时不具有处分权的情形非常多，但并不一定出现这种行为都要宣告无效，关键的问题是转让人在履行的事后具有履约能力，如果履行当时发生履行不能的话，就应当承担违约责任。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有作出明确规定，这就导致权利人的追认权过大，随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系，这样，《合同法》尽管强调了对所有人的保护却不利于交易安全。 我认为，在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的。（注：根据《合同法》第151条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”该条虽然没有指出，在无权处分的情况下，买卖合同是否有效，但其言下之意实际上是认为买卖合同仍然是有效的。）如果第三人在交易行为时是善意的，或者无权处分行为因为权利人的追认或转让人嗣后取得处分权，该行为也是有效的。在权利人拒绝追认无权处分行为的情况下，权利人可要求无权处分人承担何种责任。权利人要求无权处分人承担责任，需要确定权利人与无权处分行为人之间原先是否存在合同关系。如果原先就存在合同关系，则权利人可以要求无权处分人承担违约责任，倘若无权处分人以较高的价格出让财产，由于此种利益的获得没有法律上的依据，所以权利人也可以基于不当得利要求其返还。这样权利人可以在违约与不当得利返还之间选择一种对其最为有利的责任形式提出请求。如果权利人与转让人之间原先不存在一种合同关系，则可以依据侵权责任要求赔偿，也可以基于不当得利要求无权处分人返还所获利益。当然在确定责任范围时应当考虑到权利人是否能够从第三人处取回该财产，如果第三人已经将财产返还给权利人，那么权利人不能再要求无权处分人赔偿损失，否则其将获得双倍利益。在第三人未能返还财产时，权利人可以要求无权处分人赔偿损失。如果转让人处分财产时获得了远远高于被处分财产本身价值的利益时，对于这一部分利益可以作为权利人的“可得利益损失”而予以赔偿。 总之，我国《合同法》第150条中所规定的出卖人的瑕疵担保义务实际上是一项法律规定的出卖人应当承担的合同义务。由于出卖人依据买卖合同必须负有将权利完整地移转给买受人的义务，从而才能实现当事人订约的目的。由此产生了出卖人所应当承担的权利瑕疵担保义务，此种义务也可以说是出卖人的一项法定义务。因为即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其他法律作出与此不同的规定。 四、关于标的物风险转移时间制度 买卖合同标的物的风险，也称为危险，是指在买卖合同订立以后，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。目前世界各国在风险移转的判断标准上主要采纳了两种原则：一是“物主承担风险原则”或“所有权原则”，也就说谁享有所有权，谁承担风险，标的物的风险移转时间应当与所有权的移转时间一致。英国法和法国法采纳了此种观点。二是交付原则。以《德国民法典》为代表的民事立法主张“交付转移风险”的原则或者说“交付责任主义”。 在德国民法中，因交付而移转风险是一般的原则，但仍有一些特殊的规则，主要表现为：第一，不动产的买卖危险因为登记而移转。《德国民法典》第446条第2款规定：“土地或登记船舶或建造中的船舶买受人，在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶登记簿的，此种效力自登记时起发生。”因此，对不动产的买卖，“其危险于交付前因买受人于土地登记簿登记为所有人时而移转，即以登记或交付孰先为之者，以其时为准”。（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）第二，在送交买卖中，危险因将物交付与运送机关时而移转。《德国民法典》第447条规定，“出卖人依买受人请求将出卖的物送交清偿地以外的另一地点的，危险因出卖人一旦将此物交付与运输人、承运人或其他被指定实际送交的人或机构，即移转于买 受人。”此处所说的“送交”是指根据买受人的请求由出卖人将标的物送交到约定的旅行地以外的其他地点，也就说买受人改变了履行地点而请求出卖人将标的物送至该地点。在此情况下，出卖人只需要将标的物交付给运输人或规定的送交人，危险便移转给买受人，但如果在交付给运输人或规定的送交人以前，买受人已对送交的方式给与特别指示，而出卖人无紧迫事由背离此种指示的，出卖人对由此而发生的损害向买受人负责。（注：参见《德国民法典》第447条。）第三，在种类物买卖中，物的瑕疵将阻止危险的移转。在种类物买卖中，物的交付排斥危险的移转。（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）根据《德国民法典》第480条第2款规定：“物在危险移转于买受人时欠缺保证的品质，或出卖人恶意不告知瑕疵的，买受人可以不请求解约、减价或者交付无瑕疵的物，而请求不履行的损害赔偿。”据此可以认为，在种类物交付以后，即使发生了危险，如果因标的物存在着瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵，则即使发生物的毁损灭失，买受人也可以请求赔偿损失。 我国立法借鉴了德国法的经验，在风险移转的判断方面以交付责任为一般原则。根据《民法通则》第72条，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”具体而言，标的物交付以前，风险由出卖人承担；标的物交付以后，风险由买受人承担。当然，由于该规定是任意性规定，而并非是强制性规定，当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律的规定。（注：《合同法》第140条规定：标的物在订立合同之前以为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。因此，即使当事人没有特别约定，如果标的物在缔约之前已经由买受人占有，可以认为已经履行了交付义务。） 从《合同法》第142条的规定来看，有人认为，交付移转与所有权移转规则是一致的，两者并没有本质的区别。因为如果标的物的所有权已经移转给了买受人，则买受人也应当承担风险。也有学者认为：风险责任的移转与所有权是否移转无关，而与交付有关（注：见前引张新宝等《买卖合同赠与合同》，第86页。）。大多数学者认为所有权移转与风险移转性质不同，绝对合并处理欠妥。（注：参见冯大同：《国际货物买卖法》，第139页。）我国《合同法》在起草过程中确实比较了“物主承担风险原则”或“所有权原则”与德国的交付原则，但最终采纳了德国法的交付原则作为判断风险负担的规则。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第224页。）应当看到，这两个规则确实有一定的重合，因为在许多情况下，因交付而移转占有，同时将移转所有权。谁对于标的物拥有所有权，谁应当承担风险，所有权的移转与风险的移转是一致的。（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第199页。）但是在许多情况下标的物风险随交付而移转，与标的物的风险随所有权的移转是不同的，具体表现在如下几点： 第一，交付虽然移转占有，但占有并不等于所有。取得占有不等于取得所有。交付是指占有的转移，而不管所有权是否随之转移。所以交付移转与所有权移转规则并不是一致的，如汽车交付以后，还要登记，才能移转所有权。再如出卖人将房屋交付给买受人以后，在很长的时间内，并没有办理产权登记手续，因此房屋的所有权并没有发生移转，在买受人占有房屋期间，仍然由出卖人承担危险也不完全合理。 第二，由于交付移转了占有，标的物处于买受人的保护之下，而进入其所支配的危险范围，同时出卖人因此而履行其主要义务，在此情况下理所当然应当由买受人承担风险。尤其是因为标的物的交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移，而以所有权的移转来确定风险的移转则过于抽象。尤其是所有权移转涉及到复杂的法律问题，在实际操作中较为复杂，不利于准确地判断风险的移转。（注：参见前引胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，第224页。） 第三、我国《合同法》采纳了实物交付的方式，交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。按《合同法》第147条，出卖人按照约定已交付标的物，未交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担。标的物的单证，一般是指提取标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者其他财产权证书，以及出售标的物的发票和其他相关的文件。标的物的资料是指标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。由于未 交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担，可见《合同法》第147条的规定使交付仅限于实物交付，这种将标的物现实交付与单证的拟制交付分离的规定，在以承运方式完成交付时是极有意义的。正如一些学者指出的，在此种交付方式下，出卖人将标的物交付第一承运人后，即完成了交付义务，不再承担标的物的风险，而单证及资料作为出卖人向买受人或其银行请求付款的凭据，只有在买受人付款后才移交买受人。（注：参见翟云岭等：《新合同法论》，大连海事大学出版社2000年版，第256页。）既然采纳了实物交付的方式，则风险也应当随着实物占有的移转而移转，而不必要在等待所有权移转以后才发生风险的移转。 我国《合同法》第142条规定虽然采纳了《德国民法典》第446条的规定，但又与该规则不尽相同。比较而言主要体现在三个方面： （一）关于不动产的风险负担问题 我国《合同法》第142条在规定了交付移转风险的规则时，并没有像《德国民法典》第446条规定那样将不动产的危险负担例外作出规定。这就是说，从《合同法》第142条规定来看，实际上是统一适用于不动产交易中的危险负担问题，也就是说，如果出卖人将不动产交付给买受人以后，危险将由出卖人转移给买受人承担，不管是否办理登记过户手续，一旦发生标的物的毁损灭失，则应由买受人承担该损失。 从中国的实际情况来看，对不动产采纳因交付移转风险的规则是合理的。不动产的危险问题确切讲主要是房屋的毁损灭失问题，该危险也应当在房屋交付时发生移转。因为一方面，由于我国房屋登记制度还不完善，不像德国法已经建立了完备的登记制度。尤其是在我国因各地的情况差异很大，农村和城市的房屋买卖的情况也各不相同，由于各方面的原因，还很难做到出卖人一旦交付房屋以后便可以及时办理登记手续，有时买受人在接受房屋以后，入住数年而未能办理产权登记证。在此情况下要求房屋已经由买受人实际占有并控制，对出卖人确实不合理，因为出卖人可能很难确定房屋的毁损灭失是因为买受人原因造成的，还是由于不可归责于双方当事人的原因造成的，如完全由出卖人承担风险，就很有可能不仅使出卖人承担了不合理的负担，而且也不利于督促买受人精心地保管房屋。另一方面，房屋的买卖与房屋的租赁在性质上是不同的。在房屋租赁的情况下，由于房屋的所有权仍然归属于出租人，尤其是出租人仍然有修缮房屋的义务，因此，出租人应当承担危险。但是在房屋买卖的情况下，如果房屋已经交付给买受人，即使因没有办理产权登记过户手续，而使买受人不能享有所有权，但房屋完全处于买受人的控制下，出卖人对该房屋不再负有修缮义务，因此风险理所应当由买受人承担。 （二）当事人违约是否影响风险移转的问题 在德国法中对于当事人的违约是否影响风险移转的问题并没有十分明确的规定，一些学者从有关种类物的买卖的规定中认为德国民法中存在着这方面的规定，这一看法也不无道理，但严格地说，在这方面，《公约》规定得更为完备和详细。例如，《公约》第36条、第66、69条便规定了因为出卖人和买受人违约的情况下，风险移转的问题，我国《合同法》通过借鉴《公约》的规定并在总结我国立法和司法的实践经验基础上，规定了有关因当事人的违约而阻止风险移转的规则，这主要表现在： 第一，因买受人的过错造成标的物的受理迟延。我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此，因买受人的过错导致标的物不能按期交付，尽管货物仍然由出卖人占有，但买受人应当承担自约定的交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失风险。买受人不仅有支付价款的义务，还负有接受出卖人交付的标的物的义务，由此也充分体现了过错责任原则的精神。当然，此处所说的买受人的过错，并不是指因为其过错导致标的物毁损、灭失。如果因为买受人的过错导致标的物的毁损、灭失，则缺乏风险的构成要件，不发生风险的承担问题，而应当按照其他法律规定（如违约责任、侵权责任）处理。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第87页。） 第二，买受人违约不受领情况下的风险负担。我国《合同法》第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说，如果当事人双方在合同中规定了交付的地点，出卖人应当按照 约定将标的物送达于交付地点，即履行了交付义务，风险便发生移转，如果买受人违反约定没有及时受领标的物，则构成受领迟延，自迟延之日起，风险应由买受人承担。（注：参见前引石静遐：《买卖合同》，第205页。）买受人拒不受领标的物，标的物毁损灭失的风险完全由买受人承担。 根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在当事人没有约定交付地点或者约定不明确的情况下，首先应当根据《合同法》第61条的规定，由当事人达成补充协议，或者根据交易习惯或者合同的有关条款来确定。如果不能确定，标的物不需要运输的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。如果需要运输的，则出卖人将标的物交付给第一承运人以后，风险便发生移转。 第三，因为出卖人的过错而阻止风险的移转。根据《合同法》第148条，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这里关键是要确定标的物的瑕疵是否构成根本违约，导致买受人不能实现其合同目的，如果出卖人的履行不构成根本违约而只是轻微违约的，买受人应当接受标的物，在接受标的物以后，尽管标的物风险发生转移，但是买受人在接受标的物以后仍然可以请求出卖人承担违约责任。必须指出的是，即使出卖人交付的标的物有瑕疵，已构成根本违约，只有在买受人拒绝接受标的物或者解除合同的情况下，才能阻止风险的移转。如果买受人已经接受标的物，而只是要求出卖人承担违约责任，则在买受人占有标的物的期间，标的物发生毁损灭失的，买受人仍然应当承担风险。 （三）在途标的物的风险移转 如果当事人在订立合同时标的物已经装在运输工具上，双方便难以在订约时对标的物进行检验，从而难以确定标的物是否会发生损毁灭失，尤其是因为此种货物的买卖在合同订立以后标的物已经脱离了出卖人的实际控制，所以要求出卖人承担风险也不合理。（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第211页。）《公约》第68条对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定，确定毁损、灭失的风险自合同生效起由买受人承担。（注：《联合国国际货物销售合同公约》对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定。该公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由买方负责。”该公约第68条的上述规定确定了以下承担风险责任的原则：（1）从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人；（2）如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，转移给买受人；（3）出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。）我国《合同法》吸收了《公约》第68条，在第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”值得注意的是，《公约》第69条确定了如下规则：即如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，转移给买受人；出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。我国《合同法》仅仅只是移植了该条规定的第一项原则而没有移转其余另外两条原则，严格来说这仍然是不足够的。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第86页。） 我国《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”在出卖人的违约行为不构成根本违约的情况下，根据《合同法》的上述规定，买受人应当按照合同约定或者法律规定承担标的物意外毁损灭失风险。但由于出卖人的履行不符合买卖合同的约定，买受人仍然有权请求出卖人承担违约责任，可见，标的物毁损、灭失的风险规则与违约责任制度虽然有一定的联系，但不完全是等同的。出卖人违约可以影响风险移转，但也可能不影响风险移转。 应当指出，法律关于风险负担的规则仍然属于任意性的规范， 当事人可以通过其相互间的协议改变上述规则，但如果当事人之间没有特别的协议，则应当适用该规则。

合同制度论文范文第10篇

主题词：航空运输合同 航空运输销售 商事 法律特征 航空运输销售类型 权 限制 性质 授予 消灭 法律责任论文摘要：本文从研究我国民用航空运输合同中的销售的法律关系入手，对销售的概念、类型、法律特征、航空运输销售权的性质、授予、限制、消灭、法律责任和我国销售中的三处漏洞加以分析和论述。我国民用航空运输业在1980年3月15日理顺民航管理体制，结束了空军代管的历史。在1987年12月11日，民航总局又正式颁布了《国内航空运输销售人管理暂行规定》，初步确立和规范了航空运输销售制度。自此以后，民航运输业和航空运输销售业获得了空前的发展，但是关于航空运输销售制度的法学研究，还是严重滞后于形势发展的。一、 和航空运输合同中的销售航空运输合同，顾名思义就是指航空承运人将旅客及其行李或者货物运送到约定的地点，旅客或者托运人向航空承运人支付运费的合同①。是指一方授予他方权，他方依权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担②。此中“一方”称为本人、被人，“他方”称为人或受托人，“第三方”称为第三人或相对人。的发生过程是由本人授权行为――人行为――本人与第三人的权利义务关系共同完成。航空运输销售是通过航空运输合同的附属合同――销售合同来实现的。在一个有效的关系中体现出来的的法律特征中，其主体特征表现为：必须依赖本人、人、第三人三方民事主体的存在；其行为特征表现为构成中包含了两个法律行为即本人之授权行为和人之行为；其关系特征表现为具有三面法律关系，包括本人与人之间的授权委托关系、人与第三人之间的行为关系、本人与第三人之间的效果归属关系。同样的，在一个有效的航空运输销售关系中，必须依赖本人（航空运输企业）、人（航空运输销售人）和第三方（旅客、托运人）三方主体的存在，缺失任何一方都将不构成航空运输销售关系；航空运输销售的构成中，包含了本人将销售权授权给人之行为和人以本人名义销售运输产品的行为；航空运输的关系特征中，本人通过向人授予销售权形成授权委托关系，人直接向第三方以本人的名义销售所的运输产品形成行为关系，至于本人和第三人的关系，由于人在范围内的作为和不作为，关系到航空承运人（从事公共航空运输事业的企业法人）履行的运输，应当视为承运人的作为和不作为，体现出效果归属关系。民航总局1993年8月3日颁布实行的《民用航空销售业管理规定》第三条第一款的规定指出，民用航空运输销售业是指“受民用航空运输企业委托，在约定的授权范围内，以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业”，在《中国民用航空旅客、行李、国内运输规则》（CCAR-271TR-R1，1996年2月28日修订）和《民用航空运输销售业管理规定》及其实施细则中的有关规定中，确认了航空运输销售人（从事民用航空运输销售业的企业）的概念、范围、设立条件、营运管理和监督罚则等内容，较为全面地反映了航空运输销售制度的内容。由于航空运输销售人的主体资格在民航总局颁布的《民用航空运输销售业管理规定》及其实施细则中有严格限制，人必须是企业法人，销售人也是依靠销售航空运输企业所提供的“商品”或“产品”来获利的，航空运输销售人更符合商事③的特征，即接受本人委托的商事主体，以营利为目的与第三人为法律行为，其行为后果由本人直接或间接承担，简单地说，就是一种营利性的民事。航空运输销售作为一种商事，具有以下特征：第一，商事的主体――销售人（即商事人）除了应当具备民法所要求的民事权利能力和民事行为能力外，而且还必须具备从事经营活动的资格；第二，人的行为如果直接以本人名义进行，其行为后果直接由本人承担，如果以人自己的名义进行，在本人与人授权关系真实存在的前提下，本人在承担人行为后果时，法律将赋予本人介入权和第三人选择权；第三，本人对人的授权意图及意思表示，在与人订立的委任契约中表达，并且须以人的承诺而有效，同时有民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构的确认为保证；第四，销售人在某些 情况下比民事人中的人承担更大的风险和责任，在与本人有特殊约定的前提下，需要直接对第三人负责，承担独立责任。例如销售人因自己工作失误，向第三人售出了无效客票，造成第三人无法登机成行，在本人与人有直接约定时，人必须直接赔偿第三人因此而造成的损失。二、 航空运输销售类型对航空运输销售进行简单的分类，有助于我们全方位、多角度地理解我国航空运输销售制度。一般来讲，通过不同的分类方法，可将航空运输销售分为以下不同的类型：1、从法学理论和的概念方面入手。航空运输销售人按照被人（本人）的委托行使权，航空运输销售属委托；同时，航空运输销售是以本人名义与第三人为法律行为，是直接；它是基于航空运输销售权所为之，是有权；航空运输销售人在权限范围内以本人名义为意思表示，是积极；它的权是基于本人的授予，并经民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构批准，是意定；它的航空运输销售权范围有特定的限制，是有限或部分；由于本人是向数个航空运输销售人分别授权，而每个人都有各自独立的航空运输销售权，可以分别单独行使，因此又是集合。2、从经济学角度入手。作为商业流通领域的，根据人权限的大小可分为独家、一般和总；根据商的对象不同可分为销售和采购；根据商销售或采购商品的环节可分为批发和零售。④航空运输企业所提供的“商品”或“产品”就是运输服务，作为其，一般不享有专营权，委托人可以在市场上建立多家关系，也可以自己在该市场上从事经营，是一般；人与被人（航空运输企业）签订合同，销售被人的产品（运输服务），是典型的销售；由于销售的产品的特殊性，人只能是零售。3、从航空运输销售业务范围来看，航空运输销售分为一类航空运输销售（经营国际航线或香港、澳门、台湾地区航线）和二类航空货运销售（经营除香港、澳门、台湾地区航线外的国内航线），每类销售又分为客运和货运两种。三、航空运输销售权的性质、授予、限制和消灭在航空运输销售中，权实际上是由民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构审核批准后授予的。总的来说，权利包含了权益、主张、资格、权能和自由五大要素⑤，权亦不例外，作为特殊形式的销售中的销售权则更不能例外。销售权是销售人行使航空运输销售行为的依据，是航空运输销售关系形成的基本前提，它分别在航空运输销售关系的不同角度体现着权利要素。首先，它应该是“自由”的，行使销售权的销售人在销售权的权限（范围）内具有充分的自由意志；其次，销售人在具备商事主体资格的前提下，它的“权能”要素表现为人不仅具有履行这种权利的实际能力，而且包含了法律支持的不容侵犯的权威；第三，“权利是行为的选择资格，是意志的实现资格。权是一种权利，当然是一种资格。”⑥销售权最明显的特点就是“资格”，但它只反映权利的静态表征，不能体现一种特定民事权利的法律效果，也就是说，只有资格无从产生航空运输销售权之法律效果；第四，航空运输销售权中的“利益”要素体现在两个方面。其一，权的享有必须基于人的同意并通过权的行使而为本人实现利益。其二，既然通过行使权为本人实现了利益，那么人就不会与这种利益无关，而是表现为报酬（费）；第五，航空运输销售权之“主张”实际表达了一种权利需要和权利救济的愿望，和“利益”要素是紧密联系在一起的。航空运输销售权的获得必须经过严格的事前审核批准手续，中的授权行为是一种单方民事法律行为，“授权行为仅是委托人单方的意思表示而并不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为”。⑦航空运输销售中的授权行为，还必须以证书的形式固定下来。根据《民法通则》的规定，人应认真履行职责，以维护本人的利益为宗旨，正确而有效地履行事务。为了更好的使人遵守制度、履行基本法律关系之诚信义务，有必要对权的行使安排必要的法律限制。因此，在航空运输销售中，禁止越权，禁止自己和双方，禁止转和人的复任权。航空运输销售的权消灭的法定事由有：（一）基本法律关系终结。主要指销售期间届满或代 理事务完成；（二）本人撤回权或人辞去权。主要是指销售人有违反《民用航空运输销售管理规定》第十八条、第二十条第二款、第二十五条、第二十六条之规定的法定情形，被民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构依法撤销空运销售业务权，以及销售人主动辞去权的情形。权一旦消失，销售人即丧失权，此时销售人如再进行活动，将承担无权的责任。四、航空运输销售制度中的漏洞我国航空运输销售迄今为止只有十余年的发展，有关方面制订的涉及航空运输销售的法律法规和其它法律文件自然也是屈指可数，加上我国向来缺乏商事传统，所以完全可以理解我国航空运输销售制度的“先天不足，后天失调”。通过对具体的航空运输销售各方面法律关系的分析，我们可以发现有以下三处漏洞：第一，主体角色错位。剖析航空运输销售法律关系后可以发现，作为航空运输销售的主体――本人的身份，在逻辑上是混乱的。当它作为销售权授予主体时，名义上是航空运输企业，实际上是民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构；当它作为第三人效果归属关系的主体时，它又成了具体的民用航空运输企业。销售权的授予原本是民航运输企业正常的经营决策行为，现在却成了民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构的一项行政职能，结果授予权的“本人”不负责航空销售业务、负责航空运输销售业务的“本人”无法有效管理人。实际上这两个“本人”应该是统一的，只能是航空运输企业，出现这种概念的混乱，其深层次的原因还是要从政企不分、企业产权不清、市场不规范等因素中去探寻，本文暂不做深入探讨，但可以肯定的是，这种局面必然导致航空运输销售制度“空壳化”，给少数无良人以侵吞航空运输企业利益的可乘之机，严重影响我国民航事业的健康发展。第二，忽略了“交易安全”⑧。所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。在一个具体的法律关系中，即应以合理信赖之虚象代替实象，以资保护新利益之取得者。我国现行航空运输销售制度对人和本人的权利义务和法律责任都有相关法律法规条文作出明示，对本人与人之间的授权委托关系和人与第三人之间的行为关系均有较为详尽完善的规定，体现出对本人的权利（静态安全）和人的有效保护，但在航空运输销售制度中没有明确规定无权及其法律责任，缺乏相关的法律保护，从本人与第三人之间的效果归属关系方面来观察，有忽略“交易安全”的倾向，这对于保护善意第三人的权益是非常不利的。第三，权张冠李戴。从前文中我们已经很清楚地看到，在航空运输销售中，本人授予人的权是一种委托权，但我们也很清楚地看到，颁发给各个人的证书，无一例外都印刷着“指定销售人”字样，在民航系统的有关文件中也堂而皇之将航空运输销售权称为“指定”，而指定实际上是法定的一种形式，其本质上是针对无民事行为责任能力人和限制民事行为责任能力人的监护权。概念上的混淆会贻笑大方，更有可能造成对法律事实的认定错误，不可不引以为戒。综上所述，通过对和航空运输销售制度的分析研究，我们不难看出，航空运输销售既有的一般法律特征，又有其鲜明的行业特点和特殊性。事实证明，只有在正规化、法制化的轨道上依法管理和规范航空运输销售业，才能使其走上健康发展的道路。参考书目：① 孙林《运输合同》，第137、158页，法律出版社1999年郭明瑞、王轶《合同法新论·分则》第253页，中国政法大学出版社1997年② 江帆《法律制度研究》第10页，中国法制出版社2000年③ 张楚《论商事》，《法律科学》1997年第4期刘一粟等《商事论纲》，《武汉大学 法学评论》1996年第5期④ 李玉兰、亦冬《商业制理论研究述要》，《广西商专学报》1996年第2期⑤ 夏勇《人权概念的起源》第43页，中国政法大学出版社1993年⑥ 李锡鹤《民事理论的几个问题》，载梁彗星主编《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年⑦ 梁彗星《民法总论》第218页，法律出版社1998年⑧ 江帆、孙鹏《交易安全与中国民商法》，第18-19页，中国政法大学出版社1997年

合同制度论文范文第11篇

1合同的设立不严谨，造成误解和麻烦

合同签订工作的难度似乎并不大，但是却包含着很多的玄奥需要人们去深入的挖掘。合同的签订到落实是一个漫长的过程，所以在签订合同时必须要慎之又慎。在设定合同的各项条款之前，一定要认真的开展检查校核工作，防止因粗心而影响合同的科学性和完善性。比如：保证合同法人主体的合格，是贯彻落实合同各个条款的重要基础。并且我们要求，合格的主体一定要具备合理的民事权利力和民事行为能力。合同的主体应当发挥两种作用，并且要作为合同的当事人，这样才是合法的合同主体。除此之外，要保证合同内容的严谨性，若表意不明，则有可能会引起分歧，所以在正式签订合同之前，一定要再次检查，保障合同内容的科学性。

2合同不符合法律规定，最终成为无效合同

合同一般包括两部分，即主合同和从合同，若未制定主合同，则会使从合同没有依据。可以独立开展工作的合同就是主合同，例如：建筑工程的总承包合同。从合同则是依附于主合同存在的，一般包括：建筑的承包合同、保证合同、抵押合同等。没有主合同的合同不具备法律效力，也不能贯彻到实际工作中。再者，《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。但现今很多企业所设立的合同，有很多都是用来遮掩其非法行为的，从根本上说也是无效的。

3有些合同管理人员整体素质不高

很多企业在进行人才的招聘和选拔工作时，都没有进行综合长远的考虑，甚至录取部分连从业资格书都没有的人，这会导致后续工作中需要投入大量的人力、物力来进行培训工作，增加了建设的成本。也有很多合同管理工作者对合同内容缺乏深入的了解，不熟悉管理工作的步骤，经常在工作期间发生遗漏及失误。部分工作者的专业水平和思想道德素质都很低，工作中也未树立高度的责任感，甚至为一己私利而故意开绿灯，这不仅增加了合同管理工作的难度，也降低了工程整体的质量。

二解决建筑管理中合同问题的对策

1加强合同管理人员的培训

提高他们的整体素质和管理水平建筑合同的贯彻落实情况通常是由合同管理工作者的管理方案来决定的，所以，我们必须切实提高合同管理人员的工作水平和思想道德素养。只有这样才能保证合同管理工作的顺利、高效开展。建筑施工单位在录用人才时一定要对其整体素质进行重点的考察，在科学、全面的评估后，去掉不具备资格的人员，提高人员录取工作的效率和质量。这就要求单位请专门人士或者公司内部经验丰富的员工进行面试和选拔，尽量不要出现一丝漏洞和差错。有些面试者空有一个好文凭，没有真才实学，对单位的压力太大。所以，在面试过程中，除了要看面试者的专业能力，还要看其综合才能，只有经验丰富的面试官才能做出最准确、最科学的判断。企业录用人才时所依据的最重要标准就是人才的自身综合能力。我们都知道，是金子就不会被埋没的。只要一个人有真凭实学，那么到哪里都可以成就一番事业，都可以在为国家建设做贡献的同时实现自己的人生价值，成为行业的精英。

2做好合同管理和监督工作

同时加强建筑施工的监管进行建筑管理工作时，要将施工监管以及合同监管工作放在同等重要的位置上。工程的建筑监理工作关系着施工工作的顺利进行和建筑工程的整体质量。在进行施工前，一定要预先做好准备工作，科学、高效的安排施工监理的各个步骤，尽可能的把影响工程质量提高的因素消除在萌芽状态，防止其造成更恶劣的影响。此外，施工前监理工作人员要对合同进行更深一步的了解，熟悉和掌握监理标准和注意事项，对其中所存在的去查以及问题及时反馈，并做出相应的对策及时预防，不要让阻碍的因素蔓延到后来的施工阶段中去，给施工带来诸多不便。

3合同签订以后，要注意合同的履行

要审慎的开展合同的管理以及审核工作，合同要能够保证合同双方的权益，并且还要和有关法律法规相符，这样的合同才是合法的、有效的。如与有关法规不一致，如合同一方未依据相关拖垮开展工作，和法规不符，就必须接受法律的制裁。要利用合同法来约束双方的行为，是双方都能按照规定和标准形式，若某一方一味的追求自身利益，则必将损害另一方的权益，导致最终的后果不堪设想。同时在合同履行阶段要进行合理的监督，合理恰当的监督是保障合同顺利进行的保障。

三结语

合同制度论文范文第12篇

德国学者霍恩指出：“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种。”（注：［德］罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1986年版，第126页。）各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首，表明了买卖合同的重要性。就买卖合同制度而言，中德合同制度各具特色。由于中国合同法大量借鉴了德国合同法的经验，因此，关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相似之处。但事实上，我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的经验以外，还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定，（注：例如，在该章中，大量借鉴了1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，也参考了美国统一商法典、国际统一私法协会于1994年颁行的《国际商事合同通则》等。）不仅如此，我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验，也为我国买卖制度的建立提供了参考和依据。从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多的区别。下面，谨从四个方面对此作出比较。 一、关于买卖合同制度调整的范围 根据《德国民法典》关于买卖合同的一般规定，其调整范围不仅包括物的买卖关系，而且还包括权利的买卖关系，特别是债权的买卖关系，《德国民法典》第433条第1款规定，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利，并在权利使权利人有权占有物时，向其交付物。”从该定义中，可见《德国民法典》中的买卖制度适用于权利的买卖关系。该民法典第437条规定了权利买卖的担保责任；第451条规定了权利买卖的危险移转和费用；而关于买卖的一般规定中的许多规则（如权利瑕疵担保制度），既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第15页。）买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定，从而可以大大地简化有关买卖的规定，尤其是因为权利买卖的规定日益复杂，很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系，因此，通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖，从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。 然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为，采纳这一立法体例的主要原因在于： （一）权利的买卖的类型较为复杂，有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距，不能完全适用买卖的规定。例如，关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此，应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。 （二）尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二，关于知识产权的转让，我国合同法并没有对此作出规定，有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中，也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题，根据《合同法》第137条的规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件，仍然只是规定物的买卖问题。第三，关于在例外情况下人身权的转让问题，根据我国民法通则的规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。 （三）权利移转和权利买卖是有区别的。虽 然物的买卖一般要发生物的权利移转，买受人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的不仅在于交付标的物，移转标的物的占有，而主要在于移转标的物的所有权，（注：当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并不移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有权。）但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权，而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以，物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面，一些关于物的买卖的规则（如物的瑕疵的责任）也不完全适用于权利的买卖。 尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同，但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖，而权利买卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。这些权利因为具有财产内容可以转让，因此能够成为买卖的对象。（注：史尚宽指出：“非财产权，例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉，不得为买卖的标的。性质上不得让与之权利，例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利，不得让与。”见前引史尚宽《债法各论》，第4页。）这种买卖关系本质上都是一种交换关系，其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方，而另一方支付给对方一定的价款，从而取得对方让渡的财产。严格地说，无论是物的买卖还是权利的买卖，都是有偿的、双务的、诺成的。从经济上看，都反映了等价交换的法律形式。由于买卖关系在本质上是相同的，这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合理性所在。我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较，虽然有一定的优点，但也不无弊病。主要表现在：一方面，买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不是完整的，有一些特殊的权利的买卖，在其他法律中可能并没有作出规范，或者难以作出规定。另一方面，即使在这些法律中对权利买卖作出了规定，但就合同制度而言，这些规定大都是比较简略的。不可能对权利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。尤其应当看到，随着市场经济的发展，买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展，买卖标的的类型也在变化，因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围，从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依据。 正是基于上述考虑，《合同法》第174条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整，对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定，但就权利买卖来说，如果没有其他法律的规定，这就有必要考虑适用《合同法》的规定，包括《合同法》关于买卖合同的规定。可见，尽管《合同法》没有规定权利的买卖关系，但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。所以《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。 二、关于物的瑕疵担保 所谓物的瑕疵担保，指有偿合同中的债务人对其提出的给付，应担保标的物的质量符合合同的约定，违反此种担保义务，应承担特殊的物的瑕疵担保责任。在罗马法上，买卖标的有物之瑕疵时，买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。（注：在《十二铜表法》时期，罗马法便要求采用要式的口头约定，并要求买方先提出关于质量的允诺，询问卖方是否同意对该质量的要求。在《查士丁尼学说汇纂》时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖，将构成一种欺诈，买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法，大约在公元前3世纪，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令（adik）”的规定。根据该规定，买卖标的物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，只是在出卖人于订立合同时，对买卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。参见迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年，第80页。）《德国民法典》采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度，（注：参见梁慧星：“论出卖人的瑕疵担保责任”，载《比较法研究》1991年第3期。）根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保，买受人可以请求解约、减少价金。第 463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告诉该瑕疵，买受人可以要求赔偿。这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时，也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。例如，罗马法时期，瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在《德国民法典》制定的时代，市场经济已有了很大的发展，种类物的买卖已成为买卖的主要类型，因此，《德国民法典》第480条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。（注：见前引迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，第80页。） 在买卖合同中，出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准？《德国民法典》第459条规定，“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。出卖人也应承担，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。”这就是说，首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前，无灭失或者减少其价值的瑕疵，出卖人应当保证标的物在质量上具有通常效用或者合同预先规定的效用。其次，并不是说在任何情况下只要出卖人交付的标的物不符合规定的标准，便构成瑕疵。只有在标的物的瑕疵造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时，才构成瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。可见，在德国法中瑕疵具有程度的要求。第三，出卖人如果对物的品质作出了特别的保证，则在物的风险责任转移之前，应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人作出的保证，不限于物的品质，而及于可影响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第24页。） 在德国法中，瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件： （一）物的瑕疵在风险移转时仍然存在 物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。由于德国民法主要采纳了交付移转风险，因此一般是在标的物交付于买受人之前，对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记，风险才能发生移转。在标的物的风险移转以前，出卖人应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后，则应当由买受人负责。如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风险移转时已经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责任。但是在合同订立时，出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损害赔偿。（注：参见：《德国民法典》第463条。）出卖人所保证的品质的欠缺，也以风险负担移转时为标准。（注：参见：《德国民法典》第459条。） （二）买受人不知有瑕疵且并无重大过失 根据《德国民法典》第460条，“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的，出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。买受人因重大过失而不知有第459条第1款所称的瑕疵的，出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任，但出卖人已保证其无瑕疵的除外。”若买受人对物之瑕疵确实不知，然而其不知是由于其重大过失所导致的，出卖人也不承担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对自己之权益漠不关心者，法律也没有特别加以保护的必要。（注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第355页。）但是，对重大过失免责有两点例外，一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的（参见《德国民法典》第460条），二是出卖人故意不告知瑕疵者，即使买受人有重大过失，出卖人也应负瑕疵担保责任（参见《德国民法典》第463条）。 （三）买受人须及时地履行瑕疵通知义务 在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖关系中，买受人一般不负有此项义务，但在商人间的买卖中，买受人应负有此项义务。根据《德国商法典》第377条，“（1）买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。（2）买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。”我国《合同法》第153条明确规定：“出卖人应当按照约定的质量标准交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”这就是说法律规定的出卖人对标的物的品质担保义务。对此，是否可以理解为我国法律已经采纳了瑕疵担保责任制度呢？我认为，此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品质承担 瑕疵担保义务，是从出卖人应当担负的合同义务来规定的，也就是说，出卖人在买卖合同中担负的主要义务之一是交付约定的质量标准的标的物，只有履行此种义务，才能实现其订立合同的目的，但我国《合同法》规定出卖人应负有此种义务，并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵担保责任制度。事实上，我国《合同法》并不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任相分离的瑕疵担保责任制度，也不存在着特殊的瑕疵担保责任。 在德国法中，瑕疵担保责任是与债的不履行责任相分离的，它们是两套不同的制度。但两者又形成了交叉现象。正如王泽鉴所指出的，在《德国民法典》中仅规定了两种债不履行的形态即履行不能和延迟履行。债不适当履行的责任问题主要是通过瑕疵担保责任来解决的。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台北1986年版，第16页。）但两者属于不同的制度。（注：邱聪智指出：“瑕疵担保责任之法律效果，有时虽与债务不履行相同，尤其是权利瑕疵担保责任，两者效力更是混然不分。不过，在制度构成上，斯二者之法律基础不同，成立要件互异，法律上为两种个别独立之制度。是以，因瑕疵担保责任之发生之权利与债务不履行发生之权利，如有同时存在之情形，宜解释为权利竞合，如均为请求权者，则宜解释为依请求权竞合理论处理。”参见邱聪智：《债法各论》，台北1994年版，第144页。）然而，我国法律和司法实践一贯认为，如果出卖人违反了瑕疵担保义务，应构成违约，出卖人应当承担不适当履行责任。如果因为瑕疵造成履行标的以外的其他财产的损害以及人身伤亡，出卖人还应承担侵权责任。这一做法在我国《合同法》中得到了进一步的确认。在总则中，《合同法》规定了不适当履行合同的责任，《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就表明，《合同法》总则中关于不适当履行责任的规定完全适用买卖合同中不适当履行的情况，买卖合同中并不存在与不适当履行相分离的瑕疵担保责任制度。我国《合同法》并不存在着德国法中的瑕疵担保责任制度的原因还在于： 第一，德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同，只有在标的物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时，买受人才能请求损害赔偿。自罗马法以来，瑕疵担保责任制度的特殊性便表现在其补救方式的特殊性上，也就是说，此种责任制度对于受害人提供的补救方式是特殊的。然而，根据我国《合同法》，出卖人交付的物有瑕疵时，出卖人应承担一般的违约责任，而非特殊的瑕疵担保责任。《合同法》第155条明确规定，标的物不符合质量要求，买受人可依据第111条的规定要求承担违约责任。由此可见，有关合同的不适当履行的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。如果出卖人交付的标的物有瑕疵，买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际履行、交付违约金、赔偿损失、修理、替换、减价等。 第二，在损害赔偿方面，我国《合同法》没有象德国法那样对买受人提起损害赔偿请求作出严格的限定，也就是说，不限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵。只要因为出卖人履行有瑕疵，并因该瑕疵造成了买受人的损害，则买受人便可以请求赔偿损失。当然，如果瑕疵是可以修补且修补不影响买受人的使用或降低物的价值，则应当进行修补。 第三，关于对合同的解除，我国《合同法》和德国民法规定不同。对在标的物有瑕疵的情况下，买受人是否有权解除合同作出了严格的限制，只有在出卖人根本违约的情况下，买受人才能解除合同。因为在交付有瑕疵的情况下，并非导致买受人的订约目的落空，如果允许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合同，很可能造成其滥用合同解除的权利。因此《合同法》第94条第4款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”，买受人才能够解除合同。《合同法》第148条进一步规定：“因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这就引进了英美法的根本违约制度，（注：根本违约制度（fundamental breach， substantial breach），为英美法特有的制度。）从而对于在交付有瑕疵的情况下的法定 解除权作出了限制。 第四，在瑕疵担保责任中，确定瑕疵的标准多样，而且较为复杂。《德国民法典》第459条第1、2款将物的瑕疵区分为两类：一类是使买卖物无灭失或减少其价值或其通常效用或合同预定的效用的瑕疵；另一类是出卖人交付的物违反了其所保证的品质。这两种瑕疵是与不同的补救方式联系在一起的。在存在第一种瑕疵的情况下，买受人只能选择解除合同或者减少价值；只有在存在第二种瑕疵的情况下，买受人才能主张赔偿损害（《德国民法典》第463条）。由于没有独立的瑕疵担保责任制度，因此，我国《合同法》并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义，而只是在第154条中规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用本法第62条第一项的规定。”一般认为，标的物的品质瑕疵，也称为标的物的“物的瑕疵”，是符合指其质量未达到当事人在合同约定的标准，或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准，（注：参见张新宝等：《买卖合同赠与合同》，法律出版社1999年版，第48页。）因此对于瑕疵的判断是比较简单的，且未区分不同的瑕疵并不同的补救联系在一起。这样，有利于法官在实践中适用法律更为简便。 此外，我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖，并适用不同的规则。 严格地说，我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度，主要是借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》的经验，对瑕疵履行适用统一的违约责任。（注：英美法并无单独的瑕疵担保责任制度，只存在着统一的违约责任制度，足以有效地保护买受人利益。《联合国国际货物销售合同公约》并未规定瑕疵担保责任，而是从合同不履行的一般概念出发，来考虑各种补救方式，只要卖方交付的货物不符合合同规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。）采纳此种模式的主要原因在于： 首先，有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。由于瑕疵担保责任制度的独立存在，与一般的违约责任形成了两套无关的、并存的规范，两者之间容易发生冲突。而建立统一的不适当履行责任制度，有利于消除此种矛盾。尽管瑕疵担保责任实行严格责任，但由于合同法在违约责任的构成上实行严格责任，且违约责任的责任形式业已涵括了传统民法上物的瑕疵担保责任的责任形式，这就大大降低了我国合同法上物的瑕疵担保责任制度的独立存在价值。出卖人交付标的物不符合质量要求的，可以认定为发生瑕疵担保责任和违约责任的竞合（注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第355页。）。将违反担保义务，交付有瑕疵的物的行为均作为违约行为对待，也有利于违约责任与商品制造人的产品责任制度之间的衔接。还可以进一步明确出卖人对出卖的商品的担保义务，如规定出卖人不仅对商品质量本身负担保义务，对商品在数量、包装以及交付方式等各方面均负有担保义务，这些义务都可组成为合同义务，违反这些义务将构成违约责任，显然，这对于买受人的保护是十分有利的。 其次，如前述，德国法的瑕疵担保责任在补救方式上仅限于解除合同和减价，只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权。这就使合同责任的各种形式如支付违约金、实际履行等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，损害赔偿的请求也受到限制，从而使买受人难以要求到更多的维护其自身利益的补救。但按照英美法和《公约》规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。这一规定更有利于保护买受人特别是广大消费者的利益。瑕疵履行行为都作为违约行为对待，无论是特定物买卖还是种类物买卖，有瑕疵的供货都被视为“违约”。买受人可依据违约行为而获得各种违约救济，从而使瑕疵担保责任制度与不适当履行的责任制度趋于统一。可以看出，使用不适当履行的责任制度解决各种瑕疵履行问题，正是当代法律发展一种新的趋向。这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法律上的反映。据此，《合同法》在借鉴这一经验，于总则中规定了不适当履行的责任的同时，第111条为在不适当履行情况下的受损人提供了广泛的补救措施。《合同法》在买卖合同中，并没有对物的瑕疵和权利瑕疵作出区分，而只是统一规定交付的标的物不符合质量要求的责任。第155条规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”从而进一步明确了受害 人可以寻求各种违约的补救方式。 在归责方面是否存在区别？按照传统的观点，瑕疵担保责任属于无过错责任。所以，一些学者认为，除了可归责于买受人的情况以外，只要发生瑕疵交付，出卖人即应负瑕疵担保责任。由此表明，瑕疵担保责任不考虑过错，而不适当履行责任要考虑过错的问题，这样采纳瑕疵担保责任，可以减轻受害人的过错的举证负担。我认为此种看法也值得商榷。严格地说，瑕疵担保责任并不是无过错责任。一方面，瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务并交付有瑕疵的商品而引起的，而违反担保义务本身说明其是有过错的。另一方面，确定瑕疵担保责任需要考虑买受人的过错问题。根据我国《消费者权益保护法》的规定，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买，说明消费者具有过错，出卖人不负责任。还要看到，我国合同法中主要采取严格责任，买受人只需证明出卖人违约的事实即可，然后由出卖人证明其无过错，所以适用不适当履行的违约责任，并未加重买受人的举证负担。 三、关于权利瑕疵担保 出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。在罗马法中，买受人受占有转移之物权，被第三人追夺时，发生此担保义务。该制度为德国法所继受。在德国法中，权利瑕疵担保（Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte），也称为追夺责任（Haftung Wegen Eviktion），是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或一部移转给买受人。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第14页。）须担保第三人不能对标的主张任何权利。由于存在权利瑕疵，不仅使买受人所受让的权利因此受到损害，买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现，而且会妨害交易安全和秩序。因此，德国法对出卖人施加了另一项瑕疵担保义务，即权利瑕疵担保责任。《德国民法典》第434条规定了权利瑕疵担保责任：“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式，使买受人取得出卖的标的物。”第435条规定：“（1）对于在土地簿册中登记的不存在的权利，在其存在将侵害应使买受人取得的权利的，土地或土地权的出卖人有义务自行负担费用进行注销。（2）在出卖登记船舶或建造中的船舶后船舶抵押权时，对于在船舶登记簿中登记的权利，适用相同的规定。”这些规定都完整地表述了出卖人的瑕疵担保义务的内容。 我国《合同法》第150条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法、权利完整、不被第三人追夺。（注：我国《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。根据《公约》第41条的规定，出卖人不仅要向买受人保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利（right）的货物，而且必须是第三方不能提出任何请求（claim）的货物。这项规定包含了两重意义：（1）如果第三方对买受人起诉，主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利，结果获得胜诉，这固然表明该第三方对货物享有权利，并可以认定出卖人违反权利瑕疵担保的规定，应对买受人承担责任；（2）即使第三方对货物提出某种请求后，由于法律上的依据不足而败诉了，但出卖人仍将被认为违反了权利瑕疵担保义务。因为出卖人有义务保证第三方不能对货物提出任何请求，尽管第三方的请求不能成立，但他毕竟是提出请求，使买受人受到了干扰或损失，出卖人仍须对此负责。从这规定来看，《公约》规定的出卖人的权利瑕疵担保义务似乎比我国《合同法》更为严格一些。）根据《合同法》第150条，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其他法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。 出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除，根据《合同法》第151条规定，“买受人订立合同 时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”在这一点上与《德国民法典》第439条规定是大体相似的。根据该法典第439条规定：“（1）买受人在买卖合同订立时明明知道权利上的瑕疵的，出卖人对瑕疵不负责任。（2）对于抵押权、土地债务、定期土地债务、船舶抵押权或质权，出卖人应予除去，即使买受人明知此种负担，也不例外。对于为保全设定此种权利中的一种权利的请求权而进行的预告登记，适用相同的规定。”在买受人明知有权利瑕疵的情况下仍然愿意从事该项交易，表明买受人自愿承担了不利的后果。按照合同自由原则，此种交易对当事人仍然应当有效，所以，若买受人知道或应当知道存在权利瑕疵的，事后就不能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责任。在此情况下，可以认为买受人自愿承担权利瑕疵的风险，他就不能向出卖人追究责任。但与《德国民法典》第439条规定不同之处在于，我国《合同法》第151条规定，买受人不必明知，一旦他应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道，是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利，但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的，则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。（注：石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，第125页。）例如买受人知道某辆汽车一直属于第三人所有，且第三人一直使用该车，而出让人在转让该车时也没有向买受人提供拥有该车辆的产权凭证，买受人也没有对此予以审查，在此情况下可以认为买受人应当知道第三人对该车享有权利。我国法律规定买受人在应当知道他人享有权利的情况下购买标的物，可以免除出卖人的权利瑕疵担保责任。这对于督促买受人在买卖过程中尽必要的注意义务，防止欺诈是有益的，也有利于保护出卖人的利益。但是对于买受人应当知道的内容是严格限定的，即买受人应当知道确切的第三人对此享有权利，同时也并不意味着在从事交易时买受人在任何情况下应当严格审查出卖的标的物的产权归属，否则将承担一切责任。例如，出卖人将房产转让给买受人之前，该房产已经为他人设定了抵押，但出卖人在出让时隐瞒了这一情况，在此情况下尽管买受人存在某些过失，但并不符合第151条所规定的情况，从而不能免除出卖人的瑕疵担保责任。如果买受人在订约时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利，只能由买受人承担权利存在瑕疵的后果，买受人不能据此请求出卖人承担瑕疵担保责任。 需要讨论的是，《合同法》第150条和第151条是否已经完全确立了德国民法中的权利瑕疵担保制度，这是一个值得探讨的问题。按照许多学者的解释，我国《合同法》的上述规定，已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度，（注：见前引石静遐：《买卖合同》，第117页。）还有一些学者认为《合同法》的上述规定与《德国民法典》的规定没有重大差异，甚至认为《合同法》的上述规定是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵产生是因为出卖人主观不能造成的，如果是因为客观不能造成的，则应当确认买卖合同无效。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》第59页。）我认为这些理解是值得商榷的。严格地说，《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度，只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。由于出卖人违反这项义务，将会产生违约责任。从这个意义上讲，也可以说此处规定的是一种权利瑕疵担保责任，但此种责任与《德国民法典》上的权利瑕疵担保责任在性质上是完全不同的。两者的区别主要表现在：

合同制度论文范文第13篇

承诺一词(Acceptance)在我国外贸业务中常被译为“接受”，它是与要约相对应的一种行为。根据《联合国国际货物销售合同公约》(以下称《公约》)第18条规定，所谓承诺是指：“受要约人作出声明或以其它行为表示对一项要约的同意即为承诺。”可见承诺的实质是被要约人以声明或其它行为作出的接受一项要约的意思表示。一、承诺的有效条件从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：(一) 承诺必须是被要约人作出的。这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。 6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。(二) 承诺必须是对要约的明示接受。这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。(三) 承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要 约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将?〈贾杏胫灰恢碌哪谌荻晌胶贤械奶蹩罨蚰谌荨?nbsp;那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格； (2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式 (信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点； (5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“Packing in Sound Bags” (采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，Packing in New Bags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“Sound Bags”更改为“New Bags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“New Bags”包装而不能再采用原发盘中的“Sound Bags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipment immediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交?醪⑼嘶亓诵庞弥ぁ1景钢蠥的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。(四) 承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺 时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。二、承诺的生效时间根据各国合同法和公约第23条规定，合同是于承诺生效时订立。也就是说，承诺一旦生效合同才能订立，当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的，所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题，大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧，即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”，而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定，根据公约规定，采用通知承诺方式承诺时，该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则；而采用行为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。三、承诺的撤回被要约人作出或发出承诺后，如果行情变化并对自己不利或发现承诺内容有误而反悔时，能否将其承诺撤回或加以修改呢?依照公约，对这一问题同样需要分两种情况来回答：首先，如果被要约人采用通知承诺方式作出了一项承诺时，由于公约对这种承诺的生效采取到达主义原则，所以从承诺通知发出到该承诺送达要约人之间尚有一个时间差距。这种时间差的存在使得被要约人对已作出的承诺加以修改或撤回具有可能性。故此公约认为这种承诺原则上是可以撤回的，但有一个条件即撤回或修改通知必须于原已发出的承诺之前或者同时送达要约人，这种撤回或修改才有效。从实践来看，这一规定告诉我们，要想有效地撤回修改一项已发出的承诺，一般必须采用比原承诺传达方式更快的方式来传送这种撤回或修改的通知。其次，如果被要约人采用行为承诺方式作出一项承诺时，由于公约规定这种承诺是于有关行为作出时生效，因此行为承诺一般是不能撤回的。

合同制度论文范文第14篇

关键词：间接 行纪

一、间接和行纪冲突的产生

《合同法》的第402条借鉴了英美法隐名制度，第403条借鉴了未披露委托人的。隐名和未披露委托人的都是人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为，所以这两种可以统称为间接。同时，《合同法》第22章却又承袭了大陆法中的行纪制度。行纪制度与间接制度之间有很多相似之处，除了都是为了本人的利益以自己的名义为本人办理委托事务，这两种制度都涉及两种法律关系，内部的委托关系和外部的关系，两者所具有的功能也都基本相同。然而，我国《合同法》在引进间接的同时保留行纪的做法就产生了两种相似法律制度相互冲突的问题。

二、学者对冲突解决方法的争论

（一）、现有法律规定内的解决方法

有的观点是：以受托人名义对外为委托人从事贸易行为的，在不得适用《合同法》第402条、403条的情形下，适用行纪合同的规定，合同直接约束受托人与第三人。⑴也有学者提出，根据《合同法》第423条规定："本章没有规定的，适用委托合同的有关规定"，对于行纪合同似乎也可以适用在《合同法》委托合同中规定的第402条以及第403条。⑵还有学者提出，从《合同法》第423条的规定来看，行纪制度相对于委托合同来说是特别法，特别法的适用优先于普通法是法律适用的基本原则之一，因此，对于行纪行为应当优先适用行纪合同的规定。⑶

（二）、打破现有法律框架的解决方法

有学者认为，解决上述问题的路径应是舍弃双重理论基础， 以英美法系的等同论作为我国商事制度的唯一理论基础。与此相适应， 取消合同法第421条的规定，以第402、403条一般适用之。⑷相反的观点是，认为间接制度过大于功，应予以废除，可从完善行纪制度的角度来调整和规范废除间接后的相关制度和利益。⑸

有些学者则对日后出台的民法典寄予厚望，如有主张在债编分则部分仍可规定委托合同，取消"行纪合同"一章的独立地位及称谓，可单就其尚可保留的特殊性制度独设一节，并将其并入"委托合同"一章中。⑹有人更进一步认为我国有必要在民法典章程中规定间接制度。而间接中未规定的事项，可准用行纪合同有关规定。⑺完全不同的观点是，在建立民法典时应该重新构建民事制度，将行纪纳入间接制度，在具体适用时应区分两者的适用范围而区别适用。⑻

三、法律解释的路径

从《合同法》的编排来看，间接被安排在第21章，行纪在第22章，是并列关系。虽然在行纪合同一章中规定："本章没有规定的，适用委托合同的有关规定"，但是这种参照适用只是因行纪和委托有许多共同特征，并不表明它们是普通和特殊的从属关系，行纪合同也是一种独立的有名合同。《合同法》起草人之一江平教授的《中华人民共和国合同法精解》一书中认为第423条规定行纪合同可以参照委托合同的事项⑼并不包括第402条和第403条。所以，不存在行纪比间接优先适用。当然，间接优先于行纪适用也没有依据。

另外，由于间接与行纪间的重叠很多，区分两者适用范围变得困难重重。笔者提出的方法是在以自己名义为他人行为的情况下，按照每种制度特点来划分各自适用范围，剩余交叉部分则采竞合的方式供当事方自由选择。具体说来，间接的情况是：为委托人从事除贸易活动以外的其他民事法律行为的；只公开与委托人间关系的；单方授权的；无偿的。行纪是：既表明为委托人而行为又提示委托人姓名的；受托人不履行披露义务的。如果是以上六种情形，那么就分别适用各自所确定的制度，否则可任由当事人选择适用。

四、破旧立新的路径

笔者认为，不宜再将间接与行纪同时规定。如采用行纪制度，那么显然将作出大量的改造。从国际立法层面看，《国际货物销售公约》、1998年11月版本《欧洲合同法原则》和《法适用公约》均抛弃了大陆法系的"名义"标准，而更多地采用了英美法的观点，引入不公开本人身份的制度。⑽从各国立法层面看，《法国破产法》第575条、《德国商法典》第392条第2项都明确了行纪中委托人与第三人之间的直接法律关系。斯堪的纳维亚法在购货行纪人的场合也确认了委托人与第三人之间的直接法律关系。瑞士法在认定第三人与人之间的特殊利益时，比德国法规定得还为充分。⑾可以看出这样一种趋势，在传统大陆法系国家直接的名义标准已经开始松动，已纷纷开始对原有的行纪制度进行改造与突破，这样的趋势最终所导致的结果就是直接移植英美法系的间接制度。因此，与其在不符合时代需要、跟不上实践需求的行纪制度上作出大刀阔斧的变革，不如破旧立新，废除大陆法系的行纪制度转而引入英美法系的间接制度。

五、结论

《合同法》立法方式使原本相似的两种制度产生了冲突与如何选择的问题。笔者分别以法律解释的路径在现有法律内部给出了一个暂时的解决方案，同时又展望于我国民法典的制定，提出废行纪而采间接的方案。当然，对于这个冲突的解决只是作了一个初步的探讨。最终的解决还需要不断的讨论与研究，并在考量实践中所遇到需求和问题的基础上，得到最符合我国法律体系和国情的法律制度。

注释：

⑴李冰，论我国间接制度的设置，硕士学位论文，吉林大学，2004

⑵江帆，法律制度研究，北京：中国法制出版社，2000：127-128，148-149

⑶吕洪涛，隐名和被人身份不公开的研究--兼论《合同法》第402条、403条的理解和适用，硕士学位论文，山东大学，2007

⑷陈运雄.，我国商事的理论基础及其相关规则的完善-基于比较法的考察，法学研究，2006：207-211

⑸范蓉蓉，我国间接制度之反思，硕士学位论文，湖南大学，2009

⑹李冰，论我国间接制度的设置，硕士学位论文，吉林大学，2004

⑺黄云霞.间接和行纪关系法律规制研究.山西高等学校社会科学学报，2009，（11）：74-78

⑻王艳、王龙海，关于间接的立法思考，当代法学，2002（7）：72-75

⑼江平，中华人民共和国合同法精解，北京：中国政法大学出版社，，1999：367

⑽黄莎莎，论两大法系制度之融合，硕士学位论文，外交学院，2006

⑾徐海燕，英美法研究，北京：北京出版社，2000：365-368

参考文献：

[1]李冰. 论我国间接制度的设置.硕士学位论文.吉林大学，2004.

[2]吕洪涛. 隐名和被人身份不公开的研究--兼论《合同法》第402条、403条的理解和适用.硕士学位论文.山东大学，2007.

[3]黄莎莎.论两大法系制度之融合.硕士学位论文.外交学院，2006.

[4]范蓉蓉.我国间接制度之反思.硕士学位论文.湖南大学，2009.

[5]陈运雄. 我国商事的理论基础及其相关规则的完善-基于比较法的考察.法学研究，2006（6）.

[6]黄云霞.间接和行纪关系法律规制研究.山西高等学校社会科学学报，2009（11）.

[7]王艳，王龙海.关于间接的立法思考.当代法学，2002（7）.

[8]徐海燕.英美法研究.北京：北京出版社，2000.

[9]江帆.法律制度研究.北京：中国法制出版社，2000.

合同制度论文范文第15篇

关键词：战略管理制度理论同构合法性

问题提出

对于企业战略研究者来说，对制度的关注由来已久。企业是经济交易的主体，因此其战略选择和战略实施不可避免地受到所处的外部制度环境影响。随着20世纪80年代新制度主义思潮的兴起，企业战略学者开始越来越多地注意制度因素在企业制定和实施战略中所扮演的角色。新制度经济学理论率先进入企业战略研究领域，而且迅速成为主流理论。其中，以交易成本经济学（TransactionCostEconomics）的影响最大。根据新制度经济学理论，制度被视为资源配置的体系（Williamson，1975，1985）。这种资源配置的体系可以分为市场机制和企业组织两种制度形式。不同制度对资源配置的成本也不同，一种制度替代另外一种制度的分界点在于交易成本相等。当某种制度（如市场）的交易成本低于另外一种制度（如市场）的时候，效率高的交易制度（市场）会取代效率低的制度（企业）论文。

新制度经济学对企业战略的研究影响深远。例如，交易成本经济学对“制造”还是“购买”（MakeorBuy）的战略选择的深刻指导意义。著名新制度经济学家Williamson的著作中对诸如垂直整合（VerticalIntegration）、多元化（Diversification）以及多事业部组织结构（MultidivisionalStructure）等重大企业战略问题都有精辟的分析。如今，交易成本经济学仍然是企业战略理论的主要支柱之一（Wright，Filatotchev，Hoskisson&Peng，2005）。而系统地建立“以制度为基础”的企业战略理论始于彭维刚（M.W.Peng），1997年，Peng在AMR杂志上与Heath合作建立了转型经济体制内企业增长战略的理论分析框架（Peng&Heath，1997）。2003年，Peng在AMR发表了InstitutionalTransitionsandStrategicChoices一文，给出转型经济体制下企业战略管理选择的一般理论模型（Peng，2003）。制度理论真正在企业战略研究领域取得突破性发展的一年是2000年，这一年AcademyofManagementJournal（AMJ）出版了由Hoskisson，Eden，Lau&Wright四人主编的题为《新兴经济中的战略》（StrategyinEmergingEconomics）的特刊，将制度理论、交易成本经济学理论和资源为基础的理论并列为战略管理的三大支柱理论。

本文将从制度理论入手，利用制度基础观分析研究企业战略管理的视角和维度，以及这些研究所采用的变量设置和测量的方法，并指出未来的研究方向。

组织社会学制度理论的研究视角

诺思在其1990年的开创性著作《制度、制度变迁与经济绩效》中指出：“制度包括人类设计出来的用以型塑人们相互交往的所有约束”。他认为，约束包含了正式与非正式两种形式的约束。正式约束是指成文的法律、规定；而非正式的约束则是由习俗、传统和习惯形成的行为准则和框架。在1993年的著作中，诺思对制度做出了更为具体的解释，认为制度应由三个基本部分构成，即正式的规则、非正式的约束（行为规范、管理和自我限定的形式准则）以及上述两者的实施特征（EnforcementCharacteristics）。诺思对“制度”给予了更广泛的定义，使之更适合企业战略管理的研究。

目前企业战略学者借鉴的社会学制度理论主要来自组织社会学。其对企业战略研究的贡献主要来自于三个方面，即明确划分为制度的三个维度，解释同构化现象及提出合法性概念。

（一）制度的三个维度

诺思将制度定义为规则。这个定义范围广泛，避免了过于局限在某一功能（如市场）体系的缺点。组织社会学者对制度的界定要比诺思的更宽泛，制度不仅包括法律、规则程序、规范、传统和习俗，而且还“包括为人的行动提供‘意义框架’的象征系统、认知模式和道德模板等”（Hall&Taylor，1996）。但是，这样过于广泛的定义也存在缺点：“制度”的边界变得非常模糊，不利于设计相应的研究变量开展实证研究。

Scott（1995）在综合不同学科对制度的定义的基础上，提出了制度三系统的理论模型，即管制制度、规范制度与认知制度。目前这个体系已经成为企业战略研究工作者观察和测量制度变量的基准模版。

管制制度来源于法律、政策、规定等具有法律权威或者法律权威类似的组织（如国家、政府）所颁布的各种细则。管制制度通过奖励或者惩罚来制约行为，因而是属于具有器具性质的制度系统。管制行动由专门强制执行机构实施，如警察和法庭。不过，管制有时候也表现为非正式形式，如表扬、警告、羞辱等。

规范制度属于社会责任（SocialObligation）的范畴。虽然规范制度也包含了一系列类似规则、规定、准则和行为标准等元素，不过它与管制制度那种强制性措施不同。前者更多地是建立在共享的价值观（Values）和社会规范（Norms）的平台上，带有很强烈的“道德”权威色彩。在道德操守要求很高的行业或者组织，如医疗、法律服务、会计/审计、金融等，这种规范的压力更大。规范可以通过证书、认证等人为机制的扩散，使处于同一制度环境下的组织更为相似。

认知制度属于个体或者集体对外部真实世界的认识和理解，并在内心“不证自明”（Taken-for-granted）地接收建立在这种认识和理解基础上的某种描述、比喻、象征或者符号系统（SymbolicSystem）。认知是一种自觉自愿的、不用证明（也无法证明）的心理活动，是外部世界在行动者内心的表象反映。认知系统的建立主要依靠学习和模仿（Mimetic），表现为对某种概念、教义、说教、意识、神话或者符号的认同。

Scott提出的制度三系统的模型意义非比寻常。首先，这三个制度系统的框架跨越了学科界限，涵盖了几乎人类社会所有的制度要素。从学科规范上看，Scott使得制度理论超越了传统理论的局限性，对制度来源、层面和约束机制进行了细化。这就使得研究者可以根据具体制度系统的特征，来观察制度对个体/集体的约束，推导出相应的理论假设。这就是Scott这三个系统为企业战略管理研究者广泛采用的原因，也是制度理论比其他理论（如交易成本经济学理论）或者方法（如跨文化比较）更具有明显优势的缘故。其次，制度不再仅仅表现为一种外部的约束，而且是可以由内部产生的。这就是说，制度不仅是显性的、有组织的、可见的，也可以是隐性的、自发的和有意义的。如果管制制度和规范制度仍然或多或少标示着外部约束的特征（如政府和法律的强制力量或者行业协会的认可标志），那么认知制度则更多的是发自内心的或者内化的，是自觉自愿的、不问“是非”的。从这一点上来讲，认知制度的提出比讲习俗更有意义，因为发自内心的意愿本身就是制度的原始来源。这三个制度维度的框架说明了制度本身的复杂性与历史的“沉积”特点。这三个维度不仅表现为不同的层面相互之间有时可以一致，有时也可以相互矛盾。这三个维度不仅可以看作是国家与行业等宏观制度的构成，也可以作为分析企业组织这种微观制度的系统元素。因此，Scott的三个维度分析框架不仅可以指导宏观制度变迁等外部环境研究，也可以用来作为战略与制度互动和企业战略重组等设计企业层面的分析工具。

（二）同构（Isomorphism）

人们建立和维持制度的最终目的是要使个体/集体之间的互动有规则可循，从而提高活动的稳定性和预测行动的结果。但是，制度施加约束力量的后果是什么呢？组织社会学理论提供了其独特的解释，即制度产生同构化。

同构（同质或同型）是指组织的结构、过程、身份和标识等核心特质与种群（Population）内其他成员组织呈现相似状态（Deephouse，1996；DiMaggio＆Powell，1983）。组织趋向同构的过程本质上就是制度化，而同构是制度化的结果和表现。

DiMaggio与Powell在1983年发表在AmericanSociologicalReview上的文章可以称作组织社会学制度理论关于同构化的经典文献。他们从韦伯《新教理论与资本主义精神》这部里程碑式著作中有关资本主义社会组织将会由于追求效率驱动而使得“理性秩序”（RationalistOrder）成为禁锢人类的“铁笼”（IronCage）这一概念入手，探讨当今导致组织官僚化的动力是否发生了变化。在分析了由于制度约束导致同构化的基础上，他们指出了三种制度同构化，即强制型同构化（CoerciveIsomorphism）、模仿学习型同构化（MimeticIsomorphism）和规范型同构化（NormativeIsomorphism）。

强制型同构化来自于组织所依赖的其他组织或者组织所在社会的文化期望强加在其上的正式或者非正式压力。这种压力可以来自强力、说服或者邀请。最典型的强制力量是法律或者政府的约束。强制型同构压力也可以来自于所要实施的某种规则。

模仿学习型同构化与强制型不同。即针对难以理解的技术、目标不清晰或者环境符号不确定性造成的问题，组织可以学习或者模仿其他组织的解决方案。组织也可以学习旧组织或者以其他组织为模型，有意或者无意地进行学习或模仿。一般来讲，组织虽然都在寻找多样性，试图差异化，但是由于现实中只有少量的变量可供选择，结果使得各个组织在结构或者形态上趋于相似。

规范型同构化主要指专业规范或者专业化导致的组织趋同。DiMaggio与Powell特别指出两种规范型同构的来源，即正式的教育制度和专业网络（ProfessionalNetworks）跨组织扩展。教育和专业网络使得某种模型、思想或者技能以更快的速度在组织间扩散。人事筛选（FilteringofPersonnel）也是形成规范同构化的机制。很多组织从同业或者具有相同背景、经验和技能的人员中挑选管理者或者雇员。这种做法也会使越来越多的组织采取同样的或者类似的规则、结构和控制手段等。

同构化概念对建立在古典经济学“理性自由选择”假设的传统企业战略模型是一个挑战。企业战略不再是某种“理性自由”的选择，而是企业受制于外部要求/期望或者刻意模仿成功模式的必然结果。由于同构化现象是可以观察的，很多企业战略研究者参照这个体系建立自己的研究模型。

（三）合法性（Legitimacy）

合法性，也译为正统性、正确性、合理性或者正当性。社会学和政治学对合法性的定义很多。由于本文关注的是企业组织层面的战略问题，这里只引述Suchman（1995）关于组织合法性的定义。他认为，“合法性是指，在一个由规范、价值、信念和定义组成的某些社会构建体系中，认定一个实体的行为是预期的、恰当的或者是合适的等一般性的感知和假定”（Suchman，1995）。这个定义也被企业战略研究学者广泛引用。

合法性是组织社会学制度理论中最核心的概念，也是该理论的核心价值所在。这并不是说其他社会科学理论缺少合法性假设。不过，新制度经济学一般不讨论合法性问题，而是将合法性作为制度背景对待。合法性对企业战略之所以非常重要，是因为企业的战略决策和行动以及战略产生的结果必须要从其所处的运营环境以及所依靠的其他组织那里获得认可和支持。没有这种认可，该组织无法获得维持基本运营的关键资源。因此，获取合法性是组织生存和发展的必要条件。

组织社会学制度理论认为，组织是在一个多重和多层次的环境中运营。其合法性来源和形式也是多重的，而不是单一的。组织必须满足来自不同体系和权威的不同要求与期望。不过，某种合法性要求也许会与另外一种合法性要求相互冲突，而且不同制度权威对组织的合法性要求内容与强度也不同，面对外部合法性要求，组织只能以牺牲部分绩效为代价，换取必要的合法性认同（Dimaggio＆Powell，1983；Meyer＆Rowan，1977；Zucher，1987）。

组织社会学制度理论关于合法性的来源、形式与合法性机制等问题的讨论很多（周雪光，2003；郭毅等，2006）。组织社会学者不仅建立了制度要素与组织之间关系的概念和模型，而且也试图应用相关的概念分析制度对组织结构、程度和决策行为的影响。其中，不乏分析制度与企业战略关系的研究文献。例如，Dimaggio和Powell编著的《组织分析中的新制度主义》中收录了Fligstein研究美国大企业在1971-1979年趋同多元化战略的研究成果（Fligstein，1991），Biggart，Hamilton，Orru等（1997）以及Whitley等人对东亚企业组织和企业战略的研究（1987，1990，1994，2000）。

综上，以制度理论为框架研究企业战略问题越来越成为一个热点。一方面，制度理论对原有的企业战略问题提供了新的视角和分析框架，丰富了企业战略理论。例如，Dacin，Oliver＆Roy（2007）以制度理论的合法性模型建立了合资企业的战略选择模型。另一方面，企业战略学者将制度理论转化为对组织层面的分析，提出了新的研究课题，如对企业集团（BusinessGroup）战略与结构和组织内部合法性要求的研究。

制度理论视角的研究方法

在对以制度理论来分析企业战略管理的研究视角进行回顾后，本文将对以制度理论为主要分析框架的企业战略管理研究方法做简要分析，总结出一些以制度理论为基础进行企业战略实证研究方法的特点。但是需要指出一点的是，本文所说的制度理论并不包括经济学的新制度理论，而专指组织社会学提出的制度理论框架（Scott，1995）。

文章选择了2000年后在AcademyofManagementJournal，JournalofInternationalBusinessStudies，JournalofManagementStudies，OrganizationScience和StrategicManagementJournal这五份国际一流管理学学术期刊发表的文献。为了尽量涵盖全面和多样的内容与方法，在题材选择上，本文试图平衡单一制度下企业战略行为与跨制度比较研究等不同内容；在研究方法上，除了定量研究方法之外，还试图介绍其他研究方法，例如，时间坐标的纵向历史分析方法和案例研究等，从而使学者能够了解这一领域内研究方法的多样性。在此基础上，选择了十篇文章作为本文的核心文献，主要的研究主题是：东道国制度发展与外资投资单位的绩效（Chen，Isobe＆Makino，2008）；国家制度对外资选择投资股权形式的影响（Chen＆Makino，2007）；跨国公司（Child＆Tsai，2005）；合法性与外资企业进入（Kuilman＆Li，2008）；组织变革与国家环境的关系（Lau＆Ngo，2001）；东道国社区合法性与外资进入（Li，Yang＆Yue，2007）；东道国制度对跨国公司投资单位的绩效影响（MakinoIsobe＆Chan，2004）；东道国的制度环境对跨国公司选择进入战略的影响（Meyer，Estrin，Bhaumik＆Peng，2008）；转型经济条件下外部董事对企业绩效的影响（Peng，2004）；东道国制度系统对跨国公司选择合资或全资单位战略的影响（Yin＆Makino，2002）。文章强调有关制度要素的变量设置与测量。制度本身是一个多层次的体系。例如，在宏观层面，国家制度可以分解为政治、经济、社会和技术等子系统。对这些制度的测量超出一般的企业战略研究的范畴。但是，分析制度对战略的影响又要求将制度变量带入假设模型中检验。从上面提到的十篇文献可以看出研究者主要通过四种方法来解决这个问题。

第一种方法是引入来自权威机构对国家经济或者文化的评价指标作为制度变量，如Chen，Isobe＆Makino（2008）；Chen＆Makino（2007）；Meyer，Estrin，Bhaumik＆Peng（2008）和Yin＆Makino（2002）。这种方法比较适合跨制度比较研究，或者来自同一制度的企业进入其他制度环境的战略行为研究。

第二种方法是选择制度作为背景环境，不直接测量制度，而是通过显示样本在行为、结构或者结果方面的差异说明制度的差异，如Lau＆Ngo（2001）。这种方法将制度作为常量，因此很适合研究同一制度背景下具有不同内部要素组合的企业战略行为。

第三种方法是历史分析法，如Kuilman＆Li（2008）以及Li，Yang＆Yue（2007）。这种方法也是将制度作为背景，但是以时间跨度为基准研究样本的长期演变，由此说明制度要素对企业的影响。这种方法适合研究企业演变，以及研究不同时间段企业战略变化的具体形态。

第四种方法是采用多种分析手段。除了Child＆Tsai（2005）使用案例研究方法之外，其他九篇核心文献都使用数理统计方法对数据进行分析，建立多个模型，验证相关假设。这样的分析方法使研究结论具有科学性。

未来的研究方向

通过以上对制度基础观的企业战略管理相关文献的回顾，本文理顺了企业战略管理的制度基础观的研究热点，以及所采用的相关变量设置和测量的方法。然而，仍然需要进一步弄清楚“制度到底包含什么”及“怎样使用恰当的方法测量制度”。可以从不同的方向来思考如何将制度作为研究要素带入研究设计中。

第一种方法是将制度作为一个背景对待，这种研究检验制度怎么影响企业战略和企业行为，一方面可以对比不同制度背景对企业战略行为的影响，另一方面也可以将制度背景看作是调节变量。

第二种方法是将制度作为成因看待。这种设计假设某些制度因素会导致企业产生某种行为。这种方法可以用来研究某一制度对企业的影响，同时也可以对比同一制度对不同类型企业影响的大小。

第三种方法是研究制度化问题，也就是研究制度如何转变。可以设A代表以前的制度，B代表现在的制度。这种研究重点是，A如何转变为B，以及过程是如何发生的。由此引申，也可以研究不同时期的制度怎样影响企业行为，即A如何影响企业行为，B又如何影响企业行为等。

第四种方法是结合其他理论的问题。即如何利用不同理论框架分析同一问题。原则上，采用多种理论作为研究设计是最理想的。但怎样在这些理论模型的基础上构建模型才是最重要的，这一点需要学者们继续探索和研究。

参考文献：

1.张永宏.组织社会学的新制度主义学派[M].世纪出版集团，上海人民出版社，2007

2.Meyer,JohnW.&BrianRowan.1977.Institutionalizedorganizations:Formalstructureasmythandceremony.AmericanJournalofSociology,83

3.DiMaggio,PaulJ.,&WalterW.Powell.Theironcagerevisited:Institutionalisomorphismandcollectiverationalityinorganizationalfields.AmericanSociologicalReview,1983,48

4.PamelaR.HaunschildandAnneS.Miner.InterorganizationalImitation:TheeffectsofOutcomeSalienceandUncertainty.AdministrationScienceQuarterly.1997,42(3)

5.Agarwal,S.Socio-culturaldistanceandthechoiceofjointventures:Acontingencyperspective.Marketing,1994.2(2)