合同制度论文范文

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第1篇

一、承诺的有效条件

从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：

(一)承诺必须是被要约人作出的。

这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。

(二)承诺必须是对要约的明示接受。

这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。

为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。

为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。

(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。

公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。

从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。

那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格；(2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点；(5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交货并退回了信用证。本案中A的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。

(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。

这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。

在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。

要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。

总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。

通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。

二、承诺的生效时间

根据各国合同法和公约第23条规定，合同是于承诺生效时订立。也就是说，承诺一旦生效合同才能订立，当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的，所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题，大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧，即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”，而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定，根据公约规定，采用通知承诺方式承诺时，该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则；而采用行为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。

第2篇

关键词:劳动合同调查探讨

劳动合同是劳动关系确立的普遍性法律形式，亦是劳动关系当事人双方权利义务的依据。研究和完善劳动合同制度，具有重要的理论和实践意义。为此，笔者对广州某高校劳动法规执行状况展开了一次抽样调查，并将调查结果进行了分析和探讨。

一、调查对象基本情况

1.本次调查范围包括该高校所属巧个不同类型单位。调查采取无记名问卷方式进行。由各单位人事劳资部门主管作答，资料来源真实、可信。

2。被调查对象涵盖上述单位实行劳动合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇佣方式的人员。被调查者主要从事教育、科研、医疗卫生、后勤服务等岗位工作。个人身份分别为专业技术人员、行政干部、工人等，大部分具有高学历、有专长等特点。

二、现行劳动法规的执行状况

1.通过调查得知，各单位在招聘员工中具有以下共性:a.对员工的要求排前三位的分别为:学历、年龄及健康状况、个人专长;b.均根据本单位具体情况与员工签订劳动合同，劳动合同期限为1-3年，试用期3-6个月不等，并在合同中规定应遵守单位规章制度及双方的权利义务和违约责任;c.签订书面劳动合同时，均认为以下内容为必须条款:即劳动合同期限、违约责任、工作内容、劳动纪律、职工福利、合同终止的条件、劳动报酬、社会保险等;d.在劳动合同中，应明确劳动者具体岗位，合同期内一般不予改变，同时为职工购买了养老保险和失业保险。

2.被调查单位在管理劳动合同人员时的一些具体做法为:a.严格执行每周40小时法定工作时间，如工作需要加班加点，一般采取补休或给付加班加点工资的方式;b，如劳动者被判刑或被劳教，各单位均会与劳动者解除合同;如发生争议，各单位均倾向选择劳动争议仲裁委员会处理劳动争议;c.劳动合同届满时，各单位均有一整套严格的考核措施。如考核合格，且岗位需要，可续签下一聘期的劳动合同。对劳动者实行同工同酬的给付方式，对专业技术人员按规定享有一定的带薪假。

3.被调查单位对劳动法规执行现状的看法。a.多数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业与劳动者的权利与义务规定明确，具有可操作性。但亦有少数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业权利的限制不适宜。例如国家立法时对保护劳动者的合法权益阐述较多，但对企业的合法权利阐述相对较少，没有体现企业与劳动者平等主体的地位;b.对“劳动者普遍处于弱势地位”这一观点，被调查单位持认同态度的约占60%。另有40%的单位则认为，现行劳动者维权意识日益加强，个别劳动者单方面解除劳动合同时往往不辞而别，且动不动就以告到法院相要挟，给单位管理造成一定压力，导致成本资源损失。C.对于用人单位依法解除劳动合同和劳动合同期限届满不续签时，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金或生活补助费这一规定持赞成态度的约占70%,另有30%的单位认为目前经济不景气，企业负担沉重，不应额外支付补偿金。

三、问题与对策

1.应依法改变单方面订立劳动合同试用期的现象。调查表明，目前普遍存在用人单位单方面在合同中订立试用期的情况，这是违反劳动法规定的。因为试用期的约定必须出于当事人的合意，未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期。同时，对劳动法25条第1项规定“试用期内被证明不符合录用条件”中的“录用条件”应作广义的理解，即理解为用人单位对劳动者的综合要求。

2.无固定期限的劳动合同应作为主要用工形式。我国劳动法对劳动合同期限的规定分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种情形。实际上，目前用人单位与劳动者签订的劳动合同一般都是有固定期限的，很少签订无固定期限合同。在我国就业形势处于劳动力供大于求的情况下，普通劳动者受到下岗和失业的压力，根本无法和用人单位讨价还价。我国劳动法的价值取向，应将无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式。对有固定期限的劳动合同用列举的方式明确规定只有在一些特定情形下，才允许使用，法律应对此有更加详细的规范。

3.应正确看待“劳动者处于弱势地位”的问题。劳动者处于弱势地位，其主要原因为:a.从财产占有上看，劳动者一无所有，用人单位拥有生产资料等物质;从客观情况看，劳动力过剩是一种常态现象，因此劳动者在挑选用人单位时选择余地不大。b.劳动关系实质上是劳动力的租赁关系，劳动力的特殊性决定了这种租赁使用关系有利于租用方，而不利于出租方。c.劳动力素质的提高是一种长期的投资，一般情况下是由劳动者自己支付费用，但与回报不成正比。d.劳动力以劳动者的生命为载体也决定了劳动法要特别保护劳动者。因此，劳动法第1条明确规定:“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。由此可见，劳动法的基本精神应理解为:劳动者享有劳动力所有权以及偏重保护劳动者。那种认为劳动法仅提出保护劳动者合法权益，没有保护用人单位的合法权益的认识是片面的。:

4.依法解除劳动合同时，用人单位应依据不同情况，向劳动者支付经济补偿金。对这一问题，虽然《劳动法》没有明确的规定，但根据被调查单位的认知程度和《劳动法》的立法精神来看，用人单位适当支付经济补偿金，不仅是一种人性化的做法，也是一种社会义务。广东省新近修改的劳动合同管理规定，对终止劳动合同和解除劳动合同支付生活补助费问题作了明确的界定。即对1986年9月30日以前参加工作，并在本单位转为合同制职工的原固定工，终止合同时，应当向职工支付生活补助费。对不属于此范围终止劳动合同的人员，可以不支付生活补助费。对于合同其中一方解除劳动合同且符合经济补偿条件的，用人单位要按规定和标准给予经济补偿。广东省这一规定的实施，较好地解决了终止劳动合同和解除劳动合同人员的经济补偿金问题。

第3篇

关键词：劳动合同制度完善

无固定期限劳动合同，是指劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动舍同制度的建立扣完善，能够有效地保护劳动者的合法权益，提高企业的经济效益，保障社会主义市场经济秩序的良好运行。但由于我国对无固定期限劳动合同制度的相关规定过于简单粗糙，缺乏可操作性，难以实现立法目的。本文拟从探讨无固定期限劳动合同制度的价值入手，分析我国现行无固定期限劳动合同制度的缺陷，重构我国的无固定期限劳动合同制度。以期对中国无固定期限劳动合同制度的完善有所裨益。

一、无固定期劳动合同制度的价值

(一)无固定期限劳动合同制度能够更有效地保护劳动者的合法权益

劳动法的重要目的之一就是保护劳动者的合法权益，具体的劳动法律制度的设计都要符合这一立法目的。同样。无固定期限劳动合同制度也不例外，它则更多地表现出对劳动者的关怀。劳动关系具有平等关系、隶属关系的双重属性，劳动者和用人单位在确立、变更或终止劳动关系时，二者是平等的，但一旦劳动关系确立，劳动者就从属于用人单位，听从用人单位的指挥和调度，具有管理和被管理、支配和被支配的隶属关系。不仅如此，单个的劳动者和用人单位的人力、财力相比较，劳动者始终是处于弱者的地位，而弱者合法权益又往往更容易受到侵害。鉴于此，必须从立法上改变这种不均衡的地位，从立法上扶助弱者，使劳动者有更多的手段抗衡用人单位，避免合法权益受到侵害。“立法者给予一种利益的保护就在于确立某种重大意义的法律规则”。完善的无固定期限劳动合同制度则更具有这一价值，其制度设计的初衷就是保护劳动者合法权益，限制用人单位对劳动者合法权益肆意侵犯，如《劳动法》第20条第2款规定：“……如果劳动者提出订立无固定期的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，也就是说，把订立无固定期限劳动合同的主动权授予了劳动者，而用人单位则无此权利。同时，该法还规定应当订立无固定期限的劳动合同是一种强行性、义务性法律规则，用人单位必须履行义务规定。同样，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2O条第2款规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支持给劳动者经济补偿的义务，”亦是纯粹地从保护劳动者合法权益、制约用人单位考虑的，劳动者从此规定中只能获得利益，而用人单位无从获得任何利益。只能就此承担义务和责任。

(二)无固定期限劳动合同制度有利于提高用人单位的经济效益

权利是为了保护一定利益的法律手段，无固定期限劳动合同制度具有保护劳动者合法权益的制度价值，但不仅仅如此，根据利益相关原则，用人单位通过无固定期限劳动合同制度同样能够获得自己的利益，尽管劳动者和用人单位在具体利益上存在着矛盾和冲突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

无固定期限劳动合同制度把劳动者在同一用人单位工作一定年限以上，作为劳动者提出订立无固定期限劳动合同的必备条件之一，实际上是把劳动者对用人单位的前期贡献与其以后的职业保障相联系起来，这样就使劳动者无需担心自己“黄金年龄”过后的再就业问题，解除了后顾之忧。同时，企业的好坏与劳动者的利益休戚相关，劳动者既然可能要长期地与企业维持劳动关系，其必然要尽可能地发展其潜能，无固定期限的劳动合同既稳定了劳动关系，“使劳动者对企业有了归属感、认同感，叉使劳动者从企业的长远利益考虑自己的要求、行为，与企业同舟共济”，就可以极大地提高其积极性和创造性。市场经济是竞争的经济，竞争其实是人的竞争，竞争的结果是优胜劣汰。劳动者是生产力中最活跃的决定性因素，只有充分发挥劳动者在劳动过程中的主观能动性，才能够在市场经济环境中有效地提高用人单位的劳动生产率和经济效益。

(三)无固定期限劳动合同制度可以保障经济秩序的晟好运行

秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。男一方面，无序(drder)则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象”。建立稳定的社会秩序是现代化社会的普遍要求，“凡是人类建立了政治或社会组织的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式”。经济的发展同样需要经济秩序，尤其是良性运行的经济秩序。良性的经济秩序一方面要求经济的发展是一致连续的，各种主体的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求经济的发展不能中断，各种主体之间不能产生纠纷。

无固定期限劳动合同制度的建立和完善则具有保障经济秩序良好运行的价值，一方面通过规范劳动者和用人单位的权利和义务保护劳动者的合法权益，充分发挥其主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，使二者达到利益的一致性，形成稳定和谐的经济秩序：另一方面，叉可以减少纠纷，不致于因仲裁或诉讼而中断劳动关系，进而破坏经济秩序的稳定，增大社会成本，导致整个社会财富的减少。

二、我国劳动法中存在的相关问题及其法理分析

无固定期限劳动合同制度之价值的实现取决于该制度的建立和完善，但我国现行的劳动法相关规定对该制度的设计存在着诸多不足之处，难以实现其价值。

(一)无固定期限劳动合同的条件规定过于粗糙，难以达到保护劳动者舍法权益之目的根据相关劳动法之规定，无固定期限劳动合同的签订存在着两种情况，其条件也不大相同。其一是《劳动法》第2O条第2款规定的情况，条件有三：一是劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上，二是当事人双方同意续延劳动合同，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同；其二是《意见》第20条第1款之规定，该种情况的条件比较简单，劳动者和用人单位只要达成一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但两种情况的不同之处是，第一种情况是条件具备，就应当签订无固定期限劳动合同，是强制性规定，第二种情况是条件具备，就可以签订无固定期限劳动合同，则是任意性规定。

无固定期限劳动合同对劳动者直接利益的保护是显而易见的，对用人单位则表现为更多的限制，因为一旦签订了无固定期限劳动合同，只要不出现劳动法第25条、第26条、第27条规定的情形，用人单位就不能单方解除劳动合同。事实上，由于趋利避害的本性．用人单位总要用尽一切手段摆脱对其的种种限制，但其违背法律强行性规定的行为是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地摆脱限制，而利用法律漏洞摆脱对其限制则是最佳的选择。

上述签订的两种情况下的无固定期限劳动合同，第二种情况更多地体现了意思自治原则，只要不是属于无效劳动合同的情况，就应当是有效的，对双方来说是公平的，不存在对用人单位的限制，用人单位无需摆脱什么限制。但第二种情况则对用人单位的限制意图比较明显，似乎主动权更多地操在劳动者手中，用人单位只能从该种情况中摆脱对其限制，由被动变为主动，而立法的不完善又给了用人单位以可乘之机．其不完善之处就在于对签订无固期限劳动合同的条件规定过于简单、粗糙，使用人单位具有了规避法律的可能。具体来说有以下两点：一是规定劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上。用人单位为了摆脱该条件对其限制，与劳动者签订劳动合同时就不再签1O年以上的劳动合同．即使该单位确实需要某一劳动者，其考虑以后的成本(如长期支付养老、失业、工伤、生育等保险费用)和客观情况的变化，只与劳动者签订最接近1O年的劳动合同，就彻底摆脱了该条件对它的限制，把主动权掌握在自己手中；二是规定当事人双方同意续延劳动合同。在具备上一条件的情况下，用人单位为了避免该条件对其限制，可采取如下策略：在尽可能地签订长期劳动合同的情况下，最后不同意续廷劳动合同，结果根本不可能签定无固定期限劳动合同同时有关规定叉对该条件进行了强调，如《劳动部关于<劳动法>若干条丈的说明》第20条规定：本条件的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的，并非指原固定工同意而一律签订无固定期限的劳动合同。该两点不完善之处导致主动权完全掌握在用人单位手中，使“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的条件虚设，难于达到无固定期限劳动制度设立的目的。

(二)立法规定的“连续工作满l(1年以上”的期限过长

劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其“黄金年龄”越少，甚至完全丧失，对其以后到其他单位就业越困难我国劳动法规定“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”，劳动者基本上完全渡过了“黄金年龄”，如果其它条件不成就，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合同，这样，劳动者就面临重新就业，而由于其年龄优势的丧失、精力的不济，在我国农村剩余劳动力大量存在，城市职工大量下岗的国情下，其就业机会就微乎其微。

世界上许多国家和地区也将劳动合同作有固定期限和无固定期限之分，但都不仅明确规定，以签订无固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同只有在法定条件下才能签订，在没有明确是何种劳动合同的情况下，椎定为无固定期限劳动合同，而且有固定期限劳动合同的期限不能过长，期满后转为无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确合同的到期日期。且合同的最长期限不得超过l8个月，在任何情况下，不超过24个月。

(三)无固定期限劳动合同的主体适用范围不够现实和缺乏公平，不利于纠纷的解决用人单位和劳动者是无固定期限劳动合同的主体，按照我国相关规定，用人单位包括企业、国家机关、社会团体、事业组织和个体经济组织，劳动者有固定工和临时工之分。笔者认为，我国现有的无固定期限劳动合同对适用范围的规定有以下两点不足之处：一是个体经济组织适用于无固定期限劳动合同制度显得不现实，因为个体经济组织是以个人或家庭劳动为基础，和其它用人单位相比，其资金较少，规模较小、招收的劳动音较少(《意见》第1条明确指出雇工在7人以下)，工作性质多是以体力劳动为主，技术要求不高，且又随时发生变化。如果让其适用无固定期劳动合同制度，不出现劳动法第25条、第26条、27条情形下，让少数的劳动者与用人单位长期保持劳动关系，就会妨碍个体经济组织的发展。事实上，个体经济组织很少与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使签订也不可能得到保障；二是对不同的劳动者适用无固定期限劳动合同给予不同的对待，则缺乏公平性，叉使纠纷的裁判者缺乏可操作性。根据劳动部的实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》第三项关于固定工签订劳动合同的问题和《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》第一项关于临时工订立无固定期劳动合同问题之规定，在适用无固定期限劳动合同时，区分固定工和临时工，固定工叉分为工作时间较长、距离退休年龄10年以内和以外的老职工，适用的条件又有所区别，这对临时工和距离退休年龄10年以外的老职工是很不公平的，又加上劳动法的笼统规定，一旦发生纠纷，劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决时要么无所适从，要么凭着各自己的理解进行裁决，不同的裁决者对同一纠纷会作出不同的裁决甚至互相矛盾的裁决。

三、完善我国无固定期限劳动合同制度的构想

第一，把“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”修改为“劳动音在同一用人单位连续工作满2年以上”这样一方面可以防范用人单位签订过长的有期限劳动合同以规避法律，并且用人单位一般不会签订2年以内的有期限劳动合同来规避法律，因为2年内劳动者刚刚转为熟练工，熟练工和初就业者对用人单位的效益是大大不同的．短期频繁地更换劳动者对用人单位是大为不利的；另一方面也与国际上的多数国家的劳动法相接轨，使我国的劳动者在外资企业中取得较多的权益，也符合对等原则。: