现代法治论文范文

现代法治论文范文第1篇

[关键词]依法行政法治政府行政公务人员现代行政法治观念

（一）

国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》，并于近期修订了《国务院工作规则》，规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行，这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府？一般认为至少应具备如下6个要件：一是行政权力受到有效约束，建立起权力有限政府；二是能够保障市场自由，建立起法制统一政府；三是政务公开、规范，建立起透明廉洁政府；四是遵循法定程序和正当程序办事，建立起公正诚信政府；五是坚持便民、高效的现代管理原则，建立起服务型政府；六是不断完善监督与救济机制，建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。

（二）

通过政治体制和行政管理体制改革，建立起法治政府，这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要制度创新，但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明：不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法律实施效果。

例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中，在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案：一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后，对行政处罚和行政强制措施不服，认为技术监督机关越权执法且违反法定程序，于是到人民法院，没想到引起轩然大波：一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉，纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者，致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告，夹江的地方保护主义何其严重！”该案的争议在于：是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保护主义？实际上，“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排，否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关，人民法院受理案件加以审查，正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权，乃是天经地义的做法和依法办事的表现，岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”？何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持，最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事，主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念，不了解《行政诉讼法》的基本精神，不习惯“当被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新，让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念，就成为建设法治政府的要义。这主要包括：

1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，其他一切法律规范都必须以宪法为依据，凡与宪法抵触则无效（参见示意图）。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。

我国法律规范体系的宝塔型结构（另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约）：

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规（含自单条例、特行区法律）

5.部门规章和地方政府规章

2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利，尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案，去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，其深刻教训值得人们深刻反思。[②]

3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。

4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流，它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

5.行政服务的观念。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能、建设服务型政府，就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。

6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开观念，尊重并保障行政相对人的知情权，这既是行政法治的要求，也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。

7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖，而应是最讲诚信的正式组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变；即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如收回政府机关颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到尊重和保护。

8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。

9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助（其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助），而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。

10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标，在21世纪能够建立起法治国家吗？这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的：在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力，就能将鸡蛋竖立起来，最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样，应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡的问题，切实推进政治体制改革的问题，实现祖国统一大业的问题，对于诸如此类的历史任务和难题，都有启发意义和推动作用。

综上，要依法行政，就必须牢固树立现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。

参考文献：

[①]参见莫于川：《从夹江打假案看行政法治的若干现实问题》，《行政法学研究》，1997年第1期

现代法治论文范文第2篇

关键词：宪法政治、非常时期、日常政治

中国在进入民族国家的百年路程中，总是历经坎坷、九曲轮回，少有英美国家那样的民族幸运，从某种意义上说，我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与"德国问题"相类似的"中国问题"。[1]英国这个老大的自由的国家，它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序，其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系，但正像哈耶克等人所指出的，英国的社会政治制度内生于自由的内部规则，传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此，所谓的普通法主义对于英国具有着广泛的解释力，[2]基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础，是英国率先成为一个典型的自由国家的制度保障。可以说，在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治（constitutionalpolitics）[3]。

从广阔的历史维度来看，美国仍然是一个十分幸运的民族，虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择，但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治，从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到，美国建国时代的法治主义是有别于英国的，一个重大的政治问题摆在美国人民，特别是政治精英的面前，正像美国联邦党人所指出的："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。"[4]由此看来，政治国家问题是美国宪法的头等重要问题，美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径，而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。

相比之下，18、19世纪的大陆国家，特别是法国和德国，其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利，国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看，法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达，重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济，而德国更是落后，历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状，也就是说，自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上，两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要，长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用，无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法，还是德国历史上从"治安国"、"警察国"到"法治国"的各种演变，都充分说明了政治国家在上述两个大陆-罗马法系国家中的核心作用。

历史地看，500年来，以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美主义不同的道路，尽管时至今日也可以说是殊路同归，但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的，而且即便是今天，两类国家的国家性格仍然具有着很大差别，特别它们在现代民族国家的草创时期，其立治的制度模式存在着本质性的不同，宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然，在政治上，审慎的选择是一个民族政治成熟的标志，但任何选择都有一个理论与现实的依据，不能说英美的道路行不通，但它们更多的是有待于机遇和时机，而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。

我认为中国现时代的社会政治状况，并没有获得像英国那样从市民社会的经济秩序中自发地生长出一个国家的幸运，我们的时代更像德国的魏玛时期，当然也不排除像美国联邦党人所面对的那种非常时期，但这一切又都需要我国人民特别是政治精英的政治成熟，即一个宪法政治所需要的智慧、勇气与审慎。显然，任何政治实践都需要理论作指导，中国的立宪改革同样需要一种本于中国现时代政治社会状况的宪法理论。然而，令人遗憾的是，中国的政法理论家们却很少有人从中国作为一个民族国家的政治命运的角度审视我们的宪法政治，很少有人从理论上研究中国现时代所处的与德国19、20世纪之交"德国问题"相类似的"中国问题"，并把它转换为百年中国社会变革的"宪法政治"问题。特别是在今天，我国法学界关于"法治"的言说不绝如缕，有关法治的理论渊源、法学定义、构成要素、具体内容、道德价值、制度设置、司法审查、个案分析等方面研究、讨论、写作，铺天盖地，声势浩大，不能不说是取得了重大的进展。但是，在我看来，上述中国的法治主义理论言说大多囿于一个形式法学的视角，局限于英美法治理论的低水平复制，与中国现时代政治社会的内在本质多有隔膜。

其实，即便是美国的法治国家也并非单纯的形式主义法学一统天下，如果说在常规政治（normalpolitics）时期法律人的法律之治占据主导，但在诸如立宪时代、重建时代和新政时代的非常时期，宪法政治无疑成为当时国家建设的核心问题，它们展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主义视角，开启的是非常时期的宪法政治维度。当然，关注宪法政治更是大陆国家法治主义的一个中心问题，早在马基雅维里那里，国家理由就是他考察君主国家的出发点，至于理论的倡导者博丹在其《国家六书》中，更是从理论上确立了一个国家最高统治权的政治基础。18、19世纪以来，法德国家的制度建设总是沿袭着大陆法系的公法传统，把政治法（孟德斯鸠）、国家法（黑格尔）视为国家体系的关键机制，而到了20世纪，特别是德国的魏玛时期，施米特政治法学与凯尔森形式法学的论争，把宪法的政治意义放在了一个突出的地位。值得注意的是，英美的宪法理论也并非与政治国家问题相疏离，阿克曼有关常规政治与宪法政治的两种法学观的划分，为我们理解英美宪法的政治意义提供了一个新的视角。

当今的美国宪法学家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我们人民》中曾经提出了一个富有创意的划分常规政治与宪法政治的二元政治观。所谓"宪法政治"概念的提出具有深远的理论渊源，从某种意义上说，它更有大陆政治法学的蕴涵，或者说它超越了英美宪法理论的一般论调，挖掘出深埋在英美宪法背后的深层含义。虽然阿克曼在书中对于法德政治思想未加置喙，理论上沿袭的基本仍是美国宪法理论的实用主义传统，但透过外表的话语修辞，我们仍然可以发现一种自由的国家主义政治法学的实质支撑着他的二元政治观。由此，我们不禁有这样的感觉：所谓英美政治路线与法德政治路线的差别，其实只是一种外在的形式分野，而在政治国家的本性方面，它们并没有决然的对立，宪法政治作为一种非常政治，在任何一个国家的创立、重建与转折关头，都有别于日常的常规政治，它考量出一个民族特别是其政治精英的特殊的政治智慧与技艺。

一般说来，西方存在着两个传统，从马基雅维里、孟德斯鸠到黑格尔、施米特是一个欧陆国家的法德传统，此外，从科克、洛克、休谟、斯密到美国联邦党人和罗斯福新政是英美国家的普通法主义传统，从某种意义上说，英美的传统是更本色的传统，而且其政治实践也取得了远比欧陆国家更辉煌的成果。所以，研究问题，英美国家的法治主义往往占据主导的话语权。长期以来，无论国外还是国内的理论界存在着一种把英美理论及其实践普遍化为一般原理的倾向，它们把英美国家的法治视为建立一个国家的基本制度模式，倡言法律秩序的自发生长，认为法治国家就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续，国家并没有独立的本质和目的，国家完全以市民社会的法律规则为依据，法治就是一般的（私法）规则之治。在这个问题上，17世纪英国的柯克和现代的哈耶克的思想最具代表性。[5]

但是，必须指出的是，英美国家的经验并非具有彻底的普遍性，它需要相当稳固的历史政治传统，需要公民的法治意识和良好的德性，特别是需要一个繁荣的自由经济秩序，等等，并不是任何一个现代民族国家的发展道路都是可以照搬英美经验的。而且即便是就法治来说，上述对于英美法治主义的论述也是有偏颇的，英美国家的法治秩序并不是单纯的私法之治，市民社会的规则就一个局部的社会范围内可以自我实施，而在一个较大的社会空间内，在一个政治共同体内，哈耶克所谓的内部规则是不可能自我施展的。市民社会的法律规则必须借助于外部规则来实施，即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系，也就是说，只有私法的公法之治，或普通法的法治国。对此，休谟早就有过明确的论述，他认为人类社会的三个基本法律规则，即私有产权、同意的财产转让和承诺的履行等，必须借助于国家的政治权力来加以实施，而哈耶克在晚年建构的宪法新模式也是休谟思想的进一步体系化，他强调的也是一个法律之治问题，在他们的理论中，都隐含着一个政治国家的主题。如此看来，在英美国家的社会秩序的塑造中，也存在着一个政治问题，或者说一个政治国家的问题。

当然，英美的政治国家问题与法德的政治国家问题的表现形式是不同的，阿克曼《我们人民》三卷巨著的一个突出贡献，就是通过对于美国历史的考察，明确论证了宪法政治在美国法治主义秩序中的核心作用及其有别于常规政治的非常意义，尤其是通过对于美国三个伟大转折时期--建国、重建和新政的宪法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及发展阶段，突出了"我们人民"与不同时代的政治精英们一起构建了非常时期的美利坚合众国，显示了美国民族的政治成熟。[6]在阿克曼眼中，美国宪法是一个"活的宪法"（livingconstitution），美国人民在美国宪法面临危机的非常时期，总能与当时的政治精英们携起手来以非常的宪法政治程序进行变革，从而克服危在旦夕的国家分裂，重新塑造新的美国，并重回常规政治的轨道。这一常规政治与宪法政治的双重政治状态和"我们人民"与政治精英互动的二元民主，是200年来美国光荣与梦想的保证，是这个国家一步步走向自由、繁荣与强大的关键所在。

由此可见，法律与政治、宪法创制与非常政治，它们是具有着内在的本质性关联的。我们不是不想从一般的私法规则中衍生出一个自由民主的国家制度，哈耶克所谓自发的之路当然是很好的，但它们之与我们是可遇而不可求的，中国百余年的之路，其困顿颠沛、玉汝难成，根子仍在于政治。固然，建设一个自发的经济秩序，培育一个市民社会的规则体系是十分必要的，但作为世界体系中的后发国家，特别是在本土资源上缺乏法治传统和公民德行的情况下，如何缓慢而又纯正地生长出一个正义的自由国家呢？这个德国问题的症结对于我们同样如此，同样难以逃避。所以，我认为中国现时代的法治主义应该关注政治法、国家法或宪法政治，瞄准社会治理的宪法政治维度。特别是在目前这样一个宪法政治的特殊时代，致力于一种有别于法律人的法治观的政治家的法治观研究，构建中国现时代的宪法政治理论，无疑是一项迫切的理论工作，也是时代精神的需要。不过，需要特别指出的是，法治的政治之维，或强调宪法政治的非常意义，并不等于国家专制主义，更不等于20世纪以来的极权主义，基于宪法之上的自由的国家制度完全是可行的，理论上也是自恰的。从这个意义上说，英国的混合政体、美国的复合联邦主义、戴高乐的法国政治、联邦德国的架构等，都是自由的宪法政治的典范，而法国大革命时期的西哀士宪法、德国的威玛宪法等则是失败的宪法政治。上述各国（某一时期的）之所以成败各异，关键在于自由、权威与民主的平衡，在其中需要一个民族特别是其政治精英的审慎的政治智慧，它标志着一个民族的政治成熟。我们看到，法国大革命前后的政治论争、围绕魏玛宪法的政治论争，乃至百年来中国多部宪法失败的关键，都在于这个平衡之能否达成。

不可否认，中国现时代的社会变革又不期而然地处于这样一个非常的政治时期，从理论上摆在我们面前有三种道路：一种是自发的普通法主义，一种是国家极权主义的伪主义，一种是自由民主的国家主义。在我看来，第一种当然是最理想的政治道路，但我们缺乏支撑它的市民社会的经济和私法基础，固然20多年的经济改革为我们提供了一些催生政治变革的因子，但离由此自发生长出一种自由民主的国家宪法还相当遥远，而且国际经济与政治环境也不可能为我们提供这样一个公正、充裕的外部空间，要知道英美的之路大致经历了200年的时间。第二种显然是灾难性的，法、德、俄，特别是前苏联的历史教训使我们刻骨铭心，这无疑是我们力图避免的，但我们仍不能排除这种道路的可能性，因为政治国家的权力是一把双刃剑，特别是在它们为穷凶极恶的利益集团所把持的情况下，极权主义的复辟不是不可能的。第三种是我们所应期盼的，它在现时代的中国存在着某种或然性，通过非常时期的宪法政治，是可以构建一个自由民主的国家制度的。我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序，时代也呼唤着一个民族的政治成熟，如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治，通过国家权威推动市民社会的建立与完善，真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度，那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的"普通法的法治国"，[7]也许并非是不可能的。当然，第三种又何尝不是一种理论家的理想呢？我也知道还有一种可能，即前三种的畸形变种政治形态，所谓的拉美化的失败的道路。果真如此，可爱的祖国可就真的是错过了大好时机，今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂，世人谁知？《论宪法政治》的写作意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治，从理论上梳理出一个宪法政治的脉络，为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。

注释：

[1]所谓"德国问题"是指18世纪以来德国数代思想家们痛感英国政治社会的成熟并基于本国政治文化传统而提取出的一个普遍问题阈，尽管从早期的德国政治浪漫派、19世纪古典政治哲学到新旧历史学派的经济学，再到韦伯的社会学、施米特的宪法学，直至希特勒的国家社会主义，乃至当今欧盟的德国火车头作用，尽管二百年来其中的思想路径以及观点各种各样，迥然有别，甚至相互对立，但有一条主线却是显然的，那就是融入以英美为主体的世界文明的德国自己的道路，它标志着一个民族的政治成熟与否及其成熟的程度。当然这个问题极其复杂，有关粗浅的论述，参见拙著《休谟的政治哲学》第六章以及相关论述。至于"中国问题"则是一种比附"德国问题"的说法，指的是中国融入世界文明中的自己的道路问题，我认为这个问题是客观存在的，目前所谓"中国国情论"、"中国特殊论"甚至"中国例外论"都是基于相关的预设，但它们在处理一般与特殊的关系问题上，过于强调后者，而忽视了民主的普世价值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔绝，因此这个问题还需要为中国理论界所自觉并进一步提升为一个涉及政治、经济、法律、历史、文化等多个领域的问题阈。

[2]关于普通法主义，参见CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.参见小詹姆斯oR.o斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国主义的诸源头》（未刊稿），秋风译。

[3]宪法政治（constitutionalpolitics）在本文中既有特殊的阿克曼意义上的含义，又有普遍的宪法哲学或政治法学的含义，关于上述问题的梳理与阐释，见拙文《论宪法政治》的相关内容，见《北大法律评论》第6卷第2辑，法律出版社2005年版。我在2004年下半年即完成了这篇很长的文章，当时作为会议论文提交给了中国社会科学院法学所主持召开的纪念54宪法颁布50周年的学术讨论会，其实，按照我原先的写作计划，是准备就"宪法政治"问题分上下两篇来探讨的，拿出去的只是上篇"宪法政治"的一般理论及其演变，至于下篇中国现时代的"宪法政治"问题，直到现在也还没有写完。我的《论宪法政治》一文所要处理的是政治与法律的关系问题，上篇属于法律思想史的考察，主要探讨从孟德斯鸠、黑格尔到施米特乃至凯尔森的政治法、国家法思想，以及阿克曼的宪法政治理论，梳理一下有别于英美宪法理论的大陆公法思想的路径，以及阿克曼的两种政治观；下篇则是针对中国现时代宪法理论的相关性分析。

[4]《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第3页。

[5]关于柯克的法律思想，最集中地体现在他与国王詹姆斯一世的那段著名对话中，由此各种法律理论家们演义出一个有关英国普通法法治主义的神话。参见J.A.Pocock,TheAncientConstitutionandtheFeudalLaw:AStudyinEnglishHistoricalThoughtinthe17thCentury,CambridgeUniversityPress,1987；CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.关于哈耶克的思想，则实际上并不是如此简单，不过，人们更愿意对于哈耶克做这样一个标签化的理解，他自己似乎也挺愿意人们的如是理解，他在《通往奴役之路》（哈耶克著，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版）、《自由秩序原理》（哈耶克著，邓正来译，北京三联书店1997年版）等时期的有关法治的论述被视为对于英美法治主义的经典性说明，而他在晚期《法律、立法与自由》（哈耶克著，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版）一书中呕心创立的宪法新模式却不是被人们误解了就是被遗忘了。关于这个问题，参见拙著：《法律秩序与自由正义--哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。

现代法治论文范文第3篇

【论文摘要】从二十世纪40年代开始，越来越多的国家将地方自治确认为宪法的基本原则。在文本结构上，宪法的地方自治条款通常包含总纲或基本原则部分的确认条款、地方自治制度章的重复确认条款和地方自治制度的基本设置条款。宪法对地方自治原则的确认使地方自治条款具有宪法保留的效力，即使是国家议会制定的地方制度法也必须受到地方自治原则的约束。地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则之间存在内容上的关联，但它又是一项独立的宪法基本原则。地方自治原则获得成文宪法的承认，表明现代宪政主义已经摆脱单纯的国家中心主义。 【论文关键词】现代宪法；地方自治；基本原则 【正文】 一、宪法规范确认地方自治原则：一个普遍化的过程 地方制度是宪法规范体系的重要内容，自从成文宪法出现以来，没有规定地方制度的成文宪法在世界上是较为少见的。早在二十世纪70年代，两位荷兰学者的统计研究就表明，世界上142部宪法典中有113部都规定了某种形式的地方制度。但是，在宪政史早期制定的那些宪法，从未以明确的地方自治原理来指导它们所设计的地方制度。英国没有统一的宪法典，地方制度法规范主要出现在若干年修订一次的“地方政府法”（localgovernmentact）中，而早期的地方政府法向来强调中央政府的控制，从未采纳过地方自治的概念。直到二十世纪80年代，史密斯教授还批评说：“联合王国是世界上主要工业国家中中央集权程度最高的。”美国由各州宪法规定地方政府制度，但早期州宪往往将地方政府视为州议会立法的创造物，地方政府的法律地位长期受“狄龙原则”（Dillon’sRule）的支配，即，“每个地方政府都是州的创造物。州可以创立地方政府，也可以终止地方政府的存在权。”在法国，自1791年、1793年直至1946年各部宪法一般都或多或少地规定地方制度，但地方政府多被看作是中央政府实现统治的附属物，无独立性可言，更遑论地方自治了，现行58年宪法虽然在“地方组织”章之第72条规定，“地方组织，由民选议会依据法律规定实施自治”，但直到1982年以后，法国议会才以立法启动地方分权改革。 相比之下，1947年意大利宪法在此方面则进步得多，它在“基本原则”章的第5条确认了地方自治和地方分权的原则，该条规定：“统一而不可分割的共和国，承认并鼓励地方自治；在国家各项公职方面实行最广泛的行政上的地方分权；并使其立法原则与立法方法适应地方自治与地方分权的要求。”德国1949年基本法在第28条规定了乡镇的自治权应予保障，这成为各邦宪法规定乡镇自治的根据。同样地，日本国宪法虽未明确承认地方自治原则，但在第八章以“地方自治”为标题专门规定了地方自治制度，因此日本宪法学说普遍认为，地方自治已被“提升为宪法上的原则”。同时期的葡萄牙1947年宪法在基本原则部分第6条规定，“尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权”。可见，二十世纪40年代的总体状况是，宪法的地方自治条款虽然还未成为普遍现象，但已经不能用“罕见”来形容了。 到了70年代，出现地方自治条款的成文宪法继续增加。1978年西班牙王国宪法在总纲之第2条规定：“本宪法的基础是西班牙国牢不可破的团结和全体西班牙人所共有的不可分割的祖国，承认并保障组成西班牙国的各民族和各地区的自治权利及其团结。”该法第八章（国家的区域组织）的总则，再次确认了尊重地方自治权的原则。因此，地方自治明显地构成了西班牙宪法的基本原则之一。而某些70年代制定的社会主义国家宪法，如1974年南斯拉夫宪法，也将地方自治视为一种原则或政策目标。 在90年代，所带来的制宪热潮提供了一种机遇，使宪法的地方自治原则成为一种极为普遍的现象。捷克共和国于1992年12月16日通过了新宪法，其“基本原则”章的第8条规定：“自治领土单位的自治权应予保障。”此外，为了落实地方自治的原则，该宪法在第七章专门规定了地方自治制度的基本设置，包括地方自治团体仅得由宪法性法律来设立或废止，具有公法人的地位，得有独立的财产和财政预算，并由地方代表大会独立地进行自治管理，国家仅得以法律规定的方式和目的介入地方自治团体的活动，地方代表大会的成员应按普遍、平等和直接的原则进行选举。在捷克共和国之后，俄罗斯联邦于1993年12月2日以全民公决形式通过了新宪法，亦将地方自治确认为联邦宪法的基本原则，俄罗期联邦宪法在第12条规定，“ 在俄罗斯联邦之内，地方自治应予确认和保障。地方自治团体在其权力范围内独立运作。地方自治团体不是国家权力机构的一部分。”在同一时期，1990年匈牙利（1972年社会主义宪法未规定地方自治原则，也没有出现类似条款）、1991年罗马尼亚、1992年波兰、1992年斯洛伐克等国宪法都确认了地方自治的基本原则，其条文结构大体上与捷克宪法相似。在这一时期，宪法的地方自治条款比以前具备了更为完善的结构。 在这种背景下，古典宪政国家的宪法规范也开始出现一些类似的变化。英国自工党于1997年上台执政以来一直致力于推行地方自治政策，这种政策也体现在组织法的变动上。例如，《2000年地方政府法》赋予地方政府一系列的自主权，其中包括地方公共团体自主选择其政权组织形式的自由（第11条）。2003年，法国修改宪法，将现行58年宪法第1条修订为“共和国的组织是分权化的（Sonorganisationestdécentralisée）”，这无异于承认了地方分权的基本原则，四年后，法国议会于2007年1月5日批准了《欧洲地方自治宪章》，以国内宪法程序接受了该宪章的地方自治原则。 综合宪法规范在近几十年中的变化可以发现，宪法明确宣布其地方自治主张已经从例外转化成为一种司空见惯的现象，而且，还有越来越多的国家正在加入这种潮流。 实际上，在政治哲学和宪法理论中，人们早已经证明地方自治对宪政国家的重要性，较有影响的研究如托克维尔在《论美国的民主》中对北美的乡镇自治的论述，再如我国自清末至民国时期非常发达的地方自治思潮。根据这些公认的研究成果，地方自治是实现和维持稳定的宪政体制的关键（甚至是根本）因素。与早已形成的地方自治学说相比，各国宪法的地方制度规范显得落后很多，但宪法对地方自治原则越来越普遍的承认，在很大程度上矫正了实定宪法的滞后性。 二、宪法地方自治条款的结构与效力 制定完善的法典必然会以完善的形式来规定它的基本原则，成文宪法尤其如此。本文的比较研究表明，多数国家的宪法在将地方自治确认为基本原则时，采取了较完善的形式结构。在这样的结构中，宪法的地方自治条款可以分为以下两个或三个相互关联的组成部分： 第一部分是，在宪法的总纲或基本原则部分确认地方自治的基本原则。由于此类确认条款出现在宪法的总纲或基本原则部分，因此对宪法的全部条文具有“辐射”的效果，可以有力地证明地方自治作为宪法基本原则的属性。但其具体的表述方式可以是多样化的，可以规定为地方自治权受保障的原则（如捷克宪法），可以规定为国家组织实行地方分权化的原则（如法国宪法），可以规定“民主分权”（葡萄牙宪法），或者进行政治性色彩较为明显的政策宣示（如意大利宪法有国家“承认并鼓励地方自治”的措辞）等。 第二（和第三）部分是，在宪法中设立专门的一章来规定地方自治制度，对于这一章的标题，尽管有些宪法仍然继续使用“国家的地方组织”、“地方国家机关”或“地方制度”的措辞，但已经有越来越多的宪法将其标题改为“地方自治”或“地方自治制度”。在结构编排上，首先确认地方自治是地方制度的基本原则，其作用多是为了和宪法总纲或基本原则部分的确认条款相呼应，或者进一步加强基本原则部分相应条款对地方制度的影响力。当然，这样的确认只具有统领地方制度的效力，并不涉及成文宪法其他章节，因此，其效力显然不如宪法总纲或基本原则部分的确认那样广泛。其次（第三部分，如果将此内容独立看待的话），设置地方自治制度的基本框架，其内容一般包括地方自治团体的地位及其与国家的法律关系，地方自治团体的种类和组织形式，地方自治权的范围及其保障。这样的基本框架不仅细化了地方自治原则在地方制度设置方面的要求，而且为国家议会制定更为详尽的地方制度法提供了实体准则。 当然，并不是所有宪法的地方自治条款都完整地包含前文所归纳的结构。但应该承认，这样的结构因为在体系上比较完整，因此，至少在新近制定的宪法中是最常见的。 需要补充的是地方自治制度章在宪法典结构中的排序。传统的宪法典通常先规定国家的中央组织，再规定地方制度，这大抵是受到了国家优位主义或者近代宪政革命以前的国家专制主义的影响，它可能将受众的观念向以下三个方向引导：国家高于地方、国家比地方重要或国家是地方权力的来源。这些观念强化了国家的权威而减损了地方的自主性，并可能在公法主体观上混淆国家与地 方公共团体的区别，使后者沦为前者的附庸。晚近的宪法典虽然将地方自治承认为基本原则，但并没有肃清，而是保留了在宪法典结构中遗留的国家专制主义。然而，值得注意的是，1992年的斯洛伐克共和国宪法却将地方自治制度的内容（第四章）安排在国家权力及国家机关之前，以此来宣示地方自治的基础性地位。除斯洛伐克外，巴拉圭现行宪法亦于国家之前规定地方。这种编排顺序虽然仍属少见，但却暗合于地方先而中央后的自治主旨。 众所周知的是，宪法典在国内法体系中往往具有最高的法律效力。因此，地方自治被宪法确认为基本原则，不论其文本形式如何，都会产生相应的法律效果。 由于宪法规范的直接确认，地方自治原则具有了拘束国家议会的立法行为、国家行政机关的各种行政行为以及司法机关的司法行为的效力，因此，任何公权力机关均不得违反该原则，尤其是，议会不得以法律规避该原则。为了更清晰地认识这一效力的独特性，可以将之对比于宪法承认地方自治原则之前的状况。 实际上，对于多数国家而言，在宪法将地方自治承认为基本原则之前，地方制度就已经在向地方自治的方向演进了，人们不可能依靠宪法文本对地方自治原则的承认就在一夜之间就塑造出有效的地方自治制度。但在宪法承认地方自治为基本原则以前，地方制度是否以自治为价值取向需要由国家的立法机关进行衡量，易言之，宪法通常将制定地方制度法的权力（当然也包含是否在法律中切实落实地方自治原则的裁量权）授予给国家立法机关。这显然构成一项法律保留，即有关的权力保留于立法机关的法律。众所周知，法律保留在行政法上产生拘束行政机关的效力，因为它要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”，在法律出现缺位时，“排除任何行政活动”。而法律保留原则并不拘束立法机关，它对于后者而言是一项自由裁量权。因此，当国家议会的立法裁量否定了地方自治原则时，立法权的行使仍然是合宪的，法国1982年分权改革之前的情形既属此类。 而宪法典直接确认地方自治为基本原则，则使地方自治原则获得了“宪法保留”的效力。国家议会在制定地方制度法的过程中，必须受到地方自治原则的拘束，并将地方自治原则贯彻于其立法行为，而不得擅自改变、扭曲或废止地方自治的主旨。在设置了有效的违宪审查制度的国家，国家议会的立法是否遵守了宪法的地方自治原则还要受到合宪性审查，相应地，违宪审查机关成为唯一有权解释宪法的地方自治条款的机关，它以宪法解释的方式来裁定地方自治的原则到底具有多大的空间和范围。采纳此种制度的原因在于，国家立法机关是宪法的地方自治原则的拘束对象，它当然不能以同一身份来单方面决定地方自治的范围，否则，宪法确认地方自治原则就没有任何实际意义，它在实施过程中必然会被国家立法机关所规避。 可见，宪法明确承认地方自治的基本原则，在一国的地方制度中注入了稳定的自治化诉求，地方自治制度被赋予一种不能违反的、最高的法律效力，从而免于法律的剥夺与限制，免于议会多数党更替的影响，地方自治精神也得到更有效的保护。 三、地方自治与宪法的传统基本原则 宪法基本原则是由若干基本准则组合形成的统一整体。在地方自治原则获得宪法承认以前，成文宪法就已经普遍承认了一些基本准则（本文为表述的便利将其统称为“宪法的传统基本原则”），主要包括人民主权原则、基本人权原则、权力分立原则和法治原则，按照较为公认的观点，它们分别是宪法的“逻辑起点”、“终极目的”、“基本手段”和“根本保障”。地方自治原则作为一项新近出现的宪法原则，必然与宪法的传统基本原则发生特定的关联。本部分探讨地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则的联系，下一节讨论有关法治原则的问题。 （一）地方自治原则与人民主权 成文宪法通常将国家主权确认为由全体人民所有，甚至规定人民的任何部分或任何个人均不得擅自行使，法国现行58年宪法第3条之规定即是代表。在近代宪政的背景下，这样的规定以防止君主或贵族专制的复辟为目的，但国家之内局部人民的自我治理是否也在被禁止之列？近代宪政实践表明，普遍性的地方自治在很大程度上被人民整体主权的观念排斥了。但这样的实践显然经不住理论上的正当性拷问，许庆雄先生曾指出：“在全国性政治体系下，因为无法实现直接民主方式的自治，而必须以代议制政治居间运作。但是在小区域的‘乡镇’，却是实现直接民主式自治的理想范围，因此，任何形态的 政府体制，都没有理由可以否定这种落实直接民主的乡镇型地方自治。”民主制度本身就源于公民自治，追求国家民主显然不能构成否定地方民主的正当理由。 由于传统的人民整体主权观受到质疑，当代的民主理论已经从一元民主转化为多元民主。与一元民主论不同，“多元民主论主张民主不只是通过国家这个唯一的权力中心而存在，而是由社会中的许多团体来分享，是众多团体共同参与政治决策过程。”在多元民主论中，地方公共团体是实现民主的极为重要的途径之一。国家的中央政府得以主权为正当理由反对外国干涉，但却不能以主权为借口来抹杀国内的地方自治。 达尔教授认为，“旧一元民主论认为政治结社自由是不必要和不合法的，这一观点现在已被多元政治论所取代。在后者中，自由结社不仅是合法的，而且是大规模民主的必备要素。”[11]与结社自由相同，地方民主也是大规模民主的必备要素。 由此可见，地方自治原则纠正了人民整体主权观的缺陷，增进了现代宪法的民主化。 （二）地方自治原则与基本人权 与自然人相比，法人，尤其是公法人（包括地方公共团体）的基本权利主体地位并未得到近代成文宪法的重视。以1789年法国《人权宣言》为代表的近代人权文件都缺少关于团体的基本权利的规定。 与此相对应，传统的宪法观念并不将地方公共团体看作是基本权利的享有者，而是作为中央政府实现政治统治的工具。“统治者为管理自己的国家……有必要根据有利于统治的原则，把全国的领土多层次地划分成许多区域，即行政区域，并按照这些行政区域建立起从属于中央的各级政权机关，形成完整的地方国家机关体系。”[12] 但实际上，地方团体的自治与自然人的基本自由相比，除主体为团体以外，并无本质上的区别。从自由权的维度来看，宪法基本自由权的核心在于尊重个人自由，而地方自治就是地方居民集体对当地事务的自由。因此，地方自治是个人自由权的逻辑展开。从政治权的维度来看，由于地理上的联系、共同的需要与心理认同感，同一地域范围内的人民会天然地形成一定的地方团体。除家庭以外，这是人类所能结成的最自然不过的社团。它与个人自由权一样能够创造自由的政治风气，培育宪政实现的社会环境。 基于这样的原因，随着宪法的地方自治原则的普遍化，地方自治原则也渗透到宪法基本权利领域，形成了地方公共团体的一系列自治权。就公法实践而论，欧洲范围内的许多国家，都在宪法和宪法诉讼过程中承认地方自治权。西班牙宪法规定的“地方自治权”已经进入宪法诉讼的过程，“地方公共团体可以使用宪法权利保护程序（amparo）来控诉所有侵害其权利的行为。”[13]在德国，（乡镇）自治权虽未出现在基本法的基本权利部分，而是出现在“联邦与各邦”（第二章）中，但这并没有妨碍地方自治权取得宪法诉愿程序的保障，乡镇或乡镇团体享有的《联邦基本法》第28条规定的自治权受到侵害时，可依照《联邦宪法法院法》第91条的规定提起宪法诉愿。[14] 因此，可以说地方自治原则使宪法基本人权的主体扩大到以地方自治团体为代表的公法人，也使基本人权的内容更为丰富。 （三）地方自治原则与权力分立 分权学说在西方宪政史上具有非常悠久的历史，但它的潜在含义一向是横向分权。[15]在近代宪政革命中，在横向上分配中央政府的权力来促成一种平衡政体是中心任务。相比之下，纵向分权在当时并不构成政体设计的准则，而只是联邦式分权的代名词，实行中央与地方分权的单一制国家是非常罕见的。但是，在地方自治原则获得宪法的普遍承认以后，纵向分权更一般性地表现为单一制国家内部或联邦制国家的州（邦）内部的中央与地方分权，因此成为一种普遍性的分权制度。 关于联邦制的分权原则和制度，学术界早已形成了相当丰富的研究成果。但单一制国家的纵向分权却是一个需要深入分析的问题。由于成文宪法对地方自治原则的明确承认，单一制国家的中央与地方分权已经取得宪法保障的效力，它在国家与地方公共团体之间塑造出较为明确的界限，并且关于彼此界限的纠纷往往需要经过宪法司法程序才能解决，而不取决于国家议会的单方面行动。体现在具体的分权技术上，法、德、意、西、俄等很多国家的公法体系都将国家与地方公共团体分立为不同的公法人，它们具有相区别的主体资格、财产、权限与责任能力，互不统属。国家需要在地方实现的国家职能，要么由国家 在地方的权力下放组织承担，要么依法委托给地方公共团体。在实行较为激进的地方分权政策的国家（如意大利），地方的自主性除了在形式上不能制定一部区域性宪法以外，可以自主立法、自由行政，只受宪法司法程序的监督和保障，它们几乎与联邦制没有实质差别。[16] 实际上，自治原则不仅直接关联于国家内部的纵向分权，还与中央政府的横向分权存在一定的联系。美国联邦最高法院杰克逊大法官（RobertHJackson）曾指出，“当宪法将权力分散以保障自由，它同时也期待着实际运作中能够整合各个分散的权力以促成有效的政府。宪法要求各部门分离但互依，自治（autonomy）且互动。”[17]因此，横向分权的有效性亦依赖于各分权机构相互之间的自主性。 综上所述，宪法的地方自治原则促进了纵向分权的普遍化、赋予纵向分权一种更为稳定的形式，使现代宪法的分权原则在内容上更为完整和协调。 四、地方自治原则与地方性宪政 基于地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则在内容上的关联，就可以解释为什么成文宪法的总纲或基本原则部分在确认地方自治原则时经常采用地方民主分权、地方自治权受保障或国家组织地方分权化等诸如此类的表达方式，法规范表述方式上的特点显然是内容关联的外化。这也说明，地方自治涉及到宪法所深切关怀的那些最终目标和价值。 （一）现代宪政：从国家中心主义到新地方主义 在人类政治思想史上，民主、人权和分权的观念具有非常悠久的历史。但作为宪法的基本原则，人民主权、基本人权和权力分立则是在近代西方宪政革命中才正式确立的，事实上，它们的功能在于实现国家政府的宪政化，即以人民主权的民主原则约束国家政府的权力来源，以基本人权原则来限制国家政府的行为，以权力分立原则来设计国家政府的组织形式。宪法的传统基本原则主要是关于国家、而不是关于地方的原则，地方制度既不是近代宪政革命的目标，也几乎没有受到上述三项原则的影响。 随着近代宪政革命的完成，国家政府基本上被置换成立宪政府，虽然直到现代，立宪主义的国家政府仍然面临很多挑战，但人们已经得以将关注的目标转移到国家内部即地方制度上来。考虑到地方自治的重要性，这种转移简直就是必须的，因为缺少一个完善合理的地方制度，宪政主义所欲想的人权、自由等目标是无法实现的，一个完全否定地方自主性的国家体制，无法声称自己是民主或自由的。[18] 正是在上述背景中，近代宪政体系的国家中心主义在现代逐渐过渡到新地方主义[19]。现代宪法不得不将地方制度，或者更确切地说，将地方自治制度为作一项基本的目标或追求。也正是在这样的背景下，地方自治原则与宪法的传统基本原则建立了内容上的关联，或者可以将这种关联理解成是地方自治的要求促成了宪法传统基本原则的变化，或者可以将其理解成是宪法传统基本原则的内容变化便利了地方自治的实现，或者也可以将它看作是双方交互作用的结果。但无论如何，地方自治已经是现代宪法不能忽视的问题，地方自治以宪法基本原则的身份，表达了现代政治将立宪主义向地方拓展并将宪政进行到底的决心。 （二）地方自治原则的独立性 本文需要接着说明，虽然地方自治原则与宪法的传统基本原则之间存在诸多关联，但并不能简单地将地方自治原则看作是宪法的传统基本原则在现代宪政条件下对地方制度的适用，而是必须将地方自治原则视为一项独立的宪法基本原则。笔者认为，大体上可以从两个进路来证明地方自治原则的独立性。 从客观的规范主义出发，成文宪法对地方自治原则的承认本身就足以证明地方自治原则的独立性。虽然学者们定义法律原则和归纳各部门法基本原则的方法各不相同，但法律原则既然是法的要素之一，就必然经常地包含在法律规范之中。因此，从法律规范尤其是成文法典关于基本原则的规定出发来确定部门法的基本原则是最为客观的，它可以避免无休止的主观争论。既然地方自治原则获得成文宪法的确认，它当然可以作为一个独立的宪法基本原则而存在。 当然，客观的规范主义进路在某种意义上显得过于简单，如果进行更为深入的政治哲学或伦理分析，地方自治原则的独立性则来源于“个人自由——地方自治——国家自主”的政治逻辑。近代市民宪法以 自然权利论和社会契约论为基础，形成了基于个人主义的个人——国家的二元结构。如若承认个人及其自由是政治统治的起点，那么，地方与这个起点的距离显然比国家更近，其关系也更天然和密切。因此，在个人主义的政治哲学中，继个人之后的应该是地方，最后才是国家。与个人国家二元结构相比，先个人、后地方再国家的三元结构更有益于实现个人自由的目标，更符合政治的应然逻辑，地方自治的存在也可以有效地缓冲国家对个人的压迫力。 （三）地方自治原则的法治保障 地方性宪政能否在宪法运行的层面得到实现，或者说现代宪法所确认的地方自治原则能否有效落实，不仅有赖于宪法文本对该原则的承认，还取决于法治化的制度框架所提供的保障，因此，本文在结尾部分来讨论地方自治原则与法治的联系。 作为宪法的基本原则，法治的含义经过了从形式法治到实质法治的演变。形式意义的法治是指“所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求”，而实质主义法治原则将议会法律置于某些更高的价值之下，“所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念”，[20]法治之法被理解为一种超脱并高于议会制定法的高级法，易言之，议会关于法律的权力亦需受到制约，这种制约在法的运行中就体现于宪法和违宪审查程序。 体现在国家之内整体与局部的关系上，形式法治主义往往将国家与各地方公共团体的关系委之于议会法律的调整，即议会的单方面意志，这使地方公共团体的自主性少有保障而国家议会的权力缺少制约。在实质法治主义彰显以来，议会的权威受到某种形式的违宪审查制度的限制，国家整体与局部关系的领域也不例外。虽然在很多国家，国家议会仍然根据宪法的授权享有制定地方制度法的权力，但它已经不能不受限制地任意决定中央与地方关系，而必须在内容上受到宪法地方自治条款的拘束，在程序上受到违宪审查机构的监督。合宪性审查程序构建了一个开放的平台，国家与各地方公共团体在法律上处于平等的地位，就双方的权限争议，由违宪审查机构作为中立的第三方根据宪法予以裁决。例如，在确认了地方自治原则的西班牙，“唯有宪法法官才有权裁决大区（一级自治体）立法与国家立法的冲突，国家立法机关无权单方面决定。”[21] 因此，从保障论的角度来看，地方自治原则的实现，必须得到以合宪性审查程序为表现的法治原则的保障。 【注释】 [荷兰]享利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第93页。 B. C. Smith. Decentralization， The Territorial Dimension of State， London: George Allen & Unwin， 1985. p4. Steffen W. Schmidt， Mack C. Shelley & Barbara A. Bardes， American Government and Politics Today， Belmont: Wadsworth Publishing Company， 1999. p619. [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第133页。 1992年斯洛伐克共和国宪法各部分依次为“序言”、“第一章基本原则”、“第二章基本权利与自由”、“第三章斯洛伐克共和国的经济”、“第四章领土自治”、“第五章立法权”、“第六章行政权”“第七章司法权”、“第八章斯洛伐克共和国检察机关”和“第九章临时和最终条款”。 [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。 可以作为例证的是，日本国宪法并未将地方自治明文确认为基本原则，日本的地方自治制度主要是以宪法第八章的框架为基础、依赖议会的法律实现的。实践中，议会法律对地方自治设置了一定的干预，这被认为是阻碍了“地方自治体的自 主性和自立性”。因此，日本全国知事会曾要求：“为了确立地方分权，在作为国家最高法律的宪法上明文规定尊重地方自治和规定具体的保障手段是必要的。”参见《有关〈2005年度宪法问题报告书〉的总结》，载于日本全国知事会网站http://www.nga.gr.jp/chinese/nga/pdf/20060329_x01_c.pdf， 最后访问：2007-11-22。 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第93页。 许庆雄：《宪法入门之政府体制篇》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第186页。 陈炳辉：《20世纪民主理论的演化》，载《厦门大学学报》（哲社版）1999年第3期，第26页。 [11] Robert A. Dahl， Democracy and Its Critiques， New Haven: Yale University Press， 1989. p30. [12] 许崇德、何华辉、魏定仁：《中国宪法》，中国人民大学出版社2006年版，第179页。 [13] Louis Favoreu， André Roux. La libre administration des collectivités territoriales est-elle une liberté fondamentale? en Cahiers du Conseil constitutionnel， 2002， vol.12. p139. [14] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第320页。 [15] 例如，维尔的《宪政与分权》在展示分权学说史时就将分权默认为横向分权。参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版。 [16] 意大利现行宪法甚至将国家和各地方团体并列为共和国的组成部分，其第114条第1款规定：“共和国由市镇、省、都市、大区和国家组成。” [17] Justice Jackson’ Concurring Opinion in Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer， 343 U.S. 579， 635 (1952). [18] 除了以宪法所追求的那些价值来证明地方自治的重要性外，事实上还可以通过很多其它途径来证明这一立场。例如，从社会环境的变化来看，自二十世纪30年代以来，随着“凯恩斯经济学”和“福利国家”学说得到采纳，国家职能极度膨胀，这客观地要求将集中于国家政府的职能合理地分散给地方公共团体，以地方自治的方式来实现公共服务和社会治理。 [19] 地方主义的观念在不同阶段有不同的内容，大体上可以分为“旧地方主义”与“新地方主义”。二者的区别是：“过去的旧地方主义造成地方势力的崛起，以及中央与地方政府的对抗；但今天的新地方主义则是建立在合伙关系的基础上，中央以尊重态度授权地方处理管辖范围内的自治事务，称之为‘授能策略’。因此，新地方主义不致于造成中央与地方的对抗，更不会造成国家统治权的分裂危机。”参见丘昌泰：《台湾地方自治研究典范的变迁与发展：兼论薄庆玖教授的地位与贡献》，http://www.ntpu.edu.tw/pa/teacher/changtai/Literature.pdf。笔者对旧地方义持批判态度，本文所指为“新地方主义”。 [20] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第43页。 [21] Louis Favoreu， Patrick Ga?a， Richard Ghevontian， Jean-Louis Mestre， Otto Pfersmann， André Roux et Guy Scoffoni， Droit Constitutionnel， Paris: Dalloz， 2006. p414.

现代法治论文范文第4篇

当然任何事物都是几方面的，中国传统法律文化对中国现代法治建设也有积极的影响，古代几次盛世局面的出现所体现的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官百民，自觉或不自觉地服从于封建法律，不徇私枉法，不枉杀臣民，不僭越法律。深入法制历史，分析法制现象，从封建法制中我们可以发现许多法治经验和规律，不失为今天法治建设的有益借鉴。以法律约束权力是维系法制的根本，古代如此，现代也如此。 关于中外法律文化、中西法律文化与现代中国法治建设的思考 中国法律文化要怎样去面对西方法律文化等外部法律文化呢？中国法律文化是不是在西方法律文化等外部法律文化的碰撞、冲击下会一败涂地或者说被西方法律文化所消灭所吞噬呢？抑或是在西方法律文化等外部法律文化的面前夜郎自大，自以为西方法律文化等外部法律文化不屑一顾呢？两者都是片面的都应该否定的。这就涉及到了本土资源和外来资源的关系问题。构建中国法治模式的立足点究竟是本土呢，还是外来？这就是我们需要思考的问题。 民族文化和民族（国家）认同深深的根植于种族历史，因此，以全球大众文化的样式来取代民族文化和民族（国家）认同大概是不可能的。正是因为如此，我们不得不思考法律移植带来的弊端。在我们移植西方具体法律规范的同时，出现了法治建设进程中的水土不服。西方国家的法治模式只是一种相对的善，它同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可消除的缺憾和不足。所以，中国法治模式要能够与中国社会相融合，它的立足点从空间上看，只能是中国本土。与中国政治、经济、文化相融会。但其视野固然离不开对世界各国法治模式的分析判断，从当代一些法治国家中寻求可供我们借鉴、吸收的成功经验。 当然，我们并不是认为法治建设应该保守，相反更应该以更加开放的心态去思考，“人愈能引进不同的声调，就愈能使歌声听来美妙。”事实上，任何文化的发展都是紧跟社会发展的，都具有社会选择因素，而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹，在现代信息发达的条件下，这种痕迹就变得越清晰，成了发展本身主要的脉络。因此，在这一发展过程中，我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化，而应在文化的强弱，优劣对比中，作出谁主谁次的明智选择。 关于主流法律文化、非主流法律文化与现代中国法治建设的思考 主流文化是在文化发展中居于主导地位，发挥主导作用的文化。主流与非主流表现出两种模式：共存型和冲突性。当主流的地位确立后，非主流的文化的地位依然取得存在的合法性时，导致多元文化共存的格局，在政治上称为“民主”；当主流的地位确立后，非主流的文化思想很难获得合法性，要么就退居边缘，以一种隐秘的方式存在，在政治上称为“专制”，在文化上称为“一元化”。当然法律文化也是如此。我们在现代中国法治建设的进程中，应当正确处理好三个关系：法治指导思想的一元化与法律文化形态多样性的关系；中国传统主流文化与多种民族支流文化的关系；儒家伦理与有特色的中华文化的关系。 总之，法治社会的建立绝不仅限于其物质层面的制度建设，绝不仅限于其技术性“硬件”系统的完备周详。法治社会的有效建立，最为基础、也最为关键的，乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立，是作为其内在灵魂的“软件”系统的开发。[12]在我看来，我们无论是从理论上还是从实践上认识和对待法治问题，都有必要从多个角度一分为三的进行思考。 w-lib.com/lw/ 里赞 法律思想研究讲义(四川大学法学院法学硕士课程讲义） 第二部分 法文化 [12]佚名 信仰：法治的精神意蕴 吉林大学社会科学学报 1997.02

现代法治论文范文第5篇

在我国法学者对法治问题的思考当中，似乎有一种比较普遍的、固定化的思维倾向，这种思维倾向或者思维定势，就是“一分为二”。这种思维倾向在理论上体现为对法治有意无意朴素的辨证认识。这是其积极的方面。由这种思维倾向所制约，我国法学者对法治问题的观察与思考所展现的单一视角与单向维度，便不能不表现为既与我国的法治理想相疏离又与我国法治的现实相脱节，其真实的价值与意义也就不能不存疑。从如实而全面地准确认识法治及其在中国的实践的角度而言，我本人更倾向于从多维视角来认识事物本身的思维路径，因此，这实际上是对法治的还原。这就要求我们在认识、思考和理解法治问题时，采取一种新的思维态度或立场，这就是“一分为三”。 “一分为三”是人类认识客观世界的最普遍的规律。哲学家们是这样认识的：事物普遍是一分为三的。一分为三之“一”，为一个事物的整体；“三”为一个事物所包含的三个方面。“一”具有广泛的包容性、严格的规定性、严谨的结构性和相对的稳定性。“三”个方面之间的矛盾运动，推动着事物的变化和发展。根据这一理论，现代中国法治建设应该是由三个部分整合构成的：一是对中国传统法律文化的扬弃，特别是对儒家伦理的批判、继承和发展；二是概括和总结中国法治发展的历史进程的成功经验和失败教训；三是汲取世界法治的先进思想和文化。具体来说，就是正确处理好中国传统法律文化与现代法律文化，中外与中西法律文化，主流与非主流文化的关系，在此基础上构建中国法治建设模式。 关于传统法律文化、现代法律文化与现代中国法治建设的思考 近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。正如台湾社会学家林端先生语：“把法律与传统文化作联想的尝试，也许是一种进步，起码法律被置诸一个纵向的时间之流（传统与现代）以及横向的社会处境作检视，而不只是把它当成国家制定的一连串规范合成的体系而已。”马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”所以，现在我们必然不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。 参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式；理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。 中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响有三点：一是中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。二是中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。在中国的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。三是传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等。在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生 。

现代法治论文范文第6篇

论文摘要：本文通过对现代法治国家内涵阐述，以及对实现法治的国家推进模式论、社会模式论和折中推进模式论的分析，得出我国的法治监视模式乃是一个综合性的系统工程，其应在国家的主导推动下，利用社会的其他力量，积极利用外部的有益影响，并结合中国实际的有中国特色道路。法治是相对于人治而言，是指统治阶级以法对国家权利进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连，政府推进模式，主张在国家的帮助下，进行法治国家建设，强调社会自身发展在法治建设中的基础作用，折中主义模式主张把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。本文也是这种主张，并且主张积极利用外部的有益影响。具体包括：树立法律权威、司法改革、法律教育和宣传、法律研究与移植、对外法律交流与学习。论文关键词：法治；模式；司法改革；法律教育一、引论中国共产党第十五次全国代表大会做出“依法治国”的决策，1999年全国人大会议修改了宪法，增加了“依法治国”的内容，从此，“依法治国”、“法治国家”成为举国上下关注的热点问题（1）。本文拟就中国法治实现模式的选择问题发表一些意见，以期有助于我国法治建设的发展。二、法治国家的基本内涵“法治”在不同的时代与国家，具有不同的涵义。古希腊人所谓的法治，乃是指贵族与平民在法律适用上的平等以及享有平等的政治权利；而英语中，rule of law，指的是法的统治，法律平等地时同于所有的人。在现代社会里，法治国家或依法治国尽管内涵丰富，外延广泛，但我们认为法治国家必须包括下列内容，即法治是相对于人治而言的，是指统治阶级以法对国家权力进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连（2）。因此，法治国家不同于有法制的国家，因为有法制的国家有可能是专制、人治的国家，与民主、自由、人权毫不相关；也不单纯是依照法律去治理国家，因为它还强调了对权力的限制的制约。当然，没有法制的国家、不依照法律治理的国家，也不可能是法治国家。三、实现法治国家的模式主张及评价模式，乃是一种话语表述，是对一种事物的描述。当然，我们对一种事物的表述，可以用不同的词语来进行。比如可以代替模式的就有构造、建构、方式等。但由于模式一词具有了较公认的内容，因此，本文也用“模式”一词。这里所说的法治国家的模式乃是指实现法治国家的行为方式，是建设法治国家的一种具体操作和过程，具有特定的内容；词语表述不是最重要的，重要的是其包含的具体内容。（一）国家推进模式国家推进模式又叫政府推进模式、改良主义模式，在这种模式中，主张在国家的推动下，进行法治国家建设，强调国家在法治建设中的支配地位和决定性作用（3）。该主张认为，目前中国在由人治向法治转变的过程中，法治建设由政府推进，政府可以从国家的社会政治、经济、文化状况、公民的素养等方面，进行综合性的考虑，由政府组织领导，有计划、有步骤地实施法治，这种方式与中国改革由政府推进的情况相一致。该主张认为，在国家主导下，进行法治建设，其结果在很大程度上取决于政府对法治目标、实现步骤、战略的思考与设计，取决于国家对近期计划与长远目标的统筹谋利与合理推进的结果。该主张认为，国家推进模式，包括学习西方，变法改革。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低成本，缩短时间；同时又可以避免社会自然演进所可能出现的混乱、流血和冲突。棕上，认为，中国的法治化道路，在于从整体上设计出立足中国实际的切实可行的把依法治国与政治、经济、体制改革与社会发展相统一的发展战略。国家在现代社会生活中无疑扮演着一个十分重要的角色，现代社会生活的方方面面，都不能缺少政府的保护和支持，在法治建设中当然也不例外。对于国家的作用在下文有不少阐述，这里主要谈谈国家推进模式的不足与缺点。首先，国家推进模式中包含了一个理论预设，那就是行使国家职权的人是善良的。因为这种模式中，把国家的优点、作用阐述了很多，给人的印象是国家的作用是决定性的，甚至国家是法治推进的唯一动力，把国家放在这样一个高度，但是并没有说到对国家权力，乃至于行使国家权力的人的制约。因而，其预设国家权力及其行使者是善良的，不会滥用权力。但实际上，实行法治的 一个基本内容就是对国家权力进行限制和制约，以防止国家权力过度干预私人生活，其行使者滥用权力，侵犯公民权利。人性善恶姑且不论，但历史已经证实，失去制约的权力会无限扩大与膨胀，会肆意侵犯公民的权利，乃至任意践踏公民的生命，而对公权力的行使者，会滥用权力为个人谋私利，会徇私枉法。因而，国家推行模式中必须认识到这种理论预设的不足和危害，防止国家权力的过度扩张和行使者的滥用权力。其次，国家推进模式隐含了国家万能论的观点。国家推进模式中一再强调国家对社会的组织、领导、统筹归纳，国家可以从社会的方方面面推进法治的建设，看起来国家好象是无所不能的。国家万能论的思想也是致命缺陷的。因为国家借以规划、设计的条件永远不会完全具备，做出决策的信息也永远是不完全的，这不是悲观的不可知论，而是客观存在的事实。这也是哲学思想一贯承认的，马克思主义也认为人对事物的认识只能达到相对真理，不可能做到绝对真理。因而，国家不可能是万能的。万能的国家、政府也被苏联解体、东欧剧变证明是幼稚、荒谬的，因此，我们必须警惕国家推进模式中的国家万能论。最后，在国家推进的法治建设中，不能缺少社会发展的配合。尽管国家在推进法治中的作用巨大，但不是只靠国家单方面的努力旧能实现社会的法治的，还须有社会的相应发展相配合。中国从清末大规模移植西方的法律，至今已过去一个世纪矣，但仍然没有实现法治国家的目标，原因何在？这其中不乏政府的决心，仁人志士的努力，但他们都没有清醒的认识到当时引进西方的政治、法律制度的社会条件距离法治实施相距甚远，因而，制定的法律、探索的学术，只是成了一纸空文，并没有转化为社会的实际行动。因而，在国家推进的法治建设中，必须强调社会的相应发展与配合。对于社会的配合方面，下文还有详细论述。（二）社会推进模式社会推进模式又叫历史推进模式，这种模式在社会自身发展中，推进法治建设的发展，强调社会自身发展在法治建设中基础性的作用（4）。该主张认为，在中国进行法治建设，不能离开本地资源，要充分利用民间的本土资源，重视在社会生活中形成习惯、惯例和传统。该主张认为，法治建设是一个长期的过程，不能操之过急，必须有中国社会的相应发展和具备相应的条件，不可能通过单纯的变法和移植来实现，必须依赖中国公众的实践来推进，改造并利用本地资源。该主张认为，中国社会具有自己的历史传统、文化等特征，因此，中国不同于西方国家，不可能单纯的套用西方的模式来实现自己的法治国家，必须结合中国实际，建设有中国特色的法治国家。社会是国家存在的基础，国家是社会的上层建筑。国家不是从来就有的，也不会永远存在。因此，社会自身的相应发展是实行法治的不可缺少的条件，没有社会自身的相应发展而推进法治，要么一再失败，中国的近代史已反复证明了这一点；要么只能停留在口号中、书本上，而不可能变成社会的实际行动。因而，在推行法治的过程中，社会的发展和条件具备是基础性的，不可缺少的。对于社会资源的利用下文还有论述，这里主要谈谈社会推进模式的不足和缺陷。首先，中国不具备法治的历史文化传统。中国具有两千年的封建社会历程，至今没有走上法治民主的道路，而封建社会里，无论是经济基础，还是上层建筑都是封建、专制的。“尊尊，亲亲”的社会法制思想可以说集中概括了封建社会里中国的专制状态。中国民众缺乏民主的体验和经历，养成了顺从的民族心理。因而，中国的文化传统的骨子里流淌着专制的精髓，不具备民主法治的内核，若依赖从传统文化中寻求法治的根源，无异于南辕北辙、越走越远，这是我们不同于西方国家自由、民主的历史传统的地方，是中国的特色。因而，从历史传统文化中借鉴的路走不通。其次，中国传统的社会存在形式，血缘家族在本质上也是反民主、法治的。由于封建的小农自然经济基础，中国在几千年的封建社会里，血缘家族却是社会存在的基石。因此，才会产生族权、夫权这样的封建事物。族权、夫权是封建国家权力在广大农村的延伸，其本质是专制不平等的。因而，血缘家族本质上决定了其不可能再成为我国法治建设的基本单位。同时，随着我国商品经济的发展，人们的自由流动变得可能，这一点，打破了传统血缘家族聚群而居的现象，也使血缘家族在商品经济的冲击下，逐渐衰落。四处奔波，追逐利益最大化的经济人，将组成的是一个契约的社会，而不是身份的社会。再次，行政村组织的衰落。源于计划经济的行政村制度，在改革开放后，在大力发展商品经济的形势下，其作用和职能已 远不能与计划经济时期相比，其承担组织农村基层社会的作用实际上也在大大下降。商品经济的发展，土地对相当一部分人变得不重要了，再加上人们大规模的自由流动，因而，行政村承担的计划经济时代的作用和职能必定大大降低，其基本消亡指日可待；同时，包括镇、乡在内的农村基层政府、政权，由于其一方面增加了农民的负担，另一方面大行贪污、受贿，而行政职能减弱，效率低下，故这些事物都属于应消亡或基本消亡事物，不可能承担起新的法治建设的重任。总之，新的道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定是长期的，我们不可能坐待观望、坐享其成。我国社会处于由传统社会向现代社会的转变之中，旧的道德观念、社会风俗将逐步打破，渐渐消亡，而新的道德观念、社会风俗尚未形成。同时，道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定下来，将是一个长期的过程，可能要十几年，甚至上百年，难不成我们就这样等待几十年，几百年吗？我国是一个后进的国家，要赶上世界先进水平必须赶超式发展，而不是缓慢自然地生长过程。（三）折衷主义模式该模式主张，把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。因而，把它们有机地结合起来，更合理，也更有效果（5）。具体又有国家演进主导说、市场演进主导说。本文也主张折衷主义模式，下文详细论述。四、实现法治国家的模式选择及理由本文主张在国家推进的主导下，充分利用社会个方力量，并积极利用外部的有益影响，走出一条低成本、高效益的结合中国实际的综合特色发展道路。简略地概括为“上下互动，内外结合”模式。（一）有自己特色的法治实现模式首先其根源在于中国具有不同于其他国家的国情。法治国家具有一些共性切共性是主要的，但它们也有一些差别。差别也是同样存在的，因此，我们不能只强调共性而去照搬外国的模式，也不能强调差异而任意创设新的内容。我们应在坚持共性的基础上保留与法治精神并不矛盾的个性，从而彰显中国的特色，符合中国的国情，以求得法治的更理想的结果。其次，不仅不同的国家有自己的法治实现模式，即使是同一个国家，在法治发展的不同阶段，也具有不同的特征。比如，资本主义发展初期，都强调严守三权分立的政治制度结构，但随着资本主义进入垄断阶段，政府的实际立法职能大大加强，议会往往把许多法律的制定权授予了政府。再比如，因为法治国家如英、美、法、德之间，其具体制度差别很大。这一点，也说明，实现法治的具体形式可以多种多样，不必强求同一。当然，这些国家的法治精神是一样的（6）。（二）国家推进为主导首先，我国是后进的国家，我们要赶超发展，必须注意吸取别国的有益制度和经验，进行变法和改革。加强宣传和教育等。做起这些事情来，现代社会的国家无疑比其他社会组织、外部力量要更有力、更系统、更宏观地计划、实施。尽管社会组织、外部影响也是实现法治的推动力量，但它们比之国家，则显得弱小得多，其作用的发挥也需要较长的时间。因而，必须以国家推进为主导。其次，现代的国家观念和功能定位认为，国家不仅要干预社会，而且应根据已有的知识、经验，科学地预测社会危机，积极采取措施，把危机消灭在萌芽阶段。即国家应该主动、科学地干预社会，发挥其维持社会秩序、协调社会生活的作用。我们国家当然也不例外。在实现法治的过程中，我们应积极利用国家的力量，组织研究，采取措施，制定法律、制度等，以积极的态度对待促进法治建设，以争取更有效、更快地实现法治。（三）充分利用社会的其他力量首先，社会无疑是国家存在的基础。法律包括国家在内，只不过是社会的上层建筑。没有社会基础的存在和支持，无疑法治只能是空中楼阁，勉强实施，也是貌似神非。哈耶克在归纳英国的宪政民主制度时认为，英国的民主宪政是社会渐进的、长期演化的结果，而不是事先根据某种模式设计去人力推进的（7）。其次，法治要实现，不能只是有法律规则就足够了。法律不是万能的，规范人们的行为，调节社会生活的规则是多种多样的，包括道德、纪律、守则、章程，它们各有不同的作用对象和实施力量。因而，它们具有不同的功能。他们与法律一起维护着人类的社会秩序。法律不仅不是万能的，有些社会领域也不需要法律介入，不如，友谊、爱情等。因而，必须充分利用社会的其他力量，为法治建设添砖加瓦。 （四）发挥外部力量的有益影响这一点，在国家推进中就已包含，但是不明显，为了突出地强调这一点，故把它单独提出来加以阐述。首先，我国缺乏法治的历史传统文化，我们现在甚至还不具备法治的社会条件。我国无论是历史的，还是现在的法治建设，都是因为我们落后，在外部力量的威胁、压迫下进行的。因此，法治的本地资源不具备，必须从先进的国家有益的制度、经验中学习。我们不应该闭门造车，排斥国外，一概斥之为资本主义的腐朽的东西，而应该求实地、认真地向别国学习、借鉴，只有站在巨人的肩膀上，才能取得更大的成就，只有实事求是地学习先进，才能把我国法治建设进行的更好。其次，发挥外部力量的有益影响。我们在外力的威胁或压迫下进行法治建设，会使一部分人感到不舒服，具有逆反心理，似乎有“外国的月亮比中国的圆”之论，但我们确实应该认识到我们是落后了。我们应该把学习借鉴外国看作自己迎头赶上的大好机会，把法治建设看作我们实现现代化，屹立于世界民族之林的迫切的内在需要。那么，我们的法治建设就会有一种内在的推动力和自强的精神，而不是虚与委蛇、唬弄别人，从而，得到社会公众的发自内心的广泛支持。（五）我国的法治实现模式将是长期的综合发展的过程从以上的分析与论述中，我们可以看到，实现法治，决不是一件简单、容易的事，而是一项复杂的、系统的工程，需要我们从各个方面、各种工作进行推进，将是一个长期努力的结果。因此，我们不能操之过急，必须有计划、有步骤地积极而又稳定地进行，取得这项长远而有艰巨的建设任务的胜利。五、当代中国实现法治的具体操作分析法治国家实现的模式，其目的是为当代中国如何具体建设设法治国家提出理论认识和制度设计，若没有具体的操作设计，则理论就没有什么实际意义。（一）法的形式理性至上法的形式理性，是指法律制定时，基于人们对人类社会以及人们之间关系的理性认识而具有客观性和普遍性。法律制定后，作为一个客观存在的形式物，它具有人们的理性而又没有人的主观偏好、情感，因而，它比有感情的个人更能保持公正。法的形式理性至上即制定的法律在一个主权国家的范围内具有最高的权威，任何其他组织、个人，乃至国家机关都不能凌驾于法律之上，都必须处于法律统治、支配之下；任何个人、组织、国家机关都不享有法律之外的特权，也不免有法律之外的义务；任何组织、个人、国家机关都必须守法，其违法行为都必须得到追究并做出相应制裁。具体又有以下特别要求：中国共产党必须在宪法、法律的范围内活动。任何组织都不能享有凌驾于法律之上的特权，当然包括中国共产党在内。无论是党组织的决定还是党员的个人行为，违法的，必须追究法律责任。中国共产党是中国的唯一执政党，党员几千万。尽管党领导人民制定了法律，若党不遵守，则无疑使法律成为一纸空文。几千万人不受法律约束，谈何法治。立法机关及立法权也必须置于法律的控制之下。首先立法机关的立法权是法律授予的，立法机关行使立法权必须依据法律规定的程序和权限，否则，其制定的法律无效。其次，法律尽管是立法机关行使立法权而制定的，但是法律一经正当程序制定并生效后，就具有无上的权威，包括立法机关及其成员在内，都必须遵守法律的规定，对其违法行为都必须追究法律责任。司法机关必须处于法律的控制之下。即司法机关必须依法行使司法权，依据法定的程序和权限行使司法权，否则，其违法行为必须给予纠正和制裁，包括对司法机关和司法人员的处罚。行政机关必须处于法律的控制之下。行政机关的职权和行为必须依据法律，对于行政权，法无授权即违法。对违法的行政行为，必须追究责任人员的法律责任。这一点，对于我国这种传统上行政权处于绝对支配地位的国家来说，尤为重要，必须牢牢树立“依法行政”的制度和观念，加强对行政机关权力的制约和行为的司法审查。确保行政机关依法行使职权，是我国依法治国的重要内容。加强对行政权的制约和控制，可以作为我国法治建设的一个重要突破口，对其予以全面的规划的设计，将具有十分重要的现实意义。法的确定性和可预测性，法的内容和实施必须是确定的，可以明确预见的，这样，公众才可以依据法律，预见自己行为的法律后果，以便调整自己的行为，追求自身利益的最大化。在这里，必须反对法律神秘主义，“法不可知，则威不可测”，这种封建专制的法制主义思想必须抛弃，这是一种恐怖主义的统治思想，极大地束缚了人们行动的自由和积极性，不利于商品经济的发展和社会的进步，是与现代法治观念背道而驰 的。坚持法的确定性和可预见性，还必须反对法律新的虚无主义。该观点认为法律是有漏洞的，范围是有限的。法律实现的条件是不完备的，因此，法律在我国现实中作用不大。若作为一种理论上的探讨，该观点是有一定道理的，但是它没有认识到中国的具体的情况，我国民众本来对法律的热情不高，信任不深，因此，我们再宣传法律的缺陷的不足，无疑给民众本来就不高的法治热情泼冷水。同时，即使法律是有缺陷的，也必须依法司法，以树立公众对法律的信心和尊重，建立法治的公众基础。（二）保障自由、民主和人权由于法的形式理性也有不足和缺陷，那就是会通过法定程序和职权制定的法律，是对自由、民主、人权的侵犯和剥夺，是违背公众的意志和利益的。因此，真正的法治还必须包括自由、民主和人权的价值在内。侵犯公民自由、人权的法律，公众有权力反抗。二战时期，纳粹德国就在法的形式下，通过法律，对无辜的民众，尤其是犹太人，进行大规模的屠杀。这种根本违反人权的法律，竟能制定并实行，证明了法律形式理性之上不是完美无缺的。必须以民主、自由、人权价值对其进行制约，以防止其危害公众基本人权的行为和法律，都是非法的，以此对抗国家权力的无限膨胀，作为制约国家权力实施的有效手段。（三）进行司法改革在我国，目前我们即使做不到司法权完全独立，但我们可以进行以下内容的司法改革，把司法改革作为我国建设法治国家的一个非常有利的突破口，以期逐步推进法治国家建设的开展，奠定司法的较强基础。法院、检察院独立与行政机关。目前我国的法院处于行政权的较强控制下，即法院、检察院的人、财、物处于行政机关的控制下，司法系统缺乏独立的人、财、物基础，因此，在形势司法权时，受到行政机关的很大制约。法院、检察院人、财、物独立，不受行政机关制约，从而保证司法的公正和统一，打破地方行政机关制约司法权造成的司法混乱以及对地方利益的司法保障，以促进统一的、公正的市场经济的形成和发展。法官独立。即法官办案，只对法律负责，只依据法律进行，任何国家机关、组织和个人都不得干涉，否则，则构成妨碍司法公正罪。只有让法官独立，法官才敢于秉公执法，才敢于冲破来自各方面的压力和阻力，公正司法。因此，没有法官的独立，而达到司法公正的结果是不可能的。尤其是在我国，法官受到党组织、权力机关、行政机关乃至法院内部各个方面的管制和制约，在这种情况下，司法不公正是常见的，司法公正倒是少见的了！如果司法达不到公正，就会严重损害公众对法律的信心以及法律、法院、法官本身的形象。因此，必须规定法官独立制度，以求达到司法公正。严格司法。由于我国仍处于法治建设之初，再加上司法系统自身的不足，因此，不应授予司法机关过大的自由裁量权，应尽力要求法官严格司法，严格遵照法律实施，以树立法律的权威，防止司法擅断而导致法治建设流于形式和理论，在实践层面得不到正确的贯彻实施。提高司法效率，强化司法裁判的执行。现阶段，我国司法机关的司法效率不高，有的案子竟然一拖几年，这种状况严重损害了人们诉讼的积极性，因为人们进行诉讼，需要消耗大量的财力、物力，诉讼的结果可能是得不偿失，因此，人们不愿进行诉讼，所谓有冤无处伸，这种情况的存在又大大损害了司法机关和法律自身的形象，因此必须提高司法效率。同时，我国现阶段司法裁判执行的情况令人忧虑，能够及时、完满执行的裁判不足一半，这种判而不执的情况，同样挫伤人们诉讼的积极性，损害司法机关和法律的形象，不利于树立法律的权威，必须加以改变。（四）充分利用社会的力量，加强公众对法律实施的监督我国现阶段腐败现象严重，一个很重要的原因，是社会公众对法律的监督不力、不够造成的。公众的监督没有约束力，被监督机关和个人并不害怕受处罚，担责任。这也造成了公众监督的积极性不高。因此，必须拓宽公众监督的途径，增强公众监督的约束力，以调动公众的积极性和主动性，从而对国家机关及其工作人员形成有力的制约，造成法治建设的社会公众基础，从根本上克服权力腐败的现象。开展法律高等教育和学术研究院。没有法律高等教育，就不能培养高素质的专门法律人才，那么，法治建设就会因为缺乏高素质的人才条件而难以实现。同时，没有法学学术研究及其发展，就不能为法治建设的实践提供理论总结和指导，那么，法治建设的水平就不会提高，因此，开展和加强法律高等教育和学术研究，对于法治的实现也是必不可少的。大力培育法律服务中介组织。法律服务中介组织的成员大多精通法律 ，能为公众提供法律服务，排忧解难。同时，他们接近公众，让公众信赖，使公众不视诉讼为畏途。目前，我国社会上法律服务中介组织数量有限，远远不能满足公众的需求和法治建设的需求，因此要大力培养法律服务中介组织。（五）积极利用外部的有益影响及法律移植和借鉴由于我国固有的传统，远离法治的现代精神，因而，决定了我国在建设法治的过程中，必须大规模移植和借鉴外国先进的制度和有益的经验为我所用。我们不宠洋媚外，也不盲目排外、闭门造车。有借鉴地利用西方国家成熟的制度，无疑会加快我国法治建设的速度，提高我国法治建设的水平。开展对外的法律学习与交流。由于我国本土缺乏法治资源，因此，在法治建设过程中，必须积极开展对外的法律学习与交流。对外的法律学习与交流可以为我们提供法治建设的理论与经验，一方面使我们的法治建设有章可循，另一方面又可以避免他国在法治建设过程中的失误，从而，更好地建设法治国家。六、结语依法治国，建设法治国家，意义十分重大。没有法治就没有民主自由，没有法治就没有社会的进步与国家的现代化。依法治国，建设法治国家已是人心所向、大势所趋，但它又是一项长期的复杂的艰苦的工作，需要我们从各个方面、各种工作中去推进。因此，也就需要全国人民的共同努力，才可能或者更快、更好的实现。当然，对于我们法律人来说，更是责无旁贷，我们期盼法治国早日实现，我们为此而努力奋斗！

现代法治论文范文第7篇

一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。

与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：

第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：

第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。

第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是的反映，又助长了，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：

第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕

第三，通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时，该行为的程序应当：（1）对当事人公开；（2）具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容；（3）具有规定听取利害关系人陈述意见，接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为，还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会，听审（证）会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持，行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由，出示证据并当面对质，利害关系人可以委托人代为辩护；（4）具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容；（5）当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容；（6）明确规定行政法律关系主体双方行为的时效，尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效，包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。

现代法治论文范文第8篇

一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。

与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：

第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：

第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。

第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是的反映，又助长了，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：

第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕

第三，通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时，该行为的程序应当：（1）对当事人公开；（2）具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容；（3）具有规定听取利害关系人陈述意见，接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为，还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会，听审（证）会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持，行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由，出示证据并当面对质，利害关系人可以委托人代为辩护；（4）具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容；（5）当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容；（6）明确规定行政法律关系主体双方行为的时效，尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效，包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。

现代法治论文范文第9篇

[摘要]不受限制的权力必然走向腐败。在西方的法治理论中，对宪法“限权”的功能有着充分的论述。文章以德国的教训和英国政治理论家戴西、詹宁斯的限权理论为依据，阐明了现代西方法治理论中制约、监督、控制政府权力的理论观点。 [关键词]西方法治理论；政府权力；宪法“限权”功能 权力是借助国家强制力控制、支配、影响他人的一种力量，是支撑、推动现代社会正常运转和发展必不可少的一大资源。权力具有两面性，即权力被正确运用，就能促进社会经济发展和人类进步，反之就可能被滥用，导致腐败祸害社会，殃及百姓。因此，有了权力就必须有权力的约束、监督与之相伴随。宪法便是法治社会制约、监督政府权力的产物。现代法治理论的真谛和本质就是制约、监督和控制权力。现代法治理论的起源在西方，其宪法“限制权力”的理论观点，具有跨越时间和空间的意义。 一、德国的教训 宪法以限制权力的运行来达到民主与法治制度的稳定为主要目标。但是宪法仅仅是一纸法律文件，它的生命力来自于实际运行中，国家机关的权力受到各种制约，否则，政府权力的扩张性必将形成专制者的力量。德国曾经是欧洲封建势力比较强大的国家。近代史上，普鲁士、奥地利与俄罗斯并列为欧洲的三大封建堡垒，在英国尤其是法国的民主政治的冲击下，到19世纪40～50年代，普鲁士各邦作出了反应：“在革命高涨的形势下，各邦群主对此都只好表示同意或默认，连普鲁士国王在经过大街时，也不得不佩上象征统一的黑红蓝三色绶带。”1850年普鲁士宪法虽然是钦定宪法，但它在一定程度上反映了国内民主势力的要求，它以法国1791年宪法和1830年宪法为借鉴，确立了二元君主制政体。1871年以普鲁士为核心的德意志各邦实现了统一，自由主义者与容克贵族在新的基础上达成妥协并颁布了德意志帝国宪法。该宪法仍实行君主制，但已“改革成为波拿巴专政形式的地主资产阶级君主制”。第一次世界大战结束后，德国的封建势力受到很大的削弱，在欧洲君主立宪制宪法大量向民主共和制宪法转变的过程中，德国于1919年制定了《魏玛宪法》。该宪法被视为欧洲民主宪法的典型，它由公民直接投票选举产生的国民会议制定，确立了共和制政体和人民主权：“德意志联邦为共和政体。国权出自人民。”它在宪法史上第一次规定公民的社会经济权利，对以后欧洲乃至其他民主国家的宪法产生了深远的影响。然而，就是这部最民主的宪法也未能阻止希特勒的专制，1933年希特勒上台后将其搁置一边，民主的议会制政体崩溃。为什么是民主的宪法却产生了人类历史上最专制的独裁者呢?是因为在德国缺乏民主主义的教育和民主主义的传统吗?是因为魏玛共和国在其诞生之初，就苦于凡尔赛条约所带来的物资、精神的重担吗?还是因为掌握权力的各政党，对于最初就敌视魏玛共和国的各种利益集团过于宽大了呢?“我认为这些因素紧密结合在一起，便促使了德国民主主义的崩溃，并加速了它的最后衰落。”魏玛宪法建立的理想政制为什么这么快就被独裁所代替，它确实有非常复杂的原因，其中该宪法自身的缺陷而导致的宪法混乱是其不可忽视的重要原因。该宪法虽然有较多的民主内容，但却首次在宪法上规定国家元首有“紧急命令权”，而该项权力的行使者元首有不受其他机关实质性限制的特权。在德国这样一个有较为浓厚的封建传统和“国家主义”法律观占主导地位的国家，作出这样的规定无疑为专制和独裁提供了一个宪法上的便利。当历史条件发生变化而不利于民主主义的时候，宪法的至上权威便被专制和独裁所取代，也就是说它的限制政府权力、保护公民权利的功能丧失了。虽然希特勒并没有废除魏玛宪法，但该宪法已经不能在实际的政治生活中发挥作用。 由此可见，在已经确立了宪法至上的国家里，宪法功能的发挥便是关键的因素。也就是说，民主宪政体制中国家权力的宪法控制是法律的统治最有效的手段和方式。宪法的至上性在宪政运作中的体现就是通过宪法的各种控制手段的运用来实现的。在这个过程中，国家机关的权力受到各种控制而同公民权利处于相对平衡的状态，不论是国家机关、社团还是公民都受制于宪法。 二、英国学者戴西和詹宁斯的限权主张 西方国家近代化之后，民主政治体制得以确立，但法治作为一种思想体系并不会因此而停止。西方的法律思想围绕法治问题进一步发展，并呈现出两个特点：第一，现代法治理论特别注重对现存法律制度的完善，通过对近代法治模式的理论透视来阐明法治理论在不同模式的国家中所体现出来的共同点和不同点，从而深化启蒙学者 的法治理论。所以。现代的法治理论较少从制度建构的角度去理解法治，而较多地以近代法治模式的运行为研究对象。第二，现代的法治理论适应不断发展的政治经济条件的需要，对政府权力的运作作出了新的解释，由近代的消极限权转变为积极限权，即由消极的限权宪法转变为积极的控权宪法。 英国宪法学者戴西率先对英国法律制度中的法治原则进行了概括。由于英国是不成文宪法的国家，因此同欧洲大陆国家机关相比，英国的法治模式有不同的特征。戴西在《英宪精义》一书中以英国代议制度为出发点，认为英国的法律制度中充分体现了法治：第一，政府没有专断的权力，更没有专横的自由裁量权；第二，法律面前人人平等，所有的公民均受同一法院管辖、受治于同一法律体系；第三，对于英国人来说，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果，公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。戴西对法治的理解虽然以英国法律制度为出发点，但仍可以概括出近代法治制度的某些共同特征。首先，他不像启蒙学者那样从自然法理论中去推论法治的一般原理，而是从法律制度的构造和运作机制中去总结法治的原则。因为有关近代国家的建构理论已经成为西方国家实际法律生活中的一部分，他对法治的概括是对法律制度实际运作的总结。其次，他的法治理论反映了西方历史上形成的一些传统的法律观念以及由近代启蒙学者创立的法治的一般原理。这些原理主要表现为限权政府和公民权利优越论两个方面，而核心的内容是政府权力必须受到严格的限制，否则公民的权利将会受到国家机关权力扩张的侵犯。这些原理在第二次世界大战结束以前一直在西方世界中占主导地位。 第二次世界大战以后，随着行政权力的扩张以及国家对社会经济生活的干预，近代法治原理已经不能解释国家权力在法律制度中出现的新的变化。迫切需要从理论上进一步探讨适应现代条件下的法治原理，应当根据不断发展的思想和文化来对传统法治理论重新进行解释。英国现代著名宪法学者w·詹宁斯认为戴西的法治理论已经过时，不能适应现代社会法律制度和政治经济发展的实际情况，对现代法律制度中的一些变化不能作出客观的解释。他认为，法治并不意味着必然与政府的自由裁量权相矛盾。事实上，公共机构不仅在过去而且在当代都拥有广泛的自由裁量权，特别是在当代，“保障法治也许要求——英国臣民的人身财产应予完全处于‘当权者’的自由决定与裁量之下”。詹宁斯还认为，英国宪法虽然在法律形式上不同于欧洲大陆其他国家的宪法，但各种公共机构的权力与职责大部分也由制度法确定。“即使不是如此，也不能够得出结论说，法律规则是个人权利的结果而不是它们的源泉。国王以及其他行政机构的权力受制于个人权利：或者个人权利受制于行政权力。”詹宁斯主张对法治原则的探讨应当实行方法论上的更新，法治是实际上体现在英国宪法里的原则，是英国悠久历史传统所累积下来的丰富经验的成果，不是宪法学家倡导或拥护的什么政治原则。因此宪法学者主要是去分析和发掘构成宪法现实基础的法治原则是什么，而不是要去创造一个原则来规定法治。所以，詹宁斯认为，法治应当考虑到当代政治制度的发展情况，不要拘泥于法治意味着权力来自法律，政府应当依成文的制定法规则来进行管理这一传统的模式。他提出一个新的法治概念：法治指的是民主或立宪政体有别于专制政体，因为“民主并不取决于执行政府的任何特定形式，也不取决于对立法机关权力的限制，更不取决于它所颁发的刑法的特征所隐含的任何东西，而取决这样的事实，即政治权力最终取决于依赖于自由选举，在通过自由选举产生政治权力的国家中，对政府的批评不仅允许，而且是积极的优点，基于对立纲领和利益的政党不仅被容忍，而且鼓励其存在。在存在这种民主的地方，执行政府的管理必定努力取得人民的积极主动的承认和合作，因为不能说服公众意见的政府将会在下一次选举中被推翻”。 三、现代法治理论与“积极限权” 詹宁斯的法治主张代表第二次世界大战以后西方国家理论界面对日益扩张权力而试图重新探讨政府权力与公民权利的关系这一发展趋势。由于西方国家的民主政治制度已经建立，法治思想的重点亦随之同建构国家的政治制度向完善国家的现行的政治和法律体制转移。在对公共权力的认识及其法律控制方面有了更多的实践经验和理性思索，公民权利与国家权力法律关系的重新定位以及对政府自由裁量权的控制方式的多样化，使得理论界对宪法功能的认识从理论基础到功能主张有了一些新的认识： 1．注重社会整体利益。近代宪政体制确立之初，西方国家的法治主张以自然理论为依据，把法治原则建立 在个人权利的强化和自由放任主义的基础之上，强调公民个人权利的保护，因此带有强烈的理想主义色彩和浓厚的个人主义倾向，这在某种程度上反映了人们对专制主义权力的憎恨以及对自由权利的向往。当代法治理论则在承认个人的权利与自由的同时特别强调法律秩序与个人权利的保障，同时强调公民权利的社会责任，尤其重视法律制度的完善以及政府权力的行使对公民权利保护的决定性影响，因此当代法治理论的价值目标更加注重社会的整体利益。 2．强调政府权力与公民权利的对立与平衡。近代法治理论认为，政府权力扩张破坏了公民与政府签订的契约，是公民权利受到破坏的主要原因，因此强调应当依据法治原则成立限权政府。限权政府的内容包括：(1)政府的权力与公民的权利应当由宪法作出明确的划分。政府行使权力的范围应当明确边界，超越宪法规定的范围来行使权力就是非法的权力。(2)政府权力行使的手段和方式也应当由宪法和法律设定限制。由于行政权是一种最广泛的权力，因此规定行政机关没有广泛的自由裁量权，行政机关必须行使的自由裁量权也应当受到立法权和司法权的严格制约。我们可以把近代这种通过限权，即主要通过限制政府权力的范围和行使权力的方式来达到使政府守法的目的的观点称为“消极限权观”。 现代法治理论也肯定法治应当以保护公民权利为出发点，同时也认为要保护公民权利就必须限制政府权力，现代法治理论限制政府权力的思想是一种“积极限权观”，其主要内容包括：(1)现代法治理论认为，公民权利与政府权力两者并不是互相对立的，而是国家的法律制度正常运转和法律秩序确立的联结点。从近代法律制度发展的角度来看，政府权力范围扩大并不意味着公民权利一定减少，两者实际上不是一种负相关，不是数量上的此消彼长，为政府权力行使的范围划定严格的边界并没有达到限权的目的，也并不意味着在政府不能行使权力的范围内公民的权利就会得到保障，因为政府对公共事务的管理权随着社会发展的需要而调整。因此现代法治认为将公民权利与政府权力对立起来并不能限制政府权力的强烈依赖，通过宪法和法律来严格限制国家机关权力的行使范围不是解决政府守法的最佳途径。(2)现代法治理论认为，政府虽然只能在宪法和法律的范围内行使权力，但是政府在自己的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段。当代社会经济和科学技术的发展使得公民权利的范围进一步扩大，同时，公民权利的保障越来越依赖国家机关积极主动地行使权力，没有国家机关的积极保障，公民权利就不能有效行使。因此，政府自由裁量权的存在本身并不与法治原则相冲突，法治应当限制自由裁量权的存在本身并不与法治原则相冲突，法治应当限制自由裁量权，但限制的方法不应当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关系的对立状态来实现。(3)现代法治理论认为，限权政府主要表现在民主政治制度的实际运作方面，限权的主要途径在于民主体制一定要保障公民在行使民主权利方面有切实的保障，将国家政治生活方面的决定权更多地交给选民去决定；另一途径就是在政府权力扩大尤其是行政权力扩大的前提下，法律应当更多地为国家权力的行使赋予法律上的责任，进一步明确国家机关行使权力的义务性，国家机关行使权力本身是其应该履行的义务。这样，国家机关权力的扩大就不会构成对法治原则的破坏，所以解决政府守法的问题实际上是民主政治体制的完善问题。 3．注重法律制度的完善。现代法治理论实际上是在国家权力普遍扩张以及近代法律制度面临严重危机的条件下试图对近代的法治理论进行修改，以适应战后政治经济形势发展的需要。在法治的最基本的原则范畴方面，现代法治的价值目标以及实现法治的手段方面，现代法治理论更加注重对社会整体利益的考虑。也就是说，现代法治理论对宪法控权功能的重视不是说只有现代宪法才有控权的功能。实际上，控权一直是宪法的首要功能，但由于个人主义和自由放任主义的价值基础使人们的视野更加趋向于限制对法律的信仰程度日益下降。在民主制度的前景暗淡时，把法治与民主制度的完善结合起来考察，通过民主制度的完善，刺激公民的政治参与以及最大限度地发挥宪法的控权功能来实现法治的理想成为时代的需要。如美国学者w·弗里特曼在解释国家职能扩大与个人自由以及保障个人自由的法治是否矛盾的问题时认为：“法治是指在特定社会中由某一权威制定的执行的有系统的规范结构；或者简单地说就是公共秩序的存在。它与任何意识形态是无关的，无论哪一种政治制度的秩序都包括在内。”因此，他认为法治首先应当承认民主的法律价值，即在一个现代民主的国家里应当充分保障个人权利，保障任何 人或任何阶级都不能凌驾于法律之上；其次，民主的法治应当充分体现法律面前人人平等，排斥专制和特权，因此在政治体制上应当实行行政和司法分立；另外，法治要求个人的权利和个人的法律责任保障平衡。英国学者韦德和菲力普在《宪法与行政法》一书中从社会哲学的角度出发，认为法治包括三个方面：第一，法律和秩序优于无政府状态；第二，政府根据法律进行活动；第三，法治是一种广泛的政治原则。这些学者的观点虽然各有不同的侧重点，但在注重现存民主制度的完善及限制权力的观点方面则是一致的

现代法治论文范文第10篇

关键词：后现代语境；心理治疗；多元化

中图分类号：B849 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2012）11-0044-03

后现代主义思潮在西方传统道德危机、机械论世界图景崩溃、后现代哲学理念引导的社会、科学、哲学背景下产生和兴起。后现代主义思潮孕育的后现代主义精神对心理学的各个领域都产生不同程度的影响。而相对于心理学理论研究而言，“心理治疗否认普适的知识存在、尊重知识体内在的差异性、推崇新实用主义”，[1]与后现代主义认识论存在共通性。由于这种知识观和认识论上的共通性，心理治疗方法的研究与发展对后现代主义思潮影响的反应更为灵敏。

一、后现代语境下心理治疗的含义

（一）后现代精神的实质

后现代主义文化思潮源于20世纪中期西方发达国家，其倡导的后现代精神具有极其丰富、复杂的思想和理论内涵。例如，法国哲学家利奥塔（J.F.Lyotard）认为后现代精神在于“去中心”和“多元化”；[2]美国思想家艾米兰（E.Amiran）和安斯沃斯（J.Unsworth）指出，后现代精神是一种对不可还原关系的知觉，这种关系不能被发现，但它存在于所有的事物中。[3]美国哲学家格里芬（D.R.Griffin）则认为，“创造性”是后现代精神的重要特征。[4]我国学者麻彦坤进一步指出，后现代认识论具有四个基本主题：无根基、零散性、建构主义、新实用主义。[1] 因此后现代精神可以归结为三点：第一，在知识观上属于多元论；第二，在认识论上持建构论或社会建构论；第三，在方法论上持新实用主义的观点。

（二） 何谓后现代语境下的心理治疗

在上述后现代语境下，心理治疗的内涵发生了质的变化。首先，普遍适用的心理治疗理论与技术是不存在的，心理治疗的理论与技术应该更关注个体内在经验的差异性、并且更具有文化敏感性。其次，心理疾病的“真相”不是永恒的，是个体与治疗师之间构建起来的，那么通过心理治疗参与者的重新构建，就可以达到心理成长的目的。最后，方法的合法性在于它的有效性，[5]（P65-71）那么所有可以促进心理成长的知识都可以成为心理治疗理论和技术的资源使用。这种后现代语境下心理治疗内涵的变化暗含了后现代心理治疗的三个发展方向：第一，心理治疗方法应该从西方单一的文化语境向多元文化语境发展，本土心理治疗方法应该是后现代心理治疗的重要发展方向。第二，后现代心理治疗的重心应该是帮助个体重构自我经验，赋予个体调控心理的内在能量，从而达到心理成长、克服心理障碍的目的。第三，来自不同学科、不同文化形态中的心理治疗思想和技术都可以为后现代心理治疗的重要组成部分。

二、后现代精神冲击下心理治疗理念的转向

（一）从西方文化语境向多元文化语境发展

在西方文化语境下，心理治疗的基本信念是运用某种心理治疗理论与技术，对个体的心理问题进行诊断，然后根据这种标签式的诊断提出解决方案，并通过方案的实施来恢复患者的心理健康。这种心理治疗理念的实现需要以三条必要的理论预设为基础：第一，心理治疗理论、技术及其所描述的心理疾病是客观存在并且普遍适用；第二，这种心理治疗理论与技术的应用必须保持“价值中立”；第三，心理疾病的完全解决是恢复心理健康的唯一途径。后现代语境下的心理治疗否认了一切现代心理治疗理论预设存在的必要：首先，它认为传统的心理治疗知识只是建立在一种解释性理论框架上的创造和发明，并不是一种客观存在。[5]一种解释性理论必然依据特定的语言与文化，其适用性也不可能超出这种文化范畴。其次，包括心理治疗理论构建者在内的所有心理治疗参与者的生活都由在特定历史背景下，以特定风俗、习惯、制度、传统为基础的“生活形式”构成，因此不可能存在真正意义上的“价值中立”的心理治疗。最后，后现代心理治疗认为心理问题是个体心理系统的一个组成部分，完全可以通过经验的重新构建，赋予个体心理能量而达到新的平衡，使个体恢复健康状态。这种经验的重新建构也必然要依据个体特有的“心理资源”。[6]（P38-57）因此，在后现代精神的引导下，心理治疗正朝着基于本土文化的方向发展，致力于提高心理治疗理论和方法对受本土文化传统驱动的心理问题的敏感性。

（二）从单一心理学探索向多学科、多形态交叉结合发展

现代西方心理学信奉科学主义和客观主义，在关于心理治疗方法的合法性上只承认能够被人的感官所感知的客观世界所提供的经验才具有科学性和客观性。因此，现代心理治疗方法一般都要依托在观察、实验基础上产生的心理学理论。而后现代主义则认为个体无法超越主观存在的思维模式和概念系统去判断和推理，因此观察的经验或是实验结论不可能是中性的，这就将现代西方心理治疗方法这座宏伟大厦置于在没有基石的沙土之上。同时，后现代主义心理治疗在方法论上持新实用主义的观点：知识的产生从试图描述本原实在转向收集能有效地实现预定目的的行为描述的程序表。[4]即接受了等值结果（Equifinality）的观念，认为同样的结果可以通过多种途径取得。正如格林（M.J.Gielin）指出：“理论上存在多种途径，生理的或心理的，都指向同样的结果，即治疗提高的结果”。 [7]（P123-214）因此，后现代心理治疗可以吸收各种形式的知识作为其治疗方法的资源。心理治疗既可以是一种文学性的解脱方式（A Form of Literary Liberation），如叙事疗法（NPT），也可以是一种哲学形态的心理咨询方式，如哲学心理咨询（Philosophical Counseling）；既可以接受本土心理治疗的救心方式，如道家认知疗法（ABCDE），也可以是类同形态的心理治疗技术，如混沌理论（Theory of Chaos），甚至宗教、巫术与心理治疗方法在作用上都存在着某些意义场域同构。

三、 后现代心理治疗方法研究的新进展

（一）西方经典后现代心理治疗方法的新进展

著名心理治疗理论家内梅耶（Neimeyer.R）和里斯金（Raskin.J）把后现代心理治疗范式分为三类：即建构主义治疗范式、社会建构主义治疗范式和叙事治疗范式。[8]建构主义治疗范式侧重对个体的自我概念的建构过程进行重新考察。[9]（P8）社会建构主义心理治疗则认为一个人存在的意义是被其所处的特定文化所规定的，因此该范式强调系统性和合作性的治疗模式。[10]（P24）叙事范式则鼓励和帮助来访者摆脱压抑性的、占支配地位的叙事方式，让自己成为一个积极的生活故事的作者。[11]（P253-261）在这三种范式下产生多种经典的后现代心理治疗方法，如焦点解决短期技术（Solution Focused Brief Counseling/Therapy）、家庭心理治疗方法（Family Psychotherapy）、叙事心理治疗方法（Narrative Psychotherapy）等等。20世纪80年代以后，随着后现代精神影响的持续扩大，西方经典的后现代心理治疗方法又有了进一步的发展。第一，出现了现代心理治疗方法与后现代相整合的趋势。如精神分析与焦点解决短期心理治疗技术结合，这种方法的基本原理是通过精神分析的方法确定问题的焦点，然后通过正向的、朝向目标的解决问题的积极观点，来促进改变的发生。叙事疗法与人本主义疗法相结合，郑晓芳博士指出，[12]（P73-75） “人本主义疗法与叙事疗法存在共同的人性观，因此，这是可以加以整合的。”第二，开始区分不同文化观下的后现代心理治疗方式。如20世纪80年代后的家庭治疗不仅把个人置于家庭情景中加以理解，而且还考虑家庭所处的更大的政治、文化环境。[13]（P151-155）代表性的疗法有 Schwartz 等人的家庭系统疗法 、Breunlin 等人的元框架模式、Pinsof 的问题中心疗法等。

（二） 本土心理治疗方法对后现代心理治疗的贡献

现代系统的心理治疗理论和技术大都产生于西方，受西方文化的影响，在应用于不同民族和文化背景时往往会产生不相容的矛盾。本土心理治疗的兴起是心理治疗在后现代精神影响下，向多元化发展的必然方向。本土心理治疗方法的发展经历了大致三个阶段：第一阶段是心理治疗对象的转化，这一阶段主要是使用西方心理治疗方法治疗解决不同文化背景中个体的心理问题。第二阶段是方法的拓展，研究者试图增加西方心理治疗方法对本土文化的敏感性，开始寻求多样性的方法。第三阶段是寻求立足于本土文化资源的原始性理论创新阶段。而对后现代心理治疗具有重要贡献的则是立足于本土文化的原创性心理治疗理论与技术。表现为两个不同层次：第一个层次，在中国传统文化资源直接寻找心理治疗的方法，如情志相胜疗法、相反情志疗法、物证释疑疗法、情趣易性疗法等。[14]（P64-65）第二个层次是深入挖掘中国的传统文化思想中的心理治疗理念，结合西方心理治疗的解释框架进行理论创新，如悟践疗法、道家认知疗法等。本土化心理治疗极大地丰富了后现代心理治疗的内涵，增强了其文化敏感性，迅速地使心理治疗的性质由“客观知识”转变为对个体“有用的知识”。

（三） 类同形态心理治疗对后现代心理治疗方法的贡献

所谓类同形态的心理学指的是，在与心理学相类同的或相接近的科学分支或科学学科当中存在的人类心理行为的相关研究成果。[15]（P12）后现代心理治疗同样可以从类同学科中吸收营养，来发展自己。例如，心理学家将混沌理论引入心理治疗领域，基于这种理论，美国学者威廉姆斯（Williams）和阿里戈（Arrigo）认为大部分的病人其实没有病，他们所需要的是帮助他们适应变化的环境和自我，而不是带有强制性质的“治疗”。[16]（P155-162）混沌心理咨询理论所支持的方法包括，敏感性分析法、混沌反控制法等。此外，后现代心理学还从哲学中汲取了心理治疗的资源，形成了哲学心理咨询学，哲学心理咨询是一个在整合哲学与心理咨询的基础上而形成的新兴的跨学科研究领域。哲学心理咨询，以对话而不是诊断为核心，不是将来访者看成病人而是看成健康人，其基本形式是在咨询师和来访者之间展开一种自由的对话。哲学心理咨询在国外已经有三种比较成熟的方法取向，分别是马里诺夫（L. Marinoff）的“宁静”法，瑞比（P. Raabe）的四阶段法，Achenbach的超越方法。最后应该指出，宗教、巫术也具有一定的心理治疗作用，也可以作为后现代心理治疗的心理学资源存在。

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[14]向慧，张亚林，黄国平.中国本土化心理治疗的回顾与思考[J].医学与哲学，2006，27（2）.

现代法治论文范文第11篇

一

在世纪的转折点上，我们都关注着如何为新世纪的政治学定位，思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问：政治学是怎样一门学科？它能够做什么？

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？

二

21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

三

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。

诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

四

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？

我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和" 升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。

可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

五

为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。

可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

六

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产" ，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：

西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。

注释：

①乔治·萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第6页。

现代法治论文范文第12篇

关键词：政治文化；政治现代化；文化社会学；公民文化

现代化理论作为一种广泛的社会思潮，为社会的发展提供了一种新的社会发展模式和理论分析方法。现代化思潮是一种泛社会化的、多域化的社会思潮，包括社会领域的全面现代化。而政治现代化作为现代化思潮之一域，从广义而言，是一个变革而发展的概念，即从传统政治模式向现代政治模式的嬗变过程。这一过程或是因内在诸条件的成熟而转化，即称“内生型”政治现代化；或是因一个较先进的政治系统对较落后的政治体系的冲击而进化，亦称“外源型”政治现代化。回溯西方的政治现代化过程是一种早熟内生型政治进化过程，一般经历了经济发民一文化启蒙——政治变革——政治、经济、文化、社会的全面互动的嬗变过程。而中国的政治现代化是后滞外源型，缺少政治现代化的内在条件，其政治现代化进程必须选择实现现代化的主体力量及其内在的社会制度，并充分地发挥其优势，从而推动现代化全方位发展。

一、政治现代化的一般理论

文化社会学研究的兴起为建构政治现代化理论提供了一个崭新的分析视野，它揭示出政治文化与政治现代化之间存在着某种互动关系。现代化与政治现代化的衔接点具有相当的伸缩性，这种伸缩性可能主要取决于政治文化的变动速率。

1　政治现代化的社会学意涵

现代化作为一个世界历史进程，反映着人类社会从传统一元社会体制向现代多元社会体制发展所引起的变动。

布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为“现代化”一词指的是近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务的影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。

而作为理性发展的政治现代化，它的发生、发展必然存在一定的客观性，而其最终成为现实却必须借助人在客观性运作下的主观取向。因而要切实了解政治现代化，尤其是某一具体国家的政治现代化，以及某一场具体的政治现代化运动，必须从以下四个层面人手：

1　政治效能化——形式目标模式

所谓政治效能即政治效率和政治能力。政治效率是指国家的政治管理效率，其核心是政府的行政管理效率。政治能力主要是指国家或中央政府将自己的意志、目标转化为现实的能力。政治现代化意味着政治系统能力的增强和效率的提高。社会的发展需要政治系统的功能不断增强，政府的活动范围和规模也随着政治现代化水平的提高而扩大。在现代社会，政府开始管理一些在传统社会中不属于政府职责范围之内的事务，如促进科学技术的发展，组织公共教育，兴办社会福利，对经济和社会的发展进行规划，并将政府的决策有效地贯彻到社会的各个层次。在政治现代化过程中，政治机构与政党以及经济、文化、宗教社会等机构逐渐分化。政治机构内部各部门亦逐步分化，分别承担各自比较确定的任务，彼此既分工又合作，互相制约，互相协调，使政治系统得以更有效率地发挥其功能。政治效能化一般体现在：(1)政治体系高度一体化。这具体表现在：政治体系内理性权威的确立；决策统一；权力集中。(2)政治体系内高度分工、功能专业化。这样的政治体系有两大特征：一是权责明晰，每一个部门都有特定的和有限的职权；二是角色分配合理，每一个政治角色的功能都趋于专业化，在此基础上，形成复杂的有机的结构和过程的一体化。一体化与分化是统一的，分化是一体中的分化，一体是分化基础上的一体。(3)政治体系拥有完善的决策系统。这包括：能够科学合理地制定政策；能够强有力地执行政策；拥有完备的监督系统和反馈系统，核查所定政策的实施情况并及时反馈。(4)适应能力和突发性危机处理能力不断增强。在现代化过程中，必然会出现心理冲击、利益分化、利益改变、人员流动、结构调整、观念更新等现象。政治体系必须有能力控制和协调这些现象。政治体系必须能够吸纳经济发展和社会动员带来的新生的政治力量和高涨的政治要求，保持政治稳定。

2　政治民主化——实质目标模式

民主是人类社会文明程度和进步状况的标志。在传统社会，与自给自足的农业社会相适应，政治是以政治权力个人垄断为标志的专制政治。在现代社会，与市场经济相适应的是政治代表性与政治参与性，是以平等、自由、人权、法治为目标的民主政治。政治现代化即由专制政制向民主政制的转变。政治民主化通常体现在：(1)政治体系的最大限度的民主化，尊重和体现人民的意愿和意志，政治体系以人民作为政策的对象、受益人，政治的服务功能突出。(2)政府信息公开化，这既是民主政治的客观要求，也是民主政治发展的方向。(3)政治体系的法制化，即依靠严格的法律制度和司法制度，司法工作能够独立、公正地进行。(4)政治资源分配的公正性，即政治资源的分配主要是依据个人的成就而不是依据归属关系、宗法关系。(5)非结构性的组织自主性，如利益集团、政党、大众传媒具有较大的独立性，能够充分表达自己的意志和意愿，并通过自主的活动影响政府的决策过程。因此，中国政治民主化的进程是：第一步是确立民主的性质，明确规定公民的民利，树立民主建设的目标；第二步是建立民主制度，着重强调民主在技术上的可操作性；第三步是全力实践民主，实现社会主义民主的和谐，只有通过实践民主，民主的性质才能得到体现，民主制度才能够不断完善，民主才会成为一种生活方式、思维习惯、文化品格，政治现代化的长期目标才会实现。

3　政治制度化——形式与实质统一目标模式

从文化社会学的视野而言，政治文化的水平是影响政治现代化的重要因素。作为社会的意识形态，政治文化对社会政治、法律乃至经济制度有着巨大的反作用。无论是政治制度的制定和执行，还是政治民主化的推进，都必须有良好的国民教育水平作为基础，都需要有一种先进的政治文化作为精神动力支持。阿尔蒙德在探讨政治现代化时便将与结构分化、专业化、自主化等政治现代化过程相适应的价值观和态度的出现，以及在公民中服从法律的意志和参与政治的倾向的形成，作为政治现代化的一项不可缺少的内容。实践证明，作为一个国家，要实现经济、政治现代化必然遇到政治文化的更新问题。换言之，政治现代化进程必然伴随着政治文化的更新。政治文化的更新，主要是指社会参与型政治文化的形成。在这种参与型政治文化中，人们对政治体系的认同、情感、评价，较多地达成共同趋向，这样就为政治现代化提供了一种稳定的心理基础和文化氛围。

二、政治文化与政治现代化的互动关系

政治文化与政治现代化的互动关系是政治发展的内在动力，是公民政治认同感的平衡点。正如阿尔蒙德所言：“政治发展一方面是社会经济现代化的结果，但它另一方面越来越成为现代化的原因。”因此，政治文化与政治现代化的互动是政治发展和民主国家政治发展的内在需求。

政治文化与政治现代化之间的互动关系可以从以下三个方面进行考察。

1　政治文化是政治现代化的背景和必要内容。每一个政治体系都必须建立与之相适应的政治文化，任何政治现代化都是在一定的政治文化背景下发生的，原有的政治文化自身积淀的厚度和受到冲击破坏的程度往往决定着政治现代化的途径、方式和实际效果。从文化社会学而言，政治现代化本身包括文化层面的现代化，所以，与现代化相吻合的政治文化的更新是政治现代化不可缺少的重要内容。政治文化的现代化并不是指这一文化层面的孤立的现代化，而是指在文化层面上形成适合制度现代化的内容。政治现代化是一个多层面的政治变迁的过程，其核心是制度创新。政治的发展尤其是制度创新总是要求新的政治文化与之相适应，必须有一个适合政治发展的文化环境。因此，政治文化的现代化与政治现代化是一个统一体内的相互影响的不同层次，是部分改变与整体改变之间的关系。政治文化的改变是整体改变的一部分，这一部分的改变将带动其他部分的改变，也会促进整体的改变。而政治现代化要求其构成部分随之发生改变，即政治文化与政治现代化的和谐发展和与时俱进。

2　政治文化是政治现代化的重要手段。从文化社会学而言，政治文化与政治现代化之关系表现在：(1)政治文化的变革直接推动政治现代化的进程。外来文化的冲击，现代化进程的推动以及社会动员都会引起政治文化的变革。这种变革会直接作用于政治现代化的进程，政治取向的改变，意味着对传统政治取向的政治权威、政府机构、政治体制作出了新的评价和判断，提出了新的要求，这样就直接推动了政治的发展，(2)政治文化创造适合现代政治生存与发展的环境。一方面是对某些新的政治价值观念的传播，广大社会成员接受或者未必接受，却能够了解这些新的价值观念，这就是政治社会化的过程。另一方面则是更新旧的价值观念，或者未必更新旧的价值观念，而是对它产生怀疑，这样就破坏或动摇了传统社会赖以存在的文化基础，这两方面的作用即使并不一定造成政治文化的深刻变革，然而却酝酿和形成了变革所需要的气氛和社会普遍的怀疑心态，为准备迎接变革和接受变革的事实创造了所必需的政治文化环境。(3)政治文化培育现代政治人。政治文化是抽象的政治人，政治人是具体的政治文化的实现。政治体系最终是靠人的政治活动来支撑的。文化是人的一种生存样态，政治文化与政治活动的联结点是政治人。现代政治需要现代政治人。政治文化无论是从微观上提高公民个体的政治素质，还是从宏观上转变整个国民的政治价值观，都为政治现代化提供了主体保证。

3　政治现代化推动政治文化的现代化。政治现代化意味着由传统社会到现代化社会的政治诸方面的深刻变革，它包括制度的、心理的和行为的多层面。无论是权威的理性化、政府系统的结构分化与功能专业化，还是政治参与的大幅度的扩展，都要求人们的政治认知对象、认知水平、价值判断标准、政治态度、政治情感和期望发生改变。因为现代化过程的各个方面都对政治文化产生强烈的冲击，政治取向目标本身已发生了重大的变化，人们已经不可能固守旧有的政治取向。可以说，这种条件下的政治文化的更新是在现时的政治现代化发展的推动下或者是在对现代化的期盼下发生的。没有现时的现代化的推动或者未来的现代化的召唤，与现代化同一方向、同一性质的政治文化的更新是难以大规模发生的。

三、政治文化和政治现代化的汇接点——构建中国特色的公民文化

公民文化是一种参与型的政治文化。在公民文化里，政治活动与政治传播媒介的接触、政治讨论和对政治事务的关心的频率较高。公民具有理性的政治能动性，他愿意并且能够参与政治，但又同政治保持适当的距离。公民在主动和被动之间有着稳定的平衡。它既使政府有权力，同时又保证政府有责任。概而言之，公民文化适合于维持一个稳定、有效的民主政治秩序。

21世纪中国政治现代化将进入建立高度民主的政治制度和培育成熟的公民文化的阶段。因此，构建公民文化成为我国政治理论和政治实践研究的一个重要课题。那么，如何构建公民文化?公民文化是多种因素综合作用的结果。当代中国政治现代化的现状是构建公民文化的基点。

1　本土资源承继——传统政治文化的创造性型构

所谓传统政治文化当然主要是指经过中国历史的演变而积淀下来的具有相关性的思想之整体，但构成这一整体的每一个组成部分或每一个元素未必相涵相濡，它们之间可能是多元并存的，也可能相辅相成，甚至是对立冲突的。其中有些组成部分或元素具有极高的游移性、独立性，即它并不为传统政治文化所专有；还有一些组成部分或元素的功能是可型塑的，即它在传统政治文化中可能是消极的，或主要是消极的，但若将它移植到公民文化中来则会起到积极的作用，或主要起积极作用。因此，虽然传统政治文化自身不能生长出现代政治文化，但这并不意味着应将其完全抛弃，然后彻底重建或者全盘西化。因为既然传统政治文化是构建公民文化理论无法摆脱的理论背景，这就要求我们必须通过思维的抽象，对中国传统政治文化的内容进行甄别，作不同的归类，然后在这个基础上，对传统政治文化的现代意义加以开掘，实现其创造性型构。

2　社会创新发展——中国群众文化的合理性转化

中国在改革之前，政治意识形态的范围扩充到了前所未有的地步，超出了作为政治运动指导原则的思想体系的常规含义。可以说，一切社会意识均成了意识形态的内涵，它包括思想、法律、道德、哲学、艺术、宗教等社会意识的各种形式，概言之，一切社会现象，除了社会存在，就是社会意识，也就是意识形态，把科学理论和学术分歧政治化。而中国现代政治形态却有着如下特征：(1)在治理方式上，从以人治和德治为主走向以法治为主；(2)在经济管理上，从“全能政府”和“经验政府”向“有限政府”和“科学政府”转变，同时确立了社会主义初级阶段的理论，从而承认非公有制经济发展和非按劳分配的分配方式存在的合法性，进而承认了市场经济体制的合法性；(3)在社会建设主序方面，从单一的政治需求转向政治文明、精神文明和制度文明协调发展，坚持科学发展观；(4)在执政党的建设上，坚持“依法执政、依法从政”，从民主理论和法治理论寻求执政党的正当性和合法性；(5)在内外发展因素上，参与全球化发展，寻求全球化发展契机，以宽阔的胸怀投入到全球化发展中去。总之，现代中国的意识形态政治化色彩日益淡薄，而经济功利色彩日益占据主导地位，利益结构日益明晰化。与此同时，中国政治文化理论还为改革开放政策提供了一整套的合理性论证，为改革开放消除了意识形态障碍。可以看出，群众文化之所以能够实现合理转化，关键在于，首先确立了合理转化的根本原则：解放思想，实事求是；进而找到了群众文化合理转化的理论基点——以改革理论代替“无产阶级下继续革命”理论，以科学的群众理论代替“群众运动天然合理”的民粹主义色彩的群众理论。

3　外来资源汲取——对西方政治文化的调适和整合

现代法治论文范文第13篇

「关键词法律文化，传统法律思想，法制现代化，法制文明

一 、中国法制建设的基本状况

自1904年沈家本“修订法律馆”开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与“西方法系连结”，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社。2002.P6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。

二、中国传统法律思想之概述及影响

当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（[2]杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1）

总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。

中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。究其原因：没有人会怀疑文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂-法律文化。（[3]郭国松《法治的梦想有多远》载“南方周末”2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：（1）、法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。（2）、所谓的冠冕堂皇的“德治”实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。（3）、法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的“灵魂”缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。

下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。

（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现

这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。

其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”，也即是“法者，天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（[4]也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动-即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也”（[5]《汉书。宣帝纪》）此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。（[6]顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.P333）

对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。（[7]刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 P383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国委天数，而西人恃人力。（[8]严复《论世变之亟》）

再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命。“禁暴惩奸，弘风阐化”是唐律的理想（《旧唐书。刑法志》）。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力”（《法律进化论》）。（[9]张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 PP376-377）

然而，我们在这一过程中经历了艰辛的历程，清末的宪政改革，民国的“六法全书”，无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现；1949年，中华人民共和国成立，对“六法全书”进行了彻底否定和批判，而这时则必然需要建立起新的体现中国社会主义理想的的法学理论的法的价值的体系的建立。毛泽东说我们不但善于破坏一个旧世界还善于建立一个新世界。于是，在无法制建设经验的情况下参考前苏联的法制建设经验及马克思主义国家与法的理论研究成果……前苏联的法学理论体系是20 世纪30年代以维辛斯基的理论为指导建立起来的，本身就不科学。维辛斯基是斯大林大清洗时期前苏联的高级检察官，曾积极参与了对一批前苏联高级领导人的残酷迫害，如布哈林、季诺维也夫，加米日涅夫、拉狄克等人的被害都与维辛斯基有关，他的法学理论的核心是指法归结为阶级统治的工具和统治阶级的意志。……在发的本质方面，认为法是统治阶级的意志反映；在法的功能方面，认为法是单纯的阶级镇压的工具和统治工具。（[10]同前注[7]PP388—389）进而在我国发展成为“以阶级斗争为纲”，将这一学科逐渐演变为“以政代法”。事实上发展了维辛斯基的法学理论体系并将之极端化。这一理论基本上奠定了共和国法学理论的基础。包括现在的表述仍然是：法律是国家意志的体现、法律是阶级斗争的产物、法律是政治控制的工具。

似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴，其实质，还有着深刻的内在因素，即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。前文有述，中国传统法律思想之关于法的价值的思考，得出的理论是法的统治功能，法是治理国家统治人民的工具。所以，苏联的维辛斯基的法学理论体系与中国传统法律思想并不相悖。甚至可以说，这一理论在中国的重新植根与发展，在某中程度上是一种历史的倒退。正是在中国传统法律思想的价值理念在中国前社会主义时代的体现，而这，几乎给共和国造成了灾难性的影响。

当然，自中共十一届三中全会以来，思想的大解放，迎来了法制建设的新时代，法学理论建设，传统法学理论的反思，法的价值理论的思考也迅速发展。甚至有的理想主义法学者认为已经“初步建立了有中国特色的法学理论体系。”（[11]同前注 P389）究竟形成了没有，本文不做探究，只是当前社会对与前社会主义的专制遗物也即是维辛斯基的法理体系并没有清除，传统法律思想中的法律作为统治阶级的统治工具的理论并被彻底否定，甚至还在当前的法律体系中存在着。

毕竟还是有不少让人看了高兴的事，比如《宪法》中明确规定“实行依法治国，建设社会主义法制国家”。只是这里的依法治国与现代中国传统法律思想中的“一断于法”的法治有多远，有与现代意义的法治文明又有多近呢？而法治国家的社会主义特色又是怎么体现在发的价值追求中的呢？这些都留待后文分析。

（二）、人治思想借尸还魂的祟祟鬼影

在当代中国的法制建设中，这里之所以用“鬼影”之说，乃是由于我国现行法律的所有规定中都没有肯定人治的思想甚至是坚决在法律中对人治予以否定，也就是说法律是不允许以人为治的以人代法的。但是谁也不会否认我们的确看到了在法制建设中人治行为的普遍存在，是以这里用“鬼影”来描述。而“借尸还魂”是指，在宪法明确规定依法治国的原则的情况下，不少人在开历史的倒车，借用“德治”之尸体以还其“人治”之本质的真实用心。

人作为社会的存在，在治理国家，以及在推行法治的过程中作用至为重要。韩非说“任人以事，存亡治乱之机也。”“察士然后能知之，不可以为令，夫民不察。贤者然后能行之，不可以为法，夫民不尽贤。”（[12]《韩非子。八说》）再及后世的毛泽东说“……干部是关键”。

德治的历史则比法治更久，但都不过是借德治之名而施人人治之实，而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治（人治）的斗争的历史。20世纪的前50年的历史学界早有公论。

自1949年共和国成立以来的情况又是怎么样的呢？建国以来，对于是采用人治还是采取法治，党内一直存在着不同的见解，从而形成党内斗争的焦点。毛泽东同志是熟读二十四史，了解中国历代的统治经验的，由于他受到传统法律文化的消极影响，他基本上是强调人治的主张的。特别是丛20世纪50年代末开始，随着他个人专断的发展，他重人治，轻法治的倾向越来越明显，因而在“文化大革命”以前，法律在全党全军乃至全国都没有受到应有的重视，中国的法治处于不完备不健全的状态。到了“文革”时期，他的重人治、轻法治的思想所产生的影响就更大了。（[13]朱晓燕《中国古代法律思想及其对后世的影响》载law-lib.com）在这种情况下，国家已无法律可言，而社会体制的运作、社会机器的运行必然需要某种规范，于是党的政策、领导人的讲话理所当然的行使了这样的功能。这个时候的这种“规范”（如果还叫规范的话）有个最基本的特征，那就是它的道德化。而在无法可依的时代，道德很大程度上就是法律，这个时候则有面临一个道德法律化的问题。如果道德全部法律化，无疑会大量增加社会成员的义务与责任，而相对减少个人的权利和自由，……如果法律全部道德化，人们或许会无限夸大社会舆论等道德力量的作用，其代价却是整个社会失去了足以制止剧烈冲突的有效手段而陷入动荡不安的状态之中。（[14]同注[9] P374）所以，当时有林副统帅说：对于毛主席的话理解的要执行，暂时不理解的也要执行。为什么理解不理解的都要执行呢，那就是在他说这话的谁有个预设的前提-毛主席他老人家的话是对的。那为什么他的话有必然是对的呢-因为他是智慧和道德的化身。Aristotle曾经说：凡是不凭感情因素论事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰是全不带有感情的；人类的本性是谁都难免有感情。（[15]亚里士多德《政治学》商务印书馆 1981.P163）所以这种理解不理解的都要执行下的统治和治理本质上就是独裁。正如中共的创始人陈独秀晚年在他的《我的根本意见》中写到“所谓‘无产阶级独裁’根本没有这样的东西，即党的独裁，结果也只是领袖的独裁，任何独裁制都和残暴、蒙蔽、欺骗、贪污、腐化和官僚政治是不可分离的。”（[16]《看世界》2003.NO.7 P34）的确是那样，在我看来无产阶级在很大意义上说也只是个道德概念，而阶级专制的边面上看来是一个集团的统治，而这个集团（事实上可以说并不存在）能实行专制么，显然不可以，那唯一的结果就是无法无天的领导人的专制，即独裁。而人治（包括德治）的本质就是个人独裁。这种独裁的预设前提是该独裁者是道德的化身。

尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如“以德治国”之类的谬论。

德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败，由官邪也”以及“干部是关键”的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“为政在人”，荀子“有治人，无治法”。的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事，它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提，否则又会陷入人治的陷阱。而在当今中国法制建设中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主导的传统思维，出现了一些以改革先锋形象出现的强人，比如仇和现象就很值得关注。（[18]仇和本人甚至说，在目前，要推进改革，在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治，以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设，尽管还有不少的喝彩，但我认为只是本末倒置。）

在中国当代的法制建设的顺利推进中在理论上还有一个更大的困局。在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵守法律的规范。中国古代历史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治，文景之治，贞观之治，康乾盛世等，盛世所表现出来的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明……良好的法律秩序成为盛世最明显的标志，法盛则政兴。……依法约束权利，法治句能得以维持，盛世就有可能出现；权利超越了法律，社会秩序就会混乱，以发起了约束权利是维系法治的根本，古代如此，现代也如此。……我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来……权大于法的现象仍很突出，……以权压法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）这里也有一个基本的前提，那就是社会的统治者的统治权利的合法性的不容质疑性。同样推之，在当今中国亦是如此。我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。（[20]同前注[3] P64）

在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。

（三）、中国当代的普法教育思考

实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的“普法教育”。

现代法治论文范文第14篇

〔论文摘要〕　邓正来在《中国法学向何处去》一文中，运用“现代化范式”对中国法学进行了总体性批判。邓正来对中国法学总体性危机的判定是极为妥贴的，但是他在总体性危机与“现代化范式”之间建立起来的因果关系却是一种虚假的必然性。造成这种虚假必然性的原因是由于中国法学的总体性危机中蕴涵着繁复的问题，邓正来经由对“现代化范式”批判而达致的对中国法学的批判，是对这一繁复性问题的简约化处理。

邓正来在《中国法学向何处去》一文中，在对苏力、梁治平、张文显等人设定的“范式”概念质疑的同时，对“范式”这一概念作了较为宽泛的理解，将之界定为“中国法学中若干不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。”〔1〕邓正来认为，中国法学由于受这种以西方现代化理论为支撑“现代化范式”支配，从而表现出一种总体性的“现代化范式”危机。在我看来邓正来对中国法学总体性危机的判定是极为妥贴的，但是，他在总体性危机与“现代化范式”之间建立的因果关系，实际上是一种虚假的必然性，这是因为“现代化范式”批判中蕴涵着极为繁复的问题，而邓正来对这一繁复性问题进行了简约化处理。

一、“法学现代化”概念的歧义

邓正来在《中国法学向何处去》一文中明确宣示，“本文对‘现代化范式’的批判，所依凭的主要是西方论者对现代化理论及其预设所做的批判以及世界范围内反现代化思潮中的种种观点。”〔2〕具体到对受“现代化范式”支配的中国法学批判时，对法律的普适性、中立性和客观性的严重质疑，运用的主要也是西方批判法学的理论。〔3〕因此，邓正来对“现代化范式”的批判，主要是经由西方现代化批判理论达致的。

确实，邓正来为了获得对现代化概念的同质性理解，有意或无意地忽略了两者之间的差异性。“毋庸置疑，那些由西方论者依其视角及其问题而产生出来的各种现代化理论，一俟在心智层面上为中国论者作为潜在的思想“范式”接受下来，就必定会脱离其‘母体’并依其自身的逻辑而发挥自己的作用，或者说，正如福科所谓权力依赖知识的建构又会产生与它相符的那种知识一般，‘现代化范式’既依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立，同时又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。”〔4〕在此，我们发现邓正来并没有对基于发生学意义上的西方现代化理论与在中国产生变异的现代化知识之间可能具有的巨大差异进行区分，更没有廓清此种差异的理论意义，而是径直地用同质性取代或遮蔽了此种差异性。这种做法，表面上在为其论证提供便捷的同时，实际上将导致论证的不足。

具体而言，邓正来在对苏力的“本土资源论”进行批判时，之所以作出“法律多元”的论述进路与“现代法趋向”的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突这一判定;〔5〕之所以作出苏力所认定的中国法治现代化是“西方法律理想图景”对中国现实问题的“裁减”或“切割”，是与西方法律理想图景的暗合这一判定;〔6〕之所以作出“本土资源论”与“权利本位论”和“法条主义”之间的共同点比它们之间的差异更为重要，而且也更为根本这一判定。〔7〕实是因为在邓正来的认识中，现代化这一概念是一个必须加以捍卫的始终保有同质性的概念，而没有意识到两者之间的巨大差异性。“而苏力所关心的，归根到底，则是如何以‘时间’为代价、更好地‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法。显而易见，作为‘本土资源’的民间法，在苏力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性‘资源’，亦即在政治、经济和文化结构彻底改变且移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃的那种‘过渡性’资源，是一种在根本上已经被前设了在知识上与‘现代国家法’平等而在价值上却不如‘现代国家法’的资源。”〔8〕显然，邓正来之所以要批判苏力的现代法取向，是他对现代化概念做了同质性的理解。

同样，邓正来在对梁治平的“法律文化论”进行批判时，之所以作出梁治平是在中西“文化类型”的辩异过程中将中西方辩异这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准这一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化类型”的辩异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定这一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化论”是一种比较典型的受“现代化范式”支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅“西方法律理想图景”这一判定，〔11〕究其原因，仍然是因为他捍卫始终保有同质性的现代化概念，而没有意识到其中存在的巨大差异性。由此也就忽视了梁治平“法律文化论”中“内在视角”的独特性。“内在视角”的独特性在于，“首先，它要求我们从一个社会的内部去看问题，要求我们了解这个社会的发展脉络，尤其是这个社会在其漫长历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，看这些问题与法治诉求之间有或可能有什么样的联系。其次，因为强调社会发展内在脉络的重要性，我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系，既不简单把‘传统’视为‘现代’的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此，我们需要有一种长时段的历史的眼光，不只是从现在看过去，也学会由过去看现在。最后，但绝不是最不重要的，内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式，尝试着自下而上地了解和看待这个世界。”〔12〕“内在视角并不预设任何一种形式的二元对立，无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立，更不会将善与恶，正与邪的意义赋予这类对立。同样，内在视角并不预设某种认识论上的优势，按照种族或者文化来划分观点或者观点的正确性。”〔13〕梁治平对他的“法律文化论”所做的这番阐述足以说明，他并不是如邓正来所认定的那样，要在中西法律文化类型之间作出优劣的比较后，以西方“文化类型”为判准，从而将西方法律理想图景简单地强加于中国。

二、现代法治基本价值的去存

邓正来为了将中国法学“总体性危机”转换成“现代化范式”危机，采用了并始终捍卫着同质性的现代化概念。由此导致了较为严重的后果，这些后果集中体现在这样两个方面:一是在对四大理论模式特别是“本土资源论”与“法律文化论”的批判中，由于缺乏对这些理论中所包含的现代化差异性的洞见，从而摒弃了由于这种差异性而体现出来的法治现代化的合理因素;二是在一个更大的层面上，作者在经由对“现代化范式”的批判而达致的对中国法学总体性危机的批判中，尽管对中国现实问题的“问题束”进行问题化表现出很强的诉求，但是由于没有理清问题化这一知识活动与法治现代化之间的合理关系，从而把法治现代化这一问题悬置起来。

作者在批判“权利本位论”时指出，“实际上，‘权利本位论’之所以会产生广泛的影响，归根结底便是因为‘权利本位论’是一种关于现代法律及其时代精神的法学思考，而这在张文显那里，乃是因为‘权利本位论’就是‘权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达。’当然，‘权利本位论’者也都认为，现代社会乃是以商品市场经济、民主政治和理性文化为其构成要素或必备条件的，所以现代社会将呈现出个体性、多元性、合理性和契约性等本质特征。”〔14〕在对“现代化范式”的批判中指出，“在‘现代化范式’的支配下，中国论者所关注的更可能是宏大的宪政、民主和法治，而不太可能是与中国农民乃至于中国人的生活紧密相关的地方政府和司法的品质;”〔15〕在此，我们发现，现代法治精神在中国法治秩序的建构中，究竟应该占据怎样的位置，作者并没有给出较为清晰和系统的回答，而只是从否定意义上将西方现代法治理论与中国社会问题和现实问题分离开来。

“法治社会中的主要价值有‘自由’、‘正义’、‘权利’、‘法律’、‘规则’、‘程序’等。这些价值的基本趋向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的，正是黑格尔和马克思所说的‘异化’的种种表现(除自由外)。”〔16〕“根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的)，并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定，不可一刀切。其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄概念游戏，侈谈什么现代化的法治!”〔17〕这些论述表明，现代法治虽源于西方，但是在一些基本理念、价值方面，却可以构成所有意图实现法治的国家的共性目标。可是邓正来将这些共性的目标切换成了他所认为的大词，以及不切合中国实际的“西方法律理想图景

“要生存在现代世界里，中国就必须现代化。”〔18〕这一前提性命题假使成立的话，那么，邓正来的对“现代化范式”批判的方法，若不是对这一前提性命题的否定，就是因为应然和实然的混淆，而回避了这一问题。

三、“知识系统”的开放性及其矛盾境地

正如邓正来所言，“《中国法学向何处去》一文并不只是就事论事地对中国法学发展过程中几个既有的理论模式所做的分析和批判，也不是仅仅对作为总体的中国法学所做的分析和批判。事实上，我旨在揭示和批判的乃是某种特定的‘知识系统’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中国法学这一知识系统)在当下中国发展进程中的变异结构中所具有的一种为人们所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量，亦即我所谓的‘正当性赋予’力量。”〔19〕基于对这种知识引进运动的否弃，邓正来要求我们从“前反思性”转向“反思性”立场，“亦即努力使知识重新获致它本应具有的那种批判性力量，那么一方面我们就必须对与上述问题紧密相关的中国知识生产制度及其赖以为凭的结构进行检视，而另一方面我们还必须对西方论者就何种人类秩序及其制度更可欲这样的问题所提出的一些主要的理论解释进行详尽的分析和研究，最终在此基础上形成我们自己有关中国或人类的社会秩序及其制度的‘知识系统’”。〔20〕

“一切理解都必然包含某种前见。”〔21〕自从西方以暴力打开中国大门始，西方现代化包括法治现代化的经验和知识就逐步进入到中国知识分子的视野中，构成了中国知识分子理解自身历史、现实乃至于设计未来的极其重要的知识资源。而这种前见的形成并非如邓正来所认定的那样，是中国法学论者集体无意识的结果，相反，带着“前反思性”的立场思考和建构中国法学有其必然性。这是因为假如在我们的认识里，中国法学论者具有理性判断和鉴别能力这一前提成立的话，那么，西方法治现代化的知识是以其比较优势被中国法学论者接受的。“用法治等概念来描述中国的现实甚至设想中国的未来在很大程度上是比较研究的结果。”〔22〕在中国以封闭的状态存在时，有着自己的以儒学为主的知识系统，但一旦这一知识系统向西方开放后，就意味着中国自己的知识系统与西方现代化知识系统之间的比较和竞争，而这种竞争主要表现为概念系统之间的竞争。

“概念系统作为文化的最基本的内容是一个相对自主的知识体系;各概念之间存在着互相依赖、互为表里的有机联系。如果接受某个概念系统中的某个范畴，必然会导致接受该概念系统中相应的概念范畴;儒家如果接受自由主义的权利观念，则意味着迈出了走向自由主义的第一步，必然会进一步接受诸如法治、合法性、宪政、财产等概念。”〔23〕如此，则中国原本固有的知识系统就存在着认同危机，处于弱势地位，而西方现代化知识系统就处于强势地位。所以，中国法学论者接受西方现代化知识，并不是邓正来所认定的集体无意识的原因，而是因为中国固有的知识比较贫乏。“儒家学说中的一些主要概念，基本上是非常抽象、高度概括的概念。这类概念作为哲学探讨的范畴有它自己存在的理由，但是，却无法把它进一步制度化、具体化。”〔24〕可见，西方现代化法治知识，不但占据着解释力上的优势，而且占据着制度设计上的优势。显然，邓正来在对“现代化范式”的批判中，没有很好地协调甚至没有意识到知识系统的开放与认同危机这一复杂的问题。

参考文献

〔1〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔J〕.政法论坛，2005，(1):10.

〔2〕〔3〕〔4〕〔14〕〔15〕邓正来.中国法学向何处去(中)〔J〕.政法论坛，2005，(2):32，35-36，34，21，41.

〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕邓正来.中国法学向何处去(下)〔J〕.政法论坛，2005，(3):63，69-70，55，67.

〔9〕〔10〕〔11〕〔19〕〔20〕邓正来.中国法学向何处去(续)〔J〕.政法论坛，2005，(4):59，62，66，69，71

〔12〕〔13〕梁治平.法治在中国:制度、话语与实践〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2002.88，89.

〔16〕〔22〕〔23〕〔24〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2006.9，15，77-78，81.

〔17〕季卫东.法治中国的可能性———也谈对文化传统的解读和反思〔J〕.战略与管理，第48期.

现代法治论文范文第15篇

〔论文摘要〕邓正来在《中国法学向何处去》一文中,运用“现代化范式”对中国法学进行了总体性批判。邓正来对中国法学总体性危机的判定是极为妥贴的,但是他在总体性危机与“现代化范式”之间建立起来的因果关系却是一种虚假的必然性。造成这种虚假必然性的原因是由于中国法学的总体性危机中蕴涵着繁复的问题,邓正来经由对“现代化范式”批判而达致的对中国法学的批判,是对这一繁复性问题的简约化处理。

邓正来在《中国法学向何处去》一文中,在对苏力、梁治平、张文显等人设定的“范式”概念质疑的同时,对“范式”这一概念作了较为宽泛的理解,将之界定为“中国法学中若干不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。”〔1〕邓正来认为,中国法学由于受这种以西方现代化理论为支撑“现代化范式”支配,从而表现出一种总体性的“现代化范式”危机。在我看来邓正来对中国法学总体性危机的判定是极为妥贴的,但是,他在总体性危机与“现代化范式”之间建立的因果关系,实际上是一种虚假的必然性,这是因为“现代化范式”批判中蕴涵着极为繁复的问题,而邓正来对这一繁复性问题进行了简约化处理。

一、“法学现代化”概念的歧义

邓正来在《中国法学向何处去》一文中明确宣示,“本文对‘现代化范式’的批判,所依凭的主要是西方论者对现代化理论及其预设所做的批判以及世界范围内反现代化思潮中的种种观点。”〔2〕具体到对受“现代化范式”支配的中国法学批判时,对法律的普适性、中立性和客观性的严重质疑,运用的主要也是西方批判法学的理论。〔3〕因此,邓正来对“现代化范式”的批判,主要是经由西方现代化批判理论达致的。

确实,邓正来为了获得对现代化概念的同质性理解,有意或无意地忽略了两者之间的差异性。“毋庸置疑,那些由西方论者依其视角及其问题而产生出来的各种现代化理论,一俟在心智层面上为中国论者作为潜在的思想“范式”接受下来,就必定会脱离其‘母体’并依其自身的逻辑而发挥自己的作用,或者说,正如福科所谓权力依赖知识的建构又会产生与它相符的那种知识一般,‘现代化范式’既依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立,同时又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。”〔4〕在此,我们发现邓正来并没有对基于发生学意义上的西方现代化理论与在中国产生变异的现代化知识之间可能具有的巨大差异进行区分,更没有廓清此种差异的理论意义,而是径直地用同质性取代或遮蔽了此种差异性。这种做法,表面上在为其论证提供便捷的同时,实际上将导致论证的不足。

具体而言,邓正来在对苏力的“本土资源论”进行批判时,之所以作出“法律多元”的论述进路与“现代法趋向”的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突这一判定;〔5〕之所以作出苏力所认定的中国法治现代化是“西方法律理想图景”对中国现实问题的“裁减”或“切割”,是与西方法律理想图景的暗合这一判定;〔6〕之所以作出“本土资源论”与“权利本位论”和“法条主义”之间的共同点比它们之间的差异更为重要,而且也更为根本这一判定。〔7〕实是因为在邓正来的认识中,现代化这一概念是一个必须加以捍卫的始终保有同质性的概念,而没有意识到两者之间的巨大差异性。“而苏力所关心的,归根到底,则是如何以‘时间’为代价、更好地‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法。显而易见,作为‘本土资源’的民间法,在苏力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性‘资源’,亦即在政治、经济和文化结构彻底改变且移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃的那种‘过渡性’资源,是一种在根本上已经被前设了在知识上与‘现代国家法’平等而在价值上却不如‘现代国家法’的资源。”〔8〕显然,邓正来之所以要批判苏力的现代法取向,是他对现代化概念做了同质性的理解。

同样,邓正来在对梁治平的“法律文化论”进行批判时,之所以作出梁治平是在中西“文化类型”的辩异过程中将中西方辩异这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准这一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化类型”的辩异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定这一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化论”是一种比较典型的受“现代化范式”支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅“西方法律理想图景”这一判定,〔11〕究其原因,仍然是因为他捍卫始终保有同质性的现代化概念,而没有意识到其中存在的巨大差异性。由此也就忽视了梁治平“法律文化论”中“内在视角”的独特性。“内在视角”的独特性在于,“首先,它要求我们从一个社会的内部去看问题,要求我们了解这个社会的发展脉络,尤其是这个社会在其漫长历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题,看这些问题与法治诉求之间有或可能有什么样的联系。其次,因为强调社会发展内在脉络的重要性,我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系,既不简单把‘传统’视为‘现代’的对立物而予以否弃,也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此,我们需要有一种长时段的历史的眼光,不只是从现在看过去,也学会由过去看现在。最后,但绝不是最不重要的,内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式,尝试着自下而上地了解和看待这个世界。”〔12〕“内在视角并不预设任何一种形式的二元对立,无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立,更不会将善与恶,正与邪的意义赋予这类对立。同样,内在视角并不预设某种认识论上的优势,按照种族或者文化来划分观点或者观点的正确性。”〔13〕梁治平对他的“法律文化论”所做的这番阐述足以说明,他并不是如邓正来所认定的那样,要在中西法律文化类型之间作出优劣的比较后,以西方“文化类型”为判准,从而将西方法律理想图景简单地强加于中国。

二、现代法治基本价值的去存

邓正来为了将中国法学“总体性危机”转换成“现代化范式”危机,采用了并始终捍卫着同质性的现代化概念。由此导致了较为严重的后果,这些后果集中体现在这样两个方面:一是在对四大理论模式特别是“本土资源论”与“法律文化论”的批判中,由于缺乏对这些理论中所包含的现代化差异性的洞见,从而摒弃了由于这种差异性而体现出来的法治现代化的合理因素;二是在一个更大的层面上,作者在经由对“现代化范式”的批判而达致的对中国法学总体性危机的批判中,尽管对中国现实问题的“问题束”进行问题化表现出很强的诉求,但是由于没有理清问题化这一知识活动与法治现代化之间的合理关系,从而把法治现代化这一问题悬置起来。

作者在批判“权利本位论”时指出,“实际上,‘权利本位论’之所以会产生广泛的影响,归根结底便是因为‘权利本位论’是一种关于现代法律及其时代精神的法学思考,而这在张文显那里,乃是因为‘权利本位论’就是‘权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达。’当然,‘权利本位论’者也都认为,现代社会乃是以商品市场经济、民主政治和理性文化为其构成要素或必备条件的,所以现代社会将呈现出个体性、多元性、合理性和契约性等本质特征。”〔14〕在对“现代化范式”的批判中指出,“在‘现代化范式’的支配下,中国论者所关注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是与中国农民乃至于中国人的生活紧密相关的地方政府和司法的品质;”〔15〕在此,我们发现,现代法治精神在中国法治秩序的建构中,究竟应该占据怎样的位置,作者并没有给出较为清晰和系统的回答,而只是从否定意义上将西方现代法治理论与中国社会问题和现实问题分离开来。

“法治社会中的主要价值有‘自由’、‘正义’、‘权利’、‘法律’、‘规则’、‘程序’等。这些价值的基本趋向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的,正是黑格尔和马克思所说的‘异化’的种种表现(除自由外)。”〔16〕“根据现代法治主义的各种理论,国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的),并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合精神,不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正,以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标,要视不同国家的文化传统和现实条件而定,不可一刀切。其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话,何必玩弄概念游戏,侈谈什么现代化的法治!”〔17〕这些论述表明,现代法治虽源于西方,但是在一些基本理念、价值方面,却可以构成所有意图实现法治的国家的共性目标。可是邓正来将这些共性的目标切换成了他所认为的大词,以及不切合中国实际的“西方法律理想图景

“要生存在现代世界里,中国就必须现代化。”〔18〕这一前提性命题假使成立的话,那么,邓正来的对“现代化范式”批判的方法,若不是对这一前提性命题的否定,就是因为应然和实然的混淆,而回避了这一问题。

三、“知识系统”的开放性及其矛盾境地

正如邓正来所言,“《中国法学向何处去》一文并不只是就事论事地对中国法学发展过程中几个既有的理论模式所做的分析和批判,也不是仅仅对作为总体的中国法学所做的分析和批判。事实上,我旨在揭示和批判的乃是某种特定的‘知识系统’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中国法学这一知识系统)在当下中国发展进程中的变异结构中所具有的一种为人们所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所谓的‘正当性赋予’力量。”〔19〕基于对这种知识引进运动的否弃,邓正来要求我们从“前反思性”转向“反思性”立场,“亦即努力使知识重新获致它本应具有的那种批判性力量,那么一方面我们就必须对与上述问题紧密相关的中国知识生产制度及其赖以为凭的结构进行检视,而另一方面我们还必须对西方论者就何种人类秩序及其制度更可欲这样的问题所提出的一些主要的理论解释进行详尽的分析和研究,最终在此基础上形成我们自己有关中国或人类的社会秩序及其制度的‘知识系统’”。〔20〕

“一切理解都必然包含某种前见。”〔21〕自从西方以暴力打开中国大门始,西方现代化包括法治现代化的经验和知识就逐步进入到中国知识分子的视野中,构成了中国知识分子理解自身历史、现实乃至于设计未来的极其重要的知识资源。而这种前见的形成并非如邓正来所认定的那样,是中国法学论者集体无意识的结果,相反,带着“前反思性”的立场思考和建构中国法学有其必然性。这是因为假如在我们的认识里,中国法学论者具有理性判断和鉴别能力这一前提成立的话,那么,西方法治现代化的知识是以其比较优势被中国法学论者接受的。“用法治等概念来描述中国的现实甚至设想中国的未来在很大程度上是比较研究的结果。”〔22〕在中国以封闭的状态存在时,有着自己的以儒学为主的知识系统,但一旦这一知识系统向西方开放后,就意味着中国自己的知识系统与西方现代化知识系统之间的比较和竞争,而这种竞争主要表现为概念系统之间的竞争。

“概念系统作为文化的最基本的内容是一个相对自主的知识体系;各概念之间存在着互相依赖、互为表里的有机联系。如果接受某个概念系统中的某个范畴,必然会导致接受该概念系统中相应的概念范畴;儒家如果接受自由主义的权利观念,则意味着迈出了走向自由主义的第一步,必然会进一步接受诸如法治、合法性、、财产等概念。”〔23〕如此,则中国原本固有的知识系统就存在着认同危机,处于弱势地位,而西方现代化知识系统就处于强势地位。所以,中国法学论者接受西方现代化知识,并不是邓正来所认定的集体无意识的原因,而是因为中国固有的知识比较贫乏。“儒家学说中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。这类概念作为哲学探讨的范畴有它自己存在的理由,但是,却无法把它进一步制度化、具体化。”〔24〕可见,西方现代化法治知识,不但占据着解释力上的优势,而且占据着制度设计上的优势。显然,邓正来在对“现代化范式”的批判中,没有很好地协调甚至没有意识到知识系统的开放与认同危机这一复杂的问题。

参考文献:

〔1〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔J〕.政法论坛,2005,(1):10.

〔2〕〔3〕〔4〕〔14〕〔15〕邓正来.中国法学向何处去(中)〔J〕.政法论坛,2005,(2):32,35-36,34,21,41.

〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕邓正来.中国法学向何处去(下)〔J〕.政法论坛,2005,(3):63,69-70,55,67.

〔9〕〔10〕〔11〕〔19〕〔20〕邓正来.中国法学向何处去(续)〔J〕.政法论坛,2005,(4):59,62,66,69,71

〔12〕〔13〕梁治平.法治在中国:制度、话语与实践〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.88,89.

〔16〕〔22〕〔23〕〔24〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2006.9,15,77-78,81.

〔17〕季卫东.法治中国的可能性———也谈对文化传统的解读和反思〔J〕.战略与管理,第48期.