劳动立法论文范文

劳动立法论文范文第1篇

【关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……

差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。

一、劳动教养立法的基本形势

我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：

（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性

中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：

命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。

证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；

命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。

证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。

法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。

但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性

基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性

经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。

我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。

第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性

基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。

“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。

我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。

二、劳动教养立法的基础和支撑

从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。

根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：

（一）劳动教养法治化建构的基本框架

这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。

（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制

这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。

（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调

这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。

上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。

（四）劳动教养司法程序设计与论证

我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。

程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。

（五）劳动教养立法中的一体化问题

这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。

从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。

（六）劳动教养的具体管理和执行制度

这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。

劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。

三、劳动教养立法面临的主要任务

具体而言，我们认为应当包括：

(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；

(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；

(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；

(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；

劳动立法论文范文第2篇

我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：

（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性

中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会普遍地还没有形成为一个问题。在当时的历史条件下，政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题的最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本原因所在。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性

基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史性地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性

我们对劳动教养立法现状的基本认识是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟。至少我们现在还难于形成对劳动教养立法问题的科学认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。上述客观情况实际上对劳动教养立法具有决定性的意义。离开了对这一社会条件的科学而深刻的分析，劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府-公民-个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力-权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位；等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上。

第三，类似中国劳动教养的实际作法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体作法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

劳动立法论文范文第3篇

[关键词]劳动教养立法执行一体化

我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。

一、劳动教养立法最需要解决的问题

（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。

（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。

（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。

笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。

二、当前劳动教养立法的障碍

劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五”立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：

（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间

《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。

（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间

2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。

（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑

劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1

（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整

劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。

三、劳动教养的立法思路和定位

（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位

现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。

（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化

笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。

另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。

（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维

关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。

四、对劳动教养立法的建议

（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。

（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。

参考文献

[1]司法部劳教局中国劳动教养学会。《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。

[2]郭建安郑霞泽。《社区矫正通论》[M].法律出版社，2004年10月。

[3]司法部司法研究所主办司法部期刊《中国司法》2006年第2期（总第74期）。

[4]《中山大学学报》（社会科学版）2005年第2期第45卷。

*广州市少年教养管理所办公室副主任。

1张福森《序》，《社区矫正通论》法律出版社，2004年10月第1版第1页。

1张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题》，《劳动教养立法研究》，法律出版社2004年3月第1版第40—45页）。

1杨万泉：《社区矫正本土化若干问题的思考》，中山大学学报（社会科学版）2005年第2期第45卷第72—73页。

2刘中发：《单独立法——为劳动教养立法模式定位》，《劳动教养立法研究》法律出版社2004年3月第1版第49页。

劳动立法论文范文第4篇

[摘要]劳动教养制度，为维护社会稳定发挥了重要作用，但在依法治国的法制背景下存在着严重不足，劳教工作实践者、领导者和从事劳教研究的法学家们推动劳动教养制度改革作出了不懈的努力，虽然四次列入全国人大的立法计划，但迟迟没有与大家见面。本文从现行劳动教养制度本身急需解决的问题、立法所遇到的障碍、立法时所持有的思路和定位等三个方面问题进行分析，对劳动教养立法提出一些建议。 [关键词]劳动教养 立法 执行 一体化 我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。 一、劳动教养立法最需要解决的问题 （一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。 （二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。 （三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁**嫖娼的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。 笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。 二、当前劳动教养立法的障碍 劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五” 立法规划，2009年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍： （一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间 《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯 罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。 （二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间 2009年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。 （三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑 劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、宪政学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1 （四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整 劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。 三、劳动教养的立法思路和定位 （一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位 现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的 ，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。 （二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化 笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。 另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击中国人权的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。 （三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维 关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。 四、对劳动教养立法的建议 （一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。 （二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在 拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。

劳动立法论文范文第5篇

内容提要：根据劳动法的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。而在现实的劳动就业市场中，劳动力供大于求，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织为规避法律义务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的状况下，为抓住就业的机会，往往也被迫放弃订立书面合同的权利，从而导致事实劳动关系的大量存在。我国执法部门对大量存在的无书面形式的事实劳动关系的纠纷，因无法可依，不能形成统一的处理规则，有的只能进行强行调解，有的则干脆不予受理。这显然不利于我国劳动关系的稳定和发展。事实上，用什么样的形式订立劳动合同并不能影响劳动关系的客观存在，只要劳动者与用人单位之间的关系符合劳动关系的四个基本特征，就不是劳务等其它关系，而是劳动关系。因此，我认为应在法律上作出修改，承认书面、口头和默示多种形式建立劳动关系，并强化用人单位和劳动监察部门的责任。论文关键词：劳动关系 事实劳动关系 劳务关系 劳动合同 劳动合同订立形式一、 关于劳动关系（一） 劳动关系的概念。劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。对劳动关系应理解为：人们劳动过程中，不仅与自然发生关系，而同时也发生在劳动中人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是所有与劳动有关的社会关系均有劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法调整，如民法中的承揽关系等等。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的基础和实质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。（二） 劳动关系的特征1、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，劳动使用者提供劳动过程所需要的劳动条件和工作条件，双方在直接的劳动过程中发生的关系。2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）。劳动关系的主体双方，各自具有独立的经济利益，劳动者提供劳动能力，要求获得相应的报酬和工作条件；经营者为获得经济利益，将要求包括降低人工成本的经济利益。3、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。4、劳动关系主体双方在存在管理和被管理关系；即劳动关系建立后，劳动者依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。（三）劳动关系的分类按照不同的角度，劳动关系可以有多种分类方法。按劳动者是否在编分类，可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与临时工之间的劳动关系；按生产资料所有制不同分类，可分为全民所有制企业劳动关系、集体所有制企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、外商投资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系（即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系）和事实劳动关系（是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况）等等。 （四） 与劳务关系的区别 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系与劳务关系主要有以下区别: 1、从用工双方的主体看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织,另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。 2、从用工双方的关系看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系, 隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的员工，接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系,劳动者只是按约提供劳务,用工者也只是按约支付报酬,双 方不存在隶属关系, 如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的员工，与该居民也不可能存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 3、从支付报酬的形式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付),有规律性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付,没有一定的规律。 4、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷,应由《中华人民共和国劳动法》规范和解决。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷,应由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和解决，合同主体应向工商行政部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向法院提起诉讼，仲裁不是向法院提起诉讼的必经程序。二、事实劳动关系（一）事实劳动关系的概念。所谓“事实劳动关系”指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，只是以口头协议的形式（或者其它形式）约定双方当事人的权利和义务。换言之，“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系，大致有两种表现形式：①用人单位与劳动者自始至终未签订劳动合同；②原劳动合同期限届满，用人单位与劳动者未予终止或续签，但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。（二）事实劳动关系的特征，由于事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有现象，它具有四个方面的特征。1、复杂性。事实劳动关系产生的原因多种多样、涉及的面广、人数众多；2、特殊性。事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别；3、合法性。事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性； 4、隐匿性。事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注，只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的注意。（三）事实劳动关系产生的原因。1、事实劳动关系产生的政策原因。近几年来，随着国有企业改制的不断深入，大量的下岗再就业人员和农村劳动力不断向城市转移，使得劳动力市场供求关系失衡，在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益，事实劳动关系现象不断增多。 2、事实劳动关系产生的法律原因。1995年《劳动法》颁布以来，我国已初步建立起了以《劳动法》为主的，一系列与劳动标准规定相配套的劳动关系调整法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化。在制定《劳动法》时，人们并没有意识到现实中的事实劳动关系会在《劳动法》实施后仍然大量存在。因此，为现实大量事实劳动关系的存在，制造了机会。（四）事实劳动关系的本质不论劳动关系如何分类，劳动关系的基本形态乃是民法上的雇佣契约关系。劳动契约是劳动关系的核心，一切劳动关系都是建立在劳动契约基础上的。事实劳动关系也是一种劳动契约的表现形式。是因为，1、市场经济是商品经济，是法制经济，是契约经济。劳动关系是契约关系无可厚非。而劳动关系这种契约形式，实际上是一种雇佣关系。为之而形成的劳动关系（劳动合同）其实是雇佣合同。而我们现在所称之为的“事实劳动关系”其实是“劳动关系”表现形式的一种，即无书面之劳动契约或无有效之书面劳动契约。事实劳动关系是人们的习惯称谓，事实劳动关系也是一种符合《劳动法》的立法精神的劳动契约关系。 三、劳动合同（一）、劳动合同的概念和特征劳动合同亦称劳动契约、劳动协议，一些国家称雇佣合同，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者工作 ，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付 劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。劳动合同除了具有合同的共同特征外，还有自己独有的下列特征：（1）劳动合同主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人；另一方是用人单位，即具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位。双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。（2）劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性。没有只享受劳动权利而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享受劳动权利的。一方的劳动权利是另一方的劳动义务，反之亦然。（3）劳动合同客体具有单一性，即劳动行为。（4）劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特征。劳动者与用人单位就劳动合同条款内容达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位根据劳动者劳动的数量和质量给付劳动报酬，不能无偿使用劳动力。劳动者与用人单位均享有一定的权利并履行相应的义务。（5）劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。劳动者因享有社会保险和福利待遇的权利而附带产生没有参加签定劳动合同的第三人即劳动者直系亲属依法享有一定的社会保险和福利待遇。（二）劳动合同的作用劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实，是建立劳动关系的基本形式。劳动者同用人单位订立劳动合同，对于保障劳动者的合法权益，合理使用劳动力，增强企业活力，发挥劳动者的积极性和创造性，提高劳动生产率，促进社会主义现代化建设，都有重要的作用，劳动合同的作用主要表现在以下几方面： （1）劳动合同是劳动者实现劳动权的重要保障。劳动权是劳动者获得职业的权利。它是劳动者生存的权利。我国宪法规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”国家通过宪法和法律保障劳动者实现劳动权。劳动合同是保障劳动者实现劳动权的法律形式。它可以将国家规定的客观劳动权变为劳动者的主观劳动权。劳动者订立劳动合同，意味着劳动权的实现，劳动者在合同期限内获得有保障的工作，用人单位不得无故解除劳动合同。国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会，保障劳动者实现劳动权。（2）劳动合同是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段。用人单位可以根据生产经营或工作需要确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数量，并且通过与劳动者签订不同类型、不同期限的劳动合同，发挥劳动者的专长，做到人尽其才，合理使用劳动力。用人单位享有依法订立、变更、解除、终止劳动合同的自主权，劳动者能进能出，可以促进劳动力流动，优化劳动力资源配置。劳动合同规定劳动者必须遵守其所在单位内部劳动规则和其他规章制度，有利于巩固劳动纪律。签订劳动合同的目的之一是为了提高劳动生产率。只要用人单位认真履行劳动合同，就能调动广大劳动者的劳动积极性，促进劳动生产率的提高。（3）劳动合同是减少和防止发生劳动争议的重要措施。在我国社会主义制度下，劳动者同用人单位的根本利益是一致的，但是由于种种原因也会产生矛盾，发生劳动争议。签订劳动合同，明确规定当事人双方的权利和义务，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使他们正确地行使权利，严格地履行义务。这样，就可以减少和防止发生劳动争议。（三）、劳动合同的分类。常见的分类有：按劳动合同期限分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同；按照劳动者身份不同分为城镇职工劳动合同、农民工劳动合同和学徒工劳动合同；按用人方式不同分为录用合同、聘用合同和借调合同；按劳动合同的存在形式不同分为书面劳动合同和口头劳动合同等等。四、劳动合同订立的形式劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。当事人用口头形式订立劳动合同，灵活、简便，但不便于履行和监督、检查，特别是发生劳动争议时，往往因空口无凭而难以处理。采用书面形式订立劳动合同，严肃、慎重、明确，便于履行和监督、检查，一旦发生劳动争议，便于当事人举证，也便于有关部门处理。因此，许多国家法律规定劳动合同必须采用书面形式订立。我国《劳动法》第16条和第19条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。 这里的“应当”是“必须”的含义，也就是说法律已明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系时，必须依照《 劳动法》的规定，并具有劳动合同的要件形式，才能建立劳动关系。根据法理，这应该属于强制性条款，意味着我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。在处理劳动争议时也以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见，我国《劳动法》是不承认口头劳动合同的法律效力的。五、事实劳动关系与劳动合同订立形式存在的问题。现实生活中，“事实劳动关系”大量存在，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，因而劳动行政部门无法依法对其进行征缴相关的费用，劳动者也没有享有相应的社会保险和福利待遇，劳动者权益根本得不到保障。事实上，劳动关系的发生，本身就是一种事实行为，劳动关系本身是通过劳动合同（劳动合同的形式有多种多样）这个事实而形成。并不是说：没有签订劳动合同，或者说没有签订书面劳动合同，而用其它形式（如：口头形式、默契形式）等非书面形式形成的，劳动者与用人单位这之间的劳动力的使用和被使用关系就不是劳动关系而是“事实劳动关系”。在其他的市场经济国家，一般允许采取口头、默契的合同形式。因此 ，我认为在制定《劳动合同法》时应承认书面、口头和默示多种形式建立劳动关系，对事实劳动关系的处理作出具体的规定，规范“事实劳动关系”，明确签订劳动合同是用人单位的义务，完善签订劳动合同的程序，对违约赔偿作出必要限制和规定，增加用人单位违法解除劳动合同行为的法律责任。 综上所述，事实劳动关系只有规范化、法制化，才能最大限度保障劳动者的合法权益，才能建立起更稳定和谐的劳动关系，使我国社会主义市场经济建设朝着良好健康不断向前的方向发展，全面实现小康社会。

劳动立法论文范文第6篇

【内容提要】劳动教养是一项独具中国特色的重要司法制度，劳动教养立法是我国法制建设和法学理论研究面临的一个重大课题，必需建立坚实的科学理论基础，夯实劳动教养立法的“四大支柱”：立法和法理学上的法治化支柱；制度设计上的宪法或宪政支柱；处罚体系设计上的实体法支柱；处罚适用上的程序法支柱。科学地解决这些问题，是劳动教养立法面临的基本任务。【论文关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务…… 差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。 一、劳动教养立法的基本形势 我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”： （一）中国劳动教养独特存在的历史必然性 中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的： 命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。 证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚； 命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。 证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。 法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。 但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上 的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。 （二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性 基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。 （三）劳动教养立法现状的历史必然性 经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。 我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。 首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。 其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。 第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情 ，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。 （四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性 基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。 “穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。 我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。 二、劳动教养立法的基础和支撑 从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。 根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果 便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面： （一）劳动教养法治化建构的基本框架 这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。 （二）劳动教养中对公民权利的保护和限制 这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。 （三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调 这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。 上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。 （四）劳动教养司法程序设计与论证 我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二 庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。 程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。 （五）劳动教养立法中的一体化问题 这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。 从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。 （六）劳动教养的具体管理和执行制度 这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。 劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。 三、劳动教养立法面临的主要任务 具体而言，我们认为应当包括： (1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件； (2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备； (3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备； (4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备； (5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法 〉（草案）及注释》（专家组），送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。 综上，我认为，在劳动教养立法上述5项主要任务没有基本完成之前，在劳动教养立法所必需的“四大支柱”没有基本确立之前，劳动教养法典草案的起草和法典的出台便不具备起码的科学基础和现实条件，也不具备起码的思想准备、理论准备、司法体制的组织准备和实践准备。而这些问题的解决，当务之急就是组织和集中有关专家，围绕劳动教养立法的课题集体攻关，走科学的劳动教养立法之路，除此之外别无他途。否则，违背了规律与客观，结果只能是欲速则不达，事与愿违

劳动立法论文范文第7篇

(一)讨论的缘由与前提

用工一旦成立,其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立,从而使双方当事人的合法权益(特别是劳动者的合法权益)被纳入本法保护。与此同时,签约的后果并不是建立劳动关系,而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是,本法在区分这两种行为不同后果的同时,并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系,相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”,由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而,本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态(即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”)入手,对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。

在讨论这些问题之前,笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题:(1)关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系,有些学者由此认为:“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” [20]对此观点,笔者认为,从应然法角度而言,这种看法确有其相当的道理;但从实然法角度来看,这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”这一规定,立法起草机关的权威解读是:“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” [21]故本文在以下的讨论中,仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。(2)关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来,该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确,用“成立”可能更为妥适。 [22]因为劳动合同只有依法成立,才具有法律约束力(一般也称为生效);而若非依法成立甚至是违法成立,则属于合同效力有瑕疵,可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此,该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词,我们并不能把它直接理解为“有效”。

(二)“同时用工和签约”情形下的两者效力关系

在这种情形下,用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠,亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形,人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义,实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以,本文不拟再费笔墨对此进行讨论。

(三)“先用工后签约”情形下的两者效力关系

《劳动合同法》第10条第2款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果:(1)依本法第82条第1款之规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。(2)依本法第14条末款之规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中,我们可以推导出两点结论:首先,用工与签约可以适当分离,即允许先用工、后签约。其次,用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月,故两者在1个月内的分离属于合法分离,超过1个月的分离则是违法分离。因此,讨论先用工后签约情形下的两者效力关系,应区别这两种不同的分离情况加以分析。

1.合法分离情形下用工与签约的效力关系

在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下,我们所需要讨论的两者效力关系,主要是签约行为的溯及力问题。举例来说,双方于某年4月1日开始用工,并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定,对上述行为的后果应当解读为:4月1日双方建立劳动关系,4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是:4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为?换言之,在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力?

对此问题的认识,笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,其立法目的在于:“不论劳动者是否签订了书面劳动合同,将受到同等的保护。” [23]可以说,尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护,乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看,签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此,本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题,可以区分以下两种情形加以分析:其一,如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件,则签约行为的效力以具有溯及力为宜,亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为,除非双方另有约定。其二,若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件,如劳动关系的主体不合格、内容违法等,则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离,但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于:若签约效力可以回溯,势必会造成本案定性的混乱,无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下,对于已经形成的劳动关系,笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。

2.违法分离情形下用工与签约的效力关系

当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的,属于用工与签约的违法分离。在此情形下,用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果,这一点自无疑义。但是,上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约,它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过,考虑到超期签约行为的违法因素,以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔,若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力,则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此,笔者以为,在用工与签约违法分离的情形下,签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时,对于签约前的劳动关系,可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法(包括劳动合同法)的规定来处理,但为了防止用人单位损害劳动者的权益,立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定(如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等);对于签约后的劳动关系,除了必须强制适用的劳动基准外,主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之,对于签约前的劳动关系处理,应主要适用法定优先原则;对于签约后的劳动关系处理,则应同时适用合同约定和法律规定。

附带应关注的是,《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任,而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析,这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象,立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果,如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 [24]

(四)“先签约后用工”情形下的两者效力关系

《劳动合同法》第10条第3款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定,这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过,对于这种现象的后果的解读,《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同,约定劳动者于当月15日起正式上班,而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读,对此应理解为:9月1日双方签约当日,劳动合同依法成立并生效,同时劳动关系亦于该日起建立;9月15日开始用工,则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读,则应理解为:9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效,但此时劳动关系并未建立;9月15日开始用工,劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出:9月1日至9月14日,双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态,或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题,也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。

众所周知,劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国《劳动法》第16条第1款即规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”可见,若把劳动合同的书面形式比喻为“外壳”,则劳动关系即是其“内核”所在,就如同鸡蛋的蛋黄一样。而按《劳动合同法》的规定,劳动合同可以先于劳动关系的建立而订立并生效,这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成立和生效。随之而来的问题便是:在法律上该如何对一个没有劳动关系内核的劳动合同进行定性?该合同应如何适用法律?若当事人因该合同发生争议的,对该争议应当如何定性和处理?鉴于这是全新的一系列话题,需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构,故本文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为:首先,应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束力,若当事人违反的,亦应承担违约责任。其次,由于处于这一时段的劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核,故其与严格意义上的劳动合同尚不能完全等同,但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实目标,故与一般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说,处于上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同”。与此相对应,这种准劳动合同在法律适用问题上,也应具有自己的特色。有的学者认为:“在劳动合同订立后,实际用工之前,如果因劳动合同发生争议,适用民法有关规定,不适用劳动法律的规定。” [25]上述观点显然是把这种劳动合同看成了一种民事合同,笔者对此不敢苟同。根据前文的分析,我们认为,准劳动合同既不应适用民法,但也不宜完全无条件地适用劳动法,而应采“有限适用”劳动法的原则,亦即劳动法(包括劳动合同法)中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务之相关规定,原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同,其他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不可以适用的具体范围,应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取的做法是:在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时,对这些问题作出特别规定。在具体适用时,应遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如,国务院法制办公室于2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》第5条规定:“自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。”此即属于这种特别规定。

值得一提的是,现行《劳动合同法》并未对先签约、后用工这两者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言,似应理解为本法没有对此设置时间限制。不过,从尽快促成劳动合同内容的实体化,避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑,《劳动合同法》的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议,应在法律上设置自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度,具体时限可在1个月至1年的期间范围内经调研后斟酌确定。

余 论

应当说,本文所选择的论题,是一个在我国以往的劳动法学研究中并不存在的,而是由《劳动合同法》人为“制造”出来的并极富我国“本土”特色的问题。因此,本文在写作过程中,在涉及用工问题的核心内容方面,几乎没有什么现成的理论学说和立法例可供借鉴和参照,所有的阐述和论证更像是笔者一种信马由缰的“臆造”。以全文的注释为例,本文前半部分所引用的注释内容都是“”的,而非直接与主题相关的;而在笔者写作后半部分时,由于搜寻不到多少参考文献(能找到的主要是一些劳动合同法条文释义、解读之类的辅导读物),致使该部分内容的注释屈指可数,从学术规范要求来看似有瑕疵。不过,尽管存在着写作上的这些挑战和难度,笔者依然致力于对本文主题所可能涉及到的各种具体问题进行认真的开掘,从而使拙文仍具有较强的学理色彩。当然,囿于本人学识与能力,笔者目前所作的各种粗浅分析确乎只能被称为“初探”,文中诸多观点和看法尚缺乏充分缜密的论证和学理支撑。笔者祈望学界同仁能够在此问题上继续求索,建言献策,俾使我国劳动合同的订立制度日臻完善,以减少乃至避免执法中有可能出现的种种混乱现象。

注释:

作者简介:许建宇,浙江大学光华法学院副教授,硕士生导师,中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会社会法学研究会理事、学术委员会委员,中国法学会财税法学研究会理事,浙江省法学会劳动法学研究会副会长,主要从事劳动法学、经济法学研究。

[1]参见《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条的规定。

[2]有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状,可参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《劳动合同立法理论难点解析》,中国劳动社会保障出版社2008年版,第52—76页。

[3]董保华、陆胤:《论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则》,载董保华主编:《劳 动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第27页。

[4]Ian R.麦克尼尔:《新社会契约论》(修订版),雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第4页。

[5]同上注,第45页。

[6]董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第238页。

[7]在《劳动合同法》施行后,“事实劳动关系”还是否存在,这是一个有争议的问题。有人认为,本法“实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念”。参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。笔者认为,本法只是大大缩小了事实劳动关系的范围,但并未消弭所有的事实劳动关系现象。因不属本文研讨范围,此处不再展述。

[8]参见董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第218页。

[9]参见王全兴:《劳动法》(第二版),法律出版社2004年版,第126—127页。

[10]参见杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。

[11]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第24页。

[12]参见《北京市劳动合同规定》(2001年12月24日北京市人民政府令第91号公布)第9条第1款、《浙江省劳动合同办法》(2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布)第8条第1款的规定。

[13]A.E.奥斯特、L.夏莱特:《雇用合同》,王南译,中国对外翻译出版公司1995年版,第10—11页。

[14]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94页。

[15]黄程贯:《劳动法》(修订再版),台湾空中大学1997年印行版,第63页。

[16]参见吕琳:《论“劳动者”主体界定之标准》,《法商研究》2005年第3期,第34页;侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》,《云南大学学报(法学版)》2006年第1期,第73页。

[17]有关“有利原则”的相关论述,可参见许建宇:《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》,《法学》2006年第5期,第90—98页。

[18]参见·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第48页。

[19]德国劳动法上有“雇佣请求权”的概念和相关的制度设计,参见W?杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第41—43页。该书使用的这一概念与本文所谓“雇佣请求权”在含义、适用条件等方面并不完全相同,但可资参酌。

[20]王全兴、黄昆:《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》,《法学论坛》2008年第2期,第23页。

[21]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第29页。

[22]有的学者显然也注意到了这一条款中存在的表述不准确的问题,指出劳动合同的成立与劳动合同的生效是不同的概念,两者并不等同。参见常凯主编(《劳动合同法(草案)研究》课题组编):《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第41页。[23]杨景宇、信春鹰主编(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着):《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第22页。

劳动立法论文范文第8篇

【关  键  词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……

差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。

一、劳动教养立法的基本形势

我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：

（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性

中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：

命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。

证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；

命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。

证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。

法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。

但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性

基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性

经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。

我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。

第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性

基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。

“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。

我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。

二、劳动教养立法的基础和支撑

从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。

根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：

（一）劳动教养法治化建构的基本框架

这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。

（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制

这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。

（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调

这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。

上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。

劳动立法论文范文第9篇

【关 键 词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……

差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。

一、劳动教养立法的基本形势

我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：

（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性

中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行 办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：

命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。

证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；

命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。

证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。

法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。

但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性

基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性

经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。

我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。

第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性

基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。

“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。

我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。

二、劳动教养立法的基础和支撑

从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。

根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：

（一）劳动教养法治化建构的基本框架

这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。

（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制

这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。

（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调

这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。

上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。

（四）劳动教养司法程序设计与论证

我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面 临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。

程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。

（五）劳动教养立法中的一体化问题

这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。

从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。

（六）劳动教养的具体管理和执行制度

这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。

劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。

三、劳动教养立法面临的主要任务

具体而言，我们认为应当包括：

(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；

(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；

(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；

(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；

劳动立法论文范文第10篇

    关键词: 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”

    我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。

    第一部分 《劳动法》第31条的理论基础

    一、劳动法立法意义

    法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴

    二、《劳动法》第31条立法意义

    从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。

    1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶

    2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。

    3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。

    第二部分《劳动法》第31条的解释与评析

    一、理论界争议的问题

    1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?

    一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。

    2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?

    《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。

    条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序,而非条件。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第31条也证实了这一点,即“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序又是条件”。“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹,有权机关的解释尚且如此,司法实践中像人民法院、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。

    3.劳动者行使单方解除权有无限制条件?

    除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动法》第31条规定来看,无其它限定条件。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出,“除规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。”

    但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适:⑺首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30 日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有确定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有确定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公允。4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任?

劳动立法论文范文第11篇

关键词：劳动法、基本原则、劳动权

引论

法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题，是制定，解释，执行和研究该法律部门的准则和指导思想，是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是，这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则，这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨，但并未形成统一的意见，众说纷纭，缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐，复杂，冲突摩擦不可避免，甚至层出不穷，为劳动守法，执法，司法带来不少困难。因此，确立统一，明确的劳动法基本原则已成为当务之急。

一、劳动法基本原则的概念

关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似，一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论，其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中，实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别：立法指导思想是观念化，抽象化的立法基本原则，而立法基本原则是规范化，具体化的主要的立法指导思想[④]；立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法，执法，司法等各个领域。因此，部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的，即马列主义，思想，邓小平理论。

笔者认为，劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，执法，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动问题的依据，反映劳动关系的最一般特征。

二、劳动法基本原则的特点（确立劳动法基本原则的几个标准）及其确立依据

要想确立劳动法基本原则，必须先找到确立劳动法基本原则的标准，也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准，劳动法基本原则就无法确立起来，至少无法得到清晰统一的结论，从而也就失去了指导力和准据力，缺乏权威性。

1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应该具有基础性地位，应该贯穿于劳动立法，守法，执法，司法等全部环节，得到普遍遵循。既能够指导立法，贯穿于各个劳动法律条文，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动执法和司法，保障和促进劳动守法；既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系，又要涵盖各种劳动法律制度，两方面缺一不可[⑤].

2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律价值和宗旨，并以之为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。由此，劳动法基本原则是高于劳动法律规范的，具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。

3.相对稳定性。随着劳动关系的变化，具体的劳动法律规范是经常发生变化的，劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此，不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。

4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦]，即体现劳动权利（力）和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范，从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果，除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。

5.独有性。既然是“劳动法”基本原则，就应该是劳动法律部门所特有的，而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则，即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].

劳动法基本原则不是空中楼阁，当然有其确立的理论上和实践上的依据：

1.宪法依据

确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此，宪法中关于我国政治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。

2.基本劳动政策依据。

有学者认为，劳动政策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意图，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。

3.现实依据。

确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和执法实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。

我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会政治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。

三、劳动法基本原则内容的论战

国内的几种主要观点：

1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条，就是保护劳动者合法权益原则，认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。

2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同，有高有低，还应该进行细化，分为若干个层次，每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反，过于繁琐。

3.宪法依据说。在较早的统编教材中，通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法，归纳起来主要有6点：①公民有劳动的权利和义务；②劳动者有按劳取酬的权利；③劳动者享有休息和劳动保护的权利；④劳动者享有物质帮助的权利；⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务；⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]

4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种：①保障劳动权原则；②依照团体交涉决定劳动权原则；③劳动关系安定原则；④保障公正的劳动条件原则；⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为：①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则；③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].

综观上述诸说，或多或少存在一些欠缺。其实，只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准（基本原则的特点）去衡量和筛选，并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下：

1.有些原则并非一种法律原则，而属于其他学科的范畴，即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则，这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。

2.有些并非是“基本原则”，而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则，这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].

3.有些原则并非劳动法律部门所独有，而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加，民主管理的权利的原则，其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民利，不只是劳动法律部门，在其他如刑法，民法，其他社会法等调整社会关系时，公民都会拥有。

4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性，发挥作用的时间较短，因而是不合适宜的。

5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则，违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。

6.此外，很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则，其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利，这是没有问题的，问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务，而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由：①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任，比如对于某些人好吃懒做，不愿劳动，国家只能对其不予救助，却不能科以法律责任；②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动，就有可能构成强迫劳动；③我国允许公民获得非劳动收入，如银行存款利息和中奖收入。

四、劳动法基本原则的内容

（一）保护劳动者合法权益原则-首要基本原则

19世纪初，在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起，无论是哪个时期，哪个国家的劳动法（仅限于现代意义上的劳动法）都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。

劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为：

①基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。

②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。

③基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。

④是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。

⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。

保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。

该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。

此外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖政治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益，

（二）三方性原则

三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大常委会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。

三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法，司法等调整劳动关系的各个方面，其中包括：①在劳动立法过程中，政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与，将草案和建议交其讨论，听取二者的意见和建议，并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况，结合自身经验，积极参加立法活动。同时，也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与，使得劳动法律法规更能反映实际情况，方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时，政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制，如限制最低劳动报酬，限制劳动强度等，合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行，主要表现在两方面，其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资，工时，劳动安全卫生保障等方面的规定；其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核，行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判，调整劳动关系，避免矛盾激化，使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中，三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督，劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。

（三）社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则）

劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系[19].因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。

1.劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。

2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自。

我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。

结语

随着劳动法制建设的完善和加强，人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于，劳动法典颁布较晚，且未能明文规定基本原则，导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果，促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少，缺误不少，望各位老师予以斧正。

[①]邱彦、刘成伟：《经济基本原则层次论》，载《政法论丛》2002年第1期。

[②]金英杰：《劳动法基本原则初探》，载《政法论坛》1998年第2期。

[③]关怀：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第83页。

[④]张文显：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第74页。

[⑤]王全兴：《劳动法学》，中国法制出版社2001年版，第21页。

[⑥]〔英〕麦考密克，魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第254页。

[⑦]鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》2000年第5期。

[⑧]张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。

[⑨]龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第65页。

[⑩]前引②。

[11]〔苏〕亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，中国人民大学出版社1955年版，第37页。

[12]前引③关怀书，第92页。

[13]杨体仁：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第48-57页。

[14]郭婕、刘俊、杨森：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第47-51页。

[15]董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第90页。

[16]刘任武、王凤芝：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社1995年版，第8页。

[17]前引②。

[18]谢柳生：《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》，载《学术论坛》2002年第3期。

[19]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[20]王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。

劳动立法论文范文第12篇

关键词：劳动关系 劳工政策 劳动制度

近期阅读常凯教授的论文《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，感触与启发良多。

一、文章可圈可点之处

首先，文章逻辑结构方面。常凯教授的这篇论文主要讲述劳动关系的集体化转型问题。整篇论文从三个方面讲述劳动关系的集体化转型问题，分别为"从个别劳动关系到集体劳动关系：理论与文献回顾"、"中国劳动关系的集体化转型：过程与起点"、"劳动关系集体化转型：路径与特点"。从这三个方面对劳动关系的集体化转型问题进行论述，我们可以看到，这三个方面是呈递进关系的，按照时间的发展进程排列，逻辑结构十分清晰明了。读者通过阅读此篇论文，可以清晰地把握劳动关系的集体化转型问题的来龙去脉，发展研究过程以及特点等等。

其次，概念解析方面。为了更好地阐述劳动关系的集体化转型问题，常凯教授在论文的第一部分对个别劳动关系和集体劳动关系这两个概念进行比较解析，得出两者最大的区别特征是个别劳动关系的从属性与集体劳动关系的对等性。从而论述正是基于个别劳动关系的从属性的特征，具有一定的缺陷性，需要集体劳动关系的补充和完善，因而劳动关系的集体化转型问题就显得非常地必要和重要。

最后，知识体系方面。常凯教授的这篇论文让我受益匪浅。由于笔者才学疏浅，对于劳动法相关概念和知识掌握并不到位，因此从这篇论文中获得的教育甚丰。此处谨举一个例子予以说明。笔者对"劳动法"（此处劳动法指狭义的劳动法）的理解为调整劳动者与用人单位之间的劳动关系的法律的总称。换句话说，笔者把调整个别劳动关系的法律和调整集体劳动关系的法律统称为劳动法。而阅读了此篇论文，才豁然醒悟，"在欧美国家，'劳动法'的含义通常为集体劳动关系调整法，调整个别劳动关系的法律一般称为'雇佣法'"。认识到自己知识体系的错误，才真正理解常凯教师阐述劳动关系的集体化转型问题的重要性和必要性，这同时也给自己一个警示：学海无涯，自己仍需在劳动法领域加强基础性知识的掌握。

二、笔者的不同看法

学习前辈和长辈的知识和理论，是为了更好地促进自身的进步。下面，谨从三个方面论述笔者对此篇论文的看法。

（一）文章的整体结构和语言表述方面。

首先，从文章的整体结构来谈，文章题目为《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，从题目表述中，我们可以看出，此篇文章论述的问题为两个，分别是劳动关系的集体化转型和政府劳工政策的完善，两者构成并列关系。文章总共分为四个部分： "一、从个别劳动关系到集体劳动关系：理论与文献回顾"、 "二、中国劳动关系的集体化转型：过程与起点"、"三、劳动关系集体化转型：路径与特点"、"四、政府劳工政策的调整和完善：目标与要求"。从文章整体篇幅和内容来看，文章四分之三的篇幅是论述劳动关系的集体化转型问题，仅有四分之一的篇幅和内容论述政府劳工政策的完善问题。也就是说，文章题目的表述与文章篇幅和内容的设置存在不一致的现象。一般来说，文章论述的两个问题所占文章篇幅和内容应该大致各占一半，才符合文章题目表述的并列结构，也符合文章从形式上的美观感和结构上的合理性。

其次，从文章的语言表述来谈，文章一小部分语言衔接不紧密，表述不周全。如前所述，既然文章论述劳动关系的集体化转型和政府劳动政策的完善两个问题，那么，在文章前沿部分的表述应当是涉及两个问题。比如在文章的前沿部分，前半部分讲述劳动关系的集体化转型问题，后半部分讲述政府劳动政策的完善问题，这在逻辑结构上相当严密和周全，但在语言表述上后部分只是表述为"中国劳工政策完善"。笔者认为，文章表述应当可以更加贴近题目和文章内容，直接表述为"中国政府劳动政策的完善"或"政府劳动政策的完善"更为恰当。

（二）文章观点评析。

笔者对作者在此篇论文的某些观点有不同看法。比如在论文第二部分，常凯教授把劳动制度的改革和市场化劳动关系的初步建立分为三个阶段。对此，笔者有疑惑。

第一，"劳动制度的改革"与"市场化劳动关系的初步建立"，这两者是两种不同的制度，它们的发展阶段完全一致吗？为此，笔者查找资料，发现目前为止，没有学者把两者的发展阶段放在一起研究，并且得出发展阶段一致的观点。这应该是常凯教授的首创。

第二，常凯教授把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"分为三个阶段，文章中没有注释，表明这是作者独创的观点，文章中也没有提及这样划分的标准和依据是什么，对此，笔者也感到困惑。如果作者能够论述划分的标准和依据，读者将更能清晰理解作者的观点和意图。

第三，作者把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"分为三个阶段，第一阶段：1980年代中期到1990年代初；第二阶段：1990年代初到2000年代初；第三阶段：从21世纪初到2008年《中华人民共和国劳动合同法》的颁布实施。对此种划分情况，学术界有不同观点。基于学术界鲜少把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"两种制度的发展过程一起论述，在这里，笔者将上述两种制度的发展过程分别进行论述。（1）在劳动制度的改革方面。其一，此篇论文是常凯教授2013年发表的文章，常凯教授在2008年发表的题为《三十年来劳资关系的演变历程》中的观点与此文观点不一致。在《三十年来劳资关系的演变历程》一文中，认为"劳动制度的改革大体经历了四个阶段"，"第一阶段：1984年开始实行劳动合同制，并推行'优化劳动组合'"；"第二阶段：自1986年7月实行的劳动合同制度"；"第三阶段：'减员增效'和'职工下岗'"（此阶段从1992年开始）；"第四阶段：'国企改制'和'职工置换身份'"（此阶段从90年代后期开始）。常凯教授2008年的观点和2013年的观点相比较，我们可以看到，两种观点不一致，并且分歧较大。五年的时间，常凯教授的观点也在随着时间的流逝而变化发展，只是他并没有向读者阐述这其中变化发展的原因。其二，聊城大学苏树厚教师主编的《新中国劳动制度发展与创新研究》（山东人民出版社，2005年版）中关于劳动制度的改革有不同观点。"新中国50多年劳动制度的变迁，经历了'旧的市场化的劳动制度-计划经济的劳动制度-走向现代市场化的劳动制度'的不凡历程"。其中，对于改革开放后的劳动制度，该书这样进行划分，"1978年至1992年，新中国劳动制度在改革中恢复和发展的时期"；"1993至2004年，新中国劳动制度发展创新及与国际接轨时期"。由于笔者未能找到苏教授的这本书，书中的详细论述不能一一述说。其三，李丽林老师在《中国劳动制度发展面临的选择与局限》中的观点。"中国劳动制度改革与经济制度改革密不可分。在从计划经济向市场经济的转型中，劳动制度改革的过程实际上就是结束以行政手段配置劳动力的过程"。"随着经济体制的改革，劳动制度也开始进行改革。1980年，政府提出实行'三结合'的就业方针，即在国家统筹规划和指导下，劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业以及自谋职业三者相结合，从人员的着手上开始打破'统包统筹'的就业制度。1986年，在国有企业新招收的工人中，普遍实行劳动合同制。"综合常凯教授、苏树厚教授和李丽林老师的观点，笔者认为，关于"中国劳动制度改革的阶段"问题，从不同的角度，依据不同的标准，可以划分为不同的阶段。笔者赞同苏树厚教师和李丽林老师的观点。因为在我国，劳动制度的改革与经济体制的改革密切联系，劳动制度的改革是在经济体制改革的大环境下进行的改革，两者的步伐大致是一致的。因此，从经济体制改革角度，依据国家劳动制度的逐渐改革与变化，对劳动制度改革进行阶段性划分，是比较合理的方式。（2）在市场化劳动关系的初步建立方面。其一，对于"市场化劳动关系"这一概念，常凯教授没有下定义，也没有注解进行解释。根据笔者查找的资料，学术上甚少使用"市场化劳动关系"这一概念。有相当资料适用"劳动关系市场化"，笔者认为，"市场化劳动关系"和"劳动关系市场化"应当是在表述同一个概念，并且这个概念是讲述劳动关系在经济体制进入市场经济的前提下发展形成的，就我国而言，应当是改革开放以后发生的"劳动关系市场化"。常凯教授在其主编的《中国劳动关系报告》中也有类似观点，"中国劳动关系的市场化转型，是在世界经济全球化和中国经济市场化的北京下进行的"。其二，《走向和谐-市场型社会主义劳动关系新探》书中的观点。"依据劳动关系的调节机制，我们可以将我国改革开放以来劳动关系的变化发展趋势划分为行政调节为主、市场调节为辅和市场调节为主、多元化调节为辅两个时期。第一时期：1978年-1992年，第二时期：1993年至今。"从上述引用中，可以看出，《走向和谐-市场型社会主义劳动关系新探》对于我国劳动关系的变化发展趋势的划分，是有划分标准和依据的。这样有理有据的的划分方式能让读者更容易理解作者的观点。其三，全国总工会民主管理部部长郭军的观点。在郭军发表的《改革开放以来劳动关系的发展变化-市场化与法制化对构建和谐劳动关系的影响及辨证关系》一文中，有这样的观点："改革开放以来劳动关系市场化和法制化发展变化的三个阶段。首先是建立商品市场阶段，可以说1976年到1987年这十年，劳动关系完全是计划经济的。其次是开放生产资料市场阶段，可以说1986年到1996年这十年，劳动关系是国家化、行政化与绝对企业化、契约化并存的阶段。最后是完全开放劳动力市场阶段。"此文是郭军发表于2012年，"劳动关系市场化和法制化此时可以说初步完成，基本实现了市场化，甚至存在过度市场化的趋势"。在"劳动关系的市场化"问题上，把常凯教授的观点与郭军部长的观点相比较，可以明显发现，两位的观点分歧是比较大的。常凯教授认为，市场化劳动关系的初步建立经历了三个阶段，截至目前为准，我国市场化劳动关系处于初步建立阶段。而郭军部长认为2012年劳动关系市场化已经初步完成。鉴于两位老师在论述上述问题时，都没有界定标准和界限，所以对于他们观点的分歧一时难以定论，有待笔者继续深入探讨，在此不对两位老师的观点进行评论。而郭军部长的观点得到学术界部分老师的认同，比如吴清军、刘宇在《劳动关系市场化与劳工权益保护-中国劳动关系政策的发展路径与策略》一文中有此表述："21世纪初至今，劳动关系的市场化基本实现"。

（三）文章逻辑结构评析

如本文第一部分所论述，此篇论文所论述的三个方面内容是呈递进关系的，按照时间的发展进程进行，逻辑结构十分清晰明了。但对于某些部分的逻辑结构，笔者有不解之处。

第一，从整体结构来看，文章主要论述"劳动关系的集体化转型"和"政府劳工政策的完善"两个问题。而从整体来看，文章重点是论述"劳动关系的集体化转型"问题。可是文章通篇都没有对"劳动关系集体化"和"劳动关系的集体化转型"两个概念进行下定义或者界定内容与范围等方面。笔者认为，既然是文章主要论述的问题，而学术界对这一问题并没有统一或通说的界定标准，作者在论述这个问题时，有必要对这个问题的核心概念进行界定。

第二，从部分结构来看，作者在第二部分有这样的论述"以集体意识为主要内容的市场经济中劳动者意识的提升，成为促进劳动关系集体化转型的最主要的推动力"。从该论述中，读者不禁会疑惑：既然劳动者意识的提升是促进劳动关系集体化转型的最主要的推动力，为什么文章不论述"劳动者意识的提升"问题，而论述"政府劳工政策的完善"问题呢？笔者明白常凯教授的良苦用心，为了整个文章的完整性，劳动者意识的提升也是不可避免地的核心问题，当然应当指出来让读者知悉。

参考文献：

[1]常凯.《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会 科学》，2013年第六期。

[2]常凯主编，乔健副主编：《中国劳动关系报告》，中国劳动社会保障出版社，2009年3月版，第14页。

劳动立法论文范文第13篇

关键词：劳动合同无效解除无效劳动合同可撤销劳动合同

中图分类号：DF47文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0149-12

一、引言

1995年施行的《劳动法》首次对劳动合同制度作出了系统的规定。（该法于第三章“劳动合同和集体合同”以16个条文的篇幅，对劳动合同的概念、订立和变更、无效劳动合同、劳动合同的形式和条款、劳动合同的期限、试用期、劳动合同的终止和解除、解雇保护等方面作出了规定，在劳动基本法的层面上建立了劳动合同制度的基本框架。当然，由于理论储备和立法技术等方面的不足，该法亦存在着不尽人意之处。）在劳动合同效力制度方面，《劳动法》采取的是有效―无效的二元制立法模式;①由于这一立法模式过于僵化，故学理上不乏反对意见;而学界的一个基本共识即是：应当增进劳动合同效力制度的弹性、赋予当事人以更多的选择自由。②

2008年施行的《劳动合同法》仍然沿袭了《劳动法》的有效―无效二元制效力结构。与《劳动法》的做法相同，《劳动合同法》亦未采纳“可撤销劳动合同”这一中间效力形态，而是将具有意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同）直接归为无效。《劳动合同法》相对于《劳动法》的“突破”及“创新”之处则体现在“劳动合同无效解除”的设计，即将无效劳动合同纳入过失性解除的范畴;无过错当事人得享有“无效劳动合同”的解除权。应当看到，《劳动合同法》关于劳动合同效力制度的规定，旨在对《劳动法》所确立的相对僵化的二元效力体制作出缓和，扩大劳动合同当事人的选择空间。这一改进的大方向自然无可厚非，但具体的改进措施却是在维持原有的有效―无效二元效力体制的前提下、依“解除无效劳动合同”的思路而实行的，其结果必然是扭曲了“劳动合同无效”与“劳动合同解除”的本来含义，进而造成结构性的制度缺漏。本文将分析的焦点集中到劳动合同无效解除的理论依据上，以对该理论核心内容的辨析和纠正为基础，为劳动合同效力制度的改进提供合理化建议。

二、劳动合同无效解除制度的含义及评价

（一）劳动合同无效解除的基本含义

《劳动合同法》中的劳动合同无效解除制度（第26条、第38条第1款第5项、第39条第5项）的含义（亦即所谓“特色创新”之处）主要包括以下两个方面的内容：

其一，将无效劳动合同规定为可解除的劳动合同，置于劳动合同过失性解除制度之中。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款规定的情形③而无效、且无效原因可归责于用人单位的情况下，劳动者一方有权解除劳动合同;依据《劳动合同法》第39条第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款第1项规定的情形（仅包括欺诈、胁迫、乘人之危的情形）而无效，且无效原因可归责于劳动者的情况下，用人单位一方有权解除劳动合同。

其二，将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同当事人。《劳动法》第18条第3款规定，“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”，即劳动合同无效的确认权仅属于劳动争议仲裁机构和人民法院。而第26条第2款则规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。依据该款规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使，只是在双方对无效未能达成一致意见从而产生争议时，才需诉诸劳动争议仲裁机构或者人民法院。“经劳动仲裁未引讼的，由劳动争议仲裁委员会确认;经劳动仲裁引讼的，由人民法院确认”。④

（二）学理上对劳动合同无效解除制度的争议

对于劳动合同无效解除制度的实际价值，学理意见存在分歧：

1 肯定说。

肯定意见认为，《劳动合同法》所设计的无过错单方解除劳动合同制度系采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度，与劳动合同可撤销制度有异曲同工的效果;⑤意思表示不真实的合同，在当事人未行使解除权之前是有效的;对于因意思表示不真实而产生的病态契约，合同解除系一种在尊重受害人意思基础上的、具有相对性的否定性评价，类似于民事合同的撤销。在有解除权的一方行使解除前，劳动合同应理解为有效;《劳动合同法》虽然未引入可撤销合同的概念，但解除制度亦可发挥异曲同工的作用;《劳动合同法》的处理是恰当的，故而不应当“褒可撤销合同而贬合同解除”;无效合同适用解除与民法原理并不相悖;⑥就此类劳动合同而言，赋予劳动者解除权比赋予劳动者撤销权更有利于劳动者的保护。⑦

2 否定说。

否定意见认为，《劳动合同法》试图通过增加无效劳动合同在适用时的弹性，来改良原《劳动法》那种过于僵硬的劳动合同效力机制，然而立法机关对无效劳动合同制度的宏观定位却模糊不清;⑧“无效劳动合同解除”制度在法理上存在着错误;如果将以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销劳动合同，则可避开法理上的障碍且实际效果更为合理，因为赋予受害方变更或撤销劳动合同的权利，受害方将占有主动地位：当事人既可选择维持劳动合同效力，以获得就业机会以及劳动合同法上的权利，亦可选择否认劳动合同的效力而将其撤销，进而适用缔约过失责任的规定（《劳动合同法》第86条），令过错方承担赔偿责任。⑨

（三）劳动合同无效解除制度的主要缺陷

依笔者观点，劳动合同无效解除制度在解决特定问题的同时，亦大大增加了适用方面的难度，造成了更多的问题;从运行的效果来看，颇有得不偿失的嫌疑。其缺陷主要表现在：

1 有悖合同无效与合同解除的一般原理

合同效力制度可被视为当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同评价。⑩合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力;合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。

而合同解除，则是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除制度的主要功能是解决有效成立的合同因主客观情况的变化而提前消灭的问题;以有效成立的合同为标的，是合同解除区别于合同无效、合同撤销诸制度的重点所在。

合同无效与合同解除各自有着不同的涵义和功能：前者系法律对当事人合意作出否定性评价的结果，后者系法律为当事人提供的在特定条件下结束合同关系的退出机制;二者分别作用于合同关系的不同领域和阶段，在合同制度中既有严格区分又相互衔接。因此，所谓“劳动合同无效解除”在概念使用上难谓严谨，在法理上存在错误;认为“无效合同适用解除与民法原理并不相悖”的观点难以成立。

2 存在结构性的疏漏

劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为“有限确认原则”，即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效;认为“有限确认原则” 系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。而依笔者观点，第26条第2款的所谓“有限确认原则”，既不是所谓“私法理念”的回归，也不是对当事人“意思自治”的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是：劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。

实际上，“劳动合同无效由当事人确认”（《劳动合同法》第26条第2款），与“无效劳动合同由当事人解除”（《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项）的规定具有内在逻辑上的一致性：如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除“无效劳动合同”的制度设计也就毫无实益了;劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的“无效劳动合同解除权”又如何有行使的余地？如欲在此以“解除”概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效;在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓“劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除”。只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，“解除无效劳动合同”在逻辑上方能通顺。

依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危）尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人（如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认“无效劳动合同的解除”在功能上相当于“劳动合同的撤销”）。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形（第26条第1款第2项），以及违反法律、行政法规强制性规定的情形（第26条第1款第3项）。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法（广义）的情形;尤其第3项系典型的合同无效事由（如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定）。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷了。

《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

以“杀人合同”、“贩毒合同”一类的极端例子来证明《劳动合同法》第26条与第28条的立法漏洞，似乎有小题大做的嫌疑，但在此有必要指出的是，《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）对此却有着相对合理的规定。该草案第18条第2款将劳动合同无效的确认权明确赋予劳动争议仲裁机构及人民法院。依据该草案第22条，“用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形”是用人单位向劳动者支付劳动报酬的例外情形。遗憾的是，这样的合理规定最终却未被《劳动合同法》所采纳，导致第28条存在着如此明显的逻辑漏洞。对于一部“后发型”的法律而言，这样的错误其实完全可以避免。

《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）关于劳动合同效力瑕疵规定（第18条、第19条、第20条、第22条）的优点在于：打破了有效―无效二元的效力体系，采纳了可撤销劳动合同这一中间形态，并对撤销权的行使期间作出明确规定;将劳动合同无效的确认权赋予仲裁机构或人民法院;在劳动合同被确认无效或被撤销的法律效果方面，并未一刀切地规定报酬请求权，而是作出了合理的区分，将具有严重可谴责性因素的劳动合同排除在外，否认劳动者的报酬请求权。但上述内容均未被《劳动合同法》采纳。

前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限（负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容），故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，“合法”是订立劳动合同的基本原则，只有“依法”订立的劳动合同方具有约束力（《劳动合同法》第3条）。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着：即使是违反法律、行政法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使“解除无效劳动合同”的逻辑能够得到贯彻，为了将“无效劳动合同”纳入“合同解除”的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度因素的劳动合同，纳入所谓“当事人自治”的范围，令此类劳动合同能够处于“民不举官不究”的“有效”状态;此类合同纵使被确认无效，“劳动者”一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。

三、劳动合同无效解除制度的理论基础――“无效解除说”

“劳动合同无效解除”的概念逻辑明显有悖法理，且相应的制度存在严重的结构性疏漏，为何却能成为立法者最终的选择？立法活动离不开学理的支持，对相关学理意见的考察，或许能为《劳动合同法》采纳这一“特色”制度的原因提供解答。

以笔者有限的阅读范围而论，“劳动合同无效解除”的相关主张，早在《劳动法》实施之前便已被提出：“劳动关系具有人身关系的特征，难以恢复原状，世界各国均避免因无效劳动合同而导致无效劳动关系。因此，我们只对无效条款作规定，劳动合同全部无效，通常也按照劳动合同解除处理”。出于表述方便的考虑，笔者将这一观点称为“无效解除说”。

“无效解除说”的主要观点可以归纳为以下三个方面：

1 民法上合同无效及可撤销的法律效果即意味着“溯及既往”、“自始无效”，而“自始无效”的处理方式并不符合劳动关系人身性、继续性的特点。因此，对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计，不应“跟在民法后面亦步亦趋”。

2 民法上合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域。

3 立法不应当采纳可撤销劳动合同制度;劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度是“从《合同法》简单照搬的做法”、“本身是有问题的”。

其中，第1项与第2项，可以视为“无效解除说”的核心观点，即对“自始无效”与“当然无效”的否定;第3项则是针对劳动合同法（草案）征求意见稿中可撤销劳动合同制度的具体反对意见。将草案征求意见稿的相关条文与《劳动合同法》的正式规定相比对可知，上述三方面的观点基本被立法所采纳（当然，《劳动合同法》第28条的规定，仍然部分体现了“自始无效”的思路）。持“无效解除说”的学者亦认为，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度，以及将无效劳动合同的确认权赋予合同当事人的做法，正是《劳动合同法》较之于《劳动法》的“突破”之处。依笔者观点，这一理论在对民法基本概念的理解及论证逻辑的展开等方面存在问题;其立论依据难为合理，故有必要对该理论作出反思与纠正。

四、“无效解除说”在立论依据方面的问题

（一）对民法上无效及撤销效果的理解存在偏差

1 无效解除说的逻辑矛盾

主张“无效解除说”的学者认为，民法合同无效理论并不适用于劳动合同法领域。其主要理由为：民法上的合同无效制度，可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括;而民法上合同无效制度所具有的“自始、当然、确定、永久”的特点与劳动关系及劳动法的属性完全背离。在主张“无效解除说”的学者看来，所谓“民法上的合同无效制度”即等同于“自始、当然、确定、永久无效”：“合同无效制度的核心在于其合同无效直接后果的‘自始、当然、确定、永久’，如果撇开了这些合同无效的要素，那么引入该制度的意义也就不复存在了”; “大多数学者所提出的解决方案是对合同无效制度加以改良。但是无论如何改良，都无法回避或者舍弃合同无效的‘自始、当然、确定、永久’。否则，无效也就不成其为无效了”;“溯及既往”、“自始无效”就是被部分劳动法学者所尊奉的“民法公理”;以所谓“民法理论”来设计劳动合同效力瑕疵制度，便意味着“溯及既往”、“自始无效”、“推倒重来”，是罔顾劳动关系人身性、继续性特点的错误安排。不仅如此，主张“无效解除说”的学者认为，所谓“民法上”的合同撤销也意味着毫无例外的溯及既往的效力：“不应使撤销的效力溯及既往显然与无效的根本含义相悖，如果无效没有溯及力，那么其与解除也就没有区别，而解除与无效显然是完全不同的两个法律范畴”;“解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要”;对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计。

由是观之，所谓“无效解除说”的逻辑在于：既然民法上的合同无效及可撤销制度即意味着“自始无效”，意味着溯及既往地消灭合同关系，意味着不当得利返还的后果，不存在任何例外，这一处理方式与劳动合同作为继续性合同以及人身性合同的特点明显不符（已付出的劳动不能恢复原状，不利于保护劳动者利益），故而自当坚决否定。既然民法上的合同无效及可撤销的法律效果仅等同于“自始无效”，那么，在劳动合同场合便应当排除民法上无效及可撤销概念的使用，而以“具有劳动法特色的无效及解除制度”取而代之。而在笔者看来，民法上的合同无效及可撤销制度并不能简单地与“自始无效”划上等号，持此论的学者在逻辑起点上便存在问题，其结论的说服力自然有限。

主张“无效解除说”的学者所引用的王利明教授的观点（合同无效系“自始、当然、确定、永久”地无效），是对合同无效所作出的一般意义上的阐述;仅凭这一句宏观层面上的论述，便将民法上的合同无效制度贴上“溯及既往”、“自始无效”的标签并作为供批判的“假想敌”，进而证成己方相反的观点，则颇有以偏概全甚至简单粗暴的嫌疑。例如王泽鉴教授亦有类似的宏观层面上的论述：法律行为无效，意味着法律行为当然、自始、确定不发生效力;但王泽鉴教授同时亦指出了在继续性合同场合的例外情况，即：自始无效的例外在于，继续性契约，如劳动契约，合伙契约。主张无效者，惟得向将来发生效力;继续性契约，尤其是雇佣及合伙，在业已进入履行阶段的情况下，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因无效或撤销而受影响。如是观之，“无效解除说”的相关论点显然不够全面。

有必要指出的是，主张“无效解除说”的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为“王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的”;但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效;认为“不应使撤销的效果溯及既往”便意味着“偷换了概念”。以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于“自始无效”。此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同（或称“一次性给付合同与连续给付合同”），所谓“自始无效”的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用;这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。

应当看到，“无效解除说”的合理之处在于：劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，“自始无效”、“推倒重来”的立法模式（《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条）确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有“劳动合同法特色”的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的“事实劳动关系”概念便是一著例。

2 “自始无效”的例外――德国法上的事实劳动关系概念

德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis或译为“实际劳动关系”）概念主要包括以下三个方面的内容：

（1）所谓事实劳动关系也称有瑕疵的（fehlerhaft）劳动关系：其所指涉的是雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。事实劳动关系这一概念容易引起误解;因为合同缔结（Vertragsschluss）无论如何都是一个必备的程序;换言之，劳动合同并非仅仅通过劳务给付而成立。

（2）事实劳动关系的原理意味着，在业已成立并开始履行的劳动合同因存在瑕疵而被确认无效或撤销的情况下，对无效的法律后果做出的目的性限缩（teleologische Reduktion）;无效的后果原则上（自被确认无效之时起）只向将来发生（ex nunc）而非溯及既往（ex tunc）。过去曾实际存在的雇用是被作为有效的、无瑕疵的（fehlerfrei）劳动关系对待的，当事人得据此享有针对过去的、准合同意义上的请求权（quasi-vertragliche Ansprüche）。这一规则与民法典第142条（自始无效）的规定并不一致，其理由在于：信赖保护的需要与业已履行的劳动关系返还清算的困难。针对已经履行完毕的瑕疵劳动关系，在此期间内，当事人之间的权利义务与有效成立的劳动关系相同（wie im wirksam begründeten ArbVerh）。雇员享有对约定报酬的请求权;如有必要（未明确约定报酬时），报酬的数额可以依据民法典第612条第2款确定。雇主则须遵守一切有关保护雇员的法律;特别是继续支付工资法（Entgeltfortzahlungsgesetz）与联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。

“实际劳动关系”的译名，参见Immanuel Gebhardt/ Rotert Dübbers：《中国和德国劳动合同的无效》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第121页。

Preis， Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht， 11 Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr 145.

Müller-Glge， Münchener Kommentar zum BGB， 6 Auflage 2012 BGB § 611 Rdnr 635.

Preis，aaO， Rdnr 147.

Müller-Glge， aaO， Rdnr 638.

前引， Rdnr 146.

参见前引董保华文，第28页。

（3）事实劳动关系原理并非无例外地适用于一切劳动合同无效及被撤销的情形;承认事实劳动关系不能与重要的公共利益（gewichtige Interessen der Allgemeinheit）相冲突。假如认定事实劳动关系成立，导致法律行为无效的法律禁令的重要性将被抹杀（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409; AP § 134 Nr 26 = NZA 2009， 663）的情形，即须排除事实劳动关系规则的适用。如果某一以行医为标的的劳动合同，因相关当事人既没有、也不可能被授予必备的开业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系;相反应依据不当得利的规定对已作出的给付进行返还清算（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409）。排除适用事实劳动关系规则的其他具体情形，例如：劳动合同双方当事人有意违反刑法（BAG 254 1963 AP BGB§611 Faktisches Arbeitsverhltnis Nr2）以及劳动合同的内容严重违反善良风俗（BAG 14 1976 AP BGB§138 Nr34）。

德国法上事实劳动关系概念对我们的基本启示在于：首先，合同无效及撤销的法律效果系以有溯及力为原则（即所谓“自始无效”），但在继续性合同尤其是劳动合同的领域，考虑到此类合同自身的特性，应对溯及效力作出限制，将业已履行的合同关系视为有效;“视为有效”意味着劳动者得据此较为全面地享有相应的权利（合同权利、劳动基准权利以及社会保险权利均不受影响，而非仅得请求劳动报酬）;其适用逻辑亦简洁明快。其次，对无效及撤销溯及力的限制须有例外：严重违公共利益的劳动合同则不能适用事实劳动关系的相关规则，不能将业已履行的合同关系视为有效。因具有效力瑕疵的合同毕竟属于受到法律否定性评价的合同（否定性评价的程度各有不同），对于可责性较高的合同，如不加区分地一概排除无效及撤销的溯及效力并“按照解除处理”，显然于理不合，同时也会造成效力瑕疵制度与解除制度的内涵双双被扭曲的结果。

主张“无效解除说”的学者在论述劳动合同的继续性特征时，亦援引了德国学者Immanuel Gebhardt与 Rotert Dübbers在《中国和德国劳动合同的无效》一文中关于德国法上事实劳动关系（实际劳动关系）的一般阐述，以为佐证;但是其似乎再次忽视了上述德国学者在该文中对于民法典与劳动合同法之间关系的详尽阐释（与引用王泽鉴教授观点的矛盾情形几乎如出一辙）：德国法中没有专门的劳动法，并且将劳动合同法看作是《民法典》中规定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一样，劳动合同依照的也是法律行为的一般无效规定。法律行为理论一般原则的规定，也毫无疑问地适用于劳动法，这样就确保了劳动法和一般民法之间不存在裁定矛盾。裁判在德国的劳动法中具有特殊的作用。通过法官的法律发展，裁判改进了一般民法，并考虑到可能有的劳动法的特殊性。通过适用民法中关于劳动法的一般规定，劳动法也参与了一般民法规范的解释。民法中的经验可以在劳动法中适用，劳动法的经验也可以在民法中适用，劳动法还可以从民法其他部分中所获取的认识中获益。这种处理方式的优点是避免在几部法律中同时对同一个事实作出重复规定。合同何时生效、何时无效，只在《民法典》中作出一次性的规定，并适用于《民法典》所涵括的所有法律领域，包括劳动法。而且这样的做法还确保了诸如劳动法、一般民法或民事经济法等法律领域不互相交叉，确保整个法律制度不相抵触。

即便仅就主张“无效解除说”的学者自己所利用的资料而言，也不难得出如下结论：德国学者自然不会否认劳动合同与一般民事合同的不同之处，不会否认劳动法区别于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念体系之外另起炉灶，重搞一套体现“劳动合同法特色”的概念体系。“事实劳动关系”的概念自然意味着对合同无效和撤销的溯及效力作出限缩，体现了对具有继续性特征的劳动合同自身特性的肯认;但这一规则仍然是在民法典基本概念体系之内（法律行为的无效及可撤销）的操作，并不需要另外构建一套“劳动合同无效及解除”的概念取而代之。

（二）无效解除说对“当然无效”的反驳依据不足

如前所述，主张“无效解除说”的学者认为民法上合同无效即等同于“自始无效”，不符合劳动合同的特点，故当批判。持此论者的另一个主要观点是：合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域，同样应当成为批判的对象。“但是正是由于劳动法主体的不平等，劳动合同违反劳动法的规定不当然无效。……由于现代劳动法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效;对劳工有利者，则为有效。……在劳动法的实践中，即使当事人没有签订劳动合同，用人单位违反了劳动法的强行性规范，但是由此建立的劳动关系也不能判定‘当然无效’。因此，对于融合了任意性规范与强制性规范的劳动法规范，不能因为劳动者的违反而导致劳动合同无效。……在违反的情况下，劳动法对于违法者的要求不是无效，而是必须按照命令性规范的要求纠正。因此，对于低于劳动基准的劳动条件约定，当然违法;但是劳动法处理的方式是按照劳动基准执行。比如劳动报酬的约定低于最低工资的按照最低工资标准执行。就未签订劳动合同的情形而言，劳动法上的处理方式是可以补充签订，而非宣布无效了之”。

笔者认为，相关论者对“当然无效”的理解，实际上存在着偏差。法律行为或合同的“当然无效”是指无效原因原则上“自动”产生效力;如果当事人的法庭陈述中包含无效原因，那么，即使被告没有主张合同无效，即没有以合同无效作为抗辩，法官也应对无效予以关注。易言之，“当然”一语的侧重点在于：对无效合同的审查系法院的职权，而无需当事人主张;法院对无效合同的确认系对合同无效这一既成事实的确认，而非对当事人之间争议的处理。在诉讼中，如果合同存在无效的原因，那么即使双方当事人均未作出合同无效的主张，法院亦得依职权迳行确认合同无效，令当事人承受法定的后果。而持“无效解除说”的学者以上论述所指称的情形是：不能仅因劳动合同违反法律的强制性规定便“当然”认定劳动合同无效。实际上，这一内容属于合同适法性要件（《合同法》第52条第5项、《劳动合同法》第1款第3项）的范畴，与“当然无效”的基本含义并无关系。依据民法的一般理论，合同违反法律强制性规定自非“当然”无效;判断合同是否无效需要更加具体的考量，诸如效力规定与取缔（管理）规定的二分、特定规范目的及相应的利益衡量等等。我国现行法上亦有相应规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条便明确规定，只有违反了“效力性强制性规定”才能导致合同无效的后果。

可以看到，上述持“无效解除说”的学者实际上采取了“移花接木”的方式来论证其观点，即：以劳动合同适法性要件的具体操作方式（违反法律强制性规定的劳动合同不能“当然”被认定无效，而应进一步考察强制性规定的规范目的并作出利益衡量）作为论据，来对合同无效确认主体意义上的“当然无效”（合同无效的确认权属于法院的职权，无需当事人特别主张）作出反驳;进而认为合同无效确认主体意义上的“当然无效”不适用于劳动合同领域。既然合同“当然无效”的本来含义不适用于劳动合同领域，那么劳动合同法自然要作出自己的“特色”规定，即将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效。这样的论证逻辑，难谓合理。

（三）无效解除说对可撤销合同的具体理解有误

前已述及，“无效解除说”的核心观点之一便是认定民法上的合同无效及可撤销的法律后果即等同于“自始无效”，故当抛弃民法上的无效及可撤销制度。而针对可撤销合同制度，相关论者尚有更加具体的反驳意见，下文将就此作进一步阐释。

主张“无效解除说”的学者对劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度持反对意见，认为“这种从《合同法》简单照搬的做法本身是有问题的”。其具体理由为：

法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。古代法典所用概念多为单独概念，抽象性极低，由此构成的规则具有极大的具体针对性和刚性。其时的法典更像是具体案例的汇编。“例如，《萨利克法典》中有偷窃一头2岁的猪如何如何的规定;偷窃一头带着小猪的母猪如何如何的规定。至于偷一头4岁的猪该如何处置、偷一头不带小猪的母猪该如何处置，《萨利克法典》缄默不语”。不存在一般抽象法规的局面恰恰反映了当时人类思维能力以及立法技术的落后。只能为经验之内的事物立法，无法凭借抽象度高的规则来对经验之外的事物行使立法权，无法使法律保持足够的弹性以适应社会关系的不断变迁。参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第351页。

首先，无效合同与可撤销合同的界限难以区分。“例如，用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬，既符合劳动报酬低于国家规定的特点，也符合显失公平的特点，应当是无效合同还是可撤销合同？如果按照可撤销合同来理解，其实等于让这种现象合法化。如果确定一条无效劳动合同认定优先的原则，我们会发现纳入可撤销合同的范围本身会变得很不确定”。

其次，可撤销合同从民法借鉴过来的抽象表述并不符合劳动法的特点。“什么叫重大误解？什么叫显失公平？当两名做同样工作的员工拿不一样的工资时，算不算是显失公平？民法理论是将其交由法官事后认定。社会法其实本身已经有了更清楚、更具体的表述，如男女同工同酬、反歧视以及薪资政策要走一定的民主程序等等，法官已经有了更具体的审查标准，那种抽象表述的必要性已经大大降低”。

对于上述两点理由，笔者的反对意见如下：

首先，合同的无效与可撤销均意味着法律对合同作出了否定性评价，但否定程度有所区别：前者系绝对否定，后者系相对否定。在合同无效与可撤销出现重合的情形，应当取其重者，即按照无效的结果来处理;否则便等于人为减低了法律对相关合同的否定评价程度，进而导致无效制度的立法目的落空的结果。“用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬”的情形，毫无疑问应认定为劳动合同（部分）无效，并无“不确定”可言。

其次，所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。易言之，显失公平所描述的是同一合同双方当事人的权利义务关系失衡的情形，在劳动合同领域即意味着在某一劳动合同当中，劳动者与用人单位之间权利义务关系明显不对等。

再次，持“无效解除说”的学者认为，可撤销合同制度中“重大误解”、“显失公平”一类的概念，属于“没有必要”的“抽象表述”。笔者认为，举凡法律条文，必有抽象性;任何法律概念，必然属于“抽象表述”。从历史的角度言之，法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。对法律条文中的“抽象表述”作出具体、明晰的解读，从而增强法律规范的可操作性，系法学研究的基本任务之一（解释论操作）;如果说，“重大误解”、“显失公平”属于没有必要的“抽象表述”，那么，作为劳动合同无效原因（《劳动合同法》第26条第1款）的“欺诈、胁迫、乘人之危”、“免除自己法定责任、排除劳动者权利”一类的表述，是否也同样属于没有存在必要的“抽象表述”？单纯以某一概念是否属于“抽象表述”来判断其合理性的观点，恐难谓全面。

五、总结与思考

（一）应当在学理和立法两方面否定“无效解除说”

持“无效解除说”的学者认为，《劳动合同法》中解除无效劳动合同的制度设计，“是一个以解除的方式终结劳动关系的规定，意在不对已经实际存在的劳动关系发生溯及既往的效力。这既是一个现实的选择，也是一个无奈的选择。”（参见前引董保华文，第28页。）实际上，通过前文所作分析可知，无效及可撤销劳动合同制度自可达成排除溯及效力的目标，这种“无奈的选择”本来便是毫无必要的。

事实上，从劳动争议司法解释中关于劳动合同解除协议效力的规定，亦可获知司法实务中引入可撤销合同制度的实际需要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”易言之，劳动合同的“解除协议”是可以依据可撤销合同制度来处理的。依据该司法解释制定机关的观点，本条规定的解除协议具有劳动合同和一般合同的双重属性，且在可撤销事由上与《合同法》存在一致性。参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第140页。

如鲁迅所言：“譬如一个人，脸上长了一个瘤，额上肿出一颗疮，的确是与众不同，显出他特别的样子，可以算他的‘粹’。然而据我看来，还不如将这‘粹’割去了，同别人一样的好”。

前已述及，“无效解除说”的核心观点在立论依据方面存在着较为严重的漏洞，相应的制度设计亦有缺陷。虽然其限制劳动合同无效及撤销的溯及效力的主张不乏合理性，但在不改变有效――无效二元体制的大前提下，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套“体现劳动合同法特色”的无效与解除概念之外，在功能上并无实际意义（在具体的制度设计方面反而留下了难以规制违法劳动合同的漏洞，等于另一种意义上的“一刀切”）。此外，“劳动合同无效解除”实际上造成了《合同法》与《劳动合同法》之间的概念冲突，引发了不必要的释义矛盾，人为地提升了制度运行的成本;不仅破坏了合同法律体系内概念和规则之间的和谐，而且极易成为涉外法律实践和对外学术交流的障碍。因此，在学理上否定“无效解除说”，在立法上摒弃“劳动合同无效解除制度”，具有重要的现实意义。

（二）应当打破二元制的劳动合同效力体系，引入可撤销劳动合同制度

在不改变有效―无效二元体制的大前提下，以扭曲基本概念的方式来增进劳动合同效力体系弹性的尝试，不仅无法有效地解决结构性问题，而且在学理上徒增困扰，实属“费力不讨好”的无谓之举。引入可撤销劳动合同制度并将其作为意思瑕疵劳动合同的规制手段，从而在结构上打破有效――无效的二元体制，构建多元化的劳动合同效力体系，才是具有根本意义的解决之道。

前文对“无效解除说”的相关评论已经证明了增进劳动合同效力体系弹性的要求与可撤销劳动合同制度的基本理念相契合（将扩大当事人自主空间的立足点置于意思瑕疵之上，不轻易延伸至内容的可责性），且技术方面亦不存在任何障碍。在劳动合同效力体系得到结构性改进的前提下，德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis）理论当可为无效及可撤销劳动合同的具体操作提供基本的、框架性的指示;而真正具有“特色”的裁判规则的形成和完善，则有赖于实务与学理共同的积累与沉淀。

（三）不应急功近利地强求部门法“特色”

《劳动合同法》所采纳的“劳动合同无效解除”制度，的确是一项独具“特色”的制度，但“特色”却未必一定具有积极的意义。例如当年的《民法通则》便曾采取了极具“特色”的模式，即以“民事行为”的概念取代传统的、中性意义上的“法律行为”概念，将“法律行为”等同于“合法行为”（《民法通则》第54条）。这一立法模式不仅区别于传统民法的通说，甚至与前苏联的立法模式与主流观点都有不同（针对法律行为概念的争论，即法律行为究竟是中还是合法行为的争论，系源自前苏联早期民法理论，但立法机关始终坚持了传统民法理论对法律行为概念的理解）;由此在学理上饱受诟病。此实可谓前车之鉴，故在进行制度创新的尝试时，不可不持谨慎的态度。

事实上，关于我国劳动合同理论基础的薄弱现状，劳动法学者已有清醒的认识，并对之作出了相当精到的阐述。如郑尚元教授所言，我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的;“民法学界对该问题漠不关心，劳动法学界又未深入研究，而劳动立法又盲目操作”;“由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平”。劳动合同理论水平低的原因是多方面的，其中最突出的是劳动合同的制度打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时，官方甚至学者很少关注传统雇佣契约理论，而民法学界对雇佣契约亦未曾提出过学术主张，更未有与劳动合同制度论战的成果献世。

依笔者观点，尽管“劳动合同”有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是“合同”（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）;无论所谓“民事合同”抑或“劳动合同”，其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3―6条;《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）;二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，“劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约”。只要不去试图否认市场经济体制的基础性、决定性地位，纵使那些极力反对“跟在民法后面亦步亦趋”的学者，恐怕也难以断然拒斥“劳动合同的本质仍然是合同”这一基本判断。既然劳动合同与所谓“民事合同”的本质并无差别，那么，在概念使用以及制度建构方面，便不宜无视合同法的一般原理，而随心所欲地创造劳动合同法独有的概念体系。

前已述及，德国既没有独立的“劳动法”也没有独立的“劳动合同法”;规制劳动合同的框架性规范完全“寄生”于《民法典》之中，法律行为及合同的一般规定亦适用于劳动合同领域;可以说，任何一起劳动合同争议案件均离不开《民法典》相关规范的适用。但这样的“寄生状态”却丝毫不影响劳动合同法的特殊性，不影响劳动法作为部门法的独立性，不影响劳动法学科的自主性。德国模式的优势是易于实现民法与劳动法的良性互动;民法与劳动法的优势互补使得解决实际问题的法律素材相对丰富。但其劣势在于劳动法的个别规定零散而不易查阅;法官法的透明度（Transparenz）不足，难于掌握。相比之下，中国劳动合同法律制度的构建和运作，本应具有某种后发优势：一方面，作为民事合同基本法律的《合同法》，立法水准相对较高，经过十余年的司法实践和学理研究，已经积累了相对丰富的成果与素材，可资利用。另一方面，劳动合同的基本法律框架系以独立的单行法――《劳动合同法》为表现形式，制度体系的可识别度较高，能够有效避免规范庞杂零散的弊端。但劳动合同法理论基础相对薄弱的现状，则很有可能将这一后发优势消弭于无形。

不论劳动合同法律规范是以所谓“社会法理论”、“劳动法理论”抑或“民法理论”为基础而建立，劳动合同立法所追求的首要目标应当是体系严谨、合理可行的裁判规则，而不是刻意体现所谓“劳动法”、“社会法”特色的宣言书，更不是“外人禁入”的独立王国或自留地。“劳动合同法具有不同于民法的特殊性”自无疑问，但这并不意味着，劳动合同法必须着力打造出不同于民法的“特殊”概念体系方能彰显自身的独立存在。事实上，劳动合同法具有独到的价值取向、相对自足的规范内容及独立的法源，但需扎实耕耘，科学运作，所谓劳动合同法的特色即可自然浮现。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成本，最多换来一点精神胜利，实在不值”。

而对民法的所谓“扬弃”或“超越”，必以对民法相关制度有全面、深入的掌握为必要前提。实现民法学科与劳动法学科间的良性互动并促进二者的健康发展，在种种因素的作用下，或许是一个较为艰巨的课题，但却是值得学界共同付出努力的正确方向。

（四）改进的基本面向

前已述及，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，难以对违法劳动合同作出有效规制。该制度的缺陷源自其理论基础方面的不足。从立法论的角度出发，应当在立法上彻底排除劳动合同无效解除制度，打破有效―无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。即一方面修正《劳动合同法》第28条中“自始无效”的一般性规定，在确立劳动合同无效无溯及力的一般性前提下、将“参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬”作为特定情况下确定劳动报酬的标准之一，而非确定劳动报酬的唯一标准。另一方面删除劳动合同无效解除的相关条文，增设可撤销劳动合同制度。

从解释论的角度出发，则可以考虑对《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定作出目的性限缩，即仅将存在意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的劳动合同）纳入过失性解除制度的范围，令过失性解除制度在实质上能够发挥与可撤销合同制度类似的功能。而将违反强制性规定等严重有害社会公益的劳动合同归入无效制度的框架内，以此来克服现行无效劳动合同制度过于臃肿的缺陷，尽可能地纯化无效制度所涵括的范围，明晰私人利益与公共利益之间的界限，克服劳动合同无效后果双轨制所带来的纷扰，避免法律适用的矛盾与混乱。除此之外，对于解除权行使的除斥期间限制，亦应通过类推适用合同法相关规定的方式，在解释上尽量予以明确。

Theoretical Reflections on Termination of Void Employment Contracts

WANG Shuo

Abstract：Regulations on termination of void employment contracts prescribed in the Labor Contract Law are contrary to the general principles of void contracts and termination of contract， for it failed to effectively regulate the illegal employment contracts. The defects of this system originate from the serious fallacy of its fundamental theory. And the fallacy results from the improper understanding of fundamentals of civil law by related scholars. The regulations on termination of void contracts shall be eliminated in legislation and the rigid dual structure of validity of employment contracts shall be abandoned. Accordingly， voidable employment contracts should be introduced and a diversified validity system of employment contracts should be established.

Key words：termination of void contractsvoid employment contracts voidable employment contracts

①《劳动法》第18条：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同;（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

②《劳动法》对于劳动合同效力制度的设计过于僵硬，应当将劳动合同效力制度设计得更加精细且具有弹性。在我国合同法制度已实现多元制度安排的情况下，我国劳动合同制度却一直坚持着简单的有效抑或无效制度，并且体现出的倾向是“尽量无效”。 劳动合同效力制度的特殊性不应该是限制当事人特别是劳动者在效力选择上的发言权，而应该给当事人更大的选择自由。立法者不应越俎代庖，而应当将选择是否维持劳动合同效力的权利交给受侵害的当事人;应当确立劳动合同撤销制度，将因欺诈、胁迫而订立的劳动合同归入可撤销劳动合同的范围，劳动合同作为合同的一种形式，自然也可以通过可撤销制度使受害方当事人利益得到充分的保护;建立起包括无效劳动合同、可撤销劳动合同、效力未定劳动合同在内的多元化的劳动合同效力制度。相关论述参见张渊：《劳动合同无效制度研究》，载《法学》2003年第2期，第83―86页;喻术红：《我国无效劳动合同制度的缺陷及其完善》，载《法学评论》2005年第3期，第128页;冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，载《当代法学》2006年第6期，第27页。

③《劳动合同法》第26条第1款：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

④关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》，法律出版社2011年版，第94页。

⑤参见王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破点和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期，第29页;洪宇光：《无效劳动合同的确认与解除》，载《中国社会保障》2012年第8期，第61页。

⑥参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第507―510页。

⑦参见林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第213页;前引⑤王全兴、黄昆文。

⑧参见许建宇：《我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构》，载《中国劳动》2011年第11期，第15页。

⑨参见谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载《法学杂志》2007年第6期，第61页;王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第7页;杨彬：《劳动合同效力研究》，中国社会科学出版社2011年版，第139页。

⑩依崔建远教授的观点，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映;同时也是当事人各方为满足其需要“寻找”法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。合同的效力作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的：给予肯定评价，则发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款固定的权利义务;予以相对否定的评价，则发生合同可撤销或者效力待定的效果，法律将最终决定权有条件地赋予特定的当事人，由其自主决定是否撤销或者是否追认合同;法律对当事人的合意给予彻底否定的评价，则合同无效，当事人各方仅能承受法定的权利义务。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第96页。

韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第168页。

参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第268页。

参见前引⑤洪宇光文。参见前引⑤洪宇光文。

上海市总工会劳动法课题组：《劳动法课题研究总报告》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第417页。有必要指出的是，此报告完成于1993年。

相关论述参见陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载前引董保华主编书，第208页;前引⑥，第499页;董保华：《口头劳动合同的效力研判》，载《政治与法律》2012年第12期，第27页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。

参见前引⑥，第503页。

参见前引⑥，第498页。

王利明：《合同无效制度的问题――“民商法前沿”系列讲座现场实录第173期》，资料来源于中国民商法律网：http：//wwwcivillawcomcn/article/defaultasp？id=18694，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第209页;前引董保华文。

前引陆胤、唐婵凤文，第205―208页。

参见前引董保华文。

前引陆胤、唐婵凤文，第206页。

参见前引董保华文，第28页。

参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第479页。

参见前引，第482―483页。

参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第211页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第205―206页。

相关论述可参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14页;李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第20、197―198页;前引，第169页;前引，第86页。

参见前引，第109―110、118页。

必须特别指出，“对劳工不利时，当然无效”的相关表述，参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第20页，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第213页。

前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。

参见[德]维尔纳・弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第663页。

参见前引⑥，第503页。

参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第303页。

学理上对于《民法通则》这一“特色性”立法模式的批评，可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第66―78页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第179―180页;前引，第350页;尹田主编：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第219页。

参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期，第88页。

杨通轩：《个别劳工法――理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第262页。

Richardi， Arbeitsgesetzgebung und Systemgerechtigkeit， NZA 2008， Heft 1， S5.

劳动立法论文范文第14篇

一、概述

1998年和1999年随着中国劳动制度和社会保障制度改革的深入发展，劳动法学和社会保障法学的研究目趋繁荣。由大学、学术团体、政府机构等主办的有关劳动法和社会保障法的学术会议较多。主要有：

1998年4月27日至29日中国劳动法学研究会在北京召开学术研讨会。对我国劳动法制建设现状、劳动法发展趋势、劳动法的地位和原则、三方机制、企业内部劳动规则、劳动合同及劳动争议处理中“告状无门”等问题进行了讨论（注：王文海：“劳动法制建设任重道远-中国劳动法学研究会学术研讨会综述”，载于《中国劳动》1998年第7期。）。1998年9月20日中国劳动法学会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所共同召开了一次研讨会（注：姜俊禄：“加强劳动法制与劳动法学教育座谈会纪要”，载于《劳动法学通讯》1998年第2期。）。会上集中讨论了四个问题：1.劳动法制建设在我国市场经济体制中的地位和作用；2.劳动法学在我国法学教育体系中的地位和作用，3.展望21世纪知识经济的前景看我国劳动法面临的重大挑战；4.目前我国劳动法学研究及人才培养面临的严重问题。1998年9月28日至29日，卫生部卫生法制与监督司组织了一次《职业卫生立法》研讨会。会议讨论了四个问题：1.中国职业危害的现状；2.防治职业危害的对策；3.职业卫生立法的指导思想；4.职业卫生立法的具体内容。这个会议有力地推动和促进了《职业卫生法》的制定。1998年10月26日至28日中国劳动法学研究会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所、香港社会保障学会、香港浸会大学社会工作系、亚洲专讯资料中心共同举办的劳动法和社会保障国际研讨会在北京大学召开（注：叶静漪、井涛：“21世纪亚太地区劳动法与社会保障国际研讨会综述”，载于《中外法学》1998年第6期。）。研讨会的主题是：21世纪亚太地区劳动法和社会保障的发展趋势。14个国家和地区的70多名代表参加了研讨会。尤为重要的是，1998年12月14日中共中央举办法制讲座，中国人民大学法学院龙翼飞教授为党和国家领导人讲授了《社会保障与法制建设》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。江泽民同志在这次讲课中对社会保障问题作了重要论述。国家经贸委、劳动和社会保障部及中华全国总工会于1999年7月5日在人民大会堂召开了劳动法颁布五周年座谈会。尉健行同志发表了对贯彻实施劳动法的重要讲话（注：见1999年7月6日《工人日报》。）。1999年11月1日中国工运学院工运系与日本九州大学和熊本大学召开中日劳动立法比较研讨会，在京的部分劳动法专家参加了研讨会。广东省劳动学会与广东省劳动厅于1999年11月25日至26日举行了劳动监察理论研讨会，集中讨论了：1.劳动监察的地位及作用；2.市场经济和转轨时期劳动监察的特点；3.依法行政问题；4.加强劳动监察力度应该注意的问题等。

在加强劳动法与社会保障法研究基地建设方面，1998年北京大学法学院贾俊玲教授开始招收劳动和社会保障法方向的博士生。这是中国第一个劳动法学和社会保障法学博士点，对深入开展劳动法和社会保障法的研究是有力的推动。

继1996年、1997年出版关怀教授主编的新编高等院校统编教材《劳动法学》一书之后，1998年和1999年国内劳动法和社会保障法学者出版了一系列新的劳动法和社会保障法的教材和专著，有：华东政法大学董保华著《劳动法论》；中国政法大学王昌硕主编《劳动法学》（成人高等法学系列教材）；中国人民大学程延园主编《劳动法学》（劳动经济管理专业高等教育教材）；姜义萍主编《劳动法教程》；厦门大学蒋月著《社会保障法概论》（教育部人文社会科学“九五”规划项目）；华东政法大学方乐华编著《社会保障法论》；谢建华、巴峰著《社会保险法学》等。其中以董保华著的《劳动法论》引人注目。该书是劳动法理论方面的新著，对劳动法产生和发展、劳动法的调整对象、劳动法的原则、劳动法的内容和形式、劳动法的调整模式、劳动法制关系、劳动行政管理系统、劳动法律关系的社会保障、劳动法律关系的程序保护、违反劳动法的法律责任等问题给予了阐述，提出了不少有价值的观点，对今后的劳动法理论研究有重要的参考价值。劳动和社会保障部劳动科学研究所编写的《外国劳动和社会保障法选》成为劳动法和社会保障法研究的重要参考文献。

二、关于劳动法学的研究

1.关于贯彻实施《劳动法》五年来的成绩与存在的问题的评估。有学者认为，《劳动法》为维护职工合法权益、促进社会安定团结、为劳动制度的改革起了显著的作用，但也存在若干问题。如：《劳动法》的贯彻实施存在着发展不平衡的现象；在有些地方《劳动法》的贯彻实施有困难、机构不健全、监督检察、执法不力等（注：关怀：“提高认识，加强劳动监察和执法力度”，载于1999年7月9日《工人日报》。）。

2.关于劳动法的基本原则。对劳动法的基本原则，近年来在劳动法学界有一些争论，针对原有的一些论述，有学者提出，劳动法基本原则应是：保障劳动权原则、保护劳动者合法权益的原则、三方协调劳动关系原则（注：金英杰：“劳动法基本原则新探”，载于《政法论坛》1998年第2期。）。

3.关于劳动法制关系的客体。有学者认为，劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。这种对象是劳动力。明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响（注：董保华：“试论劳动法律关系的客体”，载于《法商研究》1998年第5期。）。

4.关于企业内部劳动规则。有学者认为，应当对企业内部劳动规则进行立法。企业内部劳动规则的法律效力来自于法律的赋予。集体合同应当成为制定内部劳动规则的依据，内部劳动规则所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准（注：石美遐：“对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议”，载于《中国劳动》1999年第7期。）。有学者则认为，用人单位劳动规章效力要高于集体合同和劳动纪律的效力，即集体合同和劳动纪律所约定的权利、义务不应与用人单位的规章制度相抵触，否则无效（注：肖龙海：“用人单位劳动规章及其立法模式探讨”，载于《河南省政法管理干部学院学报》1999年第4期。）。

5.关于工会法。对工会法是否是一个独立的法律部门，有学者认为，工会法既不属于劳动法律部门，也不属于宪法法律部门。工会法不能成为独立的法律部门，“在不远的将来，我国法律体系中必将增加一个新兴的法律部门-党团法。工会法理所应当的应该属于党团法律部门的范畴。”（注：汪维宏：“论工会法在我国法律体系中的地位”，载于《江海学刊》1998年第5期。）

6.关于罢工权与罢工立法。有学者认为，所谓罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。我国有必要在立法中规定罢工权，但是要有待于人们在民主意识提高和法制观念增强的前提下对罢工和罢工权有正确的认识和态度并有待法律制度的更加完善（注：史探径：“关于中国的罢工立法问题探讨”，载于《劳动争议处理》1999年第7期。）。

7.关于劳动关系协调法。有学者提出，我国应当分别建立集体合同与团体协约两种制度。建议，企业设立劳动关系协调委员会，地区设立劳动法律服务协会（该协会内设当事人可选择的民间仲裁机构），工会系统设立法律服务机构。应当将“劳动分红”确立为我国这一历史时期稳定的补充性分配制度（注：吴超民：“劳动关系协调要论”，载于《法商研究》1998年第3期。）。

8.关于劳动监察问题。有学者提出，劳动监察是依法拥有监察权的机构，对企业、事业、机关、团体及个人经济等用人单位执行劳动法情况进行的行政监察、社会监察、群众团体监督制度的总称，是社会主义法律监督体系的重要组成部分（注：关怀：“加强劳动保障监察工作，为贯彻实施《劳动法》创造条件”，载于《劳动监察论文集》。）。

9.关于社会法。对于当今社会在公法、私法之外是否存在社会法这个第三法域，学者认识并不一致。劳动法和社会保障法是否属于社会法尚有争论。有学者主张，社会法是国家保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。市民社会的规则是“私法”；政治国家的规则是“公法”；团体社会的规则是“社会法”（注：董保华、郑少华：“社会法-对第三法域的探索”，载于《华东政法学院学报》1999年第1期。）。有学者阐述了社会法的一般特征（注：方乐华编著：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。有学者认为，社会法不是一个独立的法律部门，它只是劳动法、社会保障法等解决劳动问题、社会问题、保护公民权益为立法宗旨的一群法律的统称或类称。（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）

10.劳权和集体劳权。有学者长期持有劳权思想，认为，所谓劳权（labourer rights），又称劳工权益或劳动者权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳权的内容是以劳动权益为基础和中心的社会权利。而劳动法律关系的另一种表现形式是劳动者集体与劳动力使用者之间的集体劳动法律关系。集体劳权在劳权保障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系，尤其要加强和扩大有关集体劳权的法律规定（注：常凯：“世界经济一体化与中国的劳动立法”，载于《工会理论研究》1999年第1期。另见asian labour update hongkong，sept-dec.1998.）。

11.其他。一些学者对具体的劳动法律现象也进行了研究，如：劳动权与股东权的冲突（注：谢青：“对当前劳动权与股东权冲突的法律思考”，载于《法学》1998年第6期。）；劳动争议申诉案件（注：秦俭民（上海市静安区人民检察院民检科集体用名）：“劳动争议申诉案件中存在的问题及对策”，载于《上海大学学报》1998年第4期。）；审理劳动人事案件的主要原则（注：周贤奇：“审理劳动人事案件的主要原则”，载于《法学杂志》1998年第3期。）；劳动者提前解除劳动合同（注：冯彦君：“解释与适用”，载于《吉林大学社会大学学报（长春）》1999年第2期。）、事实劳动关系的法律效力及无固定期限劳动合同（注：徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载于《中南财经大学学报》1999年第1期。）等等。

三、关于社会保障法学的研究

近年来随着市场经济的深入发展，对社会保障法学的研究已越来越引起人们的重视。这两年内，我国的学者对这一学科的建设发表了一些重要的论文，探讨了有关社会保障法的主要问题。

1.关于社会保障法的定义。有学者认为，社会保障法律制度就是调整社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称，同时也是社会保障制度的法律表现（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者对社会保障法定义为“调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊社会群体成员的基本生活并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和”（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者认为，社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称（注：方乐华《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。

2.关于社会保障法的调整对象和地位。有学者认为，社会保障法主要调整：国家行政机关之间的关系；国家行政机关与社会团体、企业、事业单位等之间的关系；国家行政机关与公民之间的关系；社会团体、企业、事业单位等与公民之间的关系；公民相互之间的关系。社会保障法有自己独立的调整对象范围，可以成为一个独立的法律部门，与劳动法是并列的两个部门（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）；有学者认为，社会保障法既不属于公法，也不属于私法，而是社会法的范畴（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）；有学者认为，社会保障法调整国家（通过社会保障管理机构）、集体（用人单位、社区、服务机构等）和公民之间，在保障基本生活需要和经济发展享受权活动中所形成的各种社会保障关系（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第23至24页。）。社会保障法与经济法、劳动法、环保法、教育法是社会法的组成部分。社会保障法是社会法的核心法（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第163页。）。有学者认为，社会保障关系主要是一种社会连带责任关系；社会保障关系同时具有人身关系和财产关系双重属性（注：蒋月：《社会保障法概述》法律出版社1999年11月第1版第25页。）。

3.关于社会保障法的基本原则。有学者提出，我国社会保障法的基本原则有以下四项：权利保障原则、普遍性原则、平等性原则、基本生活保障和提高生活质量相结合原则（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者提出健全社会保障法制的三个原则：公平与效率兼顾、竞争与稳定并重的原则；国情特点与国际标准的结合原则；国家、用人单位、个人责任分担的原则（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者归纳社会保障法的基本原则包括：生存权保障原则、保障水准与经济发展水平相适应的原则、社会化原则、公平和效率相结合原则、保障基本生活的原则统一性原则、自我保障和群体调剂相结合的原则（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第266至278页。）。有学者将社会保障法基本原则总结为：普遍原则、适度原则、权利义务对等原则、公平与效率原则（注：蒋月：《社会保障法概述》，法律出版社1999年11月第1版第36至39页。）。

4.关于社会保障法的体系。有学者主张，社会保障法体系由社会保障管理法、社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法、社会互助法、公积金法、社会保障监督法及社会保障争议解决程序法组成（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者主张社会保障法体系由社会保障组织法、社会保障基金法、社会保障程序法、社会保险法、社会救助法、社会福利法六大子系统组成（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

5.关于社会保障法制建设。有学者建议：应当把社会保障立法放在突出的位置上，抓紧制定社会保障的基本法律，尤其是《中华人民共和国社会保险法》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者认为，纵观各国社会保障立法，可以归纳出带有共同性的规律和特点，并提出，解决国有企业职工养老保险“历史债务”补偿是国家、企业、社会的责任；法律的调整与特殊政策相结合；对全国性的提高社会保障水平及适当削减原有标准，均采取慎重态度，这是福利国家的教训；应制定适应中国经济发展阶段的社会保障立法规划（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者认为社会保障立法应当由地方立法向中央立法发展；由分散立法向相对集中立法发展；由行政立法向人大立法发展；强化社会保障法律制度的实施机制（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

四、劳动法学与社会保障法研究的展望

我国劳动法学、社会保障法学的研究与其他法律部门相比还有很大的距离，迫切需要补充新的研究人员和深化理论研究。国内和国外的资料不完整，给进一步开展研究增加了困难。由于社会保障法在我国只是近几年才引起国家的重视，对这方面的研究起步较晚，因此希望国家对劳动法学和社会保障法学的研究给予更多的支持和帮助。

就劳动法学与社会保障法学的发展看，劳动法学和社会保障法学的外部环境是建国以来最好的。我国正在进行的劳动制度的完善以及社会保障制度的建立给劳动法学和社会保障法学的崛起准备了足够的现实空间，现实生活为劳动法学和社会保障法学提出了许多新的课题，有待于进行深入的研究。

劳动法学和社会保障法学的学者应当抓住机遇，研究社会问题，多出成果。

当前，劳动法学和社会保障法学面临的一个重要课题是需要对本学科的一些基本概念和学说作出新的科学的解释。《中国大百科全书·法学》卷第二版的内容正在编写之中。该书的出版将推动我国劳动法学和社会保障法学的发展。工会系统的研究人员正在对劳动关系和集体合同进行研究并将会有成果。随着《劳动合同法》、《社会保险法》、《职业卫生法》的制定和颁布，我国将会出现一批有关劳动合同法、社会保险法、职业卫生法方面的专门著作。一些劳动法的研究人员已着手撰写一部有关劳动监察的理论与实践的书，以便为劳动监察工作提供一本重要的业务书。此外，对劳动争议处理的研究也将会出现新的著作。

劳动立法论文范文第15篇

关键词：集体合同；规范性效力；债权性效力

集体合同，又称团体协约、集体协议，是工会代表职工与用人单位（雇主）及其代表组织之间就劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商的书面协议。[1]集体合同制度是劳动法制度中不可或缺的一部分，它对保障劳动者权益、平衡劳资利益、维护与发展稳定和谐的劳动关系具有不可磨灭的作用。在我国现代化建设进程中，无论出于保障民生的需要还是经济发展的需求，完善我国的集体合同制度是目前无法绕过去的一个重大课题。在世界上许多发达国家，集体合同制度已经有了多年的历史，形成了较为完备的集体合同制度体系，完备的制度和完善的立法在其劳动关系的调整上、劳动者合法权益的保障方面也都发挥着重要的作用。在我国，集体合同立法也取得了一定的成就，然而这些集体合同实际上难以发挥应有的作用，其功能受到了极大的制约，究其原因，这与我国集体合同效力的强制性不足有着莫大的关系。

一、我国集体合同效力缺陷解析

我国集体合同的效力存在着定位不清的弊端，这既存在于立法上，也存在于实践中，从而导致了集体合同在实际运用过程中滋生了许多其他问题，导致集体合同制度在我国难以发挥应有的作用。

1.立法问题

我国目前将集体合同主要规定在《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》以及《集体合同规定》，此外，一些部门规章以及地方性立法也对集体合同有所规定。关于集体合同的效力，《工会法》未予涉及，仅笼统地规定了企业违反集体合同侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任，并可以通过仲裁、诉讼等方式解决集体合同纠纷。《劳动法》相对于《工会法》有少量的进步，它规定集体合同的生效应经劳动行政部门批准，依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。这对该“约束力”仍没有详细的界定。《集体合同规定》同《劳动法》类似，规定符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。《劳动合同法》对此并没有实质性的发展，仅规定依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。可见，我国法律只是笼统地规定集体合同具有约束力，并未对集体合同的效力进行明确的界定。

2.实践问题

集体合同效力的界定不清，从客观上导致集体合同的效力不足，缺乏威慑力，在实践中容易使集体合同的履行缺乏强制性，雇主通常认为不受集体合同的法律约束或者违法成本很低而使集体合同制度流于形式。一方面，集体合同的内容空泛，脱离实际，在企业自身没有履行的动力的情况下，缺乏对企业履行集体合同的监督机制，使得集体合同对企业的约束力甚小。[2]企业在履行合同之时常常以各种理由拖欠工资、医药费以及养老保险金等，且不愿意主动与劳动者签订集体合同，在集体合同到期之后续签滞后。[3]另一方面，现行法律缺乏对法律责任的具体规定，具体合同文本照搬照抄法律法规的现象较为严重，并没有与企业或者区域、行业的具体实际情况相结合。在一些集体合同中，法律已经明确规定的实体条款的比例均超过50%。[4]

二、集体合同效力的现有理论评析

目前在我国关于集体合同效力的解释主要有以下两种，第一种是集体合同的合同效力，第二种是继承德国法的理论，认为集体合同具有双重效力，一是债权性效力，二是规范性效力。

根据第一种观点，集体合同具有合同的约束力。这种观点认为，集体合同由于合同主体、合同内容、合同责任等方面不具有一般合同所具有的相对性从而不能适用合同的相对性规则。集体合同的履行离不开受合同相对性规则规范的单个劳动合同的适用。[5]

合同的相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利，除合同当事人以外的其他任何人不必承担合同上的义务。其包括主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性。[6]根据我国法律规定，集体合同所约束的主体包含了企业和全体职工，然而具体到个人，集体合同的受约束者甚至可能完全不知道集体合同的存在，仍须受集体合同约束，所以从主体上看，集体合同已经突破了合同的相对性。从内容上看，集体合同的内容不再是规定缔约者双方的权利义务关系，而是涵盖了整个集体合同所涉及主体的权利义务关系，权利义务包含了劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等方面的内容，已经不是单纯对内的私人权利义务，其具有了社会性和普遍性。从责任上看，集体合同的责任承担主体也不局限于合同的缔约者，而是发展到整个集体合同约束的范围之内。从整体上看，既然集体合同已经不具有一般合同最基本的性质，即合同的相对性，笔者认为难以将其效力当作自愿签订的合同的约束力。除了以上原因之外，集体合同的生效需要经过行政机关批准，突破了合同自由原则，这种债权性效力在我国的法律上并站不住脚，因此，这种观点难以自圆其说。

根据第二种观点，集体合同具有双重效力，第一种是对工会和用人单位或者雇主联合会的债权性效力，第二种是对劳动者和单个用人单位的规范性效力两部分内容。[7]这种观点认为，集体合同的效力分成两个部分，第一部分规范合同的缔约者，为合同效力，第二部分是集体合同对其所约束的所有人的规范性效力。这种观点的灵感主要来自于德国。根据《德国集体合同法》，德国集体合同的效力分为三部分：第一部分是第3条规定的合同的约束力，约束对象是合同双方的成员，效力随集体合同终止而消失；第二部分是法律规范的效力，集体合同的一些规定强制性地适用于受集体合同约束的雇主及雇员，其变更有利于雇员时，则允许缔结偏离于集体合同的协议，集体合同的权利不能自我放弃，须经双方同意方能失效，其期限届满以后，其法律规范仍然有效，直至被另一协议替代为止；第三部分是普遍效力，在满足法律所设定的条件的情况下，根据集体合同一方的申请，征得由雇主和雇员最高组织机构各3名代表组成的委员会的同意，联邦劳动与社会秩序部长可以将某一集体合同宣布具有普遍效力。[8]这种将德国集体合同法完全照搬过来的观点在笔者看来也值得商榷。我国集体合同制度发展较晚，并不如德国劳动法一般具有深厚的理论基础，在对集体合同的理解和法律规定上也不是完全相同的。集体合同的债权性效力在我国并没有实质性的意义，因为德国集体合同法的缔约双方为工会、单个雇主或者雇主协会，其合同内容涵盖了企业组织问题的对缔约双方的适用，而根据我国法律规定，我国集体合同制度的缔约双方是企业职工一方与用人单位，它是直接适用于整个集体合同所涵盖范围内的成员的，早已突破了合同的相对性且不具有团体履约的意义，也并不似德国集体合同需要特别对缔约双方的工会、雇主或者雇主协会的组织问题予以规范。所以，第二种观点也站不住脚。

三、集体合同的效力性质探析

由上文可知，集体合同的效力的性质既不是合同效力，也不是双重效力。笔者认为，集体合同的效力属于单一的规范性效力。

1.集体合同效力的单一规范性

集体合同效力的性质属于单一的规范性，而非债权性和双重性。首先，从主体上看，根据我国法律的规定，集体合同的主体属于职工一方和用人单位，由于职工一方人数众多，为了集体合同签订的便利，具体签订时由工会代表职工一方与用人单位协商，尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。可见，工会仅仅是职工的代表，而非集体合同主体本身。其次，从内容上看，集体合同的内容大多规定具体集体范围内的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，是整个集体合同约束对象都应该遵循的规范性条文。再次，从责任上看，用人单位或者任何职工违反集体合同都应该承担相应的法律责任，责任承担的对象既可能是用人单位，又可能是其他劳动者，而非具有相对性的合同效力。然后，集体合同订立后应报送劳动行政部门，需要行政机关的介入，劳动行政部门批准为集体合同的生效要件，生效之后直接对劳动者和用人单位产生效力。最后，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准，用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准，如果个别劳动者与用人单位订立的劳动合同违反集体合同，则以集体合同效力优先，该劳动合同无效，劳动者与用人单位可以另外单独订立更加高于集体合同规定标准的条件，使之更加有利于劳动者，可见集体合同规定的只是一种最低的标准，而非合同式的具体标准。集体合同在适用过程中具有强制性，由于职工人数众多，无论某个具体职工本身是否知悉，集体合同都对其进行规范和约束，集体合同本身成立生效也不以每个职工都知悉和同意为必要条件，这也不同于单个合同的合同自由原则，也突破了单一合同的相对性原则。所以，集体合同效力是单一的规范性效力。

2.集体合同效力的理论基础

有学者认为集体合同效力的理论基础是社团自治理论，该理论认为集体合同效力的来源是社团自治，职工之所以应该遵守集体合同是因为职工是社团的社员，集体合同是社团为社员制定的规范。[9]但是，如果职工是社员，那么社团是什么？如果是工会，那么用人单位呢？如果是用人单位，那么岂不是用人单位自己就可以制定集体合同而不须要与职工一方协商？若职工与非社员订立单个合同违反集体合同，那么该单个合同是否无效？社团自治理论难以解释这些问题。还有学者认为集体合同规范效力的实质性基础在于社团自治和合同自治，形式的效力基础在于国家法律的认可，[10]这种观点将集体合同的效力看成是债权性效力和规范性效力的集合，不符合本文观点。笔者以为，集体合同效力的理论基础应该是授权立法理论，集体合同的当事人是根据国家的授权委托，得以通过合同制定法律性规范。[11]根据我国法律规定，集体合同的生效应先报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。劳动行政机构对集体合同的审批可以看成是国家机关对集体合同规范的授权和认可，这种具体内容由集体合同的当事人自行草拟、国家机关授权认可的方式既可以解释集体合同规范性效力的来源，又可以变通地适应不同集体合同制定的具体情况。

3.集体合同规范性效力的意义

将集体合同效力界定为单一的规范性有以下两个重要意义，一是便于理解集体合同与劳动合同之间的关系，二是加强了集体合同的效力，有利于发挥集体合同的作用。

（1）便于理解集体合同与劳动合同之间的关系

集体合同的效力为单一的规范性效力，在适用过程中作为行政机关授权之后订立的最低性标准，与劳动合同之间相辅相成，为保障劳动者合法权益共同发挥作用。在签订了集体合同之后，劳动者的基本权益就得到了规范性效力给予的保障，劳动者与用人单位另外签订劳动合同之时，以集体合同作为标准，若对劳动者的待遇低于集体合同给予的待遇，则劳动合同与集体合同规范抵触而导致无效，若对劳动者的待遇高于集体合同给予的待遇，则劳动合同符合集体合同的最低要求，不与集体合同规范抵触，为合法有效。

（2）加强了集体合同的效力，有利于发挥集体合同的作用

集体合同的条文作为具有规范性效力的条文，可以有效弥补目前实践中我国集体合同效力不足，强制性不够的缺点。将集体合同当作授权立法制定出的规范性文件，在具体适用过程中，更加具有威慑力和强制性，避免用人单位因对其重视程度不够而对集体合同的制定和履行草草了事。在具体内容上，还应该根据不同职工和用人单位的具体情况不同制定详细具有可操作性的集体合同规范，不能照搬照抄法律条文，此外，法律还应详细规定违反集体合同应承担的法律责任，使集体合同的规范性效力落到实处，有助于切实发挥集体合同在实践过程中的作用。

结论

笔者认为集体合同的效力是单一的规范性效力，其理论基础是授权立法理论，这种解释便于理解集体合同与劳动合同之间的关系，加强了集体合同的效力，有助于发挥集体合同在实践中的作用。

参考文献：

[1]刘继臣：《共同的约定――集体合同与劳动合同》，中国工人出版社2010年版，第3页.

[2]参见范围：《我国集体合同法律制度实践的困境分析》，载《阅江学刊》2011年第3期.

[3]参见邱宁：《论集体合同的制度框架及其实施》，载《改革与战略》2009年第6期.

[4]参见姜颖：《对集体合同形式化的反思》，载《工会理论与实践》2004年第6期.

[5]参见鲁叔媛：《合同相对性规则・集体合同・单个劳动合同》，载《中国劳动关系学院学报》2012年第2期.

[6]参见江必新等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用，合同卷1，合同原则、履行、解除、违约责任》，中国法制出版社2012年版，第22-23页.

[7]参见沈建峰：《论集体合同对劳动者和用人单位的效力》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第9期.

[8]参见劳动和社会保障部劳动科学研究所：《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第284-289页.

[9]参见Frank Vischer：《der Arbeitsvertrag》，Helbing und Lichtenhahn Verlag2005年版，第324页。转引自沈建峰：《论集体合同对劳动者和用人单位的效力》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第9期.