法律障碍论文范文

法律障碍论文范文第1篇

一、依法行政主体障碍的意识表现

依法行政主体障碍的意识表现，是行政主体在意识上对依法行政的障碍因素。依法行政主体包括机构实体和机构实体的构成人员两个方面，那么，依法行政主体障碍在意识上的表现亦是由此二方面派生并表现出来的。机构实体的意识是高度抽象化了的存在物，它作为某种评价准则连结着机构实体中的各种客观存在物，如上下级之间、平行机构之间、公职人员在法律规范之外的联系规则。这些抽象的、属于意识状态的联系规则可以说是行政系统内部的道德规范，或称之为行政伦理准则。这些准则的产生不是由法律规范加以规定的，而是由行政权的本质属性、行政权的运转规律、行政权所体现的社会意志所决定的，违反上述三者的行政伦理准则就是变态的伦理准则。机构实体中构成人员的意识因素就是存在于各个行政人员内心的心理因素，它是基于行政人员个人而言的，所反映的是行政人员个人的心理。行政人员个人健康的心理来自于其所行使的行政职权的本质，来自于行政职权运行过程中的内在规定性、来自于行政法制的第二性反映等。如果行政人员的心理意识违背了此三者，或者其心理意识与这三个东西的本质是一种背反关系时，其所产生的心理就是变态的行政心理，本文重点探讨后者。

行政伦理是行政系统内部的一种行为评价准则。这种评价准则是多种多样的，如行政权行使的有限价值准则、行政权行使的服务价值准则、行政权行使的民主价值准则、行政权行使的经济价值准则等。该宏观评价准则越健康、越全面，行政系统中机构与机构之间、人员与人员之间的关系性状也就越好，进而越能促进依法行政的实现。违反正当行政伦理准则的准则就可以说是变态伦理准则，笔者认为目前我国行政系统中最为普遍、最为明显的变态行政伦理准则有下列方面。

第一，行政权力封闭价值准则。行政权是相对于立法权、司法权而言的一个宏观概念，而行政权力则是一个限定在一定范围或一定管理事态的概念。因此，对行政权力概念的理解和认识必须和职权行使联系起来。行政权力一方面是由一定的基础决定的，如马克思讲的经济基础决定上层建筑诸要素，当然也包括行政权力。另外，社会基础、行政管理所面对的各种事务基础也是行政权力的决定物。另一方面，行政权力在行使时要和各种外在因素发生关系，既有外界因素对行政权力的作用，也有行政权力对外界因素的作用等。可见，对行政权力的评价必须以开放的眼光进行。然而，行政权力封闭的价值准则已成为我国行政权力评价的一个基本伦理准则，依此准则把行政权力的运行和行使封闭在狭隘的行政圈之内。仅以行政系统内部的状况而评价行政权的质量。一个行政机构、一个行政机关工作人员行政权力行使的水平如何，常以行政系统内部的各种微妙关系为评判依据，而脱离经济基础、脱离社会事态。此种评价准则虽然是主观意识范畴之内的，但对行政系统对法律的认同有极大的阻滞作用。

第二，行政权力权变价值准则。行政权力一旦被一国的法律制度确认就具有一种稳定化、连续化、规范化的倾向，正是这种倾向使行政权对行政管理事态的作用始终处于良性运行之中。那么，评价一个行政机关及行政机关工作人员的行政行为就应当以是否稳定化、是否连续化、是否规范化为基本准则。我国行政系统对行政权力评价的又一个变态就是以权变的价值准则评价行政权的行使。所谓权变准则就是在对行政权行使状况的评价和认定时以变异取向为转移。权变的价值准则在行政系统中造成了诸多与管理事态格格不入的行政风气。如行政机构体系中对上负责不对下负责，对人负责不对事负责，对政策负责不对法负责等不良行政风气就是此种伦理变态的直接产物。此种伦理价值的选择是行政法制在行政权行使过程中至今还没有得到全面认同的深层次原因之一，它严重地制约着依法行政的实现。

第三，行政权力超强价值准则。我国行政权从理论上可以分成归属主体和行使主体两个方面。①所谓归属主体就是行政权的所有主体。所谓行使主体，即行政权的实际行使者。毫无疑问，我国行政权力的归属主体是人民，而行政机构体系只是行政权的行使主体而已。其对行政权的行使承担着强烈的社会责任。这一基本理论决定了任何形式的行政权行使都必须以民主观念为导向，以被决定者的身份认识和对待自己手上握有的行政权力。然而，目前我国行政权力行使中对行政权评价的伦理准则发生了变态。人们常以超强的伦理价值准则评价行政权的行使，如一些行政机关或行政公职人员若能在职权行使中突出自己的管理权威、突出自己至高无上的地位、突出自己管理手腕的刚性化便会被认为是有效的行政权行使者。此种评价准则的来源与我国封建专制时代经历的时间长、社会影响深刻是有间接关系的。该种价值准则与依法行政的价值准则显然不可能是一致的，它或强或弱的阻碍了依法行政的实现。

第四，行政权力利益价值准则。根据行政权归属主体和行使主体的关系原理，行使主体是归属主体为了获得利益而投入的一个成本。就是说，由于归属主体是一个综合概念，不可能也没必要直接行使行政权，便不得不委任行使主体代其行使行政权，行政权行使主体只不过是行政权归属主体控制和运用的一个工具。还可以说，行政权行使主体是处于仆役状态的，正如马克思主义经典作家把公职人员当成公仆②一样。以此必然推论出行政机构实体及其构成人员的权力行使始终具有显著的服务性。从行政系统中的伦理准则讲，行政权力服务于管理事态、服务于行政权归属主体应当成为一项基本的行政伦理准则。但是，我国行政系统中，行政权力的服务性价值准则已被利益价值准则所取代。在行政系统中，对于行政机构和公职人员行为的评价常以是否为本部门、本区域、本单位的行政管理争得利益为标准。③在地方保护中、部门保护中、行业保护中作用突出的行政机关或公职人员便可得到较高的行政评价。此种变态对依法行政的阻滞集中反映在否定行政法制统一的基本准则。

二、依法行政主体障碍的行为表现

依法行政主体的伦理准则变态和心理变态都是意识范畴内的变态。除此之外，行政系统的机构实体和公职人员还有行为上的变态，这种行为变态是行政主体依法行政障碍的客观表现。依法行政主体的行为障碍其中一些与意识障碍有密切联系，是意识障碍外化以后形成的，有些行为障碍则与意识障碍没有必然的、直接的联系。至于这种与意识障碍无关的行为障碍是基于什么原因形成的，则是一个比较深刻的理论问题，不是本文的研究范围。笔者认为，依法行政主体阻碍的行为表现亦可以从两个方面进行研究。一是行政机构总体的行为变态。就是从行政机构体系的总体出发其在宏观上的行为表现。二是行政机构系统中的权力行使者的个体行为变态，当然这些行为既可以是单个行政机关的行为，也可以是行政机关工作人员的行为，这些行为都发生在对具体的行政事态的处理上，具有明显的微观性。笔者重点论证前者。

1．行政系统中人格的刻意塑造行为。行政权是一种大规模的权力，现代行政权的行使也只有较大规模的行政机构体系才能够完成。这一事实导致了行政权归属主体在日常行政权的行使中有两个方面的行为表现。一个行为是行政机构体系为完成行政管理事务而向行政权归属主体负责的行为，该行为可以说是行政机构存在的目的，只有这一行为才能证明行政机构体系存在的价值。以此论之，在此一行为范畴之中，行政权行使者只要是合法行为就是应当肯定的、是正当行为。合法与非法是判断此行为有效与否的唯一标准。第二个行为是行政机构体系为组建、完善自身而为的行为。在现代国家行政机构体系中相当一部分行为都属此类。如行政系统为向社会标榜自身存在的合理性而为的行为，通过政府组织法和公务员法对行政系统内部的管理行为等等。这一范畴的行为与行政权归属主体所确定的目标并无直接关系，其是否能够给社会、给行政权归属主体带来利益并无一个科学的鉴别标准。就是说，通过合法与非法并不能确定该行为的真正社会意义。或许在第二类行为中，与法律规范不一致的行为能够带来社会效益，而合法行为并不一定必然带来社会效益，因为此行为本身与行政系统目标并不存在必然联系。事实上，正如英国行政管理学家帕金森讲的，行政系统都善于塑造自身的人格，包括扩大规模、包括巧立招牌、包括让机构层次升格等。④可以说，与行政权归属主体确定的目标相一致的人格塑造行为是正当的人格塑造行为。而脱离上述目标刻意的人格塑造行为则是变态的总体行为。我国行政机构中，刻意地对行政权行使主体塑造人格的行为是非常普遍的，其成了我国行政机构中的一个严重问题。行政机构的盲目升格、行政系统中机构名称的盲目变更都是具体表现。近年来我国行政机构以8．3％的速度剧增⑤的事实就是例证。此种刻意对人格进行塑造的行为与社会主义法制的总目标，与行政法制中的便民原则、精简原则、效能原则是完全的背反关系。必然阻碍着依法行政的实现。

2．行政机构运行中的纯程序行为。在行政法制体系中，一般包括实体规范和程序规范两大类。⑥实体规范就是指对实体上的权利义务作出规定的规范，其所涉及的是一些实质性内容，有着具体的物质内容。程序规范是指对有关程序内容作出规定的规范，如行政行为如何履行，履行的环节、方式、具体的途径等。在二者的关系中，实体规范居于优先地位，它是程序运行的决定因素，如果说，程序是形式的话，实体则是本质。依行政法规范的上述类型，行政机构体系内运行行为亦可分为两类，即能够直接实现权利义务等法律中实体内容的行为就可以说是实体性行政行为；与法律中权利义务没有直接关系仅是形式要件上的行政行为就是程序性行政行为。实体行为是程序行为的前提条件，只有以实体行为为依据程序行为才具有意义。脱离实体行为的程序行为我们可以将其称为纯程序行为，这种行为就是行政机构运行中的一种行为变态。目前我国行政机构中为程序而程序，追求程序的独立价值的行政行为极为普遍。如高层行政机关的一个行政决策，本可以在短期内，以很短的时间予以执行，迅速作用于行政管理事态。然而，一些行政机关一味追求运行过程的完美化。在某省就曾发生了一个企业立项的简单事情，而前后经过了11个月，申请文件修改了300多万字，耗费纸张251．5公斤，经办人员行程2万公里的事件。⑦行政系统中纯程序行为的出现一是与立法的质量有关，二是与行政系统中机构和人员的素质有关。纯程序行为只注重了法律规则的形式方面，而忘却了法律规则的实质方面，是依法行政的又一障碍。

3．行政调控过程中的负控制行为。行政机构体系以对其之外的客观存在物发生作用为实现自身价值之根本。一方面，行政机构体系要对各种各样的社会事态发生作用，以完成对这些事态的管理。如行政机关管理经济事务的行为、管理文化事务的行为、管理科技事务的行为、管理有关政治事务的行为以及其他社会事务的行为。另一方面行政机构体系要对与处于相对一方的各社会成员的行为进行有效控制，以使其朝着健康的方向发展。行政机构体系的调控有两种情形，即正调控和负调控。正调控指如果各社会参与主体的行为表现与行政权的总体目标价值、与社会利益、国家利益发生冲突时，使其得到有效遏制，回归到正常状态。负调控是指社会参与主体的行为表现与社会利益、国家利益是一致的、而与一些行政机构实体的利益和意志不一致时，行政机构实体通过调控使其与自身保持一致的调控行为。不可否认，行政权行使中，行政系统事态与社会事态有着经常的不一致，问题在于当这种不一致发生时，使前者适应、服从后者，还是使后者适应、服从前者。显然，依我国的国家性质，依行政权归属主体和行使主体的关系原理，行政系统意志应当无条件地服从国家意志和社会意志。但是，由于行政机构体系控制着国家行政权力，是调控行为实施的主体。一些行政机关利用此种有利地位使被调控的行为服从于自身的不正当意志、不正当利益。可见，负调控是违背法律原则的调控行为，从这个意义上讲，它必然阻碍着依法行政的实现。

三、依法行政主体障碍克服的对策

（一）障碍克服与行政主体的价值选择

行政机构体系的上述意识与行为变态是对行政系统若干正当价值准则的否定。纠正行政系统意识变态和行为变态的目的就是使行政系统的价值有所回归。甚至可以说，诸种变态之所以会发生亦与长期以来不明确行政系统固有的价值准则有密切联系，即由于人们不认识、不注意行政系统的价值准则，因而，在心理上和行为上就不可能向接近价值准则的方面靠拢。可见，研究依法行政主体障碍克服的对策，必须首先确定行政系统的价值准则，笔者认为，行政系统的这些价值准则主要有下列两个范畴。

1．关于行政系统独立人格的确定问题。依我国宪法规定，国家权力分为立法权、行政权、检察权和审判权。宪法关于国家权力的分类和行使中的分工，是对议行合一政治制度的具体发展，它确认了立法权和其他权力对立法权的从属地位，并认同了其他各种权力的独立价值。如宪法一方面规定其他诸种权力要对行使立法权的人民代表机关负责，另一方面规定了其他机关在行使各自的权力时不受任何组织、个人或其他因素的干涉。其他诸种权力从属于立法权是顺理成章的，是立法权的逻辑发展，立法权被认为是对国家意志的表达，而其他权力则被认为是对表达出来的国家意志的执行。其他权力独自的价值不容否认亦是顺理成章的，因为各有各的本质属性，如果出现一种权力和另一种权力的交叉，那就不可能有效的执行表达出来的国家意志，因为它自身的内容此时就是不确定的。我国行政权力长期以来是在错综复杂的状况下运行的，它在运行过程中已经超越了宪法当初对它内容的界定，变成为一种范围不甚明确、内容不甚确定、方式不甚规范的交叉物。在我国对行政系统进行监督和制约的主体数量超过了任何一个国家，如人民代表机关、检察机关、人民法院、派、政协、监察机关、人民群众、新闻媒介等有10个左右，其中有些机关或组织的监督足以改变行政机关行为的方式，众多的监督如果依客观规律而运行，当然是无可非议的。然而，错综复杂的监督难以协调，各监督主体的自身价值或多或少要渗入行政机构体系中，使行政机构体系的价值发生变异。遗憾的是，长期以来，无论在理论界还是在实践中都忽视了这一问题，一味的强调各社会因素、政治因素对行政权的制约，使行政权在许多方面成了弹性极大的权力。笔者认为，我国行政权在一定程度上讲，已经没有了立法对其所确定的独立人格。作为行政权的独立人格讲，一是行政权具有独立的质的规定性，是一个区别于他种权力的国家权力，对其不能作任何变通解释。二是行政权除从属立法权外，对任何权力都不具有从属性。三是行政权自身是强而有力的，不受任何组织、个人、机关的干涉，就像人民法院的审判权不受外界因素干涉一样。四是任何其他国家权力都不得以若明若暗的形式渗入行政权内部，使行政权具有此种权力的属性。

2．关于行政系统硬件与软件的规则确定问题。行政系统的构成因素可以分为硬件和软件两个方面。硬件就是指行政机构体系的板块方面，包括行政机构大系统的层级构成，如层级的数量、层级之间的联系规则，包括一个行政机构内部各部门的构成，即在一个行政机构内部设立了多少主管部门、服务部门等，也包括行政机关中的人员构成等。软件指在行政系统内部形成的联系人们的意识规则或行政伦理准则。这些软件存在于人们的主观意识之中，以一种无形的力量调适着行政机构和行政人员的行为。笔者所指的这些软件是一些深层次的连结规则，它是通过行政机构体系中人员的心理认同来实现的，与行政系统中连结人们的法律规则有着明显区别。法律规则属于行政系统中的硬件，它是被国家强力认可并保证实施的。法律规则是公开的、有形的，而连结人们的伦理准则则是隐含的、无形的。对于行政系统中硬件与软件都可以确定一些规则，通过这些规则赋予其一些属性。我们认为，我国行政机构体系中，在硬件与软件的规则选择上出现了错位，把本该属于软件的规则运用于硬件，把本该属于硬件中的东西运用于软件。造成硬件不硬，软件不软的变态现象。我国行政机构的硬件不硬表现如：我国行政机构的板块一直处于开放状态之中，而且是进口大于出口的开放系统。行政机构和其他社会阶层在板块上的能量交换是经常的、不断的，其他社会阶层都有进入行政系统的机会和途径，一旦进入行政系统其就获得了一个稳定的职位。在一般情况下，很难再被行政系统淘汰。行政系统组成人员成为其他社会阶层的现象与其他社会阶层成为系统组成人员的状况相比，前者的绝对数和相对数都远远小于后者，这也可以用来解释我国行政机构每年以8．3％的速度递增的原因。行政机构软件不软的现象也有许多表现。行政系统内部在长期的运行过程中形成了独立的价值规则，该规则可以叫做行政伦理准则，如行政系统中人们潜意识中的一些服从准则、对上负责不对下负责的准则、权力实用准则等等。行政系统的伦理准则必须经常的和行政系统之外的一些社会公认的准则发生交换关系。社会成员中健康的、进步的伦理准则应当能够很顺利地渗入行政系统中。这就要求行政系统已经形成的伦理准则体系应当是一个开放的系统，随时接受来自外界的健康准则。然而，在这一软件上，我国行政系统一直是一个封闭系统，它既不容易丢弃自身已经形成的伦理准则，更不容易接纳、吸收社会上先进的伦理准则。硬件不硬所导致的结果是机构人浮于事和臃肿。软件不软所导致的结果是行政系统与管理事态和社会的分离。基于此，要克服依法行政主体障碍，必须重新确定行政机构体系中硬件与软件的规则。即应使行政机构体系板块处于一定状态的封闭之下，至少进口不能大于出口；使行政机构体系中的伦理准则能经常性地和社会上进步的伦理准则发生交换关系。

（二）依法行政主体障碍克服的法制手段

笔者认为，对依法行政主体障碍克服的研究，首先要立足于法律角度，因为法律制度之内的东西比法外的东西来得更直接。其次要立足于对克服手段进行宏观设计，因为所有的具体克服措施都是以手段的宏观设计为前提的。

1．关于层级关系中的连结规则。我国行政机构体系中的伦理变态和心理变态与行政机构内部层级关系中的连结规则的非正当性有关。我国行政机构体系是一种金字塔式的结构，在此层级结构中需要用双向的连结规则把高层行政机关和低层行政机关连结起来，使高低层行政机关都有法律上的独立人格。然而，我国行政机构体系中的层级连结规则向来是单向式的，即强调上对下的权力，正是通过上对下的命令指示把二者联结在一起。上级的权力是不容置疑的，下级没有法律上的独立人格，仅是上级手中所控制的一个工具。在此种连结规则之下，下级在行政事态、法律规范与上级命令指示的选择上，自然而然地选择了后者。其必然阻碍依法行政。因此，我们认为，在强调上对下的命令指示的同时，还必须重视下对上运行中的独立线路，即在一些细小问题上，上层行政机构必须以下层行政机构所掌握的情况为据，不能超越下级行政机关的权力。简单地讲，我国行政机构体系中长期以来形成的决策机构与执行机构相分离的现象必须得到解决。任何一个具有独立职能并与行政管理事态发生关系的机构，都应当是既具有决策职能又具有执行职能，或者反过来说，既具有对行政事务的执行权又具有对事务的决策权。这样就可以使行政法规范的运行减少环节进而减少因无谓传递所造成的误差。该连结规则的改变必然使行政系统内部形成新型的良性关系形态，由原来的独判式指挥命令权变为相互制约的双向权力。

2．关于静态行政法的价值定位。行政法规范可以用不同的标准予以分类，以行政法对行政主体的作用形态为据，可以把行政法分为静态行政法和动态行政法。静态行政法就是从静态上对行政机关组织体系及其公务人员的规定。动态行政法是对上述主体行为的规定。静态行政法的价值就是指静态行政法所要追求的效果和自身的积极作用。静态行政法的价值选择有两种：静态行政法促成程序化的价值；静态行政法促成效率化的价值。我国的静态行政法在价值选择上以前者为根本取向，在行政系统内部强调机构的大而全、小而全，在机构行为中强调程式化、结构化就是例证。在这样的价值选择之下，行政机构体系对社会的消耗、对社会造成的压力往往得不到法律规则之内的重视。以行政组织法为例，其采取的是柔性原则，行政机构则有较强的伸缩性，行政机关编制法也不健全，仅有的一些编制规则亦没有严格的量化标准。而公务员法则弱化了社会技术化。《国家公务员条例》关于公务员权利义务、纪律等的规定中政治性、政策性准则占38％以上，只有20％的准则是有关履行职责的技术准则。我们认为，要克服行政主体依法行政的障碍在行政组织法的价值选择上应选择效率准则。从行政机构体系的总价值看，其应当是国家政权体系为获得较大利益而投入的一个成本。成本最小化是一个毋须证明的经济原理。依此，行政机构体系的规模越小越好。行政组织法必须选择控制行政机构规模的价值准则，行政编制法应尽可能量化，并有权威性的保障手段。公务员法应强化公务员的技术属性。

3．关于动态行政法的规制技术问题。动态行政法的规制技术是指行政法规范对行政机构体系的行为、行政机关的行为、行政机关工作人员的行为进行规范和制约的技术。该规制技术手段的科学与否直接关系到行政行为的质量、关系到行政行为与法律规范关系的合理程度。我国在动态行政法的规制技术上存在误区。表现为：其一，动态行政法的规制侧重点放在微观行为上。行政系统中的行政行为可以分为微观行为和宏观行为，前者指行政系统中单个行政机关的行为和工作人员的个体行为表现，这些行为尽管是直接对相对人产生影响，但它常常是另一类行为即宏观行为的派生行为。后者是指行政机构总体的行为表现。在两类行为中后者对前者具有派生作用。行政法规制的选择侧重点应在宏观行为上，而我国在对行政行为规制的选择上多以规制微观行为为主。其二，动态行政法的规制侧重点放在程序行为上。行政行为具有实体行为和程序行为之分，实体行为是能够设定权利义务、改变权利义务的行为范畴。程序行为则是如何作出实体行为的行为范畴。实体行为是程序行为存在的前提，只有以实体行为为据程序行为才具有意义。而我国在对行政系统行为的规制上重程序规制、轻实体规制。以《行政处罚法》这一关于行政处罚的基本法为例，其中心环节还在于对程序的规制而不是对实体的规制。其三，动态行政法的侧重点放在外显行为上。行政行为有外显行为和隐含行为之分。所谓外显行为就是以一定的形式显露出来，容易判断和鉴别的行为。所谓隐含行为是指具有隐蔽性，其行为外形不甚明显的行为。如行政人员直接违反行政法规范的行为属前者，而间接违反行政法规范的行为则为后者。违反行政规则的行为为前者，违反行政道德准则的行为为后者。我国在对行政行为的规制上，动态行政法多选择对外显行为的规制，而对一些暗含的违法行为则很少有规制，如对行政系统中的权力目的行为、营造私网行为、从属意志行为鲜有规制。我们认为，要克服依法行政的主体障碍，必须在动态行政法的规制技术上发生变化，以规制宏观行为、实体行为、暗含行为为重心，以规制微观行为、程序行为、外显行为为必要补充.

①②参见《马克思恩格斯全集》第17卷，人民出版社1963年版，第360页。参见关保英：《行政法的价值定位———效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第7～10页。

法律障碍论文范文第2篇

一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式，通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（Electronic DataInterchange）方式达成，其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 （一）关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 （二）电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 （三）电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（Mail Box Rule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、 比利时等国还采用特殊的“了解主义”（Knowledgeof the Letter of Acceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式，或要求以书面形式作为证据。那么，电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢？理论界与实务界存在激烈争议，有些学者认为，应扩大解释“书面形式”的载体，不再局限于传统的唯一载体“纸”上，而扩大到有形的、可读的，并可在一定时期内贮存特定信息的载体上，这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为，由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同，因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴，而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容，但那已不是电子商务合同，而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面范畴；当事人在协议中另行约定，将电子商务合同视为书面文件，或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第97页。）。 我国合同法采取了第一种方式，扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题，但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定，仍将电子商务合同视为一种既非口头，亦非书面的特殊形式合同，这在事实上形成了法律冲突，从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为，电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则（the Hearsay Rules）和“最佳证据”规则（Be st Evidence Rules）。根据传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料，均属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张事 实真实性的证据。如果是书面文件，必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的，计算机作为拟制的缔约主体不可能作证，所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据，不能作为证明事实的直接依据（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第98页。）。根据最佳证据规则，只有文件的原本才能作为书证被法院采纳，但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码，通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”，不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则，但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中，似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是，《民事诉讼法》第69条又规定：“人民法院对视听资料，应鉴别真伪，并结合本案其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定，意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”，必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”，就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件，如合同、提单、保险单、支付凭证等等，在许多情况下，贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据（注：参见白云：《论EDI的证据价值》，1999年中国国际经济法年会提交论文，第3页。）。在此情况下，要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的，如此苛刻的限制，严重减损了电子商务文件的证据价值，阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生，虽然给交易带来了便捷，但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中，极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发，从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题，科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章，数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求，这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定，如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份，又表明该人认可了数据电文内含信息的方法，且从所有各种情况来看，他使用的方法是可靠而恰当的，即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文，并没有显示出对数字签名问题的重视，仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法，在《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”。这样的规定，仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴，而对数字签名的法律效力不置可否，必然造成实践操作的困惑。因此，为保障电子商务在我国的顺利发展，有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力，增强用户对电子商务的安全感和信任感。

法律障碍论文范文第3篇

关键词：公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：

（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

（二）缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

（一）法律规制的原则

其一，垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。

其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

其二，行业立法与专门立法并举

一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三，反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

（二）法律法规体系的完善

在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

（三）法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次，建立现代监管制度

（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献：

[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页

[2]仁：市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日

法律障碍论文范文第4篇

【关键词】残疾人；无障碍环境

一、无障碍环境的概念

无障碍环境是指为保障残疾人、老年人、孕妇、伤病人、儿童和其他社会成员的通行安全和使用便利，在道路、公共建筑、居住建筑和居住区等建设工程中配套建设的服务设施、一般来说，无障碍环境包括物质无障碍环境和信息与交流无障碍环境两部分。物质无障碍环境主要是指无障碍设施建设，其中包括城市道路、公共建筑物和居住区的规划与设计、建设工程中的配套服务设施等；信息与交流无障碍环境主要是指那些有听力障碍或言语表达困难或视力残疾者能通过公共传媒获得信息，进行交流。

二、我国残疾人无障碍环境的现状

自新中国成立以来，我国的残疾人越来越受到国家和社会的关注。我国先后颁布了一系列有关无障碍的法律法规，如《中华人民共和国残疾人保障法》为残疾人在康复、享受教育、劳动就业、平等享受文化生活、社会保障等方面提供了法律依据。《无障碍环境建设条例》对无障碍设施建设、无障碍信息交流、无障碍社区服务和法律责任等方面的内容进行了具体明确的规定。通过法律的保障和规范的推广，在社会主义建设的过程中，经过这十多年的努力，我国无障碍设施建设在起步晚、起点低的情况下取得了较大的发展。这一系列法律法规的颁布实行，从制度上赋予了残疾人平等参与社会的权利，对无障碍环境建设在技术上做出了强制性的规定，真正使得建设无障碍环境落到了实处。

中国残联曾经组织展开“全国无障碍设施建设示范城市”的创建活动，并确定了北京、天津、上海、大连、青岛、南京、杭州、厦门、广州、西安、苏州、秦皇岛等12个城市为首批全国无障碍设施建设示范城（区）创建城市。创建城市在城市道路无障碍设施建设和改造方面、建筑物无障碍设施建设和改造方面，居住小区和居住建筑无障碍设施建设与改造方面都取得了较大的进步和发展。另外，各创建城市注重开拓创新，建设了一批高水平、有特色的无障碍设施。如南京、苏州的盲人植物园，大连的野生动物园，西安的秦始皇兵马俑博物馆，北京西城区银龄中心，青岛市的环海步行道，秦皇岛的市区道路无障碍设施等。但是，由于历史和经济条件的制约，当前我国无障碍设施建设远远不能适应社会的总体需求，还存在一些亟待解决的困难和问题，与发达国家和地区的情况相比，我国的无障碍设施建设还较为落后，还有较大差距。

三、我国残疾人无障碍环境建设存在的问题

（一）无障碍环境建设的社会意识欠缺

无障碍环境不会影响城市经济发展、城市景观的形成，甚至会导致城市建设造价增加。正因如此，城市各级领导、设计部门、建设部门还没有形成建设无障碍环境的意识，在城市的相关建设中忽略无障碍设施的建设。这种状况在中小城市更为严重。另外一方面，社会大众对于无障碍设施的保护意识非常欠缺，已经建成的无障碍设施经常会被侵占，更严重的是很多人并没有意识到自己侵占了这种特殊设施。

（二）无障碍设施建设缺少体制保障

由于残疾人事业的发展，无障碍设施的建设还是取得了一定的成绩。但是这样的设施很多不符合残疾人使用的要求，并没有方便残疾人的生活，反而会给他们带来不便。造成这种状况的原因还是没有体制确保无障碍设施设计标准化要求的落实。在城市规划、建筑设计以及其他相关规划设计的审批、工程施工验收的监督检查中，对无障碍设计的监管缺乏力度。对于已建设的且符合规范的无障碍设施存在普遍的被侵占和损坏的情况，有的无障碍设施另作他用或停用现象也比较普遍，管理跟不上就造成了政府花钱做形象却不能真正服务于大众的局面。

（三）无障碍设施设计缺乏系统化

在城市无障碍环境建设方面，对于地面、出入口的关注较多，但对于电梯、扶手、厕所、房间、柜台等涉及较少；无障碍设施在城市道路和公共空间覆盖面较广，但是城市公共建筑以及居住建筑中还十分欠缺。信息和交流的无障碍中也容易忽略细节，比如公交车站的语音系统、过街人行红绿灯的语音系统。目前我国残疾人无障碍环境设施建设分散孤立，不方便残疾人使用，城市无障碍设施建设还没有形成体系。

（四）无障碍科研和教育不足

在加强无障碍设施的研究方面，要深入细致的研究各种类型的残疾人对无障碍设施的要求。无障碍设施标准规范制定的依据应该包括设施的类型、设施的分布、设施的材质以及设施的尺度等方面。另外在教育工作方面，其主要目的是转变设计观念。而我们国家现有的高等教育对这一领域的课程设计和理念渗透式比较薄弱的，相关专业如城市设计类的课程涉及较少。

（五）无障碍立法不健全

我国至今尚未形成关于无障碍环境建设方面的健全的法律法规体系，现有的法律和行政法规比较空洞，《无障碍环境建设条例》虽然规定了很多设计标准和法律责任，但是还显得不那么尽善尽美。因而现有的无障碍立法体系无法满足残疾人的发展需要。

四、国外无障碍环境建设的经验

（一）美国：让残疾人和健全人平等生活

美国最初在50年代末为了方便残疾军人就业不受限制提出无障碍设施建设，是世界上残疾人事业开展较早的国家之一。到现在经过80多年的演变，美国残疾人事业的重点从最初的以提供福利为主转变为在日常生活、经济和社会等各个方面为残疾人创造与健全人享有同等机会的条件，为美国残疾人创造真正的无障碍社会。另外，美国认识到，政府的最终目标是帮助残疾人由依赖别人生活开始向独立生活方面发展，可以在无需政府干预的情况下，做任何事情。国家和社会有责任预防残疾的发生，有责任帮助残疾人回归社会主流，如今这已成为全球共识。如今在美国，由于各类残疾人专用设施十分齐全，残疾人在日常起居和出行方面几乎与健全人无异。

（二）日本：健全的无障碍立法体系和系统化的无障碍设施

从1994年开始，日本就以法律法规的形式来对建筑等其他设施的设计进行约束，这对无障碍设计的实行具有相当大的推进作用。如，日本的大限府于1993年制定了《无障碍规定（蓝皮书）》。目前已有7个县（相当中国的省）制定了无障碍设施建设的法规，且每五年便会对法律与规范进行调整、不断完善。在2006年，日本通过了关于无障碍设计的法律法规，对建筑与交通的设计进行了硬性规定。这个法规使设计上升至政府层面，使全国的无障碍设计都能够保持统一且较高的水准。

经过几十年的发展，日本的无障碍设施非常系统。如东京、横滨等城市在住宅、道路交通、公用设施等方面的无障碍设计，考虑周到、建设也趋于完备。日本福冈市的地铁则以设计良好的视觉引导系统而闻名，无论使用哪种语言，乘客都能通过图形化的信息符号，最快地找到自己要去的方向。这些设计让人人平等地享受信息交流与社会资源，无障碍设计让人们真实地感受到了平等与自尊。

（三）台湾：民间组织无障碍协会对无障碍环境建设有巨大推动作用

台湾注重创造方便于残疾人生活的环境，民间成立了台湾无障碍协会。目前，台湾的无障碍环境建设已经发展得十分成熟。它的发展口号是“有爱无碍，平等自在”。台湾无障碍协会在社会上举办过许多富有教育及创意的多元化活动。包括身心障碍广播班、手工艺术班、计算机班、万人路跑、就业博览会、研讨会、障碍者走秀、身心障碍艺术展、无障碍设施检测等。民间组织为政府出决策方案，无障碍工作与法制联系紧密。民间协会帮助政府制定无障碍环境建设实施办法及政策，参与无障碍检查小组，积极组织全社会大检查工作。协会监督政府执行政策，处罚力度强。

五、完善无障碍环境建设的解决措施

（一）树立全新的“无障碍”公众理念

物质环境保障仅仅提供物质上的无障碍，首要目标是要实现残疾人生存、生活的无障碍，但是只有在人文环境上树立全新的“无障碍”公众理念，才能真正帮助残疾人融入社会、创造价值。人文环境无障碍的实现需要物质无障碍提供支持。当无障碍设施在日常生活中随处可见，必然能够潜移默化地影响公众对于无障碍的认识和理解，有利于人文无障碍意识的形成。随着无障碍相关知识得到宣传和普及，爱护无障碍设施便成为人们自觉遵守的社会公德，物质环境保障的发展才能得到保证，使残 疾人无论何时何地都能感受到社会的帮扶与支持。

（二）加强法律体系建设

物质环境保障所需要的法律体系应该是立体的、多层次的，这些法律规定的制定，应加强对残联及残疾人的开放程度，使残疾人有条件亲身参与到法规的制定，充分反映其生活需要及自身利益。在现有法律的基础上，应统一制定无障碍法律法规，明确各级政府的管理主体地位，并成立专门的物质环境保障机构负责无障碍设施的建设、改造、维护和管理工作；一旦发现设施保护不力，残疾人权益受损等问题，可以依据法规，采取罚款、重新建设、修缮复原等惩罚措施。

（三）建立财政保障机制

无障碍设施作为公共物品，其财政投入主体应为各级政府。政府的财政预算应在进行市区改造、新道路及新公共建筑建设的过程中，都充分考虑无障碍设施的配套建设规划及其经费。建设部门内新形成的物质环境保障机构应负责财政预算的测算与控制，并监管财政经费的使用情况；建立稳定的残疾人无障碍设施建设的经费保障机制，以公共财政投入推动残疾人物质环境保障的发展，从而切实保障残疾人权利。

（四）完善管理运行机制

法律体系和财政机制的建立仅仅是残疾人物质环境保障的第一步，良好的制度要发挥应有作用，离不开形式完善、内容具体的管理运行机制的确立。一方面，物质环境无障碍建设涉及到多个部门，需要政府在确定责任主体的前提下统一协调，其他各部门密切配合、分工落实，才能形成强大的保障合力。另一方面，残疾人作为使用者群体，应该创造条件让他们参与到规划设计、论证评估、监督管理等多个环节，以提高物质环境无障碍建设的科学性和适用性。

（五）加强科研建设及人才培养

物质环境保障的实现对专业性教育研究的深入开展具有强烈需求。要使无障碍设计得以不断完善，不仅有赖于政府的全力支持，更需要社会加大力度投入到相关领域的教育科研之中。政府应重视无障碍产品研发的重要作用，将其列入我国残疾人事业的发展规划并明确无障碍产品的研发生产目标；对参与研发工作的高校、科研机构给予专项资金扶持。另外，还要支持无障碍专业人才的培养。不仅要通过专业机构对无障碍建设的在岗人员展开系统化培训，使他们能够掌握专业知识，熟练操作无障碍设施，还要引导有关院校机构的专家学者从事无障碍课题研究，培养专业人才，增加人才储备，为物质环境无障碍建设提供人才支持。

参考文献

[1] 吴蕴臻.论残疾人无障碍环境建设现状与对策[J].江苏科技信息.2008（9）：34-36.

法律障碍论文范文第5篇

关键词：网络无障碍；计算机专业教学；整合；网页设计

中图分类号：G642 文献标识码：A

1导言

在当今数字化、网络化环境下，网络的发展一方面为残疾人打开了通向信息社会的大门，使他们因残疾而受到限制的存取信息能力得到了释放和延伸，但另一方面广泛存在的Web网站不易访问、Web信息资源存取障碍等问题，却使大多数残疾人在网络的世界里举步维艰。特别是随着网络作为数字化学习、电子政务和电子商务以及其他服务平台的广泛使用，使得网络已经成为人们生活、学习、工作的一个必要技术手段。为了使残疾人能在Web环境下公平而自如地参与信息交流，融入现代社会，信息无障碍、网络无障碍已经成为IT界、学术界及整个社会共同关注的课题。信息交流的无障碍已经成为促进全纳性信息社会的重要方面。

我国残障人士人数众多，根据2006年第二次全国残疾人抽样调查数据显示，全国各类残疾人的总数为8296万人，我国残疾人口占全国总人口的比例为6.34%。肢体的残疾对他们的学习生活都产生了极大的影响。但并不是所有的残障人士都不能访问网络，残障人士访问网络的人数将随着人们年龄的增长而有所增加，他们都将受到不具有无障碍特征的网页影响。因此网络无障碍问题是一个需要教育者、网页开发者们持续关注的问题

网络无障碍(Web Accessibility)是网站的一种属性即用户可操作的软件环境，一种能力即能够被所有用户访问，不论用户的身心状况如何，不论用户使用的何种硬件或软件设备，不论用户采用何种网络连接方式，不论用户的信息技能素养如何，不论用户的受教育水平如何，不论用户的种族、语言、文化背景、社会经验等，均能够访问到该网站中的资源，且在访问过程中没有障碍。这是一种理想的网站状态，虽然实现起来存在很大困难，几乎不可能使每个人真正完全无障碍，但这是我们网页设计和开发的目标和终点。

2国外对于网络无障碍与计算机专业课程整合的研究

在国外网络无障碍教育已经引起了从教育者到研究者越来越多的重视。网络无障碍教育的兴起激励着那些跃跃欲试的教育者纷纷尝试进行教学实践。

在2006年SIGCSE技术研讨会上就将网络无障碍和计算机科学教育话题作为计算机科学教育小组的一个讨论主题[1]。据Brian Rosmaita(该小组负责人)强调网络无障碍对计算机科学课程的影响深远，要使学生在整合课程中学习到良好的编程习惯、无障碍网页设计标准并增强实践能力。

美国中央华盛顿大学计算机科学学院的Gellenbeck[2]提倡网络无障碍理念应被纳入计算机专业的整个课程，并介绍了他们的实践经验。他们认为整合应考虑到早期引入，在许多课程中的持续讨论，和课程中讨论的主题结合以及知识点重复次数最低和最大范围知识点的覆盖。

无障碍主题可以整合到软件工程、人机交互、超媒体、网络编程甚至是计算机科学技术概论课程。美国麻省理工大学波士顿校区的科恩[3]等描述了他们把无障碍主题引入计算机科学技术概论课程中的经历。他们的概论课程是用JAVA语言来讲授的。

美国亚利桑那州立大学的Ludi[4]介绍了无障碍与网络编程课程整合的情况。在他们的教学中突出强调了使学生熟悉无障碍规范、辅助技术，了解无障碍网页制作工具的重要性。

美国纽约汉密尔顿大学的Rosmaita[5]提出了一门网页设计课程，名为“Accessibility First－以无障碍为先”，他建议应该把无障碍设计作为这门课程的重中之重，在课程从开始到结束的整个过程中都应关注无障碍的内容，而不是仅仅把它看作临时插入的一部分。

美国威斯康辛大学计算机科学系的Harrison[6]描述了把无障碍引入网页设计课程的实践经历。他们通过使用屏幕阅读器和通过与盲人用户的接触，从而使学生意识到网络无障碍的重要性。

西班牙Sidar基金会的Benavidez与西班牙马德里科技大学的教师一起[7]利用“Hera”，这个网页自动检测工具在课程中的使用，来支持网络无障碍教育。他们采用了一种新的方法来教授网络无障碍，既通过一个名为“Contramano”极不满足WCAG规范的网页与一个满足规范的网页的对比来深化学生的网络无障碍意识[8]。

随着网络无障碍重要性的日益显现，一些专家也把这一主题引入了研究生课程。澳大利亚的Miesenberger和Ortner[9]在他们的报告中介绍了澳大利亚把无障碍与研究生课程整合的案例，课程名为“设计的无障碍”。这门课程涵盖了无障碍所需的基础技能、辅助技术、无障碍法律和规范、无障碍概念、无障碍网页设计、可用性以及实践经验。

3网络无障碍与计算机专业课程整合的必要性

尽管国外已经颁布了许多网络无障碍相关的规范和法律，但大多数网站仍然存在着一些问题，主要原因是网站的研发人员很少将残疾人和老年人等特殊人群作为考虑对象，大多数网页开发商、设计者、运营者没有意识到网络无障碍问题和网页的通用性设计，缺乏网络无障碍的知识。网页开发商们不仅缺少教育和培训，还缺乏如何使残疾人更好地使用网络的相关知识，从而造成了残疾人群访问网络时所遇到的一系列问题。因此在网站设计者开发者中提高网络无障碍意识是致力于网络无障碍的第一步。要培养在制作网站时具有网络无障碍意识的网页开发者和设计者，教育是关键的环节。在计算机专业及其相关课程中引入网络无障碍理念更是扭转这种局面的关键。

首先这是法律法规的要求。联合国在2007年通过了具有里程碑式意义的《残疾人权利公约》，其中“无障碍”是其八项原则之一，并且在其第九条明确阐述“无障碍”涉及到的各个方面，其中包括物理世界和信息世界的无障碍。中国代表王光亚代表中国在该公约上签字，81个国家及区域一体化组织的代表签署了该公约。在立法方面，目前包括我国在内的一百多个国家和地区制订了有关残疾人权利法律、法规，以及无障碍技术法规和标准等。万维网联盟(W3C)的子组织网页内容无障碍推动小组(WAI)于1999年5月5日了网页内容无障碍规范1.0版(WCAG)，WCAG2.0版也于2006年出版，WCAG规范被认为是无障碍网站开发的国际标准，已经成为各个国家和地区制定相关法律的基本依据。这些法律规范的目标是使网络更具有易访问性，使任何人包括残障人士都能通过Web中获取其需要的信息资源。在计算机专业及其相关课程中引入网络无障碍理念，正是充分体现法律要求的表现。

其次这是一个容易做到的事情。无障碍特征用如Java Swing等计算机语言是不难实现的。网站中的一些无障碍特征只用几行代码就可实现。有关网络无障碍的概述用一本教材里的几页或者一个讲座的几分钟就能阐述清楚。无障碍内容几乎可以无缝地嵌入到任何现有的计算机专业相关课程中。

再次这是一个好的习惯。无障碍是法律所要求的，因此它可以作为一项职业技能。网页设计者应该从网页开发伊始就考虑无障碍问题，将无障碍贯穿整个网站开发全过程，形成良好的设计习惯。因此从全局来看，无障碍知识应在计算机专业课程中尽早引入。

最后这是正确的事情。信息全纳性社会要求所有人能完全参与网络。残疾人群和老年人群也是信息社会的一部分，也渴望获取信息、学习知识。构建无障碍的网络环境可以为他们提供一种全新的学习环境，他们可以借助各种辅助科技手段在计算机中或者网络环境中进行学习工作，增长知识，提高生活技能，同时也增加他们参与社会和服务社会的机会。而在计算机专业相关课程中整合网络无障碍理念，为未来构建无障碍的网络环境提供网页设计开发人才，是构建无障碍网络环境的基础。

遗憾的是在国内高校中几乎很少有计算机及其相关专业把通用性设计和网络无障碍整合进他们的课程。我国在无障碍网页方面、网络无障碍教育方面的研究很少，虽有零星文章或著作提及，但是到目前为止还找不到相关的文献。无障碍与计算机专业课程整合的研究就更少，这主要是因为该内容没有引起广大教育工作者足够的重视。所以有必要提出将无障碍与计算机专业课程教学整合，将无障碍作为计算机专业课程教学的重要内容。

4整合策略与课程内容模块

教师可以把网络无障碍作为一个讲座主题，但是把这个主题与当前的课程整合则是一个更有效的方法。这个方法可以使学生们意识到网络无障碍是一个持续的过程而不是一个结果。我们在整个课程中贯穿网络无障碍理念，并配合一些相关主题的讲座，教师可以根据课堂主题布置课后作业，同时提供给教师和学生一些相关的资源和网站。整合可采取以下策略：

① 尽早引入。最好在计算机专业及其相关课程中尽早引入网络无障碍理念，使学生尽早接触网络无障碍，将网络无障碍理念贯穿他们的整个大学专业课程的学习。更容易实现的方法是把网络无障碍纳入大学生第一学年的计算机课程。

美国麻省理工大学波士顿校区的科恩等提出把网页无障碍规范引入到用Java语言讲授的计算机课程中的方法也是可取的。因为Java的无障碍特征，Sun和IBM网站都提供了具体的网上指导，这些网上教程和资源也可应用于其他编程语言。在大学伊始就在学生们的课程中整合无障碍理念，使学生们在其专业课程学习中始终贯穿这一理念，更有利于学生后继课程的学习。另外微软为他们的活跃无障碍技术和.net平台提供了一个无障碍的SDK程序。完整的无障碍训练模型可以从美国政府的508法案的网站获取，网站还含有如何在Visual C++、Visual Basic以及Java，COBOL中体现无障碍特征的案例。

② 在大多数课程中持续讨论。如网页设计、人机交互、人工智能、电子政务、电子商务、网络伦理、系统分析与设计、信息系统等课程中都可整合无障碍主题。

随着残疾人群访问网络人数的逐年增长，网络作为电子商务平台的广泛使用，电子商务为残障人士的生活提供了很多方便，因此电子商务课程中更应该正视网络无障碍问题。通过使一个电子商务网站具有无障碍特征，可以为其增加许多潜在的客户。在电子政务中整合无障碍话题，为残疾人、老年人参与政治生活提供方便，也是和谐社会中人文精神的一种体现。

随着和谐社会、和谐教育观点的提出，网络伦理课程不仅应该关注一般的网络道德，更应该关注Web的发展趋势既确保所有的人包括残障人士都可以无障碍的访问网络获取所需的信息，以及作为计算机及相关专业的学生要在这当中担负什么样的责任，怎样才能在自己的专业范围内去帮助残障人士。

在“网页设计”课程中，可以介绍在一些编程语言(HTML，JavaScript，Java，CSS)和网页制作工具(FrontPage，Dreamweaver)中实现无障碍特征的技术和方法，以及网页中媒体资源的无障碍设计技巧。要使学生们在设计网站时，具有无障碍的设计思想，并在设计中具体体现，使学生学会设计和开发无障碍网站。

在“人机交互”课程中,可以介绍交互设计、可用性测试的概念，网页无障碍的核心思想通用设计，还应研究特殊人群在用户界面上的特殊要求，以及针对残障人士的输入输出设备，如可适性键盘，屏幕阅读器。

“系统分析与设计”、“信息系统”等课程中要考虑到满足残疾用户需求的信息系统的设计包括需求调查、概念设计、测试、培训与实施整个过程的设计，学生们要在课程中学到如何开发与残疾用户交互、与辅助设备兼容的信息系统。

③ 开设专题讲座或短期专题培训课程。在讲座中可介绍有关辅助科技，进一步促进网络无障碍、信息无障碍的立法，有效创建和评价网页无障碍的工具，还可以从一些残疾人机构请一些相关人员做相关报告，大家一起分享观点和资源，专题讲座还可用来为感兴趣的公司和机构提供无障碍培训。

最后，由于许多课程都要引入无障碍内容，为了避免出现相同的话题反复出现在多个课程而其他主题又没有提到的现象，承担这些课程的系、部要制定好课程总体规划，以便更好地把无障碍融入课程，同时要定期对课程进行评估。

如果把无障碍作为一门长期教授的学生必修课程，笔者认为应当包括以下模块：

网络无障碍的相关知识及概念。在这个模块中，为学生介绍无障碍、信息无障碍以及网络无障碍的基本概念、关系、发展历程，重点介绍我国网络无障碍的发展历程。

无障碍相关的法律法规。包括不同的国家关于无障碍的立法情况，WAI制定的WCAG1.0/2.0(草案)版本、UTAG、ATAG等规范的介绍，这些法律法规是开发、评价无障碍网页的重要依据。

辅助科技。在这一模块中，为学生介绍辅助技术的概念，呈现一些辅助技术用于盲人、聋人和肢体残障用户的案例，对辅助技术与网页接口问题进行重点讨论。

无障碍网页设计及实践。在这一模块中为学生介绍无障碍网页设计的核心思想通用设计，无障碍网页设计工具及用户工具，在实践中要求学生完成一个满足WCAG规范的无障碍网页的开发，使学生把课程中所讨论的概念技术运用到实践中。

软件的无障碍。在这一模块中为学生介绍一些能实现软件无障碍特征的编程语言，并利用这些编程语言来开发残障人士适用的软件，如辅助输入设备、辅助通信软件、无障碍音乐作曲程序等。

游戏的无障碍。这一模块的目标是让学生探讨并尝试开发一些简单的、适合不同类型的残障人士使用的游戏软件。

网络无障碍评价。这一模块包含网络无障碍评价的概念、无障碍自动检测方法和人工检测方法以及它们所采用的评价工具，并对自动评价工具进行比较。目标是使学生能使用无障碍网页评价工具WebXACT，A-Prompt，Bobby，WAVE等来检测网页的无障碍程度，并会使用修复工具对其进行修复。

5小结

随着残障人群中访问网络人数的增加，网络无障碍的要求已日益凸显。高等院校是培养下一代系统分析员、程序员、网络管理员、网站开发者和设计者的场所。高校里的计算机专业及其相关课程有责任让学生意识到网络无障碍的重要性，并提高学生对残障用户需求的敏感度。同时随着全纳教育在大学校园的兴起，网络无障碍教育在计算机科学教育中将成为一个新兴研究课题。

The Integrated Study of Web Accessibility and Computer Science Major Teaching

法律障碍论文范文第6篇

论文关键词 正当程序 历史演进 精神障碍者

一、什么是正当程序

程序，从字面上可以理解为有序过程、步骤，而通常所说的法律程序，就是以法律形式加以规定并且要求全社会加以遵守的一种程序，包括行政程序、司法程序等。其中，司法程序经历一段较长的发展期，它的出现在国家及法律的产生之后，伴随着意在解决社会纠纷和冲突的司法活动应运而生。随着经济社会的不断发展，司法程序也不断地被赋予了更多的内涵和要求。在近现代，公正和正义业已成为司法的最高价值所在，成了人们热切追求的理想和目标。在追求公平、正义的漫漫征程中，程序由于其看得见、摸得着的实惠在世界范围内被认知、接纳，进而，程序公正也被适时地提出。关于到底何谓正当程序，英国的丹宁勋爵曾下过一个定义：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。由此可以看出丹宁勋爵理解的正当程序也即司法正当程序。日本的谷口安平教授则表达了这样一种观点，他认为，“正当程序原来只是指刑事必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩展为剥夺某个人的利益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。”

二、正当程序的发展及其价值内涵

（一）英美国家正当程序的发展

通说认为“正当程序”即为“正当的程序”，同时包含司法程序正当性和行政程序正当性等内容。一般认为，正当程序滥觞于1215年制定的《英国大宪章》，其第39条规定，“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。到了1534年，才出现了现代意义上的“正当程序”条款。该条款规定在英国爱德华三世第二十八号法令的第三章，基本内容是“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。相比于英国法，美国法上的“正当法律程序”概念则出现得要较晚一些，最早体现在1692年马萨诸塞州的一部制定法中。到了1791年，美国宪法第5修正案才正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。从此之后，联邦法院在判例中逐渐采用这个术语，且使用率也较高。南北战争后的1868年，美国宪法第14修正案又采用了“正当法律程序”的概念，以此来约束州政府、地方政府以及政府的行政官员。因此，现在所谓的正当程序直接源自美国宪法第5和第14修正案，在此基础上构成了“正当程序条款”这一特定概念。

（二）正当程序的价值内涵及其意义

在英美法系国家，“正当法律程序”被认为是有关程序的至上原则，譬如在美国，“正当法律程序”甚至被认为最重要的基本原则之一。关于正当程序的最低要求，经典的表述是：公民的权利义务将因决定者的决定而受到影响时，在决定作出之前必须给予其知情和申辩的机会和权利。相对地，决定者则要履行告知和举行听证的义务。从普遍意义上讲，正当程序是现代法律的特征之一，在现代法制建设中，正当程序具有重要意义。

首先，正当程序是权利平等的前提。“以相同规则处理相同的人或事”，“同案同判”等被认为是法治的基本要求，然而平等的适用法律在错综复杂的社会情境中并非易事，因为现实生活的多样性和不确定性往往会超出抽象、滞后的法律规则的预设，因此给法律的统一适用带来很大难度。为了最大程度上保证法律适用的一致性，正当程序的存在是一个必备的前提条件，因为倘若没有统一的步骤和方法，没有在时间和空间上的向导，平等适用法律就是无稽之谈。所以英国的法学家们普遍坚持这样一个信念：只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序，你就几乎有把握地获得公正的解决办法。

其次，正当程序是解纷效率的保障。正当、合理的法律程序通过为纠纷解决设定一种机制和顺序，往往可以使纠纷在一个时间、空间维度内得到及时合理的解决。正当、合理的法律程序的反面即是不正当、不合理或者偏私的法律程序，这样的法律程序会降低解决纠纷的效率，原因是：首先，当事人会意识到在纠纷解决过程中存在有不公正因素；其次，当事人在解纷过程中尚未消除或者摆脱暴力的干扰；再次，出于成本考虑，当事人会认为其付出了过高的代价，并且这些代价还有可能是不必要的；最后，由于程序的缺陷，往往会出现解纷不彻底，由此可能导致当事人重新面临遗留的纠纷，甚至是新的纠纷与矛盾。因此，从正反两方面分析，一个正当、合理的法律程序能够保证纠纷真正得到快速高效的解决，从而以程序公正的形式保证了实体公正的实现。

最后，正当法律程序促成了法律权威的实现。不可否认，法律权威需要以法院、检察院、公安以及监狱等国家机器为代表的国家强制力来保证，但是这种强制力是一把双刃剑，因为其很有可能会使法律权威异化为简单粗暴的武力。正当程序则使得这种异化不容易实现，它通过严格的法律执行程序使人们感受到法律的公正与威严。在这个意义上，正当程序增强了人们对法律的敬畏与信任。相反，不正当、不合理的法律程序则引起人们对法律的蔑视和质疑。因为，人们对公正的理解和对法律权威的初体验首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。

基于正当程序在整个法律运行体系中的重要意义，无论是在民事诉讼还是刑事诉讼程序中，程序的正当性性都是制度设计必须考虑的因素。在民事诉讼中，正当程序首先要求尊重当事人的程序处分权，包括对实体权利的处分权和对程序权利的处分权；其次，在诉讼中，必须体现出“法律面前人人平等”的基本理念。对当事人，不能因为文化程度、智力状况等差别而有所偏见，任何当事人的人格尊严和意志自由应当得到尊重；再次，在对生效裁判的执行过程中，更要遵守程序正当的要求。如果需要对义务人的人身、财产采取强制执行措施，必须持有法律要求具备的特定机关核准的司法文书，遵守法律要求的强制执行程序并且在执行过程中不能采取野蛮手段侵害当事人的人身、财产权益。

在刑事诉讼方面，由于国家侦查、公诉机关在刑事诉讼实体权利方面中占有极强的主导地位，犯罪嫌疑人、被告人的抗辩在强大的国家机器面前往往显得力不从心。在这种情况下，程序上的正当性在保障犯罪嫌疑人、被告人的权利方面的意义就显得不言而喻了。在刑事诉讼程序中，程序正当主要表现在以下方面：首先是侦查程序中，侦查机关的侦查行为必须严格的被限定在法律规定的框架内，遵守法律关于侦查主体、侦查时限、侦查手段的规定，严禁采取刑讯逼供等严重损害人权的取证手段，在侦查程序中，不但要努力达到追诉的目的，还要体现出国家的人道精神和法律的权威；其次是检察机关的公诉活动，更要坚持程序正当。在公诉过程中，检察机关不但要认真完成国家所赋予的公诉职能，更要发挥监督职能，监督和纠正侦查机关的侦查行为，最大程度上保护当事人的合法权益。在对被告人的追诉过程中，必须把被告人作为刑事诉讼的主体来对待，尊重其人格尊严，保护其人身和财产利益。法治的历史早已证明，不正当的司法程序所产生的司法决断，不论是合法性还是其合理性都是很难让人信服的，大多数时候，即使其结果是正确的，其方法也是很难让人接受的；相反，如果程序正当，那么即使实体处理略有缺陷，也可能使当事人采取理解、宽容的态度而息讼。

三、正当程序对精神障碍者处遇的影响及意义

由于正当程序在保障人权、提高解纷效率、体现国家法律权威方面的重要意义，在精神障碍者处遇领域，基于对当事人精神、智力状况的考量，正当程序思想具有远超一般的重要意义。

首先，正当程序可以更为显著地保护精神障碍者的利益。基于精神障碍者生理、智力方面存在的问题，其理解、判断、认知外界行为的能力显著逊于常人，如果没有严密、正当的法律程序来规范执法、司法机关的活动，很明显，精神障碍者在行政执法机关的执法活动、司法机关的司法活动中受到伤害的几率明显高于常人。严密、正当的法律程序的存在，使得国家执法、司法机关的活动受到程序的严格约束，其行为被限定在法律规定的程序之内，不至于在法律规定之外从事活动，这对保护公民尤其是有精神缺陷的精神障碍者的人身、财产利益是非常重要的。联合国《智力迟钝者宣言》明确指出：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部分或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者所具社会能力的评估为依据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”该表述可以说是国际社会在精神障碍者处遇问题上对正当程序的直接要求。

另外，基于当前“被精神病人”的现象严重，究其原因，很大程度上是因为精神障碍者在医疗过程中缺乏正当程序的保护。“精神障碍者在接受精神医疗卫生服务时享有正当程序，则是精神障碍者权利保护的重要问题。根据有关国际精神障碍者保护人权文件，精神障碍者享有自愿医疗权利，而这一权利应为一般权利和常态权利，除基于防卫社会的需要进行临时必要限制外，精神障碍者有权自主决定是否接受医疗卫生服务、以何种形式接受医疗卫生服务；本人欠缺行为能力的，应有权通过适当程序通过他人代为行使自主治疗权利。对于需要限制人身自由的治疗，精神障碍者有权利获得严格的法律程序保障。”

法律障碍论文范文第7篇

关键词：信息平等，信息无障碍，残疾人群和老年人群，网络易访问性

分类号：G203

在信息社会中，信息平等是信息社会中人人平等的基础之一，所谓信息平等就是人人能够平等地获取、存贮、使用、传送同等意义上的信息。信息平等是信息无障碍的核心话题，信息无障碍运动是推动信息平等、信息交流无障碍的重要措施。本文就我国信息无障碍运动发展历程进行了梳理，并提出推动信息无障碍运动进一步发展的对策。

一、相关概念辨析

1、信息无障碍和信息无障碍运动

（1）信息无障碍：无障碍原本是指物理环境的一种属性，尤其是指建筑产品设计中能够被残疾人无障碍的使用，后来被引入到信息传播中。中国互联网协会曾经给出一个定义：信息无障碍是指任何人（无论是健全人还是残疾人，无论是年轻人还是老年人）在任何情况下都能平等地、方便地、无障碍地获取信息、利用信息。信息无障碍包括两个主要范畴：一个是电子和信息技术无障碍；另一个是网络无障碍[1]。笔者认为信息无障碍应当从人们信息操作的过程和结果来看，即人们在获取信息、交流信息、使用信息、存储信息等对信息操作的过程中能够得到同等意义上的结果（或效果）。

（2）信息无障碍运动：是为了推动和实现信息平等访问、信息无障碍而采取的一系列的活动以推动信息无障碍的进步和发展。其目的是实现信息传播的过程中，人人能够获取同等意义上的信息――信息平等，为构建和谐的信息社会而不懈努力。

2、网络易访问性

信息无障碍的概念和网络易访问性的概念是包含关系，即前者包含了后者，后者专指在网络世界中信息传播、交流和使用过程中存在障碍的程度。

对于网络的易访问性（Web Accessibility）可以理解为：就是指网络能够被用户访问的难易程度，是网络的一种属性――用户可操作的软件环境；一种能力――能够被用户易访问的程度，而不论用户在什么时候、什么环境中访问，不论用户是否有残疾（如视觉残疾、听觉残疾、肢体残疾和认知残疾等），不论用户使用的什么样的设备配置和浏览（如文本浏览器、屏幕阅读器等）。

3、残疾人群、老年人群

（1）残疾人群：在我国，残疾人（disabilities）是指由于生理功能、解剖结构和心理状态的异常或丧失，部分或全部失去以正常方式从事活动的能力，在社会生活的某些领域中不利于发挥作用的人。残疾人群的分类方法多种多样，一般的，根据残疾人群缺失的功能来划分为：视力残疾、听力残疾、肢体残疾和认知残疾等。这些残疾疾病将会从不同感官、功能上影响他们与外界的信息交流[2]。在本文中讨论的残疾人主要是指那些在使用计算机及其设备进行信息获取、交流、传播时存在功能的人。

（2）老年人群：老年人群由于年龄的因素从而导致身心各方面功能的衰退，如视力下降、听力衰退、手臂等肢体运动功能的下降、记忆功能的弱化等。一些国家把老年人群也归为残疾人群之列（如美国人口统计署统计残疾人群数字时包括了老年人群在内）。老年人群在信息获取、交流等处理过程中也会遇到的和残疾人群相同的问题，甚至还更为突出，因为老年人群的信息素养技能往往比年轻人的水平低。

信息无障碍运动的开展是为了促进残疾人群和老年人群能够融入到社会的主流当中，促进和谐社会的构建，尤其是在我国残疾人群和老年人群数字庞大，据最新统计我国目前各类残疾人总数约为8000多万[3]；60岁以上的老年人口总数1.34亿，占全国的人口10%左右[4]。

二、信息无障碍运动的意义

1、信息无障碍运动促进了社会公平与信息平等

在信息社会中，信息的平等地获取、交流、使用是社会公平的基石之一，信息无障碍运动的目的是保障所有人的信息平等的权利，人人都可以从网络上无障碍的获取其想要的信息。信息平等是信息社会的社会公平重要组成部分，因此，从信息平等意义上来说，信息无障碍运动促进社会公平。

2、为残疾人参与社会、服务于社会提供新的契机

残疾人群是社会的组成部分之一，他们与其他群体一样，可以参与社会、为社会而服务。但是由于残疾带来各种不利因素，缺乏应有的教育环境和技能培训，其中很多人仍不能自立，缺乏相应的生活常识、必要的知识储备以及自立于社会的基本技能。而通过构建无障碍的网络环境，可增加他们的知识、提高他们生活技能、增加他们参与社会和服务社会的机会。

3、信息无障碍运动是应对老龄化社会的必然

我国已逐渐步入老年化社会，老年人群是一个庞大的群体，他们的生活、学习和工作容易被人们所忽视，由于年龄的因素，身体各种感官功能都逐渐衰退，因此，他们与外界的交流、他们的丰富经验、怎样贡献他们的余热、怎样获取信息和知识（如养生、保健等），是老龄化社会关注的焦点。信息无障碍给老年人群带来了极大的机遇，一方面，他们通过网络把丰富经验传递给年轻人，并继续发挥他们的余热，实现了知识的传承和延续；另一方面，通过网络，他们可以获得相关信息，诸如政府对老年人的相关政策类、保健类、社区服务的信息，而且还可通过网络与别人进行交流。

4、信息无障碍运动是网络教育、终身学习、全民教育、学习型社会的基础[5]

网络教育是一种新型的教育模式、教育手段、个别化学习方式，网络为所有人提供了海量的学习资源、丰富的学习手段、虚拟的学习环境。网络教育的宗旨就是要实现任何人在任何时间任何地点，从任何章节学习任何内容。实现网络教育宗旨的基本前提是网络无障碍，网络无障碍是信息无障碍运动中的重点内容。

终身学习、全民教育、学习型社会是上个世纪兴起的先进教育理念和思想。终身学习和全民教育是学习型社会形成的基础，在信息社会中，由于学习和教育不能完全在学校教育中完成，所以无障碍网络环境又是信息社会中人们的终身学习和全民教育的平台。

5、信息无障碍是企业获得新的增长点的机会

信息无障碍不仅惠及网络用户，而且也惠及许多企业，特别是以网络为营运平台的企业或者是通过网络宣传和做广告的企业，因为无障碍的网络环境将使网络的受众最大化，包括残疾人群、老年人群、使用各种网络设备上网的人群等，这样使得企业的产品和服务为更多的人所了解或使用，扩大了他们产品面向的对象和服务的群体，也即增加他们的利润空间。

6、信息无障碍环境构建的受惠者是所有人，也是构建和谐的信息社会的关键

信息无障碍环境的构建不仅是针对残疾人群和老年人群而设计，同时对于普通人群以及使用非主流设备也有一定的意义，应该看到，每个人的身心状况、各方面的能力在其一生中不断变化的，每个人都有可能遇到残疾之时；每一个人都有暮年之时；每一个人都有可能暂时失去身体部分感官功能之时，而且可能在不同的时期遇到的障碍也不尽相同。因此无障碍网络环境的构建受惠者是所有人。

三、我国信息无障碍研究进程及现状

1、我国信息无障碍发展进程

（1）物理环境的无障碍运动：信息无障碍运动是从物理世界无障碍运动逐渐发展而来，无障碍的物理环境的核心就是各类建筑和公共设施的建设要秉持“以人为本”的原则，体现对每个人的关怀和服务。在上世纪80年代之前，我国的建筑设计中还并没有真正融入无障碍理念。1989年，由我国建设部、民政部和中国残疾人联合会公布的《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》宣告实施。该规范是针对下肢残疾者和视力残疾者的需要而制订的，从而为建筑环境无障碍设计提供了相应的依据，为我国残障人士构建无障碍的物理环境提供了有力的保障。1999年，由建设部、民政部制订的《老年人建筑设计规范》（JGJ122-99）正式颁布实施，在第103条中明确指出：专供老年人使用的居住建筑和公共建筑，应为老年人使用提供方便设施和服务，具备方便残疾人使用的无障碍设施，可兼为老年人使用[6]。

（2）虚拟世界的无障碍发展进程：在信息社会中，人们的学习、工作和生活已经和网络息息相关，一些人群不但在物理世界中遇到各种障碍，而且更重要的是在信息交流、传播和应用中也遇到了各种障碍，所以人们渐渐地把“无障碍运动”引入到人们信息获取、存储、应用等信息传播领域，把无障碍运动从现实世界拓展至虚拟世界。

我国的信息无障碍研究的起步与国外相比是滞后的，而且物理世界的无障碍和虚拟世界的无障碍同时并存，这为我国解决无障碍问题时增加问题的复杂性和难度。近几年我国相关部门、机构、团体和一些专家逐渐意识到信息无障碍的研究的重要性，积极地行动起来，推动我国信息无障碍运动和研究的深入。

中国残疾人联合会主席邓朴方在2004年首届中国信息无障碍论坛中指出：“在信息时代，网络社会中，不具有信息文化和技术的残疾人就将陷入困境。……。因此，利用网络等高新技术来推进残疾人信息交流的无障碍，将会给广大残疾人带来历史性的变化，……，提高残疾人在全新的经济形态中的生存能力和创造力，使他们能够借助高科技的手段，真正融入到社会的主流生活中去。”国务院扶贫办信息中心的任铁民在第三届信息无障碍论坛中指出：信息无障碍是残障人士、贫困人口等弱势群体的基本发展权……，信息无障碍事关和谐社会的构建 。在这样的认识下，我国于2003年和2005年分别参加了信息社会世界峰会，和世界其他国家一道探讨如何消除数字鸿沟以及提高弱势群体信息访问的能力。以下是我国信息无障碍发展进程中的大事记表。

2、研究现状及不足

（1）信息无障碍的研究及其运动还有待于进一步的扩大和发展。目前，虽然信息无障碍运动已经越来越受到人们的关注，但是还并没有引起整个社会足够的重视。而且现有的网络环境排斥了一部分群体（如残疾人群和老年人群等），而这部分群体完全可以被网络环境所惠及，见下图1：

（2）信息无障碍的研究缺乏相应的理论支撑，即理论研究和实践应用相脱节，而且偏向于应用层次。理论研究的不足是因为人们认识上欠缺所导致，因此有必要构建信息无障碍环境的理论体系，以指导和支撑构建信息无障碍环境的相关实践。信息无障碍环境的构建主要涉及到构建信息无障碍环境的基础、信息无障碍的法律与标准、推动信息无障碍发展的动力源泉三个方面，见下图2：

（3）信息无障碍的相关研究缺乏系统性、整体性，在各个层次的研究各自为政，理论层次、实践层次、标准和法律层次等各方面的研究比较松散，没有形成合力，有待于进一步的整合。

四、推进我国信息无障碍运动的实践策略

1、改变人们的思想观念

思想观念决定了人们的行动方向。通过各种渠道去宣传无障碍网络环境的法律、政策、标准以及对和谐社会构建的重要性等，以影响并能改变人们的思想观念，使社会各界认识到关心和帮助残疾人、老年人等弱势群体是构建和谐社会的重要组成部分，共同营造更加融洽的社会氛围，使信息无障碍深入人心。

2、改变网络设计者、开发者的设计理念

作为网络环境的设计者、开发者，他们的设计理念决定了他们在网络环境的构建目标，从而决定了网络的服务对象――最终用户群体。在实践中，大多数网站设计者、开发者有意或无意地把网络的服务对象定位在身心正常、拥有一定计算机技能的人群。因此，要更新设计理念，遵循通用设计理念是解决这个问题的关键。

3、法律的健全和完善

我国相关法律制定时间较早，已经不适应信息社会的发展节奏，有待于完善之。因此，有必要把无障碍网络环境的构建以法律的形式予以确立，做到有法可依，而且有法必依。国外的相关法律可以为我们所借鉴――它山之石，可以攻玉。如美国的Section508、英国的特殊教育需求和残疾人法案等。

4、制定信息无障碍标准

有了标准，才能判断产品和服务的质量。同样地，信息无障碍环境应该有个标准去判断、评价。信息无障碍标准应该是我国当前亟需解决的问题，这个方面国际上有很多相关标准，如W3C/WAI的WCAG1.0、IMS AccessForAll规范等，也可以作为我们制定标准时作为参考依据。有了标准，网络服务的供应商以及运营商就能够自觉地按照标准去开发相关产品和服务。有了标准，无障碍网络环境的建设才有保障。

5、加强网络伦理道德的约束

一般地，国外信息无障碍法律也只约束政府网站、教育网站、公共网站等，对个人网站、企业网站并没有约束力。对于我国如何实现整体信息无障碍，不但要求政府网站、教育网站、公共网站满足无障碍的要求，而且还需要企业、个人等网站也能够满足信息无障碍的要求。因此，要加强网络伦理道德的宣传，使得所有网站自觉遵守无障碍网络环境构建的标准。

6、企业的责任与动力

作为以信息产品或提供信息服务的相关企业有责任为实现信息与网络环境无障碍而努力。他们的努力将体现在他们的产品和服务当中。这种努力并不是额外的负担和累赘，因为既为他们带来丰厚的经济效益，也会同时带来良好的社会效益，这也将是企业为构建无障碍网络环境做出奉献的动力和回报。

五、结束语

随着我国信息无障碍的研究的不断深入、信息无障碍运动的不断的推进、我国相关法律的完善、信息无障碍的标准的出台、人们的思想观念和设计理念的更新，未来的信息社会将会形成一个信息无障碍的社会环境。当然这需要全社会的努力和参与，正如信息社会世界峰会指出的那样[7]：

我们应当不懈努力，为普天之下的所有人，特别是残疾人，推广普遍、无所不在、公平和价格可承受的信息通信技术接入，包括通用的设计和辅助技术，确保这些技术带来的实惠能够在各个社会之间及其内部得到更为公平的分配，并使数字鸿沟得到弥合，从而为全体人民创造数字机遇，并从信息通信技术促发展生成的潜力中受益。

参考文献：

[1] 中国互联网协会. 缩小数字鸿沟 共享信息文明――第二届中国信息无障碍论坛即将召开.[EB/OL]. 省略/show.asp?id=872, 2005-11-4访问

[2] [3] 中国残疾人联合会. 中国残疾人事业年鉴1949-1993[EB/OL]. 省略.cn/nj/b6a013/ 2005-4-15

[4] 新华网. 我国人口老龄化呈现五大特点[EB/OL].

news.省略/newscenter/2003-10/25/content_1142730.htm. 2005-4-8

[5] 张家年，朱晓菊，程君青. 教育技术应用和研究的盲区――残疾人群的教育[J]. 现代教育技术，2006（4）：13-15

法律障碍论文范文第8篇

论文关键词 刑事司法 精神障碍 启动程序

2006年7月邱兴华连杀10人,逃跑途中又致一死两伤。10月陕西省安康中院审理后当庭作出一审判决,依故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚,判处邱兴华死刑,。11月邱兴华不服提起上诉,二审前,其妻子以家属身份提交精神病鉴定申请,同时其二审律师也向法院提请了该申请。江苏无锡市精神卫生中心主任医师、教授刘锡伟断定邱兴华患有精神疾病,希望法院能够启动精神病鉴定程序,其间中国司法精神病鉴定领域的泰斗杨德森教授也大力声援。12月陕西高院二审,尽管双方就精神病鉴定启动问题展开了激烈的辩论,然最终法院以未提交出有说服力的证据为由未采纳被告精神病鉴定的主张。事实上,在据邱兴华杀人案主审法官王晓回忆:“9月30日早上,安康市检察院将该案报送中院的办案人告诉我,他看完卷宗,觉得邱兴华有些神经不正常。”在公安侦查过程中则完全没有考虑过对其精神状态的检测。最终12月邱兴华被执以枪决,精神病鉴定程序始终未启动。

一、现行精神障碍司法鉴定启动程序存在的问题

这里的刑事司法精神障碍鉴定启动程序,认为是控辩双方或一方或有关国家机关申请精神障碍鉴定,到鉴定人、鉴定机构最终确定的过程。精神障碍鉴定的司法鉴定是一个非常重要的法律程序,而其启动程序更是业界关注的重点。随着2006年邱兴华杀人案的判决落幕,在社会上一石激起千层浪,引起了社会各届对精神障碍司法鉴定的讨论。2011年6月《精神卫生法(草案)》出台,对精神障碍司法鉴定从立法层面上做了一系列规定,可以说是很大的进步,但该草案也并未对精神障碍司法鉴定启动的一些具体做法予以规定,我国在精神障碍司法鉴定启动上仍然面临一些问题。

(一)控辩双方权利失衡,不利于犯罪嫌疑人、被告人的权益保护

我国《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”依据我国《刑事诉讼法》第121条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。另外,第159条规定了在法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼人有权申请重新鉴定。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。从这些条文的内容来看,诉讼参与人仅享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利。控辩双方权利失衡,是现有精神障碍司法鉴定启动程序中存在的主要问题。这一问题集中体现在刑事诉讼中的侦查,审查。审判三个阶段均有不同程度地存在。

1.侦查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题

公安部1998年的5公安机关办理刑事案件程序规定6第233条也作了类似的规定。由此可见,在我国,侦查机关享有启动鉴定的决定权。然而在该启动过程中,侦查机关由于自身的一些局限性会造成启动的不公。一方面,侦查机关由于自身职责的倾向性,会更加注意到证明被告人有罪或罪名加重的证据。精神障碍司法鉴定的结果可能使被告人罪名减轻,因此侦查机关通常不倾向于启动该鉴定,即使启动,由于鉴定机构或鉴定人员是受侦查机关委托,迫于压力也可能做出侦查机关所希望的结论,无法保证结果的公正客观性。另一方面,侦查机关人员本身并非精神障碍专家,只能凭借主观意识判断被告是否可能患有精神病,由于专业知识的缺乏无法独立判断也造成了启动的困难。加上当事人没有初次鉴定申请的权利,其权益更加难以保障。在邱兴华一案中,按其妻子的描述与精神病主任医师刘锡伟教授的判断,邱兴华精神方面的障碍在公安司法机关办案的时候就已见端倪,然而在侦查阶段并未启动精神障碍的司法鉴定。在本案中,公安司法机关迫于各方面压力与自身职责倾向性与知识局限性做出了不利于当事人的决定,这显然是有违程序正义的。

2.审查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题

据最高人民检察院1999年的5人民检察院刑事诉讼规则6第199条的规定,人民检察院为了查明案情,解决案件中某些专门性问题的时候,也应当进行鉴定。由此可见,我国的检察机关同样享有启动鉴定的决定权。同样在检察院审查阶段,其司法鉴定的启动过程也存在一些问题。首先,检察院的鉴定权同侦查机关是相类似的;其次,在行使检察权时,检察院可以就鉴定事项和公安机关进行讨论或提出异议,要求公安机关对某一专门性问题进行鉴定,或针对已有的鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定,检察院亦可自行重新鉴定。如邱兴华一案中,主审法官跟检察院办案人的一个私下的交流。可以说检察机关在鉴定启动上是一个很好的补充。但同样由于其自身的职责倾向,它存在和侦查机关相似的问题,很可能在本应该启动精神障碍司法鉴定的情况下并不启动,从而使当事人的利益得不到保障。

3.审判阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题

根据我国《刑事诉讼法》第158条第2款的规定,人民法院调查核实证据,可以进行鉴定;另据最高人民法院1998年公布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第59条的规定,若对鉴定结论有疑问的,人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构,对案 件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。从这些规定来看,人民法院毫无疑问也拥有启动鉴定的决定权。法官被预设为“最高公正性”的人,法官在司法鉴定中也拥有启动权,或者说法官是最应该具备鉴定启动权的人,其决定按说最应该体现出鉴定启动的公正性。然而精神障碍司法鉴定的启动我国并没有统一的标准,法官也有专业的局限性,且容易混淆鉴定启动的标准与判定其为精神障碍的标准。如在邱兴华一案中,法院最后以“未提交出有说服力的证据”为由驳回了被告的精神障碍鉴定申请,法院认为,邱在逃跑过程中多次有意识地逃离了追捕且从侦查到审判整个过程中思路都很清晰,由此判定邱没有精神病,对精神病鉴定申请不予采纳。而事实上案发前,邱怀疑老婆外遇,女儿非亲生,上诉时说法庭判决没把他妻子不忠写入判决书等,这一系列言行均表明邱有被害妄想、嫉妒妄想等精神障碍的倾向,加上精神病教授的论断,精神鉴定泰斗的声援,可以说已经有了相当的证据。如果不去注意到这些事实,仅去关注邱正常的一面,很容易陷入误区忽视他的这些精神症状。由于没有鉴定启动遵循的标准,加上法官专业知识的缺乏,造成了不利于当事人的结论的产生。

(二)鉴定预启动过程中的立法及社会影响问题,导致鉴定结论的科学性难以保证

精神病鉴定不同于其他鉴定,一旦启动,它的鉴定也具有诸多不确定性。首先,它虽然有一定的国内外标准可以进行判断,但这类鉴定本身是法学与医学相交叉的学科,其复杂性远远超出单纯医学的鉴定且其还带有不少主观色彩,不同专家,不同时间或情境可能都会有不同的结论;其次,它也是一种回溯性评价,所以鉴定结论的准确性也会降低;最后,还可能出现精神病专家权力寻租或迫于其他方面的压力做出违背职业道德的判断。这些都是在启动精神障碍鉴定后会面临的具体问题,也会使鉴定结论的科学性得不到保障。

1.鉴定人、鉴定机构的的相关立法规定宽泛,规范性不够

我国《刑事诉讼法》第一百二十条规定:刑事诉讼中的精神障碍鉴定由省级人民政府指定的医院进行。《精神病司法鉴定管理办法》第五条第三款中规定:省、自治区、直辖市成立精神障碍司法鉴定委员会,负责本行政区内精神障碍司法鉴定工作。相关法律法规有所冲突,到底是由省级政府指定还是有司法鉴定委员会决定鉴定机构,没有明确指定或决定哪一级别的医院作为鉴定机构没有规定。

有关鉴定人的鉴定资格问题,《精神疾病司法鉴定暂行规定》作了规定,即具有五年以上精神科临床经验并且有司法精神病学知识的主治医师以上可以担任鉴定人。这个规定可以说非常宽泛,“五年临床经验”、“有司法精神病学知识”和“主治医师”模糊宽泛,门槛太低,这样很容易造成鱼目混珠的事件发生,专业权威性不够加上鉴定授予的随意性较大,也在很大程度上影响了结果的科学性。

一般情况下,鉴定人、鉴定机构由侦查机关或审查机关或审批机关自行决定。如公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条规定:“为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第200条规定:“鉴定由检察长批准,由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候,也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行,但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”辩方当事人没有参与到鉴定人、鉴定机构的最终确立。导致辩方当事人由于程序不公正而产生对有可能是实体真实的鉴定结果的怀疑。如”邱兴华案”中其妻子一直要求对其进行精神障碍鉴定,所表述的观点就是“让他死的明明白白。”

2.社会环境对司法鉴定启动程序的负面影响

公检法司法机关受地方行政权力机构的影响,同时法官也不可能完全中立,特别在这种重大事件的处理上,任何微小的动作都容易引起民愤。在近几年的精神相关类重大杀人事件中,邱兴华以残忍的手段连杀十几人,这绝对触犯了民众的道德底限。在这样的情况下,如果作出对被告精神病鉴定程序的启动,将会面临巨大的舆论压力,甚至造成某些政治局部的不稳定。因此,司法机关在这种重大案件的处理上,多数情况下都会选择性沉默,对精神病鉴定程序的启动慎之又慎。

二、完善我国精神病司法鉴定启动程序的构想

(一)赋予犯罪嫌疑人、被告人一定程度的鉴定启动权

有关鉴定启动权的问题,我国可以借鉴英美法系的鉴定启动制度。英美法系国家强调的是当事人双方的平等对抗,启动权赋予给双方当事人,要不要鉴定以及由谁来鉴定都是当事人自行决定,控辩双方都可委托各自的专家出庭作证。此时,诉讼程序主要由双方当事人来推进,法官基本处于居中的位置。受限于我国政治体制和我国目前的法官角色定位,我国精神障碍司法鉴定不可能完全由当事人来启动,但还是可以赋予当事人积极的启动权,被告可在司法机关未启动鉴定时,自行委托合法鉴定机构进行鉴定,相关机关需要对其鉴定行为进行配合,鉴定结果可作呈堂证供,司法机关有任何疑问可启动补充鉴定或重复鉴定。这种方式不仅可以保障犯罪嫌疑人、当事人的合法权益,减少错案冤案的发生,还可强化当事人对诉讼的参与,相信这也是我国司法鉴定制度不断走向完善的大势所趋。

(二)赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的救济权

“没有救济的权利,就不是权利”在目前我国当事人无权启动精神障碍司法鉴定的情势下,需要给予当事人相应的救济权力。在邱兴华一案中,二审其妻子和律师要求精神障碍司法鉴定被法院驳回,法院的做法并未违反我国目前的法律规定,加之没有任何救济制度,因此被告人也无能为力。赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定请求权和救济权是必要的,鉴定请求权包括初次鉴定和重新鉴定的申请权,司法机关认为必要时可依职权启动鉴定,同时当事人双方均有权向司法机关申请提出鉴定,在其请求得不到满足时可以向上级机关申请复议,或就司法机关的不作为向法院,这些救济程序可当事人的权益得到更有效的保障。

(三)赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的选任权

在不妨碍侦查的前提下,应当通知当事人并赋予其选任鉴定机构和鉴定人的权利。首先,对鉴定机构和鉴定人员的资质应该有更为明确统一的要求。不同法规对鉴定机构的选择要求不同,不妨统一为由省级人民政府指定的医院进行,同时必须是精神病治疗为其强势专业的三甲医院或国家认可的专业性研究机构。有关于鉴定人资格,也需要予以提高,规定必为临床经验十年以上的副高以上级医师。以省为单位建立起各省的专家数据库,必要时也可跨省咨询专家。考虑到司法精神障碍与医学精神障碍上的差别,可定时召开专家会按照法律的要求不断完善其判断标准。其次,在选任时要求双方当事人同时在场,对选任结果达成一致即开始进行鉴定,如未能达成一致,可采取专家库摇号或者抓阄的形式来选取鉴定人,保证鉴定人的中立性与结果的公正性。最后,只有在当事人无能力选任的情况下,由法院来履行选任的职责,最大程度地保持鉴定的中立性。

(四)正确处理鉴定启动程序与社会舆论的关系

首先,作为公安司法机关而言,要认清法律与道德的关系,坚守法的本质,公众的朴素正义感与法律所维护的程序正义存在冲突时,法律首先要维护程序正义。因此在决定是否启动精神病鉴定时,应当将当事人的权利保障置于优先地位,尽量避免社会因素的影响。另外,作为公众而言,虽然法律意识越来越强,但对法律具体程序以及条文的理解并不及专业人士清晰,并可能由于这种理解不足在事态发生后出现干扰司法审判的行为。对于这种情况可以通过长期的互动来去获得一个平衡点,舆论能够对法律有积极的促进面,同样司法也可以引导舆论朝着一个更为良性的方向发展。特别是在精神类杀人案这种民众质疑与不解颇多的点上,司法机关加强对舆论的回应,增加与民众的沟通,开展普及法律程序知识的讲座,都能对舆论的影响起到积极的效果。

法律障碍论文范文第9篇

 

 

一、台湾刑法的犯罪构成理论中的“有责性”

 

从法律渊源上看台湾刑法总体上属于大陆法系，它直接以典型的大陆法系刑法典即法国、日本、德国等刑法典为蓝本而制定，因此由构成要件符合性、违法且有责来认定是否构成犯罪。其中，构成要件符合性指的是行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪的特征，其内容包括实行行为、结果、因果关系、构成要件的故意与过失等，违法行为是指违反法律即为法律所不允许。确定行为人是否构成犯罪，除了具备构成要件的符合性外，还必须具有违法性。关于违法性的本质，如果行为具有刑法规定的或者法秩序所认可的违法阻却事由，该行为就不具有违法性;如果不存在违法阻却事由，则进一步判断责任的有误。有责性是指构成要件的行为经过违法性的判断而认定具有违法性之后，就犯罪行为对行为人的非难，简言之指非难可能性。

 

(一)“有责性”理论的现实意义

 

首先有责性理论的提出体现了法律制度的制定必须尊重客观规律。在定义犯罪时，在违法性的基础上还应具备有责性条件，充分体现了刑法在制定法律时遵从了客观科学的方法，把法律的客观性和以人为本科学结合起来。社会人行为的目的和动机都要受到社会关系的影响和限制，行为的成因又是千差万别的，虽然某些时候表现为同一种现象，但其主观恶性和社会危害性是不一样的，因此相应需承担的责任也是不一致的。

 

其次有责性理论的提出体现了刑法保障人权的机能，对于推进社会的民主化进程有积极的作用。有责性就是要求罪刑法定，从很大程度上杜绝了司法的自由擅断，要求一切被科处刑罚的行为在刑法中都有明文规定，违法行为实施者必须负法律上的责任，从刑法中明确规定哪种行为是必须负责任的行为以及责任的方式。厘清了行为的性质，确定违法性之后，还必须判断其是否具有责。而有责性是从行为人的客观情况出发，从法律的立法目的出发，防止对无罪的人作出有罪推定的限制性规定。

 

(二)“有责性”理论的责任根据

 

行为虽具有构成要件该当性和违法性，但必须是在受社会非难的心理状态下为之才能科以刑罚。有责性的责任根据，刑法理论界有三种主张，即道义责任论、社会责任论和规范责任论。道义责任论由旧派的自由思想说而来，主张凡是具有自由意思者因其自由意思的决定而为一定的行为并发生一定的犯罪结果，那么该行为和结果由道义观点评判应归属于该行为人。社会责任论从新派的社会防卫观念出发，认为意思自由尚属疑问，责任的基础是在个人之人格而非假定的自由意思。不难看出，社会责任论置重于社会利益，且认为责任的本质存在于人的社会危险性，故也称之为人格责任或行为人责任。它排斥伦理的价值观念，不仅改变了刑事责任的内容，甚或否定了传统的刑法体系、刑罚观念，与实际社会生活或有冲突，故有规范责任论产生。规范责任论的核心观点认为：法律规范是法律对行为人的强制性规定，通过社会大众的道义意识在众人心目中形成规范意识进而规制行为，若违反即应受惩罚。但若法律规范所规定的行为在行为人当时依其心理的物理的能力不能实施时则不可归责，这即是刑法理论界所说的期待可能性。台湾刑法的有责性以规范责任论为立法基础，即责任源于应受法律和社会非难的心理状态，“没有责任就没有刑罚”，只有行为人存在主观责任或个人责任时，其行为才成立犯罪。有责性包括以下要素：责任能力、责任故意和责任过失、期待可能性等。

 

二、责任能力判断标准之精神状态

 

在有责性的整体概念之下，在现实中对于有责性的评判标准都是根据有责性概念所演绎出来的具体责任要件做出的判断，即如果行为人具备责任要件，那么行为人对于其所作出的违法行为就是有责任的因而构成犯罪。在台湾刑法中，除了以无期待可能性作为责任阻却事由以外，还包括责任能力、精神状态、原因自由行为、喑哑人等具体的下位要素。其中对于精神状态方面的规定相较于我国大陆刑法而言更加详细和准确，对于责任的考量也具有重要的意义。

 

首先，台湾《刑法》第十九条第一项规定“行为时因精神障碍或者其他心智缺陷，致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者，不罚”;第二项规定“行为时因前项之原因，致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力，显著减低者，得减轻其刑”。对于该条的规定主要是参考德国的立法而来，而按照一些学说观点，德国对于此种情况的立法即对责任能力所作的规定是所谓的生理学和心理学的混合立法方式，就其立法目的而言对于责任能力概念规定的核心在于行为人根本欠缺辨识行为违法及控制行为的能力。

 

其次，从台湾刑法条文中的规定来看，有学者参考德国立法文字进行诠释，认为台湾条文文字所谓“精神障碍”包括病理的精神障碍与深度之意识错乱，而“其他”心智缺陷则包括智能不足及严重之精神异常(例如人格违常、欲望冲动等)。不管从法学还是医学角度出发对这个概念进行阐释可能都会得出不同的结论，但是既然台湾《刑法》十九条中的文字用语是把精神障碍归属与心智缺陷的一种，那么就应理解为“心智缺陷”包涵心(精神)的缺陷和智(智能)的缺陷，精神障碍则归属于全部心智障碍的一种，精神障碍以外的心智缺陷情形则属于其他心智缺陷。

 

再次，条文中所称的精神障碍大致上包括外因性的精神疾病和内因性的精神疾病，外因性的即是可以观察到身体及生理组织上的病变，而内因性的则不包括这些，典型的比如精神分裂症。但是至于内因性的精神疾病的范围都包括哪些没有一个绝对的准确的界定，但是笔者认为至少都应该是医学上所承认的疾病种类。此外，在其他心智缺陷中也包括智能不足的情形，智能不足(即通常意义上的智力缺陷)很容易影响行为人对于事实的认定和行为的价值判断，但是对于不同程度的智能不足该以何种标准来评判没有确切的规定，也很难依据一些智商测试等数值绝对划分其是否阻却责任。在德国刑法中也明确的将深度意识障碍列为阻却责任的理由之一，这种深度意识障碍并不是由于病历上的原因导致的，而是在日常生活中暂存的现象，台湾刑法中的没有援引德国刑法关于深度意识障碍的规定，但是具体解释中应是包括在内的，比如行为人在喝酒后撞死行人的行为，本身就可以依据原因自由行为的原则解决。

法律障碍论文范文第10篇

[关键词]信息平等　电子政务网站　无障碍　残疾人群　WCAG

[分类号]G203

当前，我国电子政务的对象逐渐从以提高政府办公效率为中心转变为服务社会公众为中心，电子政务网站的功能从单纯的信息转变为综合服务的集成平台。电子政务网站已经成为公民访问、获取政府各种信息和服务的重要载体。虽然政府通过电子政务把许多信息和服务移植到网络上，并为公众提供了极大的便利和前所未有的机会，但是并不意味着这些便利和机会能够自动地为所有人平等访问和获取。特别是弱势群体，如残疾人群、老年人群、信息技能偏低的人群等，在访问、获取信息和服务仍存在着不同的障碍，这应该引起电子政务的设计者、开发者和决策者的关注。

1　信息平等与残障人群以及电子政务网站无障碍的意义

1.1　信息平等和残障人群

网络环境中的残障用户可以分为以下几种：首先是视觉残疾者，如失明、弱视、色盲者等有可能对某些网页视觉信息难以辨别；其次是听觉残疾者，如失聪、弱听等，他们难以感知网页中各种音频信息；再次是手臂残疾者，他们由于残疾而无法正常完成网站中各种交互；最后是认知残疾者，如脑瘫患者、记忆力差者和智力较常人相比较为低下的人，他们在对网站的导航记忆、链按的选择以及访问网站的效率上与常人相比均处于劣势。

信息平等是信息公平的基础，是人类平等理想在信息活动领域中的延伸和具体表现，是指信息主体之间在信息活动中所处的权利平等、机会平等和分配尺度平等的状态。其主要内容包括信息权利平等、信息机会平等和信息分配尺度平等。因此，首先网站设计者和开发者必须秉持信息平等的理念，把残障人群置于用户对象群体中考虑；其次在网站的设计和开发过程中，保障所有用户的信息机会平等(包括残障人群)；最后在网站的和运行过程中，应当注意信息分配尺度的平等，即对所有需求者一视同仁，而不采取强行的区别或歧视性对待。

1.2　电子政务网站无障碍的意义

电子政务网站无障碍是指不论用户自然属性和社会属性如何，也不论用户使用的什么样的硬件设备和浏览软件，要求其所提供的各种信息和服务能够被所有人平等访问。电子政务网站无障碍是保障公民对电子政务信息和服务平等访问的基石：①电子政务网站无障碍是信息无障碍的重要组成部分。信息无障碍是残障人士、贫困人口等弱势群体的基本发展权。在我国残障人群和老龄人群等弱势群体非常庞大，因此电子政务网站无障碍的建设是电子政务为所有的公众平等访问的有力保证，也是信息无障碍环境建设的重要组成部分。②电子政务网站无障碍是国家相关法律和法规的要求。电子政务必须遵守国家的相关法律，我国在最新修改《残疾人保障法》中已明确纳入信息无障碍环境建设的条款，它将对电子政务网站将具有明确的法律约束。在建设标准上，我国已经制定了《电子政务标准》。③电子政务无障碍是缩小数字鸿沟的重要措施和手段。有人把网站无障碍的问题称之为二次数字鸿沟，即由于用户身心、语言、技能、设备等原因导致信息占有量上不对称。因此，提高电子政务网站无障碍水平将缩小数字鸿沟。④电子政务网站无障碍是信息社会和谐发展的基础之一。在信息社会中，信息的创建和使用过程中也应承载和谐的理念，保障信息平等访问是信息社会和谐的重要组成部分，而电子政务网站无障碍的建设，是对人们信息访问权的一种保障，并能促进信息社会的和谐发展。

2　当前我国电子政务网站无障碍现状及调查

2.1　我国电子政务网站无障碍的发展

在我国，2004年以前的网站无障碍建设基本上处于边缘化状态，这其中也包括电子政务网站。2004年在北京举办了“第一届信息无障碍论坛”，至今已经连续召开了四届。从历届论坛的主题来看，主要目的是让所有人都能够同样享受到信息技术带来的成果，并提出了信息访问权是每个公民基本权利之一，信息无障碍属于数字鸿沟的范畴等概念。

2006年我国了《2006-2020年国家信息化发展战略》，这份战略规划中“指导思想和战略方针”明确指出：要以人为本，惠及全民，创造广大群众用得上、用得起、用得好的信息化发展环境。

2.2　我国电子政务网站无障碍的调查和分析

2.2.1　调查和检测对象、检测工具、检测依据和检测时间

・调查和检测对象。为了获得我国电子政务网站无障碍现状，笔者对我国省级电子政务网站首页的无障碍状况进行了检测。选择省级电子政务网站的根据是：①省级电子政务网站的建设和发展比较成熟；②省级电子政务网站处于中央和地方的中层，发挥着桥梁的作用，其无障碍状况将直接影响到电子政务功能的发挥。在测试对象上，选择电子政务网站的首页作为检测对象。因为公众对电子政务网站的访问，一般从首页开始进入的。在网站的开发过程中，首页的设计往往给予特别的关注，因此首页的无障碍状况最能代表电子政务网站无障碍水平。

・无障碍检测工具和检测依据。在网站无障碍检测工具上，采用CAST开发的Bobby3.2单机版。Bobby软件的检测依据是万维网联盟开发的《网页内容无障碍规范》。该规范共分为十四条规范，65项检测点。并把网站无障碍划分为三个层次，即三个优先权等级，每个优先权等级涵盖了一定范围的技术要求：①优先权等级1：Web内容开发者必须满足该检测点。该检测点是使得部分人或团体能访问web文档的最基本要求。②优先权等级2：Web内容开发者应该满足该检测点。否则部分人或团体将对访问文档中的信息感到困难。达到该检测点可以扫清相当数量访问web文档的障碍。③优先权等级3：Web内容开发者可以采纳该检测点的要求。满足该检测点可以提高web文档无障碍。

・检测时间安排。为了更具有可比性，笔者于2008年3月22日至23日两天检测，在我国除了台湾省没有作检测以及新疆维吾尔自治区政府网站在检测中程序出错之外，其余32个省级电子政务网站无障碍数据采集有效。

2.2.2主要结果和分析

・主要结果如表1所示：

在32个电子政务网站的有效检测数据中，只有香港特区和澳门特区通过了Bobby的自动检测，并分别达到了WCAGI.10规定的无障碍第一优先权等级(P1)和达到了第二优先权等级(P2)。其余大陆地区30个省级电子政务网站无障碍均未通过WCAG中的第一优先权等级(P1)，而能够达到第二优先权等级(P2)和第三优先权等级(P3)也即为0。

总体达到第一优先权等级(P1)以上的占6％。应当指出的是：优先权等级是层层递进的，只有达到第一优先权等级，才能更进一步判断是否满足第二优先权等级。

Bobby检测分为两个部分：①自动检测，在不同优先权等级上都有自动检测的项目，例如在未通过第一优先权等级的自动检测中，平均有2.75个错误类别，这里是指错误类别，而不是错误实例，因为每个错误类别可能产生错误的实例多达几十个，如某省政府网站首页中违反WCAG规范中“给所有图片需要加上替代文字说明”的错误达41处之多，这些错误将给不能显示图片的浏览器用户以及使用屏幕阅读软件的用户带来较大的麻烦，这也是大多数政府网站未能通过柃测的主要原因之一。②人工检查，在Bobby的检测报告中提供可能存在的无障碍错误类别和地方，需人工作进一步检查以确定是否存在无障碍，如P2人工检查如某政府网站无障碍检测中，平均每个首页有19个类别需要人工检查，而每个类别同样有可能包含很多错误实例。如Bobby对某个网页给出可能违反WCAG规范中的“图形替代文字陈述不够清晰时，提供更多的文字描述(如使用Longdesc属性)”检测点的问题有73处。

・存在的主要问题。在软件自动检测和人工检测结果中发现，政府网站中主要存在的问题集中在表2前儿项中。如网页中图片没有添加alt文本，以说明其主要内容，网页文件过大，除了少数几个网站外，其余网站首页文件过大，给用户带来较长的时间下载等待；一些网页中嵌入的applet程序，而没有给出相应的说明，或者替代方式浏览，等等。

3　提升我国电子政务网站无障碍水平的策略

3.1　电子政务服务的观念转变、相关法律完善的策略

3.1.1　转变观念，改变服务　理念有人指出，中国电子政务的第一界面和外部表征――门户网站的结构设计多以传统政府职能为主，以“政府机构”为中心，距离以“客户”为中心、满足“客户”需求的要求尚有一定差距。作为电子政务的载体，电子政务网站的设计、开发和运营过程中的设计者、开发者和运营者必须转变观念，即电子政务网站的服务群体不仅是各级行政人员，而且还包括社会各类群体，不仅是身心正常的用户群，而且还包括身心残障的用户群；不仅是计算机技能娴熟的群体，而且还包括计算机技能较差的群体，不仅是使用主流网络设备和程序的群体，而且还包括使用非主流设备和程序的群体，如手机、PDA，Lynx浏览器、语音阅读浏览器等。因此，电子政务网站的设计和开发必须以人为本，遵循通用设计的原则，转变设计理念，改变服务的方向，面向所有的用户群体，满足全体公众的访问需求。

3.1.2　完善并执行相关法律　电子政务网站的建设是一项公共设施，在其行为的过程中，必须遵守国家相关的法律和法规。从世界范围看，主要发达国家在规范和促进电子政务网站建设的法律比较成熟，如英国的《电子通信法》、新加坡的《信息安全指南》、美国形成的以《电子政府法》为核心的较为完善的电子政务法律体系。与发达国家相比，我国起步较晚，在相应的立法还处于探索发展阶段，还没有针对胜的立法，只是出台了与规范电子政务发展有关的法律法规，如《计算机系统安全保护条例》、《互联网服务管理办法》、《政府信息公开条例(草案)》等。

在电子政务网站无障碍约束的法律和法规的制定和执行上，我国与国外也存在着比较大的差距。美国《康复法案》的508条款、英国的《特殊教育需求和残疾人法》、澳大利亚的《反歧视残疾人法案》等均明确指出政府等公共网站必须达到相应无障碍等级的要求。而我国《残疾人保障法》已修订完成，从而为提高电子政务网站无障碍水平提供法律基础。

3.2　完善电子政务网站开发技术和遵循相关标准

3.2.1　网站开发技术　网络技术和多媒体技术发展日新月异，网络设备(包括硬件和软件)的多样性、移动性和异构性，给电子政务网站无障碍带来一定的挑战。因此，电子政务网站的开发过程中必须对无障碍给予更多的关注和保障。在网站开发技术上如何保证电子政务网站无障碍，对于用户来说主要是访问电子政务网站各个页面提供的信息和服务。因此，遵循《网站内容无障碍规范》等一系列规范、技术要求和检查表，就能够从技术上保证网站无障碍达到相应水平。每个技术规范中还有若干条技术要求。

3.2.2　制定电子政务建设标准和评价体系　在2005年突尼斯召开的信息社会世界峰会上，各国政府作出承诺：“基于开放标准开发并实施电子政务应用，以便促进各级电子政务系统的发展并加强其互操作性，从而方便政府信息和服务的获取，并为建设无处不在、无时不通及以任何设备连接任何人的ICT网络和开发相关业务做出贡献”。电子政务的应用是建立在技术(电子)的基础上的应用(政务)，只有遵循电子政务标准开发的电子政务网站，其无障碍才能得到保证。

我国于2001年底成立了“国家电子政务标准化总体组”，这标志着我国电子政务标准化工作全面启动。我国电子政务标准体系包括6个部分：总体标准、应用标准、应用支撑标准、信息安全标准、网络基础设施标准和管理标准。目前已经完成其中的部分标准或标准草案的制定工作，其余也在有条不紊地进行，这些标准的制订将为规范和促进电子政务的健康、有序的发展提供制度上的保证。但是这些标准只是从电子政务建设流程来规范数据的格式、资源类型、应用与服务、安全与管理等方面符合相应的要求，而没有专门针对电子政务网站无障碍的标准，一些发达国家根据相应的法律制定了无障碍标准以约束电子政务网站开发，如美国根据508条款制定了《电子和信息技术无障碍标准》。因此，应根据《中国残疾人保障法》等相关法律制定信息无障碍(无障碍)标准，为电子政务网站无障碍提供相应的建设标准，这同时也将为对电子政务网站无障碍评价提供相应的评价依据。

3.2.3　提高用户计算机技能、提升和普及辅助科技手段的应用水平　电子政务网站无障碍问题是电子政务网站开发和用户访问的矛盾统一体，虽然从网站开发方面解决了信息和服务过程中可能存在的无障碍问题，但是由于用户的计算机技能水平差异性很大。也即是说可能由于用户差异性从而导致公众在访问电子政务网站过程中得到的信息量和服务效率也不尽相同。因此，努力改善公众信息素养水平，特别是残障人群和老年人群信息素养的提高尤为重要。另外，残障人群访问网站大多借助于辅助科技手段，如盲人使用IBM的Homepage阅读软件，我国的阳光读屏软件也是一款比较优秀的盲人上网软件。因此，在网站开发技术不断更新的情况下，辅助科技手段必须能够同步其发展，不断开发和更新辅助科技手段，强化与网络技术的同步性、兼容性，从而减少用户在使用过程中可能产生的障碍。

法律障碍论文范文第11篇

关键词：无障碍环境；公共产品；政府职能

中图分类号：F291 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0249-03

无障碍环境的完善与否，是衡量现代文明城市的重要标杆，服务范围包括残疾人、老年人、妇女儿童、伤残人士等在内的全体社会成员。作为一种公共产品，在国外发达国家提供得相对充足，目前，已有100多个国家和地区制定了有关残疾人的法律和无障碍技术法规的技术标准。

一、现代公共产品理论下的无障碍环境的概念明晰

1.公共产品。所谓公共产品，是指那些按照私人市场的观点来看待的公共事务，是与私人产品相对应，用于满足社会公共消费需要的物品或劳务。其具有非竞争性和非排他性两个典型特征，非竞争性包括两层含义：一是边际生产成本为零，二是边际拥挤成本为零；非排他性是指一个人在消费这类产品时，无法排除其他人也同时消费这类产品，而且即使你不愿意消费这一产品你也没办法排斥。根据此定义，无障碍环境完全具备这两个特征，属于公共产品。

2.无障碍环境。学者李炜冰认为无障碍环境分为物质环境和人文环境两个方面。在此基础上，我们把无障碍环境分为设施无障碍、信息无障碍以及人的意识无障碍三个不同层次，设施无障碍主要指城市道路、公共建筑、居住区和住宅建筑的规划和设计、建设等应为全体成员包括特殊群体的通行和使用方便；信息无障碍主要是指在信息产业中的信息设计满足人们信息需求；意识无障碍是指社会成员注重关注特殊人群，群众具有助残敬老意识，发挥社会主义人道精神。所以，从完整意义上来说，无障碍的内容已经由单纯的物质环境建设推进到综合的、全方位的社会环境建设。

因此，我们可以试着分析在公共产品理论下的无障碍环境的主要特征：（1）非排他性和非竞争性。无障碍环境具有消费上的非竞争性和非排他性。无障碍产品具有自然垄断性、规模效益大、初始投资量大和收费困难大等特点，该特征使得私人企业或市场不愿提供或者难以提供这类产品，因为这类产品难以得到回报或回报太低。所以，无障碍环境的提供的责任便落到政府的肩上，政府是这一类产品的最佳提供者。（2）安全便利性。社会上的残障人士之所以会被称为弱势群体，主要是因为他们残障特征使得他们不能像正常人一样安全的使用社会资源，由于他们疾病、年龄、生理及特殊状态的原因，他们对环境的感知障碍，易发生危险，无障碍环境就是为避免或减少这些因素存在的。安全就是为了便利，残障人士的不便看、不便用等不便情况要求无障碍设施具有便利性。便利性是与安全性共存的，由于不便利，所以不安全；由于不安全，所以不便利。（3）整体规范性。无障碍建设不仅有物质要求，更为重要是信息和意识的要求，这三个层面构成一个整体，缺一不可。物质信息要求是基础，意识无障碍则是关键。同时，无障碍设施必须有一个统一的设计标准，这样才能保证可及性实现。这个标准不仅要残疾人通识，正常人也要通识，以便帮助残疾人。

3.政府职能。现代市场经济条件下的政府职能包括很多方面，其中包括提供公共产品和消除外部效应。根据上面应用公共产品理论的分析可以看出，无障碍设施具有很强的公共性，它的提供主体是政府及其委托者，这是现代政府的职能要求。

二、南昌市无障碍环境建设的公共政策梳理

南昌市的无障碍环境建设起步较晚，经历较短，据资料显示，南昌在20世纪80年代之前只是有一些零星的残疾人设施，物质环境建设不全，信息无障碍和精神无障碍建设落后,无障碍建设没有走上轨道。

20世纪末21世纪初，南昌市的无障碍环境才有初步发展，同时期也是中国无障碍环境建设的快速发展时期，1990年，国家颁布的《中华人民共和国残疾人保护法》，这是中国第一部涉及无障碍建设的法律。南昌在国家大环境下，无障碍环境取得初步发展。

南昌市的无障碍环境的全面建设是在2002年开始的。2002年开展创建全国无障碍设施建设示范城市活动，中国城市无障碍建设取得了较快的发展。正是在这个契机下，2002年，南昌市人民政府发出2002年实施“十项民心工程”的通知，将城市无障碍设施建设作为“助残工程”纳入“十项民心工程”。 南昌在盲道、轮椅坡道和方便残疾人使用的电梯、卫生间等“无障碍设施”的建设上较以往有了很大改观。

2002年，南昌市人民政府将城市无障碍设施建设作为“助残工程”纳入“十项民心工程”的公共政策标志着南昌无障碍环境建设的全面展开。

2007年，国务院办公厅批复国家体育总局《关于由江西省南昌市承办中华人民共和国第七届城市运动会的请示》，同意2011年第七届全国城市运动会在南昌市举行。这成为南昌市无障碍环境发展的新契机，在这之后，南昌做了一系列的事情来完善无障碍设施，并出台了一系列的法律法规，大大促进了南昌市无障碍设施的发展。所以，至今为止，南昌市的无障碍设施经过这两个阶段的发展，不管是在物质上还是体制上，都取得了系统性的进步（见下表）。

三、南昌市无障碍环境建设存在的问题

南昌市的无障碍建设在取得了阶段性成果的同时，其阶段性的的局限也制约着社会文明的进步。

1.思想上的障碍。由于政府在宣传方面做够导致无障碍建设的思想上的障碍严重：无用论思想认为残疾人占总人数太少，且能使用无障碍设施的只是其中的一部分，无障碍设施用处不大；有人认为无障碍设施是一种福利，有“照顾”性质，把无障碍设施建设看成是外加上去的福利，其思想根源是缺乏残疾人平等参与社会生活的观念，忽视了应尽的责任。

2.建设上的障碍。主要体现在技术和资金两个方面：（1）技术：当前，南昌无障碍设施设计的困难之一是工程技术人员未受过无障碍设施设计的教育，对规范的具体要求、标准把握不准，因而导致在设计上就没有无障碍设施的内容。在目前的机制条件下，设计和验收的职能都在建设部门，设计问题不解决，验收把关也就难以从严。（2）资金：建设无障碍设施需要投入一定的资金，但不论是政府投资的还是私营业主投资的工程项目，投入的无障碍设施建设资金远远不能满足工程要求，造成有的已建的工程建筑项目无障碍设施缺乏或者设施不够完善。

3.使用上的障碍：无障碍设施被占用、闲置和破坏的情况严重，秋水广场的盲道上，被占用的情况随处可见。无障碍设施的形同虚设，究其原因，还是因为法律的难以贯彻落实。南昌已经制定了相关的法律保障，如《南昌市无障碍设施建设管理办法》，里面对这种情况有相关的规定，可要真正实施起来却是力不从心，办法也成为一纸空文。

四、南昌市无障碍环境建设的路径选择

1.思想宣传上以政府的手段，通过各种文件、知识讲座、公益活动等形式进行宣传，加大对无障碍环境的知识的宣传教育，加强对无障碍设施的负责部门的干部的知识的教育，加强对无障碍设施的特殊服务对象的知识宣传，加大社会无障碍意识的提高，提高社会对残障人士的认识能使减少残障人士歧视现象，达到社会的和谐。

2.物质建设上加大对技术与资金的投入。加大资金技术层面上几个具有更高要求的设施的投入，如无障碍图书馆，无障碍公交车、无障碍网络等；加强对在岗设计人员的教育培训，提高无障碍设施的意识和设计水平，同时在大专院校相关专业中加入无障碍设计课程，培养具有无障碍设计知识的人才；最后成立各界人士组成的无障碍工作小组，培养无障碍专业的设计人员。

3.管理维护上建设行政主管部门。一是加强维护管理，保证无障碍设施的正常使用。对现有无障碍设施道路，公共建筑及居住设施，各地要落实专项经费、专人管理。对已损坏的无障碍设施及其他配套设施，要及时维修、改造和完善。对已建设的无障碍设施，实施统一管理和监督。

此外，加强制度、设施以外的“软件”建设，发动社会力量。无障碍环境建设需要更多的经常性的持久性的志愿精神和志愿者服务，比如可以派遣志愿者在目标人群经常出入的地方帮助推轮椅（日本就有专门在地铁、电梯上帮助特殊人群的人员，由日本政府出资雇佣），提供手语服务、盲文提示等等。

五、结语

创建无障碍环境的公共利益的组织和实现，应该是一种 “制度化的政府责任”。南昌市目前的无障碍情况不容乐观，作为无障碍设施的主体，南昌市应该履职尽责，从缺位到归位，切实担负起提供法律保障、 财政保障、组织保障和监督管理保障的职责。近日，江西省颁布了《江西省残疾人事业“十二五”发展纲要》，纲要对未来的无障碍设施发展有着明确的蓝图，作为江西省的省会城市，南昌市在无障碍建设上任重而道远。

参考文献：

[1] 崔运武.公共事业管理概论:第2版[D].北京:高等教育出版社,2006:17.

[2] 乌兰,梅建,曲学利.社会学政策下中国无障碍建设发展现状探究[J].科技和产业,2009,(12).

[3] 李炜冰.无障碍建设中的政府责任[J].苏州大学学报:哲学社会科学版,2010,(3):2.

[4] 践行科学发展观 建设无障碍南昌[G]//“十五”全国无障碍建设先进城市工作经验交流材料汇编,2006.

[5] 南昌市无障碍设施管理办法[Z],2009-12.

法律障碍论文范文第12篇

【关键词】 刑事责任能力； 精神疾病；司法精神病鉴定

1 对象和方法

1.1 对象 我所2005—2008年间所作司法精神病鉴定1123例，其中评定为完全刑事责任能力271例（24.13%）；门诊鉴定265例，住院鉴定4例；男216例(79.70%)，女55例(20.30%)。

1.2 方法 对评定为完全刑事责任能力271例临床资料进行分析。

2 结果

送鉴单位：公安机关252例，检察机关10例，法院9例；案由：盗窃抢劫67例(24.72%)，杀人57例(21.03%)，强奸39例(14.39%)，伤害38例(14.02%)，寻衅滋事35例(12.91%)，纵火8例(2.95%)，其他27例。鉴定结论：无精神病141例(52.20%)，轻度精神发育迟滞34例(12.55%)，精神分裂症15例(5.54%)，普通醉酒10例(3.69%)，抑郁发作9例(3.32%)，癫9例(3.32%)，轻躁狂8例(2.95%)，人格障碍6例(2.21%)，神经症2例(0.74%)，其他37例。文化程度：文盲+小学139例(51.29%)，初中99例(36.53%)，高中26例(9.59%)，大学7例(2.58%)。职业：农民151例(55.71%)，工人27例(9.96%)，干部4例(1.48%)，其他89例。年龄：≤25岁 73例(26.93%)，25～45岁125例(46.13%)，45～60岁55例（20.30%)，≥60岁8例(2.95%)。

3 讨论

随着我国法制建设的不断完善，人们的法律意识在不断增强，但作为刑事案件的犯罪嫌疑人及其亲属会对此做出错误的理解，精神病无客观指征或亲属中有精神病病史，“也许”能通过司法精神病鉴定逃脱法律的惩处，本文鉴定结论无精神病者占52.20%，中国精神障碍分类与诊断标准第3版对无精神病的诊断有明确规定，主要应用于司法精神病鉴定中［1］。因此，对不符合精神疾病临床特点的“精神异常”证明材料应引起鉴定医师的高度重视，在尽可能全面地掌握被鉴定人的资料的基础上，必要时进行深入的社会调查；其次在进行精神检查时要注意技巧，着重对其语言内容与情感反应结合案前精神状况与社会功能进行分析，确定所谓的“精神症状”是否符合精神病临床特点；再次，对检查不合作、诊断有疑义的应向办案单位说明，重新收集资料或要求住院鉴定，本文即有4例经住院观察结论为无精神病。

对于符合CCMD-3精神疾病诊断标准（轻度精神发育迟滞、精神分裂症、抑郁发作、轻躁狂、人格障碍、神经症）者，在评定刑事责任能力时着重分析案件是否可以排除病情与特定行为的联系，行为时的辨认或控制能力均无障碍或只有轻微减弱的，可评定为完全刑事责任能力［2］。

本文其中有9例鉴定结论为癫，在作案时均系间歇期，笔者认为应给予两个医学诊断：无精神病，癫。此首先能客观地反映被鉴定人的精神状况；第二利于在收审时监管人员的观察，避免意外发生；第三利于判决后的服刑期间的医疗处理。

本文有10例普通醉酒者，在分析说明时须排除复杂性醉酒与病理性醉酒，在详细了解既往饮酒量、频数等资料后，还要准确判断案酒后（作案前）的意识状况及意识障碍的程度。

通过对271 例案例分析，评定为完全刑事责任能力大致可分为：（1）无精神病；（2）有精神病，作案时处于缓解期，精神状态正常；（3）有精神病，系现实动机作案。尤其对患有精神障碍者应细致分析作案动机与精神疾病间的关系，为司法公正提供可靠可信的法律依据。 参考文献

法律障碍论文范文第13篇

关键词:信息无障碍 信息平等 产品 技术

据最新统计,我国残疾人的数量已经达到8296万人,占全国人口的6. 34%,相对于全世界5亿多残疾人来说, 这个数字是极为庞大的,这也给中国残疾人的各项事业带来了诸多问题与挑战。近些年来,信息平等成为了信息无障碍的核心话题,社会各界都在不同场合、不同层面来关注和推动信息无障碍化工程的进一步发展。2006年“国际残疾人日”的主题定为“信息无障碍(E-accessibility)”;2007年12月第四届“中国信息无障碍论坛”在重庆成功举办,重庆成为了我国首个信息无障碍试点城市;2008年的北京残奥会首次采用了三维手语播报系统,使我国一千多万听力残障人士有机会同步观看不同赛事。然而,残疾人群在信息交流、运用和传播的过程中仍然面临许多障碍,我国大部分信息技术、网络环境对残疾人群来说仍然是排斥性的,残疾人群体自身对于信息无障碍工程的认知度和接受度上存在相当差异。本文将通过对信息无障碍化产品和相关技术的调查,客观分析残障人士在信息产品使用方面所遇到的问题,有针对性的提出解决方案,为全社会尽快推进信息无障碍工程提供政策建议和决策参考。

一、信息无障碍的概念

信息无障碍(Information Accessibility)是指“所有人、无论是健全人还是残疾人,无论是年轻人还是老年人,在任何情况下都能平等、方便、无障碍地获取信息、利用信息”。信息无障碍主要包含以下四方面的内容,首先是电子和信息技术无障碍,即相关软硬件的无障碍设计以及辅助产品和技术;第二方面是内容无障碍,即信息内容如网页内容的无障碍;第三方面是服务无障碍,即信息服务中,如电信服务,坚持把残障人士等弱势群体考虑在内,提供为这些特定人群设计的个性化服务;最后一方面是物理设施的无障碍,即公益性信息服务业的非信息技术设施可以供弱势群体使用。

目前,市场上大部分信息和通信技术及产品主要面向健全人群,而对于在视力、听力、言语等方面的残疾人群,由于自身和外界环境的障碍不能平等地享用信息资源,在获取和运用信息方面存在较大的困难,难以获得平等的教育和就业机会,与正常人群的数字鸿沟间距进一度扩大。

二、信息无障碍相关产品和技术调查

本文从视觉残障、听力残障、语言残障、行为残障、认知残障这五个方面对信息化产品和辅助技术进行了调查,结果如下。

(1)视觉残障方面的信息无障碍产品

盲用智能阅读器:一款智能阅读设备,加入了人工智能模块和智能按键功能,用以识别各类纸制印刷文字。使用时候把报纸、书籍等阅读材料放进去,可以通过普通话发音读出来。

网页阅读器:一款网络浏览工具,它借助语音帮助盲人和弱视人士浏览互联网,可以朗读网页上的内容,具有改变网页字体、字号、颜色等特殊功能。

(2)听力残障方面的信息无障碍产品

手语播报系统:在2008年北京残奥会上首次使用,通过三维模拟动画作出的手语,聋人可以方便、快捷地获取网上信息,观看“手语奥运”。

听力评估系统:是为听力障碍的人进行听力测试,使他们能够准确地了解自己的听力损失情况,方便进行听力障碍的治疗或康复训练。

(3)语言及行为残障方面的信息无障碍产品

无障碍汽车升降椅:通过在座位上附加电动转动升降装置,使座椅能够在水平及垂直方向上转动。这款产品无需对车辆的其他部件进行改造,在服务残疾人的同时并不妨碍其他使用者。

智力评估及康复训练系统:一款针对智力障碍儿童认知、运动、语言等方面进行评估的软件,还能根据结果制定出康复训练教程,可作为评估者、康复训练师的诊断依据和参考。

(4)认知及其他残障方面的信息无障碍产品

特殊人群综合监护系统:运用GPS卫星定位技术,可以对特殊人群实施高科技监护服务解决方案。通过使用终端定位器,让监护人实时了解被监护人的位置和行动路线。

(5)信息无障碍辅助技术

视觉辅助技术:屏幕放大技术、屏幕阅读技术等

听觉辅助技术:语音识别技术、语音合成技术等

触觉辅助技术:盲文显示技术、盲文打印技术等

肢体辅助技术:键盘增强技术、屏幕键盘技术、替换输入技术等

通用辅助技术:生物识别技术

三、推进信息无障碍工程建设的对策

通过以上调查可以发现,虽然我国具备了较好的信息化基础,但是和国外发展现状相比,信息无障碍化建设的规模和程度依然有很大差距,信息化产品的种类较少、技术含量较低,信息无障碍化起步较晚、发展较慢。要加快信息产业的发展步伐,丰富信息化产品,不仅是经济发展的要求,也是社会文化发展的需要。结合以上调研本文从宏观层面对我国信息无障碍工程发展提出一些解决方案。

(1)法律法规的制订

法制化建设是当今各国信息无障碍建设的共同经验,美国、英国和日本等国都通过立法保障特殊人群的信息无障碍权利,在推动残疾人信息无障碍建设方面注入了强劲的动力。因此,有必要把残疾人信息无障碍构建以法律的形式予以确立,做到有法可依,而且有法必依,成为促进信息无障碍建设最坚强有力的后盾支持,保障特殊人群在无障碍网络使用方面的诉求。

(2)政策驱动

打造和谐社会,更新和改造全社会对信息无障碍的意识。

大力提倡、支持相关无障碍技术研发,在资金、人员、物资、知识产权等方面进行政策扶持。

积极促成国际间无障碍产品交流,开放我国相关的产品和服务市场,实现互利双赢。

(3)技术标准的规范

技术标准是法律规定在技术层面的具体化,为法律的实施和判定提供依据。只有尽快出台“信息无障碍标准”,才能判断产品和服务的质量,信息无障碍建设才有保障。

(4)示范激励

选择一些在信息无障碍设计和应用方面表现优异项目进行示范,树立榜样,用直观的效果证明残疾人信息无障碍设计的的价值和正确方法。同时通过技术认证、社会嘉奖等激励手段,对在信息无障碍建设方面取得成效的残疾人信息资源建设主体给予肯定,形成以“无障碍”为荣的良好氛围。

参考文献:

[1] 何川. 国内信息无障碍的现状及展望. 现代电信科技, 2007(3)4-8

[2] 张玉琢. 通过重大科研项目牵引推进民政科技.中国社会报, 2007.03.12.

[3] 新需要网站. /.

法律障碍论文范文第14篇

关键词：精神活性物质；精神障碍；原因自由行为；罪行法定原则

基本案情：2013年7月20日22时19分许，犯罪嫌疑人胥某某因对社会不满，携带剪刀、打火机等工具到位于广州市海珠区工业大道的某中国石化加油站内，抢夺油枪未果后，又冲进加油站便利店内抢得一瓶机油，并将机油倒在身上，试图点燃引爆加油站，以威胁国家给他钱。公安机关现场检测报告书证明犯罪嫌疑人胥某某的尿检结果为冰毒、大麻、吗啡、、氯胺酮呈阴性反应（检测日期：2013年7月20日）。犯罪嫌疑人供述称其过去经常去夜总会喝酒、唱歌，还吸食过“冰毒、麻古、”等，但称不记得吸食后的体验及最后一次吸食的时间，但坚称此次案发前没有吸毒行为。但广州市荔湾区某派出所提供的情况说明证实：该所于2013年7月18日处理一宗纠纷警情，对当事人胥长江的尿液进行成分检测，呈冰毒阳性。据司法鉴定，胥某某案发时患“精神活性物质（）所致精神障碍”，其辨认能力和控制能力受病情影响均有损害。

一、精神活性物质导致精神障碍的概念界定

精神活性物质一般是指影响精神活动的物质。从法律角度可分为两类：一类属于被有关国际公约和国内法管制的品和，此类物质具有不同程度的药物依赖性，一旦被滥用即可认定为吸毒行为，管制严格；另一类是烟草、酒等非管制物质，在使用时具有广泛性和合法性。

精神活性物质所致精神障碍，即行为人服用精神活性物质（通常是吸食或注射）后，对人脑的神经中枢产生刺激或麻痹作用，导致行为人出现感知障碍，思维障碍和意识障碍，行为人对自己的行为不能进行正确的认识和控制。

因服用精神活性物质（）导致精神障碍后实施犯罪行为，因为在案发时行为人的控制和辨认能力异于常人，是在精神障碍下导致的犯罪，所以行为和责任不是同时产生，以致在入罪及刑事责任承担上具有一定的特殊性。

二、对因服用精神活性物质（）导致精神障碍实施犯罪的行为人刑事责任能力的判断

刑事责任能力是指行为人能够认识自己行为的危害性，并据此控制或做出自己行为的能力。犯罪主体在实施犯罪行为时，是否具备刑事责任能力，是法律追究其刑事责任的重要依据。刑事责任能力是犯罪主体的核心与关键要件，它与成立犯罪与适用刑罚密切相关。[1]

因服用精神活性物质（）导致精神障碍实施犯罪的嫌疑人具有完全刑事责任能力，因为此类犯罪嫌疑人的精神障碍不是因原有精神病引起的精神障碍，即该类犯罪嫌疑人在精神上并不存在任何疾病，故而医学上将其归类为非精神病性精神障碍。从病理上看，该类型犯罪的行为人脑部没有医学上的病变或者异常，身体上也不存在任何病因，其在未服用精神活性物质（）前与常人无异，有着正常的辨认能力和控制能力，具备完全刑事责任能力，只是在服用了精神活性物质（）后，对人脑的中枢神经产生了刺激，造成了精神系统的紊乱，才导致辨认能力和控制能力的暂时削弱或者丧失。[2]这与《刑法》第十八条规定的“精神病人”的刑事责任能力完全不同，因为该条规定的精神病人在未犯罪以前就是限制刑事责任能力人或者无刑事责任能力人，这类犯罪嫌疑人的精神障碍是病理性的，其在日常生活中有异于常人的举动，并且许多举动也是正常人所不能理解的，其辨认和控制能力自始至终受到了限制或者完全丧失，认识不到法律所保护的法益，更认识不到自己的行为对社会所产生的危害性。

三、原因自由行为可罚性理论在因服用精神活性物质（）导致精神障碍实施犯罪案件中的适用

原因自由行为也称原因中自由行为，或原因上自由行为，最初来自于拉丁语法律术语“actiolibera incausa”。广义的原因自由行为是指“行为人在实施违法行为时，即使处于无责任能力或限制责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生时具有完全责任能力的话，就该结果可以追究行为人的完全责任的理论。” 这一理论主要有以下特点： 一是整体上把握犯罪行为人的责任能力，没有单纯强调犯罪行为时候的责任能力；二是寻找造成精神障碍的原因，当事人故意或者过失陷入麻醉状态，如自愿吸毒、醉酒，则属于原因自由可罚的范畴； 如果当事人是因为不可预见或者不可抗力陷入该状态，如他人在其饮用水中投入精神活性物质，通过控制精神意志唆使其进行犯罪，则不列入该范畴，一般这个时候刑法认为它属于教唆者的犯罪工具；三是强调精神障碍状态的暂时性，即当事人陷入该状态时间一般不会持续太久，可自行恢复。[3]

服用精神活性物质（）导致精神障碍后实施犯罪的嫌疑人在吸食或注射之前都是完全刑事责任能力人，有正常的辨认能力和控制能力，且有能力预见，也应当预见吸食或注射后所产生的诸如幻觉、兴奋等精神障碍的后果，但是却放任或者故意使自己陷入精神障碍的状态，丧失或者减弱辨认和控制能力，从而导致实施了符合犯罪构成的行为。并且，吸食或注射的行为是法律明令禁止的，因吸毒导致精神障碍而实施犯罪的行为更是违法行为导致的犯罪结果。综上，根据原因自由行为的理论，说明服用精神活性物质（）导致精神障碍后犯罪嫌疑人对法律所保护的社会利益持有背反的态度，具有主观上的罪过，符合刑法的主观构成要件，具备刑罚的可能性和必要性。

四、因服用精神活性物质（）导致精神障碍实施犯罪适用刑法并未违背“罪行法定原则”

在司法实践中，该类犯罪嫌疑人的辩护人通常会以《刑法》第18条第4款，即“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”和第3条，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”为辩护理由。认为对因服用精神活性物质（）导致精神障碍实施犯罪的嫌疑人适用刑法是对第18条第4款的类推适用，而刑法原则是禁止不利于被告的类推的。但这种理解是对法条的机械解读，纯粹从法条出发理解法条，而忽视了刑法解释的必然性。这样解读该法条是偷换概念，将具有兼容性和无排他性特征的注意规定换成了具有排他性、不具兼容性的刚性条款，把注意规定所遗漏列举的条款内容或者行为排斥在刑法的调控范围之外，举着法无明文规定不为罪的大旗为犯罪行为开脱。

如前文所述，酒精、、麻醉与镇定药剂都属于精神活性物质的范畴，此类物质所导致的精神障碍都属于非精神病性精神障碍。而且，法律对行为人饮酒及醉酒的行为并不禁止，只是对醉酒行为所产生的犯罪后果要承担刑事责任；但是法律对于行为人的食用行为是明令禁止的，而因食用所导致犯罪产生的法律后果，虽然在法律中没有明文规定，但是举轻以明重，因食用等精神活性物质导致精神障碍实施犯罪的必然要受到刑法的规范，必须受到刑罚的制裁，是刑法的当然解释，并未违背罪行法定原则。

五、我国非精神病性精神障碍犯罪相关立法的完善

一般而言，非精神病性精神障碍犯罪者大都具有服刑能力。无论犯罪者是自愿还是被迫陷入精神障碍状态，都不应当将此阶段行为作为定罪的理由。由于这是最终犯罪行为的原因行为而非结果行为，因此应当着眼于犯罪者陷于精神障碍之后所做出的违法行为。该行为并非一个具体固定的行为，而是根据不同的情况从构成要件等角度所确定的一个已有的具体罪名。[4]

对于我国刑法而言，笔者建议完善刑法总则中已有的关于醉态犯罪的规定，将第18条第4款修改为“故意或者过失自陷麻醉状态下的人犯罪应当负刑事责任，不得减轻或者免除处罚。”因为如果放在分则中，惩罚行为人将自己陷入精神障碍状态这一行为本身，而不是惩罚其精神障碍后实施的具体犯罪行为，这就不符合我国刑法惩罚的目的。因此将这一规定放在总则中，只从刑事责任方面给予笼统的规定，而不设立具体罪名，具体适用中可按其服药陷入精神障碍状态后实施的具体犯罪行为比照分则罪名定罪。另外原因自由行为涉及罪名众多，但原因行为本身相对较容易定性。一般说来都是服用酒精、或其他品和，从立法技术的层面而言较为可行。

注释：

[1]王作富：《刑法》，中国人民大学出版社（2000）201—203。

[2]李越锋、周胜俄：《致幻后实施犯罪的可罚性分析》，载《中国检察官》（经典案例）2013年第8期（总第178期）。

[3]张诺维：《故意自陷麻醉状态下实施犯罪行为的可罚性研究》，载《长春大学学报》第20卷第5期。

法律障碍论文范文第15篇

关键词：初中物理 消除 学习障碍

1.感性认识不足是学生建立物理概念和规律的主要障碍。物理概念来源于客观实践，又高于客观实践。感性认识是进行思维加工以建立物理概念的基本材料，是激发学生学习动机和学习兴趣的有效武器，感性认识不足是学习物理的主要思维障碍。受“应试教育”影响，有的教师认为做实验费时费事，不如讲实验，把物理概念硬塞给学生，导致学生感性认识不足，不理解物理概念含义而形成学习障碍。物理概念是建立在物理现象、物理事实、物理实验基础上的，要使学生更好地理解，掌握物理概念，教师必须创设适合教学要求的、具体、生动、直观、形象的物理情境，让学生在充分感知具体、真实的物理情境的同时，引导启发学生通过分析，综合、抽象、概括等思维活动探索事物共同的物理特征、本质属性，使学生的感性认识上升到理性认识因此形成物理概念。物理规律的来龙去脉、物理意义、适用条件等，从而影响学生对规律的掌握和应用，造成学习障碍。

2.先人为主的概念和经验是学生理解物理概念和规律的又一障碍。学生在学物理之时，脑子里并不是一片空白，而是对一些物理现象有一定认识，已存在着许多物理表象。他们常被自然界和日常生活中的许多物理现象的非本质因素所迷惑，只知其表，不知其里，往往凭自己的直觉和经验得出错误结论。如认为：重的物体比轻的物体下落得快；要物体保持运动状态就必须有力不断作用在物体上；只有浮在液面上的物体才受到浮力作用；冬天在室外摸铁块比摸木块凉是因为铁块温度比木块温度低；烧水时壶嘴冒出的“白气”是水蒸气；甲把乙推倒是因为甲推乙的力比乙推甲的力大等等。针对学生存在的思维障碍，教师在物理教学中要认真做好实验，要学生对物理现象进行再现察，用实验来排除非本质因素的干扰，使学生在充分感知物理现象的基础上，深入分析、思考，抽象概括出物理现象的本质因素，摒弃由于前概念和经验形成的错误物理概念，才能正确理解物理概念和规律。

3.物理概念的内涵和外延理解不清导致学习障碍。在物理学习中，学生对物理概念不够重视，因为考试中不常考物理概念。有的甚至采取死记硬背的方法学习，对物理概念的“内涵”，即物理概念所反映的物理对象、现象，物理过程所特有的本质属性理解不清。有的对物理概念的“外延”，即物理概念的适用条件不注意、不清楚。如对“密度”.概念，有的学生看成是物质的质量越大密度越大，不理解密度是物质的固有本质属性。

4.不理解物理规律的物理意义、适用条件和范围。物理规律一般都可用文字表达，大多数还可用数学公式表示。对物理规律的文字表述和数学表达式，学生由于不理解含义而采取死记硬背、生搬硬套的学习方法。因为不懂物理规律的真正含义，背得再熟也不可能真正理解和灵活运用。所以，教学中要引导学生对有关物理现象和过程深入研究，并在对它的本质有相当认识的基础上，对物理规律的文字表述深入分析，要特别注意关键的字、词，使学生理解它的含义。学生只有理解成立的条件和适用范围，才能正确运用规律来研究和解决实际问题。如机械能守恒定律适用条件是在只有重力或弹力对物体做功的条件下物体的机械能才守恒。

5.实验技能的形成障碍。物理学是一门以实验为基础的学科，物理实验、物理现象是建立物理概念和规律的基础，同时也是检验物理理论的标准。在学生学习中表现出理论和实践相脱离，应用物理知识解决实际问题能力差，特别是物理实验技能差。实验中学生信心不足、粗心大意、操作不规范、观察不细心、不全面。因此，在物理教学中，要注重物理实验技能的训练和应用知识能力的培养，对学生进行科学态度、科学精神教育，教育他们要像科学家那样有实事求是的科学态度和勇于探索的科学精神。