法律服务论文范文

法律服务论文范文第1篇

基层法律服务产生于上世纪八十年代初，是基于我国国情和社会需要逐步形成发展起来的一项法律服务，是由基层法律服务工作者向广大群众和基层社会提供的法律服务。在这二十多年中，基层法律服务经历了从无到有到迅速发展。随着党中央和国务院社会主义新农村建设的提出，乡镇法律服务所的地位和作用将日益显现，基层法律服务产生于农村，其最终的服务对象是农村，这也是基层法律服务职能的回归。

一、发挥法律服务职能作用，为社会主义新农村建设服务

为社会主义新农村提供法律服务，必须从法律服务自身职能出发，选好切入点，把握关键点，增强服务的实效性，提高服务的质量和水平。当前基层法律服务工作为建设社会主义新农村服务要下大力气做好“三个服务”：一是服务农村经济和科技发展。经济发展是建设社会主义新农村的基础。科学技术是第一生产力，现代农业要靠科学技术来支撑。基层法律服务工作要为调整农业结构、招商引资服务、改善农村市场环境服务、深化农业科研体制改革、实施农业高技术产业化服务等服务；二是服务农村精神文明建设。农村精神文明建设包括思想建设和文化建设两个方面。基层法律服务工作要为农村文明体育设施建设、农村信息建设，创建农民健洁净、文明的生活方式和居住环境服务服务。帮助村民委员会制定体现社会主义道德风尚的村民公约，协助村镇开展精神文明创建活动；三是服务农村社会和谐稳定。稳定是发展的前提和基础。基层法律服务工作要积极开展法制宣传教育，提高农民的法律意识和遵法守法的自觉性。积极发挥好法律参谋助手的作用，预防和避免纠纷的发生。积极依法公正、公平、合理地及时处理和化解各类矛盾纠纷，防止矛盾纠纷。积极参与和谐家庭、和谐村组、和谐村镇的创建活[，！]动。

二、取长补短，合作共赢，加强与当地司法所的学习交流

当前基层法律服务所与当地司法所各自为战、信息不互通等问题，笔者以为要想解决这些问题，首先要各自找准自己的位置，服务于人民，为人民分忧解难的性质，这一点是相通的，其次，在发挥各自优势的基础上，紧密联系，互通有无，互相督促，定期组织交流学习，参与当地司法调解要成为制度，尝试在法律工作者居住地设立个人调解室，方便当地群众及时化解矛盾，只有这样，才能齐头并进，实现双赢。

三、内外结合，促进自身完善与提高

（1）加快立法完善规则。当务之急是立法。要尽快制定出针对脱钩改制后合伙基层法律服务所的管理规则。通过立法解决这样几个问题：①是对基层法律服务所的准确定位；②是确定基层法律服务者的资格及准入条件；③明确基层法律服务所（者）的权利义务；④是确立正常的资格考试、考核制度，增强人才储备和流转；⑤是确定管理工作原则和方法；⑥明确罚则和法律责任，做到与不履行行为的一一对应；⑦是规定未尽事宜等的附则。

对基层法律服务所的定位应当把握三个原则：一是市场主体原则。既然基层法律服务所已经脱钩改制为合伙制，在理论上已经成为独立的市场主体，那么就应当允许基层法律服务所按照市场规则自由发展，由市场需求来决定其前途和命运，其中并不排除司法行政机关对它的引导、规范和制约；二是区别于律师原则。基层法律服务与律师服务的最大区别在于“业务范围和执业区域”的限制，之所以受限制，是由设立者的初衷以及基层法律服务本身的缺陷决定的：设立者的初衷是立足基层，方便群众，拾遗补缺；但随着律师业的不断发展、扩张和渗透，“我国律师制度恢复之初存在的律师数量难以满足大量基层法律服务需求的状况”现在已根本缓解，基层法律服务的这种定位优势逐渐减弱，代之以巨大的生存和竞争压力；三是有偿服务、自由竞争原则。作为市场主体之一，基层法律服务所应当脱卸司法行政机关和基层人民政府赋予和委托的一些职能，脱卸掉的那部分司法行政工作职能，应通过司法行政工作进社区解决，具体应由担当法律援助的公职律师和司法所人员共同承担。象律师服务一样，基层法律服务所实施有偿服务并不会抹杀其本身内在的公益性。

（2）加强管理完善监督，加强四个层面的管理和监督，即行政管理和监督，行业管理和监督，内部管理和监督，社会监督：司法行政机关通过实施资格准入和制定各项政策规章，把握好“游戏规则”，当好公正执法的“裁判员”，协调有关部门为基层法律服务发展创造良好环境，以此进行管理。律服务工作者协会则通过对基层法律服务所和工作者的日常管理和监督衽行业自律，主要是全面掌握基层法律服务工作者的执业状况和思想动态，抓好培训、维权，进行违法违纪行为调查处理，开展区域合作与交流；基层法律服务所内部管理和监督的主要落脚点是内部全面的建章立制以及规范的执行运作，它至少应当包括：完善规范的

财务管理、明确的内部分工、团结的从业人员、顺畅的业务开展、保证的或案件质量、规范的财务管理、齐全的档案卷宗、合理的收入分配、良好的纳税行为、自觉的自我约束等内容，涵盖了基层法律服务工作者执业活动的每个层面、环节、角落，是基层法律服务管理的基础；社会监督是税务、审计、舆论等有关部门的管理和监督，是从外部对基层法律服务所的纳税义务、分配积累等履行状况和工作者的执业行为、质量进行跟踪和监督，保证基层法律服务所及其工作者能够规范开展活动。

以上四种形式从内外部、纵横向等多方面、多角度构成基层法律服务管理和监督的体系，相辅相成，不可或缺。

（3）加强教育提高素质，基层法律服务业的发展前景最终将取决于社会的需求，而在决定这种需求的因素当中，做作业人员的素质和水平是极其重要的一环。为此，必须通过加强教育来达到提高从业人员素质、最终实现与律师并轨、成为律师的目的。笔者认为，加强教育应当从三个方面入手：

①加强思想政治教育。司法行政机关、基层法律服务工作者协会以及基层法律服务所要定期组织和安排思想政治教育活动；通过教育，使基层法律服务工作者牢固树立保障国家法律正确实施和维护当事人合法权益的意识；使其切身体会到基层法律服务是民主法制建设的重要内容，是实践依法治国的重要工作；扎根基层、面向群众、服务百姓、便民得工是基层法律服务赖以生存的根本，避免和杜绝法律服务中的唯利是图。

②加强职业道德和执业纪律教育。通过教育，使用权基层法律服务工作者能将相关的职业道德和执业纪律和执业纪律要求烂熟于疏、牢记于脑、融化于血；牢固树立讲求职业道德、遵守执业纪律是基层法律服务业的生命意识；使其切身体会到遵守宪法法律、悟守职业道德、尊重百姓意愿、遵章守纪办案的重要性；做到能够自觉贯彻执行国家司法部有关政策规章和省市基层法律工作者执业禁令，主动接受上级主管部门的管理和全社会广大公民的监督，严格自律，规范执业，一旦出现违法违规执业行为，能够自愿接受处理和处罚，树立起基层法律服务工作者的良好形象。

法律服务论文范文第2篇

公共文化服务体系则是指为了满足社会公众的文化需求，由政府作为主要力量所举办的非营利性的公共文化服务的制度和系统的总和。由此可见，公共文化服务体系在内容上需要包含几个要素：可行的政策和制度建构；公共文化基础设施的建设；丰富多彩的公共文化产品；经验丰富的梯队专业人才；足够的资金支持。随着“公共文化服务”的发展变化，现在公共文化服务体系在功能和属性上也表现出自身的特点。一是共享性，所有提供的公共文化产品及其相关基础设施必须为每一个公众共同享有，能够获得同等的服务；二是基础性，即公共文化产品仅仅是满足公众对于文化需求的最低要求，如果需要更高层次的文化需求，公众只能向市场文化进行消费；三是公益性，政府所提供的公共文化产品均不以赢利为目的；四是便捷性，即公共文化服务产品在时间和空间上要能够为公众所易于获得。

二、公共文化服务体系存在的问题

在我国，正式提出“公共文化服务体系”建设时间并不长，学术界和实务界对于如何更好地建设公共文化服务也都处在不断地摸索之中，因此在建设过程中不免存在着许多问题。

（一）公共文化服务法律法规不健全

当前我国关于公共文化服务方面并没有专门的统一立法，只是在相关法律中有一些关于公共文化服务的条款，或者是位阶较低的法规、规章中有相关规定。前者比如《文物保护法》中规定政府有职责保护文物，并且提供设施进行展览以供公众欣赏；后者如文化部颁布实施的《乡镇综合文化站管理办法》、国务院颁布的《公共文化体育设施条例》等。应该说，《文物保护法》是我国目前文化领域效力层级最高的法律，但是该法的内容主要着重点在于对文物的保护，更多的涉及到行政机关的审批和监管，真正规定将文物作为公共文化服务产品供给公众的条文并不多，比较典型的就只有第40条第1款“：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”随后的第2款则又是关于文物收藏单位举办展览应该如何报行政机关审批的规定，可见这样的规定，其着重点还是在于行政机关的监管，而非公共文化服务产品的提供。单纯依靠如此孤立的条文，而缺乏相关配套保障措施的法律规定是难以支持公共文化服务体系的建设。相反，位阶较低的《公共文化体育设施条例》、《乡镇综合文化站管理办法》的法规规章对于公共文化服务所需的各项要素规定较为完善，但是由于效力较低，覆盖范围有限，难以发挥足够的作用。因此，目前我国关于公共文化服务法律建设还是比较滞后，与当前我国正在积极发展公共文化产品无法相适应。尤其是，无论是法律，还是法规规章，规定内容的侧重点更多地是硬件设施的建设和保护，对于如何鼓励各方力量参与公共文化服务建设仍然处于法律空白地带。然而，能否激励各方力量共同参与公共文化服务建设对于该项工作的成效有着至关重要的作用。

（二）公共文化服务供给制度不完善

随着人们日益增长的文化需求，各级政府也都加大力度建设文化基础设施，努力为公众提供更为丰富的文化服务和产品。然而目前的供给现状却存在着两大问题：一是有效产品供给不足；二是产品供给不均衡。公共文化服务是否真正起到应有作用，是否能深入公众心中，其有效性是最为核心的衡量指标。换言之，政府在努力建设创造的公共文化产品能否契合公众的真实需求关系到公共文化服务体系建设的成败。然而，我国当前的公共文化产品在此方面却还有很多需要改进的地方。有学者曾对此进行问卷调查并且最终得出结论：农村各类文化资源整合利用不够，村文化活动室的总体利用率不超过30%。一方面，政府在努力积极投入资金建设相关文化设施；另一方面却是相关设施并没有真正让老百姓受益，或者没有契合百姓需求。虽然说公众的需求是多元而又富有个性的，众口难调，政府很难完全满足。但是政府还是应当多一些实际调查，尽量提供一些一般性的而且公众参与热情较高的文化产品。

（三）公共文化服务专业人才匮乏

结构合理的人才队伍是支撑公共文化服务事业发展的重要环节，我国文化产业人才队伍建设较为落后，无论是质量上还是数量上，都难以满足当前公共文化服务事业发展的需求。长期以来，我国都较为忽视文化产业专业人才的培养，尤其是高端复合型人才，比如既懂中国传统文化知识，又懂市场运作规律的文化资本运营人、文化产业经营管理人等。不仅如此，我国文化事业人才管理机制缺乏创新，导致队伍建设不合理等问题。在我国，文化服务单位一般都是事业单位，而受制于编制、待遇等因素，许多单位吸引不到需要的人才，甚至还造成了人才队伍的流失。另外，由于受到编制、经费的限制，有些传承传统文化的机构亟需建立可是却无法建立，比如戏曲研究机构等，这对于具有特色的文化产业以及特色人才的培养产生了很大的影响。

三、完善公共文化服务法律保障机制

物质水平的提高会不断催生人们对于文化消费的消费欲望。随着我国社会经济发展水平的不断提高，人们的物质生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地区，还是在农村地区，民众的文化消费欲望正不断地被激发出来。因此，加快推进我国公共文化服务体系的建设已经迫在眉睫，而该体系有序推进并取得成效必须有赖于健全、合理的制度做支撑。

（一）制定《公共文化服务保障法》，完善文化法律法规建设

公共文化服务体系建设是一项系统性建设工程，在这个庞大的体系下又可以细分成图书馆、博物馆等相对独立的子系统。反观我国目前的立法现状更多的便是基于各个子体系进行单独规定，各自为战，彼此之间缺乏共享合作机制，致使资源无法得到充分整合利用。同时，当前这些法律法规效力层次普遍较低，不利于进行全国性的推广运用。因此，笔者认为应当制定一部全国性的法律———《公共文化服务保障法》，将公共文化提供服务的各个环节、各项制度统一纳入给予规范调整。制定统一的法律能够对各级政府建设公共文化服务给予更多的约束，尤其是在经费的投入以及资源的配置方面能够更加趋于合理。与，同时，必须要有奖励性规范相匹配的健全的监督评估机制。完善的公共文化服务评估机制能够有效地监督各主体积极实施履行职责，尤其是能够加强对服务型政府的监督，促进政府打造的公共文化产品能够更为有效地同公众的需求进行衔接。评估制度能否真正发挥功能很大程度取决于评估报告的效果，因此确立独立、公正的评估主体尤为关键。对此，笔者认为可以由高校或者科研机构来承担相关的评估事项，同时严禁政府或者其他团体进行不正当的干预。

（二）完善公共文化服务供给制度，提高服务质量

目前我国公共文化服务供给制度主要存在着有效供给不足和供给不均衡两大问题。出现有效供给不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏实证调研，只是一厢情愿地提供文化服务，没有切实考虑到当地民众的真正需求。而造成供给不平衡的原因主要在于地区经济水平的差异。据此，笔者认为应当要从以下两方面加以改进。首先是健全公共文化投入机制，优化财政支出的结构。政府财政部门严控“钱袋子”，对每项文化事业经费的支出应当做到物尽其用，项目要在充分调研论证的基础上实施，同时对于经费开支必须公开透明，接受公众的监督。例如，清理并整合重叠、交叉的补助项目；将长期固定的、年度间补助额度不变的项目列入中央财政对地方财政的体制性补助。其次要统筹协调地区、城乡差异，促进公共文化服务的均衡。在支持农村公共文化服务体系建设中，除了还应继续加大资金投入外，关键还要加强对已投入资金建造设施的评估和维护。

（三）引入市场竞争机制，通过合约予以设计与规范

法律服务论文范文第3篇

（一）服务贸易总协定简介

世界贸易自十九世纪八十年代起变得比以往更为复杂也更为重要。伴随着这股潮流，全球经济一体化急聚发展，而原关贸总协定所未能规范的国际投资领域一时间受到举世瞩目。在此情势下，大多数原关贸总协定成员认为启动新一轮谈判以图加强和扩展该多边贸易体系已迫在眉睫。于是一场划时代的贸易对话于1986年9月28日在乌拉圭拉开帷幕。历时七年之久，经过各种利益集团的不同较量、讨价还价以及相互妥协，遂产生了世人称之为乌拉圭回合的重要成果之一的服务贸易总协定GATS。

（二）一般原理

1.范围与定义

总协定覆盖的国际服务贸易：

A“跨境交付cross－bordersupply”例如外贸海运；

B“境外消费consumptionabroad”如境外旅游；

C“商业存再commercialpresence”比如某外资银行在他国成立分行并开展业务；

D“自然人流动presenceofnaturalpersons”例如，英国律师在香港提供法律服务。

2.机构与运行机制

服务贸易理事会（TheCouncilofTradeinServices）。服务贸易理事会实质上是总协定的行政管理机构，它行使总协定及世贸组织总理事会为其设置的诸项功能。此外，理事会必须审查被赋予（连续行使）超过5年以上的任何例外，并决定产生这种例外的基础是否有效存在。

争端解决机制与决议执行机制DisputeSettlementandEnforcement。本协定在处理成员国之间的贸易争端时，仍沿用了《世贸组织争端解决规则及程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes－DSU）所采用的程序与规则。［1］（三）普遍义务与准则

1.最惠国待遇TheMostFavourNation－MFN

最惠国待遇是服务贸易总协定中一项中心原则，它实质上是一项义务－即一国给予另一国及其公民的待遇不得低于（现在或将来）它给予／可能给予第三国及其公民的待遇。然而，这项普遍义务不适用于成员国在签订本协定时所作的保留与例外。［2］2.透明度原则Transparency

每一个成员国必须公布其与服务贸易有关的所有相关法律、法规、行政规章以及其参加的国际协定。但是，机密信息、披露将导致阻碍法律执行的信息、与公共利益相违背的信息以及使合法的商业利益受到损害的信息不在此限。

3.经济一体化EconomicIntegration4.国内规章DomesticRegulations

5.相互承认Recognition

鼓励成员国之间相互承认教育学历、资历、行业标准、许可证、资质证书以及相关协定。

6.支付与划拨PaymentandTransfers

7.政府采购GovernmentProcurement

几乎所有的国家使用其公共资金引导和发展产业尤其是国防和科研。此外，政府开支已成为创造就业的重要途径之一。因此，服务贸易总协定提请各成员国迅速将这一领域框架协议纳入多边贸易机制，希望在随后的各轮谈判中尽快达成一致协议。

8.一般例外GeneralExceptions

总协定对环保、人类健康和国防安全等“例外”做出解释。

9.补贴Subsidies

尽管世贸组织设专章（即以“补贴及抵消措施议定书”）将补贴问题纳入其一体化的管理，但服务贸易尚不适用该议定书。

（四）具体承诺

1.市场准入MarketAccess

乌拉圭回合就市场准入问题促成了一项初步对等的妥协方案。

2.国民待遇NationalTreatment

国民待遇是仅次于市场准入的重要义务。当一国制定其产业政策时，依照本协定它有义务将给予其国内服务和服务供应商同等的（没必要是完全一致）待遇扩大至其它成员国。

（五）有关服务贸易总协定的部长会议决定

部长会议决定旨在清理一系列（WTO协议生效前）未完成的工作。部长会议有关金融服务的决定结果是达成一份称之为《服务贸易总协定第五议定书》的文件；有关电信服务领域则达成《服务贸易总协定第四议定书》。此外就专业服务ProfessionalServices、船舶运输、自然人的流动、服务贸易总协定内部机构安排、争端解决程序以及服务贸易与环境保护等达成部长会议决定。

（六）对服务贸易总协定的简要评价

服务的种类包罗万象，而服务几乎囊括了现代经济发展的全部要素：资本流动、信息、技术与人员。今天，无论是发达国家还是发展中国家都面临着紧急稳定增长的压力。确保实现这一目标的措施，似乎毫无争议也颇为直接：即在增加就业的同时提高居民的生活水平。众所周知，服务业不但直接吸纳了大量的服就业人口还会在境内外间接得创造许多的就业机会。此外，随着服务水准的提高，人人均可从中受益。故服务贸易的自由化不但符合多边贸易机制的利益，更是世界经济的根本潮流。［3］无可置疑，基于这种对竞争地位混合式的妥协性质，服务贸易总协定不可避免得存在结构性不足。例如，该总协定第二部分有关水平义务与纪律的规定被附加上不少的条件与限制。附条件的最惠国待遇连同自选式的例外，很可能剥夺某些成员国应享有的（贸易）自由化利益，而使另一部分成员成为规则的特权阶层。美国在金融领域武断且自行其是地罗列最惠国待遇例外就是最好的例证。其所持的态度颇为强硬：它可以灵活得评估其它成员国服务供应商的申请，并在对等的基础上（即美国企业可在对方市场享受的待遇条件）做出申请人能否进入美国市场的结论。［4］对服务贸易总协定持批评态度较多的方面还集中在其第十九章的规定上。因为它允许“针对不同的发展中国家，在它们开放新的部门、放宽某些交易、按照它们的发展水平逐步扩大市场准入以及当外国投资进入它们市场的条件成熟时，附加旨在促进它们参与世界经济的条件等方面采取‘适当’的灵活性。”这一点被认为赋予了发展中国家实质性特权，成为它们限制可能提供的开放措施的最有利屏障。［5］中国有句古语“没有规矩，不成方圆。”从历史上看，被称之为无烟工业的服务贸易曾经一度，受各国非贸易壁垒的严重制约，这种壁垒往往也是无形的。许许多多的努力，如统一或规范有关服务贸易的国际贸易法律、法规均以失败告终。即便是广为世界各国所接受的《1980年维也那国际销售合同公约》也未能将服务贸易涵括在内。［6］服务贸易总协定的诞生使世界范围的自由化浪潮为之一振。它首开先河，为解放限制服务贸易的政府性措施而引入一套国际化的机制，使世界上的绝大多数国家约束自律。其潜在的影响在于：它为提高服务产业的运作效能、增加出口及和平解决争端，建立起一整套可预测的和以规则为导向的机制。［7］例如，依照金融服务的临时协议，所有成员国已在最惠国待遇基础上将它们的新承诺扩大到其它成员国。就连被称之为“规则的玩弄者”的美国，虽在谈判之初始终不愿做出最惠国待遇的承诺。最终，它还是采取积极态度重新考虑其广受批评相关贸易政策。

此外，针对透明度和垄断，该总协定既包括了一般性亦包括了附条件的义务条款；而针对支付与划拨及国内规范，仅规定了附条件的义务。这些均显示了总协定的灵活性。进一步讲，大量未完工的附件、部长级会议决定以及持续进行的谈判，似乎展示了总协定在服务贸易领域，不断增强的逐步和有效得消除歧视性和违反公平竞争的信誉度与能力。

作为一项框架性协议，总协定仅仅是最终使国际服务贸易迈向全面自由化的万里征程的第一步。伴随着服务产业近年来对全球经济的巨大贡献，总协定已成功得让全世界认识到其本身的价值。在全球经济越来越一体化的今天，对总协定的深远影响持怀疑态度的作法，必将被证明是不可取的。总而言之，无论总协定存在这样或那样的瑕疵与不足，它都是一次对全球贸易（含无形贸易）划时代得解放。［8］二十一世纪之初，全球经济增长速度开始减缓。面对金融和商品市场剧烈波动，倒退回保护主义、放弃对外开放与增加贸易机会、放弃经济改革的作法只能适得其反。历史的经验教训告诉我们，只有不断得扩大和加强经济合作，任何一个国家才能从一体化的经济中受益。

二、中国加入服务贸易总协定的法律问题

（一）中国加入世界贸易组织／服务贸易总协定的程序问题

Marrakesh《建立世界贸易组织协定》，第2条2款规定：“附件1.2.3所含协议及相关法律文件，……是本协定的组成部分，对全体成员国均有约束力。”它隐含着，任何一方申请加入服务贸易总协定，必须首先成为WTO成员国。按照WTO的组织机构，总理事会依照上述《议定书》第十二条之规定，负责审查申请方的申请。第十二条，作为WTO准入规范，范围不够宽广且在精确的操作性程序缺方面缺乏细致的规定。这种局限性使WTO对形形申请方敞开大门，也造就WTO多元化的特征……若某个申请方是一个可观的经济大国，这意味着它迅速给它的贸易伙伴提供无数的商机。因此，必然吸引众多的WTO成员直接参与谈判-其后果是使谈判变得更为复杂和冗长。在某种意义上，WTO准入谈判的申请方与感兴趣成员国，就贸易妥协和期望的体制改革等问题上的讨价还价存在很大的偶然性。因此，以最后的加入议定书方式达成退让的机率，大小国家均等。虽然WTO本身以法理清晰和可预见性等原则作为其基石，但中国的加入过程却遵循了一条疲劳性谈判的不平坦道路。

（二）中国履行世界贸易组织／服务贸易总协定的法律问题［9］

1.我国的法律渊源

在我国对法律渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。也就是说，当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约国际惯例等。因此，从某种程度上讲，我国实际存在着多个机关行使立法权的情况，即中国国内法律、法规、规章依它们的制定机关不同呈现出不同的等级效力。

2.国内法律渊源作为我国法院审理案件定案依据的等级效力

我国各级法院必须遵守基本法、法律、行政法规以及各省、市、自治区制定的地方性法规。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，各级法院可援引国务院各部门及各委员会、省、市（直辖市、省会城市、计划单列市）人民代表大会及政府的规章及其他规范性文件，所有这些法律、法规及规章均有不同的等级效力：除宪法外，全国人民代表大会制定的法律具有最高的法律效力。依此为全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、市人民代表大会制定的地方法规和国务院各部门各委员会制定的行政规章，最后为地方人民代表大会及政府制定的规章。

这种等级序列意味着处于低一级规章或法规若与高一级的法规或法律相抵触，即没有法律效力。例如，省、市人民代表大会制定的地方法规，只有与全国人民代表大会和国务院制定的法律、法规不相抵触才具有约束力。

就我国的法律系统而言，采纳高一级别法律规范的机关，有权识别该规范与低级别的规范之间的冲突，并进而宣布该低级别规范无效。换句话说，全国人民代表大会有权修改和废止全国人民代表大会常务委员会作出的不当决议；全国人民代表大会常务委员会则有权废止国务院制定的行政法规以及省、直辖市、自治区人民代表大会和政府机关颁布的地方法规；国务院有权废止其下属的各部门、各委员会及地方政府制定的规章，依此类推等等。但任何一个有管辖权的法院，在审理案件中，即便发现对于一个法律问题同时存在相互抵触的两个以上的不同级别的法律规范，也无权修改和废止低级别的法律规范。进一步说，依照我国《立法法》，法院无权提出动议制定、修改、或废止任何一部法律，因此它几乎不可能引用法律条文要求有权机关进行适当的修正。

这里有必要讨论一下最高人民法院指令在我国的法律地位。我国宪法对此尚属空白。但考虑到统一适用法律的需要，全国人民代表大会常务委员授权最高人民法院可以在审理有关的案件当中解释法律和法令。从以往的司法实践看，最高人民法院对此的理解是，它有权以司法解释的形式就有关案件适用法律和法规，具体做出对各级法院有约束力的指令。因而在事实上，基于这种普遍的约束力，使它的各相指令享有了与法律、法规同等的法律效力。

3.我国批准和认可国际条约的法律与实践

我国宪法第89条第9项规定“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定……”。该法第64条第14项则规定“全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的权力”。而依照我国1990年《缔结条约程序法》，第7条第4项“条约和重要协定”系指，与我国法律有不同规定的条约和协定。理论上讲，我国宪法隐含着“不重要”的国际协定无须全国人民代表大会常务委员会批准。事实上，《缔结条约程序法》第8条“其它法律文件需经国务院审核和通过。故从宪法角度出发，全国人民代表大会常务委员会存在着拒绝批准某项条约或重要协定的可能性。

实践中，基于政治架构和权利运作的需要，谈判加入继而批准某项条约或重要协定往往是由中央最高领导层实质决策的。透过缔结和批准《联合国经济、社会和文化权利公约》的整个过程，不难得出这样一种推论，若以国务院的名义缔结某项条约或重要协定，全国人民代表大会常务委员会实质上不会行使其否决批准权，至少迄今尚无这样的先例。

4.条约作为法律渊源在我国国内法的地位

鉴于国际条约对于国家如何履行其条约义务并未形成统一的确定的规则，除非某项条约另有约定，它的履行和实施就取决于各缔约国的法律传统和宪法体制。换句话说，一项按正规程序缔结和批准的国际条约对各缔约方均有法律上的约束力，但这并不意味着该条约必然成为某缔约国法律体系有机组成部分。各国的实践在理论上大体可归结为“一元论”和“二元论”。前者认为，国际法与国内法并非两种彼此独立的法律，而是同一法律体系的不同组成部分。且传统意义上的一元论者主张国内法律规范是从国际法派生出来的，因此国际法可以自动成为国内法的一部分并且在效力上高于国内法。属于这种类型的主要是德国、法国、瑞士、日本等一些大陆法系国家。后者则认为，国际法与国内法属于两种不同的法律体系，国际法所调整的仅限于国家之间的关系，是为国家创设权利和义务的法律，而国内法所调整的是本国权力管辖之下的法律主体之间的法律关系。因双方之间不存在彼此隶属关系，国际条约必须借助于国内法才能在国内层面发生效力，必须在转化为国内法之后才能得到适用，换句话说，对条约当事国来说可适用的是该国实施国际条约的法律，而非国际条约本身。奉行二元论的主要是英美法系国家。

理论上讲，很难确定我国是属于“一元论”或“二元论”系统。实践上，我国在条约适用方面并未采取统一的或单一的模式。首先，我国宪法对条约的法律地位及适用问题未做出明确的规定，迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的情况来看，宪法虽然也涉及条约事项，但基本上限于缔约程序方面，而未明确条约在国内法中应如何适用。1990年《缔结条约程序法》首次以法律形式对条约问题作了调整，但仍仅限于条约的缔结和国内审批程序而未涉及条约在国内的实施问题。其次，我国立法实践中有多种不同的条约实施方式：1）将条约转化为国内法律，在加入时制定专项法律，将条约的内容和原则在国内法中加以直接规定，或者虽不直接提及条约的规定，但在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。1992年，全国人民代表大会依照我国加入的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》而制定的《中华人民共和国妇女权益保障法》即是很好的立法例。2）不具体规定条约的内容，而是在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则，一般是明确国内法律与条约有不同规定的优先适用国际条约的规定。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第238条均规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这里产生一个问题：在国际条约规定不允许有保留条款的前提下，国际条约是否应毫无保留得加以适用？值得注意的是，上述的规定有限制国际条约在国内法体系中之效用的嫌疑。因为，它们暗示只有国际条约与国内法发生冲突时，才考虑适用前者。这无疑会使WTO成员对我国履行加入承诺的诚信度，打上一个不大不小的问好。

5.法律、法规的统一性问题

长期以来，我国在一些政策制定程序、法律体系和一些经济贸易、金融政策制度缺乏透明度，加之有些法规和政策在各地执行时不统一，已经给国内外的投资者造成很大的疑虑。因利益驱使，而导致的一些地方通过立法、执法和司法表现出来的严重地方保护主义问题，更成为影响我国社会主义市场经济发展的巨大障碍之一。中国加入WTO后，会有更多的外国投资、外国服务进入中国市场，如果地方保护主义仍不解决，我国按WTO原则所做一系列承诺就会受到破坏，很有可能引发国家间的无休止的贸易争端。

WTO法无论在性质和内容上都与一般国际条约明显不同，这样一种国际协议在我国如何履行并不是一个简单的问题。但无可置疑，对于WTO这样一个内容广泛以及经济贸易利益重要的协定，使得及时制定相应法律成为各国共同的必要选择。我国未来的可持续发展，离不开WTO多边贸易机制的有效合作。要取得其他贸易伙伴的信赖，除了用实际行动在经济领域展示我们扩大开放的诚意，一个良好的法制环境必将有助于使我们的理念获得世界广泛的认同。

（三）中国加入世界贸易组织／服务贸易总协定的法律实务问题

作为一名WTO成员，它必须保证接受WTO／GATS的全部条款而无所保留。它还必须确保，其本国的法律、法规、行政规章符合WTO／GATS项下的一揽子义务。这项义务发达国家须在WTO协议生效立后即执行；发展中国家5年内执行；最不发达国家10年内执行。

1.中国的谈判地位问题

服务贸易总协定包含了不少对发展中国家相对优惠的内容。因为在谈判之初，大多数发展中国家认为它们的服务贸易产业十分脆弱无法与发达国家成员公平竞争，故而极不情愿加入到乌拉圭回合构筑起来的服务贸易大家庭。发展中国家的另一重忧虑聚焦于开放服务贸易市场可能给其本国脆弱的经济带来灾难性后果。值得庆幸的是，经过仔细权衡入关后可能获得的巨大经济、政治利益；以及服务贸易总协定将会认可，它们为促进本国发展目标而制定和执行新的措施的特殊的经济权利与需要，最终都在协议上签了字。作为相互妥协的结果，总协定一方面许可给予发展中国家特别是最不发达国家，不同的甚至是优惠待遇及最低限度的承诺，以鼓励它们积极参与国际贸易、提高这一领域的竞争力。另一方面，总协定敦促发达成员建立相关机制以资助发展中国家，在进入它们市场时获得与服务有关的信息、商业与技术帮助、注册登记、认可和获得专业资格证书。［10］例如，在其第四、五、十五、十九章等等，总协定提请将特殊的照顾和特别的灵活性赋予发展中国家尤其是最不发达国家，以便它们加快逐步服务贸易自由化的进程。但是，发展中国家也被期望采取积极和有效的措施充分得开放本国市场，以便在不久的将来使它们权利与义务逐渐趋于对等。

谈判之初，中国以何种身份（即发展中国家或发达国家）加入GATT／WTO（GATS），成为中外各方争执的法律焦点问题之一。虽然中国主张它日渐趋向市场经济（而大多数成员国并不认同这一点），但无可否认，中国经济在服务产业领域的开放程度较总协定的基本要求有明显的差距。不仅如此，中国的谈判对手们将中国视为极具潜在威胁的竞争者。大多数成员-发达国家和主要的发展中国家极力反对给予中国发展中国家的谈判地位；中国则据理力争要求对方充分考虑其承担一揽子义务与国内支持的承受能力问题。因为放弃这个“底线”，意味着中国在入关后立即承担起发达国家的义务，而不是像发展中国家那样有5年的过渡期。通常，所有的WTO成员无一例外要求一个申请方确保：统一国内贸易法律、法规和行业规范；取消所谓的不平等交易规则；公示其重要的对公平竞争可能产生影响的商业和司法文件以及采取其它的“透明”措施。换句话说，中国显然不能这排斥些服务贸易领域基本的义务。作为一个在上国际贸易领域上升的经济大国，中国自然会被期望承担超过其以往的义务。谈判往往是不同利益相互较量与妥协的结果。因此，中国的入关谈判可能需要突破GATT／WTO对市场经济国家的定义框架限制。举例说明，以中国现有的经济实力，似乎难以接受除广泛得使用“逐步推广”［11］以外的其它改革措施－尽管这样做，WTO成员依照长期形成的有关经济调整的国际贸易政策，会理解为“不公平”。任何一方必须共同面对这样一件事实：中国二十多年来养活着世界1／4的人口，这种处境在21‘世纪的前半叶不会有太大的改观。扣除中国官方公布的“下岗”［12］（即失业）数字，任何来自外部世界对其稚嫩服务产业-创造新型就业的主要源泉的冲击，都会给其相对脆弱的社会保障体系带来难以承受的负担，甚至引发一场残酷的灾难。不给予这种“逐步推广”，中国内部现存的和未来的抵制势力会愈演愈烈，这种事态与各方达成协议的期望背道而驰。故而谈判的两方势必做出相当的退让。从另一种角度看，中国的社会机构尚处于剧烈得调整当中，企望它们（的运作）在入关之始就符合WTO的通行标准或许极不现实。相反，不经过充分计划而顿开国门（即开放商品和服务贸易），很难不引起恐慌；很难让各方取得预期的利益。［13］简而言之，为铺平达成最终协议的道路，必须充分考虑中国的经济发展水平和监管能力的现实可能性。除了经济因素，“”亦是不可忽略的环节之一。历史的原因使中国大陆与中国台湾实质上形成了两个各自独立的关税区。但政治上，中华人民共和国迄今是全世界公认的代表“大中国”（含香港、澳门、台湾）的唯一合法政府，台湾历来仅是其不可分割的一部分。出于国际法尊重国家以及兼顾这种复杂的政治现实，只有在中国大陆首先加入后，WTO才能接纳中国台湾以一个特别关税区的身份加入该组织。经济上，中国台湾长期以来早已是世界经济及世界市场重要一分子。尤其是自1992年以来，大陆与台湾双双晋升全球贸易排行榜的前十位。因此，缺乏大陆与台湾的共同参与，WTO的广泛使命就难以实现。

进一步说，中国的入世谈判不单纯是中国本身重要，因为针对中国这一特例而形成的原则，为今后可能进行的俄罗斯及其它前独联体国家的类似谈判活动设定一项先例，也必将对WTO框架下与服务贸易有关的事项（例如国营贸易）进行相应的修改产生深远的影响。［14］2.中国的国内法律、法规与总协定不符之处需要修正的问题

若中国成功得劝说总协定成员国接受其发展中国家的角色，那么直接影响中国入世的第二个法律实务问题则聚焦于，中国能否消除其现存的对服务贸易不公平限制。中国入世前，外资在华获许经营的服务行业的持股比例一直被中国法律限制在49％（例如1990年《中外合资经营法》及其实施细则）。此外，当地成分要求、外汇收支平衡条款、出口业绩要求、以及合资企业的经营计划必须备案审查等，在中国的法律、法规和行政规章中屡见不鲜。因为不能以人民币进行业务结算以及不能参与面向公众业务［15］，外资可以经营的范围仅仅边际性的，实质上被限制于以外币结算向外资企业提供服务。因此，消除与服务产业的国际规范不相符的法律、法规及规章，是中国加入服务贸易总协定不可回避的一步。

这一点上，总协定反复强调：“每一个成员必需保持或尽速建立独立行使职权的司法、仲裁或行政裁决机构。应任何一个受影响的服务供应商请求，这些机构应尽快审查（被投诉的）影响服务贸易的行政决定。必要情况下，责成加害方对受损方进行公正、适当的补偿。”［16］关于修改这些不符点，目前中国仍存在着一个突出的问题：

中国的现行《宪法》对国际条约（如WTO协议）在其内国司法系统的法律地位未予以规定。而中央和地方的不少机构享有实际意义上的立法权；甚至法院无权废除相互矛盾的法律，也无权废止与法律相违背的行政性法规、规章。［17］针对中国如何在其国内法律领域兑现WTO协议，WTO成员绝对会要求中国进行大范围的司法体制改革。这样一来，难免牵涉到另一个复杂问题-因为，有时很难明确区分那些是经济问题那些是政治问题。其后果往往造成，阻碍了各方在《争端解决机制》的框架范围平息争议。

三、中国在服务贸易领域为执行服务贸易总协定所作的准备

普遍认为服务贸易与商品贸易在经营的本地化问题上存在着显著差异。前者往往通过投资建立分公司或子公司和雇用当地人员，将母公司先进的国际标准和经营方式引入宗主国。由于竞争带动资金、技术及管理的升级换代，服务产业不断向分工的纵深发展。这种趋势在扩大了就业的同时，反而将服务成本降低，最终使接受服务的消费者获益。中国的20多年改革开放，已经使广大民众品尝到商品贸易领域自由竞争的丰硕成果。随着生活水平的提高，大家自然要将目光转向服务贸易领域。如同前者在开放之初要经历的阵痛一样，后者一定会在兑变中获得新生。这种求变既是普通民众的呼声，是那些真正经得起市场考验的商家的呼声，又符合现政府倡导的和平、稳定及发展的大局观。这也可以从一个侧面解释，中国政府在入世谈判中所显示的决心与诚意是不容置疑的。

中国加入WTO以来，采取了一系列行动履行承诺。中国政府根据所做出的承诺在一些重要的服务贸易部门颁布了新的审批外资进入中国的法规和条例，包括：《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《中华人民共和国国际海运条例》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《国务院关于修改＜旅行社管理条例＞的决定》等。对于以上的法规，中国政府各部门还将根据需要制定实施细则，以便使这些法规更具操作性。此外，还有一些法规正在积极制定之中，如《外商投资商业企业管理暂行办法》、《中外合资证券公司审批规则》，其中《中外合资证券公司审批规则》还在网上公开征求了公众意见。以上法规在完成有关程序后将尽快公布。

四、结束语

成功得加入《服务贸易总协定》，使中国得以重新按市场规律配置资源、重组企业（特别是国有企业）。这些都是中国的当务之急。利用服务贸易创造就业的特征，将大多数农村和城镇剩余劳动力转化到服务产业，既是中国实现稳定走向繁荣富强的梦想，也是其成为区域性乃至全球贸易大国的必经之路。这种成功的转化离不开明确的司法保障和一系列有效的财产权保证，更应增强法治体系加大透明度和监管力度。总之，中国未来面临着沉重的任务和艰巨的考验。一旦抓住机遇，中国一定会履行她向自己的人民以及世界许下的诺言。18即便这一进程是缓慢的。

正如WTO总干事莫尔先生评论的那样：

法律服务论文范文第4篇

近年来，日益增多的物业服务纠纷案件给全国各地法院都带来了不小的审判压力。究其原因，不仅仅在于物业服务纠纷案件类型多样、所涉及的法律关系复杂、案件带有群体性特征导致处理难度较大；更为突出的还在于，法官对此类新兴案件较为陌生，加之法律法规不健全，相关政策规定又因带有体制转轨的因素明显滞后，既有的一些法律规定又比较原则，审判时缺少明确具体的条文规范，造成了司法实践中的诸多困难。在这样的背景下，最高人民法院于2009年5月出台了《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》[以下简称《物业服务解释》]，对《物权法》以及《物业管理条例》中有关物业服务问题的抽象性、原则性条文进行了司法解释，力求为审判实践提供明确具体和统一的裁判标准。纵观该《物业服务解释》，其主要对物业服务合同的效力问题、物业服务合同的履行及违约责任问题、物业服务合同终止的法律适用问题以及该解释的适用范围和时间效力等问题作出了具体规定，其中许多规定从实务的角度来看都不乏亮点。应当说，该解释的出台为今后司法实践工作可操作性的提高奠定了基础。但为了正确理解与适用该解释，从理论的角度对物业服务纠纷所涉及的重要问题进行深入分析，仍属必要。正是基于这样的考虑，本文拟透过《物业服务解释》的相关规定，结合司法实践，对物业服务纠纷案件中最为核心的物业服务合同的履行以及与之密切相关的问题作重点探讨，希望对正确理解与适用该司法解释相关条款有所助益。 一、业主在物业服务合同中的主体地位及其义务认定 [一]业主的合同主体地位 物业服务合同的主体认定问题，是司法实践中物业服务合同纠纷审理的一大难题。物业服务合同可分为前期物业服务合同和普通物业服务合同。根据我国《物业管理条例》第21条的规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此，前期物业服务合同是由建设单位与物业服务企业所签订。又根据我国《物业管理条例》第15条的规定：“业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。”因此，对于普通物业服务合同来说，则是由业委员会与物业服务企业所签订的。可以看到，在合同签订的形式上，无论是前期物业服务合同还是普通物业服务合同，业主均不是直接的合同签订者。在实践中，这恰恰是业主经常据此而拒绝接受合同约束的重要理由，他们认为自己并非物业服务合同的当事人。 必须明确的是，《物业管理条例》第25条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”根据该条款，建设单位同物业买受人签订物业买卖合同时，包含了双方转让前期物业服务合同的合意，因此，前期物业服务合同对业主之所以产生拘束力，根据在于建设单位与业主对物业服务合同的概括承受。对于普通物业服务合同，《物权法》第76条、《物业管理条例》第11条都规定，选聘和解聘物业服务企业乃是业主共同决定的事项。物业服务企业是和业主而不是与业主委员会建立物业服务法律关系，业主委员会按照授权与业主大会选聘的物业服务企业订立物业服务合同，则是业主自治权行使的结果。 所以，尽管形式上来看业主未参与物业服务合同的签订，但究其实质，不管从现行的立法规定还是从法理上来说，业主都是物业服务合同中与物业服务企业相对的实际权利的享有者和义务的承担者。 《物业服务解释》对此作出了明确解释，其第1条规定：“业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”由此，该条款明确规定了业主在物业服务合同中的主体地位。 [二]业主应承担的主要合同义务 1.交纳物业服务费的义务 物业服务合同是一种新型合同，理论与实务界对其性质难免有不同的认识，观点主要有委托合同说、服务合同说、混合合同说、独立合同说等等。通说主张应当借鉴委托合同的制度机理处理物业服务合同相关争议，笔者对此较为赞同，因为不管是其法律关系的形成，还是物业服务合同的特征，与委托合同都有较高的相似度。从业主与物业服务企业的法律关系来看，业主是物业服务 合同的委托人；从物业服务合同的内容来看，业主是支付报酬、接受服务的一方。业主有权利请求物业服务企业按照合同的内容提供相应的服务，与此相对应，业主的主要合同义务即是交纳相关的物业服务费用。 当然，物业服务费用的内涵决不简单地只是物业服务企业的佣金。物业服务费可分为公共性服务费[为物业产权人、使用人提供公用卫生清洁、公共设施维修保养和保安、绿化等公共性服务而收取的费用]、公众代办性服务费[为物业产权人、使用人提供代收代缴水电费、煤气费、有线电视费、电话费等公众代办性的服务而收到的费用]和特约服务费[为物业产权人、使用人提供特约服务而收取的费用]。也有学者主张将物业服务费区分为两类，一类是用于区分建筑物的基本维护、修缮、整治工作与日常管理及其他与居民生活相关的服务所支出的费用，即通常语境下的物业服务费；另一类是专项用于物业保修期满后物业共用部位、共同设施设备的维修的更新、改造的费用，称为专项维修资金。在日常生活中，广大业主往往认为物业费仅限于物业服务企业的佣金，业主拒交、欠交物业服务费也成为司法实践中引发物业服务纠纷的重要原因之一。《物业服务解释》第6条作出了针对性规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据该条，物业服务企业在经书面催交后，业主无正当理由仍拒交、欠交物业费的，可以起诉业主并得到人民法院的支持。这不仅对物业服务企业迅速高效收缴物业费用提供了法律支持，同样也对业主积极履行交纳物业服务费的合同义务将起到督促和警示的作用。 2.协助义务 在物业服务企业实施物业维护、保养、保修的过程中，业主应当给予协助，该协助义务不仅包括积极层面的主动提供必要的便利，还包括消极层面的不得阻碍、妨害物业服务企业的服务及管理工作。针对业主的该项义务，《物业服务解释》第4条赋予了物业服务企业相应的诉权：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”根据该条规定，业主违反协助义务的，物业服务企业可以行使诉权，要求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应的民事责任。 二、物业服务企业的义务范围认定 [一]物业服务企业的主要合同义务 物业服务企业作为物业服务的提供者，其义务范围的认定乃是物业服务合同内容的重点。概括地说，物业服务企业受业主的委托，应当依照合同的约定提供相应的物业服务。根据《物业服务解释》第3条第1款的规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”因此，就物业服务企业提供服务的内容而言，可高度概括为维修、养护、管理、维护四方面。在笔者看来，该四方面又可区分为两个层次：第一个层次指向“对物的管理”，指的是对建筑物、基地、附属设施、相关场地等共有部分进行维护、保养和修理；第二个层次则指向“对人的管理”，是对区分所有权人群居生活关系所进行的管理，包括维护物业管理区域内的环境卫生，也包括维持和谐有序的公共秩序。例如，当部分业主不当行使专有权，对其他业主构成妨害，或者侵害业主的共同利益时，物业服务企业有义务对其进行提示和制止。 [二]物业服务企业承担义务的扩充 值得注意的问题是，《物业服务解释》第3条的规定依据合同默示条款理论，合理扩充了物业服务企业应承担义务的依据范围。合同默示条款理论 [Implied Terms]源自于英美法系。所谓默示条款，即是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律、交易习惯及行业规则的规定，理应存在的合同条款。一般说来，考察合同 当事人的权利义务范围，需要对当事人双方所订立合同的明示条款[Express Terms]，即双方达成合意并写明在合同中的相关事项作相应的解释。但明示条款并不能完全涵盖所有的合同内容，而且某些合同纠纷仅仅依照明示条款有可能无法得以解决。当依照合同的明示条款无法合理解决合同纠纷时，英美法系国家法院主张必须充分利用普通法的灵活机制，将默示条款纳入合同之中，从一定意义上来说，默示条款的广泛运用并作为修正合同的工具实际上是对意思自治原则所作的某种程度的否定；从另一层意义上来讲，默示条款又是意思自治原则与法院行为相调和的中介。因此，英国法系合同默示条款所承载的功能，在于明示条款对合同相关权利义务有未尽之处、阻碍合同履行及纠纷处理之时，得允许法官依照法律规定、相关习惯规则、明示条款等对合同内容进行推定进而作出裁判。而在大陆法系，尽管没有默示条款之说，但在遭遇合同明示条款有所欠缺之时，合同目的的实现是依赖于合同的解释原理以及合同漏洞的补充来完成的。如我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同有关条款及交易习惯均可作为合同约定欠缺或约定不明时的参照。另外，我国《合同法》第60条还规定了合同的附随义务：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是依据诚实信用原则对合同当事人的义务范围所进行的扩张。[11]从方法论的角度来说，默示条款理论亦是一种合同漏洞的补充方法，两大法系对此问题的应对虽然方法各异但目的相同，可谓殊途同归。当然，合理借鉴默示条款理论对我国合同法的理论与实践都具有重要意义，《物业服务解释》第3条的规定便是很好的说明。 根据《物业服务解释》第3条第1款的规定，物业服务企业承担义务的依据范围不仅包括合同约定，还包括法律、法规的规定以及相关行业规范的规定。特别需要指出的是第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”据此，物业服务企业公开作出的服务承诺以及服务细则也将作为物业服务企业承担义务的依据。其原因在于，物业服务企业公开作出的服务承诺及其制定的服务细则，在业主对物业服务企业的选聘过程中，对业主的最终决定有重大影响。服务承诺及服务细则，作为物业服务企业的一种“单方允诺”，[12]也作为其与业主订约的基础，必然也必须对其行为产生约束力，这对业主权利的保障非常重要。 [三]物业服务企业安全保障义务的理解与认定 物业服务企业对业主的财产及人身是否应承担安全保障义务？如需承担，其限度范围应当如何认定？这也是司法实践中较为常见且理论上存在争议的问题。2008 年公布的《物业服务解释》的征求意见稿中曾设有关于物业服务企业安全保障义务的条文，其第八条规定：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。”而在正式出台的《物业服务解释》中则未见该条款，有专家因此认为最高法院对物业服务企业的安全保障义务持否定态度，并且主张不能将物业服务企业列为承担安全保障义务的主体，要求其承担安全保障义务既无法律依据，也无法理基础。[13] 应该说，在有关安全保障义务的基本理论、法律构造及其成文法规范均尚不明朗的情况下，确实不宜匆忙就物业服务企业的安全保障义务作出明确的规定。但这并不必然意味着物业服务企业没有任何安全保障义务之承担。理论上讲，物业服务企业于特定情形下承担安全保障义务，在法律适用上仍存有解释的空间。 1.司法解释 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[以下简称《人身损害赔偿解释》]第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是我国法院借鉴德国法上的交往安全义务理论[14]对安全保障义务所作出的直接规定。根据该条规定， 承担安全保障义务的主体为经营活动的经营者和其他社会活动的组织者，但并不仅仅限于条文所列举的从事住宿、餐饮、娱乐的经营者和活动组织者。随着对安全保障义务理论研究的深化，司法实践对安全保障义务的适用早已不再局限于条文列举的经营者，诸如银行、机场，物业服务企业等也已囊括其中。如“室内被害案”中，法院认定物业服务企业未正常使用保安监控系统及未严格执行对外来人员的登记制度，违反了安全保障义务，应对原告的死亡在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的赔偿责任。[15]从物业服务企业的性质来说，其所从事的也是一种服务性行业，当然属于经营者的范畴；更为重要的，从法理上来说，物业服务企业符合成为安全保障义务承担者的法理依据，如危险控制理论的要求、收益与风险相一致原理的要求、节约社会总成本的要求等等。[16]事实上，判断是否承担安全保障义务的标准并不在于承担者是否具有哪种 “经营者”的身份，而是在于其是否具有“对危险源的控制力”。[17]作为对物业服务区域进行实际管理的物业服务企业，对区域内危险源的控制力显然要高于业主。因此，物业服务企业在一定情形下承担相应的安全保障义务不仅符合人们日常的生活经验，也有相应的法理基础。 2.合同的约定或合同附随义务 通常来说，物业服务企业与业主都会在服务合同中对安全保障义务加以约定，物业服务企业也会为此配有专门的保安人员、建立相关安保机制、安装必要的电子监控系统、对区域边境的围护设施加以完善，物业服务区域内的安全保障工作是物业服务企业实施日常管理的一项重要内容。在合同对安全保障义务作出明确约定的情况下，物业服务企业违反此义务而对业主的财产或人身造成损害的，将承担相应的违约责任。这种损害不仅包括物业服务企业所有或管理下的物对业主造成的损害 [18]；也包括因第三人的侵权行为对业主造成的损害。[19] 其次，根据《物业服务解释》第3条第2款的规定，物业服务企业的单方承诺与服务细则也纳入到合同内容中，因此，如果在其单方承诺或服务细则中有涉及到安全保障义务的服务承诺，也将作为合同义务加以履行。 另外，附随义务除了为辅助实现债权人之给付利益外，还有避免侵害债权人之人身或财产上利益的功能，此类义务，德国学者统称为Schutzflicht[保护义务]，论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务[Verkehrssicherungspflicht]同其性质。[20]依据物业服务合同的性质及合同的目的，物业服务企业对业主及服务区域内的安全承担保护义务属于合同附随义务的范围。因此，即使合同中没有对安全保障义务作出约定或约定不明确，但根据《合同法》第60条的规定，基于诚信原则衍生出的合同附随义务也是安全保障义务的法源之一。 由上可知，物业服务企业违反安全保障义务，造成业主合法权益受到损害的，既可因侵权而承担侵权责任，也可因违约而承担违约责任。此时将发生请求权的竞合，根据《合同法》第120条的规定，当事人可以选择依《合同法》提起违约之诉，也可以选择依侵权法规范提起侵权之诉。 3.安全保障义务的限度 必须指出的是，物业服务企业的安全保障义务并非可以随意解释和适用，不当界定和滥用会导致安全保障义务无边界的扩张，这将给物业服务企业带来极大的经营风险，不利于其整个行业的发展，最终也可能反过来对广大业主造成不利影响。例如，在令学界和法官都感到疑难的高空不明抛掷物致人损害的案件当中，就有法院以物业公司未尽安全保障义务为由而令其承担一定的责任。[21]笔者认为如此裁判大可商榷。“高空抛物”与“高空坠物”虽然只有一字之差，但不同的案件事实对物业服务企业应尽的安全保障义务的内容及限度要求则相距甚远。高空坠物案件，可能由于物业服务企业疏于管理而发生，而高空抛物致人损害，乃因第三人侵权行为而发生，要求物业服务企业对高空抛物人进行监督和防范，显然不合理地提高了其注意义务的范围，扩张了安全保障义务的限度。当然，合理与不合理的区分标准，无法一言概之，只能视个案的具体案情而分别裁判，但通常来说，只要物业服务企业在保安人员及设施的配备、保安制度的建立、保安制度的落实方面做足了工作， 则应判定其已尽到安全保障义务。可以肯定的是，这种具体问题具体分析而得到的标准依然无法脱离若干重要判断因素的检验，如法律法规、法理学说、公平正义价值观甚至经验常识等等。 三、物业服务合同纠纷司法裁判所涉及的利益衡量与法律解释 [一]利益衡量：合同的履行与业主相关权利的冲突 1.冲突的产生 在《物业服务解释》颁布之前，物业服务合同通常被称为物业管理合同。就这一名称问题，学界曾进行过讨论。有观点认为，物业管理中的“管理”一词具有行政隶属的服从性意义，反映了传统物业管理模式的特征，难以体现现代物业管理专业化、社会化、市场化的平等服务关系本质，宜用“人居服务”或“物业服务”的称谓取而代之。[22]多数学者对此较为赞同。受该观点的影响，《物权法》将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业”，《物业管理条例》随之做出相应修改，也将“物业管理企业”统统改为“物业服务企业”。此次《物业服务解释》开宗明义，定位于“物业服务纠纷”，非常准确地界定了所要调整的法律关系。物业服务纠纷，是物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的纠纷，属于债权纠纷。它不同于物业管理纠纷，后者是共同管理人[即业主]因对区分所有的建筑物的使用、收益、支配而发生的纠纷。[23]因此，业主拥有物业管理权，而物业服务企业需要承担物业服务的义务。当然，不可否认的一点是，物业服务企业履行物业服务合同，其对建筑物的共有部分拥有事实上的管理的权利，该种管理的权利乃基于企业的委托授权，在该语境之下，“管理指向的是物业管理企业与建筑物业之间的主客体关系”，[24]其既是一种权利，也是一种义务。在这一层面上来讲，管理与服务具有相同的含义。 一般说来，业主的物业管理权与物业服务企业实际拥有的管理权利，在内容上应该是一致的，物业服务企业的管理应当以业主授权的内容为基础。但在特殊情形下，也会发生冲突。例如，业主大会或业主委员会代表业主与物业服务企业签订合同，但合同的内容侵害部分业主的合法权益，这时产生的问题就是，部分业主与其他业主的物业管理权发生冲突，物业服务企业的管理权利与部分业主的物业管理权发生冲突，物业服务企业履行该合同的相关约定将导致部分业主的合法权益受损。此时部分业主为保护自己的合法权益，可以依据《物权法》的规定行使撤销权，但撤销权的性质、效力及行使等问题尚待探讨。 2.业主撤销权的效力 笔者认为，就业主撤销权设立的目的来看，是为了防止业主大会或业主委员会滥用权利作出决定而损害业主的合法权益。但就业主大会或业主委员会与物业服务企业签订的合同内容行使撤销权，就不仅仅是业主大会或业主委员会滥用权利的问题，还往往涉及到业主之间的利益分配问题。如在《物权法》颁布后的所谓首例业主撤销案件中，多数业主[377户]赞同在小区内新设一道围墙，以防止外来车辆和人员随意进出小区，但少数业主[8户]认为，该围墙减少了他们实际使用的公共面积，侵害其合法权益。此时，判断能否因部分业主行使撤销权而将物业服务合同的相关内容归于无效的问题，实质上转化为对行使撤销权的部分业主与其他业主之间的利益进行衡量问题。这属于民法上的价值判断。何者的利益需要优先保护或者何者利益具有更高的价值位阶，则需依赖于相关法理及利益衡量之方法加以确定。依据我国学者提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由，[25]如果对部分业主权利的限制是基于更高价值位阶利益的考虑，则限制的理由可谓足够充分且正当：如基于物业管理区域内的公共利益而对少数业主权利进行适当限制是合理的，则此时少数业主主张行使撤销权就很难得到支持。相反，倘若被限制的部分业主的权利具有更高的价值位阶，则对其自由不得加以限制，其撤销权之主张便应该得到支持。因此，在某些特殊情形之下，业主撤销权的效力亦不可一概而论，法院在裁判该类案件时，需要于具体个案中合理运用利益衡量之方法，尤其是加强裁判文书的说理部分，以理服人，保证判决的正当性和妥当性。 [二]法律解释：物业服务合同履 行中业主抗辩的“正当理由” 1.问题的提出 前已述及，业主拒交欠交物业服务费是司法实践中的一大难题，《物业服务解释》第6条对此作了针对性规定，根据该规定，物业服务企业经过书面催交程序，业主无正当理由仍拒交或欠交的，物业服务企业可向人民法院提起诉讼，并可得到法院支持。这一规定无疑为物业服务企业催交服务费用提供了有力的支持，但针对于具体的案件裁判而言，仍然涉及一个问题，即所谓“正当理由”该如何认定，正当理由的判断标准何在？这仍是审判实践操作中需要明确的。 2.对“正当理由”的认定 其实，《物业服务解释》中的相关条文，对正当理由问题暗含了一定的说明，如第5条规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。”据此，“违规收费”即是业主抗辩的一项正当理由。第6条的后段，则从反面折射出正当理由的问题，该段规定：“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”因此，物业服务企业依照合同履行义务后，业主以未享受或无需接受相关服务进行抗辩的，无法构成正当理由。就事实来看，业主欠费抗辩的理由主要来自两方面，其一为物业收费不合理；其二为物业未提供服务或服务不周。依据法律解释方法中的体系解释与目的解释，[26]结合抗辩产生的事实原因，笔者认为，对正当理由的理解与判断，可分为两个层次：第一，违法或违约损害业主利益的，构成抗辩的正当理由。具体言之，即物业服务企业违反法律、法规、部门规章规定的收费标准，违法违规收费，或者违反合同的约定，损害业主利益的，可以作为业主抗辩的正当理由；第二，在不存在违法或明显违约的情况下，对于业主以服务存在瑕疵提出的抗辩，需要以诚实信用原则为基础，结合物业服务企业的服务标准与物业收费标准，对物业服务进行综合评价，进而确定业主抗辩之正当理由能否成立。 3.诉讼中的证明及纠纷解决机制 对业主而言，基于正当理由的抗辩权的行使固然为其保障自身合法权益提供了有力保护，但也应该看到，抗辩权的赋予同样给业主滥用权利留下了机会。为防止业主滥用正当理由进行抗辩，保障物业服务企业的合法权益，当业主基于正当理由行使抗辩权的，必须对其据以主张的正当理由进行证明。即业主此时必须举证证明物业服务企业有违法违规违约之行为或证明其服务有不符合诚实信用要求之事实。否则，不仅业主的抗辩无效，其行为本身亦将承担相应的法律后果。而对于司法实践中越来越多的物业服务费纠纷案件，也必须建立相应的纠纷解决机制，进一步规范物业服务企业的经营管理，对物业服务行业的收费标准进行监管，完善业主自治体系等等，只有这样，欠费纠纷才有可能有效避免。 结语 广厦千万，大庇天下。物业服务合同的履行与百姓生活休戚相关，与社会安定紧密联系。就立法的层面，司法解释的颁布为维护和保障合同当事人的利益提供了平台，但从司法的角度来说，审判实践中物业服务合同履行所涉及的问题可谓纷繁复杂，不仅事实判断与价值判断纵横交错，裁判的统一性与个案的妥当性也或许未必合致，而错判误判的情况亦在所难免。在这样的情势下，深入研究既有判例，总结过往的经验教训，就具体个案正确适用解释条文、合理选择并运用法律解释及利益衡量之方法就显得极为重要。因此，《物业服务解释》的出台固然将为今后的司法实践工作提供较强的指引，但站在法律适用的立场之上，于法官而言，其工作依然任重道远。 注释: 杨立新主编：《〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》，法律出版社2009年版，第27页。 如有实务界人士认为该解释在区分物业管理与物业服务、赋予物业企业代位诉讼权利、保障业主单方面解除物业服务合同、解决业主欠费难题等方面，有诸多亮点。参见颜雪明：“从实务角度看物业服务司法解释的 亮点与不足”，载《法律适用》2009年第7期。 徐海燕：《区分所有建筑物管理的法律问题研究》，法律出 社2009年版，第265页。 杜万华、辛正郁、杨永清：“最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》、《物业服务司法解释》要义”，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2009年版，第74页。 高平主编：《物业纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第212页。 同注，第292—293。 梁慧星、陈华彬：《物权法》[第三版]，法律出版社2005年版，第183页。 同注，第75页以下。 王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第187页。 苏号朋、朱家贤：“论英国法中的合同默示条款”，载《法商研究》1996年第5期。 [11]司法实践中出现过物业服务企业违反合同附随义务而承担违约责任的判例。如“延误送信案”中，二审法院认为依照诚实信用原则，被告物业服务企业负有及时转交邮件或及时通知收件人领取邮件的义务，而被告违反此项附随义务，造成原告业主遭受损失，应承担违约责任。参见北京市第一中级人民法院[2008] 一中民终字第3542号《民事判决书》。 [12]张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第56页。 [13]同注，颜雪明文。 [14]周友军：“我国侵权法上作为义务的扩张”，载《法学》2008年第2期。 [15]参见北京市第一中级人民法院[2006]一中民终字第10996号民事判决书。 [16]张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。 [17]如德国冯•巴尔教授指出：“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。” 参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》[下卷]，焦美华译，法律出版社2011年版，第255—256页。 [18]如“楼顶坠物案”中，物业服务企业对楼顶的废弃搁置物未予处理，造成其坠落后将原告砸伤，法院判决因物业服务企业没有尽到相应的安全保障义务和管理职责，对原告承担赔偿责任。参见周桂芳、轩毅：“楼顶废弃物砸伤人物业公司被判赔”，载《人民法院报》2008年8月25日第3版。 [19]如“保险柜失窃案”中，合同明确约定小区内设专职保安人员，24小时值班，进行治安巡逻和治安保卫工作，并且原告与物业服务企业曾两次签订补充协议，加强保安，原告也因此增加支付了物业服务费，但由于被告公司未如约履行安全保障义务，致使原告保险柜被盗，法院判决被告承担违约责任。参见广东省佛山市中级人民法院[2005]佛中法民五终字第908号民事判决书。 [20]王泽鉴：《民法学说与判例研究》[第四册]，中国政法大学出版社1997年版，第84页。 [21]谢罗群：“深圳‘高空抛物案’一审判决引发物业管理行业关注”，载《中国物业管理》2008年第3期。 [22]徐建明：《物业管理法规》，东南大学出版社2000年版，第17页。 [23]同注，颜雪明文。 [24]同注，第258页。 [25]王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则”，载《中国社会科学》2011年第6期。 [26]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第217页以下。

法律服务论文范文第5篇

【关键词】网络侵权；网络服务提供者；网络用户；连带责任；共同侵权

我国《侵权责任法》第36条首次从民事基本法的层面对网络环境中的侵权问题作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中，第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任，在理论和实践中未有争议；后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任，[1]该责任依据的乃是共同侵权论，即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权，其已成为学界通说。但事实上，这一观点不仅在理论上存在明显的不足，在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任，以期对相关立法和司法的完善有所助益。

一、网络服务提供者连带责任的理论误区

基于私法自治，自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由，民事主体只应承担自己责任。详言之，主张民事主体承担自己责任的，在理论上无需加以证明；而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的，则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限即体现了这一点。显然，主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态，且对主体利益产生了切实影响，需要给出足够充分且正当的理由。

(一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权

网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，故应承担连带责任，这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点，具体体现在以下几个方面。

其一，在《侵权责任法》颁布之前，我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[2]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。

其二，在审判实践中，法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中，法院认为：“网络用户在POCO网上擅自电影作品《杀破狼》供其他用户下载的行为，侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为，但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为，依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任，被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由，本院不予采纳。”[3]

其三，不少学者认为，网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任，是因为两者构成共同侵权，且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”[4]对此规定另有学者也认为：“根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”[5]

由此可见，无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看，通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权。

(二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理

尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任，但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。[6]据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。

然而，网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’，如事先策划、分工等。”[7]在网络侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者存在共谋的主观意思联络，构成教唆侵权是合理的。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见，相反，网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。[8]绝大多数情形是，网络服务提供者只是为网络用户提供了内容的“平台”或传输内容的“通道”，若判决网络服务提供者承担侵权责任，多依据的是构成帮助侵权。[9]然而，将此种情形认定为共同侵权中的帮助侵权并不妥当，因为网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等“共谋”行为。

以百度网站提供音乐搜索服务为例。[10]一般而言，实际侵权网站希望百度用户搜索到侵权网站中的作品链接后，点击链接能够直接跳转到该侵权网站。但百度建立深度链接的方式大大减少了百度用户浏览该实际侵权网站的几率，这显然不会是实际侵权网站所希望得到的“帮助”。对百度而言，其之所以对侵权作品建立深度链接，目的并不在于为实际侵权网站扩大侵权后果提供“帮助”，而在于吸引用户停留在自己的网站。可见，在此情形下，法律若将双方认定为存在“共谋”，将是对当事人实际意图的非真实反映。尽管法律并不要求总是“如实”反映生活事实，但原则上法律概念应尽量与生活认识保持一致，除非确有必要使法律用语偏离生活。[11]但持共同侵权(帮助侵权)论的学者或法院尚未对此种偏离的必要性做出任何论证。事实上，这一生活认识与法律解读的偏离已给实践带来了困惑。在“步升诉百度案”和“索尼等四大唱片公司诉百度案”中，原告在诉因选择中之所以没有主张被告构成共同侵权，原因之一便是担心法院对共同侵权采主观说，认为百度与被链接网站之间不存在意思联络。[12]

德国也有学者认为此种情形不构成共同侵权。如有德国学者认为，技术传播者，如搜索引擎，原则上不负有赔偿责任，因为其与被链接者没有主观上的意思联结。人为传播者则原则上负有侵权责任，除非其将自己与被链接内容明确地区分开来。[13]也有学者认为，若设链者与被链接者之间存在意思联合，则被链接内容应视为设链者“自己的”内容，即适用内容提供者规则，[14]该规则下的责任为一般侵权责任，即自己加害行为的自己责任。

即便对共同侵权做广义理解，将主观意思联络解释为“共同过错”，而不以“共谋”为限，甚至将共同侵权解释为只需造成同一损害后果便可构成，也仍难以证成网络服务提供者构成共同侵权的正当性。原因在于法律将网络服务提供者为用户侵权提供的“平台”上的“帮助”解读为构成共同侵权与法律对其他“帮助”现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡。

举例而言，如果一个卖刀者在卖刀给买刀者时不知其是为了杀人，事后在买刀者杀人前，卖刀者知道了买刀者的杀人意图，但未采取措施制止买刀者的杀人行为，其是否与买刀者构成共同侵权而承担连带责任？毫无疑问，卖刀者卖刀的行为不会被法律解读成为杀人者提供了工具上的帮助，进而构成共同侵权。将此卖刀杀人事例与网络侵权加以比照可知：网络服务提供者对应的是卖刀者，网络用户对应的是买刀者，网络用户的侵权行为对应的是杀人行为。若依卖刀杀人事例中的侵权规则类推的话，网络服务提供者不负有在知道用户侵权后及时采取措施以消减侵权后果的义务，也无需对用户的侵权行为承担责任。但这一类推结果与《侵权责任法》中网络服务提供者连带责任的规定大相径庭。这意味着同样是提供的工具被他人用于侵权用途，法律对卖刀者和网络服务提供者配置了很不均衡的责任。因为前者涉及的是受害人的生命权，后者涉及的是受害人的著作权等财产权、人格权等。相较而言，立法采取了较轻的责任配置以避免对生命权的侵害，却采取了较重的责任配置以避免对财产权等权利的侵害。此种立法配置实难谓“罪责相适应”。对此种责任配置失衡现象，有学者试图以管领控制力的强弱来加以解释。[15]但此种解释的问题在于，控制力的强弱并不是共同(帮助)侵权的构成要件，并不会影响对它的认定。其实，美国最高法院早在1984年的Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.案中便已澄清，仅提供可被用于侵权用途的工具并不构成侵权，只要该工具存在“实质性非侵权用途”。[16]

需要强调的是，否定网络服务提供者构成共同侵权并不意味着网络服务提供者无需承担侵权责任。这只能表明共同侵权不能成为网络服务提供者连带责任的正当化依据。从规范性法律文件来看，网络服务提供者连带责任的理论基础被认定为共同侵权肇始于2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其对之后的《信息网络传播权保护条例》等产生了重要影响。但《侵权责任法》只是规定了网络服务提供者的连带责任，却并没有将该责任的理论基础明确认定为共同侵权。《侵权责任法》的这一做法为网络服务提供者侵权责任的理论基础预留了解释空间。事实上，学界也已有学者开始尝试在共同侵权之外解释网络服务提供者侵权责任的理论基础，比如间接侵权理论[17]、公共政策理论[18]、安全保障义务理论[19]等。而本文也已证明共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的理论基础。因此，我们应充分利用《侵权责任法》的这一契机，澄清以共同侵权解释网络服务提供者连带责任的传统误区，为网络服务提供者侵权责任理论基础的研究预留足够的空间，直待理论研究成熟后再予以立法上的确认。然而，最近公布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)对此却仍延续了共同侵权的思路。《征求意见稿》对网络服务提供者连带责任的定性主要体现在第6条和第7条。根据这两条的规定，网络服务提供者承担连带责任的基础主要有三：一是“共同正犯”(第6条)，二是教唆侵权(第7条第1款)，三是帮助侵权(第7条第1款)，且将网络服务提供者明知或者应知的情形也纳入帮助侵权中(第7条第2款)。[20]《征求意见稿》实际上是对网络服务提供者连带责任的理论基础作了封闭式处理，而这将限制司法实践探索的空间，也不利于促进学界对此问题的研究。

二、网络服务提供者连带责任的实践困境

立法中的制度在实践中具有可操作性，且当事人“愿意”依法律的规定去操作，这样的法律制度才具有正当性和效益性。若立法规定在实践中无法操作、操作成本过高，或当事人不会选择依法律规定的逻辑去行为，那么需要做出修正的当是立法本身。在这一前提下，网络服务提供者连带责任实践困境的关键在于网络服务提供者向网络用户的追偿权难以操作，且网络服务提供者也“不愿意”去操作。

第一，共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼难以操作。若认为网络服务提供者构成共同侵权而承担连带责任，则对网络服务提供者的诉讼需要符合共同侵权诉讼的规则。目前我国理论界与实务界对共同侵权人在诉讼中是否需作为必要共同诉讼人均存在很大争议。[21]如果认为共同侵权是必要共同诉讼，那么网络服务提供者连带责任的实践困难在于：网络中上传侵权作品的用户可能有很多，且用户的身份信息可能并不清楚，即便查清，其所在地可能非常分散乃至在国外，故将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人则诉讼成本往往会非常高或根本难以操作。其实，即便在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条将共同侵权作为必要共同诉讼对待时期，法院在审理网络侵权案件时也从未将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人来对待。这显示了共同侵权理论解释与司法实务的脱节。

第二，如果认为共同侵权人不是必要共同诉讼人，那么依据共同侵权提起诉讼所存在的问题仍会在网络服务提供者向网络用户追偿时暴露出来。依共同侵权理论，如果网络服务提供者向权利人赔偿了所有损失，其有权向网络用户追偿。但网络服务提供者的这一追偿很难实现。首先，其往往面临网络用户身份不明的困难。即便查明其身份，又可能遇到网络用户分散，各自起诉成本较高的难题。即便网络服务提供者提起诉讼，还可能会面临网络用户提出的一些抗辩。比如，如果该网络用户是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，帮助侵权便无法成立，那么是否意味着认定网络服务提供者与网络用户构成共同侵权的原先判决是错误的呢？同时，如何认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是否尽到了监护责任呢？此外，如果网络用户存在合理的抗辩事由，那么是否意味着网络服务提供者向权利人承担了过多的赔偿，需要反过来起诉权利人要求返还多承担的赔偿？由此可见，网络服务提供者在向网络用户追偿时会面临诸多现实难题。

第三，从目前网民的构成来看，网络服务提供者向用户的追偿也可能难以实现。据中国互联网络信息中心2012年1月的《第29次中国互联网发展状况统计报告》显示，我国至2011年12月底网民总数为5.13亿，其构成状况是：10～19岁的网民占26.7%，20～29岁的网民占29.8%；学历结构是：初中占35.7%，高中占33.3%，大专占10.5%，大学本科及以上占11.9%；职业结构中，学生最多，占30.2%;收入结构中，月收入500元以下及无收入的共占25.4%，501～1000元的占12.5%，1001～2000元的占22.0%。[22]这表明我国网民的年龄、学历、收入都偏低。而根据经验可合理推测，在网络中上传侵权内容的较大一部分人是年龄偏低的年轻网民，尤其是一些对权利人利益影响较大的最新影音作品更是如此。因此，在网络侵权中，即便权利人或网络服务提供者向网络用户求偿胜诉，对于动辄上万的赔偿金而言，也很可能无法得到有效执行。

第四，根据人理性自利的规律，网络服务提供者“不愿意”向网络用户追偿。“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力。”[23]即法律制度立法目的的实现需要主体的“自愿”参与，如果主体无法或不愿参与，那么该制度只会沦为一纸空文。《侵权责任法》第36条的立法设计是先由网络服务提供者向权利人赔偿，[24]再赋予其向网络用户的追偿权以补偿其所受到的损失。然而，这一利益安排在实践中会因网络服务提供者“难以”且“不愿”行使追偿权而失效，进而该制度目标也就无法完全实现。造成网络服务提供者“放弃”行使追偿权的重要原因之一是追偿违背人理性自利的规律。因为网络服务提供者对网络用户的追偿很可能会对其在网络用户中的形象造成很大负面影响，后者很可能因此产生“寒蝉效应”，不再愿意在该网站轻易上传内容(即便其有权利上传)或干脆转投其他网站，这无疑会给网络服务提供者造成更大的损失。诉讼操作困难、胜诉难以执行及追偿造成的形象损失和用户流失，这些实际因素的制约使得网络服务提供者行使追偿权将是一个成本较高而收益较低的选择，故而在此情形下其理性的决定自然是“放弃”追偿权。这也为迄今为止我国尚未见网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的事实所证实。

网络服务提供者连带责任面临的上述困境不可避免地导致了实践与立法和理论的脱离，这一问题充分地体现在网络侵权的诉讼当中。无论是原告权利人、被告网络服务提供者还是法院，均未在诉讼中遵循连带责任的一般规律，即未将网络用户纳入侵权诉讼的考量之列。其表明实际上网络服务提供者的侵权责任是被作为独立的责任对待，这从以下一些表现中得到了印证。

首先，从原告权利人的角度来看，受侵害的权利人并没有将网络服务提供者与网络用户作为侵权“共同体”来对待。在数个加害人造成同一损害的情形中，一般而言，受害人会将所有加害人，尤其是直接积极实施了侵权行为者，作为共同被告提起诉讼。因为对受害人而言，无论是基于情感上的需要，还是基于经济上的考量，将所有加害人列为被告，尤其是将积极实施侵权行为人列为被告应是常态。然而，在网络侵权诉讼中，积极实施侵权行为的网络用户却往往并不在被告之列。其原因一方面自然是由于网络用户身份往往难以确定且赔偿能力较低，但另一方面可能也表明，受害人所针对的其实是网络服务提供者，而非网络用户。

其次，从被告网络服务提供者的角度来看，其也未将自己的责任与网络用户的责任“捆绑”在一起。这表现在：其一，如果网络服务提供者认为自己与网络用户承担连带责任，其在诉讼中理应请求法院将网络用户列为共同被告，但实际上未见有网络服务提供者如此主张或主张后得到了法院的认可。其二，网络服务提供者在诉讼中提出的抗辩事由往往是自己不知道侵权存在或已经及时采取了必要措施，鲜见作为“连带责任人”的网络服务提供者以网络用户潜在的抗辩事由主张抗辩的。对自己抗辩事由的关注和对网络用户抗辩事由的漠视反映了网络服务提供者关注的是自己的责任，而非自己与用户“共同”的责任。其三，承担了“连带责任”的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。这一方面自然是因为对用户的追偿成本较高而收益较低，另一方面可能也从侧面印证了网络服务提供者未将自己的责任与网络用户的责任视为“一体”。

最后，从法院的角度来看，如果法院认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，则按诉讼规则其应在诉讼中向原告询问是否要追加用户这一“共同侵权人”，但至今未见有法院在网络侵权案件审理中行使了此职权。此外，从相关判决书的内容来看，法院在认定案件事实、总结案件争议焦点、确定网络服务提供者赔偿金额等问题上，也鲜见有对侵权用户的考量。如在“陈堂发诉博客公司侵犯名誉权案”中，法院认为：“被告(博客公司)对其过错行为造成的损害后果应承担法律责任，其责任范围应结合过错程度、损害后果以及过错行为与损害后果之间的因果关系等因素综合确定。”[25]该判决显示了法院在连带责任的认定及其承担问题上仅考虑了网络服务提供者，并未考虑侵权用户，这实非法院审理共同侵权案件的常态。法院在诉讼中不向权利人询问是否追加侵权用户作为被告，也不向网络服务提供者询问侵权用户的信息，判决也只是针对网络服务提供者加以分析，从不探讨侵权网络用户的责任问题，这些都表明了法院在网络侵权案件的审理中仅考虑网络服务提供者的责任问题，并没有将网络用户的责任纳人考量范围。

需要说明的是，既然网络服务提供者向网络用户追偿难以操作，那么权利人向网络用户求偿也会难以操作。相较而言，让网络服务提供者承担无法追偿的风险难道不是比让权利人承担无法向网络用户求偿[26]的风险更具正当性吗？对此笔者持否定态度。首先，笔者并不否认网络服务提供者需承担侵权责任，而所否定的是网络服务提供者需要与网络用户承担连带责任。其次，依民法自己责任原则，主张连带责任的负有证明正当性的论证义务，而前文已论证共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的正当性理由。[27]最后，民法上风险转移的正当性基础一般在于为弱势受害人提供倾向性保护。但网络侵权的多数情形并未满足受害人是弱势个体的预设。从审判实践来看，网络侵权的最主要类型是知识产权侵权，而知识产权的权利人多数是一些有着较强实力的公司，实践中很少有个人起诉网络服务提供者主张知识产权的。个人因名誉权等人格权受侵害而提起的诉讼也并不多见。因此，权利人较强的实力降低了立法对其予以倾向性保护的必要性。

由上可知，与传统侵权相比，网络侵权的一个特殊性在于，无论是网络服务提供者还是权利人，其都难以且不愿意向直接实施了侵权行为的网络用户主张权利。网络侵权的这一特点导致了网络服务提供者与网络用户承担连带责任必然会面临实务操作上的困难，并导致实践不再遵循理论规则。立法设计和理论解释若罔顾法律对生活世界中当事人的“实然”意义，而只满足于其在条文和理论上对当事人的“应然”意义，将可能导致立法和理论与现实的脱节。其最终的结果，不会是立法和理论改变了现实，而只会是现实脱离了立法和理论。

三、网络服务提供者与网络用户应承担按份责任

如前所述，为了与一般侵权理论及《侵权责任法》的一般性规定相符，并应对网络侵权责任认定及其承担的现实操作需要，应否定网络服务提供者的连带责任，改采按份责任，即网络服务提供者仅需要对自己的行为造成的后果承担自己责任，其责任与网络用户的责任分离。之所以将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为数人加害行为的按份责任，理由如下。

第一，从基本原则来看，网络服务提供者的按份责任符合自己责任的私法原则。自己责任并非不可突破，但否定自己责任需给出充分且正当的理由。目前学界以共同侵权论证网络服务提供者的连带责任理由尚不够充分，在找到更加充分的论证理由之前，应秉持自己责任这一原则。

第二，从立法政策来看，不宜对网络服务提供者课以连带责任这一重责。对互联网的立法政策主要有二：一是保障网络用户的充分参与；二是促进国家互联网产业的良性发展。从互联网的发展历史来看，用户主动参与内容创造是其发展趋势。[28]网站为用户的互动交流探讨、展现自我创造、关注共同话题、表达自己想法等提供了不可或缺的平台。若网络服务提供者在收到“通知人”要求移除指定内容的通知后，认为“通知人”并非“权利人”，或通知所指内容并未侵权，从而未移除该内容，即便法院事后认定网络服务提供者做出了错误的判断，此时法律也不应对网络服务提供者课以所有的赔偿责任。否则会导致网络服务提供者一旦收到通知便不加判断地一律移除相关内容，而这将会不适当地限制网络用户的表达自由并进而影响互联网产业的良性发展。[29]正如“有的单位提出，为了防止出现纠纷，目前，只要收到权利人发出的告知侵权内容的通知，就会删除搜索结果。”“有的单位提出，目前一般不对通知进行审查，一律删除搜索结果。”[30]

第三，从实践来看，以数人加害行为的按份责任定性网络服务提供者的侵权责任有可操作性。具体而言：其一，避免了侵权诉讼中的必要共同诉讼人问题。将网络服务提供者的侵权责任认定为自己责任，便无需将难以确定身份的网络用户牵涉进诉讼中。其二，避免了理论与实践的脱节、“法定权利”和“现实权利”的不一致。网络侵权的特殊性在于，无论是权利人还是网络服务提供者都难以且不愿意向网络用户主张权利。由网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的制度设计不具可操作性。此种立法设计无法实现制度设计之初所希望达到的利益平衡。而将网络服务提供者的责任认定为自己加害行为的责任，使网络服务提供者承担的责任与用户责任分离，便可避免上述理论与现实的脱节问题。

第四，从一般原理来看，将其认定为数人加害行为的按份责任符合侵权责任法的一般原理，与《侵权责任法》总则的一般性规定保持了一致。依《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”中的规定，数人行为造成同一损害的责任形态有两种：一是连带责任，二是按份责任。连带责任的发生情形包括狭义的共同侵权行为、教唆侵权或帮助侵权、共同危险行为以及无意思联络但每一行为都足以造成全部损害的情形。在这四种情形中，前两种与网络侵权不符，上文已做详细分析。第三种情形即共同危险行为是指数人实施危及他人安全的行为，但无法确定造成损害的究竟是哪个行为人。网络服务提供者与网络用户并没有一同实施“危险行为”，故网络侵权不属于共同危险行为。第四种以每一行为都足以造成全部损害为要件，显然与网络侵权不符。可见，网络侵权不属于我国《侵权责任法》总则规定的所有承担连带责任的情形。相反，网络侵权与《侵权责任法》规定的数人分别侵权造成同一损害承担按份责任的情形完全相符。可见，依侵权法一般原理，网络服务提供者与网络用户之间应承担的是按份责任。

第五，从理论解释来看，网络服务提供者之所以承担侵权责任是因为其违反了法定的“采取必要措施”的注意义务，对应的是一种“不作为”的自己加害行为，故应承担自己责任。这也正是以共同侵权解释网络服务提供者连带责任之所以失败的原因，即错误地将网络服务提供者的侵权责任归咎于其为用户侵权提供了“平台”上的帮助。从网络服务提供者承担侵权责任的原因在于其未履行“采取必要措施”的法定义务可看出，网络服务提供者的侵权行为与网络用户的侵权行为无关，网络用户构成侵权是因为其实施了侵害民事权益的行为，而网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务，故两者的侵权责任应是相互独立的两种责任。网络服务提供者对此种法定义务的违反应承担的是自己加害行为的自己责任。

第六，从价值取向来看，民法在设计制度时，不同制度所体现的价值取向应保持基本一致，不应违背“类似问题应该得到类似处理的法治原则”。[31]网络服务提供者责任与安全保障义务人责任的相似性决定了可将二者予以比照。“网络服务提供者的责任与违反安全保障义务责任之间比较密切，因为两者都属于不作为侵权，且都违反了法定的保护性义务，只不过一个发生在现实生活中，一个发生在虚拟空间内。”[32]但立法在两者的责任配置上却完全不同。就安全保障义务人而言，其承担的是第二顺位的补充责任，[33]而网络服务提供者承担的则是连带责任；安全保障义务人承担责任后面临的是“可能”无法追偿的风险，因为直接侵权的第三人身份一般都可以确定，而网络服务提供者承担责任后面临的是“几乎必然”无法追偿的风险，因为用户身份往往难以确定，即便可以确定，追偿也往往是个成本较高而收益较低的选择。当然，安全保障义务人与网络服务提供者之间还是存在着一些差别，但立法在责任配置上如此“厚此薄彼”无疑还需更多的论证。在得以论证之前，坚持自己责任原则应是更妥当的选择。

第七，从立法资料来看，立法者在网络服务提供者连带责任问题上似乎也存在着矛盾与不自信。据立法资料显示，《民法(草案)·侵权责任法》一次审议稿曾规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”但该规定在二次审议稿中即被删除。[34]据学者介绍，删除该条规定是为了避免“带来侵犯网络用户隐私等风险，并可能破坏网络的匿名性”。[35]这意味着权利人没有向网络服务提供者要求提供网络用户资料的权利。此处的矛盾在于：一方面，立法将“合格的通知人”视为“真实权利人”而课以网络服务提供者移除相关内容的义务，另一方面，却又对这个通知人是否为权利人抱有怀疑而不赋予其获得网络用户资料的权利。如果立法真的确信通知人就是权利人，为何不保障权利人获知侵权网络用户身份信息的权利？如果立法不确信通知人就是权利人，又凭何要求网络服务提供者在收到通知后负有移除相关内容的义务？立法在合格通知人是否就是真实权利人上的举棋不定表明，若网络服务提供者在这一问题上出现判断错误也是情有可原的。让网络服务提供者就此错误判断承担自己责任，而不是承担连带责任这一重责，更为妥当。

第八，从比较法经验来看，两大法系主要国家大多没有将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为连带责任。以美国为例，其侵权领域的发展趋势是减少连带责任的适用。[36]同时，就其专门针对网络侵权的立法规定和司法判决来看，也从未将网络服务提供者与网络用户之间的责任认定为连带责任。美国将网络服务提供者的责任按侵害人格权与侵害著作权而分别对待。就侵害人格权情形而言，基于保障言论自由和鼓励网络服务提供者进行自我管理的考虑，只要侵权内容不是网络服务提供者自己创作的，网络服务提供者便无需承担责任，即便其收到权利人的通知后未移除侵权内容，亦不承担责任。[37]就侵害著作权情形而言，美国《数字千年版权法》以免责条款的方式保障了网络服务提供者在满足一定条件时不承担侵权赔偿责任，但该法并未规定在什么条件下网络服务提供者需要承担责任，[38]更没有规定其承担何种责任形态。从美国相关司法判决和理论观点来看，其认定网络服务提供者承担责任的依据有直接责任、促成责任[39]、替代责任以及自Grokster案之后新发展出来的引诱责任。[40]但无论网络服务提供者构成了哪种或哪几种责任，其承担的都是自己责任，而并不与网络用户构成连带责任。[41]就英国而言，英国传统立法和判例所确立的“许可理论”[42]是其用于应对网络侵权的主要依据，该理论并未论及许可人与被许可人之间存在连带责任。同样，英国2010年的《数字经济法案》也未规定网络服务提供者与网络用户之间就版权侵权成立连带责任。[43]

除美国和英国外，德国、法国也都没有将网络服务提供者与网络用户的责任规定为连带责任。德国用于规范网络侵权的立法经历了多次变迁，目前主要实施的是2007年修改后的《电子媒体法》。该法第7条至第10条对网络服务提供者责任的规定与欧盟《电子商务指令》基本一致，采取的是免责条款而不是归责条款，即只规定了网络服务提供者不承担责任的情形，而未规定网络服务提供者如何承担责任。[44]从德国法院的判决和学者的讨论来看，就网络服务提供者如何承担责任，其主要关注于通过对链接行为的定性实现，如是否应将被链接网站的内容视为设链网站“自己”的内容而由其承担自己责任，[45]未见有对连带责任的讨论。而在法国，法院在早期只是追究直接实施了侵权行为的网络用户的责任，而并未将网络服务提供者纳入侵权责任的主体范围。[46]之后，法国法院通过《法国民法典》第1382条和第1383条来认定网络服务提供者的侵权责任，[47]认为若网络服务提供者未能成功对其网站上的侵权内容加以审查，则需承担独立侵权责任。[48]如2000年巴黎初审法院依据《法国民法典》第1382条判决存储服务提供者hebergeur在其用户侵害著作权时承担自己责任。[49]2004年法国通过了《数字经济信任法》，其后又通过了其他诸多立法，[50]但均未规定网络服务提供者与网络用户之间承担的是连带责任。

四、结语

无论从价值原则、理论实践还是从比较法经验等来看，将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任界定为数人加害行为的按份责任更为合理。事实上，在我国《侵权责任法》的立法过程中，已有人对网络服务提供者的连带责任提出过异议。“有的部门提出，对于‘未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任’的规定，可能使网站的责任过重。”“有的单位提出，我国没有实行网络实名制，权利人很难找到实际侵权人，本条有关网络服务提供者承担连带责任的规定，有违公平原则，不利于互联网的发展。建议将‘连带责任’修改为‘按照过错大小承担按份责任’。”[51]遗憾的是，立法最终并未采纳网络服务提供者承担按份责任的意见。

尽管就应然选择而言，网络服务提供者与网络用户间应承担的是按份责任，但在尊重我国目前立法规定的情况下，可行的替代方案是对网络服务提供者连带责任的赔偿金作出适当限制，以避免其承担过重的全额赔偿责任。从立法目的来看，要求未直接从事侵权行为，而只是提供了平台服务的网络服务提供者承担侵权责任，其主要的立法意图在于通过规定网络服务提供者的侵权责任，促进其在知道侵权内容后及时采取移除措施，以避免侵权后果的扩大，而非要求网络服务提供者为权利人的所有损失“买单”。因此，只要对网络服务提供者侵权所课以的赔偿金超过其因该侵权行为而所得的收益，便足以促进网络服务提供者及时采取移除措施。据此笔者建议，网络服务提供者应承担的损害赔偿金，以其因该侵权行为而获得的额外收益为主要计算标准，同时考虑其主观过错的严重程度，而并非以权利人所受损害为主要计算标准。其实，司法实践中早已对网络服务提供者承担的赔偿金作出了限制，较低的赔偿金使其在“连带责任”之名下承担着“按份责任”之实。而《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第33条至第35条也对“在网络环境中侵犯文字、美术、摄影、影视、音乐等作品著作权的适用法定赔偿方式确定赔偿数额应考虑哪些因素”作出了尝试性规定。但遗憾的是《征求意见稿》对此未给出任何指导意见。因此，我们应总结司法实践中的经验，梳理影响网络服务提供者侵权责任赔偿金的各种因素，以便于进一步规范各地各不相同的赔偿金计算标准。(作者：徐伟；作者单位：吉林大学法学院；编选：)

【注释】

[1]为行文方便，本文以“网络服务提供者连带责任”指代“网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任”。

[2]该司法解释于2000年11月通过，2003年12月第一次修正，2006年11月第二次修正，但本条规定的内容未做过任何修改。

[3]上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)初字第384号民事判决书。该案于2008年被评为“上海法院知识产权司法保护30年典型案例”之一，可见该判决为法院广为认可与采纳。

[4]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。

[5]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第187页。

[6]此种解读参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第58～68页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第49页；梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期。

[7]同上注，张新宝书，第49页；另见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1017页。

[8]在美国直到2005年的Grokster案联邦最高法院才发展出了“引诱侵权责任”(inducement liability)。See 125 S. Ct. 2764(2005).美国的引诱侵权类似于我国的教唆侵权。我国司法实践中也鲜见有关教唆侵权的判决。

[9]参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第179号民事判决书。

[10]实践中此类纠纷已多次发生，例如七大唱片公司诉百度公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书)、十一大唱片公司诉雅虎公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621～02631号民事判决书)等。

[11]此观点详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第144～151页。

[12]参见王迁：《论版权间接侵权及其规则的法定化》，《法学》2005年第12期。

[13]See Oliver Koster， Uwe Jurgens， Liability for Links in Germany: Liability of Information Location Tools Under German Law After the Implementa-tion of the European Directive on E-Commerce， Verlag Hans-Bredow-Institut， 2003， pp. 9-10.

[14]See Thomas Hoeren， Liability for Online Services in Germany， 10 German Law Journal 5， 2009， P. 569.

[15]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期。

[16]See 464 U. S. 442(1984).

[17]这方面的典型著作可参见王迁：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[18]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第4期

[19]参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。

[20]参见news.xinmin.en/domestic/gnkb/2012/04/23/14514652.htm1，2012年4月24日访问。

[21]同前注[6]，奚晓明主编书，第73～75页。

[22]参见 // cnnic. net. cn/dtygg/dtgg/201201/t20120116-23667. html， 2012年4月6日访问。

[23][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，前言第2页。

[24]尽管在制度上权利人可以将网络服务提供者与网络用户一同起诉或只起诉网络用户，但鲜有权利人会如此选择。

[25]南京市鼓楼区人民法院(2006)鼓民三初字第9号民事判决书。

[26]需要强调的是，此处比较的是权利人“向网络用户”求偿的风险，而不是权利人求偿的风险。即权利人承担无法向网络用户求偿的风险并不意味着权利人无法获得任何赔偿，因为笔者赞同权利人有权向网络服务提供者求偿，网络服务提供者负有独立于网络用户的侵权责任。

[27]下文将说明其他一些导致连带责任的情形，如共同危险等，也都无法作为论证网络服务提供者连带责任的理由。

[28]这集中体现在互联网从Web 1.0向Web 2.0的变化。两者的主要差别在于：在Web 1.0时期，信息的主要提供者是网站，用户则被动地接受其提供的信息，典型者如早期的各类门户网站。在Web2.0时期则注重用户相互间的交流，用户既是网站内容的创造者，同时也是网站其他用户创造的内容的接受者，典型者如博客网站、社交网站、微博及维基百科等。

[29]据美国的一项针对《数字千年版权法》中通知移除制度(notice and takedown)的调查显示，有31%的被移除内容存在合理使用等抗辩事由的可能。See Jennifer M. Urban＆Laura Quilter， Efficient Process or“Chilling Effects”? Takedown Notices Under the Digital Millennium Copyright Act， 22 Santa Clara Computer＆High Tech L. J.667(2006).

[30]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第620页。

[31]参见王铁：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[32]王利明：《侵权责任法研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第137页。

[33]“只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。”张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。

[34]同前注[30]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第3～4页、第11页。

[35]同前注[6]，奚晓明主编书，第263页。

[36]关于美国侵权法上连带责任适用范围的近代扩张与现代萎缩，参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第17～26页。

[37]美国这方面的立法集中体现于1996年的《正当通信法案》(Communications Decency Act， CDA)。典型案例为1998年的Blumenthalv. Drudge and AOL名誉侵权案。See 992 F. Supp. 44， 24(D.D.C. 1998).

[38]需要注意的是，美国《数字千年版权法》所规定的“避风港”规则只是给予了网络服务提供者最低限度的免责保障，保证网络服务提供者在满足规定条件时必然不会承担责任。但这并不意味着不符合这些免责条件的网络服务提供者便必然会承担责任。该法明确规定：“服务提供者的行为未满足本条规定的责任限制条件的，不应据此对服务提供者抗辩事由做出相反的认定，即否认服务提供者根据本目(title)或其他规定所享有的不构成侵权的抗辩事由。”See 17 U.S.C.§512(1).

[39]国内一般将“contributory liability”翻译为“帮助责任”或“帮助侵权”，但这一译法易于引起误解，因为美国法中的“contributory liabil-ity”与我国法中的帮助侵权(责任)的涵义并不完全相同。

[40]See 125 S. Ct. 2764(2005).

[41]网络服务提供者应承担自己责任，而非连带责任，也是国内知识产权界部分学者主张引进美国间接侵权理论(secondary infringe-ment)的理由之一。

[42]相关立法如英国1911年版权法和1956年版权法，典型案例为Falcon v. Famous Players Film Co. [1926] 2 KB 474.

[43]该法案的两大目标之一便是试图解决网络版权侵权问题。该法案为解决网络版权侵权而对网络服务提供者规定了诸多义务(如第3条、第4条等)，这些义务的主要目标是为了配合政府和权利人找到和记录侵权用户。对于未履行规定义务的网络服务提供者，该法案第14条规定可由政府部门对网络服务提供者处以罚金，但未要求网络服务提供者对侵权用户的行为承担责任。

[44]德国的立法变迁过程及立法的主要内容可参见前注[14]，Thomas Hoeren文，第561～568页。

[45]观点不同的判决如LG Hamburg， MMR 2007， 450; OLG Schleswig， K＆R 2001， 220; LG Braunschweig， CR 2001， 47.

[46]相关案例如Art Music v. ENST， TGI Paris， Aug. 14， 1996; Queneau v. Leroy， TGI Paris， May 5， 1997， J. C. P. 1997， II; SNC PrismaPress v. Vidal， TGI Paris， Feb. 13， 2001.

[47]See Xavier Amadei， Standards of Liability for Internet Service Providers: A Comparative Study of France and the United States with a SpecificFocus on Copyright， Defamation， and Illicit Content， 35 Cornell Int’l L. J.203(2001 -2002).而法国法院若判决连带责任一般是适用《法国民法典》第1200条的规定。

[48]相关案例如Lefebure v. Lacambre， TGI Paris， June 9， 1998; Lacoste v. Societe Multimania， TGI Nanterre， Dec. 8， 1999.

[49]Cons. P. v. Monsieur G.，TGI Paris， Mar. 24， 2000.

[50]例如法国《邮政服务与电子通信法典》(code des postes et des communications electroniques)、《信息社会作者权及相关权利法》(loi surle droit d’auteur et les droits voisins dans la societe de l’information)、《在网络上深化传播和保护创作法》(loi favorisant ls diffusion et ls protection dels creation sur Internet)。

法律服务论文范文第6篇

关键词: 普遍服务 公共医疗卫生 经济法 法律调整 内容提要: 我国公共医疗卫生服务发展失范所引致该领域存在的诸多问题，在根源上归结于：在价值层面是“普遍服务”理念的缺失，在机制层面则是政府与市场双重失灵共同作用的结果。经济法因具备特有的赋权与限权的双重性质而成为调整公共医疗卫生服务这一领域的重要法律，可以通过对现有经济法资源的整合，适用、制定、修订或细化相关法律法规，构造保障公共医疗卫生服务领域实现“普遍服务”理念的法律规范体系，促进“普遍服务”理念的贯彻，推动新一轮医疗卫生体制改革顺利进行。 一、“普遍服务”理念与公共医疗卫生服务（本文所称的“公共医疗卫生服务”包括具有普遍受众性的三个层次：公共卫生、基本医疗服务、基本医疗保障。具体而言：“公共卫生”，按世界卫生组织(WHO)的定义，“是一门通过有组织的社区活动来预防疾病，延长寿命和促进心理及躯体健康，并能发挥更具潜能的科学和艺术。它以“健康促进”为宗旨，范围包括：疾病预防和疾病控制、健康宣教，对食品、药品、公共环境卫生的监督管制等，并建立一套社会体制，保证每个公民均享有应有的健康与寿命，它是针对社区或者社会的措施。“基本医疗服务”，是指在医院进行的针对个人开展的有关常见病、多发病的诊治活动，不包括重大、疑难病症的诊治和个性化的特殊医疗服务。“基本医疗保障”，是指覆盖全部人口的医疗保险和针对特殊群体的医疗救助活动，不包括补充医疗保险和商业医疗保险。上述三个层次的公共医疗卫生服务具有公共产品或准公共产品的特性，其运行的宗旨是维护社会成员的基本健康，其有效提供依赖于政府的干预，需要经济法进行调整和保障。）要求的契合 “普遍服务”(Universal Service)一词是1907年由美国电话电报公司(AT＆T)首次提出(One－net-work，One－policy，Universal Service)。1934年，美国《电信法》首次将“普遍服务”概念引入立法，并将之演绎为“尽可能为全体美国国民提供合理的价格、充足的设施，以享受快速、有效的国际或国内有线与无线通信服务”之内涵。20世纪80年代末，经济合作与发展组织(OECD)在《普遍服务和电信资费改革》报告中对“电信普遍服务”做出新的阐述：任何人在任何地方任何时候都能以承担得起的价格享受电信服务，且服务质量和资费标准应一视同仁。世界电信联盟(ITU)在《1998年世界发展报告》中强调“普遍服务”包含可用性(Availability)、可购性(Affordability)和非歧视性(Equity)三个基本要素。由此可见，演绎后的“普遍服务”理念体现了对社会成员发展权的关怀，彰显了对社会公平的价值诉求，它包含两个层面的要求：一是在内容上，服务的普及一方面应使市场上每一个主体在支付对价后的需求均可得到满足，即具有量的可及性，另一方面应使市场上每一个主体能够支付得起相应的对价，并可获得持续而完整的服务，即具有质的可及性；二是在保障机制上，需要政府公权力的干预来约束市场主体克服利润最大化诉求的缺陷而向社会成员普适性地提供量与质相结合的服务。 近年来，因经济全球化带来的区域发展不平衡形成了“教育鸿沟”、“医疗鸿沟”等社会不公平现象，“普遍服务”理念以其对社会公平的价值诉求开始被运用到人文社会建设当中，即借助政府的主导作用，整合公共资源和推行公共服务，让每一个社会成员在社会上能够拥有平等的生存、发展权利，为每一位公民提供最低生活支持、基础教育、基本医疗等保障，让每一个社会成员在国土范围内任何地方，都能以可承受的代价享受到普遍提供的服务，防止群体间、区域间的现代化失衡与断裂，其关怀的对象从人的“生存权”向“发展权”扩张。 公共医疗卫生服务活动以恢复和维持人的健康为内容。根据《经济、社会和文化权利国际公约》(1966年)的界定，健康是指人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准，“在自然法学派的眼里，健康权是先验的，人的健康被认为是与生俱来的权利。”健康是人得以存在和繁衍的前提和基础，由此所形成的权利———健康权是人生存权的基本表现形式。世界卫生组织是第一个将健康作为人权加以规定的国际组织，1946年通过的《世界卫生组织章程》承认“享有能达到的最高健康标准是每一个人的基本权利之一”。此后，健康权被写入《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利公约》、《欧洲人权公约》等国际性、区域性人权公约与文件以及各国宪法。从上述健康权演绎 的源流可以看出，它具有三个层次的属性及要求：一是作为一种自然权利，意味着每一个人必须受到一定水平的健康保护，其哲学基础在于生命面前人人平等这一事实；二是作为一种社会权利（社会权利(social right)指人的社会价值的积极肯定和充分发展的权利。包括生存权、劳动权、受教育权等。国家和政府不只是对这些权利作消极的承认和不侵犯，而是要采取积极的行动为这些权利的实现创设社会条件。(北京大学法学百科全书编委会．魏定仁，龙显雷．北京大学法学百科全书(民法)[M]．北京：北京大学出版社，2004：399．)），社会成员有依法从社会获得其基本医疗卫生条件的权利，并在这些条件不具备的情况下，依法有向国家要求提供这些条件的权利，它体现出个人对于社会的依赖程度以及国家在个人权利实现过程中的重要作用（联合国经济、社会、文化权利委员会在其2000年第14号一般性意见中就特别指出：在理解健康权的时候，要特别关注个人在享有健康权方面的非歧视和平等待遇，强调公平获得卫生保健和卫生服务的条件，国家对健康权的实现负有三种义务，即尊重的义务、保护的义务和实现的义务，并提出衡量义务落实情况的可获得性(availability)、可接近性(accessibility)和可支付性(affordability)标准。(林志强．健康权的国家义务[J]．社会科学家，2006，(4)：94．)）；三是作为一种宪法意义上的权利，强调个人在享有健康权方面的平等和公正原则，这一诉求也就意味着政府对公民健康负有责任，即国家以一定的作为或不作为来保障公民所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常、精神状态完满并由此对社会适应的权利，否则就被视为违反了法律义务。 综上，以实现社会成员健康权为宗旨的公共医疗卫生服务体系是人文社会普遍服务体系的重要组成部分，健康权的属性及实现要求它所提供的服务达到量与质相统一，且不因社会成员的性别、年龄、收入等因素而有所差别，即瑞典学者卡尔耶所提出的“卫生公平”(“健康公平”)：服务的可及性相同；在相同情况下接受的治疗相同；按照需要进行治疗，而不管接受治疗的数量是否相同；健康水平相同(即结果相同)，并且这种“健康公平”需要借助一定的国家公权力的干预方能实现。可见，“普遍服务”理念与公共医疗卫生服务要求是相契合的，前者应成为后者建立和发展的基本原则。 二、“普遍服务”理念的缺失：我国公共医疗卫生服务发展失范的根源 新中国成立后，中央政府非常重视发展卫生事业，在社会公益目标优先的价值取向指引下，强调“预防为主”、“全面覆盖”，重点干预成本低、效益好的常见病、多发病的治疗，通过政府的统一规划、组织和大力投入，仅用占GDP的3%左右的卫生投入，就建立起了一个基本覆盖城乡居民、效率较高的公共医疗卫生服务体系，大体上满足了几乎所有社会成员的基本医疗卫生服务需求，国民健康水平迅速提高，婴儿死亡率和人均期望寿命指标达到中等收入国家的水平，被一些国际机构评价为发展中国家医疗卫生工作的典范。这一巨大成绩的经验就在于：定位于普遍性地提高社会成员的健康水平，强调社会公益目标的优先，且政府在公共医疗卫生资源的分配中发挥了积极的主导作用。当然，由于社会经济发展水平较低，这一阶段主要实现的是公共医疗卫生服务在量上的基本要求。 改革开放后，医疗卫生体制开始了配合经济体制改革的被动性变革：(1)公共医疗卫生供给走商业化、市场化道路，包括公立医疗机构乃至公共卫生机构在内的所有医疗服务机构都成为了实行独立经济核算的利益主体，全面追求经济目标，公共卫生服务机构严重萎缩；(2)传统医疗保障制度瓦解，城镇企业职工实行社会统筹与个人账户相结合的医疗保险制度，公务员、事业单位实行公费医疗制度，城镇居民则被排除在基本医疗保险体系外，农村合作医疗保障体制瓦解；(3)配合分税制改革，医疗卫生投入由中央统筹为主转向地方各级政府分级投入为主；(4)干预重点趋向追求经济利益，轻预防、重治疗，轻常见病和多发病、重大病，轻适宜技术、重高新技术。 上述改革在使医疗服务机构的医疗技术装备水平全面改善的同时也带来极为严重的消极后2－4：(1)公共医疗卫生事业费用投入严重不足，效率低下（虽然改革后我国卫生总费用、政府预算卫生支出的绝对额都在持续增长，但政府预算卫生支出总额占卫生总费用的比例却在下降，从1980年的36．2%下降到2011年的17．1%，降幅超过50%。与此同时，居民个人卫生支出呈现快速增长势头，由1980年占卫生总费用的21．2%增长到2003年的55． 5%。由此可见，我国卫生总费用的不断增加是以政府支出降低、社会支出减少、个人被迫增加卫生支出和个人支出比例的急剧攀升实现的。而在OECD国家中，卫生总费用的绝大部分是由政府承担的，大部分国家政府承担比例都在70%以上，少于70%的只有6个国家。(张占斌．中国公共卫生政府投入及国际比较分析[J]．学习论坛，2009，(3)：43－44．)此外，按照世界卫生组织的宽口径计算，我国卫生支出占政府财政支出的比例和占GDP的比例均低于国际同类国家水平。以2002年为例，我国政府的广义卫生支出占政府总支出的比重仅为9．4%，占GDP的比重也只有2%，低于泰国(分别为11．8%和3．1%)、南非(分别为11．6%和3．5%)、哥伦比亚(分别为19．0%和6．7%)等很多同为中等收入国家的比例，甚至低于蒙古(11．5%和4．6%)、坦桑尼亚(12．8%和2．7%)、海地(23．8%和3．0%)等一些低收入国家的水平。(Diane M．Learning from experience：Healthcare financing in low and middle－income countries．Geneva：GlobalForum for Health Research，2007：53－58．)），“看病贵”问题突出；(2)公共卫生、基层医疗服务全面萎缩，医疗卫生资源向大城市、大医院集中，公共医疗卫生服务的可及性降低，“看病难”问题突出；(3)医疗干预重点的转移，使得不同社会成员医疗卫生需求的实际被满足程度因收入差距而严重地两极分化（在2000年世界卫生组织对成员国卫生筹资与分配公平性的评估排序中，中国列188位，在191个成员国中倒数第4位。(刘激扬．公共卫生资源公平配置的伦理学研究[D]．中南大学2007年博士学位论文，52．)），公共医疗卫生服务的公平性下降；(4)医疗保障覆盖面太小，致使四成以上的城镇人口和近80%的农村人口没有任何医疗保障；(5)医疗资源的不均衡以及过度的市场竞争、政府干预的淡出加剧了医患之间信息的不对称，加之医、药运营体制导致的“医药共谋”，使得患者的“弱势”地位突出。 上述表明，在我国已往的公共医疗卫生服务体制改革过程中，过分追求了商业化、市场化带来的竞争效益，忽略了“健康权”的基本属性和实现要求，忽略了公平价值诉求在该领域的重要意义，忽略了国家在实现“健康公平”中的义务和责任，其结果是不仅影响到国民健康，也带来诸如贫困、公众不满情绪增加、群体间关系失衡等社会问题。导致这种结果的根源就在于公共医疗卫生服务体系的构建和运行背离了“普遍服务”理念，致使公共医疗卫生服务在量与质的规定性上的缺失。因此，新一轮医疗卫生体制改革应重塑并坚决贯彻“普遍服务”理念，追求社会成员健康权在量与质上相统一的规定性，真正发挥公共医疗卫生服务对生存权的保障功能，实现健康公平。 三、“普遍服务”理念的贯彻：经济法调整公共医疗卫生服务的法理 前述我国公共医疗卫生服务体制改革的失范，在表面上是商业化、市场化导向的偏差，但实质上是政府失灵与市场失灵共同作用的结果，其中政府失灵是关键和重点。因此，笔者也将从对二者的矫正上来寻找法律的应对。(一) 政府失灵 政府失灵，是指政府在市场上为某一行为时，不能达到预期的社会公共目标，或者是损害了市场的效率。根据公共管理学理论，现代政府的主要职责之一是为社会提供充足而适宜的公共产品。从这个意义上讲，政府失灵的一种表现就是“政府在公共产品供给中没有充分履行职责，许多应由政府供给的公共产品生产与提供不足，或者政府轻言放弃一些本应由政府生产和提供的公共产品。”所谓公共产品，萨缪尔森在《公共支出的纯理论》一文中给出了经典定义：“每个人对该产品的消费不会造成其他人消费的减少。”[11]萨缪尔森是从消费的“非竞争性”来定义公共产品的。而张五常则从生产或供给的角度以及私人供给公共产品的困难角度强调，“公共产品”不是“共用品”，更不是“公共财产”，公共产品的唯一特征是边际费用等于零，公共产品应当由政府提供。有的西方教科书把公共产品定义为“私人不愿意生产或无法生产而由政府提供的产品或劳务，……包括国防、公共保健、社会保障等。”[12]据此可以得出，公共产品具有效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性等三个特性，并根据这些特性的完备程度可以分为两类：(1)纯公共产品，即同时具备上述特性，消费者不愿也无法为它支付费用，继而生产者不愿提供的产品。这部分产品， 政府有义务、有责任为社会全体成员提供；(2)准公共产品，即只具备上述某两种特性，而另一特性不显著的产品。此类产品由政府和市场主体混合提供。 公共医疗卫生服务也有投入－产出的过程，具有产品的属性，大体可分为四类[11]42：(1)疾病监测、疫情防控、健康教育、公共卫生课题的科学研究、环境卫生等项目，这类产品在消费上没有排他性，也没有竞争性和分割性，消费者不愿、也无法为它支付费用，因而具有纯公共产品的特性；(2)儿童计划免疫、结核病及其他恶性传染病的防治等项目，这部分产品属于个人消费品，具有一定的排他性，但没有竞争性，在市场上基本无利可图，外部效益明显，因而具有准公共产品的属性；(3)基本医疗消费品和基本医疗保险，这部分产品由于医疗、保险市场的信息不对称、逆向选择等不确定性因素的普遍存在，单凭自愿、自发、自控的市场化运作，无法有效地保障老年人、低收入或无收入的人群、重病患者等群体的产品供给，需要政府介入供给，从而具备了一定的准公共产品的属性；(4)重大、疑难病症的诊治和个性化的特殊医疗服务等项目，这些产品系针对个人提供，性质上属于私人物品。由此可见，大部分公共医疗卫生服务具有公共产品的属性，根据卫生经济学理论：“由于医疗服务和保险属于特殊商品，而且作为社会保障制度的一部分，要兼顾效率与公平，即使在市场经济占主导地位的美国，医疗领域也是政府干预最多的领域”[13]。自由经济学家尼古拉斯·巴尔在其著作《福利国家经济学》中也指出，由于疾病风险的不可预测性和医疗保健市场的特殊性，政府介入医疗保健事务将会更有效、更合理[14]。因此，政府应承担起提供公共卫生、基本医疗保险等公共物品的责任，并有必要对医疗市场通过自由竞争分配医疗资源的结果进行干预，使公共医疗卫生资源真正成为人人普遍能享受的产品，促进健康权的实现。 目前，各国大多根据公共医疗卫生服务的特殊性，运用公共机制，通过政府对上述领域进行干预或采取由政府直接提供医疗公共产品的方法，实现承担国家责任的目的。而我国却在医疗卫生体制改革的过程中弱化了政府提供公共医疗卫生产品的职能，将这类产品交由市场竞争机制来决定供给，前述存在的公共医疗卫生事业政府投入不足、医疗资源可及率低、分布不均、医疗保障覆盖面窄等问题，正是政府公共医疗卫生服务产品供给不足的后果，是“政府失灵”的集中体现，它所丧失的是“普遍服务”理念在量上的规定性，导致许多社会成员无法得到应有的医疗卫生服务（美国经济学家杰弗里·萨克斯教授在一次宏观经济与健康的研讨会上提出3个对我国卫生改革与发展非常重要的问题：第一，政府对贫困人群的医疗覆盖的作用。政府应该保证贫困人群对基本医疗服务，尤其是公共卫生服务的可及性，所有人都应该可以同等地获得基本医疗服务。第二，政府在医疗保险中的作用，政府要考虑怎样防止人们因为一些疾病和突发事件而变得贫困。第三，明确政府在公共卫生服务中的作用。(Anil B．Deolalikar．The de-mand for health service in a developing country：the role of price，servicequality，and reporting of illness，Handbook of Applied Economic，2000：44．)）。因此，借鉴国外干预公共医疗卫生市场的方法，建立适合中国国情的国家干预法律制度，保障公民健康权，已刻不容缓。 (二)市场失灵 所谓市场失灵，是指价格体系的不完备性，它阻碍资源的有效配置，主要表现为信息不对称、外部性和不完全竞争。我国公共医疗卫生服务领域也存在着较为严重的市场失灵问题，主要表现为： 1．信息不对称。指信息在交易主体之间的分布不均匀，其中，一方被称为信息优势主体，另一方被称为信息劣势主体[15]。著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿罗1963年在其经典论文《不确定性和医疗保健经济学》中论述医疗市场的特征时指出，“医疗市场中医患双方处于信息不对称状态，从而使购买医疗服务出现很大的风险和不确定性”[16]。处于信息劣势的患者陷于被动接受治疗的境地，一切只能听从医方的安排，在医疗机构营利性目标的影响下，往往无法获得与病情相对应且必要的、保证质量的医疗服务，久之则导致医疗市场中常见的“逆向选择”和“道德风险”问题。在我国，一些医疗机构为追求经济效益，利用自身信息优势地位为患者提供大力的过度服务，甚至不惜损害患者的健康（参见练学辉．住院67天花掉550万元[N]．南方日报，2 005－12－1(7)．）。 2．医药共谋带来负外部性。所谓“外部性”，主要是指一个经济主体的活动对旁观者福利的影响，这种影响并不是在有关各方以价格为基础的交换中发生的，因此其影响是外在的。如果给旁观者带来的是福利损失(成本)，可称之“负外部性”；反之，如果给旁观者带来的是福利增加(收益)，则可称之“正外部性”。目前，我国由于政府在医疗领域投入的减少，医疗机构形成了“以药养医”的盈利模式，加之多层次的医药流通体制，使得药品、医疗器械价格居高不下，患者往往无法获得使用那些高性价比的医疗手段，在“挤出效应”的作用下退出医疗服务领域。 3．医疗市场竞争不完全。由于前述医疗干预重点选择的偏差，我国80%的医疗卫生资源集中在城市，其中80%又集中在大医院，多数小医院、社区医院因无力与大医院的人力、技术和设备优势抗衡，已经基本失去消费者的信任和同大医院竞争的能力，医疗机构两极分化严重，而患者则成为医疗市场竞争不完全代价的最终承担者，为被垄断的医疗服务支付高额医疗费。 由此可见，在公共医疗卫生服务领域，由于市场的失灵，即使那些能够接受到公共医疗卫生服务的社会成员所得到的服务也是不全面、不完整甚至是不完全合理的，即缺失了“普遍服务”理念在质上的规定性，需要完善相关法律进行纠正。 综上所述，“普遍服务”理念的缺失导致我国公共医疗卫生服务领域政府与市场的双重失灵，一方面需要运用国家干预手段直接或间接改变公共医疗卫生主体的权利义务分配，减轻或消除市场失灵的影响；另一方面又需要赋予国家提供适宜公共医疗卫生服务产品的义务，并对其干预市场的行为进行规制。对此，植根于市民社会、以保护私权为宗旨、强调自由平等、意思自治的民法和肇源于国家管理、强调命令与服从的行政法均无法单独地、全面地胜任这一调整任务。而这种市场与政府的双重失灵，恰恰构建了作为国家干预经济的基本法律形式———经济法的逻辑起点[17]，使其成为非常合适解决公共医疗卫生领域相关问题的法律，理由主要有二： 一是从法律调整的功能来看，经济法具备调整市场失灵和政府失灵的双重功能。由于市场失灵问题的存在，需要国家的干预以弥补市场的固有缺陷，这是经济法肇端的经济机理。但政府如同其他一般组织也存在理性有限，会出现“政府失灵”，主要表现为政府缺位、越位和错位等形态。现代经济法在赋予政府干预市场权力的同时，也对其进行约束：既设置干预的边界，防止政府干预权力的滥用，纠正政府越位、错位的问题，让市场能发挥其应有的资源配置功能，也设置义务和责任，敦促政府履行相关职责，解决政府缺位的问题。故经济法特有的赋权与限权双重性质可以将政府主导与发挥市场机制作用相结合，一方面强化政府在公共医疗卫生体制中的责任，加强政府在制度、规划、筹资、服务、监管等方面的职责，维护公共医疗卫生的公益性，促进社会公平。另一方面也可以发挥市场机制作用，提高医疗卫生运行效率、服务水平和质量，促进公共医疗卫生资源的合理配置，保持该市场长期稳定和均衡发展。 二是从价值取向来看，健康权的实现依赖于实质公平的价值诉求。目前对健康公平的界定大致分为机会公平与结果公平两种观点，前者认为“健康公平即是指所有社会成员均有机会获得尽可能高的健康水平，这是人类的基本权利。”[18]后者则认为“健康公平指不同收入、种族、性别的人群应当具有同样或类似的健康水平，各健康指标如患病率、婴儿死亡率、孕产妇死亡率、期望寿命等的分布在不同人群中应无显著差别，健康状况的分布不应该与个人或群体的社会经济属性有关。”[19]由于社会成员间的身体条件与经济社会地位必然存在差异，其追求健康公平的起点差异是绝对存在的。因此，笔者以为，健康权作为人得以生存和繁衍的基本人权的属性决定了它并非一种宣示性的权利，不能仅仅赋予社会成员追求健康的机会，而应强调在结果上是否获得了相当的健康水平，因为这种机会在现今的社会经济发展水平之下往往会因健康起点的差异而成为空中楼阁。WHO和SIDA(瑞典国际发展合作结构)在1996年的倡议书《健康与卫生服务公平》中将健康公平界定为“健康福祉的分配以需要为导向，而不是取决于社会特权和收入差异”[20]，即倾向于从结果公平的视角来界定健康公平，而这恰好契合了经济法视域中的实质公平的内涵。因为“经济法上的公平，是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平”[21]，“经济法对公平的关怀更趋实质，将分配公平引入自身的价值体系，在认同分配差距所具有的经济意义上的合理性， 更兼顾社会意义上的合理性，体现出法律不同于经济学的人文关怀特性。”[22] 四、“普遍服务”理念的实现：经济法调整公共医疗卫生服务的路径 2009年3月，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(以下简称《意见》)和国家《医药卫生体制改革近期重点实施方案(2009—2011年)》相继出台。前者提出深化医药卫生体制改革的总体目标：建立健全覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度。后者提出重点抓好五项改革：一是加快推进基本医疗保障制度建设，二是初步建立国家基本药物制度，三是健全基层医疗卫生服务体系，四是促进基本公共卫生服务逐步均等化，五是推进公立医院改革试点。通过这些方面的改革提高基本医疗卫生服务的可及性，解决“看病难、看病贵”问题。上述文件的核心精神是要“把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供，实现人人享有基本医疗卫生服务”，这是“普遍服务”理念在公共医疗卫生服务领域的集中体现，也是我国医疗卫生事业发展从理念到体制的重大变革。这一政策目标的实现需要借助法制建设的保障。根据前述我国公共医疗卫生服务领域中政府与市场双重失灵的特征，“普遍服务”理念的贯彻需要营造两个层面的制度环境：一是政府的主导(解决政府失灵问题)；二是市场的基础(解决市场失灵问题)。由此，经济法对其调整也应着眼于此，通过对现有法律资源的整合，适用、制定、修订或细化相关法律法规，构造保障公共医疗卫生服务领域实现“普遍服务”理念的法律规定体系。具体而言，包括但不限于下列法律制度： (一)解决政府失灵的法律制度 1．卫生基本法 党的十一届三中全会以后，我国卫生立法工作日益得到重视，相继制定和颁布《传染病防治法》、《母婴保健法》、《职业病防治法》等多部公共卫生法律，国务院先后制定和颁布《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等配套法规，卫生部也颁布了涉及传染病、食品、灾害医疗救援、职业危害事故预防等百余个部门规章，公共医疗卫生立法初具规模，但仍存在着卫生法制体系不完善、法律规范不统一等诸多问题，2003年上半年SARS的流行就充分暴露了这一点。因此，为系统、有效地推进新一轮医药卫生体制改革，首先应制定一部《卫生基本法》，统率公共医疗卫生法制体系。目前，已有不少国家或地区，如法国、芬兰、澳大利亚、肯尼亚等制定了卫生基本法[23]。我们应借鉴国外立法，在《卫生基本法》中确认政府、公共医疗卫生机构、公民等主体在预防、医疗、保健、康复、健康等活动领域中开展公共医疗卫生活动的方针、政策、基本原则，各类主体的基本权利义务规范等，为规范国家干预公共医疗卫生领域的行为，保障公民在公共医疗卫生领域的“普遍服务”权利获得、实现提供基本法律依据。 2．财政法律制度 如前所述，政府投入的缺失是造成公共医疗卫生领域现存问题的主要原因，而这又与我国财税体制直接相关。因此，应结合我国财政法律制度的改革和完善来解决政府投入问题。笔者以为，中央和地方政府都需要增加对卫生事业的投入，但更应强调中央政府的投入和调控作用；增加的投入既要投给供方，也要投给需方，供需兼顾。具体而言，可以从两方面着手： 一是完善财政转移支付法律制度，确保投入公共医疗卫生领域的资金能落实到位。财政转移支付，就是财政资金在政府间的转移或流动，按照是否规定资金的用途，可以归结为两种基本形式：有条件转移支付(专项转移支付)和无条件转移支付(一般性转移支付)。根据1994年开始实行的分税制，地方公共医疗服务投入主要由各级地方财政支出，但因地区经济发展不平衡及财政预算约束乏力，一些地区特别是中西部经济落后地区公共医疗服务到位资金少之又少（以卫生事业费为例，地方财政承担95%以上，中央财政只负担2%～4%左右。而在各省的卫生支出中，省级财政一般承担不足15%，而市级、县级和乡镇财政分别承担了30%，50%和5%。在经济发展水平相对落后地区，许多县、乡财政只是“吃饭财政”，根本无力承担本地尤其是广大农民的卫生支出责任，进一步加大了城乡医疗卫生服务的不平等。(耿瑛，等．增加政府投入提高医药卫生服务的公平性和可及性[J]．中国卫生经济，2009，(3)：14．)）。因此，必须增加中央和省级政府对于公共医疗卫生事业的投入，而在现有分税制的体制下，这一目标主要通过一般转移支付和专项转移支付来实现。一般转移支付是实现政府间纵向和横向财力均衡与基本公共服务均等化的财政平衡手段，目前我国没有专门的转移支付法，实践中主要适用国务院《 2002年一般性转移支付办法》。具体而言，应该尽快废止税收返还这种落后的转移支付方式，取消旧体制延续下来的上缴和补助，通过立法确定一般性转移支付的财政法律地位，从而将一般性转移支付常态化，并通过立法程序将资金来源、支付办法、资金用途等明确规定下来，以便于地方政府预测财政收入的进项。对于专项转移支付，应明确公共医疗卫生专项转移支付系法定的财政拨款的性质，完善拨款的标准和程序以及违反拨款义务的法律责任，通过程序约束和舆论监督，规范专项转移支付的运行。（2010年1月8日，胡锦涛在主持中共中央政治局就世界主要国家财税体制和深化中国财税体制改革进行的第十八次集体学习时表示，要健全中央和地方财力与事权相匹配的财政体制，完善财政转移支付制度，加大一般性转移支付力度，规范专项转移支付，提高地方政府提供基本公共服务能力，加快建立县级基本财力保障机制，增强基层政府提供基本公共服务能力。([EB/OL][2010－03－10].http：//www．chinanews．com．cn/gn/news/2010/01－09/2063383．shtml．)） 二是完善政府采购法律制度。根据《政府采购法》第2条的规定，政府采购是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，是政府遵循市场的基本原则最有效地满足社会公共需求的重要途径。世界卫生组织在2000年《卫生系统：改善和成效》的报告中提出了将战略性购买作为主要的改革策略[24]。欧洲一些国家也已经从卫生服务的中央集权管理模式转变成基于卫生服务提供与需求分离的购买模式。我国也已在部分地区开展购买公共医疗卫生服务的试点，并取得一定成效。可以预见，这一模式将成为政府投入资金和监管公共医疗卫生领域的常态机制。因此，笔者以为，应在《政府采购法》的基础上，制定《政府采购公共医疗服务细则》，具体规定(包括但不限于)：政府对公共医疗服务投入的责任；政府采购公共医疗服务产品的程序(如对公共医疗服务产品的采购主体、采购范围、采购程序、采购方式及管理等)；公共医疗卫生服务产品的范围和内容；采购绩效评价体系；监督管理机构及职责；法律责任等。 3．医疗保障法律制度 如前所述，我国现行医疗保障制度是以“城乡二元”社会分割为基础建立起来的，覆盖面非常狭窄。由于基本医疗保障制度是实现公共医疗卫生领域“普遍服务”的前提和基础，因此，笔者以为，应改变原来以“城乡二元社会”为基础分而治之的政策模式，进行统一立法，一方面可以节省立法资源，另一方面可以保证法律规定性的统一。具体而言，鉴于《社会保险法》已经出台，国务院可以制定《基本医疗保障条例》，确立“普遍服务”、“社会公平”的基本原则，确立建立城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗和城乡医疗救助共同组成基本医疗保障体系，分别覆盖城镇就业人口、城镇非就业人口、农村人口和城乡困难人群。此外，还应对基本医疗保险的对象、基本医疗保险基金的筹资模式、运营和监督、行政管理体制、医疗救助、不同对象基本医疗保险制度和城乡医疗救助制度之间的衔接等问题进行规定，从而充分体现“普遍服务”理念，实现“普遍服务”量与质的统一。 (二)解决市场失灵的法律制度 1．信息公开法律制度 信息公开是指拥有信息优势的市场参与者或政府等其他信息拥有者向市场参与的相对方或社会公众公开其有关信息，以使市场参与者在信息相对完全化、对称化的前提下实施市场行为，促进市场公平竞争的一种制度安排[25]。鉴于公共医疗服务机构因专业性极强而拥有信息优势以及政府因公权力获取信息的成本较低的原因，笔者以为，可以通过国务院或卫生部制定《公共医疗卫生领域信息公开规则》，从公共医疗卫生机构和政府两方面规范信息提供的义务和责任：(1)赋予公共医疗机构信息说明的义务。该义务又可以划分为两个层面：一是向社会公开普适性信息，包括但不限于公共医疗卫生服务的种类及收费标准、医生和护士基本情况、常见病症的基本表征等等。二是向患者公开个别性信息，包括患者基本情况、主治医生和主管护士基本情况、病症表征、检查项目和结论、处方和医嘱、单项费用与总费用详细清单等项目，从而使隐蔽信息公开化以达到消除信息不对称负面影响、切实保护患者权益的目的[26]。(2)规定政府直接提供相关信息的责任，包括但不限于：公共医疗机构的分布及综合评价；公共卫生的服务项目内容；常见病、多发病的防治知识；每种医疗服务平均的实际耗费，并根据地 区差异、工资水平差异和医院资质差异制定出医院的指导性收费标准；基本药物目录等。2009年8月，《国家基本药物目录(基层医疗卫生机构配备使用部分)》(2009版)、《关于建立国家基本药物制度的实施意见》、《国家基本药物目录管理办法(暂行)》同时，标志着我国建立国家基本药物制度工作正式实施。同年10月，卫生部又《国家基本公共卫生服务规范(2009年版)》。这些都是我国在公共医疗卫生领域践行信息公开的有益尝试。 2．竞争规制法律制度 竞争规制法律制度着眼于市场主体竞争行为的规制，消除破坏市场竞争机制正常运作的各类因素，保障市场主体在自由、公平的市场环境中开展竞争。针对我国公共医疗卫生服务领域存在的医疗资源过度集中导致各大医院实施限制竞争的行为，以及通过商业贿赂形成“医药共谋”等反竞争的问题，笔者以为，应积极运用经济法体系中的竞争规制法律来恢复医疗市场的正常竞争秩序并促使市场合理配置医疗资源、提高医疗资源总体利用率。就反不正当竞争法律制度而言，一方面应进一步完善以《反不正当竞争法》为主体的“禁止商业贿赂”的法律规定，严厉打击医药领域的商业贿赂行为，理顺药品价格形成机制，解决老百姓“看病贵”的问题；另一方面应进一步完善以《反不正当竞争法》、《广告法》为主体的“禁止引人误解的虚假宣传行为”的法律规定，规范医药领域的广告宣传行为。就反垄断法律制度而言，应尽快制定《反垄断法》的《实施细则》，增强可操作性，有效地规范医疗机构出现的垄断或限制竞争的行为。 注释: James Alleman．Paul N．Rappoport＆Dennis Welle，UniversaI Service：the Poverty of Policy，71 Col．L．Rev 849，860．(2000)． 阎海．普遍服务的法理与制度———发展权视域下的重构[G]//李昌麒，主编．经济法论坛(第4卷)．北京：群众出版社，2007：460． 何晓行．电信普遍服务的法律规制研究[D]．西南政法大学2003年硕士论文，1． 马进．保障生存权与构建人文社会普遍服务的根基[J]．广西社会科学，2006(12)：151． 罗斯•霍恩．姜学清，译．现代医学批判———21世纪的健康与生存[M]．上海：上海三联书店，2005：1． 杜承铭，谢敏贤．论健康权的宪法权利属性及实现[J]．河北法学，2007(1)：65． 辛衍涛．欧洲卫生保健改革的公正性与公平分配问题[J]．国外医学(医院管理分册)，1998(4)：157． 葛延凤，贡森，等，著．中国医改：问题根源出路[M]．北京：中国发展出版社，2007：2－4． 杨仕兵．论政府失灵与经济法的价值取向[J]．财贸研究，2003(1)：116－120． 钟雯彬．公共经济视野中政府责任结构性失衡的法律责任[J]．西南师范大学学报(人文社会科学版)，2004(4)：70－74． [11]周向明．医疗保障权研究[D]．吉林大学2006年博士学位论文，38． [12]陈友龙，等．现代西方经济学[M]．北京：中国人民大学出版社，2002：231． [13]胡苏云．医疗服务和保险中公共机制和市场机制的作用[J]．人口与经济，2000(6)：42－45． [14]尼古拉斯•巴尔．福利国家经济学[M]．郑秉文，等，译．北京：中国劳动社会保障出版社，2003：4． [15]应飞虎．从信息视角看经济法基本功能[J]．现代法学，2001(6)：56－66． [16]Kenneth Jdseph Arrow．Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care．American Economic Review1963，53：942－973． [17]李昌麒，主编．经济法学[M]．北京：法律出版社，2007：8． [18]陈家应，等．卫生保健与健康公平性研究进展 [J]．国外医学•卫生经济分册，2 000(4)：154． [19]侯剑平．中国居民区域健康公平性影响因素实证研究[J]．特区经济，2006(10)：26． [20]WHO，Equality in health and Health care，a WHO/SIDA initiative，WHO，Geneva，1996：1． [21]李昌麒．经济法学[M]．北京：法律出版社，2007：81． [22]李昌麒，刘瑞复．经济法[M]．北京：法律出版社，2004：88，90． [23]上海市卫生立法框架研究课题组．上海市科教兴市立法框架研究———卫生[M]．上海：上海人民出版社，2006：69－71． [24]WHO．The world health report．Health systems：Im-proving 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法律服务论文范文第7篇

近年来，全市“148”法律服务工作在各级党委、政府的关心和支持下，充分发挥了职能作用，在促进当地经济发展、推进基层民主法制建设和维护基层社会稳定中，发挥了积极的作用。有些县区工作开展得很有特色，如赣榆县司法局将“148”服务向基层延伸，在35个乡镇设立了“148”工作站，并于去年设立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆盖面，方便人民群众。但是从目前经济和社会发展对司法行政工作的要求来看，我市的“148”法律服务工作还存在一些不容忽视的问题。

一是认识不到位。近年来，“148”法律服务虽然在一定程度上发挥了其应有的职能作用，但也存在对“148”法律服务工作重要性认识不足的现象，有的县区对开展“148”法律服务工作思想上存在畏难情绪，行动上存有等、靠、应付等行为，弱化了“148”法律服务职能，导致“148”只作为解答法律咨询的一般电话在使用，没有充分发挥“148”在调解纠纷、维护稳定、替政府分忧、为群众解难等方面的协调联动作用。

二是宣传不到位。“148”统一改为“12348”热线以后，有些县区“12348”没有开通，仍沿用原有电话号码，致使有些群众不知道怎样打法律咨询电话。另外，有些地区对“148”热线整体宣传不到位，对上不主动汇报，对下不积极宣传，大众知晓度不高，“148”没有产生应有的社会影响。

三是管理不到位。全市七个县区因编制等原因至今没有单独设立“148”管理机构，而是与法律援助合署办公。工作人员多数忙于案件，没有专人接听热线电话。负责接待咨询的工作人员散杂，有的没有相应的专业知识，甚至有的县区把“148”作为安置即将退休人员的机构，致使答复咨询的质量不高，服务态度不尽人意。

四是保障不到位。由于县区局经费比较紧张等原因，有的县区几个部门合用一部电话，不能及时有效的为人民群众提供必要的法律咨询，工作效率低。“148”开通时配制的电脑或严重老化，或被挪作他用，无法更新法规库，七个县区中除灌南的电脑能上网运行外，其他基本不能适应正常工作需要，这些状况严重制约着“148”工作的正常开展。

二、思考与对策

（一）主动争取领导的重视。“148”是政府全心全意为人民服务宗旨的具体体现，也是司法行政机关对外宣传自己，全面提升形象，切实履行服务职能的一种形式。发展和完善“148”法律服务工作从某种意义上就是为司法行政机关提高社会知名度，树立良好形象的有效手段。因此，需要从贯彻落实“三个代表”重要思想、维护社会稳定、服务经济发展的高度，强化对“148”法律服务工作的认识，积极主动向党委政府汇报工作，及时反映社情民意，争取领导的重视和支持，为开展好工作打下坚实的基础。

（二）建立和完善“148”管理机制。要针对“148”运作过程中出现的新问题，新情况不断充实完善各项制度和程序，如服务承诺制、首问负责制、跟踪督查制，以及上岗值班制度、服务监督制度、咨询接待登记制度等，形成一整套完整、科学的运行体系，使“148”各项工作都按规范化进行操作，确保“148”工作人员能认真热情地接待群众的来电、来访，准确、及时地解答法律问题。

（三）充分发挥职能作用。确保“148”法律服务以快捷、便利的服务优势普及法律知识，及时化解民间纠纷，密切党群、政群的关系，才能赢得广大人民群众的信任和党委、政府的重视。首先应选派有一定法律知识并了解政策法规的、责任心强的专职人员接听“148”热线电话，做到专机专用，休息时间设录音电话。其次要强化服务意识，树立良好的“窗口”形象。“148”工作人员在解答法律咨询过程中，要始终保持态度热情，认真负责地听取当事人的陈述，忌有不耐烦的言语和态度。三是要有维护大局、维护稳定的意识和观念。对一些群众反映的重大问题，除应及时向领导汇报外，同时要耐心做疏导工作，做到能调解的直接调解，需要分流的及时分流，并将跟踪调查情况及时反馈给当事人，预防矛盾或纠纷激化，引导群众用法律武器维护自身的合法权益，使民间易激化的矛盾化解在萌芽状态。通过耐心细致的工作，让人民群众感受到党委和政府的关心，从而为维护社会稳定，共创和谐社会作出贡献。

法律服务论文范文第8篇

【全文】

一、电子资金划拨

1978年，美国通过了《电子资金划拨法》，并其定义为支票、汇票或类似纸质工具之外，通过电子终端、电话、计算机或磁带发出命令、指示或授权金融机构借记或贷记账户的任何资金划拨，包括但不限于销售点划拨、自动柜员机交易、直接存款或取款、电话划拨[1]。该法适用于借记卡、多用途预付卡等但不适用于信用卡[2]，主要是一部消费者权利保护法，未涉及事项及属于资金划拨的“汇兑”则适用1989年通过的《统一商法典4A篇》[3]。《电子资金划拨法》适用于零售性或消费者性交易而《统一商法典4A篇》适用于批发性或商业性交易。《统一商法典4A篇》标题为“资金划拨”，适用贷记但不适用借记划拨，而《电子资金划拨法》则同时适用。此外，美国还有不少非金融机构提供货币汇兑等服务并适用该法。《统一货币服务法》将“货币服务”定义为货币汇兑、支票兑换和外汇兑换，“货币汇兑”被定义为销售或发行支付工具、储值卡或收受货币或货币价值后汇往他处[4]。

1986年，澳大利亚《电子资金划拨行为守则》获得通过。这是一部自愿性行为准则而非法律。《守则》第1条第二款规定：“从或向电子资金划拨账户转移价值即为资金划拨，包括两个电子资金划拨账户或一个电子资金划拨账户和另一个其他账户之间的划拨”[5]。对比美国立法，该界定不仅累赘且缺少针对性。

电子资金划拨的核心是以电子通讯取代票据或类似纸质工具传递支付信息，资金本身尚需实时或延时结算，属于支付工具的电子化。其实，电子资金划拨并非“电子资金”划拨，即资金本身并未“电子化”[6]。而且，《电子资金划拨法》只适用于金融机构通过账户进行的小额划拨，《统一商法典4A篇》则适用于大额电子资金划拨，但均无法适用于非金融机构通过或不通过账户提供的电子支付服务。《统一货币服务法》适用于非金融机构，“货币”亦可解释为包括“货币价值”，但某些支付服务难以解释为“货币汇兑”，如支付通道服务。最后，从主要国家的实践来看，只有美国法律直接采用“电子资金划拨”这一概念。澳大利亚原来采用此概念，但从2011年起改采“电子支付”。

二、电子支付

电子支付是指采用电子技术所进行的资金转移。澳大利亚2011年《电子支付守则》适用于使用电子设备发起且不打算通过比较手写签字与样本签字来认证的支付、资金划拨和取款，包括：

（1）电子卡交易；

（2）电话银行业务和账单缴付交易；

（3）互联网银行交易；

（4）使用卡号和有效期的线上交易；

（5）线上账单支付；

（6）使用非接触式设备和预付卡进行的交易；

（7）直接借记；

（8）使用电子缴费设备进行的交易；

（9）使用移动设备进行的交易；

（10）使用公共交通电子售票设施进行的交易；

（11）邮购交易；等[7]。

守则通过列举方式明确其适用范围，但列举显得杂乱无章，各种支付方式之间并不一定具有排他性。而且，某些支付方式可能难以构成“支付服务”，如邮购交易。

2006年，韩国《电子金融交易法》获得通过。“电子支付交易”被界定为付款人通过电子支付工具指示金融机构或电子金融业务运营商向收款人划拨资金的任何电子金融交易，而“电子支付手段”包括电子资金划拨、电子借记支付工具、电子预付手段、电子货币、信用卡、电子债券等[8]。韩国将电子支付手段分得较细，可能并无必要，如电子借记支付工具就属于电子资金划拨，电子预付手段实为电子货币。而且，无论电子支付交易还是电子支付手段，均难以涵盖某些电子支付服务，如支付卡信息转接服务。

2005年，中国人民银行（以下简称“人行”）了《电子支付指引（第一号）》。电子支付被界定为单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。该指引和澳大利亚《电子支付守则》一样不具有强制性，仅适用于银行业金融机构，而《守则》还适用于其他电子支付设施提供商[9]。

主要国家中还没有一个在立法中直接采用“电子支付”这一概念，原因可能有：

1.电子支付可以泛指任何通过电子设备进行的支付，其法律内涵不太容易确定；

2.不是所有电子支付都需要立法，如支付机构之间的电子支付通过行业自律规章规范即可；

3.电子支付意味着以电子方式付款，难以适用于某些不付款的支付服务，如中方主张，银联并不向任何人“支付”[10]。

三、支付服务

2007年，欧盟通过了《支付服务指令》。该指令采用创新思路，从监管支付工具转向支付服务。尽管如此，指令附件所列举支付服务分类存在较大问题。第一类和第二类为存款与取款服务，并非严格意义上的支付服务。第三类和第四类因使用自有资金或贷款而区分为两类可能并无太多必要，因为都是“直接借记，通过支付卡或类似工具，或贷记划拨而进行的支付交易”。第五类存在措辞不当问题，因而新指令建议稿将其修正为“发行支付工具和/或为支付交易收单”[11]。第七类无法将以网上银行业务为依托的第三方支付服务提供商纳入指令，因此新指令建议稿将其修正为“以进入支付账户为基础，采取支付启动服务、账户信息服务，由不属于账户服务机构的支付机构提供的服务”。唯一没有问题的是第六类即货币汇兑。然而，使用电子货币进行支付的交易履行规则适用《支付服务指令》，而电子货币发行和电子货币机构审慎监管规则适用《电子货币指令》[12]。这是一个分割的体制，电子货币属于支付工具，可以纳入《支付服务指令》。

《支付服务指令》第3条例举了14种不予适用的情形。“现金直接交易”和“依据纸质支票、汇票、抵用券、旅行支票、邮政汇票进行的交易”不予适用旨在使该指令主要适用于电子支付服务。“支付或证券结算系统中的交易”和“支付服务提供者、人或分支机构之间的支付交易”不予适用的目的在于使该指令只适用于向客户提供的服务。以下不予适用情形均存在某些问题：

（1）授权商业人代表卖方或买方谈判或达成出售或购买商品或服务并付款的交易[13]；

（2）仅能在发行者或少数几个服务商处使用或仅能购买少数商品或服务的支付工具[14]；

（3）通过任何电信、数字或者信息技术设备执行的支付交易[15]。

2009年，日本《支付服务法》获得通过，并适用于“资金划拨服务”和“预付式支付工具”。资金划拨服务指银行之外的他人在正常营业过程中执行的资金划拨交易，而预付式支付工具包括：

（1）收受对价后发行记载了或以电磁方式记载了相应金额的证书、电子设备或其他物品，或数字、标志或其他符号，在提示、交付、通知或采用其他方法时可以由他人用于支付发行商或其指定人提供的商品租售或服务；

（2）收受对价后发行了相应商品或服务数量的证书等，在提示等情形下可以主张交付或提供上述商品或服务[16]。

日本支付服务分类简单但内容较为丰富，如资金划拨服务涵盖所有划拨而不论通过何种支付方式。不过，资金划拨服务不适用于银行，而预付式支付工具还包含通常不算支付手段的商业预付卡。

四、电子支付服务

在我国，人行于2010年制定了《非金融机构支付服务管理办法》。支付服务被界定为非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：网络支付；预付卡的发行与受理；银行卡收单；人行确定的其他支付服务。对比其他国家立法，该《办法》主要有以下不足：

第一，《办法》只是一个行政规章而非法律；

第二，办法仅规范非金融机构，适用范围狭窄；

第三，办法只是一个管理规章，无权利义务与消费者保护规则；

第四，支付服务内涵与外延不太明确；

第五，“网络支付”一词不太妥当。

美国《电子资金划拨法》只适用于金融机构且主要是一部消费者权利保护法，而《统一货币服务法》适用于非金融机构却主要是一部监管法。澳大利亚《电子支付守则》适用于金融机构和其他电子支付设施提供者，主要涉及消费者权利保护。韩国《电子金融交易法》适用于金融机构和电子金融业务运营商，涉及权利义务、市场准入和监管规则。欧盟《支付服务指令》适用于信用机构、电子货币机构、邮政转账机构、支付机构[17]，甚至欧洲中央银行及成员国央行和成员国或其地区或地方当局[18]。指令涉及市场准入、监管、信息披露、权利义务等领域，是一部综合性立法。日本《支付服务法》适用于非存款机构，主要是一部监管法。建议我国综合借鉴各国经验，在消费性支付领域内通过一部综合性立法。

在美国，“电子资金划拨”只用于指称以电子方式在金融机构账户之间进行的资金划拨，而销售或发行支付工具、储值卡亦被定义为“货币汇兑”，这属于扩大解释但有些牵强。“电子支付”属于一个日常用语，含义过于宽泛，不宜直接采用。而且，“电子资金划拨”、“货币汇兑”和“电子支付”均无法适用于某些支付服务。“支付服务”是一个比较合适的概念，欧盟、日本和我国相关立法均采用此概念。如果我国采用功能监管模式，则立法应平等适用于所有提供支付服务的机构。除银行之外，只有中国邮政从事传统货币汇兑业务，而新兴的第三方支付机构均运用电子化手段为市场交易者提供前台支付或后台操作服务。为与《票据法》相对，建议我国通过一部采用“电子支付服务”概念的法律。

美国将“电子”一词界定为具有电、数字、磁、无线、光学、电磁或类似功能的技术[19]。这是一个技术层面的定义。当“电子”与“支付”结合在一起时，该如何解释？如果将“电子支付”仅解释为通过电子设备进行的支付，则可能过于广泛。由此，电报、电传传送指令而进行的支付均可能构成电子支付。澳大利亚将“不打算通过比较手写签字与样本签字来认证”增列为电子支付要件，这意味着票据和签名信用卡支付不属于“电子支付”。然而，仅凭刷卡后需要在交易单据上签字而否认信用卡交易为电子支付的理由不很充分，因为除此之外，信用卡所有交易流程均已电子化。而且，我国信用卡交易采用密码认证为主，签名只是一个辅助措施。韩国则将“使用者采非面对面和自动方式且无须与金融机构或电子金融业务运营商雇员进行直接接触[20]”增列为电子金融交易必要条件。该要件可以将去支付机构办理电子汇兑排除在电子金融交易之外，具有合理性。不过，采用直接与电子设备接触方式即意味着无须与支付机构雇员直接接触，也意味着采用非面对面方式。因此，我们建议将“直接通过电子设备发出支付指令”界定为电子支付要件，其实质是完全以电子信息取代书面文件传递支付指令。据此，支票签发后通过支票影像交换系统进行处理并非电子支付，而使用电子商业汇票系统签发的汇票则属于，但不属于消费性电子支付。

什么是“支付”？《现代汉语词典》解释为“付出（款项）”。《简明牛津英语词典》解释为“付款行为或程序”。当“支付”与“服务”结合在一起，该作何解释？中方认为，承诺表中“支付服务”指银行和其他金融机构发行和受理现金之外的支付工具，而支付卡信息转接服务提供者既不发行也不受理支付工具，从未占有支付资金，并不向任何人“支付”。专家组认为，《服务贸易总协定》虽然未界定何为“服务”，但界定了“提供服务”，即“生产、分销、营销、销售和交付服务”。不论谁提供“支付服务”均不“支付”，而只是使收款方与付款方之间的支付得以实现。“支付服务”提供者提供促进和促成支付的“服务”。因此，专家组认为“支付服务”包括“经营”、“促进”和“促成”支付的必要服务。此外，承诺表中支付服务前还有“所有”一词。专家组对此的解释是，“所有”表明旨在包括支付行为必不可少的所有服务，所有支付方法和所有商业模式[21]。应该说，中方主张为最狭义解释而美方主张为广义解释。不过，《非金融机构支付服务管理办法》采用广义解释，因为其所定义的“支付服务”包括网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单及人行确定的其他支付服务。与此类似，广义电子支付包括电子支付工具、电子支付基础设施和电子支付业务处理系统{1}。所以，建议未来《电子支付服务法》中的“支付服务”采用广义解释。

美方认为，“电子支付服务”包括为处理支付卡[22]交易和经营与促进参与机构之间划拨资金而提供的服务。电子支付服务提供商直接或间接提供的系统通常包括：

（1）促进、经营和促成交易信息和支付流动的处理设施、网络及规则与程序，保证系统完整、稳定并减少金融风险；

（2）批准或拒绝交易的处理和协调，而批准通常意味着准予完成交易或提现或兑换；

（3）在参与机构之间的传递交易信息；

（4）计算、决定并报告有关机构所有已授权交易的净头寸；

（5）促进、经营和/或以其他形式划拨参与机构之间相互欠下的净支付额。

法律服务论文范文第9篇

国外的注册会计师行业已有100多年历史，在传统业务方面已建立了一套完备的制度体系。随着全球经济一体化的加快，一些新领域的业务发展迅猛，其中法律服务业务占有很大比重，如普华水道国际会计公司在西班牙成立了律师事务所，并与当地两家领先的律师事务所合并，正在筹划建设全球法律服务网络，计划5年内建立拥有10亿美元、3000名律师的全球第五大律师事务所。我国注册会计师行业的恢复只有20年历史，截止1998年全国共604家会计师事务所，很多事务所规模小，其他专业人才缺乏，普遍没有系统开展法律服务业务，我国不久将加入世贸组织，正在起动中西部大开发，改革开放将进一步深化，我国必将成为一个法制健全的国家，会计师事务所发展法律服务业务是很有前景的。

一、会计师事务所法律服务业务的性质及特点

1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制，会计师事务所开展的法律服务业务，很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾，专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务；但具体到每一个问题的解决方法，又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。

专业性表现为：一是结合传统业务，对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践，通过深入了解企业的实际，为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为：一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析，提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况，进行综合整改。

2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得，必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验，这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性，法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。

技术性表现为：一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律，并能熟练运用。可操作性表现为：一是会计师事务所开展法律服务，其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后，能很自如地进行整改和执行。

3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务，具体表现在以下几方面：（1）会计师事务所接受委托，开展专门的法律咨询和服务业务。（2）客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时，常常向会计师事务所咨询。（3）会计师事务所为客户经办业务时，常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。（4）会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验，会计师事务所作为中立的社会组织，为国家的立法提出建议，在执法和司法中提供法律服务；政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计，如国务院稽查特派员及其他专项审计，或接受法律方面的咨询。

4、强制性和自愿性。强制性表现为：会计师事务所开展如审计、评估等业务时，必须严格遵守国家法律，并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为：一是会计师事务所是社会专业组织，出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因，自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性，会计师事务所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社会性。效益性表现为：一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时，要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时，额外进行的法律服务，要考虑时间性和效益性。社会性表现为：会计师事务所为树立良好形象，常参与社会的一些法律援助活动，这表现出一定的社会性。

二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位

从广义上看，会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看，会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位，应处理好法律服务业务与其他业务的关系，并要认清与其他方面的关系。

1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看，其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元，其中，咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展，德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括：管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务，必须发展全面的咨询服务业务，这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才，并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面，开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。

2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务，但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下，小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务；大所聚集了各种类型人才，既可以开展小所进行的业务，也能开展诸如经济案件证据鉴定，内部管理制度建设的法律咨询服务，上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务，接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然，这种划分只是相对的，有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。

3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析，我国注册会计师行业还处于发展阶段，其法律服务业务仅处于起步阶段，但我们应以高起点发展，并规划好各阶段的发展蓝图，实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析，我国会计师事务所发展水平参差不齐，大多数执业水平不高，每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后，定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。

4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到，正确处理好二者关系，能够相互促进，共同提高，并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面，会计师事务所开展其他业务时，应关注委托方经营行为是否合法，并为开展法律服务业务积累相关信息；另一方面，若对一个单位既提供法律服务，又开展其他业务，会计师事务所可以相互参照各种业务的信息，并相互映证。

5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看，会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务；二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务，但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务，这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征，或者就是独资或合资的律师事务所，其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。

当前二者法律服务的区别主要表现在：律师事务所开展的一些主要业务，会计师事务所还不予获准经办，如律师事务所能直接参与法律诉讼程序，经办刑事、行政、民事等各领域的业务；而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。

尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一，但笔者认为：二者的法律服务是相互联系的，从长远看，二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样，如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定；律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问；相互获取对方占有的客户资料；相互聘请对方工作人员参与自己的工作；签订协议，进行某些业务领域的长期合作；合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为，二者均是独立的社会中介机构，尽管二者所坚持的执业原则不尽相同，但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时，可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股，但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股，并按控股方业务性质进行注册，只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会（注册会计师协会和律师协会）管理，否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。

三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策

1、转换机制，改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后，这对事务所的生存与发展提出挑战，要求有更大的发展，要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看，法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机，勇于转换自身机制，抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中，注册会计师就是审计，我们应放眼世界与未来，转变传统观念，站在更高的高度去开拓业务。

2、引进和培养法律人才。注册会计师不可能精通所有业务，会计师事务所应根据实际情况，引进或利用一些精通业务和知识全面的人才，同时将自己的注册会计师培养成既精通注册会计师业务，又精通法律知识的人才，以便更好地开展法律服务业务。

法律服务论文范文第10篇

一是法律服务机构五花八门。目前法律服务机构主要有律师事务所、乡镇街道设立的法律服务所、公证机构、各级政府法制部门设立的法律服务中心、司法行政机关设立的法律援助中心，公、检、法离退休人员以离退休法官协会为依托成立的法律服务部，还有一些未经司法行政机关的同意直接到工商管理登记部门挂牌成立的法律服务部等。这些机构在法律服务市场中抢滩掠地，造成了法律服务市场的混乱局面，各种机构的激烈竞争使律师事务所的业务领域相对变小。

二是法律服务人员鱼龙混杂。目前从事法律服务的人员主要有律师、法律服务人员、公证人员、公、检、法的离退休人员、还有司法机关、行政机关的现职工作人员。除此之外，在法律服务市场中还存在着一部分“黑律师”、“土律师”，也就是形式上不合法且根本没有法律服务的资格，却冒充律师从事法律服务活动的人。律师与非律师不管在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距，非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准与统一的监督机构，他们的非法执业严重地扰乱了法律服务市场的秩序，损害了律师的形象，直接阻碍了法律的正确实施。

三是服务市场不健全，服务面过窄。目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域，而对纠纷的预防方面参与不够，整体来看，法律服务市场诉讼事务的比重远远大于非诉讼事务，这也是法律服务市场不健全、不成熟的一个表现。

二、规范法律服务市场的对策

一是从立法上确立律师的诉讼垄断地位。我国目前的律师制度发展还不完善，我国的国情决定不可能由律师垄断全部的法律服务业务，但随着庭审方式的改革，非律师从事诉讼或辩护已不适应强化控辩职能的需要，尤其是刑事诉讼法的修改，只有受过专门法律教育，具有执业经历的律师才能完成控辩平衡的任务，这样才能更好地保护当事人的合法权益，维护法律的正确实施.所以实行律师垄断诉讼业务的制度是庭审方式改革的需要,有必要从立法上直接赋予律师诉讼业务垄断权，取消了其他非律师从事诉讼业务的合法依据，可以使非律师人员借无偿的幌子行有偿法律服务的行为无法可依，也就整顿了诉讼领域的服务秩序。

近年来，律师人数越来越多，但大多集中在大、中城市，基层法院、人民法院的出庭业务基本上由法律服务人员或“土律师”、“黑律师”垄断，导致基层法律服务执业水平低下，不能充分维护当事人合法权益。同时，建立律师垄断诉讼业务制度也是提高基层司法水平的需要。如果建立了这一制度，既会使律师的诉讼业务按照市场规律流向小县城、城镇，也能解决大、中城市律师案源不足，而小城镇又请不到律师的矛盾。

法律服务论文范文第11篇

关键词：CEPA；服务贸易，完善对策

1CEPA服务贸易的内容

1.1CEPA的内容

为促进内地和香港经济的共同发展，中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)。概括地说，CEPA包括货物贸易、服务贸易和贸易投资便利化三方面的内容。

1.2服务贸易是CEPA推进贸易自由化的重要内容

在CEPA三方面的内容中，服务贸易方面的安排最为值得关注。它作出了比GATS更为优惠的规定：内容更全、条件要求更低、对自然人流动这一服务贸易形式放得更宽。同时，CEPA其他方面的内容也对服务业的发展产生了深远影响。零关税不仅带来了商品由香港向内地的流动，而且引起了由商流带动的物流、信息流、货币流的增大；而贸易投资便利化则促进了香港向内地服务业的资金注入。CEPA为两地服务业的合作创造了广阔的空间，使得两地的服务贸易合作进入了制度性实践的全新阶段。

1.3CEPA对两地服务业的影响

CEPA对两地的服务业产生了积极影响。它一方面促进了香港经济的复苏与发展；另一方面，推动内地服务业提高行业效率、调整业态结构、改进管理方式、扩大产业规模，促进内地企业以香港为平台走向世界。概括来讲，CEPA的实施为进一步加强两地的服务贸易合作注入了新的动力。极大地促进了两地资金、服务、技术、人员以及信息等生产要素的自由流动，为两地的服务业带来了优势互补、合作双赢的机会。

2CEPA服务贸易规定中的缺陷

2.1原产地规则存在缺陷

CEPA服务贸易主要规定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要规定承诺开放的具体领域；而附件五主要解决哪些服务提供者可享受CEPA下的优惠。根据附件五第2条，除另有规定外，可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指“提供服务的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)”。此外，CEPA还规定了当香港服务提供者以法人形式提供服务时。确定“香港法人”的标准：对于非法律服务部门的香港法人。一是必须根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证；二是应该在香港从事实质性商业经营。对于法律服务部门的香港律师事务所(行)。CEPA规定了更严格的认定标准。可见，CEPA对香港法人服务提供者采用的是注册成立地标准和业务执行本地化标准，这两种标准对股东或经营者身份都没有限定。在这种情况下，来自其他国家或地区的服务提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便车”成为符合CEPA要求的服务提供者，并借此获得CEPA给予的各种特殊优惠，这就是所谓的“滋出效应”问题。

2.2服务贸易开放模式存在弊端

目前，世界服务贸易开放模式主要有积极列表模式和消极列表模式。前者中，其成员的开放承诺以积极列表的形式列出，即只有当某成员在其减让表中列出外国服务提供者所可以享受的市场准人机会和国民待遇时，外国服务提供者才可遵循规定，进人该国市场。但是对于那些现存的歧视性措施。东道国却没有义务一一列出，更没有义务向他国开放市场或给予国民待遇。而后者，其成员的承诺则是以消极列表的形式列出，即除非成员就某项涉及服务贸易的措施作出特别保留外，所有服务部门都应开放，因此不论是在开放的深度和广度上，都要远胜积极列表模式，CEPA采用的是积极列表模式，在实践中不利于两地服务贸易的深层次合作与发展。

2.3贸易纠纷解决方面的不完善之处

CEPA第19条规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决，CEPA在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”可见CEPA中没有明确设立争端解决机制，贸易争端解决的唯一方式是协商一致，可诉诸的解决机构是由双方高层代表或指定的官员组成的联合指导委员会。该条的规定过于简单、笼统，缺乏可操作性。在实践中-协商并非是一种好的解决方式，在面对具体而又复杂的利益纠纷时往往显得苍白无力。另一方面，漫长的协商过程势必增加双方执行CEPA的成本，当所涉及的问题属于法律等技术性问题时，这一方法不见得有效。此外，CEPA也没有规定如双方无法就争议问题协商一致时应如何处理。目前可利用的争端解决方式包括WTO争端解决机制和两地原有的争端解决方式，但两者均不能经济有效地解决相关纠纷。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的争端解决机制，将会严重阻碍其实效。

2.4CEPA在贸易实践中存在的问题

(1)迈不过的市场准入门槛、不明朗的具体操作程序。目前。CEPA中仍有许多服务部门的准入门槛较高，不利于香港服务业进入内地市场。此外，相当一部分政策落实不到位和具体操作程序模糊不清，也给CEPA的实施带来了许多障碍。

(2)政府服务效率低、税收和收费过高。CEPA项下的服务审批环节多、程序繁、时间长、费用高，大大挫伤了香港服务业人才北上拓业的积极性。此外，税收和收费过高也是比较突出的问题。

(3)差异较大的法律制度、专业环境和营商环境。对港商来说，拓展内地市场所遇到的困难，首先来自两地市场模式及法规的差异，加之内地营商环境复杂，香港服务提供者难以按照预期在内地大展拳脚。同时，由于两地经济发展水平与市场环境存在显著差异，内地较低的服务收费和薪酬待遇也难以吸引香港专业服务人才。

(4)暗藏产权纷争和经营风险的“挂壳”北拓。在CEPA实施前，不少香港服务业通过地下渠道以“挂壳”方式进入内地。CEPA实施后，按照正规程序，香港服务业进入内地的手续较为繁琐。为避过复杂的审批程序，许多香港的服务业机构和人员仍以“挂壳”方式进入内地。在商业经营中，引起了许多矛盾和纷争。

3完善CEPA服务贸易规定的对策与建议

3.1CEPA服务贸易原产地规则的完善

在界定法人身份时，除注册成立地标准和业务执行本地化标准外，经常采用的还有资本控制标准。该标准是指公司的实际资本受哪国居民控制，此公司即为该国公司，由该国行使管辖权。它可有效防止协议中的优惠为第三方不当利用。在实践中，注册成立地标准会使大量国外服务提供者以香港为跳板，取得CEPA市场准入的优惠待遇；但另一方面。它亦可吸引国外的服务提供者在港投资。有鉴于此，在综合考虑两方面利弊的基础上，笔者倾向于有限制地使用资本控制标准。并完善与其配套的程序等其他规则，即在保证维护CEPA区内利益、防止区外服务提供者不适当的“搭便车”的前提下，采用条件相对宽松的资本控制标准。循序渐进地开放服务业市场。

3.2在开放模式方面，可采用消极列表的方式

消极列表模式的优势在于：一是成员所允许保留的歧视性措施仅限于现行措施。并不得提高其中所列明的歧视水平-从而保证了将来的服务贸易壁垒不会比现行水平更高；再者任何歧视性措施均需列明。从而大大提高了政府对于服务管制措施的透明度。

3.3争端解决机制的补充完善

中国——东盟自由贸易区的争端解决机制，是中国在吸收借鉴包括WTO、北美自由贸易区等国际自由贸易区争端解决机制先进做法的基础上，从中国的现实情况出发制定出来的。它很好的融合了实用主义与法治主义，既含硬法特征又体现灵活性。CEPA与中国——东盟自由贸易区的性质相同、规则依据相同、内容范围相同、目的相同。这使两者在许多方面可以互为参考。因此，CEPA可依照中国——东盟自由贸易区的《争端解决机制协议》，设立自己的争端解决机制。

3.4贸易实践中相关问题的解决方案

(1)简化审批程序，消除贸易壁垒，增加营商法规透明度。CEPA实施以来，内地与香港在服务贸易方面的合作成效未如预期。其重要原因是服务贸易投资审批程序繁杂、内地营商法规透明度不够和区域贸易壁垒仍广泛存在。据此，建议把一些不影响宏观经济的项目审批权下放。同时，统一各省市对服务业的要求，增加营商法规透明度，加强香港与内地的沟通，方便香港服务业进入内地市场。

(2)建立两地商务往来快速批核机制，积极改善过境交通拥堵状况。香港与内地的跨境交通存在很多问题，未能满足日益增长的商贸人流需要，妨碍了两地经济的进一步融合。因此，应尽快设立方便两地商务往来的快速商务批核机制，为内地和香港商务人员往来提供实时商务签证服务。

(3)香港服务业者应调整心态，进行服务业重新定位。目前，香港服务业者存在的问题是不了解内地市场，且以拥有上百年专业服务经验自居，不愿到内地去开拓业务，从而错失了很多市场机会。因而香港服务业者应调整自己的心态，正确认识和了解内地市场，把握机会，寻求最佳的市场切入点。

法律服务论文范文第12篇

一、保险服务贸易的范围及具体表现形式

根据《服务贸易总协定》金融服务附录（AnnexonFinancialServices）的界定，保险服务贸易涵盖如下以下一些保险及与保险有关的商业性活动：[1]

1、直接保险（包括共同保险），又可细分为人寿保险（lifeinsurance）和非人寿保险（non-lifeinsurance）这两类保险业务。

2、再保险（reinsurance）和转分保（retrocession）

3、保险中介（insuranceintermediation），如保险经纪（brokerage）和保险（agency）。

4、辅保险服务（servicesauxiliarytoinsurance），如咨询、精算、风险评估及理赔服务等。

GATS金融服务附录的上述界定涵盖了现实经济领域几乎所有的盈利性保险业务，至于非盈利性及带有国家强制性的保险业务，如养老保险、医疗保险等社会保险业务，则不在GATS的规范范围内。因为GATS第一条第1款（b）项明确规定，政府当局为实施其职能所需的服务，不在GATS调整的范围内，同条同款（c）项进一步补充说明了所谓“政府当局为实施其职能所需的服务”，系指既不是商业性质的，又不与任何一种或多种服务相竞争的各项服务。毫无疑问，社会保险业务乃各国政府当局为实施社会保障职能而提供的公共，其与商业保险并无直接的竞争关系，因而属于“政府当局为实施其职能所需的服务”，不在GATS的调整范围内。更何况社会保险具有较强的属地性和属人性，根本不存在进行国际服务贸易的现实可能性，故GATS金融服务附录将其摒弃在保险服务贸易的内容之外。

根据保险服务的提供者或接受者是否需要在国家间进行位移，可将保险服务划分为四种类型：

1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或接受者均不发生位移，故亦称为“跨境提供”（cross-bordersupply）。在这种服务方式中，保险服务的提供者和接受者有一定的地域差距，服务的提供方式有些类似于货物贸易或与货物贸易有着密切的联系，如甲国的保险公司为售往乙国并在乙国使用的汽车提供车辆保险。随着营销水平和信息技术的发展，在不需要与货物贸易相伴生的情况下，保险公司也能跨境提供一定的保险服务，如甲国的保险公司可通过甲国当地的经纪人或人在乙国提供保险服务，在网络技术高度发达的今天，一些大型的保险公司如英国的劳埃德公司（Lloyds）可在海外没有分支机构或子公司的情况下通过网络系统进行保险产品的服务贸易。[2]

2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，接受者发生位移，故又称为“境外消费”（consumptionabroad）。保险业较常出现的境外消费是当地保险公司为来自国外的游客或商人提供诸如人身意外伤害保险等保险服务。

3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在（commercialpresence）提供保险服务。这是一种特殊的保险服务贸易方式，表面上看，这种服务贸易方式并不涉及人员的流动，但实际上由于各国保险服务水平的差异，具有贸易比较优势的保险发达国家在保险落后国家开拓市场，创设商业存在的同时，仅仅依靠雇佣当地人才是难以充分发挥其比较优势的，还必须向商业存在注入大量的资本和人力资源，才能满足业务拓展和稳健经营的需要。商业存在与其它保险服务贸易方式不同的特征在于一成员方的保险服务提供者必须在另一成员方境内设立常设机构并通过该机构提供保险服务，因此以商业存在方式进行的保险服务不可避免地要涉及国际直接投资的市场准入问题。

4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流动，而服务接受者不移动，故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”（movementofpersonnel）。保险业中典型的自然人流动如甲国的保险人或保险经纪人到乙国实地提供保险或保险经纪服务。二、保险服务贸易的市场准入

服务贸易领域的市场准入，是指一国通过实施各种法律和规章制度，对外国服务提供者及其服务进入本国市场这一行为的管理与控制。GATS将市场准入条款放在第三部分“具体承诺”中加以规定，表明服务贸易领域的市场准入对各缔约方而言不是普遍的绝对的义务，而是一项具体承诺的义务，即这些义务只有在谈判达成协议后列入成员国的市场准入承诺表，才对该成员国具有法律拘束力。保险服务贸易自然也不例外。成员方一旦对保险市场准入义务做出承诺并附于该国市场准入减让表中，就必须保证其给予外国服务提供者的待遇不低于其在承诺表中所确定的待遇标准。

根据GATS第16条第2款的规定，一成员方一经承诺保险市场准入义务，便不得在保险部门中采取和维持下列六项限制措施：（1）以数量配额、垄断、排他提供者或经济需求测定要求的形式，限制保险服务提供者的数量，如以许可证形式直接限制外资保险公司的开业数量；（2）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务交易或资产总值，如直接限定外资保险公司的业务量或资产总金额；（3）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务经营总量或按规定的数量单位表示的保险服务产出总值，如对外资保险公司的保费收入总额或保险市场份额做出限定；（4）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制特定保险服务部门或服务提供者雇佣提供保险服务所需自然人的总量，如限定外资保险公司从业人数或保险人的数额；（5）限制或要求保险服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务，如只允许合资保险公司进行保险展业；（6）采取外国人最高持股比例、单独或累计外资总值的规定，限制外资参与，典型的如不允许外资在保险公司的持股比例超过50％。应注意的是，以上这些否定性义务并非绝对性义务，只要一国在其承诺计划表中予以说明，它仍可以保留其中一项或几项限制措施。

根据WTO《有关金融服务承诺的谅解书协议》（以下简称《金融服务谅解》）的规定，各成员方在承诺维护国内既有保险服务管理现状的前提下，还应承担如下市场准入义务：

1、垄断经营权的透明度要求及渐进修正义务。每个成员方应在其承诺的保险服务时间表中列出现存的垄断性经营权利，并努力消除或缩小其范围。市场垄断实质是一种限制竞争行为，理应加以禁绝，但由于许多国家尤其是发展中国家保险市场发育不全，市场主体单一，国有保险企业的市场垄断受经济体制和经济发展水平所限，显然不能采取“令行禁止”的简单做法，故《金融服务谅解》对此给予充分谅解，只是要求成员方执行透明度要求，并努力消除或缩小市场垄断的范围，从而给了相关国家足够的缓冲期和回旋余地。

2、保险开业权的保障。《金融服务谅解》规定任一成员方应允许其它成员方保险服务供应者在其境内设立保险机构或进行商业性拓展，包括并购现有的保险企业。成员方可对保险开业和扩展设定一定的附加要求、条件或程序，但这些要求、条件或程序不得构成对保险开业的实质性阻碍或违反GATS项下的其它义务。

3、新保险服务的许可。新保险服务是指在一成员方境内任何保险服务供应者所不提供的保险服务，即所谓的“保险创新”，包括对现有保险服务的实质性升级或更新，如开办新险种。《金融服务谅解》明确规定，对于其它成员方的金融服务提供者，一成员方应允许其在本国境内提供保险创新服务。

4、保险信息传递与处理。成员方不得采取措施阻碍保险信息（包括以电子手段传递的数据资料）传递或处理，或是阻碍保险设备的转让。其前提是这种信息传递、处理或设备转让是保险服务提供者的正常商业行为所必需。这是与保险开业权密切相关的一项禁止性义务，保险企业的正常开业除了需要一定的资本、人员、场地外，一些重要的信息资料（如寿险的精算资料）和关键的机器设备（如信息处理设备）对保险公司的正常展业都是必不可少的。《金融服务谅解》的这一规定有助于预防成员方以禁止或限制保险信息传递与处理的方式来变相阻碍外资保险公司的开业或正常营业，从而使“开业权”落空的规避行为。但这一规定并不限制成员方保护个人资料、个人隐私、个人记录和金融秘密（FinancialPrivacy）的权利。

5、保险服务人员的临时准入。依《金融服务谅解》第9条的规定，任一成员方应允许正在境内或已在境内设立商业机构的其它成员方保险服务提供者的下列人员暂时入境：（1）对保险服务供应者的保险服务提供、控制与运行所必不可少的具有信息独占权的高级管理人员，如掌握保险客户名单的营销主管人员等；（2）保险服务经营的专家，如高级企划人员；（3）计算机服务、电讯服务及保险财务方面的专家；（4）保险精算专家及法律专家。但上述（3）、（4）项人员的临时准入，须考虑成员国境内合格人员的供应量而定，亦即若可在当地觅得充足的（3）、（4）项所列的专家，便无需从境外引入上述人才，实际上意味着成员国可以本国已有充足的相应人才为由，拒绝（3）、（4）项人员的准入要求。保险服务人员的临时准入和保险信息传递处理两项义务分别从人员、信息（及设备）方面保障了保险企业“开业权”的实现。

6、保险服务供应的非歧视措施。依《金融服务谅解》第10条之规定，在非歧视的前提下，成员方可以维持下列措施：（1）决定是否提供各类被许可的保险服务，即保险服务的业务限制；（2）限制保险服务供应者的业务范围扩及该成员全部境内，即保险服务的地域限制；（3）其它一些符合GATS条款，但对其它成员方的保险服务经营者经营、竞争或进入成员方市场的能力有消极影响的其它措施。《金融服务谅解》第11条还规定，上述（1）、（2）项的业务限制和地域限制措施应尽量不影响其它成员方保险服务提供者在该国境内既得的市场机会和利益。

三、保险服务贸易的国民待遇

与市场准入问题一样，服务贸易领域的国民待遇不是一般性义务，而是一项具体承诺的特定义务，各成员方仅在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者国民待遇。根据GATS第17条第1款的规定，每一成员方在其承担义务计划表所列的部门中，依照表内所述的各种条件或资格给予其它成员方的服务或服务提供者的待遇，不应低于其给予本国服务或服务提供者的待遇标准。从这一规定可以看出，服务贸易领域的国民待遇与市场准入有着密切的联系：一方面，市场准入是国民待遇的前提，如果一国不承诺给外国服务或服务提供者予市场准入的机会，国民待遇就无从谈起；另一方面，国民待遇并不是市场准入的必然结果，国民待遇的实施至少受到两项合法限制：一是成员方仅在其具体承诺并列于开放计划表的部门给予外国服务和服务提供者国民待遇，二是成员方可在计划表中对国民待遇设定明确的限制和条件。

根据乌拉圭回合谈判达成的《金融服务谅解》的规定，保险服务领域的国民待遇除了贯彻GATS的基本原则外，还有如下的特殊规定：

1、公共机构保险服务采购的最惠国待遇和国民待遇。

虽然有GATS第13条“政府采购例外”的规定，《金融服务谅解》仍要求每一成员方应确保在其境内建立机构的外国保险服务供应商在提供或出售本国公共机构的保险服务方面，应享受最惠国待遇和国民待遇。

2、跨境保险服务的国民待遇。

这一国民待遇要求包括两层含义：一方面，任一成员方应允许非居民的保险服务提供者通过中介或本身作为中介，根据国民待遇原则提供如下保险服务：（1）海运和商业性航空航天运输及运费保险；（2）运输（含国际运输）的货物、运输货物的工具和由此产生责任的保险；（3）再保险、转分保；（4）咨询、统计、风险评估、索赔等辅保险服务。另一方面，任一成员方应允许其居民在其它成员方境内购买上述保险服务。

以上保险业务范围与GATS金融服务附录所列的保险业务范围两相比较，我们可以发现，二者最显著的差异在于各种人寿保险被明确排除在跨境提供的国民待遇范围之外。笔者认为，这并非对人寿保险的业务歧视，而是由于人寿保险的业务特征所致，就目前的技术发展水平而言，寿险服务提供者邻近寿险服务接受者仍是寿险服务发展的必要条件，因为只有如此，寿险服务提供者才能为客户准确地解释寿险条款，全面了解投保人和被保险人的概况，评估风险发生概率和准备金比率，从而既为客户提供高质量的寿险服务，又可有效避免道德风险的发生。因此，在目前的保险业实践中，寿险的服务提供者多与寿险的服务接受者在同一国境内，这是基于寿险行业的上述特点，国际保险业中寿险跨境提供的服务贸易水平极低，未成规模，故《金融服务谅解》将其略去，未作列举。

3、支付与清算的国民待遇。

根据GATS所确定的国民待遇原则，任一成员方应当允许在其境内已设立商业机构的其它成员方保险服务供应商使用由公共机构运营的支付与清算系统，以及获取正常业务活动过程中所提供的官方基金援助和再融资便利。但外国保险服务商不享受官方最终资金贷款或清理的权利，因为依据国际惯例，跨国金融机构的最终贷款人和债权债务清理人通常是其母公司或母国金融主管部门，故外国保险服务商不得以国民待遇为理由，要求东道国金融主管部门对进行最终贷款援助或债权债务清理。

4、加入相关组织或机构的国民待遇

外国保险服务提供者在加入或参与保险自律组织、清算机构或别的组织、机构时，其享受的待遇应与本国保险公司相同。当成员方直接或间接地给予相关组织成员予提供保险服务的特权或优惠时，外国保险服务提供者也应一体均沾，福利共享。

《金融服务谅解》之所以做出上述特殊规定，主要是考虑到有些成员国金融当局给予金融企业的特权或优惠，是以金融企业加入相关组织（如保险业的保险同业公会）作为前提的，并且这种特权或优惠往往是通过同业组织间接给予的，在这种情形下，成员国政府实际上可通过限制外国金融服务商的入会资格，来限制或剥夺外国金融服务商根据国民待遇原则本可享受的特权或优惠。故《金融服务谅解》对外国金融服务商加入相关组织或机构的国民待遇作了特别强调，以避免成员方上述规避行为的发生。

四、WTO成员方保险服务最新承诺概况及其评价

1997年12月，总共56个成员方（代表70个国家和地区）达成了金融服务协议，并作为GATS的第五议定书附于GATS之后。至该第五议定书生效时，做出承诺的WTO成员方已达到102个。有不少成员方对1995年保险服务承诺作了修改，以下便是主要成员方关于保险服务承诺的改进情况：[3]

国家和地区承诺内容概要

玻利维亚第一次在保险服务中作出承诺：对所有的保险服务部门的外资“商业存在”所有权无限制

巴西在1995年的承诺基础上作出进一步承诺：1、取消不允许外资保险公司在巴西设立新的分支机构及在巴西保险机构中增加资产比例的限制性规定。2、扩大承诺：（1）船体、船机械和民用船舶责任保险；（2）工作

事故保险。3、未来的立法将允许私营机构提供保险服务，两年内，在相关的法律修改后，将允许设立再保险机构。4、取消外国资本在国内保险经济公司总资本占有比例不超过50％及投票资本不超过1/3的要求。

保加利亚在其加入WTO时作的改进承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大保险中介和辅保险服务。3、自1998年3月31日后，除保加利亚保险公司参与外，允许外资保险公司和外资再保险公司设立分支机构。

塞浦路斯在乌拉圭回合承诺基础上改进承诺：首次承诺扩大再保险服务的开放

捷克改进1995年的承诺：取消强制性的航空运输保险垄断，并表示将取消强制性的车辆第三方责任保险的垄断权。

埃及改进其1995年的承诺：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分别允许外资人寿保险公司和非人寿保险公司的股权超过51%.2、到2000年，放宽人寿、健康、人身意外保险的试点要求，非人寿保险则延至2002年。

加纳改进其在乌拉圭回合的承诺：取消政府至少控制20%保险公司资本金的规定，且允许外资合资者控制本国保险公司。

中国香港在再保险服务中增加新的承诺：约束再保险公司和辅保险服务的跨境提供。

匈牙利除少数几项限制外，对保险服务的市场准入和国民待遇没有限制：1、在金融服务谅解的基础上作出承诺。2、取消或实质性放松保险服务市场准入的限制。3、通过取消自由许可证要求来限制最惠国待遇豁免的应用。

冰岛在乌拉圭回合谈判基础上作出的改进承诺：1、对于设立于欧洲经济区内的其他国家金融机构的“跨境提供”和“商业存在”类金融服务实行自由化。2、取消在冰岛设立保险机构须储存资产担保的要求。

印度改进1995年承诺：1、撤回在保险服务中基于互惠的最惠国待遇豁免。2、灵活引入海外再保险机构。

印尼改进1995年承诺：1、对现有的外资保险机构遵从“祖父条款”。2、取消对保险机构“人员移动”的试点性限制要求。3、对外资在保险机构的股权比例不加限制。4、到1998年，分阶段对保险公司的资本要求实现全面的国民待遇。

以色列改进其在乌拉圭回合的承诺：对于保险中介和辅保险服务的“商业存在”作出全面的承诺。

牙买加第一次在保险服务中作出承诺：允许外资保险公司和再保险公司的持股比例上升至100%.

日本最近的承诺反映了最近的保险体制改革概况：1996年6月，已经取消了保险服务中的一些限制，如：保险过境交易中的空运保险、海运保险的限制；保险经纪人和保险零售中的日元支付要求及保险赔付中的日元支付要求。

韩国反映了其最近的改革和自1995年以来的自由化措施，在全面最惠国待遇的基础上对1995年的承诺作了重大修改：1、放松外资在上市保险公司股票投资的上限和获得债券的限制。2、维持1997年8月31日对保险服务市场的准入限制。3、取消设立人寿保险、非人寿保险、保险经纪人和机构的试点要求。4、取消外资资产参与限制，允许人寿保险公司拥有多个外资股东。5、取消来自境外的非人寿保险公司保险价格的配额限制。6、取消在韩国设立再保险公司的事先批准要求。7、允许设立独立的保险经纪机构。

中国澳门在乌拉圭回合后基于自由化原则作了承诺：完全承诺再保险服务中的“跨境提供”和“境外消费”。

马来西亚改进其1995年的承诺：1、约束在现有的外资保险公司中，外资股权比例最高为51%.2、到2005年6月30日，允许设立6个新的再保险公司。3、允许外商在马来西亚国家再保险公司和马来西亚人寿再保险公司中拥有30%的股权。

墨西哥改进其1995年的承诺：提高外资在国内保险公司的参与水平，从30%提高到40%.

新西兰改进其在乌拉圭回合中作的承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大在人寿保险、保险中介及辅保险服务中的承诺。

尼日利亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、第一次在保险服务中作出承诺。3、除了再保险公司外，保证给予外资保险公司“商业存在”的开业权自由。

挪威在保险服务领域作出重要承诺：1、放松非居民保险公司的业务限制。2、放松挪威保险公司的代表委员会的居民要求。

巴基斯坦改进其1995年的承诺：1、承诺扩大其非人寿保险的提供。2、对现有外资保险公司的经营范围和资产结构适用“祖父条款”。

菲律宾改进其1995年的承诺：1、增加外资在现有或新增保险公司的参与比例，由40%增加到51%2、外资在现有保险公司中的比例超过51%的，允许维持现状。

波兰改进其1995年的承诺：1、取消对再保险及转分保必须保留20%保费在波兰的规定。2、约束国际货物贸易中保险服务的“跨境提供”和“境外消费”。3、从1999年1月1日起，允许外商获得任何保险公司的股份超过15%.4、允许保险基金在境外投资，但份额不得超过5%.5、取消外资保险公司经营最低担保基金不得低于50%的要求。

罗马尼亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺：承诺当国内再保险市场不能提供再保险服务时，允许再保险的“跨境提供”和“境外消费”。

新加坡改进其1995年的承诺：1、允许外资在本地保险公司的股权比例上升至49%.2、允许再保险经纪人进入本国市场。

斯洛伐克反映了其国内法规最近的调整情况：取消健康保险公司的经营垄断权。

斯里兰卡第一次在保险服务中作出承诺：在包括人寿和非人寿的保险业务中，承诺允许设立“商业存在”。

瑞士反映了最近的立法和法规变化：取消新的健康保险服务供应商参与基本保险计划的禁令。

土耳其对1995年的承诺作了部分修改：取消外国保险公司和再保险公司分支机构经理的居民要求。

美国在最惠国待遇基础上，对外商的新进入和新的经营活动作出约束性承诺：1、承诺对新的保险进入者扩大其现有的经营活动范围，并在最惠国待遇基础上实施新的措施。2、在州水平上取消对保险服务和辅保险服务颁发许可证的居民或公民要求。3、附加承诺遵守与日本达成的双边协议中有关保险的规定。

乌拉圭修改其在乌拉圭回合中的承诺：在保险和与保险有关的服务中，第一次对三个非人寿险种（车辆险、海运和空运等保险、货运险）及顾问和保险统计服务作出承诺。

对以上主要成员方的保险服务承诺情况加以分析，我们可以得出如下几点结论：

1、大多数成员方积极地扩大了承诺的范围或在既有承诺基础上作出了进一步的承诺。其中自然有弱小国家谈判受压而不得已而为之的情况，但更主要的原因是，各成员方均认识到保险服务贸易自由化乃大势所趋，不可逆转。保险服务贸易领域的进一步开放将为国际贸易和投资提供广泛和优质的服务，推动全球经济一体化的发展。南北国家均可以从保险服务开放中受益：对以美欧为首的发达国家而言，保险服务承诺的拓宽与加深将使它们有更多的机会进入发展中国家的保险服务市场，赢得更大的利润和市场份额，从而进一步巩固和加强它们在国际保险服务贸易领域的强者地位；对发展中国家而言，它们可以通过开放市场引进更多的国外资金、先进管理经验和保险产品，历史经验表明，开放本国金融市场是落后国家赶超先进国家的一条捷径，更何况发展中国家在一些劳动力密集型的服务产业上具有比较优势，通过开放本国金融市场换取有关国家相关服务产业的准入机会亦可获得“共赢互利”的效果。

法律服务论文范文第13篇

理论只有在实践中得到良好应用才能体现其强大的生命力，所以法学教育不能仅是象牙塔里的说教，更应站在社会的高度，紧跟时代的步伐，培养社会需要的法律专业人才。地方高校的法学教育应本着服务地方的理念，结合地方特色，培养政治思想好、理论素养高、动手能力强的专业人才，以适应地方经济社会的发展并更好地为地方法治文明建设做贡献。作为高校教师，也应积极转变教育思想，理论与实践相结合，提升服务社会的能力。地方法治文明建设为高校法学教育提供良好的外部环境。地方法治文明的不断发展，既催生了社会对法律人才的需求，又为法律教育事业提供了良好的外部环境。只有在一个法治文明相对发达的地方，才有良好的法律氛围，法律人才才能得到应有的尊重，从而找到合适的平台服务地方法治建设。

高校法律资源服务地方法治文明建设中存在的问题

1.高校法学研究与地方法治建设脱节现象严重（1）法学研究的地方特色不够鲜明。理论产生于实践，又反过来指导实践。科学研究的最终目的都在于为实践提供科学的指导，法学研究也不例外。不同地区的人文风情不同、经济发展水平不同、法治环境不同，区域性法律问题也呈现多样化的特点。法学研究应该扬长避短，着眼于地方特色，从区域问题出发，把学科自身的发展同地方法治建设中的实际问题紧密结合起来，从而更好地为地方法治文明建设服务。以宜昌地区为例，作为水电之都、国家著名旅游城市、环保模范城市，研究的视角应关注地方发展过程中的热点问题和疑难问题。只有这样，才能立足地方，发挥特长，也才能更好地为地方社会发展提供法律服务。（2）法学研究成果转化率不高。据统计，我国高校科技成果转化率仅为8%，虽然高等学校科研成果数量增长迅速，但科研成果转化率不高，大量科技成果不能有效地转化为产品或生产力。[1]此类问题同样出现于法学研究领域。毫无疑问，高校应当担当科技创新的重要使命，但目前的做法是，主要以论文的多寡、课题的绝对数量来衡量高校教师科研能力的高低，却很少考量成果对社会的创新性贡献，导致一些研究成果被束之高阁。在法学研究领域，导致了如下尴尬的局面：一方面，地方的经济社会发展离不开法制的保障和支持，需要适合地方特色的理论研究来指导地方的法治实践；而另一方面，法学研究与地方发展严重脱节，无法搭建起科研与应用之间互通的桥梁，造成资源的浪费。2.高校法学教育结构与地方法治文明建设协调程度不够（1）法学教育培养的法律人才知识结构单一，无法适应社会对复合型人才的需求。随着高校教育体制改革的推进，专业呈现不断细化的趋势，这固然有利于高等教育培养高精尖人才，然而也带来知识结构单一的弊端。法学作为一门社会科学，一门与人打交道的科学，更应该注重对学生综合素质的培养。而由于各种因素的限制，目前高校的法学课程多半仅集中于法学学科体系本身，缺乏其它专业知识的拓展，复合型人才极度缺乏。（2）高校法学教育往往注重理论灌输，而缺乏学生实践能力的培养，职业化能力培养缺失。许多高校为了提高学校的声誉，便把考研通过率和司考通过率作为教育教学的主要目标，而忽略了一个合格法律人才所应具备的法律素质的培养，导致很多学生虽然具备很高的法学理论水平或者通过了司法资格考试，但实际运用操作法律的能力非常低。法治文明建设不仅要求法律工作者具有很高的法学理论水平，还要求其具有相当丰富的实践经验，能够依据法律理论处理法律问题，解决法律纠纷，从而维护社会稳定，促进地方和谐。3.高校法律资源服务地方法治建设的程度不高（1）高校法律资源服务地方的平台尚未完全搭建起来。高校是理论人才的集聚地，信息资源丰富，理应为地方建设服务，但往往由于缺乏合适的平台，一些专家学者通常将精力一心放在教书育人上，而忽视了作为高校教师服务社会的职能。在大力建设政治文明，推进法治进程的浪潮中，政府的决策需要法治精神的指导，以体现其合法性、民主性和科学性；公务人员也需要以法律知识武装自己，在法治的框架内更好地为人民服务，推动地方法治文明建设。（2）在服务地方社会发展，宣传法制思想方面力度不够。法制宣传的深入开展无疑会提高公民的法制意识，从而树立法律至上的理念和信心。就现状而言，许多法制宣传流于形式，没有真正深入人民群众。组织高校学生参与法制宣传活动，既能锻炼他们的社会交流能力，也可以发挥他们的特长，为提高公民法律意识贡献力量。

法律服务论文范文第14篇

关键词：律师人员素质；律师人员稳定性；律师服务市场业务量

一、绪论

随着中国加入WTO，中国的律师服务行业也同时面临改革开放的机遇与挑战。不仅仅外国的律师事务所与公司可以进入中国的法律服务市场，而且中国的律师事务所也可以进入外国的法律服务市场，从而增强与国际法律服务相互互动的机会。中国的法律服务市场也有原来单一的内需拉动转变为内外互需的驱动型。目前已经有一百多家的外国的律师事务所走进中国，他们纷纷在北京、上海、广州等经济发达的城市设立各类形式的代表处。他们利用他们手里雄厚的资金优势、科学的管理制度，诱人的薪酬制度等在中国吸收大量优秀的高素质的法律人才，这相对于中国的律师事务所而言无异于人才的流失，同时对于中国律师事务所在中国的发展也是一个极大的挑战。截止到2008年底，中国共有14425家律师事务所，其中有28家的律师数量超过101人以上，有149家的律师数量在51人到100人之间，有471家的律师数量在31人到50人之间，其余的13777家的律师数量都在30人及以下。到2009年，中国30人以下的律师事务所的数量占据所有律师事务所的百分之九十五。到2010年，中国的律师事务所已经上升到1.69万家之多，执业律师20.4万人左右。中国律师事务所的数量主要以中小型为主，数量比较庞大，但是由于资金投入有限、律师人员队伍的建设与管理不是很科学有效、律师事务所的业务量或案源不是太充分等原因，导致其在中国的发展受到严重的制约。

二、文献概览

标题：“律师成员的素质、律师成员的稳定性、市场业务量、律师事务所的内部管理制度与中国中小型律师事务所的发展程度”之间的关系。

张引驰（2010）在中国的“黑律师”一般是指受过法律教育，掌握一定的法学理论和法律技艺，但是没有通过律师考试或通过考试后并没有取得执业资格证书的，通过加入其它律师事务所进行执业的“黑牌律师”，他们对外多以律师助理自称。虽然中国诉讼法规定公民可以把诉讼权委托给人或亲属执行，但是在目前中国的司法实践中，对这种与被的关系，根本无法进行资格审查，这就为资格不良、素质低下的黑牌提供极大的空间。这些黑牌律师在从事法律服务谋取经济利益后，不但不向国家缴纳任何的税款，而且还扰乱了法律服务市场的正常秩序，这对于中国律师事务所的发展自然也造成严重的不良影响。曲伶俐（2002）为适应中国律师业国际化和专业化竞争的趋势，提高法律服务的质量，需要在律师产业化的道路上扶持和大力培养一批律师事务所以具有国际水平，从而发挥榜样的作用以促进中国律师事务所规模化经营。虽然中国社会从整个律师行业的规模化角度来看，法律服务市场是巨大的，但十分缺乏高素质高水平的法律服务者和高素质的律师队伍，导致中国律师事务所在国际法律服务市场的竞争环境中处于劣势。中国只有形成市场竞争力、提高律师行业的整体水平、建立高水平高素质的律师队伍、扩大规模，才可能进一步的开拓法律服务市场。中国中小型律师事务所的发展才有可能进一步的提高。

梁良（2011）在中国除去一些大型的律师事务所之外，大部分的律师事务所同外国法律服务市场的律师事务所相比，在人员稳定性、内部管理方面都均处于较低水平阶段，可以说是比较的混乱。中国的律师事务所大部分合作化程度较低、“形合神不合”，律师对于律师事务所的认同度和忠诚度较低，以及低程度的合作关系，让律师事务所很难进一步的扩大业务关系。陈宜（2010）75%的受调查的律师事务所人员非常稳定，36%没有人员的进出，39%每年进出3人以下，为10人以下的大多数律师事务所的人员极为稳定。约14%的律师事务所每年进出3-5人，约5%的律师事务所每年进出5人以上。约占调查问卷的60%的反馈认为律师事务所的发展没有的影响，调查问卷的40%左右的反馈认为律师事务所的发展受到受到律师事务所人员流动的影响。根据调查显示在北京有55%的被调查者认为年轻刚执业的律师很适合在中国中小型律师事务所的发展，但是很多中小型律师事务所认为自己辛辛苦苦用3到4年培养起来的律师助理、年轻律师、实习律师等刚刚能够为所里承担独立的工作就会流动到大型的律师事务所去，从而认为自己是大型律师事务所的培养基地而抱怨不断。长期以往，中国的中小型律师事务所就很难获得更好的发展。

李姗（2011）中国大部分中小型律师事务所必须压缩在律师事务所的律师人员队伍等方面的教育培训及奖励等工作，因为中小型律师事务所的资金投入方面不多，否则律师事务所将无法继续存在下去，然而律师事务所的律师在职业培训方面的严重不足则会进一步妨碍其工作业务能力的提高。当青年律师日益成为律师事务所的主力，却不能够担当起律师事务所所赋予的使命，根本原因还是其本身业务水平的问题；无法让律师事务所在对外业务联系、市场开拓等方面取得进步，这也就造成没有充足的动力之源维持律师事务所的后继发展。律师事务所的业务量越多，事务所的创收也就越多。事务所根本的经济来源是对外业务量或案源，事务所的创收越多，对律师的教育激励上就会有更多的资金投入。目前中国中小型律师事务所形成一个不良性的循环，由于先期匮乏投入资金，导致律师事务所的业务量越少、律师事务所的收入也就越少、则相应的培训激励投入也越是少；反之，律师的培训激励越是少，则律师事务所的业务量也是越少、律师水平无法提高，这样就造成目前中国诸多中小型律师事务所长期徘徊停滞不前的现状。梁良（2011）市场业务量或案源是律师事务所之所以能够存在的外在的“物质条件”，是律师的生命线。法律服务市场也是市场经济的必要组成部分，律师事务所作为法律服务市场的主体，其必须面临案源或是市场业务量的问题。从某种程度上讲，案源的档次与质量反应了律师事务所的品牌与社会地位。在现阶段，律师事务所之间的竞争是接案能力与各种社会关系的之间的竞争，已经不再是单纯的办案能力的竞争。对于中国中小型律师事务所而言，加强自己的接案能力、扩大案源已经成为其能否进一步发展规模的关键影响因素。

温丽媛（2010）中国律师事务所按照产业化发展的要求衡量，其面临的障碍主要包括：律师事务所内部分工不明确、律师事务所缺乏产业化的资本运营机制、律师事务所的产权机制与分配机制不完善、律师事务所的规模普遍偏小，律师事务所缺乏职业的管理人才、缺乏竞争力、管理水平简单低下，市场营销、成本核算、利润管理等管理制度与管理理念。陶光辉（2010）中国的一些中小型律师事务所在内部管理的薪酬的设计基本缺乏科学依据，基本是主管人的主观经验与感觉，其随意性很强，往往都是只注重部分岗位的薪酬规定与约定，基本很少形成书面的形式的制度，更是无从谈论体系管理。在律师事务所的激励方面，完全由律师主观决定，缺乏透明度，基本也不存在相应配套的绩效考核体系；同时律师的薪酬高低也与律师事务所的效益基本没有任何直接关系，这样的内部管理制度下的体系根本起不到任何的激励作用，律师事务所的员工普遍工作积极性不是太高，这最终会导致律师事务所业务量或案源的流失，从而进一步的影响律师事务所的发展。

从上述文献回顾得知：律师成员的素质、律师成员的稳定性、市场业务量、律师事务所的内部管理制度影响了中国中小型律师事务所的发展程度。

三、研究方法与设计

本论文采用商业研究方法论中常用的访谈法与定量研究和演绎推理相结合的研究方法。

第一手的原始数据作为本论文的研究数据来源，第二手数据作为参考资料的来源。

本论文使用的研究工具是参照李克特测量量表形式而编制的调查问卷。

本论文共发放调查问卷300份，分配比例为：执业律师180份、律师助理60份、专业管理人员60份，有效回收总计286份，有效率为95.3%，误差率为4.7%，完全符合论文设计要求。

四、数据分析

信度分析：

“北京市中小型律师事务所发展程度、律师人员的素质、律师人员的稳定性、法律服务市场的业务量、律师事务所内部管理制度的Cronbachα系数值结果分别是：0.748、0.757、0.754、0.768、0.791，上述信度数值都大于论文设计的最低数值0.6，完全符合研究设计要求，说明研究数据可以采用。

效度分析：

通过对测量工具的结构效度进行因子分析的方式，主成分分析法得出的因子载荷值为0.675-0.780，超过0.5，这表明测量量表中各个题目与其相应变量之间均存在较大的相关性，辅合效度符合论文设计要求。旋转成份矩阵把本论文的研究变量分为五个成份，基本验证了本论文测量量表的各题目之间具有相对独立性，判别效度符合设计要求。

描述性分析：

总体均值中最高的是律师事务所的业务量（4.1320），其次是中小型律师事务所发展程度（3.7588），第三是律师事务所内部管理制度（3.5341），第四是律师人员的素质（3.5315），第五是律师人员的稳定性（2.9633），其中应答者对律师事务所的业务量的评价得分最高，对于律师人员的稳定性的评价得分是最低的。

标准差中最高的是律师人员的稳定性（1.08458），其次是律师人员的素质（0.96491），第三是律师事务所内部管理制度（0.91268），第四是中小型律师事务所发展程度（0.85003），第五是律师事务所的业务量（0.68453），其中应答者对于律师人员的稳定性的意见分歧最大，对于律师事务所的业务量的意见最为集中。

二元相关（皮尔逊）分析：在显著性水平为0.01（双侧）时，自变量“律师人员的素质、律师人员的稳定性、律师事务所业务量、律师事务所内部管理制度”和因变量“中小型律师事务所的发展程度”之间的相关系数分别为0.555、0.445、0.596、0.583，介于0.40-0.60之间，说明这四个变量和因变量之间存在正的中等强度的相关性；所有自变量相互两者之间的相关系数为0.024-0.135之间，均小于0.4的相关性。

五、 结论和建议

本论文通过对于相关研究文献的概览和相关研究数据的结果分析，对北京市中小型律师事务所发展的影响因素进行了分析，这对于本论文提出的研究问题给予了回答，并且验证了研究假设。即对于“律师人员的素质、律师人员的稳定性、律师事务所的业务量、律师事务所内部管理制度”与“北京市中小型律师事务所发展”之间具有中等强度相关的研究假设是成立的。

（1）扩大法律服务市场调查研究对象的覆盖面，使得不同年龄段和社会职业的研究对象具有更为广泛的代表性，同时要考虑关于法律服务市场的项目在其它地方的相关研究，让关于法律服务市场方面的研究结论具有更为普遍的适用性。

（2）建议在以后的研究中实行纵贯相结合的分析方法，以研究在不同时间、空间，这些因素（包括自变量与因变量）之间的相互作用是如何变化发展的。

（3）建议在日后多增加一些对中小型律师事务所发展有影响的其它因素（自变量）的研究，以降低研究结论在实践和理论研究方面的局限性。

参考文献：

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[3]温丽媛.我国中小型律师事务所的发展研究[D].2010.5.

[4]陈宜.我国中小型律师事务所发展初探.中国司法[J].2010.1.

[5]梁良.试论英国新型律师事务所对我国的借鉴意义[D].2011.3.

[6]曲伶俐.“入世”后中国律师业的发展方向.理论学习[J].2002.5.

[7]陶光辉.SD律师事务所薪酬体系设计研究.中国司法[J].2010.5.

法律服务论文范文第15篇

一、选题与定义

一位学者曾经断言，“中国的问题仍然主要是农村的问题。中国社会的现代化的最重要任务之一就是农村社会的现代化。因此，一个真正关心中国人喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的人的生活。” 即使那些把兴趣投向城市、投向“正规军”法律服务、投向标准化或目标性司法程序建构的人，也无法否认研究中国基层法律服务的现状与改革在研究整个中国司法问题所具有的特别意义。基层社会和基层政府是整个中国社会和整个国家的地基，对于基层社会的治理一直是中国政府治理策略（社会综合治理）的重点之一，基层司法构成我国司法制度的基础和主体（法律规定基层法院以及作为其组成部分的人民法庭管辖除法律法令另有规定以外的所有一审案件）。在司法专业化与司法民众化的冲突/双重困境中以及强大的诉讼积案压力下，寻求建立为当事人提供充分、适当、可供选择的多元纠纷解决机制，为简单、小额的案件提供低廉、快捷的法律服务，亦即“获得正义”（access to justice）是当代世界普遍面临的重大课题。在中国这种城乡差异、地区差异巨大并且不断增大却又实行单一制政府结构形式的大国，如何为占中国人口主要成分的基层老百姓特别是广大农民提供符合其经济、文化层次需求的有效的法律服务，一方面直接关系到基层纠纷的解决和基层社会的稳定，另一方面也将影响到作为“标准模式”的民事诉讼结构是否能够在我国社会里找到确实适合的土壤、并真正地扎下根来这一重大问题，并最终影响中国在尚未全面实现现代化的阶段面临后现代社会的冲击能否作出适时适当的回应。

本课题所指的“基层”是以中国行政和司法建制为标准，指县级层次上的县（市、区），以及它们的行政下级（乡、镇、街道办事处）和司法派出机构（派出法庭）所辖的区域；本课题所称的“法律服务”是指诉讼、办理非讼法律事务、调解纠纷、协助办理公证和见证、解答法律咨询，以及帮助书写法律文书，等等；本课题所考察的基层法律服务所，是指设在乡镇（街办）主要为本辖区的政府机关、群众自治组织、企事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、个人合伙组织以及公民提供法律服务的组织。限于本课题的具体目的性和政策指向性，我们选取了在中国基层社会占据重要市场、目前正面临着或存或废或发展或衰败命运的基层法律服务所为窗口，以考察和评价这个特殊群体为基层老百姓所提供的上述法律服务为切入点，观察其在我国整个基层法律服务体系中的角色，同时通过考察在其沿革和演进过程中，与之构成职能交叉、隶属或管理、或竞争关系的国家行政机关（司法所）、国家司法机关（基层法院及其派出法庭）、群众性自治组织（人民调解委员会）、社会性法律服务机构（律师事务所），从而透视我国整个基层法律服务体系的现状和走向。这种定位的现实根据是，官方文字资料分析和实证考察结果都表明，中国基层至今为止并未明确或完全区分“司法”职能（及其主体）与行政职能（及其主体）、政府救济与社会自治性救济，而基层法律服务所与上述国家机关和社会团体之间更是存在着剪不断理还乱、你中有我我中有你的纠结关系。

二、方法与路径

在课题给定的一年期限内，我们选择以全国性文献调查为基础，对几个有代表性的考察点进行解剖，以大致掌握法律服务所的发展脉络及其在所在地区的整个法律服务体系（包括基层法院、人民调解、仲裁、律师、公证等）中的位置，最后综合运用不同路径获得的信息，使之相互印证而获得完整结论：

1、文献资料的收集、阅读和分析

基层法律服务所从成立、发展、繁荣，到变革、抑制、衰落，直至今日面临被废止或遗弃的命运。通过收集、阅读和分析记载这一历史演变过程的现有文献，我们期冀获得以下信息：

1.1 成立基层法律服务所的客观原因、理由或背景是什么？这些原因、理由或背景中哪些是构成基层法律服务所的客观生存基础和/或生存价值的决定性因素？

1.2 目前决定基层法律服务所存在的这些因素是否已发生变化？这些变化是否已从根本上或在一定程度上动摇了基层法律服务所生存的客观基础和/或减损了它的存在价值？或者，是否反而进一步丰厚了它的生存基础和/或增加了它的存在价值？

1.3为什么对基层法律服务所进行一而再再而三的改革？每一次变革基层法律服务所的主观因素或动机或目标是什么（包括变革者和被变革者两方面）？变革者的目标哪些是基于上述客观因素所致，哪些是由于变革对象本身无法克服的缺陷所致？哪些可能通过有效的改革措施而实现？还有哪些反而由于变革措施自身的无效或负效应而加剧？

1.4 在基层法律服务所的变革和演进过程中，是否已经出现了替代性法律服务机制？如果是，那么这些机制相比基层法律服务所而言存在哪些优势和劣势？

1.5目前基层法律服务所在整个基层法律服务体系中的作用。

1.6 目前关于基层法律服务所角色的主流观点/评价和政府的政策趋向是什么？其理由（各）是什么？受到哪些主客观因素的影响？

以上所有信息都要用文献资料所提供的事实或信息说话，而不能凭借研究者的主观猜测。需要进行分析和推测时，注意通过明确的差异性表达将研究者对事实或信息的陈述与研究者个人的推测加以区分。

2、实证考察与信息的获取和使用

由于现有文献资料所能够提供的信息存在多方面的缺陷，资料的残缺、笼统、抽象、以及资料获得渠道的官方性和主观性，都妨碍了对于目前法律服务所获得全方位的了解。为此，我们在全国选择了4个考察点，进行深入、具体、微观的观察和解剖：中部地区湖北省的A市，西部地区四川省的B市（南）和山西省的C县（北），东部地区发达的D市（D市的考察仍在进行中，故报告未并入本文）。这些考察点的意义并不在于它们的代表性或典型性（虽然它们也可能在某些方面代表了某些经济、社会、文化背景基本相似的地区的典型特色），而在于它们是整个中国基层法律服务所的缩影。我们希望在通过文献资料了解基层法律服务所的全面的（全国的）、宏观的和基本的（笼统的）状况-特别是了解其发展的历史脉络-的基础上，面对中国如此之大、法律服务所如此之多的背景，利用“解剖麻雀”的方法进行个体分析，也许能够从差异性中找到中国基层法律服务所的某些共性，观察中央政策和改革者的意图在现实中得以执行、抑制或变异的程度和原因，从而为新的决策提供一个自我检讨的视角。

2.1 考察范围

进行实证考察、获得信息的渠道包括：研究对象，即乡镇法律服务所和司法所（未将司法所列入行政主管部门而作为研究对象，是因为一般仍采两所合一体制）、行政主管机关即县（或市）司法局、提供服务的主要场所即基层法院、竞争对手和改革者预期的替代者即律师事务所、改革者主观预期的未来替代者即法律援助机构、服务对象或消费者即当事人、业务伙伴暨市场对手即人民调解委员会。

2.2 考察目的

对于法律服务所的考察目的，除了解该所设置的时间、数量、根据、理由、背景以及法律服务工作者人数、人员结构（包括学历、工作阅历等）、业务范围、案源和收支状况、工作过程、工作成效、以及他们与其他基层法律服务主体之间的关系等基本情况之外，也重点考察法律服务工作者的主观感觉、自我评价以及他们所面临的困难和处境。

对于司法局的考察目的，主要是了解该地区法律事务所的概况及其在司法局统辖的基层法律服务体系（包括律师事务所、调解委员会和法律援助）中的相对角色，特别是相对于律师而言的利弊得失，其中包括司法局作为对整个法律服务体系的统一管理者对于法律事务所现实作用的评价和对其前景的预测和愿望。此外，通过司法局考察该地区法律服务所的整体生存环境，包括当地经济发展状况、政府（包括地方政府和上级主管部门）的支持程度或/和政策倾向、以及该局对法律服务所的监督、管理制度及其效果。

对于基层法院的考察目的，主要是了解基层司法当事人获得的状况，包括的比率、人的身份和专业水平、基层法律服务工作者在其中的作用（特别是将法律工作者与律师水平的比较）、以及法官对于法律工作者群体的总体评价和态度。

对于律师事务所和法律援助机构的考察目的，主要是了解其人员结构（包括学历、工作阅历等）、业务范围、服务对象和案源、收支状况、面临的困难、以及他们与法律服务所之间的竞争与合作关系（其中包括他们的主观感觉、评价和愿望。）

对于当事人的考察目的，主要是了解当事人在面对纠纷、希望获得法律救济特别是司法救济时，如何获得关于法律服务市场的信息，他们为何、通过何种途径选择了某位法律工作者或某位律师，他们对于所获得的法律服务满意度如何，等等，从法律服务市场的消费者的角度来评价法律服务所在整个基层法律服务体系中的作用。

考察人民调解委员会只是附带性的，主要是因为这一机构与基层法律服务所之间存在人员交叉的情况，并且可能在基层法律服务大市场中存在此消彼长或者相辅相成的关系。

2.3 考察路径与方法

介入进路。鉴于中国的国情，在考察对象涉及政府机关（从中央政府到地方基层）的社会调查中，合适把握介入被调查对象的切入点是必须权衡的一个因素，一方面，获得被调查对象的信息帮助，常常需要借助一定程度的私人关系；另一方面，保证信息的真实和准确性，则需要与被调查者保持适当距离，所借助的私人关系不能与被调查者有利害关系，以免构成对获取真实信息的干扰和妨碍。为了从不同角度接近和了解调查对象，我们在不同地区选择了不同进路：在A地的调查是通过该地人大法工委介入的；在B县地的调查是通过该地开发区介入的；在C县地的调查是通过检察院介入的；在D地的调查直接是在当地司法研究所帮助下进行的。

调查的具体方法取决于调查事项的性质、调查的预期目标、以及调查者与被调查对象之间的沟通能力等因素。在中国的基层调查，必须正视被调查对象的文化素质不高和缺乏社会调查常识的现实，这种局限使我们限制了对书面调查方式的使用（比如问卷调查），而更多依赖于面对面的直接交谈（包括座谈会和个别访谈），调查者与被调查者之间能形成互动式的交流从而保证对情况的真实而准确的了解，并使调查者能获取很多宝贵的感性信息和附带信息，但此种方式无法具有书面调查所具有的系统、面大和高效率的优点。为了弥补这一缺憾，我们采用了综合性的考察方法，并使信息之间相互印证，包括：阅读当地文献资料、座谈会、问卷调查、实地/参与观察、个别访谈、考察对象按照课题组的要求直接以书面方式叙事。

文献资料是对历史的现实表达和对现实的历史记载。调查收集的地方文献主要包括以下几类：（1）司法局及其隶属司法局各部门、各单位近三年的年度总结报告；（2）司法局有关管理、规范基层法律服务部门的内部规章、文件；（3）人民法院关于基层法律方面的统计数据和资料等；（4）当地政府工作报告和地方志。不过我们在使用文献资料时进行了比较谨慎的分析，理由在于：此次调查的目的是反映一个基层政府单位及其工作人员的工作现状，这对于那些长期以来并不为社会、上级和和学术所关注的默默无闻的群体而言，在心理上是不排斥也勿须掩饰的，因而他们在提供书面材料上可谓是“倾囊相助”。然而这些年度总结报告是作为年度向上级反映工作成绩的载体，所引述的大量数字可能存在水份。调查组曾专门就这些数字的统计方法询问过有关职员，我们获得的答复或者模凌两可或有意回避，或者直白地告诉我们：这些数据并不都是真实的。因此，这些数据和根据这类数据获得的官方全国性统计数字都不能成为形成我们结论的依据。然而，这些虽不具有统计学意义的数字却在某些层面上提供了发掘出真实、有用的信息渠道或线索，至少，在中国各界统计数字（包括司法统计）都存在相似问题的状况下，这些数据在评价法律服务所在整个基层法律服务体系中的相对位置和角色时有很高的参考价值。

座谈会是我们调查所采取的最主要方法。由该地区司法局组织的由司法所所长和法律服务所全体成员参加的座谈会，也邀请各个律师所的代表、负责法律援助的司法局官员或律师参加，由他们介绍本部门或本单位或本人的基本情况的过程中，调查组不断插话，有针对性地提问，并启发其他与会人员的积极讨论。这种方式能够在较短时间内从整体上把握被调查对象的基本情况，并且由于与会人员一起讨论，相互提醒、启发、补充和纠正，形成对事物的全面而准确的认识。对于调查者的提问，常常在与会者七嘴八舌相互补充或纠正中获得圆满答案的，调查者则往往通过现场对提问的反应程度来判断这一问题的普遍性和严重程度。此外，我们在小范围内的随机性拉家常式的座谈会-甚至在吃饭席间-所获得的信息，往往能够弥补正式座谈会上没有机会表达或不愿当着领导和同事的面公开提供的信息。

个别访谈。在通过座谈会对被调查对象及其一般性和共同性的观点获得基本和大致了解之后，我们随机选择了一些个案分别访谈，特别是对接受过法律服务的当事人的调查，主要是以个别访谈的方式进行的。在法院或法律服务所查阅案卷和裁判文书后，按照案件登记表抽样而获得当事人联系方式，对当事人进行突击访问，最大限度地避免由于为他们有关法律服务工作者有意无意的影响而干扰信息的真实性。不过，由于时间成本的限制和联系当事人的难度，本次调查所进行的个别访谈对象的数量和类型都无法保证其代表性（比如胜诉和败诉的当事人对于法律工作者的评价很可能不同，而且每一个当事人不可能一生打几次官司或同时接触过律师和法律工作者，因而以律师作为参照来评价法律工作者更不可能），所以个别访谈获得的信息只能成为其他信息的一种印证。这种印证由于调查者直面消费者（实际上也正是本项目预期的受益对象）进行考察，因而对于项目结论的合目的性特别重要。

实地／参与观察。百闻不如一见。调查组充分利用实地调查的宝贵时间对相关部门和单位进行了实地观察，从单位的物质设备、办公条件到人员着装、谈吐等都进入调查者的视野，对基层情况的感性认识极为深刻。无论这些信息能否用言语来表达，在感性上对于我们最终观点和结论的形成都产生了不同程度的影响，或者说这些信息或印象是我们的演绎观点和结论所不可或缺的若干链条。当读者看到我们并不经意地在空落落的大街上以简陋破旧的法庭为背景留念拍照时，同一地区的西装革履的律师和衣着简朴的法律工作者之间所形成的对比，也许不用语言说服或理论论证，读者会得出直观的结论：取缔了法律工作者，谁来为当地的法律消费者提供法律服务？！

第二部分 全国性文献调查

一、基层法律服务所的诞生与兴衰

基层法律服务所是最早于1980年底出现在广东、福建、辽宁等地，主要是面向广大农民群众，调解生产经营性纠纷，并从事代书、解答法律咨询等简单的法律服务工作。自1984年以来经司法部、中央书记处都以会议和文件等形式再三肯定和推广之后，在全国范围内迅速发展起来，并迅速普及到大中城市的街道和厂矿企业。自1986年以后，在“巩固、提高、完善、发展”的方针指导下，全国基层法律服务所呈急剧上升趋势。截止1989年底，全国共有乡镇法律服务所29979个，拥有乡镇（街道）法律工作者90333人，全国乡镇法律服务所共调解纠纷1377624件，协助办理公证1727265件，民事诉讼117013件，非诉讼235037件，担任基层政府和企业常年法律顾问104073家，法律文书594356件，解答法律咨询3986602人次，挽回经济损失212688万元，各项业务比1988年均有较大幅度增长。 1990年代初，中共中央、国务院《关于加强社会治安综合治理的决定》等有关文件则将基层法律服务所作为“政法基层组织”之一。

自90年代以来，乡镇法律服务所开始进入总结、整顿阶段，基层法律服务所建设重点转到了上等级、上水平、上质量、上效益的新阶段。司法部先后颁布的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》、《乡镇法律服务业务工作细则》等，确认了基层法律服务所近似于律师的广泛业务范围；司法部并统一颁发《乡镇法律工作者证》，作为法律服务工作者的资格认证或执业证书（但审查权实际上交给了由县级司法局）；国务院物价局下发的《关于印发第二批〈国务院有关部门行政事业性收费管理目录〉的通知》中，将基层法律服务所业务收费列为准予收费的项目。总体来看，90年代的整顿和改革强化了基层法律服务体系。1992年，全国乡镇法律服务所经过整顿撤消、合并验收不合格的所加上新建的所，比整顿前增加1087个；整顿中辞退、解聘不符合条件的法律工作人员之后加上新招聘人员，比整顿前增加10467人；全国具有大专以上文化程度的乡镇法律工作人员占13.8%，具有高中（中专）文化程度的占62.3%，并有1205人已考取律师资格；很多法律服务所经过整顿，增加了服务业务的层次和范围；法律服务所的各项规章制度开始健全，80%以下的所实行了挂牌服务和“两公开一监督”制度；办公条件和物质装备也得到改善。 当时官方文件一致肯定，基层法律服务所在协助基层政府推进依法治理、化解基层矛盾、普及法律常识、整治涉法热点问题等方面所扮演了重要角色，成为政法基层基础工作的重要辅助力量。

然而，世纪之交似乎成为基层法律服务所命运的一次转折点，抑制（或明扬暗抑）基层法律服务所的发展成为官方态度的主流倾向，基层法律服务所的职能、体制和目标在几经调整后目前可谓扑朔迷离。2000年3月，司法部颁布《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》，规定“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作”，实行与乡镇政府司法所“政事合一”；同年8月，“国办发（2000）51号”和“清办函（2000）9号”文件则指出，法律服务所“不再属于行政挂靠机构或事业单位，实行自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制，成为符合法律中介服务行业规则的合伙制执业组织形式”。嗣后全国各地深入贯彻《办法》的精神，全面开展基层法律服务所清理整顿，要求各基层法律服务所与司法所按照上述规章进行脱钩改制。自此，全国基层法律服务所的数量由持续上升趋势急转直下。截止2000年底，全国共有基层法律服务所34219个，较1999年减少1164个，不过，也许是惯性作用的影响，该年度全国基层法律服务工作者总数为121904人，较1999年底仍增加2182人；业务量也有所增加，民事、经济、行政诉讼比上年增长6.3%，担任基层人民政府、村（居）委会和企事业单位常年法律顾问的比上年增长5.9%，其他业务也有所增加。然而到2001年，全国共有基层法律服务所锐减到28647个（较上年减少5572个），基层法律服务工作者总数为较上年减少13919人；服务业务除诉讼略有上升外，但其他业务都明显下降。 2002年，基层法律服务所及服务人员数量继续下降，服务所较2001年减少1758个，从业人员减少9444人。

二、基层法律服务所在基层法律服务体系中的角色

基层法律服务所在基层法律服务体系中的角色主是通过其与这一体系中的其他主体之间的关系来定位的。从这些关系中，也能够或明或暗地了解对基层法律服务所的现状评价和未来设计众说纷纭的原因。