现代民商法论文范文

现代民商法论文范文第1篇

【摘要】改革开放以后，我国经济迅猛发展，为满足发展的需要民商法应运而生。这一法律是以经济为适用主体的，有着自己较为完善的价值体系，崇尚安全、平等和效益等价值观，而且市场经济存在较大的自由度，民商法在维护交易秩序的同时关注对交易主体诚信意识的培养。然而，时代在进步，客观条件在改变，民商法也会随着时间的发展出现一些局限性。本文就对现代民商法文化中的先进性和局限性进行描述，以对完善民商法文化有所裨益。

【关键词】现代民商法；文化；先进性；局限性

法律是对现有生存环境进行维护的权威，隶属上层建筑，是社会发展需要最直观的反映。这些年，随着经济体制的改革和改革开放不断推进，我国市场经济日益激烈，人们开始越来越多的关注民商法，民商法是针对市场经济而生的法律，具有极其的针对性。然而，随着经济的发展，我国对社会发展也提出了新的要求，构建可持续发展和和谐社会，民商法对于这一要求而言存在一定的局限性，过度对个人主义进行保护。本文将深入分析现代民商法文化的先进性、局限性及其解决措施。

一、现代民商法的先进性

（一）现代民商法文化所体现的社会文化的进步性

上层建筑的是建立在经济基础的基础上的，同样作为上层建筑的民商法也是在其独特的经济发展情况下产生的。在经历社会分工变化下，社会分工逐渐细化和明确，为了调节不同社会分工的人们之间的关系，保障社会发展有序进行，民商法就应运而生了。所以，民商法产生之初的使命是为了让人与人之间的关系和谐顺畅，因此，民商法的价值体系中是推崇个人自由的，并且严格把关市场竞争中的平等精神的。在这些之外，合作精神与责任精神也是民商法推崇的内容之一，民商法的价值体系中平等竞争具有很重要的地位，随着市场经济逐步复杂化，安全性的观念也被提到了很重要的地位。民商法的这种价值体系是符合时展潮流的，与传统市场中的欺诈行为对比而言，民商法的平等、公平竞争以及安全理念都是与时俱进的，体现了民商法的进步。

（二）现代民商法体现了一种很强的适用性

市场经济具有很强的开放性，准入门槛较低，内容也是包罗万象，市场经济最重要的特点之一就是竞争，市场熙熙皆为利来，甚至为了获取利润，一些不法竞争手段也越来越多。为了更好的维护正常的市场秩序，民商法将需要具备技术性。这里所说的技术性主要是指民商法要具有严密的逻辑思维，不能存在漏洞，让犯罪行为有隙可乘。除此之外，民商法是极其细致和周到的，对各种经济行为都进行了明确的定义和规定，能应对各种突发的情况和行为。所谓无奸不商，为了应对各种商人的精明，甚至投机取巧，民商法必须具有很强的适用性，才能完美的应对各种经济行为。所以说，民商法的适用性也是其先进性的一种表现。

（三）现代民商法是一种先进的文化

现代民商法极为明显的彰显了一种自由、平等的价值观，并且民商法具有严密的思维逻辑以及精准的定义，这二者都体现了民商法的社会文化得先进性。民商法的者两个特征不是互不关联的，而是紧密相关的，民商法的者两个特征都体现了对个人利益的保护，而民商法的这一目标，也让民商法在表述和定义上更加严密和精准，也就能更好的维护市场竞争的平等。因此，民商法是一种先进的文化，是对市场竞争秩序维护的一把利器，为促进经济健康发展做出了重要贡献。

二、现代民商法的不足之处与解决措施

综上所述，民商法具有明显的先进性，但是随着时代的进步和发展，社会民商法也会逐渐出现其局限性，就要想出一些解决措施去进一步完善现代民商法的不足之处。

（一）现代民商法局限性的原因

上层建筑取决于经济基础，民商法的发展是建立在我国经济发展的现状的基础上的，但是，我国的经济体制仍不健全，存在一定的问题，那么与之对应的民商法也难免会存在缺陷。市场经济的竞争是自由的，极具开放性，民商法的存在就是维护了这种自由，那么在自由竞争下市场秩序瞬息万变，各种不法行为也会滋生。所以，在市场经济体制仍不健全的时候，在其基础上建立的民商法也是存在缺陷的。

（二）现代民商法局限性的体现

现代经济体制崇尚自由竞争，民商法维护这个自由竞争基础上产生的个人利益，维护市场竞争机制正常运行，在这种情况下，会存在富人越来越富，穷人越来越强的情况，这就会导致贫富差距过大，影响社会安定团结，我国经济的贫富差距指数在逐渐加大，逼近世界贫富差距指数的标准。此外，这种财富的集中会导致一家独大，造成垄断，垄断者随意玩弄市场价格，造成市场经济秩序的不稳定。

另外，个人财富的分配会存在分配不公的现象，而民商法对个人财产的保护就会存在这种对分配不均的保护，那么在财富分配过程中受到不公正待遇的弱势群体就缺乏保护，只能越来越贫穷，本身的权益得不到保护。

（三）现代民商法局限性的克服办法

通过上文可以看出，民商法对个人自由和利益是极度关注和维护的，却无法估计到弱势群体的利益。所以，我们要对民商法进行完善，在保护个人利益的同时，也能兼顾弱势群体的利益，甚至是公众利益，使得民商法的涵盖范围更加全面，能够更好的维护经济的发展，也能够推动和谐社会的构建。

三、结语

一直以来，我国实行 “依法治国”，依法治国的前提是有法可依，这就需要不断对法律进行完善，以使其满足社会发展的需要。民商法是建立在现有经济基础之上的，经济的发展瞬息万变，民商法在具备其先进性的前提下，也难免存在于市场经济不适用的情况，为了更好的推进依法治国，就要加强对民商法的关注和研究。

参考文献：

[1]王政.浅析现代民商法文化的先进性与局限性[J].法制博览，2017，（01）：271

[2]师睿.浅谈现代民商法文化的先进性与局限性[J].商，2016，（18）：242

现代民商法论文范文第2篇

中国"入世"前后，立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵，有的还会再忙相当一段时期，以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等，企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系。不过"入世"对法学研究（尤其是对民商事法学研究）的影响的长度及深度，可能将超过上述国家机关与企业。因为法学研究不能停留在了解和解释修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章及司法解释上，这仅仅是第一层面的东西。而中国知识产权的几部主要法律都在"入世"前夕作了较大修改，目的正是解决这第一层面的问题。本文也就从这里说起吧。 一、世界贸易组织中的知识产权制度 商品贸易、服务贸易与知识产权保护是世界贸易组织的三根支柱。商品贸易指的是有形货物买卖，对此大家比较熟悉。服务贸易在世贸组织的协议里，指四种情况： （1）跨境提供（例如电信服务、网络服务）；（2）人员流动（例如劳务输出）； （3）出国消费（例如旅游服务）； （4）商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）。1 从两个方面看，可以是说"知识产权保护"在今天是世界贸易组织的三根支柱中起最重要作用的。 第一，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上也充满了知识产权保护问题。 就商品贸易而言，一切来自合法渠道的商品，都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品，一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题。在服务贸易中，服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题，与商品贸易是相同的。不同的是：在跨境服务中，特别是在计算机网络服务中，一个企业在本国作广告，可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是跨国界传播。商标权的特点却是地域性。版权及专利领域也会出现类似的纠纷。这种特别的侵权纠纷，在有形货物买卖中是不可能出现的。 第二，从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护的作用也应当是居首位的。 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠"出大力、流大汗"，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指"自主知识产权"的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。 美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入"知识经济"发展时期的重要标志2。我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业3。 世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密4。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了；地理标记已经包含在修改后的《商标法》中；商业秘密保护则在反不正当竞争法中；半导体集成电路设计的保护，2001年在我国入世前已经颁布了行政法规。 二、我国为"入世"对知识产权法作的改进以及仍旧存在的不足 从我国的立法来讲，针对"入世"，要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突。要做到这一点，我们只要满足知识产权协议的"最低要求"，就可以了。在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。 在过去，中国已有的各知识产权单行法，与世贸组织的差距最大的，应属商标法。这一问题已经随"入 世"前的商标法修订而基本解决。 "入世"后，更广泛的商品跨国流通与服务的市场准入，是双向的。故中国企业进一步了解商标、了解商标法，制定正确的商标战略，对于在国内外增强自己的竞争力，不断发展自己，就非常重要了。 对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有"识别性"。如果用"牛奶"作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用"三元"、"蒙牛"、"帕玛拉特"等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。 在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法及为提高质量与更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时自己的无形财产--商标权也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。世贸组织的知识产权协议第21条规定商标可以离开企业的经营做有价转让，正是国际条约对商标离开"标识"功能仍旧有价值的肯定。有认曾认为，如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的"珠江"商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元 5！1999年11月，上海景福针织厂破产后，原该厂的"飞马商标"，则拍卖出310万元 6！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）、企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。 这次《商标法》修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。 "地理标志"保护的增加 7 这种保护过去于中国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它"是什么"。 "地理标志"是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称"原产地标志"。它指的是这样的地名：有关的商品或服务所具有的特点、质量或声誉与该地的自然环境或人文环境有密不可分的联系。8 世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的"财产权"。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注"青岛啤酒"的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的。但如果在使用中产生了"第二含义"并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的"茅台"酒、"泸州"老窖，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的"原产地名称"型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的"瓦尔司"（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。 世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是"地理标志"。它可能包含国名（例如"法国白葡萄酒"）、也可能包含一国之内的地区名（例如"新疆库尔勒香梨"），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如"景德镇瓷器"）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个"来源"，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的"地理标志"。这种标志与一般的商品"制造国"落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上"新加坡制造"字样。这并不是应予保护的"地理标志"。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把"Made in China"当作了"地理标志"。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（ 产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。"地理标志"有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。 2001年《商标法》修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了"原产地"标志，随后的条文中却使用了"地理标志"。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：《著作权法》对于"版权"与"著作权"系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。 在美国等一大批国家，地理标志是通过"证明商标"或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。 地理标志有可能成为我国知识产权中的"长项"之一，而不象专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的"短项"。所以如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中"扬长避短"，是有关企业可以研究的一个问题。 "驰名商标"保护的增加9 早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。 在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标"近似"的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的"三菱"商标与德国的"奔驰"商标相近似。主要因为"奔驰"是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的"佳能"（Cannon）"彪马"(Puma)等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。 我国过去行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关"依法行政"，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而，有助于鼓励我国企业的"名牌战略"。 对"在先权"保护的突出10 世贸组织的知识产权协议在第16条1款中，把"不得损害已有的在先权"，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。 在协议没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的"在先权"。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利： （1）已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）； （2）已经受保护的工业品外观设计专有权； （3）版权； （4）已受保护的地理标志权； （5）姓名权； （6）肖像权； （7）商品化权； 中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把"在先权"这一概念引入了当时该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与Trips 的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的"主观状态"。如果行为人不是"以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的"，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。 在2001年的《商标法》修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与2000年同属工业产权领域《专利法》修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。 禁止"反向假冒"－－唯一与WTO的要求无关的修正11 商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的"商标假冒"。这种行为应予禁止，是没有争议的。 而倒过来，未经许可而撤 、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法 ，是否应予禁止，是否侵害注册商标人的利益? 在 过去，还缺少明文规定。 1997年4月9日， 国家工商局认定了第二批23个商标为"驰名商标"。位居序号第1的，是天津油漆厂的"灯塔"商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义 。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒。这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而"灯塔"之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且(主要在灯塔产品出口之后)专有人针对它从事"反向假冒"，即撤换掉"灯塔"商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品 ，为假冒者去"创牌子"。 在市场经济中， 在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的。一是切近的，即 尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的"牌子"(包括商标、商号等等)，不断提高 市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。否定"反向假冒" 构成对他人商标的侵害，主要是只看到(或只承认)现代真诚经营者的第一个目的。所以，他们认为：别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其 标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素。这在前面已重点 分析过了。该看法也混淆了"专购再销"行为与反向假冒的区别。下面再进一步分析这种看 法在实践中的危害及其与国际商标保护制度发展方向的相背。 目前我国在国际市场上得到 消费者公认的驰名(名牌)商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点。从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。 从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假 冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反 向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商 品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定，与法国完全相同。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。香港地区的商标法例也有相同 的规定。意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的 注册商标。葡萄牙1995年工业产权法第264条也有相同规定，并对反向假冒者处以刑罚。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。 如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较 高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法 ，也有与法国等同完全相同的规定。例如：1996年的巴西《工业产权法》"商标"篇第189 条规定：凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，"均构成对注册商标 权的侵犯"。又如，肯尼亚1994年《商标法》第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。而发展中国家禁止反向假冒最典型的法律，应属2000年9月《安第斯条约组织》的工业产权协议（即486号决定）。该协议在第154条（b）款使用了与法国知识产权法典一样明确的表达、与美国商标法一样详细的规定，指出反向假冒构成对注册商标权的侵犯。 联合国世界知识产权组织1988年曾出版过一部 "Introduction to Intellectual Property"。 在当时的"商标权权利范围"一节中，尚不涉及"反向假冒"问题。1997年该组织重新编辑 出版该书时，则在解释"注册商标所产生的权利"时，明文写出了"消除注册商标权人合法 附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售"的行为，同样属于"侵犯商标权"。这见于 该书(英文本)第205页。世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国《知识产权法典》7 13-2条一致。所不同的是：法国法律把"禁 止他人未经许可使用商标权人的商标放在第一 位，而把"禁止他人未经许可改动或撤换"商标权人的商标放在第二位。世界知识产权组织 则把后者放在第一位，认为这是商标权人"积极权利"中的一项内容，而禁止他人使用则是其"消极权利"中的一项内容。 可见，就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲 ，也无异议地认为"未经许可而使用他人注册商标"与"未经许可而中断他人合法使用自己 的注册商标"，都同样属于违法使用。 在中国，过去商标法中无明文禁止"反向假冒"。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在《商标法》第五十二条中明文增加这种许多国家及国际条约都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。 程序法方面的完善12 与2000年《专利法》修正案一样，商标的"确权"之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商示制度进一步走向人们期望的"法制"与"法治"。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。 此外，法定赔偿制度的确定；将"不知"并且不能推断其"知"（即以是否能说明"提供者"）改为与赔偿责任相联系、而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。《专利法》修改时被"忽略"的诉前证据保全制度、与《专利法》的修改时已经注意到的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的《民事诉讼法》也是一个贡献。 其他修改 商标权主体中明文增加"自然人"，反映了我国市场经济的发展。 将"不得作为商标使用"的条文与"不得注册"的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的"商标不得使用"哪些标志改为哪些标志不能"作为商标使用"等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。 其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的《商标法》中应当被注意到的新内容。 当然，由于这一次修改《商标法》，着眼点主要在于与世贸组织的差距上，故除此之外的问题，人们则关心得不多，也研究得不多。例如，除中国（包括台湾地区）的商标法仅仅保护到"商标专用权"，其他国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到"商标权"或"排他权"。我国（及台湾地区）的商标法正式英译本中，均是"Exclusive Right to Use"（专用权），其他国家则是" Trademark Right"或"Exclusive Right"。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的"排他权"，都更接近完整的财产权或我国民法学者常用的"物权"，亦即所有权、用益权、质押权等等的总和。在使用英文的国际经济、法律交流的场合，将明显反映出只有我国在商标领域赋予注册人的权利是不完整的。而实际上，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权，才更接近"知识产权"（亦即"知识财产权"）的实质。不过，从这次修改商标法的过程看，我国从"商标专用权"到"商标权"，至少还有很长一段理论与实践上的路要走。 最后，无论在我国的市场经济实践中，还是在一些外国今天的商标法中，都能明显看到信息网络化的影响，例如实体法中商标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反、历史的痕迹却仍旧不鲜。与同一次会上修改的《著作权法》相比，它在这方面也是略显逊色的。 在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在"入世"之后，我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然，立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体，也是一种积极的促进方式。多年来，亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约，都是自己首先在国内法中开始保护的。 世贸组织在下一轮多边谈判中，发展中国家将力争讨论把"生物多品种"的保护与"传统知识"的保护纳入知识产权范围的问题，这应引起我们的关注。大量我国独有而外国没 有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护，就属于前者；我国的中医药及中医疗法的保护，我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等，则属于后者。这些，应当说是我国的长项，不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的，一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后，应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中"扬长避短"，使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。 此外，在《商标法》修正案中已经提到一笔的地理标记保护，我感到还很不够。法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记，就知道要在国内法和国际公约中大作文章，不遗余力地强调对它们的保护。1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后，法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用"香槟"二字，因为它是法国葡萄酒的地理标记。而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记，我们的立法中却对此轻描淡写。意大利出产的许多石料及石制品、台湾地区花莲县的许多石制品，在国际市场上都叫"大理石"或大理石制品。我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势、禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度。 千万不可一提起知识产权，就似乎我们统统是弱项；一讲知识产权保护，好象就只是保护了外国的东西；一谈到"入世"与修订知识产权法，就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容。其实，我们首先应当考虑的是我们自己有哪些长项？我们是否保护了我们自己的权利？这一方面保护的力度够不够？ 程序法方面我们有了很大进步，同时也留有一些问题。 世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约。 在保护知识产权的程序上，我们还有些明显的欠缺。例如，诉讼前的证据保全，是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度。这一类缺陷，与诉前禁止令一样，虽然在我国专利法及商标法、著作权法的入世前修改中，均已经从原则上增加了，但是把它作为民事诉讼中的一项完整制度，则差距还很大。例如，在依法下达了诉前禁止令后，如果诉讼中已经认定不构成侵权或者认定可以，那么解除禁止令的决定是否一定要等到最终判决时下达？如果可以在诉讼中下达，那么又依照什么法定程序？因为民事诉讼法中根本没有这项制度、新修订的知识产权法中则虽有诉前禁令的下达制度、却又缺少诉中解除禁止令的制度。就是说，我们为了入世而增加的有些内容，虽然为民事诉讼法的日后完善作出了贡献，但它们本身仍旧不是完整的。 在《著作权法》与《专利法》中，明显的不足主要是理论上的。《反不正当竞争法》中，与世界贸易组织知识产权协议的主要差距是在商业秘密的构成三要件上，我国增加了"实用性"这一第四要件，于是缩小了保护范围。这些须由另外的专门著述去讨论了。 由于对这三法进行修改（以及其他许多法律的修改），大都是因为"入世"谈判中其他成员提出我们的法律与世贸相关条文的明显差距（或者叫"不接轨"之处），以及因为我们自己发现了我们的法律与世贸相关条文的不接轨之处，所以我认为对应当深入下去的法学研究来说，这些只是第一层面的问题。 三、"入世"对法学研究提出的第二层面问题 有些重大的理论问题如果不解决就会影响到我们的立法，会影响到我们的司法实践。大家知道，大陆法系和英美法系这两个法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。但是从20世纪80年代之后，国际上出现了一种经济全球化的趋势，包括知识产权保护在内的商事法律制度也是如此。经济的全球化以及知识产权法律制度以及其他一些民商事法律制度的趋同化，已经使得英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这种背景下，如果我们的研究仍旧盯在过去的大陆法系，特别是盯在也是从欧洲大陆法系国家舶来的我国台湾和日本法律，我们就会自己给自己造成一个误区，甚至停留在上世纪八十年代之前。我们加入WTO可以说给我国带来了一种全新的法律体系，我们作为立法者和司法者，我们的思想也应该有所更新。 这里仅商业秘密 为例作一些说明。大陆法系国家的立法过去把物权和债权分得很清楚，但两者有时是很难分清楚的，有时是可以相互替换的，有时则是会互相转化的。这在大陆法系的过去的法学理论中是完全不能接受的，但是现在则已经接受，原因是TRIPS协议已经把它们融合起来了。上世纪八十年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密，即把它从知识产权排除出去了。当时的美国有些州也有类似的看法，认为商业秘密只是合同法或侵权法（也就是大陆法系中的债权法）规范的内容。依据这些法产生的权利只是一种对人权，只对某一个或几个的特定对象有效力，不是对世权。换句话说，商业秘密既不是大陆法系理论中的物权，也不是英美法系理论中的财产权，而是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权，不再是对人权了。对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。从美国的判例法来看，这种变化是非常清晰的。在上世纪七十年代末以前，美国的法院几乎没有任何争论地认为商业秘密仅仅是对人权，而不是财产权（对世权）。这种认识在法院审理有关杜邦公司诉克里斯托夫的案件时产生了较大的争议，这个案件的判决导致了后来美国的"反不正当竞争法重述"的改变，有关的立法也改变了。这个案件的判决说得很清楚，如果只把商业秘密作为一种因合同产生的权利或因侵权法产生的权利来保护，在有的情况下就没有办法保护。 其实，类似这种的法学理论上的突破早就有过。过去我说过服务有时也是财产。当然，我讲的财产不是我国有些民法学者所谓物权与债权之上位概念的财产，而是说它有时候具有物权的性质，能够产生对世权。这个话也不是我杜撰出来的。早在19世纪，英国就有这样的判例13。这个判例说的是有一个剧院曾经雇了一个名演员演出，并签了合同，合同约定他在这期间就不能到别的地方演出了，这样，该剧院的票就可以买高价了。但是，另一个剧院用更高的工资把这个演员挖过去了，这个演员同时在两个剧院演出。这时候原来的剧院因票卖不出高价而起诉到法院。法院说，剧院可以依照合同告演员，但是这样的话它就捞不回失去的东西。另一个选择是告后一个剧院的老板，但他们之间没有合同怎么告。法院的解释是，演员提供给剧院的服务在有些情况下是对世权。这个案例出现在英国学者劳森的《财产法》当中，但有的人并没看懂这个案例就认为这是妨害或侵害债权的案例，倒是最高法院的法官孔祥俊博士翻译该书时讲清楚了，说这时服务已经成为对世权了14。这是债权转换成物权的第一个案例。第二个才是美国的杜邦公司的那个案例。当然，到了世界贸易组织成立，这个转换过程结束了，虽然在理论上有些人仍然认为商业秘密不是一种对世权，但现在在实践中也没有什么可争论的了。 不仅物权和债权可以互相转换，而且物权请求与债权请求也可以相互替换，现在实践中已经习以为常了。只是在一般民法学家看来，民事诉讼中的两种诉求是必须分清楚的，一是主张物权之诉，另一是主张债权之诉。主张物权之诉无需被诉人存在任何过错，而主张债权之诉一般必须有过错。实际上，我国过去的司法实践、司法解释和行政管理里已经打破过这种认识。比如，最高人民法院参照多年前国家科委的有关规章起草的合同法技术合同分则的司法解释里有这样的规定：如果第三人通过合同善意地取得了某人的商业秘密，该第三人有权继续使用，但需要向权利人支付报酬。就是说，以赔偿代替了禁令。这也就是把人家的物权诉求去掉了，而代之以债权之诉。无论它取得的报酬是什么，是不当得利也好，是侵权所得也好，都得给人家。但是，禁令则不同，禁令是与物权之诉相对应的。要保护财产权首先是要求有禁令，而禁令则不管你是否有主观过错。善意的第三者一般是没有过错的，没有过错反倒要人家赔偿，让人家承担债权之诉而不是物权之诉，按照民法的逻辑似乎是讲不通的。但实际上我们就是这么做的，也是合理的。这就是物权之诉和债权之诉的相互替换的体现。 其实,WTO知识产权协议中也有相关的条文,这就是第44条和第45条的规定。当时，我就一直看不明白第44条，觉得这些规定很怪：如果销售商销售的是侵权产品，包括假冒别人商标的产品，为什么还允许国家不下禁令，反而让他们继续销售呢？我到WTO总部询问相关的专家才明白了里面的道理。当时，他们给我讲了一个英国的判例。在前苏联时代英国曾经有一个情报机关的人跑到苏联去 了，写了一本小说，披露了一些英国情报机关没有披露的东西。英国情报机关说他未经许可就发表了英国情报机关的作品，侵害了它们的版权，要求禁止出版该书并给予赔偿。但前苏联不理会，书还是出版了，并在许多国家发行。苏联垮台后，该书要在英国出英文版，英国情报机关又到法院起诉出版商，要求法院下禁令并赔偿。这个案件最后上诉到作为英国终审法院的上议院那儿。审议这个案件的合议庭由五个人组成，四个法官都认为在这个案子再下禁令没有意义了，英国之外的所有国家都看到这本书了，倒不如把赔偿额加倍来代这个禁令。惟一持异议的法官认为其他四个法官把物权请求和债权请求搞混了，赔偿是债权请求，禁令是物权请求，不能互替。他的不同意见和我们有些硬搬大陆法系的民法学者的理论如出一辙。但四个法官认为这是僵化的观点，如果固守传统的理论而在这里不将物权请求和债权请求相互替换，即使下禁令也没有任何么意义，多一倍的赔偿金，对各方都有好处，何乐而不为呢？最后这个案件就这么判了。 TRPIS协议里的规定也就是这个意思。同样，1980年《联合国国际货物销售公约》也有这样的规定。如果某一产品侵害了别人的知识产权，但进货商进货的时候不知道，也不可能知道，那他可以继续销售，但销售后的利润有一部分得给被侵害人。这就是用债权请求代替了物权请求。从这里我们可以看出，国际贸易里的理论是灵活的，而不是僵死的。无论是什么权威的或是传统的理论，都必须适应和符合国际贸易发展的需要，使国际贸易能够前进，使贸易双方不受损失或使双方都获利。只要有这样的结果，受侵害的权利人未必就不同意。 针对世界贸易组织规则的这些灵活性，所以我认为，我们的思想在入世后必须要有所更新，不要认为英美法系和大陆法系仍就是对立的，它们在某些方面融合了。世界贸易组织的规则就是这两个法系相互融合的成果，如果我们过去学的是英美法系的东西，该丢弃的就要丢弃。例如专利的先申请原则、商标及地理标记的不注册原则，等等。同样，如果我们过去学的是大陆法系的东西，该丢弃的也要丢弃，否则就适应不了世贸组织的法律框架。 讲到世贸组织的知识产权协议，我觉得还有一个条款条大家应该注意，那就是第62条第5款。在世贸组织也好，在其他国家也好，知识产权并不全都是投入智力劳动后就自动能依法产生权利。除美国等极少数国家外（美国的专利法实行"发明在先"原则），至少专利权和商标权在大多数国家必须经过行政批准后才产生相应的权利。在WTO知识产权协议里地理标志也要经过行政批准。这种依行政批准或注册而产生的权利就比较特殊，在诉讼中就会产生比较特殊的问题。知识产权侵权诉讼的原告一般说是权利人，被告一般是侵权人或者被指控侵权的人。对于专利、商标或地理标志这些依行政批准或注册而产生效力的知识产权来说（版权是自动产生的权利，产生类似问题的情况比较少），被控侵权的被告在多数情况下并不作自己没有侵权的辩解，而是会主张权利人的权利无效，从而达到认定自己不存在侵权行为的目的。这个时候，侵权之诉就转变成为确权之诉，并与确权之诉交织在一起。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，有关知识产权侵权诉讼的判决书里一般都含有确权的内容，也就是说知识产权的有效性直接由法院认定。但是，在有的国家则要回到行政审批机关去认定专利权或商标权的有效性，然后再由法院再来判。过去我国的专利法就存在这种情况，在诉讼中遇有专利确权的时候，法院中止审判，等待专利复审委员会作出终局裁决。现在我们已经改过来了，虽然行政审批机关仍然可以对专利或商标的有效性作出裁决，但法院享有最终的司法审查权。 然而，这种安排也会出现另一个问题。有的知识产权存在一部分模糊区，特别是专利和商标更是如此。无论是行政裁决，还是司法裁决，说权利存在或不存在，或者说侵权或不侵权有时候都可能不为错。这样的话，不同的机关，甚至同一个法院里的不同的审判庭或不同的法官作出的裁决就会大相径庭。某些知识产权模糊区，谁也讲不清楚。比如美国的知识产权诉讼有一审、二审、三审甚至四审，结论是来回翻的，翻到最后最高法院判完了，法学家还可能认为最高法院的判决是错的，等着下一次由别的判例来纠正它。所以，我主张，知识产权诉讼，或者至少是侵权诉讼中反诉知识产权无效的案件还是由原审侵权的审判庭一直审下来，不要把它中断或中间交给其他庭来审理为好。虽然专利权和商标权的效力是由行政审批机关确定，但针对这一确权决定的诉讼与一般行政诉讼毕竟不是一个领域的问题。这里也就涉及对WTO知识产权协议第62条第5款的理解的问题，我的理 解是，知识产权确权诉讼不同于一般的行政诉讼，不能理解为一般的民告官，他要确定自己的某一项权利。因此，为了保持涉及知识产权侵权和确权两个问题的诉讼的一致性，特别是专利权和商标权涉及原先行政审查机关裁决的问题，应由同一个法庭来审理这两个问题，以尽量避免出现同一法院不同法庭相互矛盾的裁与判。 与行政庭、民三庭机械分工相联系的又一个问题是：2000年修正后的《专利法》第57条与2001年修正后的《商标法》第53条都有相同的规定，即侵权认定可由行政机关作裁决；而同样的行政机关却仅仅有权对侵权赔偿额作调解，只有法院才有权确定侵权赔偿额。于是知识产权侵权纠纷的当事人如果对行政裁决不满，则必须去同一法院的行政庭与民三庭分别起诉－－在行政庭请求撤销行政裁决，在民三庭请求赔偿。这样一是对当事人极为不便，二是非常可能出现一庭认定不侵权而另一庭则确定了侵权赔偿额的冲突判决。这对知识产权的有效保护也是极为不利的。 由于我们对世贸组织协议条文再作进一步研究，可以暴露出我们过去研究成果中的一些有待深入的问题，所以我把这当作第二层面。如果不限与研究世贸组织协议的具体条文，而从宏观上对世贸协议的产生与发展趋势再作一些研究，我们才有可能接触到第三层面。 四、我们的研究与立法怎样才能在总体上不落后 在中国"入世"前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的，都是使"入世"后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。 作为立法机关，以及为立法机关的法律起草而从事立法研究的人们，恐怕就不能停止在仅仅关注上述问题上了。 仅以有形商品贸易为支柱的原"关贸总协定"演化成"世界贸易组织"，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。 与中国争取"入世"的进程几乎同步的，是"知识经济"、"信息网络化"等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。 这样看来，我们与发展着的世界贸易法律规范之间的差距还有可能拉大。原因是我们对现象已有了足够的重视并采取了相应的措施，对实质却还缺乏思考，更不消说深入研究了。 我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与"关贸总协定"时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。 拿党的十五届五中全会的话来讲，就是必须"以信息化促工业化"。 但是，绕围着社会主义市场经济的发展，我们的立法以及相应的法学研究至今依然几乎是把全力放在有形财产与有形市场的规范上，而这与生产力领域的"信息化促工业化"已经不相适应，当然也跟不上世贸组织出现后所展示的发展趋势了。 我感到，这的确是我国"入世"后，在"接轨"问题上应当认真思考和深入研究的。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 1 参看赵维田著《WTO的法律制度》，吉林人民出版社2000年出版，第353页。 2wibeside:http://www.iipa.com" TARGET=_blank>http://www. iipa.com。 3参看《互联网世界》2001年第5期。 4参看《与贸易有关的知识产权协议》第二部分。 5参看《商标通讯》1998年第5期。 6参看《中华商标》2001年第8期。 7见2001年商标法修正案第3条、第16条。 8见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。 9见2001年商标法修正案第13条、第14条。 10见2001年商标法修正案第9条、第31条。 11见2001年商标法修正案第9条。 12见2001年商标法修正案第32条、第33条、第43条、第53条、等等。 13参看 The Law of Property,by F.H.Lawson and co.,1982 edit,Clarendon Press,Oxford, at page32. 14参看《财产法》孔祥俊等译，中国大百科全书出版社，第30－31页。

现代民商法论文范文第3篇

[摘要]商号是商事主体的重要组成部分，是区别不同商事主体的识别性商业标记。我国尚未建立完善的商号制度，难以适应市场经济发展的需要，本文对商号制度中的商号概念、商号权的性质、商号的特征、商号的权能等问题进行了探讨，并对完善我国商号制度提出了建议。 [关键词]商号 商号权 法律保护 商号在不同的著述中被称为字号、厂商名称、企业名称、商业名称。它从性质上说，属于区别性标记的一种，和商标、地理标志等其他商业标记一样，被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。1商号的起源可以追溯到中世纪，当时意大利及地中海沿岸的其他城市国家，商业经济的繁荣过程中出现了多种多样的从事商业经营的组织形式。为了商事交易的方便，同时也为了明示其所有人，就需要给这些商事组织取一个名称，这就是现代意义商号的始祖。2 一、 商号概念的界定 目前，理论界对商号（trade name）这一概念并无统一的理解，一种观点认为商号就是企业名称或者个人姓名，是商主体在营业活动中表彰自己的名称。1通常，商主体在营业上为法律行为的时候，或者同意其人使用以便与第三人发生交易的时候，用于署名的名称，也就是通常所说的商号。一般认为，商号和商业名称本为同义语。2还有些著述将商号定义为“厂商名称或企业名称”，3这些说法可称为广义的商号概念。另一种观点则认为商号与企业名称是不同概念，商号只是企业名称中的一部分，如“上海大众汽车有限公司”，只有“大众”才是商号。而其他如“上海”属于地理名称，“汽车”属于行业公有名称，“有限”即有限责任，表示出资人对公司债务承担的财产责任形式，“公司”是企业选择的组织形式。4此种观点可称为狭义的商号概念。在日本立法上，商号指的是商事主体的名称。《日本商法典》第16条规定：“商人可以以其姓，姓名或其他名称作为商号。”第17条规定：“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司，两合公司或股份公司字样。”《德国商法典》第17条的规定，商号是对外从事营业活动的商人的特定名称，它既可用于自然人，也可用于法人，并且，德国法中的商业名称与商号是同一概念。这与英国法将合伙字号（Firm－Name）与商业名称（Business Name）加以区分是不尽相同的，在德国，商号可分为简单商号和组合商号。简单商号仅仅由一姓名组成，组合商号由核心部分（一个名称）和附属部分组成，两个部分具有同样的意义和地位。德国商号还可分为人名商号、物名商号和混合商号，人名商号由经营者姓名命名，物名商号是根据企业经营的标的物来命名的商号，物名商号始终是公司商号。根据人名和企业经营标的物共同命名的商号是混合商号，5由于德、日两国是采取民商分立的立法体例，因此，其商法典中关于商号的规定既适用于个人独资，合伙组织，也适用于公司。从上述可知，德、日两国对商号的理解相当于我国广义的商号的概念，而第二种观点对商号的理解，相当于德国商号核心问题的概念。从我国立法来看，对于商号的界定是颇不清楚的。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的名称称为“字号”，如民法通则第26条规定：“个体工商户可以起字号”，第32条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”而《企业名称登记管理规定》将工商企业的名称称为“企业名称”，与此同时，该规定将字号等同于商号，据该规定第7条，企业名称应由以下部分依次组成，字号（或者商号），行业或者经营特点，组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省或市、县的行政区划名称，第30条规定将之参照适用于在登记主管机关登记的事业单位及事业单位开办的经营单位和个体工商户。由此可见，我国立法对商号概念的使用上存在的混乱和矛盾之处，《民法通则》对字号（商号）的使用上持前文第一种观点，而《企业名称登记管理规定》是按照前文第二种观点来理解商号的。笔者认为以“企业名称”的概念包含个体工商户，个人合伙的名称似有不妥，因为个体工商户，个人合伙不具有企业形态，因而以“商业名称”的概念包含个体工商户，个人合伙以及法人企业和非法人企业较为合理，笔者建议以“商业名称”的概念取代原有立法上使用的“企业名称”的概念，并且以“商号”这一概念专指商业名称中的核心部分，即商业名称的“灵魂”，以减少概念使用上的混乱。即在狭义上使用“商号”这一概念。综上，笔者认为，商号是市场主体识别系统中的符号之一，是用于表现商业名称显著特征的文字组合，是商品生产 者或经营者为了表明不同于他人特征而在营业中使用的专属名称。 二、商号的特征 作为商主体的外在表现形式，商号具有以下法律特征： （一）商号具有信息性。商号的存在不仅仅是公示商主体识别上的信息，而且还包含了其他一些信息。这些的信息可能包括主体性质、价值追求、产品质量、信誉程度、经营状况、企业文化等，比如：“胡玉美蚕豆酱”所公示的信息，在其原初意义上公示的是制造者，但在此背后却影射出“质量上乘，信誉至上”的信息。 （二）商号具有识别性。商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志，表现其独立性的固有特征。具有识别性的商号也是商主体人格权的客体之一。比如同行业相同或是易混淆商号的登记排除，从而体现为商事主体对商号享有专有权，也就是说通过对使用专有的保护实现商号的识别功能。 （三）商号具有可转让性。各国一般都禁止商号与商主体分离而为单独让与，这也是它与商标的重大区别。我国《企业名称登记管理规定》第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。” （四）商号具有经济性。作为商主体无形资产之一的商号，在选定与使用中具有一定的信息储量，并通过与其他商主体和公众的接触而得以公示，从而使商号成为商主体经营，资信等信息的载体之一，这无疑赋予了它相应的价值。事实上，商号的价值所在以及其可能产生的利益所得，构成了商号转让的经济基础。 此外，商号还具有唯一性，而一个企业却可以拥有多个商标。 三、商号的权能 商号的权能，亦称商号权（rights of trade name）的内容，概括起来，主要包括以下几种： （一）设定权。是指商号权人享有独立决定其商号的权利。 （二）使用权。是指商主体在登记的区域内对其商号享有独占使用的权利， 只要不为法律禁止性规定所约束，商主体可以在商品广告中、在合同的签定中、在开设银行账户中、在营业用章中自由使用自己的商号，其他任何人不得干涉和非法使用。 （三）转让权。对于商号的转让，各国立法有不同的规定，但大致分为两类：其一为绝对转让主义，即商号不得与使用该商号的营业分离而转让，只能是与营业一起转让，或者在营业废止时转让。这些国家主要有德国、瑞士、意大利、日本等。如《德国商法典》第23 条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”其二为相对转让主义，即商号可以单独与其营业相分离而转让。商事主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有商号的使用权和其他权利，受让人也取得商号使用权和其他权利。奉行该立法的国家不多，主要是法国。 （四）商号的禁止权。商号经登记注册后，在法律上具有排它效力，即商主体拥有禁止他人使用的权利。如果非经受让而使用其它商主体的商号则要承担侵权责任。 （五）商号的变更权。商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，不得擅自变更，但如果商主体因为生产经营的需要，则可以依法申请变更。 （六）商号的许可使用权。指商号权人可以将其商号依协议许可第三人在特定范围内使用而自己收取一定的使用费，许可人仍然保留该商号的所有权。一般而言，为了维护第三方的利益，这种使用合同应该采取书面形式并经登记主管机关登记而生效。如现实生活中的“连锁经营”，“特许经营”等。 四、商号权的性质 在权利类型上，商号权无疑属于私权利。但对于商号权的性质如何界定，学术界的观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点： （一）知识产权说。对商号权权利属性，我国有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权”。1商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。2而且《保护工业产权巴黎公约》也将商号权纳入知识产权之列，加以保护。 （二）财产权说。该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让和继承 ，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的标的的。3 （三）人格权说。这种观点认为，认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等4名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次，名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。5因此，名称权（商号权）是人格权。 （四）双重性质权利说。这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商主体本身有紧密联系，又是商主体财产的一部分。1一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于所谓无体财产。2根据该说的观点，商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让与继承。 笔者认为，如果商号权具体内容的每一个部分都表现出了财产利益的属性或人格利益的属性，则表明其属于财产权或人格权。反之，则不能轻易地下结论。就商号的设定权而言，表现为经营主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称，他人不得干预。很显然，商号的设定权对经营主体而言有极强的人格利益，但却没有任何直接的财产利益，是一种人格权。就商号的使用权而言，它一方面表现为商号权人有权积极地使用自己已经登记的商号，另一方面则表现为商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。这两方面的权利归根结底都是与商号权人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使这两方面权利中的任何部分，这也凸显了其人格权属性。就商号的转让权而言，它无疑具有直接的财产利益，尤其是驰名商号以其效益好，信誉高而具有更高的经济价值。但是在商号转让的问题上，大多数国家又都坚持商号权与经营实体一并转让的原则，或者规定在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，而受让人则成为新的权利主体，如《日本商法典》第24条规定：“商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让；商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。”这种转让上的一体主义表明，商号的转让仍然是以商号与其营业的不分离为基础的，因为商号作为商人营业上的名称，又具有社会的、经济的功能，它所彰显的是特定商人3，这也正显示了商号转让权即使具有浓厚财产权属性，它也是以商主体对其商号的人格利益为基础的。就商号的许可使用权而言，表现为商号权人通过书面协议将其商号许可他人使用，而被许可人则按照合同规定，独立投资、自主经营，并向许可人支付相应的费用。可见，商号的许可使用权具有较强的财产属性。但是仍然应该注意，许可使用权也还是以商号权人对商号的专有这一人格性权利为基础的。 由上述分析可以看出，商号权的具体内容中只有商号的转让权和许可使用权是具有财产属性的，但它们仍然还是要以商号权人对商号的人格利益为基础。实际上，在民事权利体系中还有不少权利从性质上说是人格权但却有财产的属性。比如肖像权，它是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，但是自然人却可以通过利用自己的肖像如将其肖像用于制作广告宣传等而得到物质利益，很显然，这种肖像权也体现了一定的财产属性，但我们绝不能说它是财产权。因此，若要对一个权利给予定性，绝不能只观一点而不及其余，而应该看其最基本的属性是什么。就商号权而言，它的具体内容显然包含了财产的因素，但同时它也包含了极为强烈的人格权的因素，那么能否就认为商号权是具有双重性质的权利呢？笔者认为，这种提法不妥，犯有逻辑上的错误。商号权是一个包含若干具体内容的权利，如果说商号权是双重性质的，那就是说商号权中的每一个具体的权利都具有双重性质，否则这种表述便与其实际不符。前文的分析已经表明，商号权中的设定权、使用权只具有人格权的性质，转让权和许可转让权在人格利益的基础上具有财产权的性质，所以，将商号权定性为双重性质的权利显然会发生前后逻辑上不一致的错误。 如果是在市场经济不很发达的情况下，笔者倾向于将商号权的性质界定为人格权，因为即使商号转让权和许可使用权可以获得不菲的财产利益，但它也是以经营主体对商号的人格利益为基础的。但是在现今发达的市场经济条件下，商号确实能给经营者带来巨大的经济利益，尤其是知名度很高的驰名商号，它给经营者带来的财产利益在某种程度上已经使人们忽视了其最基本的人格属性，所以将商号权的性质界定为“混合性权利”可能更为妥切。混合性意味着该权利的具体内容的性质是互不相同的，因而才混合在一起。但同时需要强调的是，在论及商号权的性质时，最好不要用“混合性权利”这样的模糊词语，而应尽量就某一具体的权利，如商号转让权来讨论其本身的性质。 五、我国现代商号制度的完善 在市场经济下，商号日益受到市场的重视之时，给以其法律层面上的制度支持是十分必要的，因此笔者建议，从以下几个方面对其完善： （一）商号注册与登记制度的完善 商号的注册涉及一个使用管理的问题，对此可借鉴国际上的通行做法，即自愿注册与强制注册相结合。对于商法人使用的商号实行强制注册，而对于商合伙，商自然人则实行自愿注册。这主要出于两方面的考虑，一方面对商法人制度要求较为严格，其主体人格性体现得更为突出；另一方面注重对法人与社会利益的平衡，通过强行公示以保护社会公众利益。商号登记，我国现行的是分级管理体制，并且只能在“登记主管机关辖区内”行使专用权，即只有在国家工商局登记的，才能在全国范围内行使专用权。这里的专用权也就是对抗第三人的效力。正是由于此种体制，从而出现了在全国有数以万计的以“同仁堂”作为商号的药店而产生问题后却难以通过现行体制得以解决，面对可能乃至实际的侵权却又无可奈何。鉴于此，笔者认为应借鉴法国的做法，登记后的商号应赋予同行业全国范围内的保护，而不论其登记机关的级别，考虑到当前电脑网络的普及，建议创设商业名称登记查询库，这在技术层面上是完全可行的，这样不仅是对商号主体的选择创造便利，而且为登记机关有效管理提供了条件。 （二）驰名商号的保护 由于驰名商号具有良好的商业信誉和知名度，所以更容易获得公众的信赖，在商品购买，产品购置时往往予以优先考虑，从而可以产生可观的利益，也使其不可避免地成为商号侵权的首选，对驰名商号给以更周详的保护成为市场发展的必然要求。对驰名商号的保护涉及以下两个重要问题：其一是驰名商号的确认。“驰名”的认定与否决定了是否给予其特殊的保护，所以对“驰名”的认定应具有公正性和权威性。对此应由国家工商行政管理机关对商号的使用时间及其商品销售、服务范围、商号的知名度、商誉状况、商号在同行业中的层次等因素为尺度加以认定；其二是驰名商号的效力范围即对其保护的范围，驰名商号的效力应及于一切商事主体，不管其主体的性质如何，而且及于一切行业，不管其经营的业务是否同类，都给以同一保护。 （三）商号与商标冲突的解决 在市场运行中，商号只是商主体的标识之一，它可能会与其他类似标识发生冲突，这主要体现在商号与商标和域名的冲突上。商号与商标既有区别又有联系，其主要区别在于商号所标识的是一个商主体的性质、来源、业务种类等，而商标所标识的是商主体商品和服务的特征、质量、用途等，但同样作为商主体标识而存在的商号与商标联系则更为突出。首先，在构成上，两者都可以由文字组成，并且都蕴含着一定的信息量，承载着商主体的信誉、形象；其次，二者都具有识别性，区别于其他商主体和商品、服务；最后，二者都具有相当的经济价值，能够在使用中创造一定的商业利润。正因为这些相同点的存在，导致冲突的日益加深，即其他商主体以自己的商标登记为商号或以自己的商号注册为其商标，这尤其表现在驰名商标，驰名商号的不合理使用上。现行法律对此种行为的规范显然有些力不从心。许多商家希望通过同一注册求得自身保护，即在商号登记时完成相同的商标注册，或在向商标注册时将其登记为商号，但这却存在以下两个问题：其一，上述行为忽视了商号与商标的区别所在。一般而言，商号登记在先，即商主体成立之日，但此时将商号注册为商标可能带来成本的浪费，毕竟商号的选择不同于商标的定位。如果商号不能反映其商品或服务的特性，该商标注册对主体而言益处不大；其二，商主体在经营过程中，基于不同需要可能注册多个商标，但却不能将每个商标均登记为商号，因为商号具有唯一性，其变更也需要经过严格的程序，对于没有被登记为商号的商标，仍有被使用的可能。 为了解决上述冲突，就需要法律对此进行一体保护，以规范类似标识的权利冲突。具体而言包括两个方面：首先，对于驰名商标或商号给以相互跨领域的保护，禁止相互使用；其次对于一般商标或商号，将保护请求权赋予当事人自身，而将侵权认定的主体定位为法院，法官将依据使用在先原则，善意与否判断是否侵权，以及最终如何平衡二者之间的利益。对于商号的法律保护主要还是从侵权行为和反不正当竞争两个层面进行。笔者认为，可以借鉴德国《反不正当竞争法》的做法，将保护范围扩展到特殊商业名称以及商事企业在商业上使用的印刷品的标题、商号的记号以及其他区别商事企业的标记上。同时，从维护市场秩序的角度就针对驰名商号所为的不正当竞争行为，如擅自使用与知名商号极为近似的商号，引人误认为是该驰名商号企业的商品等作出规制，以与商事法规范和商标法规范相呼应。 （四）统一立法，提高商号保护水平 纵观世界各国法律，许多国家在立法形式上，不但以民法、商法、反不正当竞争法等不同法律为商号提供有效的法律保护，而且还积极颁布统一的商号单行法来加强对商号的保护（如瑞典、荷兰等国）。即通过普通法和特别法形式予以商号以多层次，多途径的全方位保护，呈现出多样性和综合性，使不同法律之间协调、统一，充分发挥出商号保护体系的整体功能。而从我国来看，在立法形式上则显得十分零散、混乱，以致于相关法律之间在内容上往往相互脱节，各自为据，甚至互相矛盾，成为严重制约商号保护的一个主要因素。为提高我国对商号的保护水平，笔者建议，在充分发挥现行法律的积极作用的同时，及时进行修改并做好协调工作。在此基础上，积极借鉴国外成功立法经验，并根据我国市场实际状况和需要，制定出一部统一规范我国商号及在我国的外国商号的单行法——《商号法》，提高商号立法的档次，以便对商号的登记、保护、转让、废除及法律责任都有一个明确而统一的规定，为维护公平竞争的市场经济秩序提供更有力的法律武器。同时，也为整个商号法制建设的完善和提高做出贡献。 ＊上海社科院2004级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际商法。 ＊＊上海社科院法学研究所，副研究员，经济学博士，美国哈佛大学访问学者。 1张今：《知识产权新视野》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第222页。 2席建林：《商号若干问题研究》[J]，《北京商学院学报》1994年第5期，第25页。 1王保树：《中国商事法》[M]，北京人民法院出版社1996年版，第64页。 2赵万一：《商法基本问题研究》[M]，法律出版社2009年版，第328页。 3徐学鹿：《商法概论》[M]，中国商业出版社1986年版，第30页。 4姚新华：《论商号权》[J]，载《政法论坛》1994年第1期，第57页。 5范健：《德国商法》[M]，北京中国大百科全书出版社1993年版。 1张丽霞：《试论我国商号权立法中的问题》[J]，《国际经贸研究》1997年第1期。 2于新循：《关于完善我国商号法律制度的几点建议》[J]，《重庆商学院学报》1998年第1期，第48页。 3覃有土：《商法学》[M]，高等教育出版社2009年版。 4范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》[M]，中国人民大学出版社2009年版，第221页、第215－238页。 5杨立新：《人身权法论》[M]，中国检察出版社1996年版，第448页。 1阮赞林：《商号权的几个问题探讨》，《商业经济与管理》，2001年第5期，第58页。 2王利明等：《人格权法》[M]，法律出版社1997年版，第98页。 3吴建斌：《现代日本商法研究》[M]，人民出版社2009年版，第138页。

现代民商法论文范文第4篇

关键词：协商民主；因素；含义；启示

中图分类号：D08 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）18-0014-02

协商民主是20世纪后期西方政治学界兴起的一种民主理论，它强调在多元社会现实的背景下， 通过公民参与， 就决策和立法达成共识， 其核心要素是协商与共识，它的兴起与发展是当代西方民主政治的反映。

一、协商民主理论作为新兴民主理论的支撑因素

协商民主理论作为一种新的理论，主要从以下三方面的因素突出“新”的特点：

（一）协商民主理论兴起的社会因素

随着全球化时代的到来与不断发展，西方社会变得日益复杂。首先，社会中存在多种异质的文化，而且不同文化之间交流频繁，因而在政治领域，多元文化特征表现明显。其次，多元文化的发展加深了社会价值观和道德观的分化，那些建立在种族、宗教、性别或者是语言身份上的不同文化团体要求其集体身份得到承认。最后，市场经济的快速发展使得社会中出现贫富差距拉大以及大规模的不平等现象，这使得公民难以有效地参与公共决策。

面对挑战，协商民主应运而生。协商民主在不同文化之间引入对话机制，在交流与合作中通过对话、讨论和协商来解决分歧与矛盾，从而加深不同文化间的相互理解。与此同时，还可以将受到排斥的文化团体的“声音”引入到协商过程中，证明多元文化国家的合法性。

（二）协商民主理论兴起的现实因素

随时展，代议制民主弊端日益凸显：一是议会的平庸化。密尔在其《代议制政府》中说“现代文明的代议制政府，其自然趋势是朝向集体的平庸，这种趋势由于选举权的不断下放和扩大而增强，其结果就是将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中”[1]。由此，治理国家的专门性和代议制民主的大众性之间的矛盾产生。二是议会的精英化。代议制民主发展到今天，实际上越来越由少数的政治精英进行统治，多数人难以参与到政治决策。这种精英化的、在一定程度上只属于少数人的代议民主，是得不到人民的支持与响应的。

协商民主作为新兴的民主模式，实现了对代议制民主的超越：与决策事项有关的人都可以参与讨论，防止少数人的观点被忽视；决策前进行信息交流，意见沟通，有利于协商中偏好的转换；决策中加强理性思考、公开协商、公共责任等要素，可以减少感性因素，防止盲目地投票。

（三）协商民主理论兴起的哲学因素

协商民主理论是主体间性哲学和交往哲学发展的产物，是新的哲学思维方式在民主理论上的创新。主体间性哲学和交往哲学为协商民主理论提供了方法论的基础。主要体现在以下几个方面：存在论形态的主体间性哲学为协商民主的正当性提供本体论的支持；认识论形态的主体间性哲学为协商主体之间的理解和沟通的可能性提供认识论的基础；社会历史形态的主体间性哲学为协商民主提供了社会历史角度的解释。而以哈贝马斯为代表的主体间性哲学思想是西方协商民主理论产生的直接哲学基础，成为西方协商民主理论的代表和主流思想。

二、协商民主理论的兴起及发展脉络

（一）协商民主理论的纵向发展脉络

1980年约瑟夫·毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中，提出了“协商民主”的概念，并且在文章中提出公民参与而反对精英主义的解释。但真正赋予协商民主动力的是伯纳德曼宁和乔舒亚科恩，二人分别在1987年，1989年发表了《论合法性与政治协商》和《协商民主与合法性》的文章。到了20世纪90年代协商民主引起了西方学者的广泛关注，1996年，詹姆斯·博曼出版的著作《公共协商：多元主义，复杂性与民主》论述了协商民主的条件。1998年，乔·埃尔斯特在其《协商民主》一书中提出，作为一种政治决策机制，讨论与协商是对投票的替代。而作为20世纪后期重要的自由理论家和批判理论家，罗尔斯和哈贝马斯都支持和倡导协商民主这一新兴的民主模式，罗尔斯为公共理性制定了规则，哈贝马斯在其交往行为理论的基础上提出了协商政治模式。

（二）协商民主理论的横向发展脉络

对于协商民主的含义，经历了一个不断研究拓展的过程，在这一过程中协商民主的内涵越来越丰富。主要表现在：

1.作为社团组织或政府形式的协商民主

在这种观点上，以梅维·库克、乔舒亚·科恩等为代表。库克认为“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”[2]。科恩也认为，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的社团”[3]。这种社团是正在形成的、独立的和多元的，它的价值将民主本身看成是基本的政治理想，而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。

2.作为民主决策形式的协商民主

持此种观点的戴维·米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论——每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点——作出的，那么，这种民主体制就是协商民主[4]23。这种决策不仅反映了参与者事先的利益与要求，还反映了参与者接收与思考其他人的观点和意见，并且得出合理的理性判断和解决实际问题的方法。亨德里克斯认为，“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺”[4]23。从决策的角度来看，协商民主要求容纳每个受决策影响的公民；实现参与的政治和决策平等；自由、公开的信息交流以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。只有满足这些条件的协商过程才能够形成具有民主的合法的决策。

3.作为社会治理形式的协商民主

随着社会的快速发展，文化多元化的特征日益凸显，而文化多元化的发展所面临的最大危险就是异质文化间的对立。“协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”[4]24。作为治理形式的协商民主在本质上是以公共利益为目标，主张通过对话达成共识，明确个人责任，进而制定出使公民普遍认同的决策。

三、协商民主理论对我国民主政治发展的启示

当前，我国社会矛盾复杂化，解决这些社会问题必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色社会主义民主政治道路。协商民主理论的传入，符合新形势下对我国民主政治建设与发展的要求，对中国民主政治发展有很大的启示。

（一）拓展利益表达渠道，促进政策合法化，维护公共利益

首先，协商民主通过对话与协商，使参与者彼此相互了解、相互尊重，在达成共识的基础上，赋予立法和决策合法性。其次，在协商过程中，不同文化团体之间相互理解、相互学习，提高了参与者的道德素质、知识水平和参政能力，从而使他们更好地配合政策的执行。最后，协商民主旨在追求公正的公共利益，同时也照顾到弱势群体的利益。协商民主通过公共理性的运用来克服有限理性，从而提高决策的科学程度。

（二）加强公民素质教育，缓解社会矛盾、促进社会和谐

首先，协商民主能够培养出政治参与所需的公民美德，并且能够在实践中得到弘扬，如共同体成员之间的相互理解、相互尊重，尊重他人的利益和需求，妥协和节制个人需要等。其次，在协商过程中，能够形成一种集体责任感。通过公共协商，能够使公民意识到政治共同体中的每一个人都是社会的重要组成部分，勇于承担责任有利于促进社会的繁荣。再次，随着文化多元化的快速发展，协商民主能够促进不同文化间的沟通与理解。通过公开对话、交流与协商，各种文化团体之间保持着更加深入的相互了解，从而成为建立参与持续性合作机制所必需的社会信任的基础。最后，协商民主具有包容性，在协商过程中能够包容存在差异的种族、文化团体，平等对待社会中的异质性，从而能增强多元文化国家的政治合法性。

（三）加强对我国行政权力监督，推进法治政府、服务型政府和廉洁型政府建设

伴随着社会新矛盾的凸显，行政管理领域也出现了一系列问题，如，政府管理越位、缺位、错位；对行政权力的膨胀缺乏有效监督；政府行政中存在腐败现象；政府管理人员缺乏服务意识等。协商民主作为一种社会治理形式，它既强调运用理性决策又重视公众参与，既坚持多数原则又照顾少数意愿。它可以有效建构现代公共行政。一个充满法治、服务意识和廉洁高效的政府，能够使民众有效地对权力进行监督，使政府更好地发挥其责任。

(四)充分发挥公共理性作用，提高决策科学化水平

协商民主引入对话机制，对话是以公共理性为基础的，这就使我们认识到公共理性在决策中的作用。首先，协商民主强调无论社会地位和权力如何，所有公民都平等地享有发言权。每位参与者都要以理性的思考来表达自己的意愿，最终使达成共识更具合理性，决策更加科学。其次，在协商过程中参与者要对其他人的观点和建议进行理性的思考进而对自己的观点进行反思，通过这个过程找到利益的一致点能够提高决策的科学化水平。最后，当协商在一个开放的公共领域进行的时候，理性的质量就有可能大大提高。而理性质量的提高最终会影响到决策结果：理性会更具有开放性和公共性，因为他们反映了所有受到影响的参与者的广泛的诉求，提高了决策的科学性。

参考文献：

[1]密尔.代议制政府[M].汪瑄，译.北京：商务印书馆，1982：112.

[2]毛里西奥·帕瑟林·登特里维斯.作为公共协商的民主：新的视角[M].王英津，等，译.北京：中央编译出版社，2006:15.

现代民商法论文范文第5篇

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

现代民商法论文范文第6篇

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对  参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理  念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的  立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是  指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或  以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法  典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体  制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论  》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法  ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注  ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为  代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在  近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在  清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的  召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例  问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤  其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商  立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社  会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法  实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了  商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展  趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民  法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义  得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立  不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法  律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容  参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范  大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学  》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》  ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从  中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展  需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发  展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交  易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例  。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的  区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的  统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性  基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的  形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的  客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国  商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法  的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形  式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题  。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整  方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与  商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以  此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结  合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭  伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或  相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效  率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必  然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市  场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经  济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也  就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选  择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代  化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题  涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的  选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的  选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑  商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无  从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制  (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对  中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可  能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文  化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商  法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年  版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过  程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采  用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，  这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默  所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们  对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登  海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20  1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考  的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因  该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研  究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦  ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12  0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果  ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民  法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的  革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表  现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法  的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王  海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消  费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现  象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费  者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责  任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当  看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上  说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品  接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不  妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消  法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应  的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假  获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争  秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海  商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询  服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消  费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同  的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整  对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购  买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即  尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔  营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等  原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过  对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、  调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相  取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价  格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以  及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注  ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独  立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研  究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不  枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕  西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方  法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追  求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色  彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设  计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因  而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三  人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权  人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。(  注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中  国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才  能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调  整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又  合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法  技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本  身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。(  注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9  页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的  交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通  则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商  人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则  。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些  法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实  践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民  法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示  出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法  律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。(  注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律  出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内  容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主  义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者  们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择  。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关  商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中  就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上  的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和  在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科  全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以  不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，  以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合  理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学  出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法  制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛  即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关  系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形  式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

现代民商法论文范文第7篇

20世纪后期，西方社会各界，尤其是学术界开始关注民主理论中的一种新的民主模式即“协商民主”。协商民主，它指的是一种新的民主治理方式，即公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与国家的公共决策和社会的政治生活。因此，协商民主意味着社会与政治共同体中自由而平等的公民，通过参与开放的政治过程与决策过程，提出基于自身利益的观点参与讨论，在讨论中也能充分考虑其他人的利益偏好，根据讨论过程与各种变化的情况来修正自己的观点，以实现偏好转换与利益平衡，因此，协商民主可以在部分公开的讨论中，批判性地审视各种政策观点与建议，从而赋予立法和决策的民意基础与合法性。

有学者认为，“协商民主”是传统民主范式的复兴而非创新，这种民主方式在古希腊民主实践中可以发现它的原始存在。在公民实践理性基础上，协商民主激发了理性立法、参与政治和公民自治的理想。协商民主的概念是约瑟夫?毕塞特1980年在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中提出的[1]之后，才开始正式作为学术语言使用。之后，伯纳德?曼宁和乔舒亚?科恩从公民参与、合法性与决策等角度，进一步丰富和发展了协商民主概念的内涵，从而真正赋予了协商民主以动力。[2]20世纪后期，罗尔斯与哈贝马斯分别出版了论述协商民主的著作，使协商民主理论逐渐流行起来。

一、协商民主的历史源流

根据协商民主理论在不同历史时期所呈现出的特点，我们将这一理论在历史上的流变可以划分为四种类型，即古典协商民主、共和主义协商民主、代议制协商民主和现代协商民主。[3]

“古典协商民主”以古希腊时期的雅典民主的实践形式为典型代表。在古希腊的雅典时代，公民参与政治生活和自我管理的方式主要表现为：全体公民聚集在一起，以共同商议与讨论等方式来决策与制定法律。亚里士多德就认为，协商是践行政治美德和进行自治的典范性的社会活动。但是，在雅典的协商民主中，协商的主体主要是指成年雅典男子，而大量的妇女和奴隶被排除在协商过程之外，因此，它是在一个小规模的且同质性的政治共同体中展开的，是一种有限度的协商民主模式。

“共和主义协商民主”是在20世纪50年代产生到70年代成型的一种协商民主模式。它的特点是：对公共利益更加关注，并突出“人民主权”对于公共权力合法性的至上价值。在共和主义制度下，公共权力的合法性来自于社会成员对公共事务的广泛参与，并通过讨论与协商等议程参与社会政治生活，以确定一般的社会规则。在共和主义协商民主模式中，大小适当的政治单元、相对的社会平等、充分的文化同质性，以及社会共同体的存在等等是它得以实现的基本条件。

“代议制协商民主”模式源于20世纪中后期协商民主理论的兴起。这一时期，一些自由主义民主理论家试图把“自由主义理论”和“协商民主理论”有效地融合起来，这其中，有三种不同的理论融合视角：一是，认可自由权利的协商原则，这一理论认为，自由主义的一些基本权利如言论自由、结社自由的权利，以及获得基础教育的权利等为有效实现协商民主提供了基本前提。二是，自由宪政主义推动了协商，这一理论认为，自由国家的制度，即宪政大会、立法、司法以及公众听证制度等是协商民主得以展开的最为重要的社会空间。三是，认为制宪本身就是一个协商的过程。

“现代协商民主”是在发展中承接了历史上协商民主的核心而表现出来的一种多样性的现代政治民主的发展模式。

协商民主作为一种新型的民主模式，它主要体现了以下一些核心的民主理念：

第一，公民参与性。协商民主模式最本质的意义在于它更多地体现了公民的民主参与意识和自由讨论行为。因为，民主的本质是人民主权，它具体表现为公民平等、自由而理性的参与，而民主决策则是公民共同参与讨论的一种结果，这样，在公民参与协商的过程中，各政治主体、利益主体通过协商、对话与广泛的讨论，可以改变自己的利益偏好以相互达成妥协，这样，政治与社会重大事件的决策就能够达成比较广泛的社会共识。

第二，协商对话性。对话与讨论是协商民主的核心议程，它既不同于投票，也不同于交易等决策形式，而是指公民就社会问题、重大事件等公共问题进行面对面的理性讨论和交流。因此，在充分的协商讨论之后，各个个体可以依据其知识背景和道德良知，对相关政策论据、政策观点进行充分思考而能够达成一种集体性的决策，这一决策也是充分讨论的结果。

第三，平等参与性。平等参与是协商民主又一个重要的特征。这种平等参与主要包括两个方面：一是，协商民主中的平等意味着机会的平等；二是协商民主中的平等是一种“实质的平等”。因此，协商民主不仅能够保证每个公民具有平等参与决策的机会，而且能够保证公民平等地参与到社会重大议题与事件的讨论中，可以为政治决策提供广泛的民意基础。

第四，决策合法性。赋予政治决策以合法性是协商民主实践的最终追求与目的。对此，马修?费斯廷斯泰因认为，协商民主理论通常被看作是一种阐释政治决策合法性理论。它表达着这样一种思想，即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程，目的是实现普遍接受的判断。由此可见，协商民主需要公民的参与、讨论、对话和协商来赋予政治决策合法性，合法性是协商民主意欲达到的目标。[4]

第五，责任和理性。在协商过程中，参与者不仅要对自己的行为负责，理性参与，更要以促进和维护公共利益的实现为己任。在协商过程中，参与协商过程的公民承担以下特定责任：一是提供理由说服协商过程中所有其他参与者；二是对其他理由与观点做出回应；三是根据协商过程提出的观点和理由修正各种建议以实现共同接受的建议。[5]

二、协商民主理论的来源

1协商民主理论的历史原由。从历史脉络来看，协商民主的观念最早可上溯到古希腊时期的“城邦政治”，即奴隶制民主共和制特色政体。从实践基础来看，当时的“直接民主形式”的实现途径，主要是通过公民大会在平等协商基础上得以实现的；公民大会的内容主要涉及到官员选举的运作方式与方法、国家机构的组成等各种重要的政治议题。这种城邦政治体现了现代协商民主的部分特质，也开辟了政治过程中有协商一席之地的新纪元。正如埃尔斯特所说：“协商民主的概念及实践与民主一样古老，两者都起源于公元前15世纪的雅典。”[6]到了中世纪晚期，伴随着资本主义生产关系的萌芽与市民社会的兴起，市民社会逐渐成为西方政治过程的重要因素之一。比如，当时，英国、法国召开的商讨国家事务的重要会议像三级会议等都不乏有市民社会组成的代表，而代表的产生来源、方式等等议题都有平等协商的因素。进入近代，随着资本主义统治的确立，倡导“民主、自由”原则的各资本主义国家纷纷授予了“代议制民主”的合法性地位，其中，代议制民主代表的产生方式及运作机制的选择等等都体现了浓厚的“协商”元素。

2协商民主理论的思想来源。柏拉图、亚里士多德等古代的思想政治家是最早涉及协商民主问题的思想先驱，他们的协商观点与思想火花主要体现在他们关于古典公民的共和主义观念当中。比如，亚里士多德就认为：“由于全体公民都天赋有平等的地位，政治上这种恒业就不可能施行，而且根据公正的原则――无论从政是一件好事或是一件坏事――也应该让全体公民大家参与政治。”[7]中世纪以后，随着反神学思潮的涌起，以人为中心的观念被提上了重要位置，反映在政治领域，平等、自由等思想政治观念逐步搬上了台面。然而，在有关公民平等自由的内涵上却出现了两派思想分歧，一派是以霍布斯、洛克及密尔为首，他们强调公民利益的多元化和公民冲突潜能的自由主义思想；另一派是以哈林顿、卢梭为首，他们强调公民一致性源于共同利益和共同价值的共和主义思想。两种传统思想的分歧与冲突成为协商民主理论产生的主导性因素。[8]

3协商民主理论的实践基础。20世纪80年代以来，随着西方社会市场经济的发展、新科技革命的推进，社会的利益冲突与分化以及社会阶级与阶层结构的变动随之越来趋于激烈化。在这一历史背景下，政治与政府精英们越来越迫切地意识到：需要在社会政治运行中加强公民和团体间的对话和合作，建立社会对公共利益的道德和责任，以消除社会分歧与推进政治共识，在这一现实背景下，一直处于历史桎梏下的协商民主理论获得了新的实践养分，并迅速崭露头角，受到了各界的密切关注。[9]

一方面，从历史发展的实践基础来看，西方协商民主经历了从古代的“公共协商民主”发展到近代的“精英主义协商民主”，再发展到当代的“公共协商民主”这一完整的过程。这一协商民主形式的发展过程就体现了：在西方政治民主背景下的共和、民主、自由与宪政之间的关系问题。因为，“共和”强调的是权力的公有、共治、平衡、制约和资源平等共享的政治理念；“民主”强调的是多数统治和多数票决的政治决策原则；“自由”强调的是公民有不受权力侵犯的个人权利；“宪政”则是强调对公民个人权利的保护和对国家权力的制约，即权力与权利的平衡。从协商民主的历史发展来看，民主、共和、自由和宪政的理念在协商民主中从无到有、从少到多，不断充实，不断互相平衡，其理论内涵不断丰富；同时，协商民主的范围也在不断扩大，协商民主的形式也在不断完备，正是因为协商民主理论在不断地吸纳社会发展中积极的民主实践因素与实践形式。[10]

另一方面，从政治与社会发展的关系角度来看，在总体上，协商民主实践是在西方社会不断转型的历史背景下动态发展着的政治民主形式，换言之，协商民主是在理论与实践的两个层面上回应了社会发展对政治民主形式变革与转型的要求。在民主的第一次变革与转型中，民主从古希腊部落社会向城邦国家转型并产生了城邦直接民主；在第二次民主转型中，民主的范围从城邦国家扩大到民族国家，产生了代议制间接民主；第三次转型是当今全球化浪潮中民主范围从民族国家扩大到超国家或世界国家。[11]

总而言之，当代西方的协商民主，无论在实践中还是在理论上都呈现出一种综合的趋势：在适用范围方面，是社群、民族国家和世界国家的综合；在实践形式方面，是精英主义协商民主形式与大众参与的公共协商民主形式的综合；在理论方面，是共和主义与自由主义的博弈和综合。[12]

三、协商民主的西方实践

自20世纪80年代协商民主理论复兴以来，许多学者从不同角度对协商民主给出了不同理解与解释，这些理解与解释也是基于对实践层面的协商民主的理论认知，概括地说，协商民主在西方的理论与实践层面主要表现为以下三种类型：

第一，在社会治理的层面上，将协商民主看作是一种民主治理的形式。例如，古特曼和汤普森提出，可以把协商民主定义为一种治理形式，这种形式，“可促使自由而平等的公民及其代表们，提出互相能够接受且普遍可以相信的理由，来为各种决定辩护，其目的在于达成对当前全体公民具有约束力，但未来仍可接受挑战的各种结论。”[13]瓦拉德兹认为，协商民主，“作为一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”[14]

第二，在社会组织的层面上，将协商民主看作是一种社团或组织形式。这种观点将协商民主看作是静态的，比如库克就认为，“协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[15]科恩则认为，“协商民主意味着一种事务受其成员的公共协商所支配的社团。这种社团的价值将民主本身视为一种基本的政治理想，而不仅仅是可以根据某方面的平等或公正价值来解释的衍生性理想。”[16]按照这一思路，进一步，科恩提出了协商民主实践具有五个基本特征：（1）协商民主是一个正在形成的、独立的社团；（2）协商民主是一种多元联合；（3）成员们共享这样的观念：恰当的联合条件为他们的协商提供基本框架，同时，这些联合条款也是这种协商的结果；（4）成员将协商程序看成是合法性的来源；（5）社团成员承认其他人的协商能力。[17]

第三，在政治决策的层面上，将协商民主看作是一种决策方式。例如，米勒提出，“当决策是通过公开讨论过程而达成，其中所有参与者都能自由发表意见并且愿意平等的听取和考虑不同的意见，这个民主体制就是协商性质的。”[18]在协商民主实践中，它既要求容纳与包容每一个受到决策影响的公民，实现参与者的实质性平等与决策方法和确定议程上的平等；也要求参与者之间自由、公平的信息交流，以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。

协商民主在西方的社会实践，总体上是受到西方协商理论的影响，同时，协商民主在西方具有比较长远的理论影响，而且，它在实践层面的展开中也表现出了丰富多样特征，这种实践层面的丰富性与多样性，也在影响着西方学术界对协商民主理论的发展脉络，正是因为协商民主在西方呈现着理论与实践的积极互动，协商民主才在西方的政治民主实践中越来越发挥着比较重要的影响。

无论是从西方协商民主的实践类型来看，还是从思想家对于协商民主的认识来看，我们都可以梳理出协商民主的基本精神。（1）协商民主的基本内涵是指：公民、政党、各社会利益团体或专设的社会政治协商组织等主体，通过深入的讨论、辩诉的过程，使各相关利益主体了解并尊重彼此的立场、观点和重要利益诉求，从而在追求社会公共利益的基本前提下，寻求并达成各方都可以接受或认可的政策方案或决策方案。（2）协商民主的实践前提是：它承认并接受多元化的社会以及尊重社会利益多样化的现实，承认并认可利益主体多元化的事实以及不同社会利益主体之间存在着利益差异与分歧；因此，这一民主实践与现代社会的多元性、利益诉求的多样化、人性的丰富性等社会因素具有高度的契合性。（3）协商民主的核心在于：它强调人的理性的协商，即客观、冷静、审慎的讨论、审议、对话和交流，从而实现立法和决策的广泛社会共识，因此，协商民主正是发挥了人性中理性的力量、彰显了人性中理性的正能量。

总之，协商民主的本质在于：它充分体现并竭力维护社会多样性的利益诉求以及社会的总体的公共利益。它强调公民、政党、利益团体和社会各阶层等不同的社会利益主体对公共事务与公共决策的实质性参与，因此，它“是社会利益分化和多元文化社会实现民主，弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[19]。协商民主在西方的理论思考与实践探索，为我们展示了现代社会政治领域的新趋势，为我们研究社会主义民主政治发展的新形式提供了有益的启示，特别是对具有中国特色的协商民主形式的运行与实现更具有现实意义。[20]

四、协商民主的中国实践

协商民主的理论和实践不仅仅属于西方，中国也存在着具有中国特色的社会主义协商民主形式，即政治协商制度。中国的政治协商制度具有比较成熟和完善的制度架构，它是以“中国人民政治协商会议”为制度平台的一种政治协商制度，它既有明显的制度优势，也有比较大的制度缺陷与挑战。

当“协商民主理论”引进中国后，国内有的学者就将我国实行的政治协商制度与协商民主相联系，并进行了一定的理论阐述。比如，李君如就认为，我国的协商民主早已通过政治协商会议这种组织形式在实施，而且还在积极探索新的协商民主形式。[21]齐卫平等人认为，从狭义上说，协商民主指的就是我国政治协商制度，它是一种制度化的民主机制。人民政协的设置就是这种民主机制的体现，通过委员代表参与协商来扩展民主和实现人民群众有序的政治参与。在人民政协层面，协商民主包括阶层协商、民族协商、政党协商等。[22]陈家刚也指出，在中国的政治实践中，最容易与协商民主联系在一起的就是政治协商制度，显然，两者在价值诉求、参与机制、权力制衡等方面具有一定程度的相似性。[23]因此，无论是从中国的政治实践来看，还是从学者们对于协商民主的理解来看，中国的政治协商制度无疑是协商民主、协商政治在中国的实践展开与尝试。

我们需要强调的是：中国政治协商制度是中国特定环境下的产物，它是有中国特色政治制度的一个重要的组成部分。中国政治协商制度的实质是：中国共产党与各民主党派、无党派、社会各界等各方代表就国家和地方的重大事务、重大决策，进行充分的协商与讨论，以收集与集中社会各方广泛的意见与建议，以协商一致的原则，决定社会重大事务与重大决策。可以看出，中国政治协商制度所追求的政治原则、民主原则与西方协商民主的基本价值与精神，在最核心的内涵与过程上是基本吻合的。

如果依据协商民主的理念反观中国的政治协商制度及其架构，我们可以发现，两者有很多异曲同工之处。中国的政治协商制度作为中国“政治生活领域内主体政治力量与次主体政治力量之间的合作、协商与联合”[24]是一种具有中国特色的社会主义民主政治价值追求与实践，因为，它既与中国深厚的政治传统、文化传统及其现实的政治性质相契合，它也满足了中国现实的政治发展、民主发展的内在要求，因此，中国的政治协商与西方协商民主的核心价值理念有相通之处，这种相通之处主要体现在以下几个方面：

第一，维护社会的公共利益。协商民主实践本质上是一种以公共利益为价值导向的开放的公共论坛，所有的参与者都要以公共利益为最终的价值诉求，其中，个人、团体等参与主体的价值与利益偏好都要围绕公共利益展开、转变或达成妥协。同样，我国政治协商制度的各参与主体――党派、团体和社会各界人士，以人民政协为制度平台参与到国家的政治生活中，其共同的政治目标是“建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化”国家，其具体的政治目标也是维护社会整体的公共利益。

第二，强调广泛的政治参与。我国的政治协商制度，旨在通过多种制度形式使各党派、各团体、社会各界人士广泛、深入地参加国家的政治生活，就经济、政治、文化、社会等领域的重要问题、重大决策，与党委政府坦诚协商，并将社会各群体的意见、愿望和要求加以系统、综合地反映，以提供科学的政策决策参考。因此，政治协商会议是联系广大社会成员与决策主体之间的桥梁，这一制度性的会议实现了中国政治中比较广泛的参与行为。

现代民商法论文范文第8篇

一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

三、精心构制，实现民法典的现代化

现代民商法论文范文第9篇

【关键词】协商民主 政治文化 维度

【中图分类号】D6 【文献标识码】A

作为现代民主制度的发源地，西方政治家以自由竞争和政党政治为基点，构筑了一系列选举民主的政治光谱，并以市场经济为助力，力求将之放诸四海，成为普适性价值。然而，事过境迁之后，以个体权利为核心，强调民意聚合的竞争性自由选举制度已无法真实地反映社会不同阶层的利益诉求，尤其是无法包容政治文化的多维度发展，在社会生活中暴露出种种弊端，促使西方学者进行理论上的反思，“协商民主”理论借此获得了复兴。

中国作为一个发展中国家，民主制度的建设和不断完善，不仅伴随着全球化时代的不同质文明之间的交流融合，也会受到传统政治文化的软性制约。协商民主理念的广泛传播，无疑会为我们探索中国特色的社会主义道路提供可资借鉴的文明成果，但以人民政协为主要载体的社会主义协商民主的研究也注定会烙上显著的中国符号。因此，我们既要吸取西方学者的理论精髓，又要结合当代中国特有的现实图景，深入探讨产生政治制度的文化土壤，进而构建中国特色话语逻辑体系下的理论架构。

政治文化与协商民主制度发展的相关性

每一颗民主理论的种子都需要找到适合的文化土壤，与显性的制度约束相比，政治文化对民主政治的影响表现为一种隐形的、潜移默化的软约束，这种约束机制的形成需要经过长期的历史积淀，是一个民族政治心理、政治观念、政治倾向等多方面的综合反映。当民族国家的政治文化形成之后，便会以弥散性的方式对社会政治生活的方方面面产生影响，无论是在维护政治秩序的稳定上还是在对社会价值观念的引导上，政治文化都会展现出独特的深远影响，甚至当社会制度发生根本性的变革时，政治文化的传承也不会瞬间断裂，反而会凭借巨大的惯性，重新渗透到政治系统之中，与新的政治因子相混合，继续发挥无形的作用。在不同的政治生态系统中，在不同的历史发展阶段，政治文化的演变形式也不尽相同，我国现阶段的政治文化发展伴随着整个社会的转型和变革，公民的权利意识和政治参与意识逐步增强，传统意义上的单一价值观发生分化，政治文化对社会诉求的整合作用减弱。所有这些变化都对社会主义协商民主的不断发展和完善提出了更大的挑战，从另一个角度来看，也彰显了构建与协商民主相适应的政治文化基础的重要性。

政治文化影响着协商主体的政治行为。从本质上讲，协商民主是通过偏好的转换而不是偏好的聚合，来达到共同的善，在这一过程中，文化背景的影响是显尔易见的。所谓“偏好”，在政治学话语逻辑体系中，表现为一种政治认同和政治倾向，它会直接影响到社会个体在面临问题时的政治选择，这种对相关政治行为的影响可能是经过深思熟虑的，也可能仅仅是本能的反映，不管是哪种情况，都是政治文化的一种直观的外在表现。所以，我们说个体偏好的形成是其所处的文化环境的缩影，相同的文化背景还可能在某个特定的群体内形成文化边界，最终影响着协商主体在协商过程中表现出的政治行为。因此，政治协商的过程实质上是不同政治文化之间的碰撞和交融，包容性的政治文化则有利于消解自由主义的民主困境。

政治文化影响着协商进程中的博弈与均衡。在民主协商的过程中，公共理性和相互妥协是必不可少的，多元社会中进行民主协商所面临的最大现实困难在于，由于文化的多元性，导致不同社会个体之间以及不同社会群体之间价值落差的增大，社会矛盾和冲突往往会突破物质利益的界限，深入到文化领域，这也在客观上增加了彼此妥协的难度。“不同的文化结构也许会把不同问题归结于不同的理性形式。这些争论都是关于正当性和判决本身的，因此就产生了运用多元公共理性的需要。”妥协是达成公共理性的必由之路，谋求的绝不仅仅是简单的让步，而是通过对话和沟通，参与协商的各方能够了解彼此的立场和需求，在意识到他者的合理性和正当性之后，反思自我的价值立场，修正偏好倾向，最终使博弈过程由于得到文化水平和道德理性的支持，所以超越了一般意义上的讨价还价，达致均衡，同时也促进了公共文化的形成。

政治文化影响着达致协商共识的政治体系。“协商民主的挑战性任务，就是要揭示出平等主义民主的核心思想―法律的合法性由遵守它们的公民所赋予―在复杂而多元的社会中依然是可信的。”政治协商的终极目标是要达成协商共识，这一过程是依托一定的政治体系来完成的，政治文化通过对不同利益诉求和价值观念的整合，在政治体系中树立了统一的价值评价标准，使得参与者的行为得到规范。同时，政治文化的包容性还有助于将不同的声音纳入系统之中，特别是通过对少数群体和弱势群体文化上的尊重，推动政治体系内部的理解和融合。

当代中国协商民主政治文化的现实图景

当今中国在政治文化领域呈现出一种多向重合的态势：马克思主义仍然占据意识形态的主导地位、西方话语借助全球化背景强力渗透、传统文化伴随着民族意识的苏醒逐步回归，三者之间的交错融合，构成了当今中国政治文化的现实图景。

第一，马克思主义理论渊源。科学、系统的马克思主义是我们建党建国的理论基石，马克思主义的多党合作及其统一战线理论要求共产党人为了工人阶级最终的目的和利益，必须同各民主政党、团体合作，反对共同的敌人，这为协商民主尤其是党派之间的协商奠定了理论基础。

马克思、恩格斯根据无产阶级革命和资产阶级民族民主革命相交织的现实情况，认为资产阶级民主革命是无产阶级革命的直接序幕，当封建专制制度成为无产阶级革命的第一步时，共产党人就要善于联合其他民主政党，在一定时期内进行协商，并达成政治协议。与此同时，马克思和恩格斯也指出，在建立了政党之间的合作关系之后，无产阶级政党在处理彼此关系时，要遵守一些基本的原则，特别是不能使共产党的无产阶级性质发生改变，不能放弃社会主义的目标。马克思、恩格斯不仅在理论上提出了自己的见解，而且组建了国际工人协会等国际组织，在这些组织内部主张通过协商的方式解决问题，在实践中检验和发展了协商合作的思想，同时也为无产阶级政党与其他政治组织和政治派别之间的协商合作指明了方向。

第二，西方政治哲学理论渊源。根据所持学术观点和立场的不同，西方学者对于协商民主理论，可以分为以下三种派别：

以罗尔斯为代表的自由主义协商民主理论。罗尔斯针对社会多元化的发展趋势，从多元理性的观点出发，在自由主义的理论基础上构建起协商民主理论。为此，他将原初状态和无知之幕看作协商民主顺利进行的理想化条件，强调正义原则在协商过程中的重要意义。公民作为协商参与者，在理性沟通的过程中，所追求的是一种“重叠共识”，这同时也是自由主义协商民主理论解决社会冲突，包容文化差异的主要途径。

以哈贝马斯为代表的批判主义商议民主理论。哈贝马斯的批判主义商议民主理论产生于对竞争性民主理论和实践的反思与批判，认为这一民主形式用程序上的平等掩盖了多数人对少数人权利的剥夺，并不能实现真正意义上的公平，所以，他提出实质民主的概念，强调在一个多元分化背景下的共享世界里，所有意见或主张都应该平等地受到理性的批判，公民以话语方式参与社会意见形成和国家意志形成过程，通过公共理性的商谈，提高对政治共同体的内心认同和支持。

合作主义的协商民主思想。与上述两种思想不同的是，合作主义的协商民主思想是为了化解劳资双方的矛盾而提出来的，所以，在这一框架下的协商民主参与主体是三方，劳资双方的代表自然是参与协商的主要角色，国家则处于中立的地位，代表着“公共的善”，主持其他两方的对话和沟通，并在冲突中发挥“仲裁者”的角色。合作主义在协商民主中的运用，弥合了国家与社会的二元分化，三方平等、理性的合作机制也为整合由于文化的多元发展而日益分散的社会力量、实现不同诉求目标之间的均衡提出了新的思路，从实践运作上拓展了理论的空间。

第三，传统政治文化中的理论渊源。“和合”思想是中国传统文化的核心价值之一，学者们从传统政治文化中汲取现论发展的养分，认为和而不同是社会事物和社会关系发展的一条重要规律，求同存异是协商民主的结果，和而不同的理念就是协商的理念。中国传统政治文化本身就是一个兼容并蓄的体系，在强调国家政权建设层面“大一统”理念的同时，也非常注重不同思想、观点的并存发展，在长达几千年的发展演变中，传统政治文化以儒家思想为主体，吸收了不同思想流派的合理内核，是一个开放的、动态发展过程。在国家治理中，传统文化强调天、地、人，君、臣、民之间的和谐共处，在价值取向上倡导“和衷共济”，从不主张对立面之间的攻击、对抗。虽然受到历史条件的局限，传统政治文化并不能为我们提供直接的、法治基础上的理论资源，但“和合”思想本身暗合了协商民主理论中处理“同”和“异”关系的基本原则，纵使二者在具体的过程解读上存在差异，但源于中华民族自身历史积淀的传统政治文化，仍然可以为当代中国的协商民主建设提供厚重的文化根基。

当代中国协商民主政治文化的构建维度

任何显性的制度安排都会受制于本民族内部特定的文化软约束，这一软约束不仅影响着我们对概念、范畴的理解，而且会毫无疑问地规制着实践路径的选择。公共理性和西方政治文化传统是西方协商民主理论的政治文化基础。中国特色社会主义协商民主的建设，应该明确当下的价值定位，通过对现有语境的提炼，构建与实践相适应的文化土壤。

当代中国协商民主政治文化构建的特点。当代中国协商民主政治文化的构建依托于社会转型与发展的时代背景，体现出自身特点。

首先，政治文化的核心由革命与斗争转向发展与民主。大规模疾风骤雨式战争时代的结束和国际社会时代主题的转换，都必然使政治文化转变自己的思维模式和理论表征，从强调对抗、否定、斗争的二级对立视域转向强调沟通、交流、妥协、宽容的发展视域。

同时，政治文化逻辑主体之间的关系也将由对抗转向和谐。自我与他者之间认知角度的差异是造成文化主体之间对抗关系的根源，在革命与斗争为特征的文化体系中，消除这一差异的主要方式是通过彼此之间激烈的抗争，形成压迫性的关系结构，而在以发展和民主为特征的文化体系中，是通过认知角度的转换，重塑自我，从而达致集体理性共识。在这一过程中，相应的，政治文化的模式也将由排他性的二元对立转向共识基础上的多元并存。

当代中国协商民主政治文化构建的理论维度。近年来，学者们已经逐步认识到政治文化的基础构建对推动当代中国协商民主发展的重要意义，从不同角度进行了理论层面的探讨。由于这是一个庞大的系统工程，所以在具体路径上存在一定程度的争议，对具体实现模式也存在实践上的不断探索，但对构建的目标却是非常明确的，即实现政治文化的民主化、法治化和现代化。考虑到当代中国的政治文化演变受到古今、中外的多重因素影响，其构建问题实质上是文化的主体性、理论的原创性问题，关键是要处理好中国传统文化资源、当代西方民主思想和马克思主义相关理论三者之间的关系。

传统政治文化中虽然蕴含“民本”的思想，但并没有现代意义上的民主概念，作为舶来品的民主理念在中国的实践过程中必然有一个本土化、中国化的过程，这就必然要求在不同的理论认知之间搭建一个广泛的交流平台，从一个更加宏大的视角进行理论上的探索。在这一过程中，首要的一点是要尊重人的主体性，重新确认已分化的个人利益诉求为基础的社会主体地位。因此，以人为本无疑是当代中国政治文化构筑的根本出发点和落脚点。

当代中国协商民主政治文化构建的实践维度。协商意味着政治共同体中自由、平等的公民，通过广泛的讨论交流，互相了解各自的主张和观点，理性地修正彼此的偏好，并实现偏好转换，尽可能地达成共识、促进决策。

当代中国的协商民主发展极好地体现了民众日益增长的民主诉求和政府层面推进民主政治创新的努力，在其发展过程中，必然会强调民众广泛的政治参与，以弘扬人的主体性和理性为表征，尊重社会日益分化的权利结构，从而增强实现目标的政治能力。在国家和社会进一步分离的基础上，当代中国协商民主的发展在具体的方式选择上将更加多样化。除了原有的共产党领导的多党合作和政治协商制度之外，“民主恳谈会”等基层民主协商模式发展迅速，另外还有专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商等具体化的制度安排。

另外，构建与现代民主政治合法性根基相适应的公民文化，也是当代中国协商民主政治文化构建的重要一环。作为“一种天生的政治动物”，社会个体需要对自身所处的政治环境形成一个基本的认知，在政治实践中传承和修正政治文化。从理论上讲，协商民主的运作过程更能体现公民文化的特征，在通过话语沟通参与政治活动的过程中，更加强调参与各方在平等、自由的前提下的民主协商，更加强调参与过程的妥协和包容。

当代中国作为一个后发的、处于现代化转型过程中的发展中国家的基本国情，使得任何政治发展都不会是完全自发产生的，中国共产党将是推动当代中国协商民主发展的主导力量。如果从历史脉络来考察，中国共产党在成立伊始就提出了共同协商的思想，在抗日战争时期的“三三制”政权更是一次对民主协商的成功尝试。新中国成立前夕，人民政治协商会议的胜利召开，标志着协商民主这一民主形式在社会主义中国的全面实施。虽然经历了一些波折，但改革开放后中国形态协商民主制度的不断发展和完善，充分说明了作为执政党的中国共产党对这一民主形式的充分认可，并推动其不断向前发展，成为中国特色社会主义民主政治的实现形式之一。

现代民商法论文范文第10篇

改革开放35年来，在经济改革和发展的同时，中国的政治变革取得了巨大的进步。如民主法治建设、政府管理体制改革、公民社会发育、民主意识与文化的形成，以及公民有序政治参与的发展等。但是，中国的政治发展同时面临着诸多挑战。而协商民主理论，作为现代政治理论的最新发展，为中国的政治发展提供了借鉴和启示。党的十八大报告首次提出“健全社会主义协商民主制度”，明确将社会主义协商民主作为我国人民民主的重要形式，并对完善协商民主制度和工作机制，丰富协商民主的形式和内容，推进协商民主广泛、多层、制度化发展等作出了全面阐述，这标志着中国共产党自觉地把协商民主作为推进中国特色社会主义民主政治发展的方向，对推进中国特色社会主义民主政治建设，具有重大而深远的意义。笔者结合十八大有关协商民主的阐述及其对当代中国政治发展的意义作一粗浅探讨。

一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾

国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。

概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。

1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。

2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。

3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。

4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。

5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。

综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”

二、理性反思：中国协商民主的实践检视

改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。

（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力

党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。

从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。

客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。

（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践

正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。

第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。

第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。

第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。

第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。

第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。

从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。

（三）理性反思：中国协商民主的实践检视

从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。

第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。

第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。

第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：

一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。

二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。

三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。

四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。

三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议

以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。

当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。

为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：

第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。

第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。

第三，切实创新人民政协协商民主的实现形式，拓展协商民主的广度和深度。首先，应当明确政治协商的内容和方式，这也是政治协商民主制度化建设的核心问题。目前存在两种非常接近、但又不尽相同的协商，一种是中国共产党与各民主党派的政治协商，另一种是人民政协的政治协商。不少地方在谈到政治协商时，都将这两种不同类型的协商混为一谈，这在某种程度上也影响了政治协商功能的有效发挥。其次，要深入探索民主协商的广泛性和代表性，在社会界别的分类与引导方面深入研究，提高界别划分的科学性及其参与的实效性。在专题协商中，要针对关涉国家和社会经济发展的重大问题，通过广泛的调研，就重大问题进行专题协商并提出有约束力的协商建议。再次，强化社会对人民政协民主协商工作的积极有序参与。协商民主的实质是实现公民的有序参与。要发挥人民政协在统一战线、协商机关这一国家政治机构的制度层面上实现公民有序政治参与的优势，推动建立党委、政府重大事项协商信息公开制度，发动组织社会公众全程参与和监督重大事项的协商；建立公民参与政治协商会议、政协提案制度等，动员组织公民以各种形式参加政协履职活动；建立政协委员联系群众制度，鼓励支持政协委员运用微博、博客、电子信箱等现代技术手段，通过深入所在社会组织、界别，加强与公民的沟通。

现代民商法论文范文第11篇

[关键词]人民代表大会制度；人民；代表制；协商民主

[作者简介]杨光斌：政治学博士，中国人民大学国际关系学院教授；尹冬华：中国人民大学国际关系学院博士研究生（北京100872）

在西方代议制政府的背后，有许多流行的民主理论作为基础，使代议制成为政治合法性的代名词。而我国人民代表大会制度（简称人大制度）的民主理论基础是什么？迄今为止，对于这个问题很少有过完整和系统的表述。过去我们往往强调人民理论，实际上，人民论也是代议制政府的理论基础，并不能区隔我国人民代表大会制度与西方代议制原则方面的差异。为此，有必要对人大制度的民主理论基础重新加以讨论，以加深对我国根本政治制度的认知。

国内学术界对人大制度理论基础的研究，主要有三种解释模式：（1）从角度进行解读，认为人大制度是一种体制，强调人民代表大会制度建设应朝方向努力。[1]（2）从人民和代议制的角度分析，认为人大制度属于代议制的一种类型，其理论基础是人民理论和马恩经典作家的民主共和国学说。[2]（3）从代表制理论角度进行归类，有学者在研究代表和选民关系时，将中国的人民代表大会代表纳入其中某种类型之中，并分析中国制度的特殊之处。[3]当然，第三种路径与其说是对人大制度的整体理论解释，不如说是关照代表制度本身。尽管代表制度是人大制度的重要组成部分，但后者还包括代表大会的组织机构制度、工作程序制度等更广泛的内容，单纯的代表理论不足以解释整个人大制度。从国外的研究情况来看，西方学者一般侧重于从立法体系比较的角度分析中国人民代表大会的立法过程、作用、变革以及人大和其他机构的关系，他们通常注重实证分析，很少从规范角度讨论人大制度的民主理论基础。

从既有的文献来看，人民的解释视角成为主流。政治学、法学学科的研究者往往依据宪法和法律文本，认为人民代表大会制度是实现人民的一项制度设置。然而，人民论只回答了归属问题，即实质民主问题，而没有解决人民代表大会的程序性问题。任何一项民主制度都应该是实质民主和程序民主的统一，考察人民代表大会制度的民主理论基础，除人民论以外，还应当从其他程序性民主的角度展开。

本文在考察人民代表大会制度特征的基础上，认为它既是一种实质民主，也是一种程序民主。人民论、代表制理论和协商民主理论构成了人大制度的三大民主理论基础，只是作为程序民主的代表制度和协商制度过去很少在理论上得到系统的解释。

一、人民理论

国家“一切权力属于人民”可追溯到“在民”即人民的理论。虽然“政治权威源自人民”的观念源远流长，但首次对人民进行完整表述的是法国启蒙思想家卢梭。

马克思继承了卢梭的人民思想，马克思的《黑格尔法哲学批判》是“一部自始至终渗透着典型的卢梭人民思想的著作”[4]。巴黎公社的实践将马克思的人民思想具体化。巴黎公社有四个基本特点：（1）公社由普选的代表组成，这些代表对选民负责，随时可以被撤换；（2）公社是兼管行政与立法的工作机关，一切社会生活的创议权都留归公社；（3）废除资产阶级的常备军，用武装的人民代替它；（4）废除旧的警察、法官和行政部门的官吏，把所有的公职人员变成人民的公仆。马克思认为，巴黎公社的这些措施有效地保证了其最高权力属于工人阶级和全体劳动人民，并由人民当家做主。巴黎公社的这些做法经马克思、恩格斯总结后，成为社会主义国家政权建设的普遍原则。例如，恩格斯在1891年提出的“一切政治权力集中于人民代议机关之手”主张，就是对马克思“一切社会生活的创议权都留归公社”观点的发展。这成为后来列宁“一切权力归苏维埃”的理论基础，也是我国人民代表大会是国家权力机关的理论渊源。相对于卢梭主张通过人民定期的集会决定政府的去留而言，马克思更强调代议机关行使一切权力，人民产生和监督代议机关成员。前者是一种直接民主的思路，后者则属于间接民主。

在社会主义国家的政治实践中，人民思想已成为无产阶级政权建设的基本原则。人民原则首先体现在人民代表大会的制度安排上。人民性是人大制度的首要民主特征，我国《宪法》第二条就规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”人民性是由国家性质决定的，它贯穿在人民代表大会制度的各个方面：第一，各级人民代表大会的组成人员都是由广泛的、平等的定期选举产生的，人民有权监督、罢免其代表。第二，人民代表大会的权力来源于人民的委托，它统一行使国家权力，具有全权性。第三，掌握全部国家权力的人民代表大会并不亲自行使所有权力，它将行政权、司法权分别委托给由它产生的“一府两院”，并保持对其进行监督。第四，国家机关及其工作人员接受人民的监督，人民有权对国家机关的工作提出批评、建议和意见，有权检举和控告国家机关工作人员的违法失职行为。由此可见，国家权力是按照“人民——人民代表大会——一府两院”这样一种逻辑序列展开的，人民是的最终来源，而人民代表大会则是人民行使国家权力的全权机构，“一府两院”根据权力机关的委托行使部分职权，权力的运行按照人民的意志进行，人民有权纠正权力行使过程中的偏差。

上述制度安排意味着，一方面，人民作为者拥有一切权力，但人民并不直接行使国家权力，而是通过普选将权力委托给自己所选出的代表，由他们组成各级人民代表大会统一行使；同时，人民代表大会又通过选举和表决将其中的行政权、司法权分别委托给“一府两院”行使。另一方面，人民又保持着对国家权力的最终控制权。必要时，人民有权以主人的身份直接或通过人民代表大会间接地撤换其“公仆”，重新选择权力行使者，从而保障国家权力永远属于人民。

这种“人民——代表大会——一府两院”的权力逻辑，既沿袭了马克思的部分代议制原则，也继承了卢梭的某些观点。人民是政治权力的来源，构成者，这是卢梭和马克思的共同主张；通过人民选举产生的代表大会这样一种代议机构来统一行使国家权力，是马克思“一切社会生活的创议权都留归公社”、恩格斯“一切政治权力集中于人民代议机关之手”的现实版，并且克服了卢梭主张人民定期集会的缺陷；代表大会将行政权、司法权分别委托给由它产生的“一府两院”，并对其进行监督，符合卢梭的“政府是者与臣民之间的中间体，政府权力来自人民的委托”观点，只不过这里的“委托”是由人民代表大会代表人民完成的，属于一种“间接委托”。并且，将行政权和司法权委托给“一府两院”，超越了马克思“议行合一”的最初设想，是我国借鉴苏联1936年宪法体制建立人民代表大会制度的直接产物。

二、代表制理论

代表制理论主要涉及代表与选民的关系。代议制是由选民选出的代表行使权力的间接民主。因此，代表与选民的关系就成为代议制一个不能回避的基础性问题，如周叶中所说“代表制度是代议制的核心，离开了代表制度也就无所谓代议制度”[5]（P11）。在代议制发展演进的过程中，思想家们形成了不同的代表学说，各国也建立了不同的代表与选民关系的法律制度。这些学说和制度，为社会主义国家构建新型的代表与选民关系提供了参照。

在政治学意义上，代表意指一种中介关系，即某个人或某个集团为一个更大的群体行事或代言。[6]（P224）代表制理论的争论主要围绕代议机构成员的地位和角色而展开，特别是当选举权扩展到绝大多数社会成员时，代表与选民的关系更是一个争论不休的话题。代表应该代表意见还是利益，是代表个人、阶级还是部门？对些问题的不同回答构成了不同的代表学说。

从代表的对象来看，代表制理论更是五花八门。在中国的语境中，我们更愿按社会构成的层次性，将代表制理论区分为阶级代表说、党派代表说和职业代表说三种类型。

（1）阶级代表说。马克思主义者持这种观点。在马克思看来，社会由两个或三个经济阶级所组成，阶级之间的冲突是社会的根本冲突，作为上层建筑的政治制度是由经济结构和经济关系决定的。在资本主义社会中，基本的冲突发生在资产阶级和工人阶级之间，国家只是管理资产阶级事务的委员会，其首要任务是维护资本主义制度。在这种社会中，代议机构可担当沟通的角色。在环境较为有利时，可以带来工人生活条件的改善；但不能改变工人阶级的基本命运。因此，资本主义社会的代议机构掩盖了阶级斗争的实质。社会主义国家不是要取消代议制，而是建立新型的代议制度。马克思指出：“公社必须由各区全民投票的城市代表组成……其中大多数自然会是工人，或者是公认的工人阶级的代表”[7]（P646）在这里，马克思首次阐述了新型代议制度中的代表学说，说明了代表的阶级性。列宁也从政权的归属中阐明了俄国代议机构代表的阶级本质：“政权应当完全地、绝对地属于劳动群众和他们的全权代表机关——工农兵代表苏维埃。”[8]（P406）

（2）党派代表说。党派代表说考虑了政党政治的兴起给代议制带来的影响。这种说法认为，在那些政党纪律很严的国家，议员代表的是政党的意志与利益，而不是其他什么的意志与利益。当选民的意见、议员本身对公共利益的判断与政党的观点相冲突时，政党领袖就会强迫议员按政党的观点去投票。在这种情况下，议员有义务支持自己所属的政党，因为他们的当选建立在政党纲领和党内提名候选人的基础上。相应的选举也从候选人之间的选择变成了若干行动纲领之间的选择。

（3）行业（职业）代表说。这种代表学说为19世纪的法国工团主义者和20世纪的英国基尔特社会主义者所倡导。工团主义者认为，当代表来自不同行业时，代表受到本行业特殊利益的影响是必然的。如果本行业的特殊利益对其代表有约束力，则可以促使代表结构合理，使不同的行业都积极地通过自己的代表对国家的各项决策施加影响，以保证各行业利益的平衡和国家决策的公正。行业利益代表说主要是基于对地域代表制的批判而产生。他们认为地域代表制难以代表不同职业的利益，并且导致国家缺少专门的职业家担任立法的技术性工作，因此倡导行业代表制。英国基尔特社会主义者将这种代表学说发展至顶峰。以彭蒂、霍布森和科尔为代表的基尔特社会主义者主张建立以行业为基础的民主自治的工人组织——基尔特，由基尔特负责管理工业。他们认为，国家只是代表消费者利益的一个政治组织，它占有生产资料，但不是主宰一切的最高权力机关。国家和全国基尔特处于平等地位，两个组织互助协商有关生产者和消费者共同利益的问题。当双方发生冲突时，由一个代表各种行业公民的机关——联合小组委员会（由基尔特、基尔特代表大会和政府三方组成）作出最后裁定。在基尔特内部，每年召开的基尔特代表大会是最高权力机关，每一基尔特在此大会上都有代表权。[9]我国人民代表大会按行业（职业）建制的做法，在某种程度上与此有相似性。

我国人民代表大会制度中的代表与选民关系，虽然现有法律作出了相关规定，但不像西方国家那样明确。《宪法》第七十六条规定：“全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”《代表法》第二条、第四条分别规定“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力”；“代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务。”“代表人民的意志和利益”既可以解释为“代表全国人民的利益”，也可以解释为“代表选区、行业或单位的利益”。[10]我国人民代表大会制度下代表与选民的关系究竟如何？

人民不是抽象的主体，而是按照地域、职业群体、阶级、阶层分布的多元、具体的主体，因此，人民实际上是无数有着不同身份和利益的个体的。在这种意义上，各级人民代表大会作为人民行使的机关也应该由能充分反映不同地区、职业、阶级和阶层特征的代表所组成。《宪法》关于“选举单位”的规定，其实包含着以职业和行业为基础的工作单位，因而是一种典型的行业代表制度。因此，在我国，各级人民代表大会不但具有地域代表制的特征，而且还有按行业建制的色彩，这点在人大代表的选举中体现得最为明显。在县区人大代表直接选举中，按照选举法第二十四条的规定，普遍是将具有共同身份的选民划分到单个或者联合选区，选举产生1－3名代表，比如少数民族代表、归侨代表等等。在关于代表名额分配的原则中也要求：“要注意代表的界别构成比例，使工人、农牧民、干部、知识分子、、民主爱国人士、归侨、侨眷，其他劳动人民和妇女都有适当名额的代表。”[11]（P65）在县级以上的间接选举中，也是根据不同行业的代表名额和比例，确定各方面候选人。虽然间接选举是按地域（选区）选举产生上级人大代表的，但每个地域（选区）又是按行业确定各方面代表名额和比例的。最近几届全国人大代表的身份构成充分说明了这一点。从六届到十届全国人大，代表的总人数稳定在2970-2984人之间，工农代表比例保持在16.6%-23%之间；知识分子代表比例保持在21.1%-23.5%之间；干部代表比例保持在21.4%-32.4%之间；代表稳定在9％；归侨代表比例保持在1.2-1.6％之间。[12]（P220）从最近两届全国人大代表的行业和职业构成来看，各行业（职业）代表所占比例变化也不是太大。总而言之，作为一种非竞争性的、非职业化代表的制度安排，代表组成具有选区（在中国是选举单位）和行业的双重特征，其中以行业性体现选区，也就是说，每个选举单位的代表主要是行业代表。按功能团体建制，是一种从程序角度保证人民性得以实现的制度安排。

人民代表大会是社会结构的缩影，是按不同功能团体建制的。人大代表看上去通过选区制度而产生，但实际上每个选区所产生的是行业代表。不管是地区，还是民族、党派和性别，代表选举的最终落脚点还是在职业上面。

人民从来不是抽象的，而是由无数具体次级部分构成的；全民意志也从来不是先天就存在的，而是无数“众意”综合后形成的。人大制度就是按照这样一种机理运作的：它将社会不同部分（特别是不同行业）的意志和利益，通过委任的人民代表这一中介，汇集到人民代表大会，通过大会的交流、协商和妥协，最后按照少数服从多数的表决原则，最终形成全体人民的意志和利益。

三、协商民主理论

协商民主(deliberativedemocracy)，是20世纪后期在西方引起广泛关注的一种民主形式。尽管约瑟夫·贝赛特（JosephBessette）1980年才首次在学术上正式使用“协商民主”这一概念，但它可以回溯到古希腊时期，以及近现论家的著作。在某种程度上，协商民主可视为对古典协商民主传统的复兴。

对于协商民主的内涵，学者们有不同的说法。米勒认为，“当一种民主体制的决策是通过公开的讨论——每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点——做出的，那么这种民主体制就是协商的”。[13]（P201）而在科恩看来，“协商民主是指一种事务受到其成员的公共协商所支配的团体。这种团体将民主本身看成是基本的政治理想，而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。”[14]（p67）瓦拉德斯认为，多元文化民主面临的最大危险就是公民的分裂与对立，“协商民主是一种具有巨大潜能德民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对公共利益的责任，促进政治话语的相互理解、辨别所持政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”[15]（p30）。安德鲁·海伍德(AnderewHeywood)在其《政治学》教材中，将协商民主定义为“一种通过强调商议和辩论来确定公共利益的民主模式”[16]（p76）。这些定义侧重点虽然有所不同，但都揭示了协商民主的核心要素，即强调主体在理性基础上的对话、讨论、辩论和审议。具体言之，协商民主是这样一种民主形式：参与协商的主体是平等的、自由的，他们提出各种相关的理由，说服他人，或者转换自身的偏好，最终达到共识，从而在审视各种相关理由的基础上赋予立法和决策以合法性。可见，协商民主属于一种程序性民主，强调的是公共权力运行和达成共识的过程。如果仅仅将协商民主理解为“政府与公民之间的协商”，那么协商民主也是一种治理形式。[17]与自由主义民主仅仅将民主制度看做是对既定偏好的聚合相比，协商民主更注意公共决策过程中偏好的形成。与其说协商民主理论者假定公民是休谟式的无赖，毋宁说他们更相信公民的实践理性与政治义务，相信其对公共事物的判断。

虽然中国没有像西方那样发展出一套成熟的协商民主理论，但存在着丰富的、多层次的体现协商民主特征的社会主义民主制度和政治实践，例如政治协商制度、听证会、民主恳谈、公民评议会、村民（居民）代表会等。何包钢归纳了这些制度和实践的共同特征：（1）在下结论前，让人们到桌边并鼓励他们畅所欲言；（2）参与者有充分的时间来参与协商过程，并有少量的时间参与讨论；（3）在协商的过程中，尽管有不同的意见，参与者被要求在相互尊重的基础上交换意见。他认为，社会主义政治系统和文化鼓励群众参与、强调磋商的传统成为推动协商民主制度发展的重要因素。[18]（P94）就协商民主理论在中国的传播而言，政治理念的兼容性、既有的政治资源、再加上执政者的改革考虑，使得协商民主理论一登陆中国，就吸引了一批知识分子和政界人员。一些学者认为，选举加协商的互补性民主制度是中国特色的民主政治，协商民主可以弥补选举民主的不足。[19]有学者甚至认为，协商性民主在价值上优于竞争性的选举民主。[20]有政协委员在2007年“两会”上发言称西方协商民主理论与实践脱节，而我国却早已有了协商民主的理念和成功实践，呼吁进一步通过协商民主推动政治改革与和谐社会建设。[21]2006年2月，中共中央在《关于加强人民政协工作的意见》中明确提出选举和协商是我国社会主义民主的两种重要形式，在某种程度上表明了最高层对协商民主理论的认可。

尽管我国人民代表大会制度建立在选举基础上，但协商性也是其重要的民主特征。协商性在人民代表大会制度中主要体现在两个方面：（1）从人大制度的来看，每逢各级人大开会时，同级政协也召开会议，对人大所讨论的重大问题、人事安排提出意见与建议，从而影响人大的立法和决策。在某种程度上，政协系统的意见已嵌入到人大的运行过程之中。（2）从人大制度自身的运行来看，各级人大十分重视民主协商。在各级人大及其常委会会议中，不管是法律草案和决定案的审议，还是人事安排的讨论，都是在代表团会议或小组会议基础上进行的，然后根据各方面的合理意见修改议案，再在全体会议上交付表决；如果审议时对某些重要问题有意见分歧，或者发现某个问题没有解决，则暂时搁置不付表决，等条件成熟或问题解决后再进行表决。在代表团会议或小组会议内部，代表或常委会组成人员之间也是在平等基础上进行充分讨论和酝酿，形成代表代表团或小组的决定和整体意见，再把它带到全体会议上。可以说，人大每通过的一项法律法规和重大决策，都是在充分协商、考虑各方面的意见后做出的，少数群体的意见和利益并没有因为缺少代表而被忽略。

正是因为这种制度运作方式，人大的各项立法和决策具有极高的民意基础。除政协制度外，这是协商民主在国家制度层面的另一主要体现。如果说，西方国家议会的竞选活动和信息操纵导致协商民主在该领域很难实现的话，那么我国的人民代表大会则突破了这些限制性因素，显示了中国特色政体的优越性。《物权法》的审议过程经典地说明了人大制度的协商特征。在这一立法案例中，人大与政协之间、人大与公民之间、人大内部的代表团或小组之间，以及代表团或小组的代表之间，都将协商程序发挥得淋漓尽致。

虽然间接选举存在固有的不足，但协商民主无疑有助于弥补这种代表性不足所造成的缺陷，使全民意志尽可能得以实现。具体而言，协商民主就是通过缜密的程序规则，将分散的选民意见和局部利益通过人大代表这一中介纳入到特定场景，以程序的正义性（参与者平等、自由讨论、协商达致共识）求得结果为所有人所接受的合法性。正如一些共和主义者所主张的，公共政策的合法性没有必要像自由主义者所主张的那样必须建基于人民的同意，只要有可以辩论的条件就够了。这种说法虽然偏激，但在一定程度上表明了协商之于政策合法性的意义。

如果我们不拘泥于细节和教条，而仅仅扣住协商民主的核心要素，就必须承认：我国的人民代表大会中存在着丰富的协商民主实践，协商性是人大制度运行的鲜明特色。虽然我们至今没有发展出协商民主理论，但早已存在的协商民主从程序方面构成了人大的制度性支持。

四、结语：中国政治实践与民主理论发现

如果说人民代表大会制度中的人民性是关于权力归属的根本性制度，功能团体建制则是实现这种根本制度的一种技术性制度安排，而协商性则是人民代表大会制度运行的一种主要原则和方式。三项民主制度相互衔接，相互补充，构成了三位一体的制度装置。人民代表大会制度的每一项制度安排都体现了相应的民主理论。作为一项民主制度，人民代表大会制度是实质民主与程序民主的统一体，其理论基础相应包括作为实体民主的人民论和作为程序民主的代表制理论和协商民主理论。

通过对人民代表大会制度民主理论基础的考察，不难发现，我国现行人民代表大会制度虽然受革命传统和苏联模式的双重影响，但它并没有摆脱西方议会政治的基本原则——人民和代表政治。从这种意义来说，我国的人民代表大会制度与西方的议会制度具有一定的相似性，至少在政治原理和组织机构上是如此。因此，在讨论人民代表大会制度时，可以将其视为代议制的一种特定类型。

然而，承认人民代表大会制度具有与西方国家议会制度相同的民主理论基础并不意味着两种制度是一回事。人民代表大会制度中的丰富协商民主实践，在某种程度上是对西方议会政治的超越。从这方面来说，我国的人民代表大会制度具有中国自己的特色，就如同整个中国政治体系都具有自己的特殊性一样。

有些人在我国的民主政治问题上妄自菲薄，总是以西方的政治制度来审视中国政治制度的合理性，因此对我国政治制度中的民主因素、比如对人民代表大会制度的民主性视而不见。当西方国家以人民为原则，以代表制度为核心，以法治为保障建立代议制政府时，中国也在以相同的原则构建自己的社会主义民主政体。人民、代表制度、法治原则，这些看似西方国家“专利品”的政治概念，我们其实并不缺，至少近代以来我们就在朝这些方面努力。我们的体现人民的选举民主正在发展，体现代表制民主与协商民主的制度安排早已存在，这就需要以新的民主理论来重新解释和审视我们的政治。

最后需要指出，本文是在规范层面讨论人民代表大会制度的民主理论基础的。当我们说人民代表代表大会制度的每项制度安排都体现了相应的民主理论时，并不等于这些民主原则都在实际政治生活中得到了充分实现。在现实政治中，一些制度安排需要被“激活”，以充实社会主义民主政治的程序特征。比如，城乡代表比例的不平等、选举法执行中的缺憾、协商的非对称性，在某种程度上分别影响了人民代表大会制度的人民性、委托原则和协商性。然而，理论在解释世界的同时，也为我们改造世界提供了依据。讨论人民代表大会制度的民主理论基础，不仅有助于加深对我国根本政治制度的认知，也有助于改革和完善人民代表大会制度，加强社会主义民主政治建设。

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[17]参见俞可平：《当代西方政治理论的热点问题（下）》，载《学习时报》，2002-12-23。

[18]何包钢：《中国的参与和协商制度》，载陈剩勇、何包钢编：《协商民主的发展：协商民主理论与中国地方民主国际学术研讨会论文集》，北京：中国社会科学出版社，2006。

[19]李君如：《中国能够实行什么样的民主》，载《北京日报》2005年9月26日；陈家刚：《协商民主是不是民主的一种形式》，载《解放日报》，2006-07-31；庄聪生：《协商民主是中国特色社会主义民主的重要形式》，载《中共中央党校学报》，2006（4）。

现代民商法论文范文第12篇

一、民法与商法的联系

（一）民法和商法的内在联系

民法与商法的关系一直是法学理论界研究的重点和难点。在市场经济迅速发展的时代背景下，民法与商法的关系实则是民商分立还是民商合一的关系。其中，民商合一主要是指民法统领商法，商法这个单独的法律部门作为民法的特殊法出现。而民商分立则是指民法与商法互相依托，各自拥有自我独立的法律体系，自成职能部门。

在市场经济时代，民法与商法二者其实存在着诸多密切的联系，共同调整着商品经济的关系。商法采用了大量民法中的制度、原则、规范，而民法也不断吸收了众多商法中的规范和制度。例如民法中的物权法、合同法、担保法、侵权责任法就与商法中的法律与商务的关系的法律存在诸多的联系。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，民法的局限逐渐显现出对商品经济调整的不适应，利用商法进行商品经济关系的调整成为了必然趋势。简而言之，就是民商与商法联合性调整是商品经济时代高度发展的要求与规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为 “低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）商法、民法的“互化”和商法的民法化

“互化”主要是指民法商法化和商法民法化。商法民法化主要体现在经济发展、广泛交易过程中，民法更多关注了交易活动，将交易活动的商事规范引入民法中；不断强化民法的交易化色彩。商法的民法化即指在经济不断发展背景上，商法独立性削弱，更加依赖民法，甚至更像民法方向靠拢。民法现代化指从20世纪开始，科学技术不断更新，人们更加充分享受到了物质文明，但是发达的现在工业也带来了多种企本文由论文联盟收集整理业事故、环境污染、交通事故等社会问题，出现了较大规模的民主运动、民权运动、环保运动以及消费者运动等，在解决这些社会问题的过程中，明显暴露了民事立法的滞后性，也促进了民法的逐渐现代化。

二、新时代背景下商事法律的发展走向

（一）新时代背景下我国商事法律缺陷凸显

1992年，邓小平在南巡和十四大的会议中确立了我国的市场经济体制。同时，还确立了商事法律立法的科学发展道路。自此，我国的商事法律体系逐渐成熟进入了一个新的发展时期。但是，随着市场经济的不断发展以及商品经济发展的加速，我国的商事法律表现出诸多的不适应。

首先，我国的商法呈现出混乱和分散局面，例如，关于商事等级的制度分散在多种法律法规和部门的规章制度中，《私营企业登记程序法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等规章制度政出多门，普遍存在内容交叉、重叠、冲突以及疏漏现象，妨碍商事法律登记制度系统的建立。

其次，我国的商事法律是在根据市场经济发展的客观事实的基础上依据我国的基本国情制定。其中包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法、证券法等，已经形成了较为完善的商事法律体系。不同商事部门的立法任务也基本完成，但仍然缺乏一部具有统帅一一的商事法律对各个商事单行法进行协调。这样不利于市场经济发展中经济关系的统一规制，妨碍了对单行商原则的整体理解，也阻碍单行商法的贯彻落实。

从改革开放伊始，我国对市场经济以及商品进行了深入的探索以及认可，尤其是伴随民法典的起草和制定各项工作的开展，法学界仍旧存在是利用民商分立立法方式还是借鉴民商合一立法方式的论争。对世界上各个国家制定的民法典观察可以，在对民商关系进行处理时，存在两种不同立法体例：民商合一和民商分立。

所以，当前时代背景下，我国须制定一部有中国特色的《商事通则》，从整体上调整商事关系，协调个别商事领域的商事主体关系，促进我国商事法律向科学化和体系化发展。

（二）制定《商事通则》的意义

在我国商品经济不断发展，加入wto背景下，制定《商事通则》具有重要的现实意义以及理论价值。

第一，《商事通则》的制定利于结束我国法理界超过半个世纪存在的争议。1929年，《中华民国民法》第一编总则颁布，中华民国立法院的院长胡汉民作为带便在中央第183次政治会议提交制定了民商法统一法典提案。这部法律对我国法学界的影响极其深远，尤其是对民商法的确立。随着改革开放，大陆学者又陷入了旷日持久的民商分立以及民商合一争论中。一旦《商事通则》出台，结束这样无休止的论争，能促进法理界更为专著地研究我国商法、民法以及经济法的现代化问题以及多种法律协调法发展问题上。

第二，可以丰富、繁荣我国的商法研究成果。“民商法合一”的观念制约了我国商法学理论的发展，人们忽视了研究商法的基本理念、基本原则、基本范畴以及基本制度等商法的多种理论问题。这在一定程度上阻碍了商法研究的不断进步，商法研究者的主观能动性受到了阻碍，导致在很长一段时期内我国法学界对商法的研究停滞不前。因此，制定《商法通则》对丰富民法和商法的内容都有十分重大的意义。

第三，《商事通则》的制定，能使民商分立法律制度具有中国本土特色，在建立适应中国时展背景的商学体系建立并发挥作用，在提高商人地位的同时，塑造企业的独立发展性，从而得以摆脱官商结合束缚，保证了我国市场经济的快速健康发展。

现代民商法论文范文第13篇

但是，人民政协参与立法协商这一宪法惯例和立法实践，在法学理论上并没有得到应有的关注和回应。本文尝试探讨建立人民政协参与下的立法协商制度的必要性及其意义。

一、建立立法协商制度的背景

建立立法协商制度，在我国具有充分的历史背景和扎实的实践基础。

( 一) 历史背景

政治协商是新民主主义革命的优良传统。1946年1 月10 日，以中国国民党、中国共产党、中国民主同盟、中国青年党和社会贤达为代表的政治协商会议在重庆召开。政府组织案、国民大会案、和平建国纲领、军事问题案、宪法草案等五项决议在此次会议中顺利的通过。这次会议是中国历史上召开的第一次多党派共同参加的政治协商会议，是中国民主政治不断探索的一个典型，具有制宪会议的性质。

1949 年9 月召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，首先通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，接着通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，《共同纲领》在当时起着临时宪法的作用。这次会议以立法的形式同时宣告了新中国和新立法的诞生，它在中国现代立法史上占有非常重要的地位。1954 年9 月，在北京召开了第一届全国人民代表大会第一次会议。这次会议的一项重要议程是，制定新中国的根本大法宪法。在起草宪法时，曾在全国范围内公布宪法草案，公开征求意见。1954 年《宪法》制定过程中首开了全民参与、民主立法的时代风气，也为今天的立法协商制度的建立积累了历史经验。

改革开放后，我国的政治协商制度继续不断完善和发展。1978 年初，五届全国人大一次会议召开前夕，部分在京的全国政协委员和各民主党派、无党派人士，分5 个小组座谈《中国人民共和国宪法修改草案》，与会人士经过四天的讨论，对宪法修改草案提出了许多意见和建议。此后，凡是涉及到党和国家的重大方针政策、重大决策的调整、国计民生、地方重要事务等内容，都属于政治协商的讨论范围。

( 二) 实践基础

人民政协通过协商民主参与立法，在全国政协和地方政协，都有着丰富的实践。例如，《中国人民政治协商会议全国委员会提案工作条例》自1991 年以来，先后经历过四次修订。现行条例规定，提案是人民政协履行职能的重要方式。每届政协第一次会议成立提案审查委员会，组织、征集和审查提案，并向全国人大常委会办公厅等单位提出意见和建议，并可就重点提案进行督办。据学者的粗略统计，自1989 至2008 年，民主党派中央和地方通过人民政协政治协商渠道，共提出重要建议2 万多条，提案800 多件。其中4500 多条建议，被采纳，不少建议被吸收到有关政策的法律规范中。对人民政协，虽然有献策不决策，立论不立法，参政不议政等认识，但是人民政协的很多提案，实际上起到了启动立法、参与立法和协商立法的作用。因为人民政协可以就政治、经济、文化和社会生活中的一些重要问题，提出意见、建议和提案。就政治协商的程序而言，我国是人民政协在决策前首先需要经过协商，之后经过人民代表大会投票选举出决策，政府在决策后贯彻执行，司法机关在决策后司法。所以，从我国的宪法惯例的角度来看，人民政协的提案，实际上在发挥着参与立法、立法协商的功能。

随着社会主义民主政治的不断发展，近年来各地在建立地方立法协商的相关制度和工作机制，组织协商专家组，突出地方立法协商重点等方面，进行了积极有益的实践和尝试，积累了有益的经验。为进一步推进民主法制建设，促进立法质量的不断提高，实现民主立法、科学立法，近年来，长沙、南京、济南、上海、大连、河北等省、市，积极进行了地方立法协商的实践探索。

1994 年大连市政协与市人大就开展立法协商工作形成了意向，市人大常委会主任会议研究决定，地方性法规要在政协协商之后才能审议通过。1997年大连市政府、市人大和市政协联合下发了《大连市制定地方性法规和政府规章政治协商程序的暂行规定》，该规定就提请协商形式、协商内容确定、参加协商人员、协商工作分工、协商意见送达、采纳情况反馈等六个方面，作出了详尽的规定。2001 年大连市人大常委会又下发了《关于制定地方性法规征求政协意见的通知》，《通知》明确指出，该市必须充分听取市政协的意见之后，才能制定、修改地方性法规。这是一个具有地方性法规效力的文件，它能够提高立法协商工作的效果，预防立法协商工作的随意性。

2010 年9 月长沙市政协出台了《政协长沙市第十届委员会地方性立法先行协商管理办法》，该办法明确了地方性立法协商程序。市政协法制群团和民族宗教委员会接受市人大法制委、市政府法制办的委托，组织专家组成员对本市拟出台的地方性法规、规章草案进行前期调研，倾听相关部门的意见，收集社情民意，组织相关专家组成员座谈讨论、磋商论证，形成共同意见; 市政协法制群团和民族宗教委员会根据专家组意见、建议，形成文字材料以政协建议的形式向市人大法制委或市政府法制办提出协商建议。此外，市政协法制群团和民族宗教委员会将不定期的组织专家组成员对本市行政执法机关贯彻落实地方性法规、规章的情况进行视察、评估、评议，提出建议。据介绍，2008 年以来，长沙市政协组织委员共参与了21 项立法协商项目，参加全市重特大案件开庭审理20 多次，提出的意见建议大都得到采纳，为促进长沙市立法工作的科学化和民主化做出了积极地贡献。

从2004 年开始，南京市也积极开展了立法协商工作，市政协社法委、市人大法工委和市政府法工办先后制定了《关于加强南京市地方立法协商工作的意见》和《关于加强南京市政府立法协商工作的意见》等两个制度性文件，对立法协商的项目和重点等作出具体规定，并建立了三方联席会议制度。南京市政协还专门成立了立法协商咨询小组，组织专家参与各项立法协商活动，制定了《市政协立法协商咨询小组工作简则》和《南京市政协开展立法协商工作的运作办法》，对立法协商工作运行机制和规范操作流程做出了进一步的完善。

2007 年11 月，济南市政府办公厅和市政协办公厅联合制定了《济南市立法前协商工作规则》，市政府和市政协在立法前协商的制度在济南正式确立。首先，该规则明确了立法协商的概念，对立法协商的操作流程进行了规定。其次，该规则规定市政府如果要公开征求立法项目的建议，必须首先主动征求市政协的意见。再次，该规则还规定了市政府法制办与市政协社会文教( 法制) 委员会围绕立法前协商工作建立联席会议制度、委托政协委员参与立法项目起草、立法理论研究等内容。

2009 年中共上海市委了《关于进一步加强人民政协工作的实施意见》，2010 年上海市政协社会和法制委员会与市政府法制办又签署工作备忘录。都要求关乎人民群众切身利益的地方性法规以及其他重大问题都要听取市政协的意见。2010 年上海市政府法制办对经市政协平台征求意见后出台的8 件地方性法规的采纳情况进行了统计，据统计2010 年委员共提出200 条修改意见，其中133 条被采纳。

2009 年以来，河北省政协参与制定和修改地方性法规11 件。2009 年11 月，河北省政协就《河北省土地登记办法》( 修订草案) 和《河北省重大危险源安全监督管理规定》( 草案) 召开了首次立法协商会。2011 年9 月，河北省政协围绕《河北省食品安全监督管理规定》( 草案) 和《河北省农业机械管理条例》( 修订草案) 召开了第二次立法协商会。2013年8 月省政协召开了第三次立法协商会，会议就《河北省实施 中华人民共和国水土保持法 办法》和《河北省无障碍环境建设办法》的征求意见稿展开了讨论。

从上述各地的立法协商实践可以看出:

其一，人民政协的立法协商工作，已经在全国政协和全国很多省、市的政协工作中得到了广泛的开展，立法协商不再局限于抽象的理论，而被广泛地推进到了全国和各地的人民政协参与立法的实践领域。

其二，从各地来看，人民政协的立法协商做法，不完全相同，形式多样。既有以人民政协内部为主导的立法协商模式，也有人民政协与人大联合建立的立法协商制度模式，还有政协与人民政府之间建立的立法协商机制。既有以会议方式为主导而进行的立法协商，也有以书面提案为主要方式的立法协商。此外，从人民政协参与立法协商的实践效果来看，人民政协的很多立法提案、建议，都被地方人大积极采纳。

其三，实践表明，人民政协参与的立法协商，在实践中已经走向了制度化、规范化、法规化。很多地方的政协、人大与政府，都制定了促进和规范立法协商的地方性法规或者政府规章，为立法协商制度法律化进行了应有的的探索和准备。

总之，全国和地方立法协商的探索和做法，为立法协商制度的进一步发展和法律化，奠定了良好的基础。尤其可以合理预期的是，地方立法协商探索中取得的成就和合理做法，将被更多的地方政协采纳、模仿和完善，并且，也会为全国性的立法协商制度的完善和推广，积累更多的有益经验。

二、建立立法协商制度是立法民主化的必然要求

立法民主包括民主化的立法和立法的民主化。所谓民主化的立法是指立法的内容包涵了民主的精神，体现了保护人民权益的宗旨。所谓立法的民主化则指立法决策的过程要民主，立法活动应当本着民主的原则。民主化的立法与立法的民主化是内容和形式的辩证统一。这是因为，任何法律都是一定意志的体现，法律体现的意志内容既是法律民主的根本方向，也是法律民主的根本依据。所有的民主化立法，其内容必须是能够体现人民意志的。不能体现人民意志的法律，无论其制定的过程和程序多么民主，其本质都是不民主的。如果内容不民主，那么立法和整个法律必然没有民主可言，内容的民主是整个法律民主的核心。法律内容的民主当然是根本的，但是立法民主还必须依赖民主的立法程序。立法只有在人民广泛参与之下被制定出来，这样的立法才是全面的立法民主。其实，立法程序的民主本身就是民主的主要形式和重要方面，没有程序的民主，结果的民主是没有保障的，即使结果是民主的，而由于过程的不民主，也会使相关的立法因缺乏基础而无法得到社会的认同。立法协商是立法民主模式的拓展，这说明在中国现阶段，人民政协应当可以参与国家法律的制定和重大事项的决策，其意义在于增强了立法的民主性、科学性和实效性。从人类历史来看，立法民主思想的发展大致可以分为三个阶段:

第一个阶段是以卢梭等为代表的直接民主。直接民主或者说是民众直接参与立法制度是指人民作为立法主体直接自我立法，而不是通过中介和代表进行立法的制度安排。在直接参与立法制度之下，所有公民都有权直接参与决定国家立法活动，而不需要选出代议者起中介作用。公民既是立法主体，又是直接的立法决策者。民众直接参与立法体现了人民主权的理念，在实行这一理念的过程中人民探索出了公民大会和全民公决两种形式。公民大会制度最显著的特点就是，凡一切最高的权力均在全体公民手中，全体公民运用最高权力的形式就是参加公民大会，公民大会是最高的权力机关，合立法、行政、司法三种机关而为一。而所谓全民公决( Referendum)是指有选举权的一切公民就国家生活中最重要的问题投票进行表决，也被译为全民投票、公民投票、人民投票等。纵观世界各国的全民公决，其具体的制度安排又有所不同，概括起来分为两类: 一是立法复决制度，二是立法创制制度。孙中山关于权能分治的理论，人民行使政权，政府行使治权。人民的政权包括有创制权和复决权。这是直接民主立法思想在近代中国的表现。但是直接民主理论在实践中存在着一些问题，如在我们国家如何组织参与和如何防止多数人暴政。直接民主理论针对这些问题进行了适当的修正。西方有些学者强调对一些重大的宪政法案应采取公民直接参与的方式，但是这一方式并不能成为现代立法的常态。另外一些学者则提出了远程民主理论，强调了公民可以通过新技术特别是互联网络技术直接参与立法。

第二个阶段是选举民主。选举民主也即间接民主，立法是一项专业性很强的工作，普通公民既不具备相应的专业知识又是消极的公民，公民立法参与只能采取间接的方式，即选出自己的议会代表或者参加利益集团选出利益代言人来参与立法过程。选举有广义和狭义之分。广义的选举是指选举国家代表机关代表、选举国家其他机关的公职人员、选举政党、群众组织和企事业单位领导人的活动。狭义的选举则指选举国家代表机关代表的活动。立法机关主要采用了狭义的选举。选举作为公民运用选举权的活动，选举权是公民享有的间接参与立法的权利，公民通过行使选举权，表达了同意别人代替自己在立法机关进行立法的意愿，从这个意义上讲，选举行为即为间接立法行为，选举权即为间接立法权。

第三个阶段是协商民主。协商民主是为了改进代议制民主而进行的一种努力。在学术意义上首次使用协商民主一词，是约瑟夫毕塞特1980 年在其《协商民主: 共和政府的多数原则》一文中。他反对精英主义的宪政解释，主张公民参与。20 世纪90 年代后期，协商民主理论引起了更加广泛的关注。1996 年，圣路易大学的詹姆斯博曼出版了《公共协商: 多元主义、复杂性与民主》一书，该书详细的论述了协商民主的条件。1998 年，乔埃尔斯特在《协商民主》一书中提出，讨论与协商是对投票的替代。而在20 世纪后期使协商民主理论进一步传播的是罗尔斯与哈贝马斯，他们也就协商民主问题分别出版了著作。

不同的学者对协商民主的概念有不同的认识。具有代表性的学说有三种: 协商民主是一种决策体制; 协商民主是一种民主治理形式; 协商民主是一种团体组织或政府形式。这三种观点的侧重点不同却都体现了协商民主的主要内涵: 协商主体的多元性;协商过程公开、平等化; 协商范畴的广泛性。社会生活中都要求有不同利益主体参加公共决策，那么更应该有不同利益主体对立法决策进行充分的阐述和辩论。在西方协商民主理论具有较为广泛的实践。在当今世界上，最为引人瞩目的三种协商民主的发展模式是: 美国的人民协商模式、澳大利亚的议会推进公民参与模式和拉美的发展性自由模式。

选举民主、协商民主、基层群众自治直接民主，是我国政治民主的三种重要形式。人民政协集协商、合作、参与、监督于一体，使我国社会主义民主的内涵得到了极大地丰富，为各界、各个层次扩大公民有序政治参与提供了保障。建立立法协商制度，既是为了进一步推进立法民主化，为了顺应世界立法民主的发展趋势，同时是中国社会的一种内在需要。包括: 实现立法与决策的合法性与科学性、为了协调社会中的不同利益需要、为了更好地保障广大民众的政治参与权利。在现行的政治体制下立法协商制度的建立，是人民政协履行职能的重要方式，也是人民政协协商民主的重要内容，政治协商的内容主要是一些国家和地方的重大问题。随着社会的发展，包括立法决策在内的各种决策的法治化、制度化必然成为社会常态，因此，人民政协参与民主协商的范围和内容，必然应当而且也实际上的确已经包括了立法活动。纵观我国目前的实际情况，我们主要是以立法的形式来规范国家和地方的一些大政方针及政治、经济、文化和社会生活中的重大问题。可见，建立立法协商制度，能够使政协的政治协商职能得到更好地发挥，也能提高立法的科学化、民主化水平。

三、建立立法协商制度的意义

建立立法协商制度已经具备了充分的基础，这一制度的建立具有非常重要的意义。

( 一) 保障协商民主有序扩大

作为一种理论，协商民主丰富了我国的民主形式，为我国的民主制度的完善和发展提供了很好的理论依据。建立立法协商制度是落实民主协商理论的重要形式。立法协商制度不仅传承了我国的民主协商，也极大地促进了社会主义民主政治的发展，更是中国特色民主政治的一种创新和发展。从实践来看，立法协商制度，是协商民主理论最为重要且最为有效的制度载体之一，建立立法协商制度，有助于扩大人民政协民主参与的方式，扩大政治协商的内容，更能使人民政协的政治协商、民主监督和参政议政功能具体化、制度化、经常化，促进协商民主的理论和制度，在实践中得到具体的贯彻和落实。

( 二) 促进多元社会利益的依法合理表达

民主发展的基本趋势是民主的制度化、法治化。从世界范围来看，在亚、非和欧洲等地，也都有类似于中国政协的社会组织。如法国的经社理事会，就是法国经济社会各界反映社会利益和愿望的一种咨询机构，它可以根据政府的请求，对相关法案提出意见。而俄罗斯的众议院，则可以对宪法修改和有关法律的草案进行评议，并发挥建议、监督和协商作用。

当前，中国处于社会利益激烈冲突发展时期。在社会利益不断多元和分化的时期，进一步制度化地吸纳社会各方面的立法建议，促进各种社会利益在立法层面的合理而有效的表达，是政治民主、立法民主的必然要求。十八大报告指出，通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力要充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。建立立法协商制度，也是在现行的政治框架下，有效运用法治思维和法治方式，通过制度化、法律化的方式，实现社会利益有效表达、合理表达的良性模式。政协参与立法协商，不仅有助于日趋多元的社会利益得到有效地协调与整合，也能使立法更加的合理与可操作，更能防止或者减少立法决策失误。

( 三) 促进科学立法

中共十八大提出全面落实依法治国基本方略，重要任务就是坚持科学立法。科学就是实事求是，从实际出发，反映客观规律。科学立法在实体上要求立法内容要反映立法所调整的社会关系的本质和规律，法律调整的对象明确可控，调整方法切实有效。科学立法在程序上要求立法主体具有相关专业知识，立法程序是开放的，能够吸收各方面的意见和要求，立法措施是经过实践检验的。政协委员中有一大批专家学者，政协被称为智力库，人民政协参与立法，立法协商制度法律化，立法机关依法开展立法协商，必然能够为发挥政协委员对立法决策的智力支持，推动立法科学化。

现代民商法论文范文第14篇

关键词：执政党；包容性；协商民主；广泛多层；制度化

中图分类号：D25 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）08-0020-03

作者简介：刘晓芬（1980-），女，湖南岳阳人，中共西安市委党校党史党建教研部副主任，讲师，研究方向：党的建设及民主政治理论。

国内研究协商民主的主流群体主要有两类：一是长期从事人民政协工作的职业政协人士，二是对协商民主理论感兴趣的理论工作者。身份的差异导致了二者对国内协商民主理论研究缘起的两种主要观点。前者认为中国的协商民主理论源于本土，源自中国国内人民政协发展的历史与实践，是为实践权威派；后者则认为中国协商民主理论源于西方的政治哲学语境下协商民主理论的发展和延伸，是为理论权威派。笔者认为，协商民主作为一种民主理论首先源于西方，经过与中国人民政协的实践结合，初步形成了具有鲜明本土特色的中国式协商民主理论，这一理论契合了转型期中国现实发展中解决各类棘手问题及社会矛盾的需要，于十正式进入执政党的执政视野，吸收为执政党的执政方式之一，这也是新时期民主执政的现实需要。作为一种新的执政手段和方式，执政党应该如何运用它来为执政服务、协调各类社会关系、化解社会固有和新增的矛盾风险，成为广大理论和实践工作者必须研究和解决的现实问题。

一、协商民主进入执政视野的现实意义

党的十明确提出，“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，这是协商民主正式进入执政话语体系，成为我国民主制度重要组成部分的标志，具有重要的现实意义。

1.展示了执政党与日俱增的包容性和开放性。这种包容性至少有这样三方面的内涵，即理论的包容性、执政心态的包容性和执政方式的包容性。所谓理论的包容性，就是从执政党的话语体系承认了协商民主作为一种民主理论的存在。从笔者近年参加的政协理论研讨会来看，明显感受到从事相关研究人士的理论不自信，甚至怀疑协商民主是否能被称为一种民主理论。这确实反映了从事政协理论研究的实践工作者和专门的理论研究人士的普遍心态。十报告则消除了这些人士的疑虑。所谓执政心态的包容性，就是作为唯一的执政党，进一步认识到执政监督的重要性，并且向世人展现出欢迎各方面监督的姿态，而且还采取了得力的措施来保障这种监督权的行使，比如现在政协实行的双周座谈会，就重大决策进行事前协商。这种执政心态的包容性表明作为执政党眼睛里面要容得下“沙子”。执政方式的包容性，就是通过协商民主的运用把民主执政的执政方式从说落实到做，从只闻楼梯响到终见人下来，从单一的行政管束到引入社会治理的途径。

2.揭示了协商民主的社会治理意义，从单纯强调政治协商到强调基层协商并重。十之前，协商民主往往被有些研究者特别是政协理论研究者视为人民政协政治协商的代名词。这一观点，实际缩小了协商民主一词的深刻含义。党的十明确提出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”这一观点，实际是为协商民主正名，它表明协商民主作为一种民主形式，并非某个特定人群的专属权力，而应该是我们解决问题的一种途径，且与代议制民主互为补充。十八届三中全会的一大贡献就是把“社会治理”一词摆到了社会公众的面前。过去我们一直讲社会管理，这次果断地用社会治理来替代，这也是对十所提的“完善基层民主制度”的良好呼应。十报告如是阐述：要健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制，以扩大有序参与、推进信息公开、加强议事协商、强化权力监督为重点，拓宽范围和途径，丰富内容和形式，保障人民享有更多更切实的民利。[1]社会治理的核心要义就是要充分调动民众自身的主动性、积极性，让民众参与治理，即还权于民。当然，这里的民众包括社会组织、特定社会群体。所以协商的范围进一步扩展，既囊括高层的政治协商、精英协商，也涵盖基层的议事协商、社会的治理协商。

3.表明了社会管理理念与途径向深层次拓展，体现了从传统的社会管理向社会治理转变的价值功能意义。一般意义的理解，社会管理着重强调从上到下的单向度的政府对社会的管控，它的主体主要是政府机构，目标主要是实现政府对社会公共事务的有效管控，它的实现途径主要是通过自上而下的行政权力推进。就社会治理而言，它的主体既可以是官方机构，也可以是私人部门或者叫第三部门；它的目标是实现对公共事务的有效管理，实现对资源的有效配置；它的途径是协商、沟通、对话和合作；它的运作方式是上下互动多渠道运行。从这个意义上看，协商民主的理念、实现途径与治理理念、途径基本契合，协商民主的实现必然要求社会管理向社会治理的转变。这意味着基层社会的制度重构、权力的重新整合、治理合法性的公民认同、经济的健康发展、居民创造力的有效发挥、基层民主有序发展、社会自然的和谐共进。

二、我国协商民主现阶段发展的症结难点

协商民主虽已成为党执政的思维方式之一，但现阶段我国要深入发展协商民主还存在诸多问题。

1.民主传统的缺失影响协商民主理念的确立。民主的背后有着较为深厚的政治文化背景和传统，它对民主制度能否建立、民主化能否成功起着根本性的作用。[2]民主传统是协商民主形成的土壤，西方历史悠久的民主传统和多元的民主政治文化催生了其协商民主理论的兴起与实践的发展。我国历来缺乏民主传统的文化氛围，数千年的封建专制统治催生的是根深蒂固的集权思想和官僚统治，人治传统和浓厚的官本位意识严重阻碍了民主思想的确立。虽然改革开放以来，公民的民主意识日渐觉醒，但是传统文化中的人治思想仍然影响深远，制约了现代民主政治文化的发育。首先，我国传统文化中根深蒂固的臣民文化限制了公民参与意识的发展。这种臣民文化的外在表现主要是民众对统治者在思想上顺从、在心理上依附、在行动上惟命是从；其次，我国传统文化中的中庸思想影响了公民独立政治人格的发展。中庸思想崇尚“中”“和”，主张民众通过严苛的自我修炼培育自己的理想人格，这与现代协商民主倡导的各参与主体自由充分地表达观点态度的理念存在一定分歧；第三，我国传统文化中的官本思想导致了公民政治信仰的淡化。官本文化强调严格的等级制度、下级对上级的绝对服从和上级对下级的绝对权威。这与现代协商民主倡导的协商各方地位平等的理念明显背离。可见，我国传统文化中民主思维的缺乏严重影响了协商民主的发育成长。

2.代议民主欠发达制约了协商民主的推广。在现代政治体系中，协商民主的产生源于对代议民主缺陷的反思，从这个意义来看，选举民主是协商民主的前提和基础，协商民主的发展必然要求有充分发达的代议民主作铺垫。协商民主以平等、公开、理性、协商作为其核心价值，以实现公共利益的最大化作为其追求的价值目标，而这些的实现需要充分而高度发达的选举民主长久熏陶，并非一朝一夕可以促成；其次，协商民主的困境需要以代议民主的方式来弥补。协商民主在价值上主张通过公平理性的对话协商解决分歧以达成共识，但协商的结果并不总是表现为共识，有时分歧无法避免，当共识无法形成又必须作出决策时，就会陷入协商僵局，就需要以投票的方式来最终促成决策。客观地看，我国代议民主还不够发达，其中两个具体表现。一是作为我国根本政治制度的人民代表大会制度还有待进一步完善，人大代表的选举方式还有待改进，基层代表的比例有待提高，代表联系群众机制有待构建。二是我国的选举制度还有不足，一些地方的选举包括基层选举流于形式、黑箱操作仍然存在，选举的合法性和民主性有待提升，这些问题影响和制约了协商民主的健康发展。

3.民主决策的低效影响协商民主的实践运用。协商民主实际更多是一种决策民主。理论上看，在专制政体中，决策的向度始终是单一的自上而下的模式，决策者无需更多考虑他人或民众对于决策的意见和态度，所以决策的效率往往较高，在应对危机时的反应更快；而在民主政体中，决策往往受多重因素影响，决策的方式是双向甚至多向的互动模式，决策者往往必须综合考虑或采纳大多数民众的意见，所以决策双方或多方之间必须经过充分的沟通或协商，以获取最大限度的意见认同，从而做出符合双方甚至多方最大利益的决策。这种决策模式必然需要更多的时间、经济成本作为支撑，因而会降低决策的效率，有时甚至会导致无法形成共识的尴尬，有些西方国家在某些事件决策中动辄拖延几年的现象并不鲜见。这种决策的低效无疑会影响协商民主的实践运用。

4.公民参与的负效应影响协商民主的良性发展。有关公民参与的讨论和研究在国外已经很多，近年来在西方发展起来的协商民主理论，主要就是一种公民参与理论。[3]协商民主的重要环节就是协商双方或多方的平等协商，协商的前提是充分的积极的公民参与。在现代社会，公民参与已经成为衡量一个国家民主发展水平的重要标志。亨廷顿认为，政治参与是公民政治权利实现的重要方式。政治参与扩大是政治现代化的标志。[4]我国要发展中国特色的社会主义民主政治，完善基层民主制度、健全社会主义协商民主制度、健全充满活力的基层群众自治机制，如何扩大公民的有序参与是个不容回避的研究课题。在政治现代化的进程中，公民参与意义重大，比如保障公民权利实现、防止公共权力滥用、使公共政策的制定更加民主和科学、促进社会的稳定和谐等。但是公民参与也有可能引发公民参与的危机。这种参与危机的主要表现有：公民在政治上的极度冷漠；公民的参与需求、参与热情高涨与合法参与途径受限导致非正常参与；政治参与中公民与政府爆发剧烈的冲突；公民参与失控等。如果没有良好的措施规避公民参与的负效应，协商民主的良性运行将大打折扣。

5.协商民主的实施缺乏具体的制度性安排。客观来看，我国已有的人民政协的政治协商和基层群众的自治实践实际还是一种精英协商。从政协的层面看，其政治协商是政治精英就国家大政方针的协商；而从基层群众自治层面看，其就基层事务进行的村民或居民间的协商也往往沦为少数基层精英的意见场。因此协商民主作为一种人民民主的重要形式在我国只能算是才刚刚起步，还缺乏更加完整的理论基础和制度支撑。十八届三中全会已经提出要构建程序合理、环节完整的协商民主体系，但协商的程序和环节如何确定，仍需要更多的实践探索；协商渠道的确定、协商平台的构建也需要更为严谨的制度规范；人民政协作为我国协商民主的重要渠道其功能定位也需要重新调整，以期发挥更大的作用。

在党的十和十八届三中全会精神的指导下，推进我国协商民主广泛多层制度化发展，必然要针对上述制约协商民主发展的问题，构建符合我国实际的协商民主发展路径。

三、我国协商民主广泛多层制度化发展的实践路径

1.培育协商文化，促使协商理念深入人心。文化传统和思想观念对人的行为和社会制度的影响是根深蒂固的，封建传统的官本位思想对民主文化有天然的排斥的作用，要在我国形成协商民主的氛围，首先必须着力培养和塑造协商民主文化，让协商理念深入人心。一是要承认社会价值的多元和利益诉求冲突的客观存在。协商民主致力调和多元的社会价值取向，寻求不同群体利益诉求的最大共同点，只有首先承认分歧、冲突的广泛存在，才能展开理性、包容的对话协商。协商民主要致力于塑造民众的包容开放的心态；二是要彻底摒弃文化。文化的存在说到底是封建专制思想的外在表现，强调严格的等级制度与服从，缺乏不同观点意见的表达与采纳，与协商民主思想格格不入；三要培育公民社会和参与性政治文化。成熟的公民社会是参与性政治文化发展的基础，公民参与是现代政治文化的重要表现，协商民主的实现同样需要公民对政治、社会事务的广泛而深刻的参与。

2.完善代议民主，为协商民主发展提供制度土壤。从我国代议民主的制度架构及运行现状来看，完善我国代议民主制度重点要从两方面着手。首先是完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是支撑我国代议民主的核心，当前完善人民代表大会制度要重点做好四个方面的工作：一是优化人大代表的结构组成，“提高基层人大代表特别是一线工人、农民、知识分子代表的比例，降低党政领导干部代表比例。”[1]通过优化代表职业、知识、年龄、性别及阶层结构，保障代表的普遍性；二是改革人大代表选举制度，以候选人自愿申报登记为前提，采用竞选形式，保证代表的广泛性及真实性；三是建立责权明晰的代表考核监督机制，对代表实行优胜劣汰的动态管理，保障人大代表密切联系群众，真正代表选民权益，认真履职；四是进一步提高人大代表专职化比例，促使代表依法履职。其次，要完善我国的选举制度。实行自由、公平、公正、竞争性的选举是现代代议民主的基本精神和特征，具体来看，要从完善候选人提名方式、提高差额选举的范围和比例、逐步扩大直接选举范围三个层面进一步提升我国选举的合法性和民主性。

3.倡导科学决策，提升协商民主的社会认同。决策的优劣，不能简单用决策的效率来衡量。虽然传统的自上而下的决策模式效率较高，但决策执行的风险和落实的阻力以及决策腐败的空间也较大。对比自上而下的决策模式，双方或多方的协商决策过程的确需要花费相对较多的时间和经济成本。但经过利益关联各方充分讨论协商后做出的决策更能得到普遍的社会认同，决策更具科学性、更容易落实到位，也是事实。由此，协商决策虽然一方面延长了决策达成的时间，另一方面却实际缩短了决策的执行过程，减少了决策失误，从而节约了决策执行成本，较好地规避了决策腐败。因而，要大力倡导科学决策，尤其是涉及重大公共利益问题的决策，更需要经过参与各方的充分理性协商，最大限度降低公共政策制定风险，以实现公共政策执行中的效益最大化。公共决策的科学性提高了，无疑会提升民众对协商民主的认同度。

4.构建社会协商制度，确保公民参与的公共理性。协商民主作为人民民主的重要形式，必然要求一整套完整的制度体系作为其承载和支撑，这一制度体系应该包括协商制度规范、协商主体范围、协商事务类型、协商程序构成、协商时间节点等等。社会协商制度的构建要以最大限度调动协商各方理性参与协商、认同协商结果、规避参与危机、达成有效决策为前提。具体来看，社会协商制度的建构应基于以下原则：一是协商各方理性公平参与协商原则，确保协商结果的公正性；二是协商各方充分表达各自观点立场原则，确保协商结果的公平性；三是协商各方及时参与协商原则，确保协商程序的有效性；四是协商结果理性认同原则，建立协商决策补救机制，确保决策适时性；五是有利于化解社会各类矛盾风险原则，为实现中国特色社会主义保驾护航。

5.拓展协商层次，完善协商民主机制。十八届三中全会已经明确我国下一步协商民主的重点发展方向，提出要“拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道。深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”。[5]具体来看，一是要继续推进人民政协的政治协商深入发展。从政协角度看，就是要推进自身改革、不断完善自身功能，在涉及国家大政方针、重大决策以及经济社会发展的重大问题决策中发挥好自身的传统协商职能，同时还要利用政协的制度平台，拓展政协的社会协商职能；二是积极构建政府与社会的协商机制，使之成为社会矛盾纠纷调处的重要手段，明确矛盾纠纷化解平台、路径、程序，力争涉及人民群众切身利益的实际问题，都能通过体制内协商平台，达成政府与民众最大共识，形成符合多数人利益的决策；三是积极搭建社会中介组织协商平台。大力发展社会中介组织，培育承接政府职能转变的相关社会组织，扶助社会中介组织健康发展，促使政社分离；四是推行基层协商制度化，为民众参与协商搭建制度化平台。归根到底，只有构建一套完备的协商制度体系，才能确保协商民主真正从理论走向实践，从理念落到实际。

参考文献：

[1].坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗――在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告[M].北京：人民出版社，2012.

[2]朱世海.选举民主与协商民主相结合是中国社会主义民主的重要特色[J].中央社会主义学院学报，2008，（1）.

[3]张献生，吴茜.西方协商民主理论与我国社会主义民主政治[J].中国特色社会主义研究，2006，（4）.

现代民商法论文范文第15篇

论文关键词 民法 商法 民商法

现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。

一、新时代下我国的民商法现状

（一）民法现状

自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。

虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。

（二）商法现状

上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。

（三）民商合一

法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。

本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。

虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。

二、 对民商法未来发展的个人展望

（一）对民法发展的个人展望

民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。

1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。

2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。

3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。

上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。

（二）对商法发展的个人展望

本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。

为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。

三、 新时代下的民商法创新

首先，价值体系方面。当今时代属于高科技时代，社会整体正朝着信息化的方向发展，这使得人们对基于网络传输的信息的安全性有了更高的要求，而这一点正是民商法所应该体现的。网络具有虚拟性，这导致民商法在对其进行保护或制约是会有一些潜在的问题很难被发现和处理，故新时期民商法应该利用高科技，明确的掌握网络事宜并展开规定，从而保证基于计算机系统的民商活动，以促进网络安全。