法律研究论文范文

法律研究论文范文第1篇

自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

法律研究论文范文第2篇

中国早就有民间人士呼吁，对软件著作权的保护要顾及中国的国情和消费者的承受能力，反对中国的相关法律保护软件业者的垄断暴利。例如，1999年6月，青年学者方兴东、王俊秀曾出版过《起来──挑战微软“霸权”》一书。许多民间人士支持按照WTO的标准保护软件著作权，但反对假借“入世”为名，超越WTO的要求实行过度保护。可是他们的意见未被政府部门和主流学界所接受。

2001年12月12日，中国正式加入WTO。当晚，各地IT业及经济、法律界的20多位青年学者自发来到北京，共同探讨即将出台的《计算机软件保护条例》的存在问题。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方兴东、刘韧、李学凌、吴伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅荪、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年学者联名签署了一份“合理保护软件知识产权呼吁书”。其全文如下：

\楷体{加入WTO，是我国政府的一项重大决策，必将加快改革开放的步伐。最近我们注意到，在有关软件著作权保护立法的争论中，出现了一种忽视我国作为发展中国家的现实、超越我国经济社会科技文化发展水平、超越WTO标准、盲目提高软件著作权保护水平的倾向。这不利于科技知识的扩散和传播，不利于民众共享科技进步带来的利益，不利于未来知识社会的发展。

对于软件知识产权保护，我们主张“均衡论”：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识和消费者知识之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些国家超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。

 我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销“暴利正版”；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照WTO标准保护软件知识产权，但反对借WTO之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超WTO标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。

我们认为，确立我国的软件著作权保护水平，既要符合WTO规则，又不能脱离我国实际，更不能采用“超世界水平”的保护标准；既要维护知识产权权利人合法权益，又要充分考虑我国的具体国情。应当从维护国家和经济安全，维护和发展社会制度的战略高度来看待我国知识产权保护水平问题。应当清醒地认识知识产权领域国际斗争的实质，即发达国家企图凭借其经济优势和强权，垄断知识产权并不断扩大其经济利益，使发展中国家永远处于弱势地位。

在此，我们郑重呼吁：在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，停止起草和制定“超世界水平”的条款；尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为；由有关政府部门会同人大代表、消费者代表对某些软件厂商的产品是否存在垄断行为、不正当竞争行为、不合理定价、安全隐患等问题举行听证会；敦促少数厂商停止以推销自己的保护标准、巩固其垄断地位为目的的不正当的活动；希望国内软件业界进一步改进和完善软件业的赢利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。}

这份呼吁书当日在新浪网贴出，次日在《21世纪经济报导》发表。发表后网民踊跃参与，好评如潮，前辈法学家张思之、郭道晖也公开出面表示支持。三、俞梅荪等人的民间游说和最高法院的司法解释

2002年1月底，上述“呼吁书”以及相关网络文章经寿步等人编辑，以《我呼吁──中国首次立法论战》（以下简称《我呼吁》）为名出版。参与编写的11位学者把全部稿费用于购买此书，由该书主要撰稿人俞梅荪出面，赠送给国务院领导人及有关部门负责人、全国人大的几位副委员长、全国人大常委会委员和法律、财经、内务、司法等专门委员会委员，以及全国政协的几位副主席及全国政协常委，还送给有关研究机构的专家学者。在2002年3月召开的九届全国人大五次会议上，有18位主席团成员、6位常务主席、3位正副秘书长都收到了此书。从赠书开始，俞梅荪等人为推动修改《计算机软件保护条例》进行了一系列游说活动。

2002年2月8日，在北京的软件保护条例讨论会上，与会的法官、律师、立法官员一致赞同《我呼吁》一书中的观点和看法，认为保护软件知识产权的新条例确实失之过严，应设法予以补救。

在全国人大和政协九届五次会议期间，张学东等31位人大代表和倪光南等17位政协委员分别提交了要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。他们明确提出了可供选择的几个方案：1.由全国人大常委会再次修改著作权法，在该法规定软件保护办法，并废止新条例；2.由国务院有关部门广泛听取各方面意见，尤其是广大消费者意见，再次修改新条例，除去其中保护过高的规定；3.由最高人民法院对软件保护的具体问题司法解释，搁置新条例中保护过高的规定。

民间的有关呼吁经过游说后推动了“两会”议案和提案的提交，进入了立法程序。但是，政府有关部门反对这一修改意见。国家版权局官员明确表示：“对使用盗版软件的用户追究法律责任，并不是对版权的过度保护。就算WTO没有要求，也应该追究用户的法律责任。[2]”民间呼吁和官方立场之间的分歧越来越公开化。

为了应对民间日益强烈的呼声，2002年10月15日，最高人民法院了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”这一解释把追究电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任之范围限制在商业使用的领域内，大大缩小了打击面；消费者和社会法人在教育、科研、公务等非商业活动中若使用未经授权的软件，就不必担心会被软件公司告上法庭了。这次针对《计算机软件保护条例》的司法修正，体现了民间游说与司法解释之间的良性互动。尽管最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对政府有关执法部门的打击行为没有约束力，但是如果被处罚的软件用户不服，可提起行政诉讼，法官依照该司法解释可以不追究非商业使用者的民事责任。这就使软件保护在立法上开始趋于合理。然而，由于司法解释的效力仅限于法院的审判，政府有关部门仍然可以依照新条例严厉打击非商业使用软件的用户。另一方面，司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。有些律师甚至当面向俞梅荪表示：该司法解释涉及法院和政府之间的微妙关系，同时也为执业律师提供了一个发财门路，不宜在普通消费者中间广而告之。但俞梅荪认为：司法解释是法院在审判过程中对法官如何适用法律法规所作的公开解释，是对立法的补充和完善；如果该司法解释只能意会而不能言传，很有可能会成为法官、政府官员、律师之间暗箱操作的营利工具，不仅失却了保护广大消费者的巨大意义，还容易进一步催化权钱交易的腐败现象。

在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府通过的法律法规。而在当下的中国，对于不适当的行政法规，司法机构只能在审判中不予支持，却无权撤消。为避免新颁布的《计算机软件保护条例》与司法解释之间的矛盾现象，避免执法官员与法官之间的扯皮、冲突乃至于暗中勾结，《计算机软件保护条例》和《著作权法》中的相关条款亟待修改。俞梅荪认为，应当修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的惩罚限定在商业使用范围内，即使打击商业使用者，也宜降低打击的力度和处罚数额，要制止微软的垄断暴利价格，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。但这些建议迄今为止并没有被有关部门接受采纳。

二、《计算机软件保护条例》的执法困境

近年来，随着国外电脑软件的大量引进和中国信息产业的迅速发展，如何依法保护电脑软件的著作权，一直是国内外各界人士关注的一个焦点。由于正版软件的垄断价格太高，普通用户大都难以承受，许多非商业单位和个人不得不使用未经授权的软件，这在中国已经成为计算机软件消费的常见现象。不过，中国过去颁布的《著作权法》并未把使用盗版软件规定为侵权行为。一些发达国家和地区考虑到软件的特性及著作权人的利益，以用户是否直接用于商业营利作为侵权标准。WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）则有这样的说法：“促进对知识产权的充分、有效保护……承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”这样的文字可以被理解为，TRIPS协议既主张保护知识产权，又考虑到发展中国家的国情。该协议把计算机程序作为文字作品来保护，对使用侵权文字作品的读者或用户没有规定法律责任，人们可以在法律允许的范围内合理使用。

2002年1月1日中国开始实施修改后重新颁布的《计算机软件保护条例》。这个新条例把旧条例中“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”的规定，改写成为新条例第17条的如下条款：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”经过这样的修改，可以复制软件而不向版权所有者支付报酬的人或机构的范围大大缩小了，国内所有非软件专业开发用户未经版权所有者授权的复制软件行为都成为非法行为，会受到处罚。

依照新颁布的《计算机软件保护条例》第24条，若购买一套正版软件而该软件只授权安装1台电脑，那么将这一软件安装到第2台电脑上，就构成了未经许可的非法侵权，“可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款”。例如，一个windows98正版软件在中国售价1,980元，如未经授权许可使用，可处以100元至9,900元罚款；一张Office97售价9,760元，罚款可达48,800元。显然，中国只有极少数人或机构用得起正版软件。例如，北京一所重点高校图书馆里的500台电脑都未安装正版软件，这些电脑本身的价值每台仅为500元左右，它们安装的软件若均为正版，则每台电脑用于购买正版软件的资金将高达万元，是硬件成本的几百倍。如果依照新条例第24条，对该图书馆最高可施以2,000万元的罚款。据管理人员告知：“正版化所需数百万元资金已经申请，因教育经费紧张，不知道何时才能落实。社会上严打盗版软件的风声日益趋紧，不知道哪一天执法人员就会从天而降。”

新颁《计算机软件保护条例》实施后，全国各地的工商行政、新闻出版、公安司法等部门投入大量的人力物力，甚至与微软公司等国外软件商联手合作，接连采取声势浩大的打击盗版软件专项行动，查处并销毁各种软件光盘数千万张，被查到使用未经授权软件的企业，动辄被重罚几十万元至上千万元。2002年3月，广东一家企业向俞梅荪反映，该企业被国外软件商和当地工商局联手查出3张盗版PRO/E软件，是企业员工在盗版市场买来的个人用品，并未用于生产经营。这家企业被强令以40万元的代价购买外商提供的正版软件，其中还搭售有不相干的其它软件，比正版软件的市场价格价高出10多倍。据外商说，这其中包括查假打假的费用。2001年12月15日，北京大学等高校的一批志愿者冒着零下10度的严寒走上街头，劝诫路人反对盗版，保护正版，过往行人均不予理睬。

就在全面“严打”时期，俞梅荪多次到京、沪两地商业闹市暗访，发现盗版软件市场仍然一片繁荣，各种软件产品应有尽有，价格从每张10元到5元不等，且包退包换。盗版商贩对付执法人员的办法也层出不穷，反侦查和反打击的能力逐渐提高。面对全民使用未经授权软件的大海，新条例的执行陷入了十分尴尬的两难境地。新颁布的《计算机软件保护条例》既超越了现实国力，也超越了WTO标准，人为地强化了已经处于垄断地位的国际软件商的强势地位，削弱了中国软件产业的发展空间。

四、立法如何体现民意？

立法和司法，事关现代社会全方位的权利分配和资源配置，与所有公民的个体权益息息相关。然而，千百年来的中国统治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的极权专制思维，绝对不允许普通民众直接参与立法和司法活动，从而形成了根深蒂固的专制传统。

从上世纪80年代开始，中国逐渐加强了立法工作，社会生活的不少方面已经初步实现了有法可依。但立法工作中存在的各种问题也日益突出。比如，有些法律法规片面保护个别利益集团和垄断行业的利益，有的政策性法规违反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部门依然习惯于权大于法的人治传统，看重领导人的讲话而不尊重法规规章，或用本部门的规章文件代替行政法规。更大的问题是，立法过程始终是行政部门、人大机关的内部“作业”，很少征求民意，即便民间有意愿就拟议中的立法活动发表意见，也找不到正常公开的管道来表达。

2000年3月，全国人大通过了《立法法》。该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条规定：“应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》进一步规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条规定：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条规定：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”但是，这些原则性的说法如何在制度上落实，尚待探讨。

从新颁《计算机软件保护条例》的制定和颁布过程来看，存在着明显的缺失。在修改这个条例时，有关部门对民间的强烈呼吁充耳不闻，一意孤行，这种做法完全背离了《立法法》和《行政法规制定程序条例》关于立法过程要听取、重视民众意见的原则。

立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，旨在规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现多数公民的意志。立法也应当以社会公正为目标，要维护民众的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步。这才是法治和民主的真谛所在。从这样的角度考虑，立法过程必须防止片面保护个别部门或某些利益群体的特殊利益的倾向，也不应片面迁就外商的过度要求。而要做到这一点，如何让民间人士影响和参与立法的活动制度化，是寻找突破口的关键。只有当立法能充分有效地体现民意，才可能减少行政部门或立法机关“关门作业”所造成的失误和偏差。

应该说，俞梅荪等人围绕《计算机软件保护条例》而展开的民间游说与司法解释的良性互动，可以算是中国民间力量为探索法治建设的道路走出的一个新起点和开端，中国的民主还有待更多有识之士群策群力地共同争取。

摘要：法律法规是由国家机器强制执行的，一旦颁布实施，全社会必须遵守。在这种情况下，立法的民间游说就显得尤为重要。从2002年1月1日实施新颁《计算机软件保护条例》起，至2002年10月15日最高法院作出《关于审理著作权民事纠纷案的司法解释》止，包括俞梅荪[1]在内的10多位青年学者以自己的不懈努力，为中国社会开创了民间游说与司法解释良性互动的成功范例。

【注释】

法律研究论文范文第3篇

关键字：经济法律行为市场主体行为实质公平政府经济行为

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如（食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

[1]中国大百科全书，法学卷[Z]，北京：中国大百科全书出版社，102。

[2]江平，主体、行为、权利[N]，北京日报，1986—6—20。

[3]申卫星，对民事法律行为的重新思考[J]，长春：吉林大学学报（社科），1995（6）。

[4]马克昌、鲍遂献，略论我国刑法上行为的概念[J]，法学研究，1991（2）。

[5]王清云、迟玉收，行政法律行为[M]，北京：群众出版社，1992，1—9。

[6]弗里德曼，美国法概念[M]，美国斯坦福大学出版社，1984，199。

[7]邹瑜，顾明，法学大辞典[Z]，北京：中国政法大学出版社，1044。

[8]黎国智、马宝善，市场经济与行为法学[M]，北京：中国政法大学出版社。

[9]董安生，民事法律行为[M]，北京：中国人民大学出版社，1994，1。

法律研究论文范文第4篇

一、定罪原则

定罪是司法机关依照刑法的规定，确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪是以犯罪构成为根据的，因而定罪是一个罪体与罪责相耦合的过程。在定罪活动中，应当遵循一定的规则，这就是主观与客观相统一的定罪原则。

（一）主观与客观相统一原则

主观与客观相统一是定罪原则，这里的主观与客观是指对犯罪的评判标准。主观，指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是主观主义。客观，指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是客观主义。[2]主观与客观相统一，是指在犯罪评价上采取主观与客观的双重标准。在定罪活动中，之所以应当采取主观与客观的双重标准，是由犯罪本身的性质所决定的。某一行为之所以作为犯罪处理，首先是由于这种行为造成了法益侵害结果，或者至少具有法益侵害危险。因此，犯罪的客观上的法益侵害性是犯罪评价的重要根据。事实上，人的行为是受主观的意识与意志支配的，因而对犯罪的评价，应当从客观上表现出来的法益侵害性，追溯到主观上的违法性意识及其可能性。揭示行为人的犯罪人格对于外部身体动作的支配性。因此，从主观上评价犯罪。一般来说，刑法上所谓主观主义与客观主义，是指价值判断之对象而言的。也就是说，主观主义侧重于行为人之人格，而客观主义则偏重于犯罪行为与结果的实害。因此，那种以为主观主义完全不考虑人的外部行为，客观主义则毫不关注人的内部精神的认识，纯属误解。人们坚持主观与客观相统一的原则，意味着在犯罪评价上，主观标准与客观标准两者并重。从史的角度考察，定罪经历了一个从客观归罪到主观归罪，再到主观与客观相统一的演变过程。客观归罪是以结果责任为特征的，只要发生了危害结果，不问行为人主观上是否具有罪过，均以犯罪论处。中国古代刑法中尽管在三代就有故意与过失之分，对于行为人的主观心理予以重视。然而，这并非意味着中国古代不存在结果责任。《秦律》中“戍边，失期当斩”的规定，是明显的客观归罪。[3]即使是在《唐律》中，由于将过失理解的要有故意，因而过失责任具有强烈的客观归罪的色彩。[4]在某种意义上说，罪过观的发达程度是以过失概念的发展为标志的[5].因此，中国古代刑法中过失概念的泛化，实际上是在过失责任中包含客观归罪的内容。在欧洲古代刑法中，存在一个严格责任时期，因而支配着当时刑法的是这样一种观念：一个人当其所实施的行为造成了明显的损害结果时，他就应当对之承担责任。[6]因此，通行的是“无意识地实施了过错行为，则要有意识地去补偿”的原则。[7]这种刑法中的结果责任，是以原始朴素的因果观念为基础，同时也体现了古代立法者对于主观罪过认识上的局限性。因为相对于客观上的危害结果而言，主观上的犯罪意图是更为隐蔽而难以认识的。随着社会发展，结果责任衰落，思想意识对于行为的支配性越来越被人们所认识。在这种情况下，客观归罪开始向主观归罪转变。[8]主观归罪是以主观责任为特征的，只要行为人具有主观恶意，即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果，也以犯罪论处。在中国古代，主观归罪滥觞于汉初，随着儒家伦理思想统治地位的确立，诛心之说开始主导刑法，对所谓腹诽之罪的追究，[9]就是主观归罪的典型。诛心之说更为完整的理论表述是原心论罪，这是根据儒家经典《春秋》用于断案直接引申出的原则，即所谓“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[10]在这种情况下，有罪与无罪不是根据外在行为来判断，而是根据内心善恶以确定。在欧洲中世纪，主观归罪主要是宗教神学侵蚀刑法的结果，宗教教义是以恶意为中心的一种思想体系，反映在刑法中，注重人的主观恶性，甚至主张“行为无罪，除非内部邪恶。”[11]在这种情况下，犯罪不是取决于行为，而是取决于内心邪恶。现代刑法中的主观与客观的关系，在刑事古典学派和刑事实证学派的争论中得以重塑。刑事古典学派的客观主义为特征，主张行为本位的刑法（行为刑法），强调行为在犯罪中的核心地位。例如贝卡利亚从主观意图的差异性和变异性出发，论证了不能以主观意图作为衡量犯罪的标准。[12]当然，由于贝卡利亚并不否认人的意志自由是构成犯罪的前提，因此其客观主义立场与古代刑法的客观归罪是截然不同的，即使是费尔巴哈，虽然主张犯罪构成的客观结构，即在犯罪构成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事责任的根据之一。[13]刑事实证学派以主观主义为特征，主张行为人本位的刑法（行为人刑法），强调行为人的人身危险性在犯罪中的核心地位。这种行为人的人身危险性，是指再犯可能性。因此，刑事实证学派的主观主义立场与古代刑法的主观归罪是有明显区别的。虽然在刑法史上，存在这种主观主义与客观主义的刑法思想的分野，但现代刑法的刑事责任是奠基在主观与客观统一之上的，这种主观与客观的统一体现在犯罪的构成要件上。犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面，是对犯罪的客观评价；罪责是犯罪的主观层面，是对犯罪的主观评价。因此，在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则，就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。

（二）客观的处罚条件、客观的超过要素与超故意

客观的处罚条件（ObjektiveBedingungderStrafbarkeit）最初的提出，是为了解决某些与行为及其结果无关，但在刑法上又作为刑罚发动的前提条件的客观事由在法律上的性质问题。因此，客观的处罚条件被认为是犯罪构成之外的其他事由或者客观条件。[14]客观的处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成要件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立。但是，没有客观的处罚条件，不生刑罚之效果。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。[15]客观的处罚条件提出以后在大陆法系刑法理论中，关于客观上处罚条件是否属于犯罪的构成要件，是存在争论的，主要有以下四种观点：[16]

第一种观点认为，客观处罚条件不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。

第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。因此，将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。

第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件。

第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。

在上述四种观点中，主要还是客观处罚条件的性质之争。即它是否属于犯罪的构成要件。否认客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，其主要理由在于这种所谓客观的处罚条件本身不是行为或者行为的结果，而是行为以外的其他事由，包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件，从法理上难以成立。但将客观的处罚条件与犯罪构成要件相并列，又在很大程度上冲击犯罪与刑罚的关系。因为犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果，这是关于犯罪与刑罚的关系的传统观念。在犯罪与刑罚之间插入客观的处罚条件，尽管只是个别情形，也破坏了犯罪与刑罚的对应关系。肯定客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围。当然，构成要件是否限于行为及其结果本身也不是没有争论。这种行为的前提条件并非行为本身，但它对于行为的性质具有决定意义，将之归入构成要件并无不可。在这种情况下，将客观的处罚条件视为与行为的前提条件具有相同意义的内容，归结为犯罪的构成要件，虽然在一定程度上打破了以行为为中心的构成要件的传统观念，但在法理上并非毫无道理。[17]更为重要的是，将客观处罚条件归结为构成要件，视为犯罪成立的条件，维持了犯罪与刑罚之间的对应关系。当然，将客观的处罚事由纳入犯罪构成要件，仍然应当看到它与以行为为中心的构成要件的差别。我国刑法以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一，客观的处罚条件完全可以看作是犯罪的可罚性条件。一般的犯罪构成要件，其功能主要在于从质上区分罪与非罪，即实现无行为则无犯罪这一命题。而客观的处罚条件，其功能主要在于从量上区分罪与非罪，从而实现控制犯罪范围的刑事政策。

客观的处罚条件中的处罚条件如何理解，是一个复杂的问题。大陆法系刑法理论起先承认的客观处罚条件与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果。例如，职务，将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，接受、要求或者约定贿赂的，就可以成立。但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。事后成为公务员或者仲裁人就是客观的处罚条件。后来，这种客观处罚条件的内容或范围扩大到某些结果。[18]将客观的处罚条件扩大到某些结果，将这种结果视为犯罪构成要件，在理论上当然也就不存在任何障碍。但在这种情况下，客观的处罚条件转而成为解决主观罪过的问题。即在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有故意的态度，从而解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。对于这个问题的解决，意大利刑法理论采用的是超故意的概念。[19]我国学者张明楷则从客观的处罚条件中引申出客观的超过要素。[20]可以说，上述意义上的客观的处罚条件与超故意、客观的超过要素的性质与功能存在相同之处，其中的事由都包括了某些结果。那么，这些行为客观的处罚条件的结果与结果犯的结果如何区分呢？在结果犯中，结果是犯罪构成的要件。同时，行为人对于结果是具有故意或者过失的主观罪过的。而作为客观的处罚条件的结果，在客观上是否与行为存在因果关系，在主观上是否存在罪过呢？关于因果关系问题，在客观的处罚条件中是承认的，尽管这种因果关系在程度上与结果犯的因果关系可能有所不同，例如大多是间接因果关系。主观罪过问题则是一个复杂的问题，对于这种行为客观的处罚条件没有故意这是肯定的，这也是超故意的应有之义。但对这种结果有无过失呢？超故意的理论对此予以否认，[21]我国学者张明楷教授则认为行为人至少对之具有预见的可能性。[22]这里的预见可能性就是指过失。在这个意义上说，超故意与客观的超过要素又是存在性质上的区别的，前者明确承认客观责任，而后者实际上还是罪过责任，但这种对行为故意而对于结果是过失的情形，就是刑法理论上的双重罪过。[23]张明楷教授只是在反对采用双重罪过概念的前提下采用客观的超过要素概念的。我认为，双重罪过只有在结果犯中是不存在的。在结果犯的情况下，如果行为人对于行为是明知的，对于结果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行为人对于行为是故意的，对于结果却是过失的，则应以对于结果的心理态度确定其罪过形式，即认定为过失而非故意犯罪，也不存在双重罪过问题。双重罪过只有在结果加重犯的情况下存在。[24]因此，上述客观的超过要素的情形，即所谓行为故意而对于结果是过失的，[25]到底应当如何确定主观罪过形式呢？我认为，在客观上应当坚持行为与结果相统一的观点，行为与结果之间存在刑法上的因果关系，应当统一分析而不应割裂因果结果的关系。在主观上应当坚持认识因素与意志因素相统一的观点，将罪过当作一个有机的心理过程而不应割裂认识与意志的关系。在上述主观与客观相统一的情况下，确定其罪过形式为故意（包括对结果持希望态度的直接故意和对结果持放任态度的间接故意），而不存在所谓对行为是故意而对于结果是过失的情形。例如丢失枪支不及时报告，造成严重后果的情形：丢失枪支是过失，但并非本罪的罪过心理；而且丢失枪支也不是本罪的犯罪行为，至多不过是行为的前提条件。不及时报告才是本罪的行为，这是一种不作为，不报告造成严重后果的才负刑事责任。这种情况即是一种典型的不作为的故意犯罪。对于严重后果，行为人需要认识到会发生这种严重后果而仍然不及时报告，就足以表明行为人对于后果的故意心理。至于这种后果的具体内容，并不要求行为人确切地认识。至于意大利刑法理论中的超故意，其中明显包含客观责任的内容。[26]我认为，客观责任是和主观与客观相统一的定罪原则相冲突的，其提出是基于意大利刑法典的规定，因而不能成为刑法理论上的一般结论。讨论至此，有必要论及我国刑法中的数额犯与情节犯。这里的数额犯是指以一定的数额作为构成犯罪要件的情形。情节犯是指以一定的严重或者恶劣之情节作为构成犯罪要件的情形。[27]关于数额犯之数额与情节犯之情节的法律性质，在我国刑法理论中就存在构成要件说与处罚条件说之争。[28]通行的观点认为，数额与情节是犯罪的构成要件，它是一个符合性的构成要件，因而不同于一般的构成要件。应当指出，数额犯与情节犯中，数额与情节的性质问题上的构成要件说与处罚条件说之争，与客观上处罚条件的争论既有相似之处又存在着性质上的区分。相似之处在于：数额与情节不同于行为、行为客体、结果等这些一般的构成要件，而是在此基础上反映行为的违法性程度。相异之处在于：数额与情节都与行为具有直接关联，数额是行为之数额，情节是行为之情节，因而归为构成要件是顺理成章的。而客观的处罚条件则与行为及其结果没有关联，是第三者的行为或者立法机关设定的处罚事由，将之纳入犯罪构成要件需要特别说明。综上所述，我认为客观的处罚条件只应限于与行为及其结果无关的其他事由，对此行为人不必具有主观上的故意与过失，将这种客观的处罚条件作为犯罪的构成要件并不违背主观与客观相统一的定罪原则。

（三）严格责任、模糊罪过与复合罪过

严格责任（StrictLiability），又称为绝对责任（AbsoluteLiability），是英美刑法特有的一种制度，是无罪过责任（LiabilityWithoutFault）的一种，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。在这种情况下，被告人虽然没有任何过错，但却要求承担刑事责任，这种责任称为严格责任。[30]英美刑法实行严格责任的理由，可以归结为两点：一是出于预防英美特殊犯罪的需要，二是出于惩处这些犯罪的诉讼需要。[31]这里的特殊犯罪，主要是指违反工商管理和交通管理的规定的犯罪。这些在我国均不属于犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可见，英美刑法实行严格责任是有限制的，在罪名上限于轻微犯罪，排除重罪的适用。在刑罚上限于适用罚金等轻刑，等等。我国学者对于英美刑法中的严格责任颇感兴趣，引入严格责任的观点时有提出。有些学者甚至认为，从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。[33]我认为，这种所谓严格责任的情况是不能成立的，是理解上的失误。[34]值得注意的是，我国学者还从严格责任中引申出模糊罪过的概念，认为刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑法的行为追究刑事责任的制度。因此，严格责任并不与罪过责任相对立，而是罪过责任的一种，只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已，此谓模糊罪过。[35]在罪过不明确的意义上采用严格责任一词，我认为是与英美刑法中严格责任的本意相悖的。因为英美刑法中的严格责任，就是无罪过责任，尽管在某些情况下是罪过难以查明。以模糊罪过为特征的严格责任，排除了无罪过责任，用以解释我国刑法中“罪过形式的存疑条款”，即刑法条文没有规定罪过形式，并且从立法用语和以往的知识也无从推断，此时，如果某人的客观行为符合刑法条文对犯罪客观方面的描述，并且不属于无罪过事件或者无刑事责任能力人所为，就可以对行为依法定罪处刑，主观罪过的具体形式在此已不必详加区分，不区分也不会影响定罪量刑。[36]我认为，这种故意与过失合一的罪过是否存在值得讨论，至少对于这种罪过不明确的所谓模糊罪过以严格责任加以概括，在学理上是难以成立的，因为严格责任是以无罪过为内容的英美刑法中的一个特定概念，在使用上应当遵循其本意。因此，对于罪过不明确的观念可以径直称为模糊罪过，而没有必要冠之以严格责任，否则容易引起误解。

上述论者所称的模糊罪过，我国学者还称为复合罪过形式，与通行的一个罪名只能有一种罪过形式的单一罪过形式相对应，复合罪过形式是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[37]这里涉及故意与过失的区分以及间接故意与过失是否可以合一等法理上的问题。我认为，故意与过失是两种完全不同的责任形式，刑法上一般以处罚故意为原则、处罚过失为例外。因此，故意与过失界限无论在立法上还是在司法上都应当明确而不应模糊。即使在立法上模糊，也应当通过解释使之清楚，而不是维持与认可这种模糊。尤其是，刑法对于故意犯罪与过失犯罪的处罚是有所不同的，不能将间接故意与过失合一，否则，刑法将丧失区分功能。综上所述，我认为，在定罪过程中，不仅应当要坚持主观与客观相统一的原则，防止客观归罪，而且这种主观与客观相统一，还必须是精确的，而不是模糊的；是对应的而不是合一的。唯此，定罪才能适当。二、定罪方法定罪是法律规定与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认。这里的确认，又称为认定，即确定地认为，指从质的规定性上对一定的现象作出分析、认识、判断和确定。定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。贝卡利亚曾经提出司法三段论，认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。[38]在贝卡利亚的司法三段论中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一个机械地适用法律的过程。尽管如此，贝卡利亚的司法三段论应是对定罪的逻辑过程作了描述。[39]我认为，定罪的主体是人，确切地说是法官，法官在定罪活动中主观能动性是不可否认的。当然，定罪又必须受到法律规定与案件事实这两个客观因素的限制。法官的作用只是将法律规定与案件事实加以同一性认定，因此，定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：

（一）法的吸纳：解释方法

法律规定是定罪的根据，因此，法的吸纳是定罪的前提。法的吸纳表现为一种找法的活动。[40]法之所以需要寻找，这是由立法的特点所决定的。立法有一个从个别性立法到一般性立法的演进过程。在个别性立法的情况下，个别性法律规定可以直接适用于案件，两者之间具有简单的对应关系，因而法不需找。这种情况下的法律适用，是一个对号入座的过程。个别性立法使得法律缺乏涵括力，在人们认识能力低与社会生活简单的古代社会才有其存在的余地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法规范，诸如“弃灰于道者斩手”之类均是。随着人们概括能力的提高与社会生活的日益复杂化，个别性立法式微，取而代之的是一般性立法，这种立法具有抽象性与概括性，因而具有相当的涵括力。在刑法中，从侵犯财产的个别现象中概括出“取非其物谓之盗”的内容，然后又根据盗的手段是秘密窃取还是公然强夺，区分为窃盗与强盗（即现行刑法中的盗窃与抢劫）。由此形成一般性的罪名。随着立法的日益复杂与抽象，法律适用不再是机械地对号入座，而需要寻找。因而，找法就成为法律适用的前提。法律规定有两种情形：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，例如杀人，指非法剥夺他人生命。只要实施非法剥夺他人生命的行为，即为杀人。在这种情况下，可以直接依照法律规定予以认定。隐形规定是指内容上的包容规定，法律规定的内容一般通过字面难以确定，而须通过对内容的过程分析才能确定。例如，抢劫之“其他方法”，对于这种方法法律并未列举，而是以不确定概念加以规定，其内容有待法官填补，因而是刑法上的一种概括规定或者空白要件。对此，应当予以具体化，使之成为可适用之法。在某些情况下，法律规定不仅不明，而且有疑，因而需要决疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表现。在理论上可以批评法律，但在司法中，法律不是嘲笑的对象，应当通过合理化解释，使之成为可适用之法。[41]找法的结果还可能找不到法律，即没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞。[42]在法律适用中，对于法律漏洞可以予以补充。法律解释学中，公认的法律漏洞补充方法包括依习惯补充、依法理补充、依判例补充。在依法理补充中，包括类推适用，即对于法无明文规定之系争事件，此附援引与其具类似性的案型之规定。[43]刑法具有特殊性，尤其在罪刑法定原则规制下的刑法，如何处理法律漏洞是一个十分复杂的问题。我认为，不可否认在刑法中存在法律漏洞，例如在我国刑法关于数罪并罚的规定中，只规定了同种自由刑采取限制加重原则，而对异种自由刑如何合并处罚未作明文规定，这就是一个明显的法律漏洞，有待补充。[44]因为异种自由刑同时判处的情形是客观存在司法机关无法回避的，对此应予以合理弥补。但在关涉某一行为是否构成犯罪的问题上，应当否认法律漏洞之存在。不能将法律未将某一行为规定为犯罪，视为一种法律漏洞。这种情形，就是法无明文规定，依照罪刑法定原则，不为罪。

（二）事实的识别：确认方法和推定方法

事实的识别，是指案件事实的确认。这种某件事实的确认，包括两个层次：一是事实本身的认定，二是指事实意义的认定[45].无论是事实本身还是事实意义，都属于刑事司法认定的对象。这里还应指出，作为司法认定对象的案件事实，并非所有与案件有关的情况，而只是与法律适用相关的案件事实。在定罪活动中，主要是指构成要件的事实。[46]定罪的事实并非是一种裸的客观事实，而是一种法律事实。客观事实中有转化为法律事实，才能成为定罪的根据。在我国司法活动中，实事求是的原则一再得以强调，表现在司法认定中就是“以事实为根据”。上述原则中的事实，是一种哲学意义上的客观事实，它是一种客观的、全部的、绝对的事实，它独立于人的认识而存在，不以人的认识为转移。对于这种客观事实的查证，就成为司法活动的全部目标。我认为，将司法认定中的事实直接等同于哲学上的事实是不科学的。哲学上的事实是一种独立于主观认识的客观实在，而在司法活动中，案件事实虽然同具客观性，但它不是一种自在的客观事实，而是一种法律事实。这里的法律事实，是指经过法定程序确认、具有法律意义的案件事实。这种案件事实获得合法证据的支持，因而具有法律效力。法律事实并不能等同于客观事实，法律事实只是对客观事实的一种复原或者再现。由于人的认识能力的有限性与司法活动的事后性，法律事实只能接近于客观事实，是现有证据下所能够查明的事实。在案件事实的认定中，有些事实是可以直接予以确认的，例如一具尸体，表示人的死亡这一事实的存在。更多的事实无法直接确认，还需要进行间接确认。这里的间接确认是指尽管没有直接证据可以证实，但各种间接证据形成了证据锁链，因而可以认定某一事实的存在，在定罪中，案件事实不仅包括行为事实，而且还包括心理事实。行为事实具有客观外在表现，而心理事实是行为人的一种主观心理活动。对于心理事实在认定上更为困难。[47]这里存在一个根据客观事实加以推断的问题。这种推断，在理论上称为推定。推定是指根据已知的事实推断未知的事实的一种逻辑推理。在定罪活动中，推定的方法也是经常采用的，尤其在主观罪过的认定中更是如此。在我国刑法中，被论及的是事实的推定。例如，故意推定，即依据一定的证据推定行为人具有故意，行为人若否定自己具有此种故意，必须提出反证。此外，在过失中，还有注意义务的推定、注意能力的推定、违反注意义务的推定等。[48]由此可见，推定是定罪的方法之一。

（三）法律规定与案件事实的耦合：演绎方法

在找法与事实识别的基础上，应当在法律规定与案件事实之间求得同一性，这就是法律规定与案件事实的耦合过程。在这耦合过程中，存在一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。这个过程，称为“Subsumtion”。所谓Subsumtion，通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。[49]Subsumtion实际上是一种演绎方法。在法条中包含了可适用于个别案件的法意图，通过演绎，就能够将个别案件包摄在法条之中，从而实现法意图。在定罪活动中，刑法关于构成要件的规定，是对犯罪现象的理论概括，个别案件事实只有该当构成要件的，才能视为犯罪。因此，将个别案件事实归属于一定的构成要件，通过演绎方法获得了定罪的正确性。在定罪活动中，由于法律规定与案件事实并非简单对应关系，因而法官的自由裁量发挥着重要作用。定罪的自由裁量是指在犯罪的认定上法官可以依据法律对于介乎于罪与非罪之间的所谓临界行为的性质加以确定。在定罪过程中，凡是行为事实符合法定的构成要件的，为罪；凡是行为事实不符合法定的构成要件的，为非罪。在这个意义上说，法官并没有自由裁定的余地。但是，法律对于犯罪构成要件的规定并不都是十分明确的，有时存在一些评价要件。[50]评价要件的实质是立法者将决定权授予法官。当这些评价要件关乎罪与非罪时，法官就具有了定罪的自由裁量权。因此，定罪中的演绎，决非象贝卡利亚所认为的那样，只是一个机械的逻辑演绎，而是包含着法官的主观能动性的运用。

「注释

[1]定罪模式是对定罪的宏观研究，是指依照哪一种法律模式来解决定罪的问题，相当于现存的刑法学体系中的犯罪构成。因此，对定罪模式的研究，不能不以犯罪构成为出发点。

[2]在刑法理论上，对主观主义与客观主义的分配评价不一，大体上存在以下三种见解：其一，关于判断结果之妥当性。从判断结果对何人妥当出发，可以区分为主观主义与客观主义。凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断，属于主观主义的范畴。反之，判断内容不但属于判断者本身，而且对一般人亦属妥当时，为客观判断，属于客观主义的范畴。例如，关于过失犯罪中预见能力的判断，以当事人能否预见为标准，属于主观主义；以社会上一般人能否预见为标准，属于客观主义。其二，关于判断内容之价值。价值有属于个人的，也有属于社会与国家的。其中视个人价值为绝对的，为主观主义；重视社会及国家价值的，为客观主义。对个人价值的尊重，虽然也是间接对社会及国家价值的尊重，但当个人价值与社会及国家价值发生冲突时，重视个人价值，宁可牺牲社会及国家价值而不放弃个人价值，在这一意义上，主观主义与客观主义仍有差别。其三，关于价值判断之对象。虽价值判断的对象限于人的行为，然而所谓人的行为，不仅指人的身体动静，而且指行为主体为实现其意志，而外化的外部举动并引起结果的复杂历程。在观察人的行为时，着重主观要素，例如动机、意思、性格与人格，是主观主义；着重客观的外部动作及外介所引起的结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年第2版，第131页。

[3]根据《史记·陈胜世家》记载，《秦律》中有“戍边，失期当斩”的规定。我国学者宁汉林指出：秦朝刑律之失，在于不区分情节，只要发生刑律中所规定的后果，一律论处。参见宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第547页。

[4]《唐律》规定的过失是指：耳目所不及，思虑所不到。共举重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因击禽兽，以致杀伤之类，皆是。《唐律疏议》对此解释云：谓耳目所不及，假有投砖瓦及弹射，耳不闻人声，目不见人出，而致杀伤；其思虑所不到者，谓本是幽僻之所，其处不应有人投瓦及石，误有杀伤；或共举重物，而力所不制；或共升高险，而足蹉跌；或因击禽兽，而误杀伤人者；如此之类，皆为“过失”。我国学者指出：从《唐律》的这一解释中可以看出，中国古代刑法中所谓的过失，只是意味着没有犯罪的故意。对行为所发生的危害结果没有认识，它实际上显然包含了在不可抗力作用下的无过失损害和在无法预见情况下所造成损害结果的意外事件等情况。对这些情况下的损害结果，统统以过失追究刑事责任，即使责任程度较之故意为轻，仍然不能否定其为结果责任。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第20页。

[5]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第23页。

[6]这种观念来自宗教神学。在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为了要他受到褒渎的神灵。参见（英）J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等？译，华夏出版社1989年版，第6页。

[7]参见李韧夫：《犯罪过错论》，吉林大学出版社1994年版，第12页。

[8]这种从客观归罪到主观归罪的转变，并非简单的取代，而是一个复杂的嬗变过程。在一个国家，往往存在两者并存的情形。我国学者张智辉指出：在结果责任时代的后期，绝对的结果责任逐渐向结果责任与思想责任并存的状态发展。参见张智辉：《刑事责任通论》，警察教育出版社1995年版，第24页。这里的思想责任，就是指主观归罪。

[9]《汉书·食货志》载：“御史大夫张汤与大农令颜异有＠①，异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇，张汤奏称异九卿见令不便，不入言而腹非，论死。自是之后，有腹非之法比。”

[10]《盐铁论·刑法》

[11]美国学者伯尔曼论述西方刑事法律的神学渊源时指出：法律的破坏者，亦即刑事罪犯，也是一个罪人，他的罪过不只是由他破坏法律的事实构成，更重要的，是由他故意地选择作恶这样的事实所构成。这样，便存在着一种对于他的行为的道德（或更确切地说，是不道德）性质的着力强调，也就是对当他犯罪时心灵的罪过状态的强调。参见（美）伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第223页。

[12]贝卡利亚指出：犯罪时所怀有的意图只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图都对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。参见（意）贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

[13]特拉伊宁指出：古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任-行为的质，而不是主体的质，古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。参见（前苏）A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。

[14]台湾学者指出：所谓客观的处罚条件，一般系指犯罪虽已成立，但必得其他事由（即非行为本身要素所存在之一定的事实或事由）赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形而言。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第114页。

[15]日本学者指出，客观的处罚条件是以某些政策理由为处罚条件的，这对行为或者行为人来说与规范性评价没有关系，而对犯罪的成立是无关系的可罚性条件。所以，客观的可处罚性条件和犯罪的成立没有关系，因而导致了下面这种结局：即（1）是否有客观的处罚条件与行为的违法性没有关系。（2）客观的处罚条件是以事实为象征的，与故意的成立没有关系。（3）客观的处罚条件与完成犯罪，即既遂没有关系。（4）客观的处罚条件与犯罪时间以及场所没有关系。参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第102-103页。

[16]关于这四种观点的详细论述，参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24-25页。

[17]对此，张明楷教授指出：我们不能在犯罪成立之外承认客观处罚条件，因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，认为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪唯一依据。既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1995年第3期，第25-26页。

[18]参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。

[19]超故意是指当危害的行为或者由作为引起的损害或危害结果比行为人希望的更严重时，重罪为“超故意”。实际上，这里规定的是一种界于故意与过失之间的罪过形式中的“中间形态”：说它有“故意”的成份，因为这里包含一个行为人“希望”的结果；说它有过失的因素，因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”，行为人“并不希望的”结果为存在的前提。超故意的罪过形态只能定义为故意和客观责任的混合，其基础是一句古老的法谚：quiinreillicitaversatur，teneturetiamprocasu（即，谁冒险违法，就应承担一切后果。）参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第227-229页。

[20]我国学者张明楷从客观的处罚条件与主观的超过要素中受到启示，提倡客观的超过要素，指出：主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是其要提倡的“客观的超过要素”概念。参见张明楷：《“客观超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第27页。张明楷教授之所以不采用客观处罚条件而主张客观的超过要素的概念，理由在于：客观和超过要素是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外？的内容，不是所谓客观处罚条件。于是，犯罪构成行为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。参见前引文，第28页。

[21]意大利学者指出：如果承认行为人对超故意中的实际结果必须持过失的心理态度，还可能给刑法理论带来不可克服的矛盾。因为，根本无法确定何为这种过失的根据。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第22页。

[22]张明楷指出：故意犯罪中，虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见可能性。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28页。

[23]双重罪过，又称为混合罪过，是前苏联刑法理论中的一个概念，认为在许多实质的犯罪构成中，罪过总是有两个形式：一个同行为有关，另一个同行为的结果有关，并把这种构成称为罪过混合形式的犯罪构成。这种观点受到前苏联刑法学者的广泛批评，认为确定某个犯罪是故意犯罪，不仅需要确定某人对自己的行为或者行为的处理态度，还需要确定他对犯罪结果的心理态度。过失的观念也是如此。所以，任何把对结果的心理态度置于故意和过失之外的观点都是人为地将其分为两个独立的部分（一部分是对待行为的心理态度，另一部分是对待结果的心理态度），虽然法律认为它们是罪过统一形式中的两个组成部分。前苏联学者认为，只有在客观方面的特征是发生两个结果：直接结果和遥远结果情况下才具有双重罪过。在这种犯罪构成中，应根据对含有直接结果和遥远结果的犯罪所抱的态度单独确定罪过的形式。否则，遥远结果应受的处罚性就会在客观归罪的基础上产生，而这同苏维埃刑法是格格不入的。这种犯罪构成可以称为具有罪过复杂形式的构成，即具有两个罪过形式的犯罪构成。参见（前苏）H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第160页。

[24]结果加重犯系“故意与过失之竞合”（Culpadolodeterminata）或“故意犯与过失犯之复合形态”，谓因犯基本犯罪行为（故意犯）所发生之重结果，除其间具有因果联络关系外，所发生之重结果须经行为人之过失者（过失犯），始能令负加重结果之责任。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第107页。

[25]张明楷教授认为，在这种情况下都存在双重结果，因而具有对两种结果不同的心理态度。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。我认为，只有在结果加重犯的情况下才存在双重结果，其他场合只有一个结果。

[26]对超故意中包含的那种较轻的结果，行为人的心理态度应属于故意。但是，对那种较严重的结果，到底应以什么理由或什么名义归罪于行为主体？这个问题是在理论和实践上如何认定超故意的关键。对此，意大利刑法理论上存在争论。有些学者认为，这里的责任就是客观责任，或者说超故意就是故意和客观责任混合而成的责任罪过形态。但另一些学者认为，超故意的内容应是故意与过失相加而形成的混合罪过形态。按后一种理解，对那种比行为人希望发生的结果更严重的实际结果，行为人必须是过失，即只有这种结果是行为人可以预见的结果时，才可能要求行为人对这种结果负责。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼则坚持认为超故意的罪过形态是故意和客观责任的混合。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，林译，法律出版社1998年版，第2270229页。

[27]关于数额犯与情节犯的详细论述，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第574页以下。

[28]关于数额较大认定盗窃犯罪的作用，构成要件说强调数额是定罪条件，是盗窃罪必不可少的构成要件，盗窃数额较小的财物便不能构成盗窃罪。处罚条件说认为数额是量刑条件，并不是构成盗窃罪必不可少的条件。参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第593页。

[29]在英美刑法中，无罪过责任是指在某种特殊情况下，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任并以本人具有罪过或犯罪的心理状态为必要条件，只要本人或他人具备一定的危害行为并造成一定的危害结果，就要负刑事责任。英美刑法中的无罪过责任，一般包括以下三种：（1）严格责任；（2）责任；（3）法人责任。参见拙著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第197页以下。

[30]参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。

[31]英国学者指出：在违反管理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证明被告的行为是否出于故意或过失，是非常困难的。因此，若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。另外，如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受，那么，许多虚假的辩护都可以成功。当前的初级刑事法院的工作任务十分繁重，要对每个触犯管理法规的犯罪案件的进行关于犯罪意图的调查是行不通的。实行严格责任，可以有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。不考虑犯罪意图也给予定罪，可以制约或迫使人们不去做不允许做的事，同时也保证了人们可以去做允许做的事。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第77页。

[32]我国学者指出：类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必要求主观罪过要件的，所以，绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第87页。

[33]这些情况是：（1）由于酒精的麻醉作用，行为人完全不能辨认自己行为的性质和不能控制自己的行为，但又排除了病理性醉酒的可能性。我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。（2）在奸淫罪中，由于刑事案件的复杂性，并不能排除在某些情况下行为人确实不知对方是或确信对方不是，在这种情况下，行为人显然缺乏奸淫的故意。依照我国刑法的规定，对这些与发生者追究相应的刑事责任，也是一种严格责任。（3）一般刑事犯罪中对法律的认识错误，其中在法律上是犯罪行为，行为人自己不认为是犯罪的，也涉及到严格责任方面的问题。例如，正当防卫中的防卫过当。参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，载《法学研究》1991年第1期，第44页。

[34]对所谓严格责任的情况的辨证，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第202-203页。

[35]参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第80页。

[36]根据这种观点，在某些情况下，罪过形式不明确时，既包含故意，又包含过失，不需加以区分。参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第82—83页。

[37]复合罪过形式是为了解读现行刑法的规定而创造的一个新术语，参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析-刑法理论对现行刑法的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期，第50页以下。复合罪过、模糊罪过、客观的超过要素之提出，基本上都是为了解读现行刑法中同类规定。这不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，对此有解释只能是掩饰这种缺陷，同时也使理论牵强。因此，这种解读是否必要大可质疑。

[38]参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[39]定罪是法律的适用过程，而法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官必须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第191—192页。由此可见，司法三段论是法律适用的内容，因而被概念法学所承认。

[40]找法是指探寻可得适用之法律规范。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192页。

[41]法律不是嘲笑的对象（Lexnondebetesseludibrio），而是法学研究的对象：法律不应受裁判（Nonsuntjudicandaeleges），而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学家如此，对于裁判者更如此。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。我同意上述观点，当然，这种观点只有在刑法解释学的语境中才能成立。从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意地解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷。更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。因此，法律永远是正确的，错误的只能是理论；立法永远是科学的，错误在于我们没有正确地解释法律。从这种态度出发，讳言对法律的批评，甚至通过曲解理论以迁就错误的法律，则是我所不能同意的。否则，刑法理论将成为法律的附庸，丧失独立的品格，法学家将丧失学者的自尊。

[42]所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法律系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。

[43]法律漏洞的补充方法之详尽论述，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第270页以下。

[44]参见拙著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第535页以下。

[45]前苏联学者指出，在适用法律规范中，与法律某件有关的客观现实的一切事实都是真相判断的对象。客观现实的概念不仅包括单纯的事实本身，而且包括事实的社会法律意义（特别是违法行为的社会危害性）。客观现实的事实，也包括法律本身，包括主体的权利和义务。总之，我们认识中的构成适用法活动内容的理性方面的所有客观事实，在适用法时，都是真相判断的对象。参见（前苏）С·С·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），法律出版社1991年版，第706—707页。上述论述，将法律本身也归入客观事实，从司法认识论角度来说是正确的，但它与案件事实是有区分的，两者不可混淆。

[46]英国学者指出，法律只关心基本事实，其它的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。参见（英）彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，黄子平等译，中国人民公安大学出版社1989年版，第111页。

[47]英国学者指出，在多大程度上能够证明被告过去的心理状态？这是一个很容易使学者产生烦恼的问题。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第57页。

[48]关于故意与过失的推定，详见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第211页以下、第346页以下。

法律研究论文范文第5篇

“移植”一词是西学东进的产物，于20世纪初辗转传入中国，这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。对于“法律移植”一词，学界有着不同的界定。英国法律史学家阿兰·沃森认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。德国法学家莱茵斯坦(MRheinstein)认为：“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式，将显性移植和“润物细无声”的隐形移植

均涵盖在其中了。

二、法律移植的合理性

认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话：只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性的问题，而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。从我国的实践来看，我国从近代沈家本主持清末修律以来，我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植，并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。当今世界，经济全球化浪潮高涨，各国的法律体系也都是开放的，相互渗透与融合。没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。这些都是全人类集体智慧的结晶，因而法律移植是有着其合理性的。

（一）法律移植是人类认识能力的体现

根据马克思哲学原理中的认识论可知，人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映，人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。从世界范围看，各国的社会经济和法律发展是不平衡的，落后的国家为了赶超先进国家必然会对先进国家的法律文化、制度进行研究而移植，以用来保障和促进本国社会的发展。

（二）法律移植是对历史经验的借鉴

从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。在古代和中世纪社会，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海诸国曾较为系统的移植了古巴比伦的商法，在此基础上建立起来的腓尼商法，后来又为其殖民地罗得岛海商法所吸收，而罗得岛的海商法后来则为古希腊和罗马法所移植。

（三）法律移植是节约立法成本的最佳选择

法律移植具有实验成本低、周期短、见效快的特点。一般被选为将要移植的法律基本都是在一国或一地区较为成熟的法律，在移植前，供体的优点、缺点已被知晓，有利于移植国做好充分的准备使其在本国成活。

（四）法律移植是人类的共同需要

虽然各国人民生活环境各不相同，各自的政治、经济文化生活的需求是不同的，但是对生存、发展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人类相通的，这种相同的需求性决定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影响法律移植效用发挥的因素

1.翻译中的失真

翻译是法律移植的首要环节。任何一种法律语言的表达都是历史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等术语的翻译移植中已经竭尽所能力求到位，其预期效果并非尽如人意，尤其是翻译者主观因素的介入，更加恶化了此物非彼物的结局。

2.盲目的移植

移植外国法时，应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的；还要考察它是否适合于自己的国家。否则会造成“排异反应”，移植而来的法律在本土无法存活，移植功效也就更无法发挥。

3.传统的作用

法律移植是为了在继承优良传统、发扬传统的基础上实现法律改革，在将外国法挪移入本国法的过程中，尤其需要处理好与传统的关系，不忘传统，才能使移植而来的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的评价标准

1.以移植的法律是否与本土的法律相协调、相融合发展为标准

如果移植的法律能与本土法律协调发展，则移植是高效的。反之，如果仅是技术的移植而文化上难以融合则就是说不成功的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。移植而来的法律不能与本土的法律相协调，失败则是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受国自身的社会发展的需要为标准

若移植的法律能符合或推动接受国自身的社会经济发展的需要，那么所进行的移植则是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻碍了接受国社会的发展，则是低效甚至无效的，是失败的。罗马法在西欧经过了漫长的冲突与融合，最终移植成功，这是商品经济发展的结果，而且也是罗马法不断地改变自身适应新的环境，进行长期的法律文化整合的结果。

3.移植的效用还需要从长时间来考察

法律作为一种意识形态，它具有相对的独立性，它既可以落后于社会存在，也可以走在社会现实之前而先于社会存在。因此，在移植的法律中，有些在较短时期内收效甚微，但从长时间来考察，却有很大的进展。对法律移植的效用不能断然下结论，而要经过长期的观察才行，这也是我们在判别法律移植的效用时应当注意的。

4.以移植的法律是否有所改进或创新并产生了积极作用为标准

法律移植有如植物学上的嫁接，完全有可能产生一个更良好的品种。正如法国著名法学家勒内·达维德所说：“在我们的时代，期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”法律一经制定就是滞后的，在移植过程中，要摒弃原先不合理的陈旧成分，在原有基础上突破创新，结合本土实际情况，使移植法律在运作上更加可行、灵活，只有这样才是高效的。

参考文献：

[]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社，2001：269.

[2]冯卓慧.法律移植问题探讨.何勤华主编.法的移植与法的本土化.法律出版社，2001．

[3]薄燕娜.法律移植与法律改革——谈法律移植的功效.江平主编.比较法在中国（2005年卷）.法律出版社，2005：270.

[4][德]K.茨威格特，H.克茨著.潘汉典，米健等译.比较法总论.法律出版社，2003：24.

[5]钟陈.论提高法律移植的效用.

法律研究论文范文第6篇

暴力行为是设法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的动机。但是,有相当多施暴者并不明白自己给别人造成了多大的伤害,或许只是一味跟着别人起哄,或说些具杀伤力的话,但却没有经过大脑思考;也有些可能是因为害怕不跟着一起施暴,自己将成为下一位受害者;还有些是因为无聊而已。不管原因是什么,对受害者而言,都是件不幸的事,而且会造成终生的痛苦。试婚期间发生的类家庭暴力行为笔者认为大致可以分为以下三类:一是身体暴力。主要包括所有对身体的攻击行为,比如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击……二是语言暴力。主要表现为:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而达到伤害他人的目的。三是性暴力。主要表现为:故意攻击性器官、强迫发生、性接触……试婚期间发生的这些类家庭暴力行为,因为试婚没有进行合法登记,不受法律保护,其所导致他人受到伤害的行为,根据其伤害程序不同可以适用《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等多部法律法规中保护公民人身权益不受侵犯的条款,对其暴力行为进行处罚。

二、试婚产生的父(母)子(女)关系

试婚期间所产生的父(母)子(女)关系,受法律保护,所生子女属非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。《中华人民共和国婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓,可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。

三、试婚期间的财产及债权债务关系

试婚期间发生的财产关系,按照协议优先的原则进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第78条及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第88条至第92条之规定,双方在试婚期间取得、形成的财产,若双方之间有协议的,按协议约定处理。没有协议约定的,能够证明属个人所有的,归其本人所有,否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。试而结婚者,根据《中华人民共和国婚姻法》解释一第4条规定,婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产;婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的,仍属一方个人财产。试而不婚者,在其分手时,没有财产约定协议的,一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产,不能证明是按份共有的,按共同共有进行分割,按等分原则处理,且考虑一方对共有财产的贡献大小,适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。分割后,一方出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用,另一方有权主张优先购买权。试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务,一般由欠债方单独偿还;有证据证明属共同债务的,由双方共同偿还,共同财产不足以偿清全部债务的,各方对债权人负连带偿还责任,多承担偿还责任一方,有权向另一方追偿。

论文关键词：试婚有关行为法律后果

论文摘要：随着社会的不断进步、全球一体化进程的不断加快,人们越来越重视和追求个性化的生活方式。试婚这个古老而年轻的话题,在彰显个性的时代被更多的人所接受,与试婚相关法律问题也越来越多,加强对试婚期间相关行为法律后果的研究具有十分重要的现实意义。

参考文献:

[1]杨大文.婚姻法学.北京:北京大学出版社.1998.

法律研究论文范文第7篇

关键词：奥运会；行政征用；政府采购；行政行为公开化；体育

有关奥运会和行政法治的问题涉及面广，内容庞杂。笔者认为，其中有四个较为重要的问题需要研究：一是奥运会筹备期间城市规划所涉及的行政征用制度；二是奥运会筹备中的政府采购问题；三是奥运会期间行政机关行政行为的公开化；四是有关奥运会体育发行的管理与运作制度。而在这些问题上，目前学术界尚未展开深入讨论。奥运会的成功举办，不仅会大大加快我国体育事业的发展，也将从一个侧面推动我国行政法治的进步。因此，研究奥运会筹办过程中的有关行政法治问题，十分重要。笔者试图通过本文，对以上在奥运会筹办过程中可能产生的若干行政法律问题作一些粗浅的探讨，希望在探讨中有所心得，为奥运会的成功举办起到有利的作用。

1奥运会与行政征用制度

在我国，行政征用制度是指行政主体出于公共利益目的，依据法律之规定，以强制的方式取得行政相对人的财产所有权、使用权或劳务，并给予合理经济补偿的制度[1].

北京申办奥运会成功后，国务院副总理李岚清在与申办委员会工作人员的座谈中指出：“要办好2008年奥运会，首先必须做好两件大事：第一，要加快体育场馆、交通等市政基础设施建设，要用世界最先进技术确保工程质量，把奥运工程建成世界一流的精品工程。要采用公开、公正的工程招标办法，择优选择建设队伍，精打细算，加强工程监理和对资金使用的审计监督。第二，要大力治理环境，加强对大气、水资源污染和风沙的治理，一定要让北京天更蓝，水更清，树更茂，景更美。”[2]可见，城市规划是奥运会筹办中的头等大事。

作为北京2008年奥运会的三大主题，“科技奥运”、“人文奥运”和“绿色奥运”体现了中国2200年以来的哲学思想的精髓。其中，“绿色奥运”主题即强调环境与人类生存之间的和谐统一，并将贯穿筹备和举办奥运会的全过程。以申办和举办奥运会为契机，北京市在2007年之前将投资122亿美元，完成20项治理环境的重大工程，提前3年达到城市总体规划中制定的环境目标。中国目前有较为全面的环境与资源管理机构和相应的法律法规，签订了16项国际环境公约，国家、北京市及其区、县均设有环境保护和资源管理部门，依法进行行政管理，并全力支持北京奥申委的工作。北京奥申委遵照国家及地方政府法规履行职责，并同公共管理部门密切合作。北京市政府负责其辖区内所有的环境保护与资源管理事务，包括建在北京的所有奥运会场馆及在北京举行的奥运会活动[3].

由于奥运会的举办需要使用大量的城市土地，因此必须进行整体性规划[4]，体育场馆以及各国代表团的驻地、训练用地等都不宜太过分散，以便于观众观看比赛和运动员的生活、训练及比赛[5].同时，为了改善环境、扩大绿化、优化空气质量，一些年久失修的旧民用房屋和有严重污染的工厂等，都需要拆除和搬迁，由此涉及大量对土地的行政征用问题。

从立法来看，我国至今未有一部对行政征用制度作出统一规定的法律，学术界对这方面的研究也较薄弱[1].我国现行法律、法规中关于土地征用的规定主要体现在两个方面：1）1982年宪法第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这是行政征用的权力基础，也是行政征用行为的立法依据；2）《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，并在第5章中规定了具体的征用制度。

从征用对象上来看，我国的行政征用还应包括对动产和劳务的征用，但目前我国对除土地征用以外的补偿规定过于笼统，尤其是对如何进行补偿往往缺乏必要的具体说明，这样就不能很好的体现一个现代文明国家对公民权利的保护，也会给合法的征用行为蒙上阴影。随着社会主义市场经济的发展和奥运会筹备工作的进行，有关行政征用的补偿原则、补偿方式以及补偿的救济问题就显得日趋重要。

关于行政征用的补偿原则，当今世界各国大都采取“公平合理原则”，各自做法上也大同小异[2].我国目前采取的是“适当原则”和“相应原则”，对相对人的保护明显不足。因此，笔者认为对行政征收补偿原则的改进应遵循“合理补偿”、“事先补偿”、“补偿直接和实际损失”以及“仅补偿物质损失”四大原则。

在补偿方式上，各国均采用金钱补偿的方式为主，3我国目前也采用这一方式，如土地补偿费，笔者认为，该种方式基本符合我国现阶段国情和社会经济发展水平，但同时也应当看到未来社会和经济的发展趋势、速度及其中的不确定因素尚难预料，因此要做好前瞻性立法工作，以适应不断发展的实际情况。

对于补偿的救济问题，目前我国主要采取的是行政手段，而把司法手段排除在外，这显然不符合现代法治发展的大趋势，因此，为了使奥运会筹备工作能更好的进行，对行政征用补偿的行政救济应及时与司法救济接轨，使之与行政法治建设起到更好的互进作用。

此外还需要说明的是，行政征用与行政征收行为（包括行政收费与税收）不可混淆：首先，行政征用的目的比行政征收广泛，一般凡是公共利益的需要均可构成其目的，而行政征收的目的主要是为了补充国家支出及费用；其次，行政征用的相对人是本不负有缴纳义务的人，而行政征收的相对人则都是负有缴纳义务的人；第三，行政征用的对象包括不动产、动产及劳务，而行政征收的对象往往是金钱。

2奥运会与政府采购制度

在奥运会的筹备和举办过程中，需要进行大量体育场馆的规划、招标投标，以及建设和施工；大批体育器材、记录设备的安装调试；电视节目的制作、直播、转播权的购买等。这些都不可避免的要涉及大量的政府采购行为。

所谓政府采购制度，也称公共采购，是指包括政府在内的公法主体将其在日常公务活动中、介入和干预市场经济活动中需要签订的各类有偿合同公诸于众，以公开招标等方式从国内外市场择优选择合同对方当事人的法律制度。政府采购制度的核心是确保政府采购合同签订过程的公开性、公正性和竞争性，采购方必须与投标条件最佳的中标人签订合同，整个缔约的过程原则上必须公开、透明。此外，政府采购的合同一方是政府等公法主体，这也是它与传统的私人之间采购行为区别之关键所在。

一般来说，政府采购主要应遵循公开（Disclosures）、公平（Equity）、竞争（Competitions）、经济效率（Economy＆Efficiency）和廉正性（Integrity）五大原则[1].随着中国加入WTO已成定局，作为WTO复边贸易协议的政府采购协定（

TheAgreementonGovernmentProcurement，简称GAP协定）也必然会在短期内被中国接受，从而产生相应的约束力。

从中国政府目前的采购范围来看，主要包括货物、工程和服务三个方面。因此，在奥运会的筹办过程中，主要将有以下几个方面的筹备工作会涉及政府采购

：1）购置大量精密器材和设备作为大规模国际性赛事之用，其中包括：高质量高科技的体育运动器械、高精度的计时计量仪器、卫星通讯及音频、视频传输设备等；2）购置世界各国体育代表团日常生活所需用品，例如：食品、药品、饮料、服装、卫生清洁用品、医疗保健用品等[2]；3）购置其他所需物品：如各国国旗，为运动员颁奖所需的礼品、鲜花、奖牌、纪念品、运动及场地所需的装饰材料等；4）各国奥运体育代表团的食宿与行程安排，包括出于尊重某些民族对食品和日常生活的特殊习惯而设立专门设施，例如，指定各国代表团的住宿、客运、医疗机构，划分清真教食品区，设立伊斯兰教朝圣区等；5）各大比赛用地的建设施工，包括新建、重建和改建，以及竣工之后的内部装修工作；6）出于奥运会期间人口数量增加与游客流量的增大，在道路交通建设（北京申奥成功，为路桥建设提供了极大的发展空间）和旅客运输方面需要进行适当的调整和安排；7）其他事务，包括加强旅游业管理，聘请各语种翻译和志愿服务人员，聘请国际知名的咨询公司提供环保咨询，建设污水处理和回用工程等。

中国的政府采购无论在国内或国际上都已具备了相当的规模，但与之相配套的法律制度却不甚完善，目前在全国范围内适用的只有财政部颁布实施的《行政采购管理暂行办法》，但作为行政规章由于缺乏系统性和权威性，因此存在较大的局限性。现在上海、深圳和江苏等地方的政府采购立法已较为发达，但由于地方性法规和规章在有关政府采购的范围及程序监督等方面的不统一性，在一定程度上阻碍了国内政府采购市场的自由流通和开放性。与此同时，中国加入WTO已成定局，经济全球化的趋势也在不断发展，奥运会这一大型国际体育盛会的筹办更增加了对政府采购行为的要求。因此，笔者认为有必要尽快制订一部统一的《政府采购法》，以使政府采购行为早日实现与国际接轨，保证奥运基金得到合理和经济有效的利用，同时也防止采购过程中腐败现象的发生，促进廉政建设，加强社会公众对承办奥运会的积极性和自信心。

奥运会筹办过程中的政府采购行为可能发生在国内机构与国内商家之间，也可能发生在国内机构与国外企业之间，而政府采购的顺利运作又是成功举办2008年奥运会的重要环节之一。笔者认为，要作好这一工作，应当着重注意解决以下几个问题：1）严格遵循政府采购的五大原则，尤其是公开性和公平性原则，努力使奥运会筹办过程中的行政采购行为达到规范化、国际化的要求；2）在立法的高度上建立集中采购制度，以避免部分机构不熟悉国际法规范，导致违反其规定而使我国受到他国的控诉。同时，集中采购制度也有利于实现反腐败的政府采购目标；3）采用统一设计的格式化政府采购合同条款，以避免因不周延或不切实际的合同条款导致标的物不合要求或违反环保标准等情形发生。

3奥运会与行政行为的公开化

奥运会期间，各国参赛的体育代表团将陆续进驻北京市，同时，来自世界八方的观众和商务、旅游团体等也会大量增加。事实上，由于奥运会带来的商业和旅游业契机，北京在城市发展的竞争力将逐渐占据上风，从而被世界各国的投资者看好；而奥运会筹办期间的宣传，又会使更多的人想要了解北京。因此在七年的筹备过程中，北京市乃至整个中国都会有大量的国内外人口流动，这就增加了海关的出入境管理、边检管理、社会治安管理以及户籍管理和改革的难度。其中可能出现的行政法律问题包括：1.违反我国海关法律、法规规定，携带超过法定数量的外汇和金银制品出境、入境；2.违反国际奥委会有关兴奋剂和药物管理规定，携带违禁药品出境、入境；3.利用奥运会期间大宗行李（包括比赛用运动器材）进出，违反法律、法规，携带、运输走私物品或其他违法物件出境、入境；4.违反治安管理条例，中国公民之间、中国公民与外国人之间、外国人与外国人之间发生危害社会管理秩序和公共安全的冲突行为；5.外国人在中国境内的居住和纳税问题；6.对奥运会无形资产的管理和运作。

从权利作用的角度来讲，行政行为公开化实际上是保障了公民的知情权（therighttoknow）[3]和参与权；从公开的具体内容上来看，行政行为公开化则主要包括四个方面：政府信息公开、行政程序公开、行政处理结果公开、行政行为说明理由；从公开的主体来看，主要包括中央政府、地方政府以及非政府组织（主要指经授权的组织）。目前我国的行政行为公开化制度尚处于起步阶段，政府信息和行政程序的公开化都还停留在十分表面化的程度，而行政法理上对行政行为说明理由的问题也很少论述，因而对行政执法活动影响甚微。

2008年奥运会筹备和举办期间，可能出现的行政法律问题的内容涉及面广，主要涉及行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可等多种行政行为。例如，出现以外国公民为行政相对人的治安处罚案件，或者是针对外国公民的行政强制行为，或其他具有涉外因素的行政行为。奥运期间，除各国运动员、教练及随队人员外，商家、旅游者等各类人员型流动量和在中国境内活动的增加，前述行政行为所涉及的相对人既可能包括中国公民、法人或其他组织，也可能包括在中国境内的外国公民、法人和组织，以及无国籍人。因此，行政机关在作出行政行为时可能涉及到的涉外因素也会大大增加，这就要求行政机关应当充分考虑到不同国家行政法律制度之间的差异和冲突，尊重各国公民的基本权利，切实做到以法行政、依法行政，真正体现出作为一个现代法治国家应当具备的行政法治水平，从法治和管理层面上保证2008年奥运会筹办工作的顺利进行。综上，笔者认为，适时制定《政府信息公开法》和统一的《行政程序法》，使我国行政公开法律制度与WTO规则的要求相互衔接，实现行政公开的制度化和法律化，对成功举办2008年奥运会和推动我国行政法治的发展进程，都具有极其深远的意义。同时，作为现代法治国家，行政机关在行使行政管理权的同时，应当严格遵守行政行为说明理由这一行政程序法上的重要原则。尤其是奥运会期间，将有大量外国公民进入我国境内，他们与行政机关之间发生各种关系的机会也必定增加。行政行为说明理由制度是现代行政程序法的公认国际惯例，它不仅能有效提高行政行为的可接受程度，限制行政主体恣意行使行政权，同时也有利于树立行政主体行政执法的权威性[1].

5奥运会与体育发行的管理和运作

作为最重要的国际性体育赛事之一，奥运会的筹办需要大量的资金，仅仅依靠国家财政拨款、社会募筹以及有关国际组织的捐赠是不够的，还需要通过发行体育来募集资金，用于发展体育专项事业，这是于国于民都有利的一项措施。

目前我国许多城市都有体育的发行，并且很受欢迎。从理论上看，发行权应当属于国家财政部管辖，但由于体育发行目的在于推动体育事业的进步，而发行所得资金也是用于体育专项发展，因此通常情况下，体育的发行事务由财政部授权给各地各级体育局来管理，然而发行的具体操作仍须严格遵守财政部所制定的规则进行[3].

作为社会主义国家，目前在中国（除港、澳、台地区外）不应当允许带有明显性质的活动合法化、公开化。在过去的几年国内外的大型体育赛事中，体育活动曾经以“有奖竞猜”的形式在国内一定范围内开展过，但均限于民间组织形式。

目前足球已经开始在国内发行，并采用了买五注体育送一注足球的发行方式，其内容主要是对德国和意大利足球甲级联赛的赛绩进行预测，这说明我国政府正以积极的态度推动体育事业的健康发展。如何在有限、合法、合理的轨道上将体育这一活动推出，并且对其进行相应的规范与管理，例如制定《体育发行条例》等正式的规范性文件，使之能够为奥运会的成功举办带来有利的因素，这也是需要行政机关与各社会组织、公民积极配合、努力的一项事宜。

参考文献：

[1]程浩。行政征用制度探析[J].当代法学，2001（4）。

[2]政府市民倾力支持奥运-北京奥运会申办报告（一）[N].北京青年报，2001-7-31.

[3]环境保护与气象-北京奥运会申办报告（二）[N].北京日报，2001-7-30.

[4]（日）盐野宏著。行政法[M].北京：法律出版社，1999，4（1）。

[5]王名扬著。法国行政法[M].中国政法大学出版社，1988（1）。

[6]湛中乐，杨君佐著。政府采购基本法律问题研究[J].法制与社会发展，2001（3-4）。

[7]运动员公寓向市民出售-北京奥运会申办报告（九）[N].北京青年报，2001，8，16.

[8]钟秉枢，邱招义著。对中国奥委会无形资产基本问题的研究[J].北京体育大学学报，2001（3）。

法律研究论文范文第8篇

关键词：药品广告；法律规制；监管

药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。

1违法广告的表现形式

1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。

1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。

2违法药品广告屡禁不止的原因分析

2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。

2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。

2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。

虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。

2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。

笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。

3发达国家药品广告法律规制经验借鉴

3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。

3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。

3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。

3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。

法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。

3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。

4建议

借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：

4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。

4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。

处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。

4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。

从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。

4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。

发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。

【参考文献】

［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.

［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.

［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.

法律研究论文范文第9篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.

[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.

[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

法律研究论文范文第10篇

〖关键词〗法律信仰信仰培养法治法治精神

依法论国，建立社会主义法治国家，是党和国家提出的，得到人民群众广泛支持，符合社会主义现代化建设实际的治国方略和价值选择。像任何一个国家步入法治化一样，中国政府要步入法治化轨道，要建成法治国家，应具备以下两方面的条件：一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系；另一方面是要有社会公众对法律秩序所内含的伦理价值的信仰，即社会公众对法律忠诚的信仰。如果说前者是法治得以实现的前提和基础，那么后者就是法治得以实现的关键和法治精神得以形成的关键。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成，那么要建成法治社会和合理、公正的法治秩序也只能是一种空想。本文试就法律信仰的培养，推进法的精神形成的问题作以下几点探讨。

一、培养法律信仰的原因分析

1．从历史角度看，培养法律信仰具有应然性和重要性。

法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物，早在古希腊罗马的时期，就有了这一概念的雏形，随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神文化建设将其定形，如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。应该说在这段漫长的历史时期，不管是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都是致力于培养社会公众对法律的崇高情感，即重视“信仰”的权威。然而，培养对法律的信仰有何重要性呢？对此，笔者将结合历史作如下的阐述：

第一，在古希腊罗马的时期，思维敏捷的法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”；同时，他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质，将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体，从而确立法律的至高天上的地位，并有利地保护了当时城邦自由民从事商品经济的活动。不容置疑，法学家们对法律的崇高追求并达到适应当时经济状况的需要，很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感，即对法律的信仰之理念。而这种信仰的产生，无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成，加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式，进入依法而治的法治化的历史进程之中。

第二．在西方的罗马法复兴运动到后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家所发起的许多运动中，以各种形式来（绝大多数是以法律的形式）提倡个性自由和解放、人与人之间的平等；反对和废除封建等级和特权观念等等，这一切无疑为后来的资产阶级的法治国理论奠定了基础。即使是马丁·路德和加尔文等发起的以“信仰得救”信条的宗教改革运动，培育和传播了马克斯·韦伯称之为“资本主义精神”的新教伦理精神，这一精神高扬了“信仰”的权威和价值，因而这一信仰理念，又使广大宗教徒从等级森严的教会制度的统治中解脱出来，而自愿在当时已成为社会权威的象征--法律的支配下，即在信仰法律的观念的支配下积极投身于政治经济活动，这促成了西方国家法治精神的形成，从而进一步为近现代的资本主义法治战略的实施和实现提供强有力的精神动力。

总之，纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史，我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成，从而达到一国法治化状态的确立。现在，我国正在建设社会主义的法治国家，一方面需要自己的不断摸索，另一方面也需要从其他法治国家中吸取经验。而上述的古希腊罗马和西方对法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我们所可以借鉴的，这对于我国法治国家的构筑是不无裨益的。

2．培养法律信仰是法治的内在需要。

“法治应当优于人治”①.，这已成为定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。前面我们已经提到了一个国家法治应具备两方面的条件，其中社会公众对法律的忠诚的信仰是法治得以实现的关键，因而，仅从这一点我们就可以肯定培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。

首先，我们讲一个国家要实现法治化，就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受，没有社会公众的尊重、认可和接受，即没有社会公众对法律的信仰，法律就会丧失稳定性，法律就会没有权威，犹如一纸空文，那么法治就会论为人治了。正如亚里士多德所讲，“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治”。②其次,社会公众对法律的信仰，是法治精神形成的重要保证，或者说是法治的“软件”系统设立的基础，其深刻反映了法治的内在意蕴、精神气质；反过来说，法治的这种内在意蕴、精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达，而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑是那生活干社会之中的全体社会公众对法律的普遍的、共同的精神、情感和认识，即对法律的信仰之理念。因而，从这一意义上讲，培养社会公众的法律信仰，有利于整个社会法治的精神的形成，从而有利于法治社会的构建。最后，从法治本身的内涵来讲，法治所要表达的意义是：法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识和观念，是一种典型的社会心态；法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。然而，这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰，没有社会成员对法律的信仰，这一切只能成为“空中楼阁”。诚如伯尔曼所讲，“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”①

二．培养法律信仰，推进法治精神形成所面临的障碍分析

首先，受中国传统法律文化、旧的法律观念的影响，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上等与现代法治精神相悖的思想产物，即长久的封建人治传统的中国所构造的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，在人们的思想中根深蒂固。在中国这种传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被放在了次要的地位，只是“一直确认并全力维护专制王权的绝对至上性。”②这种权力本位的传统法律文化深深地影响着现代人，人们在权力和法律面前总会出现权力高于法律、法律低一等的认识，从而对法律失去信心和认同感，便不会自觉地寻找法律的保护，也更谈不上对法律的尊重和信赖了，法律就如一纸空文。伯尔曼也曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”③毋庸讳言，若真的如此的话，那不仅将对法律的培养造成障碍，同时也将给中国法治现代化建设造成极大的障碍，使中国法治面临被抛弃的危机。

其次，立法的膨胀，法律出台时间的缩短，使得法律价值很难转化为主体价值所追求的目标。据统计，自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制订248部法律和有关法律方面问题的决定，国务院颁布了700多件行政法规；此外，国务院各部和有关地方人民政府也制定了数以千万计的行政法规、规章。④近些年来，立法的速度仍在不断地加快，法律、法规的出台一部接着一部，特别近两年，立法速度更是惊人，几乎每天都新的法律或法规的出台。这股汹涌的立法大潮一方面说明了我国在市场经济下建设法治社会的“硬件”系统的逐渐完善，然而，另一方面却也给法律难以被信仰种下了隐患。这种法律、法规数量猛增的社会实践，使得社会公众对它们根本无法全面知晓，据有关调查的推算，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%；再加上这些法律为适应经济发展，社会变化发展的需要，还要适时地对它们进行修改，使得社会公众更加无法知晓，更别说了解和掌握，就是一个专门从事立法工作的立法工作者也无法对它们作全面理解和掌握，那其实告诉了我们许多法律等于是虚设。也就是说，这种立法的膨胀状态，使作为客体的法律无法满足作为主体的社会公众的生活需要，从而造成主客体间的隔阂，其最终结果是导致社会公众由于对法律的陌生感而使法律信仰无从产生。

再次，司法体制存在着弊端，法律效益低下，难以满足社会成员和组织的法律期望值。在我国司法体制中，公安制度、检察制度、审判制度等许多方面还不完善，法院的独立审判权难以行使，那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、办人情案等腐败现象依然大量地存在。在司法实践中，诉讼缺乏其公正性，打官司褪变演化成了打关系，打官司成了完全是金钱、关系和人情的较量。一个同样的案子在不同地方、不同法院却得出了不同的结果；还有，有的当事人即使打赢了官司，其诉讼也难以得到实现，诉讼价值也难以得到实现，审判结果成了“法律白条”、“一纸空文”。这带给社会公众将是对法律后果的失望和缺乏信心，这样就会使他们萌发出“有法无法一个样”的心理模式。万一这一心理模式成为定势，那法律信仰的培养，法治精神的培育只能是一个“乌托邦”式的构思。

最后，法治理论中法律工具主义思想的存在，冷却了社会公众心中炽热的法律情感。法律工具主义论者认为法律只是统治者手中用于对社会进行有效而强力的控制的工具。然而，大家都知道，工具是一种没任何思维和良知的东西而已，它是一种静的没有活力的物品。如果说法律是一种工具的话，法律将失去其内在的价值和活力，失去其灵魂和良知，成为伦理价值缺失的残疾之物。当人们服从法律仅仅是因为害怕国家强制力制裁的话，那法律就无法成为人们信仰的对象。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅的保障。”①

三、培养法律信仰、推进法治精神形成的对策分析

法律信仰作为现代法治精神的内核，其形成和发展是一个自然历史的过程，同时又是人们有意识地选择和培育的结果。然而，大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象，从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。可是中国要走向法治化，要建立成法治社会，就不得不对社会公众法律情感的培养，激发起他们对法律高度认同的热情，也不得不将法律作为整个社会所信仰的对象，从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。为此，笔者认为应该从以下几个方面考虑：

1．增强社会公众的权利意识，重视社会主体的自我意识，这是培养法律信仰和培育法治精神的前提条件。社会公众的权利是一部法律的重要组成部分，一部没有权利内容的法律就激发不了公众对它的渴望。应该说公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬，从而萌发了信仰的雏形；同样，采取对法律信仰的认同和鼓励也会引发起社会公众对权利意识的重视。我们说权利意识的培养主要在于主体——社会公众的自我意识的苏醒。然而，在现代社会实践中，立法者一直崇拜和迷信国家政权的强制与威慑，而忽视了作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识。社会公众在国家的强制和威慑下，无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的思维，也逐渐泯没了其参与的热情，这样其独立的人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格便长成了，权利意识在其心中就荡然无存，那么我们所倡导的法律信仰就无从谈起。

2．把法治精神的建设同社会化、专业化、现代化的市场经济建设紧密结合起来，这是培养社会公众法律信仰观念的重要基础。我们“必须看到，法治和经济并非是绝对的因果关系，而是一种结构上的功能互动的关系。法治为经济的发展创造提供一种理想的次序和制度环境，经济为法治提供某种基础。”①英国著名历史学家汤因比在对古希腊罗马法治精神起源的考察之后，认为生产要素的流动特别是劳动力的流动带来得最显著的政治法律后果就是打破了以等级和特权为基础的社会关系格局，建立了自由、平等、契约的新的格局，从而孕育了和催化了人们对法律神圣、法律至上的精神追求。现在，我国正处于市场经济的状态之下，而市场经济本身就是一种法治经济。市场经济所倡导的是公平、自由的竞争，随之产生的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律制度防止社会各种弊端的滋生，从而最大程度地保护公民和法人的合法权益。这样，就会使社会公众普遍形成一种崭新的法律态度，普遍对法律产生一种高度的认同，认识到法律不是自己生活的障碍，反而是与自己生活密切贴近的必备条件了。社会公众没有了对法律那明显的敬畏和距离感，有的只是对法律所产生的归属感与依恋感，从而激发了他们对法律的信任、信心和尊重。这种社会公众的法律情感成为了构造法律信仰和培育现代法治精神的沃土。

3．现代法治理论要消融国家优位理念，树立起社会优位理念。这种生活优位理念应包含以下观念：国家是为社会服务的，而不是社会为国家服务的；社会是目的，国家是为公众服务的工具。潘恩曾说：“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民——个人的集体的——造福。”②这正说明了社会优位这一理念。现实中，国家立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现，它们是面向整个社会的，其目的是为了维护社会公众的利益和社会秩序的有序化，而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。假使法律的出台是国家单方面的命令，这就会使社会公众丧失对它的信任而成了一味地消极服从，从而弱化了他们内心的法律情感。那“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。”③正如伯尔曼所说：“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，运较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都是警察。”④社会的主体是广大的社会公众，那么树立起社会优位的理念也正是国家为社会、为广大的社会公众服务的理念，这样的一种理念是培养法律信仰、促成现代法治精神形成的重要条件。

4．加强对国家公职人员特别是执法、司法人员的教育和管理，增强他们的法律观念，是培养国民法律信仰的有效保证，也是培育现代法治精神的重要环节。由于国家公职人员作为由人民委托执掌一定权力的代表和法律的卫士，是法律的具体执行者和操作者，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”①假使执法者、司法者自己首先知法执法又犯法，就会“违背全国人民的意志，违背党的领导，也会损害全国人民的利益。”②这样的话，就会众叛亲离，甚至会使政府和法律的威信丧失殆尽。这并非是危言耸听。这也诚如培根所言：“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”③因而，为了法律信仰的培养和法治精神的培育，一方面要切实加强对公职人员的法素质教育，增强其形象意识和责任意识；另一方面要进一步健全民主监督、民主考核评估等各种制度，扶正祛邪。

四、简短的小结

实行依法治国，建设法治国家，就要唤起社会公众的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使社会公众重视自身的独立人格、自由和利益，就是要使权利本位在他们的法律观念中占中心位置，从而激发起他们内心对法律信赖、信任和尊重的灼热的情感，并进一步在无形中培养了他们对法律的忠诚的信仰，并且是类似于宗教那虔诚的信仰。这种虔诚的信仰会促成现代法治精神的形成，即将法律内化为一种民族的精神，从而加速完成建立法治社会的历史使命。

（作者单位：中国矿业大学文学与法政学院法学系）

①亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第199页。

②亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第81，199页。

①「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第54页。

②张文显著：《法理学》，法律出版社1997年版，第191页。

③同①，第8页。

④参见杨解君：《立法的膨胀》，载于《法学》1996年第2期，第43页。

①「美博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。

①赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第325页。

②马清槐等译：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第264页。

③「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第42页。

④同上，第43页。

①《论语·子路》

②彭真著：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第169页。

法律研究论文范文第11篇

作为上层建筑的法律，必须适应于总的经济状况，必然是它的反映。在国际社会的经济生活中，其主体的活动和关系总是要涉及到各个方面和各种法律体系，在客观上形成种种相互交错的关系，引起各种跨国性的法律问题，绝对会沿着法学家人为的分科界限去发展。这些跨越国境而发现的种种法律关系，广泛涉及到国际法和国内法、公法和私法的各个部门，作为综合国际法规范和国内法规范而形成有机联系的统一法律体制，有其本身的独立性和特点，正是跨国经济关系多样性、复杂性的客观反映，不是人为的揉合，从而以国际经济法为主要研究对象的国际经济法学也具有其自身特点和独立性。它既不同于仅以研究国家（及国防组织）间关系为对象的国际法学，也不同于以研究涉外民事关系中冲突规范为对象的国际私法学，有其本学科固有的科学规定性，不是出于法学家人为的设计。如果忽视这点，拘泥传统观点，把国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科，是无异把本来属于统一的国际经济关系，人为地加以割裂，必将导致理论上的混乱和法律适用上的困难。因而，作为一门独立的国际经济法学研究的对象和方法，首先要问的是，客观现实的“问题是什么？”而不是“法是什么？”“法从何所出？”只有立足于这一基点，运用综合的方式，着重国际法规范和国内法规范的相互联系，去探索错综复杂的国际经济关系中的法律问题，才能摆脱传统观念的拘束，面对现实，解放思想，扩大视野，在广度和深度上开拓这一新兴法学研究领域及研究方法。

再证之科学发展的历史，几种相关学科交叉而综合发展成为一门新兴学科，或称边缘学科，或称交叉学科甚至称为综合学科者，其例并非鲜见。在自然科学中，由于科学技术的发展，对自然现象的研究也不断出现新的突破，终至形成各种跨学科的新兴学科者，有物理化学、仿生学、生物化学、生态学、生物物理学等等。在法学中也不乏先例，如国际海商法学又是在长期实践中，随着海商事业的发展，综合国际海商和条约及各国海惯例商法而形成一支独立的法学分科。所以，国际经济综合国际法和国内法两种规范发展为一门独立的法学分科，又是科学发展的必然趋势。

国际经济法学研究对象的范围，广泛包括国际有关商品与资本流通的各种法规、法制及有关的法律问题，还可细分为关于国际贸易、国际投资、国际金融货币、国际技术转让、国际税收、国际劳务协作乃至国际经济组织等的法规及法制的问题。但作为一门独立的综合的法学学科，在研究方法上有几点值得注意：

第一，理论联系实际。这是研究一切问题最根本的方法。国际经济法是法学领域中一门实用学科。国际经济交往中要涉及到各国政策和利益，而由于各国利益不一致，诸多矛盾，在发达国家和发展中国家及社会主义国家之间，其情况尤为严重，因而，使国际经济关系中出现的法律问题极为复杂，难于解决。研究国际经济法，必须避免就法论法，或流于纯法理的探讨，要面对现实，从实际出发，坚持国际经济新秩序的原则精神，运用科学方法，去发现矛盾，分析矛盾，找出主要矛盾之所在、问题的实质所在，并联系国内外司法、立法实践，用国际经济的基本理论，去解决矛盾，解决问题。特别是我国实行对外开放政策，发展国际经济关系，是我国的基本国策，研究国际经济法，应立足本国，联系我国涉外经济司法实践及我国在对外经济实践中存在的问题，进行有针对性的探讨，使研究工作为我国实行对外开放政策，参加国际经济大循环及社会主义建设服务。

法律研究论文范文第12篇

行政公正指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。笔者就构建行政公正的经济、政治、文化和法律平台进行了深入的分析。

正义是人类社会至高无上的标准,公正则是法律的最高价值。何谓公正如何实现公正在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。美国闻名哲学家罗尔斯在《正义论》开篇中指出，公正是“社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”［1］（P231）各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。一般来说，公正意味着维护正义和中立，防止，其核心是无私和中立。公正的理念在西方各国法律体系中也占据着非常重要的地位。如英国法治以NaturalJustice(自然正义)为其核心观念，美国以DueProcessofLaw（正当法律程序）和CheckandBalance（制约平衡）为其支柱。

行政公正原则指行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。［2］（P48）行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政治理事项。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。“行政公正要求改变过去权威行政的陈旧观念，实行民主行政、公正行政、公平行政、公开行政。”“行政公正作为一个整体，既是行政机关及行政人员的自我要求，也是社会公众的外在期望。”［3］（P48）

一、行政公正的逻辑起点—控制行政机关的自由裁量权

行政公正原则相当程度上是与自由裁量权联系在一起的，只有当行政官员在法律规定的框架内有选择行动的权力的时候，才会对其要求公正。行政机关在行政过程中，依据法律积极的明示或消极的默许，基于行政目的，自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力，称之为自由裁量权。行政自由裁量权是现代行政权的核心内容。从某种意义上说，行政自由裁量权的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提供了可乘之机。既然行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实的选择就是如何用法律来控制、规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响，而行政公正的原则实质上是防止滥用自由裁量权的一整套规则。

二、行政公正的内容

行政公正包括实体公正、程序公正和形象公正三个方面的内容,三者有着内在的必然联系。程序公正是实现实体公正价值的手段、工具和保障，实体公正是程序公正机制作用的对象和目标，并在程序公正机制的运作中接受检验。“实体公正是一种结果价值,而程序公正是一种过程价值,其二者的结合就构成了行政公正。”［4］（P99）形象公正则是行政公正的外在要求。行政公正的具体内容如下：

（一）实体公正是行政公正的本质要求，

1、依法办事，不偏私。严格遵守法律规定,依法办事,是行政执法法治理念的要求。法律不是确定某一个人的非凡利益,不是针对某一个人或某几个人,而是针对人们整体,确定人们整体利益的。因此,它不会对处于同样情况的人,作出不同的规定。行政机关假如离开法律办事,就可能因感情或其他因素而不能一视同仁,就可能同样情况不同样对待,从而出现不公平、不公正。行政机关及其工作人员必须清楚地熟悉到，行政机关的权力是人民通过法律赋予的，行政机关及其工作人员行使权力必须为人民服务，而不应当运用人民授予的权力徇私，为自己或者与自己有关系的组织、团体、个人谋取私利。

2、平等对待相对人，不歧视。这一原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关无论是实施具体行政行为，还是作出抽象行政行为；无论是授予相对人权益，还是要求相对人履行义务；无论是赋予相对人某种资格，还是对相对人科以某种处罚，都必须平等地对待相对人，不能因相对人身份、民族、性别、不同而区别对待。平等对待包括两种情形：同等情况同等对待、不同情况区别对待。当然，平等对待相对人并非意味着不分情况，不管差异，一律相同。对于一些社会弱势群体，不仅不应该歧视，而且还应当根据实际与可能，依法适当地给予非凡优待和保护。

3、合理考虑相关因素，不专断。所谓相关因素，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观熟悉、推理、判定，任意地、武断地做出决定和实施行政行为。行政机关在执法中，既要合法，也要适当。一方面，行政机关作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不能考虑不相关因素。另一方面行政机关在具体执法中应考虑相关因素,不能凭自己的主观熟悉、推理、判定,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。

4、比例原则。实体公正还要求行政机关及其工作人员在作出行政行为时符合比例原则的要求，即行政机关采取的措施和手段应当必要，适当；行政机关实施行政治理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即使万般无奈之下给当事人造成的损害也要求小于因此取得的行政收益。

（二）程序公正是实体公正的前提和保证

现代的正义观念已经由传统观念中的实体正义转变为了具有‘显示’作用的程序正义,程序的公正是程序法本身所应具备的独立的价值理念。事实上,实体的公正是如此的难于捉摸,而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”［5］（P213）由于我国长期以来形成了“重实体、轻程序”的法律传统，因此，程序的公正在当前中国显得尤为重要。它具体包括：

1、自己不做自己案件的法官。回避制度是指行政机关在行政执法过程中，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系，或者行政机关被认为有成见或者偏见，可能影响公正处理的，应主动回避或应当事人的申请回避，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。回避裁决与自己有关利害关系的争议是程序公正的基本要求。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的行政执法人员主持行政程序，从而实现行政公正;有利于消除相对人对程序结果不公正的怀疑，增加相对人对行政机关的信任感，提高其对行政决定的认同，保障行政治理活动的顺利进行。

2、不单方接触制度。不单方接触制度是指行政执法人员在处理两个以上行政相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人在就相对人违法行为作出处罚决定的过程中,不能在被处罚人不在场的情况下,单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政执法的腐败和偏见,防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

3、确保行政相对人的知情权。确保行政相对人的知情权即行政公开，指的是除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政治理应当公开，以实现公民的知情权。它要求行政执法主体在作出对相对人不利的行政行为前,必须事先通知相对人,听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关非凡情况除外)。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约。行政执法主体之所以在作出行政行为前要通知相对人,是为了使相对人对相应行为有所了解,有所熟悉和理解,为履行相应行政行为为之确定的义务自觉进行必要的预备。行政执法主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩,主要是为了防止和克服行政执法行为的片面性和可能的差错,尽量避免冤假错案。

4、阳光是最好的防腐剂。政务公开对政府决策形成了一个强有力的约束，为政府科学决策、民主决策和依法决策提供了一个制度的保证，每个层次有每个层次的程序，每个人有每个人的权限，权力的运行更加规范、透明，从而建立起政府和老百姓的互信关系。政务公开有效避免了暗箱操作，保证了行政公正。

5、任何人为自己的辩护应当被公平听取。听证制度作为行政机关听取陈述和申辩的一种非凡形式，是指行政机关作出行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法基本制度的核心，对于行政程序的公开、公正和公平起到重要的保障作用。

6、职能分离。职能分离，指的是将行政机关行使内部某些相互联系的职能时要加以分离，使之由不同的机关或不同的工作人员行使。职能分离是分权原则在行政主体内部的运用。职能分离可以防止行政执法人员腐败和滥用权力，也能防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确。

（三）形象公正是行政公正的外在要求。

公务员的执法形象必须公正，公务员在执法过程中，除实体公正和程序公正之外，在言行上还要符合公务人员的身份，否则，就会妨碍行政公正的实现。目前，在政府机关中存在个别公务员由于对自身形象没有给与足够重视，导致了行政相对人和社会公众对政府公务人员的办事公正性产生怀疑，进而对行政机关执法是否公正产生怀疑的现象。［3］（P48）

三、实现行政公正需要构建的平台

（一）市场经济平台

“市场培育市场主体的独立性，市场培育实际上是市场主体的意识、能力等多元化方面的独立性培育，这种独立性是每个人在市场经济中的主体性和个体性能量的充分而又合理的释放。”［6］（P112）“这种主体性和个体性是个人应该敢于用理性的尺度来评判一切，个人应该拥有按照自己的正当权利进行社会活动的自由。”［6］（P113）市场主体的独立性最大程度的发酵，就会经由经济决定政治的规律“使得政府不能脱离公断者正中的位置，而偏袒地站在与己有利或血缘相通某些（国营）企业一边，发号施令、指手划脚，使行政运作不应有地跌落于法律原则与规则的底线之下。”［6］（P114）

市场经济也是孕育现代平等意识和自由观念的母体，所以当市场经济的发展要求政府为它提供更广泛的服务时，也对公共行政的公正性提出了强烈要求。人们的公正要求来源于平等意识和自由观念，而平等和自由则是由市场经济来加以确立的，并且反过来成为市场经济存在和发展的基本原则。市场经济创设了平等和自由，市场经济又提出了对平等和自由的需求，这表明平等和自由在市场经济条件下是有着客观基础的。但是仅仅有了这种客观基础，并不意味着平等和自由在任何时候都不会受到侵害。所以，自觉地维护平等、自由，应当成为政府不可推卸的责任。平等、自由和公正是涵义相近的概念，但它们的适应范围和所标示的理论指向是不同的。假如说平等强调主体间关系的对等性的话，那么自由则突出了这种对等性关系中主体的独立性。至于公正，则是向某种权威力量提出的维护平等和自由的要求。市场经济创造了市民社会的领域，使之与公共的领域并存，平等和自由是市民社会中各种社会关系的原则和基础，而公正则是市民社会对公共领域的行为要求。

（二）政治平台

发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，创造良好的政治环境对于实现行政公正具有非常重要的促进作用。在政治上,假如行政主体的职能关系理顺得不好,各行政主体互相推诿扯皮,行政官员恣意专断,盛行等,都会弱化公民对公正、非凡是程序公正的关注。更有甚者，假如行政官员不能以身作则，正确行使手中的权力，始终做到清正廉洁，反而是，大搞权钱交易，腐败不断,那就更无行政公正可言了。

同志在党的“十六”大报告中提出要改进行政治理的方式，建立公正的行政治理体制。因此，如何有效地防止“国家权力部门化，部门权力利益化，非法利益合法化”；如何在制度上促使政府部门行政公正，就成了必须解决的问题。要保证政府部门行政公正，必须在政府部门行为和公务员治理方面加强五项制度建设。1、开放的沟通制度。新公共行政理论认为政府及其部门需要响应公众的需求，为了响应公众，就必须了解公众的需要是什么。因此，建立向公众开放的沟通渠道和反馈制度是保证政府部门行政公正的重要条件。2、开明的行政协商制度。行政协商是实现各种利益主体利益平衡的途径，也是政府的重要事务。这种协商过程实际上是利益的再造过程，也就是塑造公共的利益，让各方在这一公共利益中得到满足的结果。各方皆赢的状态是行政公正的结果。3、开通的信息公开制度。政府部门信息公开包括政务公开和涉及公共利益的政府公务员的私人生活的公开。政务公开已经在上文实体公正中谈到，这里我只论及公务员私人生活公开的问题。公职人员本身就具有公共性，其隐私权应适当递减。部分公开公务人员的私人资讯，不仅有助于他们检点自己的行为，而且能促使其避免偏私的嫌疑，这也是形象公正对公务员个体公正的要求。4、开放的听证制度。必须完善听证制度，使听证制度成为维护行政公正、防止政府部门任意行为的保障。5、开阔的救济制度。上述制度并不能完全保证行政公正，为保证行政公正，还必须有救济制度，为公众提供救济渠道、方式。

（三）现代文化平台

由于我国经历了漫长的封建社会，而儒家思想在传统文化中一直占据主导地位，其影响延续至今，反映在行政执法中就是“情大于法”。造成这种现象的原因在于，受儒家思想强调“情”的影响,人们的权利观念比较淡薄，这就使得行政主体在作出行政行为时往往把“人情”、“关系”放在第一位，而忽视了行政公正。假如人们的权利意识得到普遍增强，就会有效的制约行政权力，促使行政主体尊重相对人的权利，慎重行使公权力，从而促进行政公正的实现。可以说,权利文化是行政公正存在并得以发展的土壤。因此,我们要逐步改变不利于公正发展的传统文化,树立公正意识,建立公正理念下的文化。［4］（P100）

此外，我们还必须重塑行政文化。孕育于传统政府管制型治理模式的行政文化，又反过来逐步加深了行政人员对行政管制型权力行使方式的过度依靠。要构建行政公正机制，推动行政治理体制的根本性改革，应当在当前政府治理转型的宏观背景下，彻底摒弃以行政机关为中心的思维模式和制度安排，铲除管制型文化的舆论和心理基础，树立以公众为中心的基本理念，重新设计和塑造权利至上、服务为本的行政文化。

（四）法律平台

20多年来，随着我国经济体制改革的深化和社会主义政治文明的发展，我国先后制定了包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，行政执法领域的“无法可依”的状况已经基本改变。但是，带有行政基本法性质的《行政程序法》，自上世纪九十年代开始孕育立法，至今仍然阙如。

制定《行政程序法》是规范行政行为，保障行政公正，提高行政效率的迫切需要，对于发展民主政治，保护公民、法人和其他组织合法权益，遏制腐败现象，克服，建立健全社会主义行政法律体系都具有十分重要的意义，这已经为我国多年来的实践所证实。没有公正的程序，就没有公正的执法。可以说，绝大部分行政违法都跟缺乏程序保障有关。甚至，有些案件处理结果基本公正，但因为没有遵守基本的程序准则，当事人也认为不公正，感到难以接受，到处告状、上访。近几年的立法吸收了回避、告知、听证、送达、说明理由等程序性规定，取得了明显的效果。因此，推进行政公正还需要大力加强法律程序建设。

【参考文献】

1、罗尔斯，正义论［M］.上海：上海译文出版社，1991.

2、姜明安,行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社高等教育出版社，2002.

3、盖晓栋，行政公正的含义及其实现［J］.理论探索，2005（法学专辑）.

4、陈长均，试论行政公正［J］.理论探索，2005，（3）.

法律研究论文范文第13篇

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展，国际商事争议随之增多，世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式，纷纷修改或指定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构，受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范，在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定，每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则，但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面，各国往往各行其是，给当事人带来不便，也不利于国际商事仲裁的健康发展。进入上世纪20年代后，随着经济的发展和国际交往的频繁开展，仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势，仲裁裁决的承认与执行，特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此，国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》，在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行，随即又出台了1927年的《日内瓦公约》，将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过，这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件，其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度，即只有裁决经作出国承认，并取得该国法院颁布的执行许可后，方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性，这两部公约仅在有限的范围内取得成效，国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此，国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰，这一工作一直处于停滞状态。战后，创立新的国际公约的条件已经成熟，一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁；另一方面，仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》，经社理事会修改了该草案，并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。1958年6月10日，《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时，首批有三个国家批准，而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里，世界发生了巨大变化，40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中，上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日，已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约，其中包括119个成员国和26个扩展适用地区，而且数字每年都在继续增加，况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国立法实践及其他有关公约的影响较大，成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾，使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景，不难理解其设立的原则和宗旨，即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决，便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”相对1927年《日内瓦公约》而言，《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定，缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件，只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由，从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

二、《纽约公约》的特点

于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》相比较，《纽约公约》具有显著的特点，主要表现在以下几个方面：⑴仲裁地法适用的限制。国际商会公约草案与联合国经社理事会公约草案之间的根本分歧最终在1958年,《纽约公约》里的以折衷方式调和。一方面，公约的标题定为“承认及执行外国仲裁裁决”，其中“外国裁决”在公约第1条第1款中做出规定；另一方面，根据公约第5条第1款第4项的规定，如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议时，那么仲裁举行地国的仲裁法不必予以考虑。而1927年《日内瓦公约》在此问题上规定，仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法，并以此作为裁决执行的一项条件。这是《纽约公约》最重要的一个特点，它成功的使国际仲裁程序摆脱了仲裁地法律的支配，这种支配是《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的独特属性和缺点。⑵拓宽了公约的适用范围。《纽约公约》将其适用范围扩展到任何其他国家内作出的仲裁裁决，不再对当事人限以在“缔约国之一的管辖权之下的人”。而依1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦条约.》的规定，仲裁裁决的执行仅限于“缔约国之一的领土内做成，并且是对在缔约国之一的管辖权的人作出的”。《纽约公约》则明确规定在非缔约国领土上作出的仲裁裁决和一国不认为请求其承认和执行的裁决是本国裁决的裁决也可适用公约。这一规定显然向前迈进了一步。⑶放宽了仲裁裁决的执行条件。一方面的改进是证明义务的对象由请求执行裁决的一方转向请求拒绝执行裁决的一方当事人。根据《纽约公约》第4条的规定，请求执行的一方当事人只有提供仲裁协议和裁决的义务；而请求拒绝承认与执行裁决的当事人则负有证明拒绝执行的理由存在的义务，否则裁决仍予执行。而《日内瓦公约》规定请求履行或执行裁决的一方当事人需提供证明，裁决在做成裁决国已成为终局的书面证据和其他证据以及公约规定的其他条件已经具备的证据。这一义务主体的变化改善了裁决执行的条件。另一方面的改进是《纽约公约》取消了《日内瓦公约》中

的“双重执行许可”制度。《纽约公约》通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定，避免了《日内瓦公约》中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化，使得外国仲裁裁决在《纽约公约》内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。

同其他国家的国内法和诸多国际条约相比，该公约的其他显著特点包括：（1）其案文条款简明扼要，便利其适用于不同制度和不同法理学派。公约的文字简明扼要、通俗易懂，全片只有16条规定，既有很强的原则性，又便于理解和实施，全无某些法律文书的晦涩和繁琐。但是，有点有时也是缺点。简明则失详细；原则性强则在留有解释空间的同时，又无法避免丧失适用中的统一性。；（2）当事项实属当事方先前同意应如此提交仲裁的事项时，迫使缔约国法院允许诉讼中双方当事人之一将提出的事项提交仲裁；（3）不侵犯法院裁定属于其当地确认的管辖权范围内案件的职能，例如，裁定仲裁协议的有效性，及裁定在其管辖权范围内作出的仲裁裁决是否应该被撤销或中止；（4）不干预缔约国与其他国家就承认及执行仲裁裁决问题签订双边和多边条约的权利（第7条）；（5）明确界定允许对该公约提出“保留”的范围（第1条），因此不鼓励（尽管没有阻止）国家加入世提出补充保留意见；及（6）规定缔约国除了受该公约约束之外，无权利用该公约的好处（第14条）。

三、《纽约公约》的基本框架

由于《纽约公约》对推动国际商事仲裁和国际经济贸易的发展起着非常重要的作用，正确理解公约的具体规定就变得格外必要，可以说公约取得的巨大成功很大一部分要归功于公约自身的框架和条文。例如，对于申请强制执行的当事人来说，很容易按公约去操作：他只需去请求执行，并仅需提交仲裁裁决和仲裁协议。除非被申请执行人能证明存在公约第5条中的拒绝执行的限制性理由之一，或法院认为执行该裁决将违反东道国的公共秩序，申请人即可取得强制执行的许可。因此本节将剖析公约中的关键条文—第2、3、4、5、6和第7条的规定，以此可以对整个公约的基本框架体系有一个比较系统深入地了解。

1、公约第2条关于仲裁协议的规定

《纽约公约》的重要职能之一，便是保证仲裁协议的有效实施，满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。因此，公约第2条专门就仲裁协议做出了规定。

首先，《纽约公约》第2条第1款要求各缔约国应对当事人以书面形式订立的，约定将协议下已产生的，或将来产生的，可以仲裁方式解决的契约性或非契约性争议提交仲裁的协议予以承认。第2款则进一步约定了“书面形式”的定义。

关于仲裁协议的形式问题，《纽约公约》第2条第1款要求必须是“书面协议”，第2条第2款则将“书面协议”定义为“书面协议应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议”。通过对公约第2条第2款的字面理解，书面协议包括以下两种类型：①由双方当事人签字的书面仲裁协议（含合同中的仲裁条款）；或②包含在互换的信件、电报中的合同仲裁条款或单独的仲裁协议，即便未被签署。该定义可以被认为是一个国际性的统一规则，它优于国内法就适用于公约的仲裁协议的形式规定。

只要某仲裁协议属于《纽约公约》的适用范围，无论其所使用的国内法对形式作何要求，都必须满足书面形式的要求，否则便会导致仲裁协议效力在公约项下不被承认，以其为基础的仲裁裁决也无法按公约得到承认和执行。因为，在国外申请裁决的承认和执行时，按照公约第4条的规定的条件，申请人必须出具符合公约第2条的仲裁协议。毫无疑问，符合公约第2条的仲裁协议应为书面形式的；另一方面，公约第5条第1款（a）项的拒绝承认和执行的理由使仲裁协议无效，其原文是：“第2条中提及的仲裁协议的当事人，……”。

关于仲裁协议的形式要求，各国法律不尽相同，各国法院的解释也千差万别。有从严要求的，当事人须在合同之外另行签署一份书面文件同意合同中的仲裁条款；另一极端的国家法院则认为当事人以默示方式接受的合同中的仲裁条款也符合要求。也正是考虑到这种差异的存在，《纽约公约》试图确立一个统一规则，以减少由于国家法律不同引起的仲裁协议效力的不确定性。目前，各缔约国法院已普遍认识了公约第2条第2款的统一特点，多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定。

公约第2条第2款的规定的形式要件统一规则，在公约适用中已取得了巨大成功，大大促进了仲裁事业在全球的发展。尽管如此，40年前对书面形式的规定，如今已受到越来越多的挑战，有人指责这样的规定已经过时了，很多方面已不适应现代社会的发展。例如，通讯方式的变化，国际贸易中合同默示或口头成立的普遍情况，以及对标准条件的援引，等等。谈到如何解释“书面形式”的要求，已有部分国家的法院倾向于作较宽泛自由的解释，甚至有的国家已开始允许依该国的法律来确定是否符合书面形式。针对公约适用中出现的这个问题，一方面可以改进有关国际和国内立法，放宽书面形式的标准；另一方面可以在司法实践中对其从宽解释。

第二，为保证仲裁协议得以强制实施，《纽约公约》继承了《日内瓦议定书》采取的方法。公约第2条第3款要求缔约国法院应依仲裁协议的任何一方当事人的请求，拒绝受理就受仲裁协议约束的争议事项提起的诉讼；并必须将该争议提交仲裁审理，除非仲裁协议经法院认定为无效，失效或不能实行。此条款的目的在于，使当事人依仲裁方式解决双方争议的期望能够得到事实实施，而无需违背意愿去法院诉讼，为此，该条款明确规定了法院的公约义务。

缔约国法院在受理诉讼时，如一方当事人依上述公约条款，以存在与诉讼标的有关的仲裁协议为由，对法院审理该诉讼之实体问题提出管辖权异议，只要符合公约中规定的下列条件，法院必须指令当事人将争议提交仲裁：

①该仲裁协议必须属公约的适用范围（公约对此未作特殊规定，参考第1条对裁决适用范围之规定）；

②必须有争议存在（公约第2条第1款）；

③该争议必须产生于确定的法律关系中，且必须在仲裁协议范围之内（公约第2条第1款）；

④仲裁协议必须符合公约第2条的书面形式（第2条第2款）；

⑤仲裁协议不应是“无效、不可操作或无法执行”的（第2条第3款）；

⑥标的须可以仲裁方式解决的（第2条第1款，第5条第2款）。

当然，由法院将争议提交仲裁还需经一方当事人申请，法院不能主动指令当事人去仲裁。一旦所有条件都得到满足，法院就必须放弃管辖。公约第2条第3款的用词是“应当”，只要条件符合，法院就必须指示当事人去仲裁，并未在这个问题上留给法院什么自由裁量的权力，换言之，公约规定了“强制提交仲裁”。由法院指示当事人将争议提交仲裁的强制性特点，可以被认为是一个国际统一规则，它优于某些给予法院以裁量权以决定是否中止法院程序的国内法，如英格兰。

在各国的案例中，公约的这一条款得到了各国法院的一致适用，几乎没有出现什么问题。被拒绝提交仲裁的情况，大多是因仲裁协议无效的技术缺陷而非法院对公约的错误解释或错误适用。

公约没有规定哪些仲裁协议符合第2条第3款规定的被指令提交仲裁的条件，这一漏洞主要是因为第2条是在1958年讨论公约条文的最后时刻才补充进来的。不过，联系公约第1条对仲裁裁决的适用范围，可以理解为同样适用于约定在另一个国家进行仲裁的仲裁协议。各缔约国法院也普遍遵循这种解释。

于《日内瓦议定书》不同，《纽约公约》为规定适用于公约之仲裁协议的当事人应“受其各自缔约国的司法管辖”。原因很简单，纽约公约旨在适用于“国际”仲裁协议，而非纯粹的国内仲裁协议；而且，正是在这个意义上，许多国家的法律和法院在适用公约时作出了相应的解释，如美国、英国。

2、公约第3条、第4条关于承认与执行程序和条件的规定

《纽约公约》的另一个职能，其实也是最基本和最关键的职能，就是保证和便利外国仲裁裁决的承认与执行，恰如公约本身的全称所示—《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

公约第1条开宗明义，显示了一种国际主义的态度。根据该条之声明，原则上只要裁决符合公约规定的基本条件，无论其做出国是否为纽约公约缔约国，都可以在任何缔约国得到承认和强制执行。当然，公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留，以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。

《纽约公约》规定了裁决的承认与执行两种行为。所谓“承认”，是要求缔约国尊重公约裁决的约束力。公约裁决可被用于在有关国家法院提起的与裁决标的有关的法律程序中，作为抗辩或抵消之诉的理由。至于“执行”，公约缔约国有义务按其本国程序规则强制执行公约项下之裁决。

公约第3条规定了执行程序的基本原则，“任何缔约国均应承认仲裁裁决的约束力，并按照援引裁决地的程序规定和本公约以下各条所规定的条件执行裁决。对公约裁决的承认或执行，不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用”。该条不仅包含了缔约国承认和执行仲裁裁决的普遍义务，而且明确了关于承认和执行公约裁决的程序规则，在《纽约公约》没有作出统一规定的情况下，更具第3条由被申请执行地国的法律解决。在草拟公约期间，曾提出过在公约中拟订可适用于执行外国仲裁裁决的统一程序规则。由于在公约中明确详细的规定可适用的执行程序在当时被认为是不实际的，各国很难在这方面取得一致，于是最终条文规定还是由国内法解决，只要求公约裁定的执行程序不应比适用于本国裁决的程序更麻烦。在今天看来，公约未就执行程序作出某种程度统一规范的努力，在现实中已造成了适用中的实际问题，比如执行期限、执行效率方面的问题。

寻求执行公约裁决的一方当事人，需满足公约第4条中的形式要求，向有关法院提交裁决和所依据的仲裁协议的原件或经认证之副本，及如有必要，还应提供相应的翻译件，便满足了获得执行许可的表面证据，完成了举证责任。此后举证责任转由抗拒执行的被申请人承担。公约第4条旨在便利裁决的执行，为申请人设置的条件毫不苛刻，第4条所述之条件为申请执行公约裁决的当事人所必须遵循的全部条件。当然，尽管公约规定的执行条件对申请人来说已经很容易做到了，一些倾向执行的国家法律规定和司法实践仍有更为宽松和灵活的做法。如允许申请人补充缺少的文件；或在被申请人无异议的前提下，不对申请材料做符合公约的严格形式要求。

分析《纽约公约》条文的具体规定，对于适用于公约的仲裁裁决的形式，尽管未像对待仲裁协议的书面形式那般着重强调，但书面形式的要求仍然存在于公约之中。第4条规定的申请承认和执行的当事人必须遵循的条件是向执行法院提交两种文件：①经鉴定为真实的裁决书正本或经认证的裁决书副本；②公约第2条所述之仲裁协议原件或经认证的副本。

显而易见，如果仲裁裁决书可以非书面的形式，如口头形式作出，那么如何能提交该口头裁决的正本或经认证的副本？而且，作为法律上生效的判决，往往是以文书方式出现的。也许，就是因为这是一个不言自明且早已被广泛认可的规则的缘故，公约里未专门说明。裁决的书面要求也可以认为是一个统一规范，各国法院在实践中从未对此提出质疑。

世界各国有关的仲裁立法同样证实了这一统一规范，多数国家的仲裁法均对仲裁裁决的形式及必须载明的内容作出了规定。比如，都要求以仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件，有的国家明确规定裁决必须附具理由，等等。以中国仲裁法为例，第54条规定：“裁决书应当写明裁决请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。……”

3、公约第5条关于拒绝承认和执行的理由及第6条暂缓执行的规定

众所周知，《纽约公约》是一部具“执行倾向”的国际公约，其宗旨便是推进仲裁裁决在全球范围内的承认与执行，实际上经过40年的努力，它已经基本上实现了这一目标。而这一成就的取得，很大程度上是基于公约关于拒绝承认和执行的有限理由的统一规定。通过对法院拒绝执行环节的规范，保证了公约裁决的顺利承认和执行。

公约第5条详细规定了在何种情形下可拒绝承认与执行仲裁裁决：（1）仲裁协议的当事人缺乏行为能力或仲裁协议无效的；（2）违背正当程序，被申请执行的一方当事人未接到关于指定仲裁员或仲裁程序的适当通知，或由于其他因未能有申辩机会的；（3）仲裁庭越权才觉得，如未越权裁决部分可分割出来，则该部分仍应被承认和执行；（4）仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人约定或未作约定时违背仲裁地法律的；（5）无效裁决：裁决尚未产生约束力或已被做出国主管机关撤销或中止的。

除上述5条理由外，裁决执行国法院还可依职权主动审查：（1）争议事项是否依该国法律为可仲裁事项；（2）承认和执行该裁决是否将违背该国公共政策。如经审查，不符合可仲裁性和公共政策的要求，则可拒绝承认和执行。

根据公约第6条的规定，如果裁决书业经向作出国或其所依据的适用法律国主管机关申请撤销或中止，受理执行申请的外国法院，如认为适当，可暂缓作出执行裁定；或依申请方之请求，要求对方提供适当的担保。

《纽约公约》第5条列举的拒绝承认和执行的理由是穷尽性的，不存在其他可援引作为拒绝执行的情形，而且公约规定中不审查仲裁裁决的实体，法院不得以仲裁有事实或法律上的错误为由拒绝执行，同时不予承认与执行仲裁裁决的举证责任主要由被申请执行的当事人承担。

第5条的本质是支持执行，构成拒绝执行的理由不仅是穷尽性的，而且应被狭义的理解。第5条第1款中的拒绝执行的情形，只有在严重情况下才予认定；法院只应在严重违反公共政策的极端情况下采纳该第2款的理由。因此，第5条及公约作为整体的正常运作其实十分依赖于国家法院遵循这一狭义解释的意愿。抱有对非国内法律渊源的怀疑态度，以及对希望在本国土上强制执行裁决的外国人的偏见，事实上法院最有可能错误解释和滥用的条款就是公约第5条的规定。但是，总体上讲，各缔约国法院对第5条的适用是符合公约精神的，被不恰当的拒绝执行的案例比例极小。

4、在公约第4至第6条中规定的执行条件被遵守的前提下，使用裁决执行地的程序规则。换言之，公约规定关于执行裁决的未尽事宜，由执行地的程序法进行规范。

《纽约公约》第4至第6条规定了：①执行的条件；②拒绝执行的理由；和③暂缓作出执行裁定的条件。除此之外，在具体执行仲裁裁决过程中，还会不可避免地遇到一些其他程序方面的问题，如证据披露、禁止翻供、或放弃异议、冲抵或反请求、裁决并入到判决条款、公约裁决的执行时限及裁决利息问题等等。这些具体程序问题，公约规定应由仲裁裁决执行地的程序法解决。

故当事人在考虑申请强制执行公约裁决时，应对执行地国的有关程序规则进行必要研究。一般来说，缔约国在执行公约裁决的程序上有三种情形：①以特别法案中的特殊规定方式执行程序；②同一般外国仲裁裁决的执行程序；③按照国内仲裁裁决的执行程序。如果被执行人在几个不同的公约缔约国都有可供执行的财产，那么申请人可选择其认为更容易获得执行的国家去申请执行，选择条件之一便是该国关于执行外国裁决的程序规则。即便不存在选择的机会，那么认真了解执行地国的程序规范及有关问题，仍会对申请人日后的申请执行程序大有裨益。

由于各国对待外国仲裁裁决的法律规定存在较大分歧，《纽约公约》没有规定一个统一的承认和执行外国仲裁裁决的程序规则，而是听凭各国自行处理。在公约的实施过程中，由此引发的问题和适用中的差异，已越来越引起人们的注意。

5、公约第7条第1款的“更优惠权利条款”与已撤销裁决的执行问题

最后，《纽约公约》为达到使仲裁裁决被最大限度的承认或执行的目的，在规定了执行条件、拒绝执行的有限理由、及延缓执行的条件后，还设立了一个“更优惠权利条款”机制，给予执行申请人援引较公约更为优惠的适用于执行地国的其他条约或国内法关于执行裁决的规定，以执行其胜诉裁决的权利。公约第7条第1款规定，“本公约之规定不影响缔约国所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，亦不剥夺任何利害关系人以援引裁决地所在国之法律或条约认可的方式及在其许可之范围内，援用有关仲裁裁决的任何权利。”

该条款被著名学者范登伯格教授冠名为“更优惠权利条款”。该条规定赋予了当事人在申请仲裁裁决强制执行时，选择缔约地国就执行外国仲裁裁决的国内法，或其参与的双边或多边条约，而放弃适用《纽约公约》的自由和权利。这一机制为那些据《纽约公约》无法执行的裁决提供了一个解决办法，例如，若裁决所依据的仲裁协议不符合公约第2条对书面形式的严格规定，但符合执行地国法律更宽松的形式规定，则仍可依该国之法律得以执行。所以，《纽约公约》虽在一定程度上有规范裁决执行的作用，但其目的并不是设立一个全面地和统一的执行体系，而仅仅是使外国裁决的执行变得更容易些。第7条第1款的规定就是一个明证，公约允许当事人依其他法律申请执行按公约条件本不能执行的裁决。

虽然公约中使用了“任何利害关系人”这样含混的用词，未指明到底哪一方当事人，裁决胜诉方或败诉方，甚至于第三人，有权援引该条款保护自己的利益，但对此无论是理论上的理解，还是各国的实践，似乎并不存在问题。如果允许败诉方选择适用法律，它无疑会选择最不利于裁决执行的法律，其结果将于公约支持执行的倾向和宗旨相违背。所以，原则上讲，被申请执行人无权作出此项选择。“更优惠权利条款”只能由裁决申请执行人来行使。

各国法院在以往的实际操作中，并不经遇到援用“更优惠权利条款”的案例，仅有法国、比利时等少数国家有此判例。有些国家关于执行外国仲裁裁决的国内法较公约的的规定更优惠，如德国，德国法不像《纽约公约》那样把仲裁协议的无效性作为拒绝执行的理由，即便该裁决可因仲裁协议无效在裁决作出国法院被申请撤销。至于援用《纽约公约》更优惠的双边或多边协议，据有报道的法院判例，迄今为止，除了1975年《巴拿马公约》和1961年《欧洲公约》外，各国法院尚未适用过其它多边公约；而双边协定，则确有一定程度的适用。

实际上，公约第7条第1款在各国的适用一直是很平静的，但是，“更优惠权利条款”在近几年却受到了越来越多的关注，而且引发了激烈的争论，尤其是针对国际上几个强制执行已被裁决作出国撤销的裁决的案例，特别是美国法院第一次援用该条款的案例Chromalloy案和法国法院处理的Hilmarton案，在国际范围内引发了激烈争论。问题的焦点是已撤销裁决能否在国外继续执行？如果可以，其执行标准是什么？尽管被申请执行地国法院以纯粹地方性的理由、甚至出于偏袒本国当事人的目的撤销的裁决，根据公约第7条第1款的“更优惠权利条款”得到执行，这是在当前的仲裁领域一种很有突破性的做法，并且也有很强的实践意义，有利于裁决的执行，但问题是如何判断哪些撤销决定是正当的，应被执行法院承认、并作为拒绝执行的理由，哪些撤销决定是错误的，不应妨碍裁决的域外执行，这些都没有一个有可操作性的具体标准。因此公约第7条的在实践中还是存在很多具体适用上的问题，有待于进一步的立法解释和司法实践去加以解决。

基于上述五项框架性条款的规定，仲裁裁决在全球的强制执行力得到保障。从这一角度讲，《纽约公约》将仲裁裁决置于一个比法院判决更优越的地位，使仲裁裁决较之法院判决更容易得到执行。《纽约公约》仅要求申请承认裁决的一方当事人提交仲裁和裁决协议的正本获认证之副本，用以获得执行地国法院的执行许可，而无需按《日内瓦公约》再去得到裁决作出国法院的许可。申请人完成了上述程序要求后，举证责任便转移给了抗拒裁决执行的被申请人。执行法官只能根据公约中列明的由被申请人举证的有限的5种情形，或依职权审查可仲裁性和公共政策，拒绝承认和执行公约裁决。因此，《纽约公约》一方面减轻了申请执行裁决一方的责任，加重了被申请人的举证责任；另一方面严格限制执行法院审查的范围，降低了拒绝执行的可能性。这一国际范围的裁决执行体系的确立，无疑从根本上奠定了仲裁业发展的基石。

四、对纽约公约未来发展的思考

《纽约公约》的历史功绩有目共睹，但同时在公约在产生之后的40多年间，不仅经济贸易领域，而且整个世界都发生了翻天覆地的变化。国际贸易量的剧增、通讯手段的革命、经济全球化的出现，等等，所有这些势必带来40多年前无法预见的新问题，同时在公约自身发展变化中也日益暴露出一些问题。

首先公约本身立法上欠详尽，在它的起草和讨论过程中，由于存在的分歧在很多问题上没有达成一致意见，因此公约的规定在相互妥协的基础上很多具有前瞻性的东西没有体现出来，例如，关于仲裁协议的规定，关于仲裁裁决的规定，以及统一执行程序的缺乏等。

其次在公约的解释上也不够统一，由于在条文上不够详尽，导致某些概念无统一的定义，很多国家在公约的解释上就会发生偏差，例如，关于书面形式的规定，关于申请执行仲裁裁决的条件以及拒绝执行的理由等很多方面各国的解释就很不一致。

参考文献：

(1)范登伯格：《1958年纽约公约法院裁定一览》，载于中国国际商会仲裁研究所编译的《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社1998年版

(2)王存学主编：《新编中国经济仲裁和诉讼实用手册》，北京同心出版社1997年版

(3)谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版

(4)费佳：《纽约公约及其完善与改进》，载于《国际商法论丛》第2卷，法律出版社

(5)程德钧、王生长主编：《涉外仲裁与法律》第2辑，中国统计出版社1994年版

(6)程德钧主编：《涉外仲裁与法律》第1辑，中国人民大学出版社1992年版

(7)韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版

(8)杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版

法律研究论文范文第14篇

关键词：见义勇为；行政奖励；国家补偿

法律往往关心的是如何抑制人性中的恶，却忽视激活人性中的善，导致公民的行为向不恶亦不善的状态运行，彼此之间缺少关怀，人情淡漠，这也是人们感受到的经济社会井然有序，却缺少温暖之情。从古至今，见义勇为一直是人们追求的道德标准，当今社会勇斗歹徒、救灾抢险的英雄事迹层出不穷，但同时也引发了许多问题：见义勇为者因自己的行为遭受的损害如何得到保护，如何避免英雄流血又流泪。见义勇为这一传统道德所面临的尴尬原因固然很多，有经济方面的、文化方面的、观念方面的等，但笔者认为对见义勇为行为的法律保障机制不健全是导致见义勇为这一道德高尚行为面临众多尴尬的根本原因。我国目前对见义勇为行为尚未有统一的立法，尽管各地方制定了一些地方性法规，但规定各异。许多地方政府虽对见义勇为投入了较大关注，只是关注的焦点大多落于对见义勇为者的慰问奖励运作机制，对见义勇为者除了一次性奖励外，还要研究依情况解决见义勇为者的医疗、就业和生活困难等后顾之忧，而往往忽视了自身应负的责任。见义勇为行为体现了行为人对他人、对社会利益高度自觉的认识和道德上的义务，是在行为自由的基础上，无偿地对社会公共利益和他人利益的维护，在法治的国家里要维护社会利益、公民利益更需要的是政府责任到位，在政府未能及时履行职能，见义勇为者履行了本应由政府担负的保护人民的职能———因此遭受损失无法得到弥补时，从行政法角度对见义勇为行为进行规范，由国家对其进行补救才是根本论文。

一、见义勇为的界定

见义勇为一词最早源于《论语·为政》里的“见义不为，非勇也”，意思是看到正义的事，便勇敢地去做[1].目前我国对见义勇为行为尚缺乏统一的立法规范，各省对见义勇为的界定也不尽相同。学者也仁者见仁，智者见智，有不同的表述。有学者从正义的角度进行分析，认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害，奋不顾身，勇敢地做出的正义行动”[2].也有学者从行政法的角度认为：见义勇为行为是行政协助行为。一方面是因为见义勇为者在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其进行维护的义务。另一方面，国家有义务保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害[3].

笔者以为，从见义勇为的本意出发，见义勇为的概念应该是：不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪行为作斗争或抢险救灾的行为。见义勇为是对国家利益、社会公共利益和公民个人的合法权益的维护，而前提是合法权益正处于危险状态，危险状态可以来源于违法犯罪行为的侵害，也可以来源于自然灾害和意外事故。对于见义勇为者来说具有高度危险性，在没有法定义务的情况下，能够挺身而出，舍生取义，是一种高尚的道德行为，因此得到社会的褒奖也应有之义。

见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。众所周知，国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况，需要设立一定的专门机构来应对，常见的有公安局和消防队等。如《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《中华人民共和国消防法》第三条规定：“消防工作由国务院领导，由各级人民政府负责。各级人民政府应当将消防工作纳入国民经济和社会发展计划，保障消防工作与经济建设和社会发展相适应。”第三十二条第四款又规定：“消防队接到火警后，必须立即赶赴现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”另外，企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员，如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定，他们对违法行为有制止义务，对违法行为的受害人有救助义务，对特定主体在特定情况下负救助的义务。由此可见，基于职务和义务上的原因，是不得不为，不能构成见义勇为。第二，行为人主观上必须具有基于内心“良心”的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在，而“义”是指社会正义，当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身或财产危险，但并不要求见义勇为者必然发生危险后果。因此要与一般的好人好事和助人为乐（一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身或财产危险）区别开来。

二、见义勇为行为的法律保障困境

由于对见义勇为缺乏法律规制，见义勇为者流血又流泪常有，这是多么令人心寒的一幕，然而现实的确如此。见义勇为者在面对险境时，旁观者的冷漠使英雄显得如此孤立无援，甚至受益人在受到庇护后也默默离去。见义勇为者一方面以自己的义举遭受身体和精神的双重痛苦，物质上的损失常使其及家人陷入生活困境，人们的冷漠更是对社会道德的莫大嘲讽。另一方面，见义勇为的行为要获得社

会和公众的承认也严重困扰着英雄及其家人的生活，缺乏统一的确认程序，复杂的确认过程和严格的标准使得见义勇为者无法让自己的行为得到认可。

（一）见义勇为行为的确认程序不规范、繁杂、混乱

我国还没有统一的见义勇为立法，有关见义勇为行为的法律保障由地方法规来规范。然而地方法规规定各异，在对见义勇为行为进行法律救济时，由于适用法律的不同，导致司法实践出现不统一、不协调的现象，影响了司法公正和社会正义的实现。对见义勇为行为进行确认是见义勇为者进行法律救济的前提，各地方法规都规定了确认程序，综合各地的规定，见义勇为的确认通常包括申报和确认。由见义勇为者或其家属依据规定的条件提供申报材料，应有法规规定的机关提供的证明、受益人提供的证明，有的地方统一由公安机关提供证明材料，而且申报和确认有时效规定。确认见义勇为行为的过程复杂、繁琐，对见义勇为者及其家属来说也是一种负担。见义勇为者死亡的，能否依据见义勇为行为追认为烈士各地也有不同规定。缺乏统一简洁的申报确认程序在一定程度影响到了法律对见义勇为行为的评价。

法律研究论文范文第15篇

关键词：经济法；法律责任；实施机制

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制——实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

3、邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].人大复印资料,2003(1).