合同变更论文范文
合同变更论文范文第1篇
公路工程项目建设的工期比较长，涉及的施工项目专业种类比较多，所以在项目建设过程中必然会出现一些工程项目变更[1]。当项目出现变更时，相关部门必须要先对工程项目合同内容进行审批，保证合同内容自身具有一定的法律效应。当工程项目产生变更之后，相关工作人员需要对审批环节进行把控，并做好工程项目重点设计部分变更处理。将工程项目的变更合同上报到对应的交通主管部门，对合同进行审批。或将合同上报到省级交通部门来实现审批[2]，针对一些较小的工程项目变更需求，可以让业主来进行审批，只有工程项目变更通过审批后，变更的内容才可以获取法律层面的保护。
2明确公路工程项目变更流程
从近年来公路工程项目施工变更来看，项目业主、项目施工单位以及项目监理工程师三方，必须严格按照工程项目变更的要求来完成相关工作。当变更提出之后，工作人员严格按照工程变更程序的内容来处理对应的变更环节。在工程变更后对整体变更情况进行综合调控，需要变更的一方可以先提交变更申请，并填写需要变更的真实原因，准备好与变更相关的材料，不论是项目施工图纸，还是项目施工报告，二者缺一不可，之后便可以进入到正式的工程项目变更审批程序[3]。项目监理工程师需要按照项目业主方的要求，对变更材料的真实情况进行核实，并组织施工监理、业主与施工单位负责人，对相关的问题进行综合讨论。严格控制工程项目资金的使用情况，并调节工程项目的各个细节，工程项目所有当事人可以达成一致。如果在施工过程中出现各种意外情况，比如突发地质灾害等，可以分别对项目审批程序进行调整，如果在这种情况下继续按照项目正常审批程序进行审批，很容易导致项目施工单位产生损失。为了从根本上减少对公路工程项目施工进度产生的影响，项目监理工程师可以多寻求业主方面的意见，多征求业主对项目建设的看法，尽快完善变更手续，使变更手续既要按照项目管理程序有序进行，又不影响施工进度。如果公路工程项目合同产生变更，必然会影响到工程项目整体建设成本，导致建设成本发生变化，所以项目负责人必须要做好工程项目变更后的整体估价工作，严格按照程序进行估价。项目监理工程师需要在征得业主同意的条件下，对工程项目变更合同当中所存在的各种规定工程量进行估算，并做好业主和施工单位的相互协调[4]，及时按照工程项目建设的情况以及不同时间段市场情况，给出具体的双方需求价格。当项目监理工程师在对工程项目的变更情况进行估算的过程中，首先依据招标文件中的有关变更单价的条款，工程项目合同中有适用变更费率以及单价等，作为变更的单价费用。如果工程项目合同当中没有具体的变更费率以及单价，相关工作人员可以找出合同当中相对应的部分，对相似部分进行参考，进而实现价格的全面估算。针对工程项目合同中所存在的各种适用性条款，项目监理工程师以及项目业主、施工单位负责人相互之间要对适用性条款进行协商，为后续的价格计算提供参考。
3完善公路工程项目合同管理制度
公路工程项目合同管理制度涉及到许多方面，整体涉及的范围比较广，包含了合同洽谈、合同草拟以及合同签订等诸多环节。除了这些环节之外，还涉及到合同变更、合同终止以及废除合同等方面。每一环节都必须严格按照我国出台的相关规定执行，以保证工程项目合同效力可以正常发挥。为了做好工程项目合同管理工作，确保合同管理的有效性，相关的部门必须要先完善合同管理工作制度，比如合同交底制度或者是工程进度款审批制度等多种制度。负责对合同进行管理的工作人员，需要在合同前期准备阶段，先交底，并对合同当中比较关键的细节进行说明，方便相关工作人员更加深入地了解合同的内容，避免产生各种错误。
4全面实现工程项目合同的动态管理
保证项目施工现场签证工作的正常进行，尽量多搜集项目施工设计图纸，并对项目施工技术加以说明，做好变更指令信息处理，并对所有的信息内容进行记录。通过使用现代化信息技术设备等形式，对工程项目变更情况进行处理，并提供更加可靠的依据。如果工程项目施工过程中产生意外情况，并导致项目出现亏损，则业主方与项目施工单位的内部负责人，需要在第一时间了解具体的亏损情况，并进行记录。严格执行公路工程项目定额相关规定，按照工程项目合同中的各项规定，对项目进行建设，不得随意修改合同。
5变更之后的合同管理工作方案
在对工程项目进行变更之后，相关工作人员需要先对合同进行完善，并针对一些工程项目设计变更之后所涉及到的专业内容进行明确。表述出项目施工条件以及工程项目现场实际情况。在项目合同设计过程中，还要做好工程项目监理活动[5]，对项目设计任务书进行完善。做好市场调查工作，并对各种资源信息进行查看，保证设施正常落实，利用各种先进的项目施工工艺，来对设备选型技术指标进行优化。整个处理过程还要关注环境问题，做好防震、防洪等方面的工作。对项目整体投资情况进行综合估算，并审查项目施工图纸，明确各种尺寸，提升项目合同变更风险管理质量[6]。
6结语
公路工程项目建设如果出现变更，会对许多后续施工环节产生影响。不仅会影响到工程项目施工进度，同时还会影响到工程项目的施工质量以及工程项目建设成本等，所以必须要做好工程项目变更，使工程项目变更可以满足实际需求。项目变更可以从侧面提升公路工程施工安全性，同时还可以缩短项目施工时间，降低项目建设成本，全方面提升项目施工质量。本文分别从严格把控工程项目变更审批权限、明确公路工程项目变更流程、对公路工程项目合同管理制度进行完善、全面实现工程项目合同的动态管理、变更之后的合同管理工作方案等方面，对公路工程施工变更合同管理问题进行了阐述，希望可以为后续工程项目建设提供参考。
作者:杜稳平 单位:河北省公路工程定额站
参考文献：
[1]黄燕萍.合同管理中计量与支付台账的建立和工程变更的管理[J].中国高新技术企业，2016（26）：175-176.
[2]陈月花.浅析国省干线公路施工中工程变更的实施及管理措施[J].科技创新导报，2015（16）：186.
[3]张婧.高速公路合同管理中计量与支付台账的建立和工程变更的管理分析[J].江西建材，2015（10）：182-183.
[4]顾梅.对高速公路建设中工程变更与工程索赔管理的探讨[J].黑龙江交通科技，2013（4）：130-131.
合同变更论文范文第2篇
公路施工过程中，发现地质条件与设计有较大出入，如果不及时变更就不能保证其质量;施工环境发生变化，如果不变更合同设计不能有效保证施工顺利进行;由于铁路、水利、农田、文物等方面不可预见的因素存在，需要对工程设计进行相应变更。1)增减工程承包合同约定工程量，施工过程中产生的工程量与设计图纸出现不相符，施工方自然生发合同变更诉求。相关技术人员对工程量测算受到一些客观和主观因素的影响，工程施工条件发生变化，设计人员水平限制，都可以造成工程量计算出现偏差和遗漏。2)变更有关建设材料，施工合同约定公路工程建设使用建设材料具有相对性，在实际操作时，由于受市场多种因素的影响，建筑材料标准出现差异也是常见现象，直接导致工程建设成本的改变。另外，国家或者地方政府对建筑出台新规范、新技术、新材料、抗震设计新要求、人防等方面的政策调整，也会造成工程的变更出现。3)增减建设工程的附属工程，公路工程建设过程中，往往会出现一些不可预见的变化。建设单位资金供应出现问题，需要增建一些附属建筑，或者是地质条件发生变化，遇到建设障碍，当地居民阻挠施工，无论哪一种情况出现，都会形成合同变更的发生，甚至出现合同变更索赔等。4)改变施工时间和顺序，公路工程建设在图纸交付、付款、决策等环节也会出现问题，或者是因为建设单位供应材料供货时间出现问题，也可能造成施工方案、施工工期、施工顺序等方面出现调整，出现合同变更也成为必然。
2加强公路工程建设中合同变更管理的具体措施
2．1强化合同变更审批权限
公路工程建设合同发生变更是常见现象，对工程合同变更需要进行相关审批才能够发生效力。重大设计变更需要提交交通部审批，较大设计变更需要提交省级交通部门进行审批，其他一般性合同设计变更则需要由建设方负责审查批准。合同变更审批完成后，变更部分才具有法律效力。
2．2理顺工程合同变更流程
公路工程建设出现设计变更，一般来自建设方、监理方和施工方，不管哪一方提出合同设计变更，都需要遵循一般变更程序。为了更好控制工程合同设计变更，要求主动变更方先提出变更申请，并将变更原因、图纸和相关增减金额报告等材料，提交给监理工程师，进入完整变更审批程序。监理工程师审查变更材料时，需要与建筑方和施工方进行适当协商，特别是涉及增减资金等内容，需要做更多协调工作，达成认知共识。由于一些特殊情况的存在，审批程序也可以做出一些调整，以免造成施工停滞等现象的发生。如遇到自然灾害、地质突况等，如果正常履行审批程序，将会造成施工方的损失，监理工程师可以在征得建设方同意情况下，批准施工方的变更申请，待适当时机补办相关书面手续。工程发生设计变更，必然造成建设成本的增减，对变更工程进行估价需要遵循一般步骤。首先是监理在得到建设方批准的情况下，对合同工程量进行变更估算，由监理工程师负责协调建设方和施工方，确定双方可以接受的单价或价格。工程变更估价方法:监理可以根据合同适用变更费率及价格进行估算，如果合同只有类似变更费率及价格，可以作为参考进行单价或价格估算。如果合同中没有适用条款，要由监理、建设方和施工方进行协商确定单价或价格。如天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段工程，工程开工后，发生了几次工程变更，分别来自建设方和施工方提出的设计变更要求。经过监理多方协调，这些合同变更都得以顺利完成，确保公路工程建设的效率不受影响。建设方提出的变更要求:①通过对线路走向的调整，共减少投资376．8893万元，减少路线长度403．332m。②现龙滩水电站的库区蓄水标高为375m，远期规划的蓄水标高为400m，右侧上游很容易形成大面积淹没区，路基将会长期淹没在水中。通过调整线位和纵坡，降低涵洞流水面标高，实际只增加涵长112m，增加投资106．4991万元。③K44+095原设计涵洞的流水标高为482．56m，在雨季将造成上游较大面积的淹没区，同时该路段的路基由于受到水流的冲刷而被冲毁区。原设计K44+095的涵洞移位到K44+068并降低流水标高至468m(涵洞需加长42m)，增加投资54．5179元。④因沿线无种植树木绿化的设计，根据“绿满八桂”的文件精神，增加完善沿线绿化设计，变更增加79．8082万元。施工方的变更要求:①按照自治区交通运输厅关于切实抓好公路工程预防坍塌事故隐患治理工作要求，对上边坡塌方和滑坡进行放缓和清除，共治理51处，清理土石53．4703万m3，增加费用661．7695万元。②合同工期内的价格调整增加。2011年和2012年的材料价差调整1075．4742万元，预计2013年上半年材料价差调整425万元。③原地面断面测量结果与原设计的断面不相符，增加上边坡的挡土墙、挡土墙基础超深、避险及超车道、涉农及环保要求而增加的防护和水利、涵洞基础超深、路基盲沟减少、标线工程数量统计错误等一般变更合计增加1717．0518万元。
2．3健全工程合同管理制度
公路工程合同管理环节众多，合同的洽谈、草拟、签订、下达、交底，以及合同责任划分、变更、终止、解除等，都需要根据相关管理制度进行操作，这样才能确保合同管理有章可循。建设单位合同交底制度、责任分解制度、工程进度款审批制度、日周月工作报送制度等，都需要在合同履行前，由合同管理人员负责将合同管理相关责任目标进行交底，还要对合同细节进行相关解释和说明。
2．4建立合同动态管理机制
公路工程建设合同管理内容较多，合同变更往往导致费用索赔，实行合同动态管理势在必行。首先要做好现场签证，及时记录多种信息，注意搜集保存相关图纸、计划、技术说明、规范、变更指令等文件。必要时，可以进行录影记录，便于工程变更作为有力佐证。其次是处理意外事件造成的损失，建设方和施工方要以书面形式确认相关损失事实。最后要严格执行定额规定，不得随意改变合同基本约定。
3结语
合同变更论文范文第3篇
一、我国立法存在的问题
1.缺少合同裁判变更的标准
我国《合同法》和相关司法解释对人民法院合同裁判变更的标准没有明确而具体的规定，因而，司法实践中出现了合同裁判变更标准不一的现象，有的法官滥用其手中的合同裁判变更权，对向其给予了好处利益的当事人实施明显不公正的变更标准，有的法官甚至扭曲了对法律本意的理解，这样做当然不利保护当事人的合法权益，以致使不少合同裁判变更案件失去公正性，有损当事人的合法权益。我认为，我国立法可以借鉴其他各国的有关规定，使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。
2.我国现行立法对变更的程序几乎没有规定
我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。正如没有规矩不成方圆。由于我国现行立法没有对变更的程序进行明确而具体的规定，令司法实务中的法官们大感困惑与为难，不知该遵循何种程序来进行合同的变更，对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，往往独断专行，不听取专业人士的意见。也不到相关对口部门征求意见以代替自己粗浅的理解，这样做的结果往往有损当事人的合法权益，不利公正的解决纠纷，所以为了更好的为人们服务，法律应该更加的完善，我们应该确立这方面的法律规制，使法官在进行合同裁判变更使有程序可循，以便公正快速的解决纠纷，实现法律的目的。
3.人民法院合同裁判变更的原则立法空白问题
合同裁判变更的原则，是指人民法院在合同裁判变更审判活动中应当遵守的审判行为准则。认真执行这些原则，对确保合同裁判变更案件的质量具有重大意义。然而，我国合同法只规定了合同的基本原则，却没有规定在进行合同裁判变更审判活动中应当遵守的审判原则。这样不利于人民法院调解当事人的利益冲突，在存在可变更、可撤销的原因时，如果法院不能对合同加以合理变更，而仅仅撤销合同，虽然从形式上了结了纠纷，但实际上并未能解决问题。例如，在一项供用电合同中，由于情事变更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开，别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更，使之符合诚信原则，而只是简单地判决撤销，那么它就没有真正解决纠纷，用户仍处在同样的困境中，那么保护弱势群体的利益就沦为一句空话。因此，有必要确立人民法院合同裁判变更时应遵守的原则。诸如平等自愿原则，诚信原则，公平等价原则。
二、如何完善我国合同的裁判变更制度
1.制定合同的裁判变更的标准
在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变更标准，我认为以下标准应确立：
(1)同类物品和服务的市场标准。市场标准(市场价格)是在激烈的市场竞争条件下形成的，由买卖双方按照公平合理的要求，通过多次协调并多次使用而确定下来的，作为市场的一般标准，供市场交易者参考使用，实际上市场标准是一种交易习惯，具有公正性。因此，人民法院在合同裁判变更的审判中应参考市场标准做出判决，以防止裁判不公的现象出现。
(2)有利受害方理解的标准。为了保护受害方的利益，在审判实践中多参考有利受害方理解的标准做出判决。一般来讲，有利受害方的理解是指在双方当事人的利益比较中，采纳有利于受害方的理由，确定双方当事人的权利和义务，使受害方的权利适当大于另一方的权利，但不能过分悬殊而违背公平原则。这样，不仅有效地保护了受害一方的合法权益，也制裁了另一方的违法行为，对其他人也是一种警示，对维护社会经济秩序是有益的。(3)公道合理的标准。人民法院可裁判变更的合同类型不多，但合同关系也是复杂多样的，有些物品和服务缺乏市场价格，有些合同很难做出有利于受害方的理解，这在司法实践中不乏其例。解决这一问题的惟一办法，就是坚持公道合理的标准。这个标准较为抽象，是个模糊标准。用什么标准来判断一个判决是公道合理的呢?学者公认的观点，就是社会的一般认识，即社会大多数人认为这个判决是公道的，就足以证明了。因此，人民法院在做出变更裁判之前，应尽可能多地听取有关组织和人士的意见以及社会公众的看法，使合同裁判变更真正体现公道合理，实现法律的正义精神。
2.明确制定合同裁判变的程序
我国立法应该制定合同裁判变更的程序，以便法官在进行合同裁判变更时有程序可循，不至于出现程序混乱无标准的情况，切实的解决当事人之间的利益纠纷。笔者提出以下建议以供我国立法参考：
第一，法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为做出充分的说理、论证，以表明自己做出变更的理由。只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。
第二，对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。
3.立法应明确人民法院合同裁判变更的原则
根据《民法通则》和《合同法》的规定，笔者认为，人民法院合同裁判变更的原则有以下三项：
(1)平等自愿原则。任何合同主体在合同法上都是具有独立的法律人格和在民事活动中都享有自主的决策权。在民事活动中，当事人违背平等自愿原则签订合同的现象是大量存在的。如在格式合同中，由于一方当事人处于行业垄断地位，而使另一方当事人经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择，也许合同就不能成立；但由于垄断的普遍性，使得一方常常别无选择。因此，人民法院在合同裁判变更的审判活动中，对合同当事人在签订合同过程中有无违背平等自愿原则的情况要认真进行审查，如果一方当事人明显处于不利的地位，则合同内容大多数是不公平的，应予裁判变更。
(2)诚信原则。诚信原则的立法目的，在于反对一切不正当的行为，其矛头针对欺诈、胁迫、乘人之危等一切非道德的不正当的有损市场经济的正常秩序和安全的行为。法官视具体案情，依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原则。诚信原则还在于实现当事人利益与社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定与和谐发展。当事人之间利益平衡和当事人与社会之间的利益平衡是这一原则实现的结果，法官根据公平正义要求进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。
(3)公平等价原则。以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事义务，谓之公平。在民事活动中，除法律另有规定和当事人另有约定以外，对取得他人财产利益或得到他人的劳务者应向他方给付相应的代价的要求，谓之等价有偿。二者的精神完全一致，都反映了实现当事人之间利益平衡的要求，但侧重点和适用范围以及授予法官自由裁量权的程度有所不同。等价有偿主要适用于作为商品交换法律形式的合同关系，较为具体明确，因而授予法官自由裁量权较小。而公平偏重于社会正义方面，适用于各种法律关系的调整，是一种模糊性的规定，因而授予了法官较大的自由裁量权。人民法院在合同裁判变更的审判活动中，要认真贯彻公平等价原则，确保裁判变更的正义性。
合同变更论文范文第4篇
情 势 变 更 原 则 初 探（小二号、黑体加粗）
分校（站、点）：
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完稿日期：
（宋体、小四号字，1.5倍行距）
情 势 变 更 原 则 初 探
目 录
（项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体）
写作提纲……………………………………………………………………（1）
内容摘要……………………………………………………………………（2）
关键词………………………………………………………………………（2）
正文…………………………………………………………………………（2）
一、绪论……………………………………………………………………（2）
二、本论：…………………………………………………………………（2）
（一）情势变更原则的基本内涵及理论依据 …………………………（2）
（二）情势变更原则的适用条件及法律效力……………………………（3）
（三）情势变更原则与相关法律规则的辩析……………………………（ ）
（四）完善我国情势变更原则的法律思考………………………………（ ）
三、结论……………………………………………………………………（ ）
注释 ………………………………………………………………………（10）
参考文献 ……………………………………………………………………（11）
情 势 变 更 原 则 初 探
写作提纲
（项目名称：小二号、黑体加粗；提纲内容：四号、宋体）
一、绪论
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。
二、本论：（文章的主干，要点）
（一）情势变更原则的基本内涵及理论依据
1、情势变更原则含义及沿革
2、情势变更原则的理论依据
（二）情势变更原则的适用条件及法律效力
1、情势变更原则的适用条件
2、适用情势变更原则的法律效力
（三）情势变更原则与相关法律规则的辩析
1、情势变更与不可抗力规则
2、情势变更与显失公平规则
（四）完善我国情势变更原则的法律思考
三、结论（用1-2句话阐述）
情 势 变 更 原 则 初 探
李 宏
（标题小二号、黑体加粗，作者小四号、宋体）
【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。
【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平
（项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、楷体）
（正文）（小四号、宋体，标题黑体）
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要；同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。
一、情势变更原则的基本内涵及理论依据
（一）情势变更原则含义及沿革
情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。
注释：
①苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第231页。
②、③同上，第300页。
④郑玉波：《民法实用》，中国法制出版社，1969年3月第1版，第109-111页。
（下略）
（项目名称四号、楷体加粗，在正文后面空两行空两格排列；
内容另起一行空两格，用小四号楷体排列）
【参考文献】
1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。
2、郑玉波：《民法实用》，中国法制出版社，1969年3月第1版，第15页。
3、徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第20页。
4、崔建远：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社，1999年3月第1版，第108页。
（下略）
合同变更论文范文第5篇
小二号、黑体加粗
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完稿日期：
(宋体、小四号字，1.5倍行距)
情 势 变 更 原 则 初 探
目 录
(项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体)
写作提纲…………………………………………………………………………(1)
内容摘要…………………………………………………………………………(2)
关键词……………………………………………………………………………(2)
正文………………………………………………………………………………(2)
绪论 …………………………………………………………………(2)
本论：…………………………………………………………………(2)
情势变更原则的基本内涵及理论依据 ………………………………(2)
情势变更原则的适用条件及法律效力 ………………………………(3)
情势变更原则与相关法律规则的辨析 ………………………………( )
完善我国情势变更原则的法律思考 …………………………………( )
结论 …………………………………………………………………(10)
注释 …………………………………………………………………………(11)
参考文献………………………………………………………………………(12)
情 势 变 更 原 则 初 探
写作提纲
(项名称：小二号、黑体加粗;提纲内容：四号、宋体)
一、绪论
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。
二、本论：(文章的主干，要点)
(一)情势变更原则的基本内涵及理论依据
1、情势变更原则含义及沿革
2、情势变更原则的理论依据
(二)情势变更原则的适用条件及法律效力
1、情势变更原则的适用条件
2、适用情势变更原则的法律效力
(三)情势变更原则与相关法律规则的辩析
1、情势变更与不可抗力规则
2、情势变更与显失公平规则
(四)完善我国情势变更原则的法律思考
三、结论
(用1-2句话阐述)
情 势 变 更 原 则 初 探
陈荣杰
(标题小二号、黑体加粗、作者小四号、宋体)
【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。
【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平
(项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、揩体)
(正文)(小四号、宋体，标题黑体)
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要;同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。
情势变更原则的基本内涵及理论依据
情势变更原则含义及沿革
情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。
(下略)
【参考文献】(提示：以下1为参考论著格式，2为参考期刊中的论文格式)
1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。
2、张散发：《浅议会计信息质量》，《财务与会计》，2005，2。
(下略)
合同变更论文范文第6篇
小二号、黑体加粗
分校(站、点)：
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(宋体、小四号字，1.5倍行距)
情 势 变 更 原 则 初 探
目 录
(项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体)
写作提纲…………………………………………………………………………(1)
内容摘要…………………………………………………………………………(2)
关键词……………………………………………………………………………(2)
正文………………………………………………………………………………(2)
绪论 …………………………………………………………………(2)
本论：…………………………………………………………………(2)
情势变更原则的基本内涵及理论依据 ………………………………(2)
情势变更原则的适用条件及法律效力 ………………………………(3)
情势变更原则与相关法律规则的辨析 ………………………………( )
完善我国情势变更原则的法律思考 …………………………………( )
结论 …………………………………………………………………(10)
注释 …………………………………………………………………………(11)
参考文献………………………………………………………………………(12)
情 势 变 更 原 则 初 探
写作提纲
(项名称：小二号、黑体加粗;提纲内容：四号、宋体)
一、绪论
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。
二、本论：(文章的主干，要点)
(一)情势变更原则的基本内涵及理论依据
1、情势变更原则含义及沿革
2、情势变更原则的理论依据
(二)情势变更原则的适用条件及法律效力
1、情势变更原则的适用条件
2、适用情势变更原则的法律效力
(三)情势变更原则与相关法律规则的辩析
1、情势变更与不可抗力规则
2、情势变更与显失公平规则
(四)完善我国情势变更原则的法律思考
三、结论
(用1-2句话阐述)
情 势 变 更 原 则 初 探
陈荣杰
(标题小二号、黑体加粗、作者小四号、宋体)
【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。
【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平
(项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、揩体)
(正文)(小四号、宋体，标题黑体)
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要;同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。
情势变更原则的基本内涵及理论依据
情势变更原则含义及沿革
情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。
(下略)
【参考文献】(提示：以下1为参考论著格式，2为参考期刊中的论文格式)
1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。
2、张散发：《浅议会计信息质量》，《财务与会计》，2005，2。
(下略)
合同变更论文范文第7篇
【关键词】商务英语 变通理论 英语翻译
【中图分类号】G64 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2015）11-0101-02
随着全球经济的快速发展，国际贸易得到了蓬勃发展，商务英语应用越来越广泛，商务英语翻译在国际贸易往来中的作用及重要性越来越突出。商务英语属于职场中应用的英语，内容涉及到商务活动及专业名词，翻译难度要高于普通英语翻译，对翻译者有着更高要求。翻译者仅仅具备英语知识是不够的，还要熟悉商务专业知识，了解商务语言表达方式和特点，能够熟练掌握技术专业名词，才能正确翻译商务英语。商务英语翻译中普通翻译理论不能完全适用，而变通理论翻译则更符合商务英语翻译特征。
一、变通理论的内涵
变通理论最初属于哲学范畴，指的是依据不同情况，作出非原则性的变动，不拘泥成规。二十世纪七十年代变通理论被引入翻译领域[1]。基于变通理论的商务英语翻译并不拘泥于语言结构，更多的是追求对原文精神的准确把握，打破了静态分析翻译的原始格局。与传统翻译理论相比变通理论翻译追求灵活、简化的翻译，但它与自由翻译有着一定区别，和自由翻译相比，准确性更高，翻译效果更好[2]。翻译者在特殊语言环境下，会根据具体情况，灵活应对异化问题，将内容价值实现微观的变通。基于变通理论的商务英语翻译，属于一种特殊翻译方式，虽翻译过程更灵活，却并没有真正更改原有意思，所做出的更改与原文意思有着直接联系，只是做出适当调整，使之更贴切内容。因此翻译过程需要以原始资料为基础，通过适合的方式进行更改，以达到更好的翻译效果，获得使用者的认同。
二、商务英语翻译的特点
（一）语言特点
商务英语是职场专用英语，属于专门用途英语的一个分支，内容涉及到商务活动，翻译难度较大。商务英语与传统英语相比专业性和行业性更强，例如法律英语、医学英语、工业英语、化学英语等。虽然商务英语也具备普通英语的基本特征，但却更加专业化、职业化，具有很强的实用性和针对性，要求翻译者具备相应商务知识。商务英语常用非动词、非谓语形式来表达，被动词使用频繁，要求翻译者必须事先了解文体风格。
（二）词汇特点
商务英语中词汇派生能力强，词汇会不断派生，新词汇的不断派生无疑会增加翻译难度。要求翻译者必须掌握各种新的构词，不断更新词汇知识。此外，商务英语中为了避免对长而繁的语句，很多时候会使用缩略词，这些缩略词不仅定义模糊，且具有明显行业特征，翻译者必须对行业有一定了解，才能正确进行翻译。另外，商务英语中还会使用大量古词语、重复词、外来词，翻译者必须事先熟知，否者无法进行有效翻译。
三、基于变通理论的商务英语翻译
商务英语在内容方面有着很强针对性，错误的翻译极有可能对商务活动造成负面影响，出现导向误差。商务英语的特殊性决定商务英语翻译既要简洁，又要准确。基于变通理论的商务英语翻译恰恰符合商务英语翻译要求。变通理论的融入为翻译者提供了依据，指明了方向，大大提高了翻译效率，降低了翻译难度，提升了翻译准确性。基于变通理论的商务英语翻译，翻译中会根据翻译环境的不同、翻译目标的不同，适当更改内容，以获得最好的翻译效果。以广告翻译为例，翻译目标立足于广告语与受众的有效沟通。但各国文化背景不同，文化认同感存在差异，属于跨文化翻译。翻译者考虑的不是如何准确无误的进行直译，而是基于广告知识，结合消费者文化背景，使广告能够有效吸引受众，达到广告宣传作用。例如佳能广告中Delighting的“快乐”，在中文广告中Delighting被翻译成了“感动”，这种变通翻译虽对内容进行了更改，却得到了良好的营销效果，“感动常在佳能”也因此成为了知名广告语[3]。这是成功的变通翻译，毫无疑问翻译过程，翻译者充分考虑到了语言环境和文化背景，“快乐”被替换成了“感动”，更符合中国人心理，这样的变通翻译得到了更好的翻译效果。
通过分析可以看出，商务英语具有一定复杂性，翻译难度要大于传统英语，商务英语有着自己独特的句式特征。基于变通理论的商务英语翻译，不仅提高了翻译效率，更能够使译文更好理解，达到最佳翻译效果。
参考文献：
[1]陶虹竹.关于变通理论在商务英语翻译中的应用研究[J].赤子（上中旬），2015，04：88-89.
合同变更论文范文第8篇
关键词：情势变更；商业风险；立法完善
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0099-02
一、情势变更理论的形成和发展
（一）概述
情势变更这个词的概念源于拉丁文rebus sic stantibus，其原意为“情势如此发生”，英文中称为changed circumstances。情势变更原则概念中，最核心的问题是何谓情势变更。所谓情势，必须是“影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之事情’”。所谓变更，是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。在情势变更原则概念的问题上，我国法学学者一般认为情势变更制度是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的利益重大失衡，应当允许当事人终止合同或变更合同。
（二）情势变更原则的孕育与发展
1.罗马法
在罗马法时代，坚持形式主义的合同概念，奉行“合同必须严守”的规则，认为只要当事人形成合意，即可产生其所追求的法律效果。无论合意内容是否公平，也无论合意后客观情况发生何种变化，都不影响该种合同的效力。多数学者认为，断定罗马法存在情势变更原则的根据尚不充足，笔者认为罗马法中规定的只是当事人形成合意后的合同必须严守，故不存在合意后由于客观基础改变所产生的合同效力的变更，说其为情势变更原则的起源值得商榷。
2.法国法
1804年法国民法典师承罗马法，未设定情势变更原则。规定“依法订立的合同，对于缔约当事人有相当于法律的效力”。尽管该法典第1148条规定因不可抗力或意外事故致使合同不能履行，债务人不负赔偿责任，但法国学说普遍认为，法国民法典并不存在情势变更原则的一般性规定。一战后，这种做法与社会政治、经济的发展不适，法院创设了“不可预见理论”，认为如果情势变更致合同履行代价过于昂贵，则可视为并无合意存在。但总的来说，法国法尚未将情势变更作为一项原则在法律中予以采纳。
3.德国法
《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，排斥情势变更原则的观点在一战后受到了挑战，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对享有法律规则进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面创设了“法律行为基础”制度，成为近六十年来德国民事实务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。德国法律界认为，情势变更原则的根本是基于诚信原则的实质公平问题，故任何可能导致不公平的事件都可纳入情势变更的范围。可见，德国法对情势变更原则的态度相当开明。
4.英美法
英美法一向采用严格责任，按照英国法的解释，“当事人本来可以在合同中对于不能预见的意外事故的发生，订立免责条款，但若未约定，解释上自然应负绝对责任”。但如果绝对贯彻这一原则，也难免会在当事人间产生不公平现象，因此，英国法首先从衡平观点出发确立了情势变更原则。在实践中，若某种情形的出现摧毁了合同存在的基础，使当事人订约时追求的商业目标受到挫折，可以成为免责事由。
二、情势变更与商业风险的区别
（一）两者发生的性质不同
商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险，这点对所有商品经营者都是平等的。而情势变更决定于变幻莫测的各种社会因素，一般表现为大的社会变故，如物价突然上涨，它是一种具有偶发性、突发性因素的特殊风险，往往涉及个别或一部分商品经营者，而不是持久不断、普遍地涉及所有的商品经营者。
（二）两者产生的原因具有质和量的不同
从商业风险到情势变更，价格变化有个量变到质变的过程，标准是看其是否超过由价值规律决定的度。即价格在一定幅度内变化属于商业风险，超出了一定的幅度就构成了情势变更。如：英国的一个判例认为，价格上涨20%～33%是普遍的商业风险，如上涨100倍或天文数字，则或许可成为不可抗力，导致合同落空。
（三）两者是否可以预见不同
尽管引起情势变更和商业风险的具体原因可能相同，情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人的预料范围之内。
（四）是否与当事人主观认识有关不同
当事人对情势变更的发生没有过错，而商业风险则常有当事人主观认识错误的因素，如不遵守价值规律的要求，忽视市场规律等因素都可以表明当事人主观认识上存在过错。
三、我国确立情势变更原则应注意的问题
（一）弥补民法上情势变更原则漏洞方式的改进建议
我国民法上因情势变更原则未设一般性规定而有漏洞，使得我国民法无法处理多数因环境因素影响，而使法律行为结果不公平，或给付无意义的问题。该漏洞的弥补方式，有以下几种可能。
1.最高人民法院解释第26条的漏洞
笔者认为这种方式首先在现行法律体制上显得十分唐突。其次是2009年，最高院了解释第26条之适用对象及适用方式，早已形成法院裁判时固定的见解，因此在民法上，基于情势变更原则漏洞所发生的问题大多无法处理；且该条的适用方式，排除了不可抗力与商业风险的同时，却没有将商业风险加以定义，采用该司法解释很容易造成商业风险与情势变更的混淆，进而造成民法上规范系统的破坏。
2.将最高人民法院解释第26条，部分修正或不修正，移列于民法中，以弥补民法漏洞
此种方式，是学者专家建议采取的方式。与前一方式比较，在形式上固然可以避免体制不合的困扰，但在实质上，只要认为情势变更原则仍然是沿袭非常时期而来，则以往有关解释、判例、对于移列于民法中的情势变更原则，自然仍有其适用。这样民法中情势变更原则，与特别法上情势变更原则的适用对象、适用方式既然相同，就难免与前一方式相同的缺点，如此又忽略了该法条所具备的，与一般民法上情势变更原则不同的特有功能，如法官对于非因法律行为而发生的法律关系的内容变更权，不可不查。
3．维持最高院解释第26条的立法地位，强化理论及实务研究，以法官造法的方式弥补民法漏洞
此种方式，为德国法上所发展的方式。但我国如果采纳这种方式，恐将旷日费时，而难收实效。因为我国研究民法上情势变更原则的专论不多，理论发展尚不成熟，如何提出理论作为实务上的裁判基础？而且我国法官又深受概念法学、分析法学法律适用方法的影响，似乎不善于在推论法条的构成要件合致性之外，进一步考虑案件的公平性问题；再加上我国人民对司法的信赖不高，恐怕不具备法官造法所需要的法律文化和社会背景。
4.以分别立法的方式，弥补民法漏洞
所谓分别立法，即使民法上的情势变更原则，独立于最高人民法院解释第26条及其以往所有特别法上，关于情势变更问题的立法、解释和判例而立法。法院适用此种情势变更的方式，与适用一般民法规定无异，无所谓补救办法可言，也不需要一方因情势变更所受之损失，他方因情势变更所得之利益，及其他实际情形为裁判的必要条件，因此适用对象不妨尽量求其宽广。如此民法理论上的漏洞既可以得到弥补，适用上，也不会发生因环境因素引起的法律行为履行困难、给付无价值问题，而我国的情势变更原则，有大部分案件无法处理的现象。
（二）修正最高人民法院解释第26条的改进建议
最高院解释第26条的立法方式及法条内容有欠妥当，应予改进。但如果将这条予以修正并移入民法之中，不但不能弥补民法上的漏洞，还会失去该条本身所具备的特殊功能，并不妥当。
最高院解释第26条的前身是由非常时期法律授予法官的情势变更形成权立法例而来。这种立法上授权合理化的基础，在于其适用范围确定且守缺事项有授权必要。最高院解释第26条授权法官的前提是：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，这种授权前提，范围不明确，且从理论上讲，可能包含的个案情况出入很大，难以判断有无授权的必要，而且很容易与民法上的情势变更原则概念发生混淆。建议修改如下：法律行为成立后，因战争、通货膨胀等事由，导致其原有效果显失公平的，法院应依职权公平裁量增加、或减少给付或变更其他原有效果的判决。前项规定，在非因法律行为发生的法律关系才得以使用。
（三）处理我国情事变更与商业风险区分问题的建议
在和平时期的情事变更原则的适用中，只有严谨的区分情事变更与商业风险，才能更好地保护交易双方的当事人。
不能单纯从价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。有人指出,引起情势变更与商业风险的原因常有质与量的差别。以价格涨落为例，若价格正常浮动，属商业风险;若价格暴涨暴跌，则属情势变更。笔者认为，以是否超过平均利润作为标准来区分情势变更与商业风险，会使司法人员处理该类案件时易于操作，但其可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。其实，对于情势变更和商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察。有的场合涨价很多可能属于商业风险，而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命打击，则不妨认定为情势变更。
从理论上讲，尽管情势变更与商业风险二者有以上诸多不同之处，但是现实生活丰富多彩，各种关系错综复杂，商业风险与情势变更之间并非泾渭分明。在司法实践中，如果对某种情况究竟是情势变更还是商业风险难以界定，或情势变更与商业风险竞合时，法官该作何种判断和选择，就存在一个基本的价值取向问题。作者认为，此时法官的态度应当趋于保守，即选择适用商业风险。毕竟“契约严守”是合同法的一项基本原则，也是建立和维系合同制度,维护正常市场秩序的基石。
参考文献：
[1]王传丽.涉外经济合同的法律效力[M].北京:中国政法大学出版社,1989.
合同变更论文范文第9篇
论文关键词 合同法 保险合同 重大误解 显失公平
一、前言：问题的提出
保险历来被认为是防灾减损、分担风险，从而维护社会稳定的重要工具，其在经济上和社会上的功能皆不可忽视。保险功能的实现则有赖于通过保险合同确定当事人间的保险权利义务关系。
我国的保险合同法即确立保险合同基本原则与制度、调整保险合同当事权利义务关系的一系列规范。通说认为，在我国没有民法典的情形下，合同法实际取代了债法总论的功能，将本应规定在债法总论中的制度，规定在合同法总论之中豍。据此，保险法与合同法形成特别法与一般法的关系。一般认为，“特别法优先于一般法”、“特别法未作规定时适用一般法规定”的规则，本文将从上述认识出发，讨论《合同法》第54条在保险合同领域中的具体适用问题。
我国《合同法》第54条规定了合同的可变更、可撤销制度，而保险法对此并未作出具体规定。那么，当出现《合同法》第54条规定的三种情形时，是否可以在保险合同领域适用《合同法》第54条规定的合同变更、撤销制度？
二、司法实务见解：两个相关判例的态度
关于保险合同领域是否可以适用《合同法》第54条的规定，是存在一定争议的。有人坚持保险法与合同法是特别法与一般法的关系，主张该条规定在保险合同领域的适用；也有人强调保险法具有自身显著特点，对合同法条款适用于保险合同领域持有谨慎、怀疑乃至排斥的态度。对此，我国司法审判人员结合审判实际，已在司法实践中作出了自己的探索和回应，下面就来分析两个相关的判例：
（一）判例一：因重大误解而判令变更被保险人
2006年11月，邹某为李某名下车辆向保险公司进行投保。投保时邹某提供了车辆的行驶证，但未向保险公司明确表明被保险人是谁。故保险公司在保险单中记载被保险人为邹某，其也并未注意到。2007年5月，李某驾驶保险车辆发生保险事故并向保险公司申请理赔，但保险公司拒赔，故李某诉至法院。庭审中，保险公司认为保险单记载的被保险人为邹某而非李某，李某非本案适格原告。对此情况，邹某认为是保险公司及自己在投保过程中产生的重大误解，并申请参加诉讼，请求判令保险公司将被保险人变更为李某。
法院在审理此案时，作出如下分析：《合同法》第54条第1款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”邹某投保时，具有与保险公司成立保险合同关系，使车辆在发生保险事故时能够依据保险合同获得保障的意思表示，保险公司出具保险单亦具有对邹某成立保险合同之要约予以承诺之意思表示。邹某诉称，其在投保时仅向保险公司提交了车辆行驶证，并未特别说明被保险人，且认为保险公司会按行驶证记载的内容出具保险单。保险公司也无证据证明邹某投保时有将其自己作为被保险人进行投保的明确意思表示。故保险公司将邹某作为被保险人出具保险单，属于双方就被保险人问题存在重大误解。此外，保险公司亦无证据证明被保险人约定为李某会导致保险公司承担的风险增加，即被保险人的变更并未改变双方当事人订立保险合同的基础情势，且李某是保险车辆的所有人，对保险车辆具有保险利益。法院支持了邹某要求变更被保险人为李某的诉讼请求，且变更效力应当溯及至合同成立之时。
（二）判例二：因显失公平而判令变更保险金额
A公司为其初次登记于2003年的车辆向保险公司进行投保。保险公司按新车购置价211200元核定车辆损失险的保险金额，并向A公司收取1751.71元的保险费。同时核定全车盗抢险的保险金额为100953.60元。A公司认为保险公司对车辆损失险保险金额的核定属于高保低赔的情形，故保险公司应退还多收取的保险费1000元并偿付利息损失。
一审法院判决变更车辆损失险的保险金额为100953.60元，并认为此变更的效力仅溯及至变更时，仅需退还剩余保险期间保险费。对此判决，A公司不服，认为保险公司对旧车按新车购置价来计算和收取过高保费，对己而言属“重大误解”和“显失公平”，而一审法院未考虑这些因素而认定保险金额超过该车辆实际价值为有效是错误的，故提起上诉。
二审法院在判决中认为A公司无证据证明按新车购置价交纳车辆损失险的保费基于错误认识，故否定了A公司有关“重大误解”的主张。但二审法院认为保险公司按照新车购置价确定车辆损失险的保险金额，并依此收取保险费，却在保险条款中规定“保险车辆发生全部损失，如果保险金额高于出险当时的实际价值，按出险当时的实际价值计算赔偿”有失公允，“显失公平”之上诉理由成立。二审法院将车辆损失险的保险金额变更为100953.60元，并判令保险公司退还多收取的保险费890.38元并偿付利息损失。
上述两个判例均毫无例外地肯定了《合同法》第54条在保险合同领域中的适用可能，且判例中均选择了变更合同而非撤销。或许上述情况还存在着其他的解决路径，但上述法院的做法也是值得肯定的。当然，在司法实践肯定《合同法》第54条适用于保险合同领域的情形下，我们仍需要从理论上讨论适用的具体情形以及在各情形下所需要关注和解决的问题。
三、理论探讨：《合同法》第54条在保险合同中适用的情形与问题
《合同法》第54条规定了三种合同可变更或可撤销的情形，本文以即从这三种情形出发，深入讨论在保险合同领域这三种情形下分别需要注意和解决的问题：
（一）重大误解
1.“重大误解”的认定
笔者认为，首先应当明确合同已然成立的事实，否则也就不存在所谓合同变更或撤销的问题。其次，需要明确何谓《合同法》第54条中的“重大误解”，而非导致合同不成立的重大误解，勿将二者混为一谈。以下几种类型的误解便可以导致合同不成立豐：（1）对合同性质的认识错误。（2）对合同标的同一性的认识错误。（3）关于标的是否存在的认识错误。本文将着重论述在《合同法》54条中的所约定的“重大误解”下所订立的保险合同的效力问题。
2.保险合同中可能出现的“重大误解”的类型
对于保险合同中可能出现并将导致合同可变更或可撤销的“重大误解”归纳起来，包括：（1）对保险合同内容发生重大误解。包括对保险合同的性质发生误解、对保险险种、险别、保险期间等重要事项发生误解以及对合同重要条款发生误解这三种情况。（2）对保险标的物发生重大误解。包括对保险标的物的性质、质量、价值、数量等的误解。（3）对保险合同当事人发生重大误解。如上文中的判例一即是对被保险人发生重大误解的情形。
以上列举的重大误解情形可能并不能完全涵盖保险合同司法实践中可能会出现的所有情况。此外，对以上列举情形以及还可能出现的其他情形也并不是说就一定认定为属于将导致合同可变更或可撤销的重大误解，在实践中，需要综合重大误解的构成要件、个案具体情况以及合理平衡当事人间权利义务关系的理念谨慎处理。
（二）显失公平、欺诈
1.显失公平
由于订立保险合同作为一项商事活动，双方在法律上的地位是平等的，特别是在保险人履行了对保险条款特别是免责条款的提示说明义务后，投保人、被保险人也认可该条款，且保险条款在经过提示说明后，已经达到正常人可以理解并得以注意的目的。那么，在此情况下，法院将作出双方当事人订立合同时不存在显失公平情形的判断。
2.欺诈
欺诈，即当事人一方通过捏造虚假情况或歪曲、掩盖真实情况，使对方当事人陷于错误判断，并据此作出违背其真实意思之意思表示的故意行为。无论是保险合同中的投保人被保险人一方，还是保险人一方，若满足欺诈的情形而订立保险合同的，在保险法自身框架难以解决的前提下，应当可以适用《合同法》第54条，即赋予受欺诈方以合同的变更或撤销的权利。
但是，我国保险法第16条规定了保险人在投保人故意或重大过失不履行如实告知义务并足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率情形下的合同解除权。从法条文本上来看，这与《合同法》第54条规定是存在交叉竞合关系的。那么讨论《合同法》第54条在保险合同领域中的适用，就必须讨论此问题。
（三）《合同法》第54条与《保险法》第16条的竞合关系及其处理
1.两则条款竞合关系简述
《保险法》第16条规定了投保人的如实告知义务以及违反如实告知义务的法律后果，在故意违反如实告知义务的情形，则有可能构成《合同法》第54条的欺诈，此外违反如实告知义务也可能符合《合同法》第54条规定的重大误解甚至显失公平的要件。因此，保险法第16条与《合同法》第54条的规定存在竞合关系，是客观事实。但这种竞合关系并非包含与被包含的关系，而是两者构成要件有同有异，存在交集，符合其中一者的构成要件只是可能也符合另一者的构成要件，而并非当然或一定符合。
2.本文的态度
首先，上文已经明确《合同法》第54条与《保险法》第16条构成存在竞合关系，而非简单的一般法与普通法的关系。那么，对于各自独立而无交叉的部分应并行适用。
其次，对于两则法条所规定之制度发生交集的部分情形，应采折衷说的做法，即区分告知义务人有无恶意。这种做法是一种坚持原则并兼顾利益权衡的结果：第一，它坚持恶意不受保护的法律原则；第二，它符合保险法中最大诚信原则的考量；第三，它满足对保险这一风险共同体共同利益的充分考虑；第四，它也兼顾了对告知义务人的利益保护及对保险权利义务关系安定秩序的考虑。
合同变更论文范文第10篇
关键词：关系性契约；继续性合同
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）33-0270-01
关系性契约理论是美国当代法学家麦克尼尔在其著作《新社会契约论》中所提出的一种新的契约理论。麦克尼尔运用社会学的理论结构，将契约置于社会学的框架内，主张契约的拘束力的根源不是到意思或信赖中去寻找，而是应该到更广阔的、存在于契约关系背后的社会关系和共同体的规范中去寻找。所谓的“关系”就是一个人与另一个人通过社会的或其他相互的连接而发生作用的处境；或通过情景、感情等的关联，并强调所有的契约在某种程度上都是关系性的，而且关系契约占据主导地位，关系性契约理论以关系契约作为默示交易类型。关系性契约理论意识到传统合同法理论中当事人双方合意的局限，强调双方的关系不局限于合同中所订立的条款，而是随着合同关系的持续，赋予契约关系更大的弹性，赋予当事人更多的自由裁量权，并倡导团结、公平的价值。
一、关系性契约与继续性合同
对一时性合同和继续性合同的划分，是大陆法系的传统分类之一，在英美法系，契约分为个别性契约和关系性契约。关系性契约并未排除合意在契约中的作用，其强调了社会背景关系对契约的影响，将众多背景关系作为考察的范畴，从而对现代契约现象进行了描述与解释。因此，关系性契约不仅仅表现为继续性合同，还包括所有在社会关系中具有实质意义的契约，即使纯粹的个别性契约，履行期间较短，也要受到外在的社会关系的制约，契约之外的社会关系也作为内在的契约规范必然地规定契约的内容和履行过程。
二、关系性表现――对继续性合同与传统合同法理论的协调
麦克尼尔对关系契约理论的研究更多地关注理论层面，在具体契约制度的设计上着力较小。从目前现代契约的发展情况上来看，许多新类型契约的出现，都带有关系性的因素，并对传统契约理论产生一定的冲击，比如说，继续性合同。
关系性契约通过对契约以外的、各种关系性因素的考察，克服了传统个别性契约的保守和僵化，对现代契约关系变化进行解释，并对现实生活中不断出现的契约新问题作出了恰当的说明。这一点，成为灵活处理契约新问题的关键。在继续性合同与传统合同法理论的协调过程中，关系性契约理论也正是通过对继续性合同中关系性表现的解释、认知，为其与传统合同法理论的协调路径指明了方向。关系性表现对二者的协调主要体现在以下三个方面：
（一）诚实信用原则
诚实信用原则是针对具体事件，为使其适用于法律的一种补正或解释成文法与现实要求相吻合的法理，所以具有规定欠缺的补正功能和规定解释机能。由于诚实信用原则来源于社会生活实践，本身具有浓厚的道德价值色彩，因此其作为一般条款在实在法上所发挥的作用主要体现于司法审判中法官的自由裁量权的发挥，在处理契约纠纷时，法官不是简单机械地套用法律条款，而是利用这一原则透过当事人的意思合意，对当事人之间的关系进行理解、适用，将当事人背后的关系因素考虑进来，从而对审判产生影响。
（二）情事变更原则
该原则致力于在契约的进行过程中，根据情事的变化形成一种内部的协调机制。当发生了非当事人所能预见或抗拒的情事变更，致契约基础动摇时，若继续维持契约效力则显失公平，法院可应一方当事人请求，酌定变更或解除契约。这时所产生的效果第一次是变更、调整，第二次是解除，因此这里涉及到了一个调整之后的再交涉义务。
（三）对合同内容的解释
在法律适用中，如果法律条文对合同内容没有规定或者规定不明确，则法律的实施只有通过具体的个人――法官的解释来实现。法官对合同内容的解释常常造成见解不一、众说纷纭，并进一步影响法律适用的安定性。而对某一类合同的解释直接确定为习惯法并进而使其被赋予直接的法源效力，则可以避免这一类合同法律适用的不一致性。这种解释方式实际上就是将社会上的共识作为依据，并且基于事实，引导人们建立符合法律内容、合乎逻辑的解释。
综上，关系性契约理论使我们更清楚地认识到继续性合同所处在的一个“由诚实信用原则支配的一个共同体中”，使当事人可能产生有限的利他主义，感觉到自己的利益只能在同时满足对方利益的前提下才能获得，并且有效地促进双方的合作，争取双方的共同利益。
合同变更论文范文第11篇
[关键词]合同变更；合同更改；立法例；情势变更；建议；请求权
一、合同变更的基本理论问题分析
我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。根据合同内容的变更是否影响合同的同一性，又将合同内容的变更区分为债的要素的变更（有的学者直接称为合同标的变更）[1]和非要素的变更。债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履行期限的顺延等。传统民法理论将债的要素的变更作为合同更改的范畴。因为，合同标的是当事人权利义务指向的对象。合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，如果标的变更，那么，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。总结一下，可以将合同变更界定为：当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。
大陆法系的民法理论，关于合同变更，与我国民法理论不同。不同之处在于，其理论上没有合同变更这个概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为。其源自于罗马法。在罗马法上，合同的更改包括债权人的更改（即债权让与）、债务人的更改（债务承担）、合同标的更改（变更给付）、合同性质的更改（如变更租赁为买卖），以及期限和条件的更改。[2]近代立法上关于合同的更改，大抵仿罗马法。所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体相当于广义的合同变更，而与我国民法理论上的合同变更不同。合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的效果；而根据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更。因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。[3]需要特别注意的是，德国民法典与我国台湾地区民法典只规定了债权转让、债务承担及债务变更合同，而没有采用更改的概念，理由为合同更改的效用甚少。[4]英美法理论没有合同变更的概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。债务更新，是指总是存在一个先前的债（不论是实存的不是被主张的），这个债要被消灭并由新的债取代之。通常，只有当替代合同①涉及到至少一个新当事人时，才使用该概念。根据更为普遍的实践，该当事人必须是已被免除的原义务人或者原债务人的替代者。[5]一般而言，在英美法理论上，债务更新几乎与替代合同是同义语，而替代合同具有即时清偿的效力，同理，债务更新也具有清偿的效力。在此意义上，与大陆法理论上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解决的一种方式。而与我国民法理论上的当事人协商变更相类似。
二、比较法上的分析
在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年～1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和451条规定了合同的变更。第450条规定了合同变更的根据，即协议变更、根据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更；第451条则规定了情势变更而引起合同变更。[6]
1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。[7]
法国民法典未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。特别是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。有的规定涉及到金钱给付价格的提高。如根据1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律规定，有关住房租赁合同的租金均有相当幅度的增加。有的规定则涉及到金钱给付价格的降低。而有关商业租金的规定则更加灵活，它规定在3年内，出租人或承租人可要求变更租金，法官可根据“当地价格”对该租金确定合适的数额（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]实际上，尽管法国法院坚持适用法国民法典第1134条的规定（即依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得以当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。[9]并指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。” ②但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。[10]
德国民法典第313条[交易基础受干扰]规定了情势变更。该条第1款规定：“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。”第2款规定：“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。”[11]根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。③
1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则 ，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”[12]
三、我国民法关于合同变更的规定及分析
《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。对该条规定采反对解释（依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。我国台湾地区民法第222条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”1972年台再字第62号判例，作反对解释曰：“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法（指我国台湾地区民法方法）第222条之反面解释，非不得由当事人依特约予以免除。”即为典型适用反对解释的结果。[13]可得出：根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。
民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。
最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第71条规定了认定重大误解的标准。第72条界定了显失公平的认定标准。第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第54条第1款规定，因重大误解、在订立合同时显失公平。第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同。第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
民法通则意见第68条规定了欺诈的认定标准。第69规定了胁迫的认定标准。第70条规定了乘人之危的认定标准。
最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第9条第1款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。第2款规定，合同法第77条第2款所列的合同变更，依照前款规定处理。
由此看来，我国合同变更制度在立法上被区分为当事人变更和司法变更。当事人变更即民法通则第57条、合同法第77条第1款的规定。司法变更包括民法通则第59条、合同法第54条的规定。
从上述我国法上关于合同变更制度的规定中，可以清楚地看出立法者立法态度的变化：
1、民法通则只规定了重大误解和显失公平二种情形可以变更合同；而合同法除了规定了前述二种情形外，还规定了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同的情形。该情形在民法通则上是被规定为无效合同的。④
2、民法通则规定的显失公平没有时间上的限制，合同法则明确规定“在订立合同时”显失公平。若采目的解释⑤的方法，订立合同时显失公平的可依据合同法的规定请求变更，在订立合同后，履行合同过程中，发生显失公平的，适用的制度应当是情势变更，而不是显失公平。因为显失公平通常是情势变更的结果，而不是原因。
3、民法通则意见规定合同变更请求权的时效期间为除斥期间，即行为成立起一年内。合同法对此没有规定。
4、民法通则将合同变更制度规定在民事法律行为制度中，即第四章第一节。合同法则规定在合同的效力和合同的变更和转让中，即第三章和第五章。
与上述立法例比较，也可以发现我国关于合同变更的制度的特点：
1、陆法系和英美法系国家关于合同更改或者债务更新的规定产生旧合同消灭，新合同产生的法律效果，换言之，是债的消灭的原因。我国的合同变更制度，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更，并不导致债的消灭。
2、合同变更的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：（1）发生了情事变更的合同。情事变更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可变更合同。（3）重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。（4）一方实质性违约。《俄罗斯民法典》作此规定。我国立法目前只规定了上述第（2）、第（3）种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，没有规定；对情事变更制度也没有规定。
3、《国际商事合同通则》规定了两种标准：（1）符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。（2）依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。而我国立法对此则缺少规制。
4、我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》第44条规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。
通过上述比较，笔者认为，从纵向上，我国合同变更制度在立法上发生了变化，其适用范围有扩大化的趋势；在横向上，具有自己的特色，即在我国法上合同变更制度设有一般性的规定，不是作为债务消灭的原因，规定在合同的履行中，而是作为影响合同效力的制度而规定在合同效力中。因此，在我国合同法中就有了一种独特的可变更合同制度。尽管如此，笔者还是认为，我国的合同变更制度存在一些缺陷，主要表现在：
1、我国现行法的规定过于分散。合同法第三章第54条规定了可变更的合同类型，也可称为法定变更类型。第五章第77条规定了协商变更，第78条规定了当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。⑥这样规定会造成法律适用上的困难。对此，笔者建议将合同变更制度集中规定到第五章合同的变更制度中，可能会更好。当然这只有靠立法论才能解决。
2、我国合同变更制度的范围中没有规定情势变更制度，实为一大缺失。情势变更制度作为一项重要的制度，在大陆法系国家是一项相当成熟的制度，实有规定的必要。这也只有立法论才能解决。我国民法学界对此也基本形成了一致的意见，并对此问题已有较为充分的论证。[14]只是由于立法机关的原因才未规定情势变更制度。[15]具体而言，即立法机关认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。[16] 在解释论上，我国合同法第54条第1款第2项的规定，为情势变更制度的立法和适用留下了空间。根据德国法的官方解释，情势变更的构成要件包括：（1）必须在合同订立之后情势发生决定性变化；（2）该情势并不是合同的内容；（3）当合同当事人预见到该情势时，则将不再订立该合同或以其他内容订立该合同；（4）在考虑到所有具体情况、特别是合同或法定的风险划分后，无法期待信守合同。[17]由此可见，合同订立后，至合同终止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，才是情势变更原则发发挥作用的空间。在司法实践中，只能根据诚实信用原则，使法官行使自由裁量权来实现合同订立后，履行过程中，出现显失公平情势的调整，以维护法律的公平。通说认为，情势变更原则是司法变更的一种类型。
3、如上所述，我国合同变更制度没有规定变更的标准，所以，应借鉴《国际商事合同通则》规定规定，既使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。
4、如上所述，我国现行立法对对合同变更的程序没有规定。对此有的学者提出了立法建议。即（1）法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出的论据和证据”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。（2）对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。[19]笔者深以为是。
合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定的增加、减少违约金的请求权基础是什么？对此有的学者认为其根据是合同的变更。[20]基于这种观点，其请求权的根据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是：第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。由此可知，误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金增减请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求增、减违约金。第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求增、减违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。因此，违约方根据该规定主张增、减违约金不成立。因此，笔者认为，当事人主张增、减违约金的根据不是合同变更制度，而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张增、减违约金，才能证明其合法性和正当性。
注释：
①替代合同，是指通过订立新的待履行合同可以即时清偿既存请求权。无论先前请求是订立替代合同时尚未到期，或者是要求就以前的违约进行补偿，情况均是如此。A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.593。
②法国最高法院商事法庭1950年1月18日判决，转引自尹田，法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。
③克里斯蒂阿妮·文德浩女士为德国债法现代化法撰写的导读，即德意志联邦共和国的新债法中的观点。转引自邵建东，孟翰、牛文怡译，德国债法现代法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.3。
④民法通则第58条第1款第3项。
⑤以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。梁慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.222。
⑥该条的规定在学理上属于法律拟制。
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[5] 见Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。转引自 A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.600.注释第37。
[6] 黄道秀、李永军、鄢一美译。俄罗斯民法典[M].北京：中国大百科全书出版社，1999，195-196。
合同变更论文范文第12篇
所谓情事变更原则（又作情势变更，本文统一为“情事变更”），按照通说，是指合同生效后，非因当事人的过错而发生了当事人于订立合同时无法预见的情事变更，致使继续履行合同失去意义或者对一方当事人显失公平，应当允许当事人变更或解除合同，究其实质，乃是诚实信用原则的具体运用。[1]这里的“情事”，是指作为合同基础或背景环境的一切客观事实，如合同订立时的法律秩序、经济秩序，通常的交易条件、物价、币值等；“变更”特指发生了异常、急剧的变化，并且这种变化是当事人不可预料的。该原则的意义在于通过司法权力的介入，强行改变合同业已确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人的意志之外，协调因情事变更引起的当事人之间的利益重大失衡，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，维护社会公正和经济流转的正常秩序。[2]因此情事变更原则已成为当代债法最重要的法律原则之一。从近些年各国和国际立法实践及理论研究来看，该原则的成文化已成为不可逆转之趋势。
1999年我国在合同法的订立过程中，也对该原则作了尝试性规定，合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情事发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商：协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”。[3]然而不无遗憾的是，就在合同法草案付诸表决的前夕，全国人大法律委员会建议删去该条文，使这部面向新世纪的重要法典有了一个不小的缺漏。就在此后不久，海峡对岸的我国台湾地区修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这正说明我们对情事变更原则的理论研究仍有待深入。本文拟在对情事变更原则一般理论研究与比较法考察基础上，结合我国实际情况，分析我国合同法排斥该原则的原因及反对此种排斥的理由，并对将来的法律补缺工作提出一些建议。
二． 情事变更原则——历史与现实的扫描
（一）理论沿革
罗马法时代，合同法上本无所谓情事变更原则，传统法律思想坚持纯粹形式主义的合同概念，不允许给不履行合同义务提供任何合法的依据，即遵循所谓契约必须严守原则（pacta sunt servamda）。情事变更原则的萌芽见于12、13世纪注释法学派的著作《优帝法学阶梯注解》，其中有一项情事变更条款，即假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想大行其道，其代表人物格老秀斯认为，合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时，无论是基于人类的一般理性，或是比较人事与法律关系的目的之后如认为是正当的，则可使该义务归于消灭。[4]1699年，科塞济(coccej)更将情事变更视为整个法律秩序的基本精神所在。[5]在这种情况下，情事不变条款得到了广泛的应用，涉及民法、刑法、诉讼法、国际法及教会法等各法律部门，并曾一度成为正式的法律条文。[6]但到18世纪后期，其适用由于过分广泛而致被滥用，损及法律秩序的稳定，于是逐渐为法学家和立法者所摒弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，一时间“情事不变条款”理论偃旗息鼓。后起之分析法学派，强调实证法，主张形式的正义，重视契约严守原则及法律秩序的安定，情事不变条款学说更失去了其重要性与影响。[7]《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定情事不变条款。
至一战后，资本主义各国政治、经济、社会各方面情况发生剧烈变迁，恶性通货膨胀肆虐，以德国为例，马克的币值跌落到1914年的万亿分之一，这时如果再坚持“契约严守”将严重影响经济秩序的安定，法律呈现严重不足，亦即出现“漏洞”。为此，法院从实际需要出发，一方面通过对现有法律规则进行扩大解释或类推解释来解决这一问题（其中主要是适用诚信原则）；另一方面，在德国又借鉴学者奥特曼（Paul Oertmann）的“法律行为基础理论”创设“法律行为基础制度”，成为至今以来德国司法实践中处理一切情事变更问题的固定法律依据。[8]另外还采取特别立法方式解决各种特殊问题。而在法国，某些地方法院通过扩大解释不可抗力概念，或依诚信原则来解决因情事变更产生的过度不公平现象。行政法院则创设了“不可预见”理论，也部分解决了因情事变更致合同履行过于艰难、昂贵的问题，但法院在情事变更原则的适用上态度仍趋保守。[9]至此，大陆法上逐步确立了情事变更原则，只是这种确立多以判例和特别立法形式为表现，而未在法典中明确规定。这在一定程度上也妨碍了该原则的发展。英美法系则从衡平观点出发，通过几个著名的判例，特别是1903年“Krell r. Henry”案，确立了“合同落空”（Frustration of Contract）[10]制度。
（二）从比较法角度考察
对一个问题的研究考察，通常都是从其理论根据与制度基础两个方面入手，而这两个方面往往又结合紧密，下面便从二者结合的角度对情事变更问题作个比较透视。
1．法国的“不可预见理论”
法国学说普遍认为法国法典中没有情事变更原则的一般性规定；实务中，早期的判例坚定不移地奉行合同的强制力原则，否定对合同进行司法变更的可能性。[11]如“卡伯纳运河事务”案。[12]一战后，法国发生了严重的通货膨胀，这时，按照常理及许多学者的建议，法庭对情事变更问题的态度应有所改变，然而当时有关畜群租赁合同的判例表明，法国最高法院对于合同的变更仍持敌视态度。[13]对这种局面作出改革的是法国行政法院。[14]在1916年的“波尔多煤气案”中，法国国会首次责成法院对一项合同义务作出调整，因为煤炭价格的上涨超出了可预见的最高限度，系当事人不可预料的事件，从而给一方当事人带来极端繁重的负担。由此案发展出的“不可预见理论”，奠定了情事变更原则在法国的理论基础。“不可预见理论”，按照郑玉波先生的说法，是指“在继续性契约，纵非因不可抗力或偶然事故而发生情事变更，如其给付之履行，较订立契约之初债务人所预期之负担过重时，则该债务人即有解除契约或要求改订之权利”。[15]然而这一理论并非通说。法国现代学者认为，从道德的角度考虑，情事变更原则是合理的，但从经济的角度考虑，法律规定情事变更原则又是危险的。在宁肯不公正抑或宁肯影响经济的稳定两者之间，法国法不可能作出单一的选择，[16]这就是法国法之所以不在法典中明确规定情事变更原则，但又不禁止法院作出个案判决并出台了一系列关于变更租金或租赁期间的法律、增加终身定期金的法律、变更转让营业财产的价格的法律等的原因。
2．德国的“法律行为基础学说”和“法律行为基础制度”
德国在二战后面临“法律不足”，法院为处理情事变更问题的实际需要，以法官立法形式补充现行法，创设了不少考虑环境因素的法律解释。为避免法院裁判完全流于“衡平裁判”的危险，急需一套一般性理论为法院裁判提供理论基础。1921年学者奥特曼（Oertmann）提出“法律行为基础学说”，依照此说，因法律行为基础有瑕疵而受不利益的当事人，享有解除合同的权利。而所谓法律行为基础，为缔结法律行为时一方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之预想，该预想之重要性为相对人所了解并未作反对表示，或为双方当事人之共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思，此即所谓“奥特曼公式”。[17]它在一定程度上弥补了“情事不变条款说”之“拟制”而带来的背谬并扩大了其适用范围。[18]二战后学者“拉伦兹”（Larenz）提出“修正法律行为基础说”，成为目前之通说。[19]他将法律行为基础区分为主观和客观两种，前者用来处理双方动机错误的问题，后者则用以解决“对价关系严重破坏”及“目的不达”问题。[20]后又有雷曼（Lehmann）提出此种区分无实际意义，而应将两者合并考察，提出所谓“联合公式”。
法律行为基础说提出后为法院所采纳，经判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，即“法律行为基础制度”。自一战以来，该制度已被德国民法实务上证明是一种处理经济与社会情况剧变问题的有效制度，并成为打破契约严守原则的途径之一。此项制度虽形成于灾变时期，其意义却不限于此，尤其在社会环境瞬息变化的现代，有其不可或缺的重要性。[21]1981年公布的《德国债务法改正鉴定意见》中，负责合同期间的Horn提出将实务上沿用成习的法律行为基础制度立法化作为民法典第242条关于诚信原则的规定的第二款。改正债务法委员会于1992年公布了其最终的报告书，在民法改正委员会草案第306条规定了“行为基础的障碍”，但草案何时能实现，还难以预料。
同时，二战后德国还颁布了一系列特别立法，如《第三次紧急租税命令》、《抵押权及其他请求权增额评价法》、《法官协助契约法》等，都涉及情事变更问题。可以说德国法明确采纳了情事变更原则。
3．我国台湾地区及大陆法系其他国家的情况
我国在抗战结束后政府曾颁布《非常时期民事诉讼补充条例》及《复员后办理民事诉讼补充条例》，其中都对情事变更原则的条件及效力作了一般规定。[22]条例失效后有关条文合并规定在我国台湾地区现行民事诉讼法第397条中：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依原有效果显失公平，法院应依职权公平裁量为增减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定于非因法律行为发生之关系准用之。”[23]1999年4月21日，就在我国大陆地区制订《合同法》的同时，台湾地区也修正了其实行了60多年的民法债编并正式公布。修正案吸收了台湾多年判例及学说的发展成果，一改台湾地区民法原来仅某些法条就个别法律关系例外承认情事变更的局面，[24]于第227条之2规定了情事变更原则：“契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”[25]
大陆法系国家关于情事变更原则的立法大致分两种模式，其一为特别民事立法模式，以前述德国的法官协助契约法为典型代表；其二是将情事变更原则概括地规定在民法典中作为一项法律原则。如意大利、匈牙利等，我国台湾地区现在亦采此种模式。这种模式已被越来越多的国家接受。
意大利民法典第1467条采用了法国的“不可预见说”，规定：如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以中止合同。[26]
匈牙利1977年修订后民法典第241条：长期的法律关系中，因合同签订以后所发生的情况使一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，法院可以修改合同。
1992年颁布的荷兰民法典作为最新的、正式的民法典在比较法上引人注目，原属法国法系的她，也在其第6编债务总则编第258条将情事变更原则作为信义则的一例加以规定，这一点值得赞赏。[27]
至于更新的，于1994年颁布的俄罗斯联邦民法典，亦在其第1部第451条中明文规定了情事变更原则，并被评价为是“依据现在的比较法的成果设计的规定”。[28]
另外，希腊1940年民法典，匈牙利1967年民法、阿根廷1968年修订后的民法、南斯拉夫1978年债务关系法等，也都有各种表述不同的规定，这里不再详尽描述。
4．英美法系
英美法上解决情事变更问题的原则称合同落空。合同落空原则最初见于1863年的“租用音乐厅判例”：原告租用被告的音乐厅，但在租期尚未开始前音乐厅就被大火焚毁，对此双方均无过错。原告向被告提出了诉讼，要求赔偿因不能提供音乐厅而造成的损失。法院裁定，被告胜诉。[29]这一判例显然是“契约严守”的 一种例外，也被学者视为是现代履行不能理论的来源。而英美法系的学者一般认为合同落空是指合同的目的落空（Frustration of purpose）,并认为该理论源于1903年“Krell V. Henry”一案（又称“加冕典礼案”）[30]由英国上诉法院作出的判决。该案中，租赁房屋合同的目的因英王加冕典礼的取消而落空，因此租赁人的租金缴付义务也就免除了。西蒙（Simon）法官认为：“合同因嗣后所发生之事故或情事之变更，合同的基础，或显然与当事人在合同成立时的预期不同的，得提早于本来预定之日期前终结”。[31]并强调，目的落空并不等于履行不能。[32]
美国法没有完全采纳英国法关于情事变更的规则，它区分情事变更产生的三种效果，履行不可能(impossibility)、履约不现实(impracticability)和履约无用和无意义(frustration)。[33]第一种效果等同于不可抗力，第三种类于英国的合同落空，真正有美国特色的是第二种。美国统一商法典（UCC）第2－615条规定：“如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况……致使卖方确实难以（impracticable）按约定方式履约……卖方也不构成违反买卖合同义务。”根据UCC的官方解释，这里的impracticability是指商业观点上的不现实，并不一定是事实上不可能办到。这就是美国法上的“商业不现实”（commercial impracticability）概念。
至于英美法上关于合同落空的理论依据，大致有默示条款说、“合同基础丧失”理论、“公正合理解决”理论、“义务改变”理论等，但在同一案件上适用不同学说所得出的结论却几乎没有差别。限于篇幅，这里不再赘述。[34]
5．私法的国际统一与情事变更原则
国际立法方面，近几年突破很大。1995年国际统一私法协会的《国际商事合同通则》（PICC）和欧洲合同法委员会1995－1996年间起草的《欧洲合同法原则》（PECL）中都明确规定了情事变更原则，并且融合了两大法系的不同制度构成。
前者在第六章合同的履行中规定了“艰难情事”（hardship）一节。[35]第6.2.1条规定：如果合同的履行使一方当事人变得负担加重，该当事人仍应履行其义务，但属于下列艰难情事的范畴。第6.2.2条：所谓艰难情事，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且a.该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；b.处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；c.事件不能为处于不利地位的当事人所控制；d.事件的风险不应由处于不利地位的当事人承担。第6.2.3条：⑴若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。⑵重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。⑶在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。⑷如果法庭认定有艰难事件，只要合理，法庭可以在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者为恢复合同的均衡而修改合同。依《通则》的注释，对“艰难情事”的理解应与不可抗力（规定于第7.1.7条）结合起来。实践中可能有某种情形既可视为“艰难情事”又可视为不可抗力，这时可由受不利影响的一方当事人决定寻求哪种救济手段。
而PECL中6:111条规定：[36]⑴当事人即使由于履行费用增加或自己得到的履行利益减少使得履行更加困难，也要受到履行自己债务的约束。⑵但是因情事变更致使合同的履行变得过度困难时，如果满足以下的条件，两当事人受为改订合同或使合同中了之目的进行交涉的拘束：a情事变更是在合同缔结之后发生的，或者虽然已经发生但两当事人均未得知，而且是合理地看不可能得知的场合；b情事变更的可能性在合同缔结的时候，合理地看是不可能考虑得到的情况；c情事变更的风险，参照合同，不应该由受到影响的当事人负担。⑶两当事人在合理的期间内未能达成合意，法院可依由法院决定的日期及条件，使合同终了；或为适当且公平地在两当事人间分配由情事变更产生的损失及得利而改订合同；另法院可对因一方当事人不诚实地拒绝交涉时退出交涉使对方蒙受的损失，认定损害赔偿。
由上可看出，两者在情事变更问题上，立场基本一致，都承认合同必须严守原则优先于情事变更原则适用；都规定了再交涉义务（这将在后文中详述）等，只在细节问题上略有差别。它们对情事变更原则毫不迟疑的承认、确立使该原则获得了新的发展，并体现了其立法化的趋势。
在以上诸多考察的基础上，我们应该能清楚的抓住情事变更原则的制度构成的脉络了。
三．情事变更原则的制度构成
（一）适用条件
1．须有情事之变更
关于“情事”和“变更”，在引言中已略作解释。这里须注意的是“情事”为何是从社会正义的角度观察而得出的客观的结论，而非当事人已意识到其存在而以之作为影响合同效力的条件，它在具体情况下往往有不同表现。例如，消费信贷合同以当事人的信用（具体为其资产现状）保持不变为“情事”；买卖契约以其给付与对待给付的价值间的一定比例关系为“情事”；金钱借贷契约则以所借金额于借贷时的购买力为“情事”。[37]
2．情事变更须发生在合同关系成立后债务关系尚未消灭前
合同成立前发生情事变更，则该合同是以已变更的情事为合同基础或环境，不发生情事变更问题；如当事人于订立合同时不知道该情事的变更，则为重大误解问题（或说错误），[38]亦与本题无关。
情事变更的结果，在当事人按合同约定应履行义务时，以及当事人主张适用情事变更原则时，都应继续存在。而如果情事虽发生变更但迅及恢复，未产生任何明显的不公平效果的，则无适用该原则的必要。
此外在时间方面，仍有两个问题须探讨：第一，债务人迟延履行债务的情况下发生了情事变更，能否适用情事变更原则？一般说来，债务人应对自己的违约行为负责，承担一切不利后果，因而不得主张适用情事变更原则，否则有鼓励违约之嫌。但考虑到情事变更原则的目的不在于找到一个承担情事变更风险的人，而是将这种风险及损失公平的分配，以促进合同的继续有效和经济的正常流转。因此，我认为，如果债务人能证明即使在正常履约的情况下仍不免发生情事变更，造成损失，则仍应允许其主张适用该原则。其违约责任的负担不受影响，德国最高法院在1923年10月曾作出这样的判决。[39]
第二，在合同成立后，债务尚未消灭前发生了情事变更，而当事人由于种种原因并未及时主张适用情事变更原则，反而作出了履行，履行完毕后是否仍可主张适用此原则？即该原则的主张是否必须在债务关系消灭前？依德国最高法院的判例，本原则只适用于尚未履行的合同，如果在情事变更发生后仍作履行，并接受了相对人的对待给付，“可视为已抛弃其为情事变更之主张”，[40]但增加扶养费的诉讼除外。[41]
3．情事的变更当事人没有预见且性质上不可预见
如果当事人在已预见到情事会有变更的情况下仍订立合同且未附条件，则表明他自愿承担情事变更的风险，不可适用本原则。如果订约时仅一方当事人没有预见到且性质上乃不可预见的，则只有该当事人可以主张适用本原则，这是为了防止已预见到情事变更的当事人获得不正当的利益。
如果情事的变更依诚信原则在客观上应当可以预见，即使双方实际上都没有预见，仍不得主张适用该原则，因为本来可以避免的损失因其主观上的过错而未能避免，当事人应为这种过错负责。这里，判断的标准应合理，对于某些发生机率很低的情况，如飞机失事，也应作为情事变更对待。[42]
4．情事的变更不可归责于双方当事人
不可归责于当事人的事由大 致有不可抗力和可归责于第三人的事由两种。情事变更与不可抗力的比较将在后文论及，这里，不可抗力又称绝对的事变，如地震、战争、等，依史尚宽先生的意见，“情事变更原则之适用，应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果，即于法律上无何等之救济方法时，始发挥其效用也。”[43]至于，可归责于第三人的事由（又称相对的事变）引起的情事变更，受不利益的当事人可向该第三人请求侵权损害赔偿来弥补损失。我认为这一观点未免太过绝对。在可归责于第三人的事由中，亦有无法得到救济的，如某些政府行为，依史先生的理论，在无其他救济的情况下，应允许其主张适用情事变更原则。因此，上述理论应作如下修正：如果当事人能够对第三人主张而获得救济，则不必适用本原则，反之则可以。
5．由于情事变更使得坚持原来的法律关系将显失公平
这是适用情事变更原则最实质的条件。这里一般要求“显失公平”的严重程度，如果仅产生少量的不公平的结果，应属于商业风险的范围，且当事人一般可以预料到，就应排除情事变更原则的适用，“契约严守”和交易安全仍是第一位的价值目标。至于判断是否为“显失公平”的标准，难以统一界定，而应在实践中根据情况综合把握，为防止法官，可由司法解释在总结大量判例的基础上作一详尽列举。
另外，情事变更与不公平结果的发生须有相当的因果关系。[44]适用此原则，使一方当事人免受损害，不可以使其相对人蒙受不必要的损失，该原则旨在维护双方利益之平衡，因此对相对人来说仅使其不能获得在订约时未能预料的利益即可。
以上五个要件可以说是实体上的要求，在适用情事变更原则的程序问题上，各国的规定也存在差异，简单来说，是由当事人主张还是法院可以依职权直接认定？仅以我国台湾地区的规定为例，原来适用的民事诉讼法第397条中是“……法院应依职权公平裁量……”，现民法债编第227条之2则规定“……当事人得声请法院……”。我认为，首先，情事变更原则是一项例外性规定，其目的不是维护绝对的公平，而是给受不利益的当事人一个请求变更或解除合同的救济机会。其次，情事变更原则主要是合同履行制度中的原则，依私法自治原则，法院不宜过分主动。而且在实务中，交易双方为保持信誉，维护交易关系，通常会私下协商风险与损益分配问题，法院的公权也不必过分热情。另外情事变更作为一项基本原则，应防止被滥用，法官的职权应受一定的程序限制。因此我认为宜摒弃职权主义，而采用当事人主义，这在近年较新的立法中也可看出其价值取向与发展趋势。
（二）适用效力
这一问题的通说是“二次效力说”，第一次效力是指变更合同，第二次效力是指解除合同。由于法律关系重在保持稳定，若通过变更即可一定程度上恢复当事人间的利益平衡，则无必要解除合同，这样反而会造成经济上的不效益。所以第一次效力应是第二次的前提。同时近年来又在讨论“再交涉义务”在情事变更原则效力论中的位置，有学者把“再交涉义务”作为第一次效力，而变更合同与解除合同则依次推后为第二次与第三次效力；也有学者认为“再交涉义务”不是该原则的直接效果，而是为达到合同变更或解除目的的手段、方法。[45]这将在后文讨论，这里先将通说作一简单介绍。
1．合同的变更
（1）增减给付，即增减履行标的的数额。这里增、减可同时进行，如买卖合同，由于货币大幅贬值而需变更，可由卖方减少货物数量而买方增加货币给付数额。增减以回复公平或原有的对价比例关系为标准，而这一点须综合各种环境因素来定夺。
（2）延期或分期履行。这是合同履行期限的变更，如果合同的债务不是严格的定期行为，则这种变更可以很好的实现合同目的。
（3）变更标的物。如果是种类之债，则允许以同种类其他标的物代替履行没有问题。如果是特定物之债呢？学者对此存在不同看法。日本学者胜本正晃认为，如果对债权人并无不利，根据诚信原则，不妨允许债务人变更起给付。[46]史尚宽先生也同意这一观点。[47]而王利明等学者则反对。[48]
（4）拒绝先为履行。这里与合同法上的不安抗辩权有交叉，在此不多论述。
2．合同的解除
如果采用变更的方式不能消除显失公平的后果，或合同的履行不可期待（给付非常困难），或在合同目的落空的场合，可以解除合同。关于因合同解除而造成相对方损失能否请求损害赔偿的问题，史尚宽先生认为，“此赔偿责任非基于信任损害之责任，乃直接根据于情事变更原则之基本观念，即诚信原则是也。故与其谓之损害-赔偿，不若谓之损害之均分或补偿。从而其范围应以相对人现受损害为限，无须填补相对人就契约之存续所应得之利益。”[49]我认为，情事变更原则的目的是平衡双方利益，消除显失公平的结果，则当一方当事人因合同解除而消除了不利益后果的同时，不能使对方当事人因合同解除蒙受不合理的损害。因此，若合同的解除带来对方的损失，要考虑损失的分担，但这种损失以积极的损失为限，不包括信赖利益和可期待利益的损失。
（三）再交涉义务（renegotiation）
1“再交涉”的含义及性质
“再交涉”，可定义为：有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同以适应情事变更，为此目的而做的相互交涉。[50]“再交涉”概念，主要是在近年的立法和学说中才被强调，欧洲合同法原则第6：111条第二款“如果由于情事变更使合同履行变得过度困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。”为其典型形式。而国际商事合同通则第6.2.3条则 从另一个角度描述“再交涉”：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是提出此要求应毫不迟延，而且应说明提出要求的理由。”
关于再交涉的性质，我偏向认为是一种义务，是对情事变更原则这一例外规定的限制，是鼓励、促成交易的表现。它不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。[51]正因为此，对于“再交涉”在法律上的要求就不可定得过高，不能要求“再交涉”必须达到某种结果，如新的合意达成。即应把“再交涉”理解为一种“行为义务”，而非“结果义务”。只要当事人符合诚信的作了“再交涉”，即视为义务已履行。
再交涉义务在情事变更后发生，且应“毫不迟延”地履行。如果交涉未达成合意，才有一方当事人向法院提出请求变更或解除合同。这种规定可以避免司法程序的严格性和长时性，符合灵活和效率的要求。
2．再交涉义务在情事变更原则效力论中的位置
对于前文提到的两种观点，我认为第二种更合理，即再交涉义务不是情事变更原则的独立的效果，而只是一种手段、方法。广义地说，情事变更后有当事人变更和司法变更两种效果。[52]而狭义上的情事变更原则仅指司法变更，即通过司法公权的介入平衡合同双方的利益失衡。法国民法典信奉契约自由，允许当事人在合同中约定，在某一特定时期，当经济形势出现重大变化时（可通过一些统计数据加以判定），尤其是当价格出现重大波动时，一方当事人有权变更或解除合同。[53]这是典型的“当事人变更”，而法国民法典是从来都被认为不承认情事变更原则的。这就从另一个角度说明了该原则限于司法变更。从这一结论出发，很容易就可看出，再交涉义务是一种当事人变更，是将合同提交司法变更的前提。因此它不是情事变更原则的第一次效力，而是达到变更或解除合同目的的手段。
3．违反再交涉义务的法律后果
因当事人一方违反再交涉义务，使相对方受到损害，如故意延长交涉，使相对方丧失以更好的条件与第三人缔结合同的机会，相对方可以请求损害赔偿。[54]
再交涉义务应本着诚信原则进行，如果对之不规定一定的法律后果，将可能导致其沦为道德 规范的宣示，而不成其为一种法律义务。但同时它又是一项行为义务，只要符合诚信地行为即可，不能以交涉是否有效为标准判断。
欧洲合同法原则的做法是值得借鉴的，其第6：111条3款规定，法院可以对一方当事人悖于诚信原则而拒绝磋商或终止磋商导致的损失判予赔偿。
四．情事变更原则在我国
49年建国后，由于长期战争对社会经济的巨大破坏，以及建国本身就是一重大的情事变更，使许多合同债务发生了情事变更问题。据学者考证，当时立法和司法实践曾对货币贬值问题、地主、富农所欠农民债务问题、银行在被接管前的债权债务问题等按情事变更原则作出了较妥善的处理。[55]1956年后我国实行高度集中的计划经济体制，大多数经济合同都必须按指令性计划签定，如果作为合同基础的国家计划有了变化（情事变更），则用行政的手段来解决，而不由法院依据情事变更原则处理。[56]后由于改革开放的不断深入与市场经济的不断发展，实践中合同的情事变更问题也不断出现。然而在立法上却是一片空白。[57]在合同法订立过程中，草案曾设明文规定，然而争论激烈，最终的审议结论认为，“这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情事变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经反复研究，建议对此不作规定。[58]
（一）我国合同法引入情事变更原则的障碍及排除
1．观念上的误解
情事变更原则最终从草案中删除，原因固然复杂，但对于该原则在理论上存在的诸多模糊认识，无疑是一个致命原因。[59]如立法机关的负责官员即认为：在什么情况下可适用该原则，国际上尚无成熟的经验，在和平建设时期，真正适用之是极个别的事件。这种观点颇具普遍性，人们一提情事变更，随即会联想到战争、经济危机等，视之为非常时期的非常对策。然而此项制度虽形成于灾变时期，其根本原因却不在于此，而是法律行为理论本身，未考虑环境因素的结果；其意义也不限于此。因此，德国法学界对于该原则的讨论，不仅未因世界大战及经济恐慌的结束而结束，反而日趋蓬勃。[60]当前我国因经济改革和社会转型，难免会有一些经济上的动荡（比如前几年由于国家宏观调控而使海南、北海等地房价大跌），另外，世界经济一体化的趋势越来越明显，各国经济很有可能一损俱损，特别是我国就要加入WTO，社会经济情况受国际上风云变幻的影响将越来越大。有反对者以97年亚洲金融危机时我国所受影响不是很大来反驳，那是因为当时我国的金融市场、货币制度等都未放开，还不是真正的市场经济的缘故。随着我国开放各行业市场的脚步的加快，合同发生情事变更的可能性也增加了。
另有观点认为我国合同法上一般免责事由仅为不可抗力，除此抗辩外一般都要承担违约责任，责任和免责构成了一个周延的框架，似乎没有情事变更原则的用武之地。但实际上，在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的情况，而情事变更就属于“责任不构成”的范畴，它在时间维度上是先于违约责任和免责的，只有在当事人不主张情事变更时，才可能考察违约责任是否构成或免除。[61]
反对的意见还认为，如何划分商业风险与情事变更较困难，如混淆了两者，可能使当事人规避正常的商业风险，进一步导致减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受风险的能力，使其竞争和投机心理受到打击，增加交易的不安全感和合同的不稳定性，从而减低商品市场的活力。[62]关于商业风险和情事变更的区别，将在后文详细讨论。这种担心是从一个极端的角度出发而产生的，未免有危言耸听之嫌。且这种担心完全可以通过严格限定该原则的适用来解决。
至于“可能助长地方保护主义”、“使外商产生顾虑”[63]等则更不足以成为反对该原则立法化的理由。
2．与相关制度的比较
（1）情事变更与显示公平。后者的目的也是维护公平原则和当事人间的利益平衡。而适用情事变更原则的重要条件就是判断是否会造成显示公平的结果。我国有学者认为，由于现行法上缺乏对前者的规定，而这两者都能产生变更合同的效果且价值目标一致，不妨扩大适用显示公平制度，在一定程度上可以弥补前者的缺漏。但应看到这两者是有很大区别的。
a. 显失公平合同往往是一方利用了另一方的轻率、无经验、对市场行情不了解或在某种紧迫情况下而诱使其订立的，也即一方有故意，一方有意思上的缺陷，并且这种显示公平是自订约时就有的；而情事变更合同的当事人对于后发的显示公平的后果既没有故意，也没有过错。
b. 两者适用效果不同。前者会导致合同的变更或解除，后者则是合同的变更或撤销。合同的解除和撤销是完全不同的两个概念。
（2）情事变更与不可抗力。有学者认为，广义的情事变更包括不可抗力；也有学者认为，所谓情事变更被不可抗力包含，合同法既已规定后者，就无必要再规定前者。[64]但此二者区别很大：
a. 两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已造成履行不能，而情事变更仍属于可能履行，只是履行极为困难且会造成显示公平的结果。[65]
b. 不可抗力属法定免责事由，当事人只要能证明因此导致履行不能，即可获得免责。法院（或仲裁机构）只对是否构成不可抗力有裁量权，但对是否免责无裁量余地。其效力乃当然发生。而情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，并同时授予法院（或仲裁机构）公平裁量权。[66]
c. 不可抗力制度侧重于使不履行获得免责；而情事变更是一种“责任不构成”，不存在免责问题。它首先鼓励当事人进行“再交涉”，鼓励合同经修改后继续有效，议论维护经济的正常流转。
（3）情事变更与商业风险。合同法排斥情事变更原则的一个重要原因就是认为这两者难以区分。商业风险是正常商业活动要承担的必然后果。它在情况的变化程度和后果的严重性上区别于情事变更。一般来说，商业风险是当事人可以预见的（能否预见要结合合同所涉行业及业内人士的一般判断力考虑），其结果只是对价关系的一般改变，是当事人能够并且自愿（订约时）自行负担的，且通常当事人已将此种风险合理地计算在内并形成相应的合同价格。而情事变更则是异常、急剧的变化，使对价关系严重失调，且性质上无法预见。
此外，对于某些射幸合同，如买卖期货，虽其风险程度很大，亦可能导致很不公平的结果，却仍属正常的商业风险，不能适用情事变更原则。
3．情事变更原则的滥用与法律的安定性
合同法排斥情事变更原则的另一理由是该原则属于一般条款，没有具体的判断标准，并且目前我国法官素质整体较低，担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。[67]
情事变更原则的实质在于授予法官公平裁量权，因此实践中发生滥用此裁量权的危险不容否认。问题是，是否在法律上不规定该原则就能够避免这种滥用？实际上我国法院早有依情事变更理论裁判案件的实践，与其如此，不如在合同法中对之加以明文规范，使法院的适用有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。[68]
这种担心，不独在我国立法过程中存在，在德国民法典制定过程中对诚信原则的争论更甚于此。不能因噎废食是简单的道理，因为怕犯错误而逃避实践则是一种悲哀。德国后来的实际情况表明，这种担心有点多余。考察一下法律发展史，任何一般条款无不是在实践中不断地摸索、不断地修正错误而变得富有操作性的。[69]在这个过程中，通过形成所谓“裁判上固定见解”，法律的生命也因此 获得充实。
法律的稳定与公平是需要兼顾的价值目标，我们承认一般来说，衡平两者的结果是稳定重要于实质公平，因此达到形式公平即可。但在某些特殊情形下，公平要求的迫切程度又可例外地超越稳定的要求。无论如何，情事变更原则都只是“合同必须严守”的一个例外而已。
（二） 我国司法实践中对情事变更问题的处理
1．对此前我国解决情事变更问题的实践的考察
（1）武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同违约纠纷案
案中原被告于1987年签订了技术转让合同与购销合同各一份，约定被告按月向原告提供煤气表散件若干套。后因铝价大幅上涨，履行出现障碍，被告多次与原告协商请求调整合同的价格条款，未果，遂停止供货，引发该纠纷案。一审判决被告败诉。受理被告上诉的湖北省高院就此案向最高人民法院请示。最高人民法院法函（1992）27号作了答复。
《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》中指出“本案由两个独立的合同组成。……就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为4400-4600元/吨，上调到16000元/吨，铝外壳的价格也响相应由每套23。085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此产生的纠纷，你院可……酌情予以公平合理的解决。”
湖北高院依据该函提出的理由裁定：撤销一审判决，发回重审。在重审过程中，双方经法院主持达成调解协议。两合同终止，仪表厂一次性补偿煤气公司1万元。
学者大多认为此案是我国正式适用情事变更原则的第一个判例，也是我国最高一级的司法机关首次表明对该问题的立场，在理论上、立法和司法实践上都有重要意义。但严格来说，这还称不上是判例。另外，最终以调解方式结案，是我国法院在有法律缺漏的情况下常用的处理方法，从法院角度看，固有其合理性和优点，但同时，又使本来可以在最高人民法院授意后进行创造性司法活动（即法官造法，虽然我国没有这种传统，但却承认“裁判上固定见解”概念）的机会被浪费了。好在最高人民法院的函在一定程度上可视为司法解释，且其非常明确地运用了情事变更理论，这在指导法官在处理类似情况上有很重大的意义。（2）长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋合同价款纠纷案[70]
原被告在合同中约定，房屋价款随工程进展分期支付。在施工期间，建材价格大幅上涨，当地有关部门还曾地方性文件规定：自该年1月1日起，工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。后被告在工程完工后要求原稿结清尾款并追加房屋调价款99万元。原告不同意，遂。
与前案一样，一审亦维持原合同效力并判定被告支付违约金。二审则认为，建材大幅涨价使房屋成本提高，这是一种无法防止的外因，根据《经济合同法》（时为92年）第27条1款4项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。本案中，作为合同基础的客观情况发生了当初不可预见的根本性变化，再按原合同履行将对房地产公司显失公平，因此判定外贸公司按上调后价格付款，但为了利益平衡，要扣除定价中的计划利润部分。
这也是一起典型的情事变更案件，法院实际是应用了情事变更理论，同时还努力寻找到现行法上的依据，通过解释使判决成为有法可依。
（3）最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》[71]
最高人民法院于1993年1月6日至10日在上海召开了全国经济审判工作座谈会，其会议纪要中明确指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情事变更的原则变更或接触合同。
这一纪要不是司法解释，不具有实证法律的效力，但由于最高人民法院于1993年5月6日将该纪要发给了全国各高级人民法院和军事法院，使这一纪要有了实际上被遵从的效果。由此，该《纪要》对实践中关于情事变更问题的处理有很大的指导意义。
2．合同法缺漏之弥补对策
在先行法律没有规定情事变更原则的情况下，法院应如何处理此类问题呢？当然，最省事的办法是鼓励当事人增加情事变更的意识，在合同中约定一“当事人变更”的条款，鼓励当事人在情事已变更的情况下通过再交涉分担损失，使合同继续有效，即最好是不用诉诸于司法公权的介入。
如果是涉外合同，当事人没有约定而依照国际私法的指示应适用的准据法也没有情事变更的规定时（包括我国法律），可以参照《国际商事合同通则》来处理，我国民法通则中有在法律缺无的情况下参照国际惯例的有关规定。
对于一般情况，有学者建议，一种方案是按照前述最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》来办理，因其有司法解释的性质；另一种方案是通过解释情事变更原则的上位原则诚信原则，来实现目的。[72]
鉴于目前立法者对该原则持否定态度，我们在操作上要严格谨慎的把握，这也是防止出现反对该原则立法化者所担心的各种不利后果的需要。可以考虑在程序上把关，各级法院在适用时报最高人民法院批准。
当然，终极的解决方法，还是在制订我国民法典时对该缺漏作出规定。我们有理由期待，随着人们对情事变更原则理解的深入，实践中对其需要的增加，以及我国市场的进一步完善（信用系统建立，在安全与公平两者间不再一味地强调安全），情事变更原则作为合同法基本原则的地位必将得到立法的承认。
注释：
[1] 梁慧星 《合同法上的情事变更问题》，《法学研究》1988年第6期。
[2]《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年3月版，第54页。
[3]《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年1月版，第181页。
[4] 梁慧星 《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1989年版，第20页。
[5] 见注⒋，第20页。
[6] 如1756年巴伐利亚民法典第四编“其他给付义务之负担” 中，1794年普鲁士普通法第378，380，381条等，见注①。
[7] 彭凤至，《情事变更原则之研究》，五南图书出版公司1986年版，见该书前言。
[8] 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社2000版，第369页。
[9] 见注⒏，第369页。
[10] 亦有译作“合同目的不达”或“合同受挫”。
[11] 尹田，《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第263页。
[12] 见注11，第263页。
[13] 见注11，第264页。
[14] 一作“行政机关”，分别见郑玉波 《民法实用：债之通则》第264页。
[15] 郑玉波 《民法实用：债之通则》。
[16] 见注⒒，第267页。
[17] 见注1。
[18] 杨立新，《民法判解研究与适用》（二），中国检察出版社1996版，第407，408页。
[19] 见注1。
[20] 见注1。
[21] 见注⒎，第52页。
[22] 史尚宽 《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第466页。
[23] 林诚二 《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第20页，但该条文似已失效。
[24] 如台湾地区民法典第252条、262条、418条、424条、442条、472条1款、489条、549条2项、561条、594条、598条2项、674条、750条、1202条等，见注22，第446页。
[25] 韩世远 《情事变更原则研究》，《民商法学》2001年第1期。
[26] 见注1。
[27] [日]五十岚清 《情事变更 合同调整 再交涉义务——情事变更原则效果再考》，《民商法论丛》第15卷。
[28] 见注27。
[29] 何美欢 《香港合同法》（下），北大出版社1995年版，第580页。
[30] 该案例详见王军 《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第309页。
[31] 见注8。
[32] 见注30。
[33] 王江雨 《论情事变更原则》，《现代法学》1997年第1期。
[34] 见注1。
[35] 《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第123至132页。
[36] [日]潮见佳男 《最近欧洲合同责任、履行障碍法的发展》，《民商法论丛》第8卷。
[37] 见注22，第450页。
[38] 也有意见认为这种情况下也可适用情事变更原则。
[39] 见注22，第452页。
[40] 见注22，第452页。
[41] 见注22，第452页。
[42] 见注8，第378页。
[43] 见注22，第454页。
[44] 见注22，第455页。
[45] 见注27。
[46] 见注8，第386至387页。
[47] 见注22，第458页。
[48] 见注8，第387页。
[49] 见注22，第460页。
[50] 见注27。
[51] 见注25。
[52] 关涛 《情势变更原则辨》，《民商法学》。
[53] 见注11，第268页。
[54] 见注27。
[55] 见注1。
[56] 见注1。
[57] 有人认为《联合国国际货物销售合同公约》第79条是关于情事变更的规定，而我国已加入该公约，因此，该条规定是我国法律渊源之一。但实际上，第79条是关于不可抗力的规定。
[58] 1999年3月13日 《 第九届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉审议结果的报告》之修改意见三。
[59] 见注25。
[60] 见注7，第335页。
[61] 见注25。
[62] 见注2，第163页。
[63] 见注2，第55、69页。
[64] 梁慧星，《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第192页，梁先生是极力反对这一观点。
[65] 梁慧星，《中国统一合同法的起草》，《民商法研究》第9卷。
[66] 见注65。
[67] 见注65。
[68] 见注65。
[69] 见注25。
[70] 《人民法院案例选》总第4辑，第127至131页。
合同变更论文范文第13篇
一、变通理论的内涵
变通理论最初属于哲学范畴，指的是依据不同情况，作出非原则性的变动，不拘泥成规。二十世纪七十年代变通理论被引入翻译领域[1]。基于变通理论的商务英语翻译并不拘泥于语言结构，更多的是追求对原文精神的准确把握，打破了静态分析翻译的原始格局。与传统翻译理论相比变通理论翻译追求灵活、简化的翻译，但它与自由翻译有着一定区别，和自由翻译相比，准确性更高，翻译效果更好[2]。翻译者在特殊语言环境下，会根据具体情况，灵活应对异化问题，将内容价值实现微观的变通。基于变通理论的商务英语翻译，属于一种特殊翻译方式，虽翻译过程更灵活，却并没有真正更改原有意思，所做出的更改与原文意思有着直接联系，只是做出适当调整，使之更贴切内容。因此翻译过程需要以原始资料为基础，通过适合的方式进行更改，以达到更好的翻译效果，获得使用者的认同。
二、商务英语翻译的特点
（一）语言特点商务英语是职场专用英语，属于专门用途英语的一个分支，内容涉及到商务活动，翻译难度较大。商务英语与传统英语相比专业性和行业性更强，例如法律英语、医学英语、工业英语、化学英语等。虽然商务英语也具备普通英语的基本特征，但却更加专业化、职业化，具有很强的实用性和针对性，要求翻译者具备相应商务知识。商务英语常用非动词、非谓语形式来表达，被动词使用频繁，要求翻译者必须事先了解文体风格。
（二）词汇特点商务英语中词汇派生能力强，词汇会不断派生，新词汇的不断派生无疑会增加翻译难度。要求翻译者必须掌握各种新的构词，不断更新词汇知识。此外，商务英语中为了避免对长而繁的语句，很多时候会使用缩略词，这些缩略词不仅定义模糊，且具有明显行业特征，翻译者必须对行业有一定了解，才能正确进行翻译。另外，商务英语中还会使用大量古词语、重复词、外来词，翻译者必须事先熟知，否者无法进行有效翻译。
三、基于变通理论的商务英语翻译
合同变更论文范文第14篇
关键词 情势变更 显失公平 认定 合同
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdkx.2017.01.082
1问题的提出：基于立法论的缺陷
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，以下简称为《合同法解（二）》，其第26条规定了情势变更原则。①据《合同法解释（二）》第26条可以简单地将情势变更分为引起合同目的落空的情势变更与显失公平的情势变更两大类。可见，显失公平是构成后一类情势变更中的重要构成要件之一。但公平是一个价值判断范畴，既是一个极其抽象的法律概念，也同时是极其抽象的伦理概念，往往难以用语言将其内涵与判断的标准用精确的语言清晰的表达出来。②但此处的显失公平并非是已然发生存在于当事人之间的明显的不公平状态，而是据当下的情况对将来的是否公平的结果状态所作的推断。而只有在推断在现实中有据可依的情况之下方符合法律的本质要求。但是有不少学者对显失公平的认定脱离于我国法律规范的考察与解释，其所构建的显失公平的是学者自己本人一味的想象，因而其所回答问题是探索显失公平应该是什么，为法政策之考量，是一种脱离我国法律规范而为之的立法论，而没有揭示情势变更中的显示公平在我国的法律规范世界中的真实面目。③
2情势变更中显示公平之规范解释
2.1 《合同法解释（二）》第26条之文义解释
我国法律将显失公平的法律行为规定为“可变更或可撤销的民事行为”，《民法通则》第59条首次规定了显失公平，在《合同法》第54条又将显失公平作为可变更或可撤销合同的适用情形之一，并且有“订立合同时”这一限定语。在前两部法律中都没有对显失公平作出定义，后来在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）中第72条规定了法律行为中显失公平的具体情形。④那么上述法律规范是否可以作为解释《合同法解释（二）》中第26条所规定的显示公平的规范依据呢？我们对此不无疑问。⑤
首先，《民法通则》第59条与《合同法》第54条所规定皆为适用可变更、可撤销的法律行为的具体情形，其规范意旨在于保证法律行为意思表示的真实自愿，其所发生的时间只能存在于合同成立之时。而情势变更中的显失公平其目的在于调整民事法律行为生效后，因情势变更而会致的当事人之间不公平状态的调整。其次，《民法通则意见》第72条是针对于《民法通则》第59条所规定的显失公平进行了诠释，表达了可撤销的法律行为之下的显失公平具有两层含义：其一，为须一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，即指一方当事人具有造成显失公平的状态之故意；其二，又将公平等同于等价有偿。但情势变更中的显失公平的结果的引起不可归因于当事人，前提条件已经不符合。而将“公平”等同于“等价有偿”系受计划经济下一些片面的经济思想的影响，并不可用来表达在现金市场已经相当充分条件下的情势变更中显失公平的之内涵。⑥综上，可撤销民事行为中的显失公平与情势变更中的显失公平在内涵上是不同的，两者不可混为一谈。
故对情势变更中显失公平的解释，我们仍然得回复到《合同法解释（二）》第26条。
第26条的第一句系对于情势之解释，是指合同成立生效之后，因当事人不可预见的事情发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或者丧失，也不属于商业风险的重大变化。⑦而关于显失公平的表述在该法条第二句，即“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”，此句表达了与显失公平相关的几层含义。
其一，表述了显失公平与情势变更须有相当之因果关联，显失公平的状态出现必须由于客观情势变化而引起的，或者说情势发生了变化，也出现了显失公平之结果，但两者之间没有相当因果关系，也不可援用该条。而法条所表述的“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”，结果状态是推定的状态，并未实际履行，也即无从谈“履行”是不公平结果出现的原因。所以“履行”两字并未表述出其真正引起结果发生的决定性原因。而真正的原因则在于在客观情势变化的基础上的履行会导致显失公平，非履行本身会致不公平之结果，因为任何成立生效之合同都会生履行之问题，所有出现的结果之直接都是由未履行或者履行所致。真正的原因是客观情势变化而会导致不公平结果之发生。另因果关系须是“相当”。
其二，限定了显失公平结果发生的范围，不公平之事实，须存在于法律行为当事人之双方或一方，仅对于第三人生不公平之结果，尚不为足。⑧也即显失公平状态不仅仅存在于债务方一方，也可能存在债权人之情形。故情势变更中的显失公平的认定要结合个案因素、结合案情的实际情况，于两个当事人之间公平状态作为判断。
而对于更加广义上的显示公平之含义，表述于《合同法解释（二）》第26条第三句。也即适用此原则者，可免不当之损害，当不可因此而致使相对人蒙受不当损害之结果。⑨关于此点的含义，也可以以《合同法解释（二）》第26条为目的论解释可以得出。该条的目的在于免除不公平的结果发生，所以不论存在任何一方不公平结果都有违该条的规范目的。但如果通过该条不能免除显失公平结果的发生，自然也无援用的必然。毕竟情势变更是契约严守的例外，须审慎用之。
虽从上述之解释中，可以得知了不少与显示公平相关之结论，但均为表示因“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”中“公平”意旨为何？该条的解释主要是围绕着情势变更的如何适用为中心而进行的法条技术构造，所解释的结论也是关于认定显失公平与情势变更的因果关系、时间性限制条件，显失公平的实际状态与司法操作有关的等性方面的评价，而于显失公平真正内涵要素，而《合同法解释（二）》第26条并未涉及，故仍须进一步加以解释其中之义。
2.2 情势变更中显失公平的学理解释
史尚宽先生曾论述到：“不公平之程度需要显著（德erheblich，wesentlich），德国判例曾以维持当初之法律效力对于当事人之一方使陷于经济破灭之时为限，始承认情势变更之抗辩，然固无限定为此程度之理由，其变更须当事人所得预料，此点应排除当事人之抗辩。”⑩
以上学者论述几乎从各个方面论述了显失公平之含义。史尚宽先生之所言，不公平程度需要显著，已是不言而喻之义。而对于显著不公平的认定以经济破灭为标准，有似太过于苛刻。虽然显失公平表述为“原则”，其实际不过是民法契约严守原则之中的例外，但以破灭为标准，则不公平程度过于太高，情势变更就会沦为几乎无适用之余地。
情势变更中的显失公平的表达可追溯至《合同法草案（第五稿）》情势变更原则的表达。该草案的第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济等客观情势发生了巨大变化，致使履行合同时将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见而且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。”
另外也有不少学者认为《合同法解释（二）》第26条系以往合同法草案发展继承之结果，而《合同法草案（第五稿）》第77条中“致使合同履行合同时将对一方当事人没有意义或者造成重大损害”可以作为诠释《合同法解释（二）》第26条中显失公平的内涵。此观点首先没有区分显失公平的内涵与认定的关系，履行成本的增加属于显失公平认定的司法操作之技术，而不是显失公平的含义，且成本之增加已是实然问题，而显失公平之结果是推定的状态存在，从中可见两者的区分隔阂之大；其次，履行价值大大降低是否是也可以认定显失公平的司法操作技术先在所不问，而对于履约的无价值的经济学分析似乎更有利于理解显失公平。
而将显失公平等同于等价有偿，以经济学原理以解析之，履行中显失公平中的价值表达，可能具有两种含义，也并不可能要求两者都必须在等价或者有偿的基础上，事实上也不可能完全地符合当事人之等价标准，因为价值对于不同的当事人的需求是不同的。如果以是否有等价有偿作为是否显失公平之表达，那么情势变更的适用则会流觞于世。
3情势变更中显示公平之认定
综合以上之论述，笔者认为关于情势变更中的显失公平当从以下几个方面展开认定。
首先当判断是否是属于情势变更中的显失公平，并区分可撤销法律行为中的显失公平。当情势变化出现之时，如果是从判断是否是经济利益上的显失公平，应当对影响经济利益平衡的履约成本、履约价格变化所引起的债务人之给付负担进行核算。核算此种经济损失是否会致当事人重大损害。成本的价格以及履约价额变化之前的价值标准，当采用当事人于意思一致中所认定的价额，而之后的变化，应由当事人对其价值、价格进行举证再来认定。对于一方当事人是否会因此获得暴利，非情势变更中显失公平之所问，显失公平所关注的为结果所致损害的发生的不公平结果。
在判断是否属于情势变更的显失公平之后，则须从《合同法解释（二）》第26条出发判断认定显失公平操作的技术性因素。首先，认定情势变更与不公平结果出现为相当因果关系。@失公平如果与情势变更如果不存在相当因果关系，则不能适用显失公平情况下的情势变更。其次，判断显失公平是否发生于当事人之间，而非当事人之外。最后，判断适用情势变更原则的必要性，适用情势变更原则，是否能使一方免受重大损害以及另外一方当事人是否会因适用此原则而遭受重大的损害。如果适用事情变更原则不能让当事人免受重大损害或者适用此原则，一方当事人会遭受重大损害，都不宜适用此原则。
4 结语
情势变更是我国民法里面的重要制度，而“显失公平”又是认定情势变更的一个重要要件，以往对其的研究，往往多借鉴外国法，而忽视从我国法律规范出发，以解释论为角度对其进行解析。所以以往认定的标准总是不够准备、客观、具体，缺乏可操作性。而实务之中，我们对于情势变更的认定须以解释论出发，以《合同法解释（二）》第26条为规范依据，并借助于学理界对情势变更中显失公平的的论述，以求在司法实务之中更加合理地处理情势变更中显失公平的认定。情势变更中的显失公平的内涵为推定状态下继续履行的经济状态严重失衡，其表现为当下的债务人给付负担过重，故当以经济核算之方法进行认定。
本文为2015年度湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目：“我国未成年限制民事行为能力人制度立法完善之研究”的阶段性成果
注释
① 情势变更原则拉丁文为Clausula rebus sic stantibus，德文表示为 Klausel der unver nderten Umstande，Ruecktritt wegen ver nderter Umstn de。在美国，创设了经济上履行艰难（ commercial impracticability） 的概念，与大陆法系中的情势变功能颇为相似。
② 罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社，1988.
③ 郑戈.韦伯：法律与价值.人民上海出版社，2001：49.
④ 王丽.论作为情势变更原则适用条件的显失公平要件.南京大学硕士毕业论文，2012.
⑤ 我国《民法通则》与《合同法》都对乘人之危与显失公平予以了规定，但此之分开之规定是德国法上“暴利行为”一分为二的结果。一般认为，一般意义上的显失公平即可撤销中法律行为中的显失公平与罗马法上的“非常损失规则”（Laesio emormis）渊源极深。罗马法中的非常损失规则，为戴克里先帝（284年-305年）所创，在创造之时，为对买卖合同的价金进行条款进行法律调整。后来非常损失规则为查士丁尼所继承。据徐国栋教授考证，前期的罗马法奉行主观价值论，对价金是否是充分在所不问，而后期罗马法，在戴克里先帝及其副帝马克西米安在293年与另外有一敕令中规定了：“商定的价格尚不足订约时被出售物品实际价值的一般，而买方又不愿支付差价，卖主可以解除合同。”此条确定了在法学史上著名的“非常损失规则”。
⑥ 徐国栋.公平与价格―价值.中国社会科学，1993（6）.
⑦ 韩世远.合同法总论.法律出版社，2011：378.
合同变更论文范文第15篇
关键词：高管薪酬差距;企业研发强度;锦标赛理论
DOI：10.13956/j.ss.1001-8409.2015.01.01
中图分类号：F272 文献标识码：A 文章编号：1001-8409（2015）01-0001-05
Influence of Executive Pay Gap on Corporate R&D Intensity
――Based on the Perspective of Tournament Theory
LV Wei， ZHANG Shu-kai
（Antai College of Economics and Management， Shanghai Jiaotong University， Shanghai 200052）
Abstract：509 small and medium-sized manufacturing enterprises are chosen as samples from SME and GEM Boards，based on tournament theory， this paper using multiple linear regression model to study the influence of executive pay gap （t-1） on corporate R&D intensity （t）.Besides， using hierarchical regression analysis method to study the moderating effect of whether the chairman and the CEO being one person， the number of non-CEO executives and the time until next CEO election.The results show that， the executive pay gap has a significant negative correlation with the R&D intensity of enterprises.The chairman and the CEO being one person enhance the relationship above， so does more non-CEO executives.However， the time until next CEO election will weaken this relationship.
Key words：executive pay gap;corporate R&D intensity;tournament theory
近年来，我国上市公司的薪酬制度经历了巨大的变化，高管团队的薪酬结构日益呈现多样化。一般来说，高管薪酬差距指的是CEO与非CEO高管之间薪酬数额的差距，它体现了薪酬在高管团队中的分配方式和效率。Lazear和Rosen在1981年提出的锦标赛理论为薪酬差距问题提供了重要的实证假设基础[1]。目前关于高管薪酬差距的研究主要聚焦在两个方面：一是高管薪酬差距的影响因素研究;二是探究高管薪酬差距对企业特别是企业绩效的影响，其中关于高管薪酬差距和企业创新研发的研究还仅仅处在初级阶段。
随着市场竞争和技术变革的白热化，研究与开发（Research and Development，R&D）已经成为企业不可忽视的环节，是企业获取竞争优势、提升核心竞争力的重要途径，对企业绩效有显著的正向影响[2]。然而，与国外企业相比，中国企业的研发强度总体较低。据统计，2007～2009年我国高科技上市公司的平均R&D投入强度为1.4%，而在发达国家R&D强度一般达到3%～5%，高新技术企业达到10%～20%[3]。基于此，对中国企业研发强度的研究就显得非常重要。
基于现有对高管薪酬差距研究的不足和企业创新研发的重要意义，本文试图以创新研发最为集中的中小制造业企业为样本，研究高管薪酬差距对企业研发强度的影响。然而，依据权变理论，不同情境下上述影响又会有所不同，因此本文试图引入董事长和总经理是否两职合一、非CEO高管的总人数、距离下一次CEO变更的时间等调节变量。这项研究的意义主要体现在三个方面：一是丰富了企业研发投入影响因素的研究，一定程度上弥补了该方面理论研究的不足;二是引入调节变量，研究不同情境下高管薪酬差距和企业研发投入的关系，丰富该领域的研究视角;三是可以进一步挖掘高管薪酬差距对企业的影响，从而引导企业通过改善高管薪酬体系促进企业研发。
1 文献综述
1.1 对高管薪酬差距的现有研究
Lazear和Rosen提出的锦标赛理论将管理者看作是锦标赛中的竞争者，将组织内不同层级之间的薪酬差距看作公司给予在这场锦标赛中因为获胜而晋升至更高层级者的奖金。如果某位管理者最终赢得晋升，那么他将获得锦标赛中的绝大部分奖金，而落选者却可能毫无收获[1]。因此如果竞赛奖金足够高，即薪酬差距足够大，就会给管理者以巨大的激励去竭尽所能获取胜利。另一方面，根据委托理论，因为企业高管之间合作频繁，任务相互依存，努力程度难以量化，因此委托人对人的监控难度会提高，监控成本增大。而锦标赛型的相对业绩激励方法就会比以绝对业绩来激励更有效果，可以降低委托人的监督成本。
很多学者的研究支持了锦标赛理论。Brian等发现高管薪酬差距与企业总资产收益率和股票回报率存在显著正相关[4]。Lin等以1999～2006年450家上市公司的34701名高管为样本，发现更大的薪酬离散度能带来更好的企业绩效[5]。Lee等用股票收益和托宾Q衡量公司业绩，发现高管薪酬离差越大，企业业绩越好[6]。
然而，也有学者对锦标赛理论提出质疑，其中最具代表性的是行为理论。行为理论认为不同层级间较大的薪酬差距会使较低层级者产生不公平感，阻碍团队甚至企业内部的合作和凝聚力，会降低企业绩效。该观点同样得到了国内外很多学者的证实。例如Akerlof等最早研究了薪酬差距对公司业绩的影响，发现如果员工认为工资低且不公平，他们就会降低努力水平，影响到企业产出[7]。Hibbs和Locking认为企业业绩与内部薪酬差距负相关，企业有较强动机缩小薪酬差距[8]。Carpenter和Sanders发现高管薪酬差距与企业未来市场占有率和会计绩效之间呈负相关关系[9]。张正堂、李欣发现绝对和相对薪酬差距都和企业绩效呈现显著负相关[10]。
1.2 企业创新研发的影响因素
关于企业创新研发的影响因素，国内外学者分别从企业特征、高管特征、内部治理等方面做了大量的研究。例如研究发现企业规模带来的资源禀赋是创新的基本条件;负债率对企业研发具有显著的负面影响[11];高管的教育、任期等特质在很大程度上决定了企业的研发水平[12];内部治理中管理层持股同样会影响企业研发投入[13]。
高管薪酬水平对企业的影响目前主要聚焦在对绩效的影响，而对研发投入的影响研究还亟待深入。胡婉丽等通过研究我国生物医药企业，发现高管薪酬水平和企业绩效显著正相关[14];姜涛、王怀明发现在国有企业中高管薪酬激励与研发投入呈倒“U”型关系;在私有企业中高管薪酬激励与研发投入不相关[15]。
2 理论分析和研究假设
2.1 高管薪酬差距和企业研发强度
锦标赛理论将管理者看作是锦标赛中的竞争者，认为薪酬差距是对竞争获胜者的一种额外奖励，鼓励内部竞争和追求个人业绩。在高管团队中薪酬差距的存在意味着一旦某个非CEO高管成功晋升为CEO，他就能获得更高的薪酬;如果他失败，这份奖金就可能毫无所得。因此，加大高管薪酬差距可以激励非CEO高管晋升CEO，并为此努力工作，推动研发以谋求个人业绩和企业长期发展。因此，本文提出以下假设：
H1：高管薪酬差距与企业研发强度正相关。
2.2 董事长和总经理是否两职合一的调节作用
两职合一是指董事长同时兼任总经理（CEO），这会影响到非CEO高管晋升的可能性，改变薪酬差距的激励作用。当两职合一时，CEO权力较大，可以干涉董事会的诸项决策，在涉及CEO变更事宜时，本来董事会是主要决策者，但因为CEO兼任董事长，加上所有权本身的分散化，就直接导致了实际控制权向CEO的转移，产生“管理者强于所有者”的现象，使得CEO即使表现较差也难以被辞退。在这种情况下非CEO高管希望通过推动研发提升企业绩效从而晋升CEO的可能性大大降低，这无疑会减弱薪酬差距的激励作用，影响高管推动研发的积极性。因此，本文提出以下假设：
H2：董事长和总经理两职合一会削弱锦标赛理论的激励作用，减弱高管薪酬差距和企业研发强度之间的正相关关系。
2.3 非CEO高管人数的调节作用
非CEO高管人数代表了非CEO高管在争取晋升CEO过程中竞争者的多少，当竞争者人数增加时，晋升难度加大，获胜可能性降低，薪酬差距带来的晋升激励被削弱。研究发现，企业在非CEO高管人数增加时，会通过增加CEO与非CEO高管之间的薪酬差距来维持对后者足够强的激励。Brian等发现，每增加一个竞争者（非CEO高管），高管薪酬差距就会增加3%[4]。这正体现了若其他条件不变，非CEO高管人数增加会削弱锦标赛理论的激励作用。因此，本文提出以下假设：
H3：非CEO高管人数增多会削弱锦标赛理论的激励作用，减弱高管薪酬差距和企业研发强度之间的正相关关系。
2.4 距离下一次CEO变更的时间的调节作用
晋升总是建立在CEO变更的前提下。距离CEO下一次变更的时间会影响高管开展研发的态度。这源于创新研发本身的特点。首先创新研发周期较长，滞后性明显，研发投入短期内不能获得回报，因此它不是企业的短期目标，而是着眼于企业的长远利益。另外，创新研发也需要投入大量的资金和人员，会降低企业的短期绩效水平。因此若此刻临近CEO变更，非CEO高管可能并不希望大量开展研发，因为短期绩效水平下降会对其晋升CEO产生负面影响。若此刻距离变更时间较长，那么非CEO高管就敢于推动研发，以期在将来提升企业和个人绩效，帮助他晋升CEO。由此推断，距离下一次CEO变更的时间较长时，非CEO高管开展研发的积极性更强。因此，本文提出以下假设：
H4：距离下一次CEO变更的时间会增强高管薪酬差距和企业研发强度之间的正相关关系。
综上，本文构建了理论模型，如图1。
3 样本选择与变量度量
3.1 样本的选择
本文选取中小企业板和创业板中的制造业企业为样本，因变量为企业2011年研发强度。考虑到高管薪酬对企业研发投入产生影响存在时间滞后性，文本将自变量提前一期，选取2010年的高管薪酬差距。研发投入数据来源于Wind数据库，高管薪酬数据和所有控制变量数据均来源于企业2010年年报;所有调节变量数据来源于企业2011年年报。通过剔除部分未公布研发投入数据的样本，最终得到509家企业样本数据。
3.2 变量的度量
3.2.1 企业研发强度变量度量
研发强度反映了企业对创新活动的投入力度，被广泛认为是创新研发的重要指标变量。文献中衡量研发强度的指标主要包括：研发费用/总资产、研发费用/收入、研发费用/企业市场价值。刘运国等认为我国企业的市场价值难以被准确计量，且“收入”尤其是“应计收入”大多被“盈余操纵”[16]，后两项指标不适合我国企业样本的研究。因此本文选用研发费用/总资产作为因变量，变量符号为R&D。
3.2.2 高管薪酬差距变量度量
本文选取的高管一般担任企业总经理
不同公司对总经理的称谓有所差异，具体包括总经理、总裁、CEO等。只要在实质上行使了公司的CEO职权，本文就予以确认。、副总经理、财务总监、总工程师、董事会秘书等职。在部分报表中存在个别高管2011年离任、薪酬未予公布、未从本公司而从其他单位领取报酬的情况，本文对这部分高管数据予以剔除。特别指出，本文使用的高管薪酬是高管在报告期内从公司领取的报酬总额，属于短期报酬（非长期股权激励）。这是因为我国现今上市公司高管持股比例并不高，且高管自身财富还处于积累阶段，因此短期报酬对他们而言不仅非常重要，而且风险很小，相比之下更具吸引力，对他们决策行为也会产生更加重要的影响。
关于高管薪酬差距的衡量指标，主要存在绝对薪酬差距（两层级薪酬之间的差额）和相对薪酬差距（两层级薪酬之间的比值、变异系数、离差率乘数等）两种。近年来学者普遍青睐后者。因此本文采用CEO薪酬/所有高管总薪酬来度量高管薪酬差距，该比值越大，表明CEO薪酬占所有高管薪酬总额的比例越大，CEO与非CEO高管之间的薪酬差距也就越大。变量符号为Gap。
3.2.3 调节变量度量
（1）董事长和总经理是否两职合一：若两职合一，则该变量取值1;若两职分离，则取值0。变量符号为Power。
（2）非CEO高管人数：为企业年报中非CEO高管名单人数。符号为Number。
（3）距离下一次CEO变更的时间：企业2011年年报报告了本届CEO的任期，任期截止时间即为下一次CEO变更时间。该变量以“月”为单位，取值为2011年1月到CEO任期截止月份之间的时间段长度。符号为Time。
3.2.4 控制变量度量
关于影响企业研发强度的其他因素，本文参考现有文献，选择企业规模（Size）、资产负债率（Debt）、上一年度绩效（Performance）和高管薪酬水平（Salary）作为控制变量。其中，以企业总资产的自然对数反映企业规模;以2010年企业销售净利润率反映上一年度绩效;以高管薪酬的平均值反映高管薪酬水平。
4 实证分析
4.1 模型建立
本文采用多元线性回归模型分析高管薪酬差距与企业研发强度的关系，采用层次回归方法检验董事长和总经理是否两职合一、非CEO高管人数、距离下一次CEO变更的时间在其中的调节作用。
为了检验假设H1，拟建立如下回归模型：
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance
+a4Salary+a5Gap+e（1）
为了检验假设H2，拟建立如下回归模型：
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance
+a4Salary+a5Gap+a6Power+e（2）
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance+
a4Salary+a5Gap+a6Power+a7Gap×Power+e（3）
为了检验假设H3，拟建立如下回归模型：
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance
+a4Salary+a5Gap+a6Number+e（4）
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance+
a4Salary+a5Gap+a6Number+a7Gap×Number+e（5）
为了检验假设H4，拟建立如下回归模型：
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance
+a4Salary+a5Gap+a6Time+e（6）
R&D=a0+a1Size+a2Debt+a3Performance+
a4Salary+a5Gap+a6Time+a7Gap×Time+e（7）
4.2 数据的描述性统计和相关分析
描述性统计和相关性分析（见表1）表明，样本企业平均R&D强度为2.5%，已经大幅超过了2001～2004年我国上市公司0.59%的平均研发强度[16]和2007～2009年我国高科技上市公司1.4%的平均研发强度[3]。另外，CEO薪酬占所有高管薪酬的比例平均为25.7%;非CEO高管人数大约为5人;距离下一次CEO变更平均还有20个月，且不同企业差别较大;样本公司总体规模不大，符合中小企业的特点;高管平均年薪在32万元左右，且不同企业薪酬水平差距明显。
相关性方面，R&D强度和Gap的相关系数为-0.08，且在10%的水平上显著，表明企业研发强度和高管薪酬差距密切相关。Power、Time等调节变量的相关性不显著。
4.3 回归分析
4.3.1 高管薪酬差距与企业研发强度的实证检验
模型（1）的回归分析结果（见表2）显示，高管薪酬差距与企业研发强度在5%的显著性水平下呈现负相关。这与H1的正相关假设正好相反，不符合锦标赛理论的推断，和行为理论的推断一致。假设H1没有得到验证。
本文认为该结果与中国传统文化观念有密切的联系。“不患寡而患不均”是中国人的传统思想，它反映了人们对公平的敏感性较强。可见，高管间较大的薪酬差距更容易使非CEO高管产生不公平感和不满情绪，不利于高管团队的团结与工作。而创新研发作为企业的重大战略，决策制定和后期实施都离不开高管团队的共同商议与合作支持，如果团队中存在不满、消极等不和谐因素，将阻碍企业创新研发战略的实施，影响研发投入。
锦标赛理论和行为理论是从两种不同角度解释高管薪酬差距的影响，都有其合理性，并且也都得到了很多研究的支持。理论本无对错，只是在某种特定情况下考虑哪种理论更加适用。因此上述结果并不是对锦标赛理论的否定，而是表明在不考虑其他因素的情况下，行为理论的效应在中国环境下比锦标赛理论更加明显。
4.3.2 董事长和总经理是否两职合一的调节作用检验
模型（2）和模型（3）的回归结果（见表2）显示，交互项Gap×Power的系数在5%水平上显著为负，且F Change在5%的水平上显著，说明Power对Gap与R&D的关系有显著的调节作用。结合模型（1）中Gap和R&D呈现的显著负相关关系，表明两职合一会强化Gap和R&D之间的负相关关系，即行为理论的效应得到加强，锦标赛理论的激励作用被削弱，其意义等同于削弱了高管薪酬差距和企业研发强度之间的正相关关系（如图2）。假设H2得到验证。
4.3.3 非CEO高管人数的调节作用检验
模型（4）和模型（5）的回归结果（见表2）显示，交互项Gap×Number的系数在10%的水平上显著为负，且F Change在10%的水平上显著，说明Number对Gap与R&D有显著的调节作用。结合模型（1）中得出Gap与R&D呈现的显著负相关关系，表明非CEO高管人数增加会强化Gap和R&D的负相关关系，即行为理论的效应得到加强，锦标赛理论的激励作用被削弱，其意义等同于削弱了高管薪酬差距和企业研发强度的正相关关系（如图3）。假设H3得到验证。
4.3.4 距离下一次CEO变更的时间的调节作用检验
模型（6）和模型（7）的回归结果（见表2）显示，交互项Gap×Time的系数、F Change以及模型（6）和模型（7）中调节变量Time的系数均不显著，这说明Time可能是同质调节变量。为了进一步检验，本文以Time的平均值20.12为分界点将样本分组，分别对两组样本进行回归分析（见表3）。
结果表明，对于Time高于平均值的样本，Gap的系数为-0.072，系数不显著，而对于Time低于平均值的样本，Gap的系数为-0.123，在5%的水平上显著。这说明当Time较短时，Gap和R&D的负相关关系显著性较强;当Time较长时，Gap和R&D的负相关关系显著性减弱。这表明距离下一次CEO变更的时间会削弱高管薪酬差距和企业研发强度的负相关关系。即行为理论的效应被削弱，锦标赛理论的激励作用被加强，其意义等同于正向调节高
管薪酬差距和企业研发强度的正相关关系（如图4）。假设H4得到验证。
5 结论与建议
本文基于锦标赛理论，以中小企业板和创业板中的509家制造业企业为样本，利用多元线性回归模型实证研究了第t-1期高管薪酬差距对第t期企业研发强度的影响;并依据权变理论的观点，采用层次分析方法探究了董事长和总经理是否两职合一、非CEO高管人数、距离下一次CEO变更的时间在其中的调节作用。
结果显示，高管薪酬差距与企业研发强度之间呈现显著的负相关关系。这表明行为理论比锦标赛理论更加适用于中国情境下的企业：加大高管薪酬差距会引起高管团队内部的不公平感，影响企业研发战略制定和实施中的团结与合作，不利于企业创新研发。而在调节作用的检验中，本文发现：董事长和总经理两职合一、非CEO高管人数增多，会削弱锦标赛理论的激励作用，使得高管薪酬差距和企业研发强度之间的负相关关系更加显著;距离下一次CEO变更的时间会削弱高管薪酬差距和企业研发强度之间的负相关关系。
基于上述结果，本文提出以下建议：
对于中国环境下的企业，高管团队的薪酬分配需要注重公平原则，高管薪酬差距不能太大，这样有利于高管间的合作以及创新研发战略的实施。同时董事长和总经理的职位设置也尽量采用两职分离的形式，维持CEO职位公平竞争的秩序，使高管薪酬差距的锦标赛激励更加有效;同样，企业高管团队的人数不宜过多，否则会降低非CEO高管晋升的可能性，不利于其开展研发的积极性。不仅如此，企业在即将更换CEO时，由于高管可能出于自身私利不太愿意此时加大研发投入，所以企业监管部门应该尤其注意这一阶段的管理者消极行为，督促管理者重视研发，防止因为这一阶段忽视研发而损害企业长期竞争能力。
需要说明的是，本文仍存在一些有待完善的地方，例如本文的高管薪酬仅仅指的是短期薪酬，没有考虑高管长期股权激励。但是随着中国企业高管持股比例的提高，长期股权激励对于其个人收入的影响会越来越大，这在今后的研究中有待补充。另外，高管薪酬差距和企业研发强度之间可能存在非线性的关系以及内生性带来的影响，在本文中并没有考虑，同样有待进行更深入的研究。
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