合同中的法律条款范文

合同中的法律条款范文第1篇

【关键词】格式条款；法律规制；合同

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世纪中后期的保险业与铁路运输业，到今天，格式合同已遍布日用消费品买卖、煤电气供应、运输、保险等一系列的社会生活领域中了。格式合同发展越是迅猛，其作为双刃剑的特性表现就越是明显，消费者在享受便利的同时，对其缺陷也是苦不堪言，但是解决问题的方法总会是伴随着问题的出现而出现的，社会在发展，格式合同也会不断进步。有缺陷，自然也会有克服不足、逐步完善的方法。而我们要做的就是要不断研究、探讨，推动格式合同的继续向前发展。

一、格式合同概念的界定

（一）各国立法对格式合同的规定

格式合同是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念。在不同国家、地区的立法和判例学说中，格式条款有不同的称谓。在法国法中，鉴于如果合同相对人想订约，便只有一个选择――无条件接受对方提出的全部合同条款，所以称为附和合同或附从合同；在英美法中，基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定，而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款，因而称之为“一般交易条款”或“一般条款”；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约，又称定式合同、标准合同、附合合同等，指“其内容先有一方确定，他方惟得为愿否缔约之考虑，而不得就契约内容提出修改之意见”的合同。①

（二）我国关于格式条款的规定

我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一，“是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。”②其二，“系指由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。”③其三，“由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”④我国《合同法》第39条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商。

二、格式合同的利弊分析

（一）格式合同的优越性

1.格式合同能够反复使用，切无须与对方协商，于是在商品经济交易中就会缩短讨价还价的时间，促使交易快速进行，也极大的降低了交易成本。正如英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”⑤

2.格式合同能够促进交易安全，预防交易风险，减少合同纠纷。在大多数情况下，格式合同都是由在市场经济中占有优势的一方提前拟定的。

3.格式合同有利于企业提高服务质量，降低商品价格，促使企业进行合理化的经营和管理。

4.格式合同可以弥补消费者专业知识的不足，促进合同的订立，也填补了法律的空白。

（二）格式合同的弊端

1.首先，格式合同违背了合同自由原则，使该原则受到了限制。在现代商品经济交易中，合同自由原则是一个非常重要的原则之一，它有力的平衡了交易双方的利益。尤其是对处于弱势的消费者一方给予了更大的保护，使消费者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款”。⑥

2.格式合同明显有利于拟定方，使交易双方无法得到均衡保护，违背了公平原则。

三、我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷

1.对格式合同的规制主要散见于各单行法之中，如《保险法》、《消费者权益保护法》等，缺乏统一系统性，难以充分地对消费者的权益进行保护。由于我国的法律的整体体系尚未建立起来，各单行法之间难免会有空白或重复矛盾的问题出现。另外，单行法规定的适用范围过于狭小，不具有普遍性，规定内容过于简单化和概括化，没有共通性的指导原则，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。⑦

2.现行法中关于格式合同的规定过于抽象，难以执行。《民法通则》中对格式合同的规制主要体现在诚实信用等基本原则以及有关民事法律行为的规定中，这显然缺乏针对性，使格式合同的拟定方有了很大的施展空间。《合同法》对于格式合同的规制也主要停留在原则性方面。

3、立法技术尚不完善，条款之间前后矛盾，无法统一。如合同法第39条规定，合同提供者可以订立免责条款，只需以合理方式提请对方注意并按照对方的要求予以说明即可。但第40条却规定，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效。这两条一方面承认免责条款，另一方面又规定免责条款无效，前后矛盾，互相拆台，也给格式合同提供者钻法律空子提供了可乘之际。⑧

四、对格式条款进行法律规制

在这种格式条款产生之时，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在现代社会，格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一。比较典型的是，居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位，在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容，对交易对方的选择自由进行限制。尤其是，经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题。因为，相对于经营者而言，消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位，无法与经营者抗衡，形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面。正是由于格式合同滋生了种种消极因素，随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调，以及消费者运动的蓬勃兴起，对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。

（一）现存的几种法律规制方式

各国对格式条款的法律规制历来都比较重视，归纳起来主要有三种途径：

1.立法规制。立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其效力和应采取的一些预防措施。世界各国多采用民商事一般法或者专门法进行控制。

2.司法规制。司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理，以消除合同种不公平条款的影响，维护合同当事人的利益。在大陆法系国家，这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家，则是利用其固有的判例法来实现。

3.行政规制。行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。具有效率性、事前性和主动性的特点。

（二）对格式合同的完善建议

对格式合同的法律规制的指导思想是：既要发挥格式合同效率、安全等价值，又要克服其弊端，保障交易的顺利进行。具体有以下几个方面构成：

1.立法上的完善。通过上面的分析总结我们可以看出，在立法方面，我们对格式合同的规制还很不完善，而法律是一个文明社会稳步前进的保障，因此我们首先要完善立法，做到有法可依，为此，我建议：

（1）在条件成熟的情况下，制定《格式合同法》，针对格式合同、条款可能出现的问题一一作出规定，不仅要有统一遵循的原则，还要针对具体的领域分别规定。

（2）在现阶段，有关立法机关、政府部门可以出台一些关于格式合同的司法解释，对格式合同制定中出现一些不足进行弥补，相互矛盾的地方进行理顺，过于抽象的方面具体化，使格式合同更有效地促进交易进行，繁荣市场经济。

（3）完善《民法通则》、《合同法》中对于格式合同的规定。《民法通则》、《合同法》的内容都是对各类合同具有指导性作用的条款，可以说是从整体上对格式合同进行了规制，对格式合同具有重要意义。因此，在《民法通则》中增加对格式合同一般原则的规定和在《合同法》中对相关条款进一步完善、补充，都有利于改变我国当前立法落后的现状。

2.司法上的完善。立法上的完善虽然能够使得格式合同当事人有法可依，但仅有一部法律是不够的，必须在执法、司法、监督等一系列法的运行的过程中才能实现法律的最终目的。对格式合同的司法规制，是指司法机关根据法律的授权，对格式条款最终肯定或者否定其效力的规范方法。个人认为，司法规制可以从以下几个方面来实现：

（1）变被动为主动，通过司法手段主动干预格式合同的效力，设立相关部门对格式条款是否纳入合同进行事前审查。当然，这种审查应该以交易当事人申请为前提，因为法院毕竟不可能将触角涉及所有格式合同的订立。但如果地方情况允许，也可以规定需事前审查的格式合同种类。

（2）审查格式条款是否生效。格式合同制定方有免除自己责任、加重对方责任等而没有采取合理方式提请对方注意该条款，或者没有按照对方要求，对该条款予以说明的，法院可直接宣布该条款为无效条款。

（3）对有争议的条款进行解释、说明，这有利于格式合同更有效地运用，也防止了格式合同的制定者钻法律空子。

（4）法院可以对格式合同的案例进行整理、总结，这不仅有利于以后案件的处理，而且也有利于将来格式合同的制定、完善。

3、行政规制的完善。行政规制，是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，是对格式条款最早的规制方式。行政规制又分为事前规制和事后规制，而最好的方法就是将这两种方式结合起来，针对不同的行业，灵活适用。

4、发挥媒体、舆论的监督作用。目前，我国的立法和司法、行政等方面对格式合同的规制尚不完善，而想要尽快完善也绝非一日之间，因此此时新闻媒体、大众舆论的作用就很重要了。

5、强化商业协会、消费者协会等社会团体组织的作用，也可以借鉴国外的一些做法，适当赋予其诉权、规章制定权等，以克服消费者力量分散、处于劣势的不利处境，尽量形成可以和企业相抗衡的团体力量。⑨

注释：

①郑健才.债法通则[M].三民书局，2001：61.

②李昌麒，许明月.消费者保护法[M].法律出版社，1997：267.

③杨立新主编.合同法的执行与应用[M].吉林人民出版社，1999： 60.

④⑦王立明.对格式条款规定评析[J].政法论坛，1999（6）： 5；6.

⑤傅静坤.二十世纪契约法[M].法律出版社，1997：118.

⑥苏号朋.定时合同研究――以消费者权益保证为中心[J].比较法研究，1998：2.

⑧张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及修补[N].人民法院报，2001（1）.

⑨张淑娟.论格式合同的法律规制[D].华东政法大学，2011.

参考文献：

[1]孔祥俊.合同法教程[M].中国人民公安大学出版社，2010.

[2]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社，2011.

[3]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2002.

[4]王利明.论标准合同[M].吉林人民出版社，2006.

[5]赵传.论格式条款的规制[J].河南师范大学法学报，2005（5）.

[6]贾玉平，高育红.格式条款的判定[J].人民法院报，2003（06）.

[7]文岩.试论格式条款的缺陷及修订建议[J].新疆警官高等专科学校学报，2004（4）.

[8]胡冰.格式条款规制研究[J].郑州大学法学院，2005.

合同中的法律条款范文第2篇

我国《合同法》第五十二条列举了“合同无效”的五种情形，其中的第五项规定的情形是指“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。从字面理解，只要是违反了法律、行政法规的强制性规定的合同就无效，但在司法审判中，许多行为或合同内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定，但并没有因此被判决无效。这使得许多人对“违反法律、行政法规的强制性规定”条款如何适用产生困惑。

一、关于条款中“法律、行政法规”的理解与适用

《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”出台后，很长一段时间以来，在审判实践中不同程度地存在扩大无效合同适用范围的情况。例如有的以合同违反地方性法规为由认定合同无效；有的以合同违反行政规章为由认定合同无效；有的甚至以合同违反部门的文件为由认定合同无效。总之，认定认定合同无效的理由五花八门。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定的出台，关于“违反法律、行政法规的强制性规定”条款中“法律、行政法规”的范围才得以明确。《合同法司法解释（一）》明确规定：合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。WWw.133229.coM”可见，《合同法》第五十二条第五项所指的“法律”、“行政法规”，并不包括地方性法规和行政规章，至于违反了地方性法规和行政规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

在考虑地方性法规、行政规章能否作为判断合同无效的参考时，首先应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和行政规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次是如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考。第三是如果地方性法规和行政规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效[1]。

二、关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵与识别

关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵，在2007年5月最高人民法院召开的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对“法律、行政法规的强制性规定”定义与分类进行了阐述。明确了“法律、行政法规的强制性规定”包含了“管理性的强制性规定”和“效力性的强制性规定”[2]。所谓管理性强制性规定：指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规定；违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。管理性规定通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，又称为义务性规定，即使违反了此规定，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范[3]。

所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是如果违反了这些禁止性规定的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规定。效力性规定通常使用“应……否则……”之类的关联词。如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力性规定[4]。

三、关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款的正确理解与适用

通过上述的剖析，使我们对“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的“法律和行政法规”、“强制性规定”的内涵与分类有了全面的了解。那么，关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“管理性的强制性规定”还是“效力性的强制性规定”呢？2009年4月，最高人民法院对外公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第十四条的司法解释对该问题予以了明确，即关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“效力性的强制性规定”。根据该条司法解释，合同只有违反法律和行政法规的强制性规定中的“效力性的强制性规定”才能导致合同无效，而合同如果只是违反法律和行政法规的强制性规定中的“管理性的强制性规定”，并不直接导致合同无效。

对于如何识别“效力性的强制性规定”，可以从以下三个方面综合分析判断。

一是肯定性识别。肯定性识别的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定[5]。如《保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该规定为明显的效力性的强制性规定。如果法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效的，一旦违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。

二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性强制规定，而不属于效力性强制规定。如《商业银行法》第三十九条即属于该类型的管理性的强制性规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性的强制性规定针对的都是行为内容，管理性强制规定主要是单纯限制主体的行为资格。如《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规定，而不是效力性规定，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。

合同中的法律条款范文第3篇

关键词：法律顾问；合同审查；作用

中图分类号：DF418 文献标识码：A

1 企业法律顾问的概念

企业法律顾问一词，有广义和狭义之分。广义的企业法律顾问，是指企业为了维护自身的合法权益，实现依法生产、经营、管理目的聘请的法律工作人员。既包括企业外部专门从事法律服务工作的人员，即社会律师，也包括企业内部具有专业知识从事法律事务工作的人员；狭义的法律顾问，指的是取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的内部专业人员。国务院国有资产监督管理委员会2004年制定的《国有企业法律顾问管理办法》第7条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”因此本文所说的企业法律顾问是狭义的法律顾问。

2 企业法律顾问的工作职责

根据2004年国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》的有关规定，企业法律顾问的工作职责，可以归纳为以下几个方面：

（1）参与企业重大经营决策，确保决策的合法性和可行性；

（2）为企业经营管理提供法律咨询；

（3）参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同；

（4）组织开展执法检查，保证国家法律、法规在企业的贯彻执行；

（5）归口管理企业规章制度，起草或参与起草、审核企业重要的规章制度；

（6）承担企业知识产权管理工作；

（7）办理劳动法律事务，参与劳动管理；

（8）负责法制宣传教育；

（9）企业解决纠纷的诉讼和非诉讼活动；

（10）负责企业外聘律师的选聘和管理；

（11）办理企业重要经济活动中的法律事务等。

随着经济全球化步代的加快和国内外市场竞争的加剧，企业面临的法律风险日益增大，特别是企业实施“走出去”战略，参与国际竞争与合作，对企业依法决策和依法经营提出了更高的要求。企业必须从事前防范、事中控制和事后补救的不同层次全面构建法律风险管理体系，国资委《国有企业资产监督管理暂行条例》、《国有企业全面风险管理指引》等一批重要法规、规章的颁布实施，也要求中央企业必须切实加强企业法律风险防范工作企业法律顾问的作用也从事后补救逐步向事前防范转变。在企业法律顾问诸项职责中，“参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同”是最为常见、最能直接有效防范法律风险的作用，因此显得非常重要。那么，企业法律顾问应如何审查合同条款呢？

3 企业法律顾问对合同条款的审查

3.1 审查合同双方名称及法定代表人

在审查合同时，应首先审查合同主体即合同各方的企业的名称和法定代表人是否为营业执照上登记的企业名称和法定代表人，授权代表人是否为企业委托书所委托授权的人，尤其要注意人是否存在无权、表见的问题。如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能会被认定不是合同的一方当事人，其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务，即使需要追究对方的违约责任，也需要花费很高的人力物力代价证明该表述错误的一方就是对方当事人。同时，在签约前要对履约主体做一个较为全面的调查，防止履约主体虚假、履约主体履约不能、履约主体不适格等问题，给企业造成不必要的损失。

3.2 审查合同名称和内容是否一致

在审查合同时，要注意准确界定合同的性质。我国合同法分则对比较典型的合同作了类型化的规范，分为买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、租赁合同、融资租赁保同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等15大类。合同类型不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方的权利义务关系及违约责任的承担方式就不同，可适用的法律规则也不一样。因此审查合同时，必须审查清楚合同的名称是否与合同的内容完全一致，合同性质是否准确得当，对己有利。

3.3 审查合同生效条件

一般而言，合同经双方签字盖章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效条件、附生效期限的合同。因此在审查合同时应注意合同的生效时间和条件，对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能够有能力保证这些条款得以实现。如果合同签订以后尚未生效，应谨慎向对方作出任何实际履行行为。此外，根据诉讼的有关规则，对尚未生效的合同发生争议，应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

3.4 审查合同标的条款

审查合同标的物时，必须注意：（1）标的要合法。首先标的物本身要合法。只有法律允许流转的东西才能成为合同的标的，才能为法律所保护。如果标的物是法律所禁止流转的，即使签订了合同也是无效合同，还有可能触犯刑律；同时标的处分人要处分合法。这就是要求标的物的处分人要合法持有并有相应的处分权，如专利权的转让，必须要求转让人保证所转让专利的真实性、合法性、排他性；（2）标的要明确、详致。在签订合同时，要审查所使用的标的物是否是学名并且要用全称；有商标的，要写明商标并写明标的品种、规格、花色、数量等；如是不动产，要写明其座落位置、套式、单元号等；要写明标的质量认定的方法；写明标的风险转移的时间以及其他注意条款等。总之，对合同标的的描述务必要达到准确、简练、清晰，切忌含混不清。否则，一旦产生纠纷，往往就会造成合同约定不明的状况，不利双方实际履行合同。

3.5 审查价款的支付方式

为了确保己方能够及时足额地回收价款，应严格审查价款支付条款，从源头上控制经营风险：（1）最好采用先付款后发货方式，如果是提供服务、加工的合同，尽量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，项目进行中支付部分进度款，项目完成审核验收后结清全部价款；（2）如果先支付货款有一定的难度，可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险，并在合同约定交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无义务发送货物或产品；（3）如果一定要采用先付货后付款的方式，则在合同签订时要注意把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等；（4）为避免在合同履行中发生对价款支付的争议，在合同中要详细列明每项商品的单价，特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为图省事只在合同中明确商品的总价款而不确定具体每种商品的单价，否则一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款，引起争议。

3.6 审查质量标准条款

为了防止因质量问题而引发争议，应对质量标准条款进行认真审查。产品质量标准一般有国家标准、行业标准、企业标准，企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超出质量异议期未提出异议即视为质量符合约定。在合同签订中双方对标的物质量作出约定，或者在合同中约定所适用的客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题；如果没有具体的质量标准，则应在合同中详细地约定合同产品的质量要求，即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产品的质量保证期应有限制，规定质量保证的期间和环境条件，只有在规定的时间和期限内发生的质量问题才承担保证责任；同时，质量保证期的计算一般应从产品交付之日起算，而不得以接受方销售或安装产品之日起算，否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题，供应方仍要承担质量保证责任。

3.7 审查违约责任条款

应注意审查有无不平等的违约责任条款。由于很多合同对违约责任没有约定或约定过于笼统，不具有可操作性，因此违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应的违约责任。如果对损失能够预先估计，双方可以约定一定金额或一定比例的违约金；如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。

3.8 争议处理条款的确定

合同双方一旦发生争议且协商不成的，只能求助于仲裁机构或法院。具体选择哪一种方式，需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就要明确是哪个仲裁委员会，否则就会因约定不明而导致约定条款无效。当然双方也可以约定管辖的法院，而约定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院中选择其一。同时还要特别注意，约定法院不能违反级别管辖或专属管辖的规定，导致约定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。

以上仅是简单列举了企业法律顾问在合同审查过程中应发挥的作用。一名称职的企业法律顾问，应该忠于职守，尽职尽责，在日常工作中，全面准确掌握企业经营决策的有关信息，准确了解有关当事人的资信情况，熟练掌握国内外有关法律、法规、规章和政策，协调好与企业有关业务部门的关系，充分发挥法律审核把关作用，方能提出完整准确的法律意见和方案，当好企业决策者法律方面的参谋和助手，以充分发挥企业法律顾问在防范和控制风险中的主导作用。

参考文献

[1] 原国家经贸委.企业法律顾问管理办法.1997.

合同中的法律条款范文第4篇

    本文认为：现行法律和司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定不合理。国内外法律学说对二次欠条的性质也没有做过说明。

    本文探讨了没有还款日期的二次欠条的法律性质。认为：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。本文探讨了二次欠条的基本分类；二次欠条与其产生的基础法律关系的关系；二次欠款合同的基本特征；规范二次欠条诉讼时效的原则及具体看法。

    在实际的民事诉讼中，经常出现没有还款日期的二次欠条的情况，而对二次欠条的诉讼时效往往又是当事人双方争执的一个焦点，也是应该不应该承担还款义务的关键。

    从我国现行法律来说，对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效没有做出明确的规定。我国司法解释已经涉及到了这个问题。例如最高人民法院法复[1994]3号批复：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”但对于其它原因产生的二次欠条，并没有做出规定。

    我国现行司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定，存在的主要问题是：不尊重当事人双方的一致意思；有利于借钱的，不利于出借人，有利于购货的，不利于售货人，总之是有利于欠款人。总的来说，我国法律法规及司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，还没有做出比较系统、明确和合理的规定，可以说这方面还存在着进行全面、系统规定的必要。这是完善诉讼时效规范的一个重要方面。所以，进行这方面的思索或者研究是很有必要的。

    下面对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效谈点自己的看法。

    一、二次欠条的基本分类

    根据二次欠条产生的原因，没有还款日期的二次欠条基本上可以分为两大类：

    一类是由于卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同引起的二次欠条，即由于没有及时支付货款、工程款、定作费用等款项而形成的；另一类是由于借贷合同引起的，即由于没有及时归还借款而形成的。当然，也不否认其他法律关系所引起的二次欠条。

    根据二次欠条产生的时间，没有还款日期的二次欠条基本上也可以分为两大类：

    一类是在诉讼时效期间内产生的二次欠条，即二次欠条形成的时间仍然在诉讼时效内；另一类是已经超过了诉讼时效，即二次欠条形成的时间是在原来的诉讼时效已经过去了的情况下形成的。

    这样，没有还款日期的二次欠条基本上可分为四种：一是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间内而产生的二次欠条；二是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条；三是由于没有及时归还借款在诉讼时效期间内产生的二次欠条；四是由于没有及时归还借款而在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条。

    二、二次欠条是与其产生它的基础法律关系不同的新的欠款合同法律关系。

    对二次欠条的基础法律关系与二次欠条本身的法律关系的定性的认识，对于规范二次欠条的诉讼时效有着十分紧密的联系。

    二次欠条的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系是不相同的。关于这一点，我国法律没有规定，我国的法律学说也没有说明，外国的法律学说也没有说明，起码我是没有看到任何关于这方面的说明。也许这个问题是个小问题，微不足道，所以，没有人去关注它。但是，把二次欠条产生的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系区别开来，却是规范二次欠条的诉讼时效期间计算的一个重要问题。

    对二次欠条产生的基础法律关系的认识，是没有什么问题的。基本上是两大类：一类是卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系；另一类是借贷合同关系。当然，也可能有其他的民事关系会产生二次欠条，如损害赔偿的民事法律关系引起的，但目前主要是上述两大类。

    卖买合同等非借贷合同关系和借贷合同关系，这两种法律关系同属于合同关系，本质上没有大的区别。所以，二次欠条产生的基础法律关系主要是合同关系，当然不排除其他法律关系。

    二次欠条本身的法律关系是一种什么样的法律关系？是同其产生的基础法律关系相同还是不同？目前，人们普遍认为是相同的法律关系，相关司法解释也是把它们作为同其产生的基础法律关系相同来看待的，我认为这是不对的。

    本人认为二次欠条的产生形成了一种不同于基础法律关系的新的法律关系。二次欠条所形成的法律关系，既不可能是卖买合同等非借贷法律关系，也不可能是借贷合同关系。

    二次欠条虽然是在基础法律关系上产生形成的，如在卖买合同、工程建设合同、借贷合同等合同关系的基础上产生形成的。但是，二次欠条一般是在基础法律关系所产生形成的大部分或者部分债权债务已经履行的情况下形成的，是仅仅关于所欠的金钱履行问题。

    这里，我给二次欠条下这样的定义：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。

    三、二次欠款合同关系的基本特征。

    1、二次欠条是当事人双方自愿协商一致的新的意思表达。

    认识这一点很重要。关于这一点也没有必要多说，我想大家是都会同意的。如果当事人之间没有达成新的一致意思，也就不可能产生二次欠条。

    2、二次欠条的形成，表明产生它的基础法律关系已经终结。

    明确认识到这一点很重要。因为，在实务中，人们总是把二次欠条紧紧地同产生形成它的基础法律关系联系在一起，这对于规范二次欠条的诉讼时效很不利。

    实际上，二次欠条形成，当事人双方已经对产生形成它的基础法律关系进行了一次清算，而且双方当事人都已经认同产生形成二次欠条的基础法律关系，对它们已经没有异义。这是当事人双方共同的意志表达，应该具有法律后果，或者法律应该认同当事人双方自愿一致达到的意志约定。所以，就没有必要再去纠缠产生形成二次欠条的基础法律关系。再也没有必要把二次欠条同产生形成它的基础法律关系搅在一起，完全可以把二次欠条作为一种新的当事人双方的约定来看待。二次欠条一经形成，就表明产生形成它的基础法律关系的终结，一种新的法律关系已经形成，即欠款合同关系已经成立。

    3、二次欠条是独立于基础法律关系的。

    虽然二次欠条的产生形成是由相应的基础法律关系引起的，但二次欠条一经形成，就与产生它的基础法律关系割断了联系，成为一种新的独立的欠款合同法律关系。

    4、二次欠款合同是无偿合同。

    即债权人取得自己的权利不需要偿付代价。债务人向对方支付欠款也没有回报。

    5、二次欠款合同是诺成性合同。

    即只要当事人双方意思表示一致就成立的合同。

    6、二次欠款合同是不要式合同。

    即当事人双方可采用书面、口头或者其他形式，都能成立和生效。

    7、二次欠款合同现在是无名合同。

    我国合同法并没有规范二次欠条合同。所以还是无名合同。

    二次欠款合同不能属于借贷合同或者借款合同的范畴。它同借贷合同或者借款合同是不同的合同关系。

    8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。

    在现实生活中，尤其是在民间借款关系中，往往借款方向出借方写一张欠条，表明欠XXX多少钱。这我把它称之为一次欠款合同。这种一次欠款合同相当于借款合同或者借贷合同。它是原始的一种借贷法律关系，不存在基础法律关系。所以，它的性质同二次欠款合同是有重大差别的。

    四、规范二次欠条的诉讼时效的原则。

    1、尊重当事人双方的一致意思表示的原则。

    当事人双方在二次欠条中是怎样表达的，就按照他们的意思办，只要他们的意思表达不违反法律的禁止性规定。这是符合民事法律关系中意思自治原则的。

    而现行的司法解释和实务中，往往是不尊重当事人双方的一致意思表示，硬性规定二年或者多少时间的诉讼期间。这是违反了民事法律关系中意思自治原则的。

    2、有利于债权人的原则。

    就是说，在规范二次欠条诉讼时效期间时，一定要向债权人倾斜，要重视保护债权人的利益。

    而现行司法解释和实务中，往往是更加有利于债务人。这是不公正、不公平、不合理的。

    3、有利于贯彻诚信原则。

    有些债务人往往利用诉讼时效规范的疏漏，占空子，不想还钱，逃避债务，这是一种不诚信的行为。在规范二次欠条诉讼时效中，一定要考虑到这种情况，尽量使这些不诚信行为少得逞。

    4、统一简化原则。

    把由于借贷合同和卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系引起的二次欠条统一起来，不要分别规范，而是要做出统一的规范。不要把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化，这是进行法律规范的一个重要原则。在规范二次欠条的诉讼时效中也应该贯彻这个原则。而现行司法解释和实务中，往往是过于复杂化了。

    5、符合民法通则关于诉讼时效的规范。

    我国《民法通则》对民事诉讼时效做出了明确的规定，在规范二次欠条诉讼时效中，应该遵循，并且同其保持一致。

    五、对二次欠条诉讼时效具体规范的意见。

    1、根据上述的思考，我认为没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，应该适用二十年的最长时效，在这二十年中，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时向债权人履行。

    2、诉讼时效的起算日。没有还款日期的二次欠条，如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务，那么，诉讼时效从何日起算？应该从债务人明确表明不履行义务之日起计算诉讼时效，即两年的诉讼时效期间。

    如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务后，债务人并没有明确表示不履行义务，那么，继续适用二十年的诉讼时效，两年的诉讼时效还没有起算。因为，时效中断是在诉讼时效已经起算的过程中才能发生。而没有还款日期的欠条，债权人第一次主张权利或者债务人第一次履行义务，其诉讼时效还没有起算或者刚刚起算，当然也就不存在时效中断的事情。

合同中的法律条款范文第5篇

本文认为：现行法律和司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定不合理。国内外法律学说对二次欠条的性质也没有做过说明。

本文探讨了没有还款日期的二次欠条的法律性质。认为：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。本文探讨了二次欠条的基本分类；二次欠条与其产生的基础法律关系的关系；二次欠款合同的基本特征；规范二次欠条诉讼时效的原则及具体看法。

在实际的民事诉讼中，经常出现没有还款日期的二次欠条的情况，而对二次欠条的诉讼时效往往又是当事人双方争执的一个焦点，也是应该不应该承担还款义务的关键。

从我国现行法律来说，对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效没有做出明确的规定。我国司法解释已经涉及到了这个问题。例如最高人民法院法复[1994]3号批复：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”但对于其它原因产生的二次欠条，并没有做出规定。

我国现行司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定，存在的主要问题是：不尊重当事人双方的一致意思；有利于借钱的，不利于出借人，有利于购货的，不利于售货人，总之是有利于欠款人。总的来说，我国法律法规及司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，还没有做出比较系统、明确和合理的规定，可以说这方面还存在着进行全面、系统规定的必要。这是完善诉讼时效规范的一个重要方面。所以，进行这方面的思索或者研究是很有必要的。

下面对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效谈点自己的看法。

一、二次欠条的基本分类

根据二次欠条产生的原因，没有还款日期的二次欠条基本上可以分为两大类：

一类是由于卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同引起的二次欠条，即由于没有及时支付货款、工程款、定作费用等款项而形成的；另一类是由于借贷合同引起的，即由于没有及时归还借款而形成的。当然，也不否认其他法律关系所引起的二次欠条。

根据二次欠条产生的时间，没有还款日期的二次欠条基本上也可以分为两大类：

一类是在诉讼时效期间内产生的二次欠条，即二次欠条形成的时间仍然在诉讼时效内；另一类是已经超过了诉讼时效，即二次欠条形成的时间是在原来的诉讼时效已经过去了的情况下形成的。

这样，没有还款日期的二次欠条基本上可分为四种：一是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间内而产生的二次欠条；二是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条；三是由于没有及时归还借款在诉讼时效期间内产生的二次欠条；四是由于没有及时归还借款而在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条。

二、二次欠条是与其产生它的基础法律关系不同的新的欠款合同法律关系。

对二次欠条的基础法律关系与二次欠条本身的法律关系的定性的认识，对于规范二次欠条的诉讼时效有着十分紧密的联系。

二次欠条的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系是不相同的。关于这一点，我国法律没有规定，我国的法律学说也没有说明，外国的法律学说也没有说明，起码我是没有看到任何关于这方面的说明。也许这个问题是个小问题，微不足道，所以，没有人去关注它。但是，把二次欠条产生的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系区别开来，却是规范二次欠条的诉讼时效期间计算的一个重要问题。

对二次欠条产生的基础法律关系的认识，是没有什么问题的。基本上是两大类：一类是卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系；另一类是借贷合同关系。当然，也可能有其他的民事关系会产生二次欠条，如损害赔偿的民事法律关系引起的，但目前主要是上述两大类。

卖买合同等非借贷合同关系和借贷合同关系，这两种法律关系同属于合同关系，本质上没有大的区别。所以，二次欠条产生的基础法律关系主要是合同关系，当然不排除其他法律关系。

二次欠条本身的法律关系是一种什么样的法律关系？是同其产生的基础法律关系相同还是不同？目前，人们普遍认为是相同的法律关系，相关司法解释也是把它们作为同其产生的基础法律关系相同来看待的，我认为这是不对的。

本人认为二次欠条的产生形成了一种不同于基础法律关系的新的法律关系。二次欠条所形成的法律关系，既不可能是卖买合同等非借贷法律关系，也不可能是借贷合同关系。

二次欠条虽然是在基础法律关系上产生形成的，如在卖买合同、工程建设合同、借贷合同等合同关系的基础上产生形成的。但是，二次欠条一般是在基础法律关系所产生形成的大部分或者部分债权债务已经履行的情况下形成的，是仅仅关于所欠的金钱履行问题。

这里，我给二次欠条下这样的定义：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。

三、二次欠款合同关系的基本特征。

1、二次欠条是当事人双方自愿协商一致的新的意思表达。

认识这一点很重要。关于这一点也没有必要多说，我想大家是都会同意的。如果当事人之间没有达成新的一致意思，也就不可能产生二次欠条。

2、二次欠条的形成，表明产生它的基础法律关系已经终结。

明确认识到这一点很重要。因为，在实务中，人们总是把二次欠条紧紧地同产生形成它的基础法律关系联系在一起，这对于规范二次欠条的诉讼时效很不利。

实际上，二次欠条形成，当事人双方已经对产生形成它的基础法律关系进行了一次清算，而且双方当事人都已经认同产生形成二次欠条的基础法律关系，对它们已经没有异义。这是当事人双方共同的意志表达，应该具有法律后果，或者法律应该认同当事人双方自愿一致达到的意志约定。所以，就没有必要再去纠缠产生形成二次欠条的基础法律关系。再也没有必要把二次欠条同产生形成它的基础法律关系搅在一起，完全可以把二次欠条作为一种新的当事人双方的约定来看待。二次欠条一经形成，就表明产生形成它的基础法律关系的终结，一种新的法律关系已经形成，即欠款合同关系已经成立。

3、二次欠条是独立于基础法律关系的。

虽然二次欠条的产生形

成是由相应的基础法律关系引起的，但二次欠条一经形成，就与产生它的基础法律关系割断了联系，成为一种新的独立的欠款合同法律关系。 4、二次欠款合同是无偿合同。

即债权人取得自己的权利不需要偿付代价。债务人向对方支付欠款也没有回报。

5、二次欠款合同是诺成性合同。

即只要当事人双方意思表示一致就成立的合同。

6、二次欠款合同是不要式合同。

即当事人双方可采用书面、口头或者其他形式，都能成立和生效。

7、二次欠款合同现在是无名合同。

我国合同法并没有规范二次欠条合同。所以还是无名合同。

二次欠款合同不能属于借贷合同或者借款合同的范畴。它同借贷合同或者借款合同是不同的合同关系。

8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。

在现实生活中，尤其是在民间借款关系中，往往借款方向出借方写一张欠条，表明欠XXX多少钱。这我把它称之为一次欠款合同。这种一次欠款合同相当于借款合同或者借贷合同。它是原始的一种借贷法律关系，不存在基础法律关系。所以，它的性质同二次欠款合同是有重大差别的。

四、规范二次欠条的诉讼时效的原则。

1、尊重当事人双方的一致意思表示的原则。

当事人双方在二次欠条中是怎样表达的，就按照他们的意思办，只要他们的意思表达不违反法律的禁止性规定。这是符合民事法律关系中意思自治原则的。

而现行的司法解释和实务中，往往是不尊重当事人双方的一致意思表示，硬性规定二年或者多少时间的诉讼期间。这是违反了民事法律关系中意思自治原则的。

2、有利于债权人的原则。

就是说，在规范二次欠条诉讼时效期间时，一定要向债权人倾斜，要重视保护债权人的利益。

而现行司法解释和实务中，往往是更加有利于债务人。这是不公正、不公平、不合理的。

3、有利于贯彻诚信原则。

有些债务人往往利用诉讼时效规范的疏漏，占空子，不想还钱，逃避债务，这是一种不诚信的行为。在规范二次欠条诉讼时效中，一定要考虑到这种情况，尽量使这些不诚信行为少得逞。

4、统一简化原则。

把由于借贷合同和卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系引起的二次欠条统一起来，不要分别规范，而是要做出统一的规范。不要把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化，这是进行法律规范的一个重要原则。在规范二次欠条的诉讼时效中也应该贯彻这个原则。而现行司法解释和实务中，往往是过于复杂化了。

5、符合民法通则关于诉讼时效的规范。

我国《民法通则》对民事诉讼时效做出了明确的规定，在规范二次欠条诉讼时效中，应该遵循，并且同其保持一致。

五、对二次欠条诉讼时效具体规范的意见。

1、根据上述的思考，我认为没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，应该适用二十年的最长时效，在这二十年中，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时向债权人履行。

2、诉讼时效的起算日。没有还款日期的二次欠条，如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务，那么，诉讼时效从何日起算？应该从债务人明确表明不履行义务之日起计算诉讼时效，即两年的诉讼时效期间。

如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务后，债务人并没有明确表示不履行义务，那么，继续适用二十年的诉讼时效，两年的诉讼时效还没有起算。因为，时效中断是在诉讼时效已经起算的过程中才能发生。而没有还款日期的欠条，债权人第一次主张权利或者债务人第一次履行义务，其诉讼时效还没有起算或者刚刚起算，当然也就不存在时效中断的事情。

合同中的法律条款范文第6篇

本文认为：现行法律和司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定不合理。国内外法律学说对二次欠条的性质也没有做过说明。

本文探讨了没有还款日期的二次欠条的法律性质。认为：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。本文探讨了二次欠条的基本分类；二次欠条与其产生的基础法律关系的关系；二次欠款合同的基本特征；规范二次欠条诉讼时效的原则及具体看法。

在实际的民事诉讼中，经常出现没有还款日期的二次欠条的情况，而对二次欠条的诉讼时效往往又是当事人双方争执的一个焦点，也是应该不应该承担还款义务的关键。

从我国现行法律来说，对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效没有做出明确的规定。我国司法解释已经涉及到了这个问题。例如最高人民法院法复[1994]3号批复：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”但对于其它原因产生的二次欠条，并没有做出规定。

我国现行司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定，存在的主要问题是：不尊重当事人双方的一致意思；有利于借钱的，不利于出借人，有利于购货的，不利于售货人，总之是有利于欠款人。总的来说，我国法律法规及司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，还没有做出比较系统、明确和合理的规定，可以说这方面还存在着进行全面、系统规定的必要。这是完善诉讼时效规范的一个重要方面。所以，进行这方面的思索或者研究是很有必要的。

下面对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效谈点自己的看法。

一、二次欠条的基本分类

根据二次欠条产生的原因，没有还款日期的二次欠条基本上可以分为两大类：

一类是由于卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同引起的二次欠条，即由于没有及时支付货款、工程款、定作费用等款项而形成的；另一类是由于借贷合同引起的，即由于没有及时归还借款而形成的。当然，也不否认其他法律关系所引起的二次欠条。

根据二次欠条产生的时间，没有还款日期的二次欠条基本上也可以分为两大类：

一类是在诉讼时效期间内产生的二次欠条，即二次欠条形成的时间仍然在诉讼时效内；另一类是已经超过了诉讼时效，即二次欠条形成的时间是在原来的诉讼时效已经过去了的情况下形成的。

这样，没有还款日期的二次欠条基本上可分为四种：一是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间内而产生的二次欠条；二是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条；三是由于没有及时归还借款在诉讼时效期间内产生的二次欠条；四是由于没有及时归还借款而在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条。

二、二次欠条是与其产生它的基础法律关系不同的新的欠款合同法律关系。

对二次欠条的基础法律关系与二次欠条本身的法律关系的定性的认识，对于规范二次欠条的诉讼时效有着十分紧密的联系。

二次欠条的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系是不相同的。关于这一点，我国法律没有规定，我国的法律学说也没有说明，外国的法律学说也没有说明，起码我是没有看到任何关于这方面的说明。也许这个问题是个小问题，微不足道，所以，没有人去关注它。但是，把二次欠条产生的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系区别开来，却是规范二次欠条的诉讼时效期间计算的一个重要问题。

对二次欠条产生的基础法律关系的认识，是没有什么问题的。基本上是两大类：一类是卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系；另一类是借贷合同关系。当然，也可能有其他的民事关系会产生二次欠条，如损害赔偿的民事法律关系引起的，但目前主要是上述两大类。

卖买合同等非借贷合同关系和借贷合同关系，这两种法律关系同属于合同关系，本质上没有大的区别。所以，二次欠条产生的基础法律关系主要是合同关系，当然不排除其他法律关系。

二次欠条本身的法律关系是一种什么样的法律关系？是同其产生的基础法律关系相同还是不同？目前，人们普遍认为是相同的法律关系，相关司法解释也是把它们作为同其产生的基础法律关系相同来看待的，我认为这是不对的。

本人认为二次欠条的产生形成了一种不同于基础法律关系的新的法律关系。二次欠条所形成的法律关系，既不可能是卖买合同等非借贷法律关系，也不可能是借贷合同关系。

二次欠条虽然是在基础法律关系上产生形成的，如在卖买合同、工程建设合同、借贷合同等合同关系的基础上产生形成的。但是，二次欠条一般是在基础法律关系所产生形成的大部分或者部分债权债务已经履行的情况下形成的，是仅仅关于所欠的金钱履行问题。

这里，我给二次欠条下这样的定义：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。

三、二次欠款合同关系的基本特征。

1、二次欠条是当事人双方自愿协商一致的新的意思表达。

认识这一点很重要。关于这一点也没有必要多说，我想大家是都会同意的。如果当事人之间没有达成新的一致意思，也就不可能产生二次欠条。

2、二次欠条的形成，表明产生它的基础法律关系已经终结。

明确认识到这一点很重要。因为，在实务中，人们总是把二次欠条紧紧地同产生形成它的基础法律关系联系在一起，这对于规范二次欠条的诉讼时效很不利。

实际上，二次欠条形成，当事人双方已经对产生形成它的基础法律关系进行了一次清算，而且双方当事人都已经认同产生形成二次欠条的基础法律关系，对它们已经没有异义。这是当事人双方共同的意志表达，应该具有法律后果，或者法律应该认同当事人双方自愿一致达到的意志约定。所以，就没有必要再去纠缠产生形成二次欠条的基础法律关系。再也没有必要把二次欠条同产生形成它的基础法律关系搅在一起，完全可以把二次欠条作为一种新的当事人双方的约定来看待。二次欠条一经形成，就表明产生形成它的基础法律关系的终结，一种新的法律关系已经形成，即欠款合同关系已经成立。

3、二次欠条是独立于基础法律关系的。

虽然二次欠条的产生形成是由相应的基础法律关系引起的，但二次欠条一经形成，就与产生它的基础法律关系割断了联系，成为一种新的独立的欠款合同法律关系。

4、二次欠款合同是无偿合同。

即债权人取得自己的权利不需要偿付代价。债务人向对方支付欠款也没有回报。

5、二次欠款合同是诺成性合同。

即只要当事人双方意思表示一致就成立的合同。

6、二次欠款合同是不要式合同。

即当事人双方可采用书面、口头或者其他形式，都能成立和生效。

7、二次欠款合同现在是无名合同。

我国合同法并没有规范二次欠条合同。所以还是无名合同。

二次欠款合同不能属于借贷合同或者借款合同的范畴。它同借贷合同或者借款合同是不同的合同关系。

8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。

在现实生活中，尤其是在民间借款关系中，往往借款方向出借方写一张欠条，表明欠XXX多少钱。这我把它称之为一次欠款合同。这种一次欠款合同相当于借款合同或者借贷合同。它是原始的一种借贷法律关系，不存在基础法律关系。所以，它的性质同二次欠款合同是有重大差别的。

四、规范二次欠条的诉讼时效的原则。

1、尊重当事人双方的一致意思表示的原则。

当事人双方在二次欠条中是怎样表达的，就按照他们的意思办，只要他们的意思表达不违反法律的禁止性规定。这是符合民事法律关系中意思自治原则的。

而现行的司法解释和实务中，往往是不尊重当事人双方的一致意思表示，硬性规定二年或者多少时间的诉讼期间。这是违反了民事法律关系中意思自治原则的。

2、有利于债权人的原则。

就是说，在规范二次欠条诉讼时效期间时，一定要向债权人倾斜，要重视保护债权人的利益。

而现行司法解释和实务中，往往是更加有利于债务人。这是不公正、不公平、不合理的。

3、有利于贯彻诚信原则。

有些债务人往往利用诉讼时效规范的疏漏，占空子，不想还钱，逃避债务，这是一种不诚信的行为。在规范二次欠条诉讼时效中，一定要考虑到这种情况，尽量使这些不诚信行为少得逞。

4、统一简化原则。

把由于借贷合同和卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系引起的二次欠条统一起来，不要分别规范，而是要做出统一的规范。不要把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化，这是进行法律规范的一个重要原则。在规范二次欠条的诉讼时效中也应该贯彻这个原则。而现行司法解释和实务中，往往是过于复杂化了。

5、符合民法通则关于诉讼时效的规范。

我国《民法通则》对民事诉讼时效做出了明确的规定，在规范二次欠条诉讼时效中，应该遵循，并且同其保持一致。

五、对二次欠条诉讼时效具体规范的意见。

1、根据上述的思考，我认为没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，应该适用二十年的最长时效，在这二十年中，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时向债权人履行。

2、诉讼时效的起算日。没有还款日期的二次欠条，如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务，那么，诉讼时效从何日起算？应该从债务人明确表明不履行义务之日起计算诉讼时效，即两年的诉讼时效期间。

合同中的法律条款范文第7篇

关键词格式合同免责条款民商法规制

随着市场经济的不断发展，人们的法律意识正在不断的提升。在各类社会经济活动当中，合同逐渐成为了一种十分重要的形式。为了满足日益加快的社会发展节奏，在一些领域当中，出现了很多格式合同，能够使交易效率得到极大的提升。但与此同时，合同当中也不可避免的出现了更多的商业不公平或利益失衡的情况。在很多格式合同中，免责条款往往存在着强者意志压倒弱者意志的不良影响，使得弱者的利益无法得到有效的保障。针对这种情况，必须对格式合同当中的免责条款进行有效的民商法规制，从而维护合同的公平性，保持良好的市场经济秩序。

一、格式合同免责条款的基本概述

（一）格式合同的概念

格式合同是泛指一种类别的合同，例如有一种合同叫做标准合同，也可以叫做附从合同。在此类合同当中，主要是根据国家相关的法律规定所指定的，在合同内容当中，对合同的所有条例都有所包含。另外，也可以由国家相关的机关或组织机构，以及合作双方当中的一方法人来制定。另外，在格式合同当中，还存在一种观点是格式款项。具体来说，合作一方的法人会以自身的多次需求为基础，对合同款项进行提前制定，同时，需要由第三方的人员来监督合同。在确立合同的过程当中，不能与对方的法人进行商议。

（二）免责条款的概念

格式合同当中的免责条款主要指的是企业法人在制定合同的过程中，添加到合同当中的一些条款，其目的在于将法人的相关责任进行免除。对于免责条款的理解，可以从狭义和广义两个角度进行。在狭义的角度上，指的是将法人的责任完全免除，而在广义的角度上，则是指对法人的责任完全进行免除，或是对法人的责任进行限制。在合同当中，合作双方可以提前约定免责条款，从而在合同的后期执行当中，对法人的责任进行免除或限制。免责条款在格式合同当中，主要的表现形式是格式条款。在合同当中，这是一个较为重要的部分，具备相应的法律效力。

（三）免责条款的特点

格式合同免责条款是合同条款的一种，与不可抗力条款不同，在合同当中属于一个较为重要的部分。在法律当中明确规定了，由于不可抗力的因素，可以不承担相应的民事责任，因此并不是免责条款的一种，而是一种免责的法定条件。与一般的合同条款不同的是，格式合同免责条款的提出，不能是默示的形式，必须是明示的形式。而其它的一般合同条款，则可以通过推定或默示的方式对其存在加以证明。由于免责条款是由当事人双方实现约定，因此具有约定的性质。这种协议如果是在事后达成，则不属于免责条款，而是一种和解协议。与限制责任条款不同，免责条款的主要目的是对当事人的未来责任加以限制或免除，限制责任条款则是指最高的承担责任限度，譬如如果发生违约行为，所需要赔偿的最高数额。

二、格式合同免责条款的民商法规制依据

在格式合同当中，企业法人为了对自身的利益加以维护，会制定一些相关的免责款项，也就是格式合同免责条款。从狭义的角度来看，是对法人责任进行完全的免除，而从广义的角度来看，则包括对法人责任的限制或完全免除。在格式合同当中，主要是由一方的机构或企业法人来制作其中的免责条款。虽然有第三方会被指定进行监督，不过，由于该结果并不是由双方共同协商得出的，因此，难免会对合同另一方的利益造成影响或损害。在格式合同中，免责条款主要是对制定方的利益加以维护。在市场经济当中，如果合同一方具有绝对的市场经济地位优势，那么很可能会以免责条款为由，制定一些霸王条款。而合同的另一方由于处于绝对弱势，因此只能选择接受这些条款以维持合作关系，否则将会终止合作。例如，在工程施工的过程中，利用土地管理条款，可以不平等的在双方之间，对应当承受的风险进行分配。基于此，强势的一方能够对自己期望的利益进行获取，而弱势的一方只能承担更大的责任或风险，没有能力进行反抗。这种情况在当前的法治社会当中，无疑是一种违反正义原则和公平原则的行为。所以，对于格式合同免责条款，必须采取有效的手段和方式来对合同制定的过程进行限制和规范，这也就为格式合同免责条款的民商法规制提供了重要的依据。

三、格式合同免责条款的民商法规制方式

（一）条例性和概括性条款

在合同条款的制定过程中，由于相关法律并不完善，因此无法详细的对全部合同条款进行约束和规定。在格式合同免责条款的民商法规制当中，法律自身存在的局限性，对其造成了较大的阻碍和限制。同时，由于法律不可能对所有的方面加以兼顾，因此无论是何种法律规定，都难免会存在着一定的漏洞和缺陷。为了使法律自身的局限性问题得到缓解，在制定法律的方式方法上，也应当进行相应的改变。对于能够进行细化的条款，应当进行详细的细化。对于一些重要的内容，则应当进行明确、清晰的规定，尽量使相关内容更加详尽、具体。对于一些基本上不会涉及到的内容，在规定的时候就可以应用一些概括性的语言进行描述。通过这种形式制定法律，就能够得到条例性条款和概括性条款的规制方式。具体来说，条例性条款的规制方式主要是基于相关法律的规定，在合同中用明文条例加以规定。概括性条款的规制方式则是基于法律规定，用模糊化、概括性的条款进行描述。例如，法人应严格根据法律规定制定合同，必须遵守基本的社会道德，不能对社会利益及他人利益造成损害。这就属于一种概括性的规定，通过概括性、模糊化的语言对合同条款进行规范和约束。在法律应用当中，条例性条款和概括性条款的规制方式，同时都是综合应用的，这样，能够取得更为良好的规制效果。

（二）强制性和任意性条款

合同中的法律条款范文第8篇

默示条款制度的发展逐渐形成自己的体系，不再仅仅是当事人双方的权利义务只能在合同中的明示条款予以确定的形式，而且发展为将法律上的、习惯上的和事实上的规定纳入合同内容的判断过程当中，于是便引出了下面我们要分析的“默示条款的分类问题”。关于默示条款的分类，按照学界通说，默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条款。笔者在此根据添加默示条款的依据将其分为三类:一、是法律上的默示条款;二、是事实上的默示条款;三、是习惯上的默示条款。其中第一类就是法定默示条款，第二、三类就是推定的默示条款，笔者之所以这样分类是为了更好的分析问题。(一)法律上的默示条款从英美法系与大陆法系的区别来看法律上的默示条款分为判例法上与成文法上的默示条款。法律上的默示条款，在合同条文中虽未明示，但是合同双方当事人应当遵循的法定义务。比如一份买卖合同没有规定合同的瑕疵担保义务，但卖方的此项义务是不言而喻的权利的瑕疵担保应当是合同的法定默示条款。有的国家的法律明确规定了合同中的默示条款。如《美国统一商法典》第2－314条规定:“除非经排除或修改，只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对于这种货物之伤销性的担保即为买卖合同中的默示担保”。从目前我国合同法的表述来看，我国没有以明确的法律条文规定默示条款制度的存在。(二)事实上的默示条款事实上的默示条款实际上就是以合意方式确定的默示条款，是根据当事人的行为所为的意思表示的意义，包括真实意图或者推定的意图，从而确定默示条款的存在。(三)习惯上的默示条款合同默示条款的存在可以根据交易习惯加以认定，其根据是推定当事人都默示地同意按交易习惯履行义务。习惯上的默示条款可分为两种情形:一是商业惯例和交易习惯。但要满足在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法这样一个条件。二是合同双方当事人在长期合作中形成的交易规则。但只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。

二、默示条款效力问题

关于默示条款效力的问题，合同明示条款与默示条款具有同等效力是显而易见，无论哪种形式默示条款对当事人的约束力，对双方当事人的约束力都与明示条款一样。“这种法律效力是内在的，潜在的，源于合同本身内在的规定性。”由默示条款产生的默示义务虽然不一定为当事人所知晓，但这并不影响其效力。具体来说，法律上的默示条款的效力要优于明示条款，而事实上的和习惯上的默示条款效力是低于明示条款效力的。在目前法院一般即充分尊重当事人的意思表示也维护既有明示条款的效力。但与社会公共利益相冲突时，法院有权排除某些明示条款的适用，而补充相应的默示条款。

三、默示条款制度对我国合同法的借鉴意义

合同中的法律条款范文第9篇

随着“保护消费者利益”运动的发展，人们逐渐认识到要保护消费者利益就必须设法使其免受滥用权利条款（注：有些著作中译为“违法条款”。-译者注）（clause abusive）的侵害。人们为此曾经构想出种种不同的措施，如建立针对滥用权利条款的司法审查制度，推广合同中的损害赔偿制度；全面、系统地禁止滥用权利条款；最终，还应确保经济主体有对单方事先拟定的合同进行个别协商的权利。 事实上，就这种合同条款进行协商在法国并不罕见。然而这远远不够，因为消费者在缔约上通常处于弱者的地位，而且对滥用权利条款缺乏了解。于是法国立法者选择了另一条途径来加强对消费者的保护，即1978年1月10 日法律所建立的一套较为复杂的模式：先由立法者确定滥用权利条款的标准，再由执法者对这种合同条款加以禁止、限制和调整。 一、滥用权利条款的界定标准 1978年1月10日法律第35 条主要规定了对消费者的保护和告知义务。该条文规定： “在职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同中，如果缔约一方（职业者）不法地利用自己在经济上的优势地位将关于已确定或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款强加给非职业者或消费者，并为该缔约一方（职业者）谋取了过多的利益， 则可依最高行政法院（conseil d‘etat）的命令加以禁止、限制、调整。此类命令需向依本法第36条设立的委员会咨询后方可颁布。在有些情况下还需依所涉及商品和服务的性质加以区分。 违反上述规定的滥用权利条款，视为未订入合同（non écrit）。“ 1995年2月1日法律进一步修改了这种表述模式，将其归结为显失公平。 从这些法律规定可以看出，可能受到调整、限制或禁止的“滥用权利”条款是职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同条款，并且这些条款具有某些特殊属性。 （一）相关法律规范的适用范围 有关滥用权利条款的法律规定适用于所有的合同，不论其性质如何-如买卖、租赁、保管、借贷、保险等，不论其标的物为不动产或动产，也不论是否涉及附合合同（即定式合同）。但在实践中，法律所调整的主要是附合合同，即“缔约一方单方事先拟定的、对方在承诺时实际上丧失了对其进行协商修改的可能性的合同。” 1978年1月10日法律第35 条较宽泛地界定了保护消费者权益的法律适用于何种合同。该条文明确规定：本法之规定适用于一切合同，不论合同采取何种表现形式，尤其适用于带有事先普遍确定的条件的订单、发票、保险单、货物清单和送货单、车票、门票等。 这部法律将其适用范围限于职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同。可见，它的适用范围主要取决于缔约者的身份特性，而不是合同的性质。 职业者：指在工业、商业、手工业、自由职业、农业或其他行业从事经营活动而参与订约的自然人或法人，他（它）们在订约时具有专业人的特点。 消费者：是指为满足个人或家庭的需要而参与订约的自然人。 非职业者：较难准确定义这一法律用语。对其有两种可能的解释： 按照第一种解释，非职业者是指在从事本行业经营的同时签订了超出自己专业范围的合同的缔约方。由此，法国“最高法院”在1987 年4月28日的判决中认定，不动产经销商为保证其房产安全而购买报警器材时即为非职业者，因为他在报警器材领域中也只不过是个“外行”，在这一领域中他“与任何其他消费者同样无知”。 第二种解释更窄些，它试图说明非职业者并不等同于消费者。有些判决采纳了这种观点：保险商在为进行广告宣传而订立广告合同时就不能享受法律对消费者的保护。“最高法院”也认可了第二种解释，使有关消费者权益保护的法律仅适用于职业活动以外的行为。这就意味着排除了对与缔约者本行业有“直接关系”的合同的保护。例如一个农业集团购买灌溉用旋转喷头或皮货商租用电话设备，便属于这种情况。 人们有理由对这种判例提出批评，因为它给实体审法官（juge dufond）留下了较大的自由裁量权，从而产生了很多不确定性。这也正是反对滥用权利条款运动得以不断发展的代价。 （二）“滥用权利”条款的特征 1978年1月10 日法律 中关于“滥用权利”条款的规则并不适用于所有的合同条款，而只适用于该法第35条所述的合同条款，即关于“已确定的或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款”。 以上列举涉及到了合同的成立、期限，尤其是合同的履行，覆盖面较大，似乎大部分可能构成权利滥用的条款都已经被涵盖了。然而，在议会讨论过程中对这部法律所做的说明，令我们将以上列举视为不完全列举。最高行政法院通过参照1978年1月10 日法律表明其赞同这种理解。 一项合同条款仅为1978年1月10日法律第35 条所列举的情况尚不足以构成法律意义上的“权利滥用”。构成权利滥用还需要具备其他一些特征，而这些特征总的说来比较难以把握。法律规定“滥用权利”条款是“以损害消费者利益为代价，旨在使双方当事人之间权利义务明显失衡”的合同条款。这种模糊的标准使人们容易产生这样一种理解：不存在先天就能构成权利滥用的条款，某些合同条款之所以具有滥用权利的外在表现，仅仅是各种客观环境因素所致。 二、对滥用权利条款的取缔 （一）行政措施 1978年1月10日法律第35条第2款授权政府依最高行政法院的命令对滥用权利条款进行禁止、限制和调整。命令是最高行政法院向滥用权利条款委员会（commission des clauses abusives）咨询后颁布的， 具有绝对的强制力，任何违反其规定的合同条款都被视为未订入合同。一项命令颁布以后，还需由法院保障其有效实施。当职业者与消费者之间出现争讼时，必须由法院依法宣告滥用权利条款无效。 滥用权利条款的无效通常不影响合同的整体效力。滥用权利条款以外的其他合同条款原则上仍然有效。正是出于这一原因，法律条文中专门使用了“未订入合同”一词。但如果被宣告无效的合同条款是默示条款，或者是合同的决定性条款，则会直接影响合同整体效力。 迄今为止，依照1978年1月10日法律颁布的命令只有一项， 即1978年3月24日命令。 1.在职业者与消费者订立的买卖合同中，如果一项条款旨在取消或限制消费者在职业者不履行其义务时要求损害赔偿的权利，那么它将构成权利滥用，为法律所禁止。为了招揽顾客，某些胶卷销售商出售胶卷时在合同中写明，顾客所付的价款已经包含了其所购胶卷将来的冲洗费用，意即顾客在使用所购胶卷之后可在销售商处免费冲洗。这样便形成了买卖合同与承揽合同的紧密结合。事实审法官认为，如果胶卷销售商在这类合同中规定：在胶卷冲洗过程中若发生胶卷的遗失或毁损，胶卷销售商仅负责以新胶卷替换作为补偿，那么这样的合同条款应构成滥用权利条款。“最高法院”肯定了事实审法官的判定，其着眼点正是这类合同带有买卖合同的局部特点。（“最高法院”民事一庭，1989年1 月25日） 所有试图限制卖方在不履行其义务时的赔偿责任的合同条款均为无效，如不公平的损害赔偿条款，限制性的损害赔偿责任条款，规定不承担责任的条款，以及不提供担保的条款等。 “最高法院”曾经撤销了载于某些家具订单正面的“送货期限为两个月”的“参考性”条款。因为这实际上给予了职业出卖方任意确定送货期限的权利，从而为其带来了过多的利益。（“最高法院”，1987年7月16日） 同样，“最高法院”也确认了胶卷销售商拟定的下列条款无效：当遗失或损坏顾客委托冲洗的胶卷时，胶卷销售商-同时也是胶卷冲洗的承揽者，仅承担以空白胶卷补偿的有限责任。 2.在职业者与消费者订立的合同中，命令禁止合同条款赋予职业者单方变更、修改标的物或服务特性的权利，如在汽车或家具买卖合同中，出卖方保留对其产品-即合同未来的标的物-进行任何他认为适当的修改。 然而这种禁止并非绝对的。因为如果合同条款所涉及的对标的物的变更符合技术进步的要求，则应为法律所认可。命令的制定者认为“产品的概念是不断发展、进步的，如果硬性地把生产者限制在一个与现实不符的固定概念上，那将从根本上违背社会的发展，亦不利于消费者。” 3.命令要求，依照合同提供产品或服务的职业者必须明确声明，有关隐含瑕疵的法定责任亦适用于其订立的合同。 职业者，即出卖方或生产者，通常保证在一定期限内对其产品承担责任。这样的条款表明，职业者在一定的时间段内有提供售后服务的 义务。但是类似的合同条款不能构成对民法典第1641条所规定的法定责任的限制，约定的期限不得短于法定期限。如果合同条款限制了售后服务的责任，如规定只负责更换有瑕疵的零部件却不提供免费的人工，那么也构成对上述法定责任的限制。 要求明确声明法定责任的存在，目的是为了告知消费者享有何种权利。与命令中的其他规范不同的是，该条文带有刑事制裁手段：违规者会被处以适用于五级违警罪的罚金。 （二）滥用权利条款委员会对滥用权利条款的取缔 滥用权利条款委员会是依1978年1月10 日法律在负责消费事务的国家部委下成立的。它包括13名成员： -3名司法法院或行政法院的法官，或者最高行政法院的成员，由司法部选任，委员会主席由司法法院的法官担任； -2名法律和合同技术方面的专家， 在向全国消费委员会咨询后选定； -4名职业者的代表； -4名消费者的代表。 委员会中除主席外，每名成员都有一名候补委员。委员会的成员，包括候补委员，由负责消费事务的国家部委任命，任期三年，可以连任。该委员会中还有列席会议的政府专员。政府专员的职权具体由经济和财政部中主管竞争、消费、反欺诈的总司司长或他的代表行使。 滥用权利条款委员会完全是一个咨询性的机构，它负有三方面的使命： -对负责消费问题的部委提交的法令草案提供咨询意见。这些法令草案的目的都是禁止、限制或调整某些被认为构成滥用权利的合同条款； -研究职业者向非职业者或消费者提出的合同格式或范本，寻找其中带有滥用权利性质的条款，然后作出建议书，以期消除或修改某些条款。建议书通常要公开发表； -编纂年度工作报告，并公开发行。委员会在它认为必要的时候，也会提出对法律法规的修改意见。 有资格向滥用权利条款委员会提请审查的有： -负责消费事务的国家部委或者政府专员； -经认可的消费者保护协会； -有关的职业者； -委员会本身；委员会有主动管辖的职权。实践中，它可以审查任何人（包括自然人和法人）向它提出的申诉，然后自主地决定是否有充分的理由进行管辖； -司法法院。 由司法法院向滥用权利条款委员会提请审查， 可以说是发端于1993年3月10日法令的改革中非常重要的一个方面。这一法令规定， 法官在案件审理过程中如果遇到涉及滥用权利条款的问题，可以通过不得上诉的裁定，要求滥用权利条款委员会就某一合同条款是否构成权利滥用提出咨询意见。虽然法令同时规定，委员会的意见“对法官不具有约束力”，但是通常法官都会尊重和服从委员会的意见。 从提请之日起，委员会应在最长三个月的期限内提出咨询意见。向委员会咨询的法官在接到委员会的意见之前应当暂缓就案件事实作出任何决定。如果委员会未提供意见，法官则应在三个月期限界满后再继续审理。 滥用权利条款委员会的建议书涉及到各种不同类型的合同，既有关于财产的合同，如不动产或动产买卖、不动产或动产租赁、借贷等，又有服务合同，如委托、保管、保险、承揽等。绝大部分建议书都是“纵向的”，也就是说，建议书“所针对的是合同全过程中不同阶段上的某一类合同”。有些建议书的内容仅限于对合同全过程中某一特定阶段的调整，如合同的成立，或仅涉及在各种合同中都可能出现的某一类条款。而1991年9月的一份建议书却被认为是“横向的”， 因为它第一次将以前的建议书加以综合。这份建议书共统计了22种类型的条款，其中包括：消费者在不理解合同条款实际内容的情况下作出承诺的条款，违反法律关于经营的业务和地域范围的规定、或违反法定举证责任的条款等。 委员会的建议书不具有法律强制力，甚至不带有任何强制色彩。建议书只能对职业者施加道德上的压力，促使他们取消与消费者订立的合同中的滥用权利条款。1978年1月10日法律第38 条对建议书的内容及作用范围也作出了限定：“建议书不得包含任何对个案鉴别的直接指示。” 建议书以官方公报形式，这赋予了建议书一定的权威性。尽管滥用权利条款委员会的建议书不具有强制力，但这并不等于说建议书就是一纸空文：法院的判决、裁定等法律文件都可以援引建议书的内容 。一方面，法学界的各种著作中经常引用委员会的建议书，使其成为法学研究的重要内容；另一方面，当立法者要进行改革以保证合同权利义务平衡、维护消费者利益时，他们也往往从建议书中得到启发。 比如，1989年12月31日修改保险法典的法律就从委员会第89—01号关于旅游车保险合同的建议书中吸取了许多有益之处。 有些学者认为，委员会的建议书即使不一定为最高行政法院的命令所遵循，也能够影响法官对案件的审理。今天看来这种观点已经无可置疑了，因为“最高法院”已经确认，“最高法院”可以在没有具体命令的情况下判定一项合同条款是否为滥用权利条款。同时，1993年3 月10日的命令也允许法官向滥用权利条款委员会进行咨询。 （三）法院对滥用权利条款的取缔 1978年1月10日的法律使对滥用权利条款的调整主要依赖于政府。很长一段时间里，在没有最高行政法院颁布命令的情况下，一项合同条款即使符合1978年1月10日法律第35条对滥用权利条款的界定标准， 也仍然有效。 最初，“最高法院”拒绝改变这种状况。在法国曾经出现过限制胶卷冲印公司责任的条款，规定在损坏或者丢失胶卷时冲印公司只负责用新胶卷替换作为赔偿。在依照1978年3月24日命令第2条来判定这类合同条款的有效性时，“最高法院”本来完全可以将这种合同定性为承揽合同（命令只涉及买卖合同），从而承认在没有命令规定的情况下法官有权就合同条款是否构成权利滥用作出判定。然而，“最高法院”却采取了回避的态度，理由是事实审法官认为该案中的合同是“极个别”的法律行为-就胶卷的出售而言是买卖关系，就其冲洗处理而言是承揽关系，为买卖与承揽的混合。故此，“最高法院”在1989年1月25 日的判决中，把在缺乏命令规定情况下能否由法官对滥用权利条款作出认定的问题搁置在一边。在1990年7月17日的一项判决中， “最高法院”又具体规定，如果合同条款中没有规定用空白胶卷替代出现问题的胶卷，而是写明在顾客寄来胶卷时已向邮局申明其价值并向冲印公司支付一笔附加费用的条件下，一旦发生胶卷的毁损灭失，公司将负责全部赔偿，那么这种合同条款为合法。因为它给予了消费者一定的选择余地：可以支付较低的费用，承担较高的风险，也可以缴纳较高的费用，相应地负担较小的风险。 然而，事实审法官们却越来越倾向于直接依据1978年1月10 日法律来宣告那些他们认为构成滥用权利的条款无效。 例如巴黎大审法院（tribunal de grande instance ）就曾以第35条对“滥用权利”的界定为根据而宣告以下条款未订入合同：自来水公司在其制定的规章中规定公用部分以外的管道设施如出现问题致损，一概由用户负责。这种条款显然是自来水公司凭借其强大的经济实力强加于用户、即消费者的。它试图免除自来水公司由于自己的过错而致使用户受损时的责任。判决中还特别写明该条款已被滥用权利条款委员会认定为滥用权利条款。 审判实践的发展最终促使“最高法院”在不久前完全转变了态度。实际上，“最高法院”民事审判一庭在1991年5月14 日的判决中已确认，法院可以在没有命令的情况下认定一项合同条款为滥用权利条款并宣告其无效。该判决是针对一起委托复制幻灯片的纠纷作出的：顾客将幻灯片交给一家实验室，要求把幻灯片复制在纸张上，而实验室却不慎遗失了该幻灯片。事实审法官认为，该实验室保管单上载明的“如保管物丢失，实验室概不负责”的内容已经构成了权利滥用，应视为未订入合同。“最高法院”对此表示肯定：“引起上诉的判决认定此种条款为企业一方（实验室）谋得了过多利益，并是企业一方利用其经济优势地位强加于顾客的。（事实审）法院基于上述理由将此种条款认定为滥用权利条款并宣告其未订入合同，是完全正确的。” 通过这项被视为法律原则的判决，“最高法院”明确认可了在没有命令事先确定的情况下，法官拥有宣布一项合同条款为滥用权利条款并剥夺其效力的自主权。在该案中，因为1978年3月24日命令第2条仅调整职业者和消费者之间买卖合同中的免责条款，而单纯的胶卷冲印被认为属于服务合同，所以法院在判决中未引用任何法律条文作为认定依据，而是直接从1978年1月10日法律第35条的定义中受到启发， 具体指出了滥用权利条款的两个特征：（1 ）条款使实验室获得了“过多利益”；（2 ）实验室为达到这一目的“利用了其经济优势地位将该条款强加于顾客”。同样在1991年12月3日的 判决中， “最高法院”也明确地参照了1978年1月10日法律第35条。 因为“最高法院”认为自己负有弥补法律空白或者说克服立法者惰性的使命，也享有这种权力。 鉴于法官享有这种认定滥用权利条款的裁量权力，公共权力机关允许法官向滥用权利条款委员会咨询。同时，法官可以在委员会作出权利滥用宣告前，向委员会证明诉讼涉及的合同条款具有滥用权利的特征。 最后，自1988年1月5日起，经认可的消费者协会可以请求民事法庭撤销职业者提供给消费者的惯用合同中的滥用权利条款。但消费者协会的这种权利在有些情况下是受限制的。 结论 现今，法国法官可以应消费者个人或消费者协会的要求，在即使没有法令规定的情况下撤销滥用权利条款。这使得诉讼的数量增多，并且削弱了合同关系的安全性。 理论界曾希望进行一次新的立法改革，借鉴德国的立法模式：通过法律建立一个“黑名单”，将必然构成滥用权利的条款列入其中；另外建立一个“灰名单”，列出那些可能被定为滥用权利的条款。这些名单都在滥用权利条款委员会工作的基础上确定。有些学者希望通过采纳欧共体有关指令来推动这种改革。因为最新的欧共体指令建议确定一个名单，包括18种本身即构成滥用权利并完全自始无效的合同条款（“黑名单”），以及一个补充性的名单，列举出那些经消费者或消费者协会请求可以由法院或专门机构宣布无效的合同条款（“灰名单”）。 然而这一思路并没有被广泛接受。 欧共体1993年4月5日指令（注：这一指令由当时欧共体十二国的消费部长在当年3月2日的部长理事会上通过。）的强制性较弱，它仅在附录中提供了一个“可被宣告为滥用权利的合同条款的参考性的、不完全的列举名单”。其中特别包括了允许卖方单方修改合同的条款，限制或取消上诉权的条款，以及限制卖方法定责任的条款。 这仅是一部保证“最低限度协调”的指令，各成员国都有可能采取或保持比指令要求更严格的措施，以保证对消费者提供更高水平的保护。需要说明的是，欧共体各成员国的立法状况各不相同，有些国家较为先进，有些国家则较为滞后。应该说法国的立法水平在欧洲是较先进的，它为消费者权益提供了较好的保护。 该指令的适用范围较为有限，因为它针对的仅仅是事先拟定的、未经个别协商的合同条款，而没有包括关于合同主要标的的确定和价款或报酬的条款。 各国应该规定显失公平、有损于消费者利益的合同条款对消费者无效，并且采取措施以消除这种条款，尤其应允许享有合法权益的个人或组织请求法院或行政机关确认某些试图广泛使用的合同条款具有滥用权利的特征，并且阻止该类条款的使用。 所以，法国1995年2月1日依据欧共体1993年4月5日指令颁布的法律采纳了“有损消费者利益的‘显失公平’”的标准。目前这一标准规定在消费法典的l132-1条中，而且该法典的附录中还有一个参考性的、不完全的列举名单，列出了在欧共体各成员国的法律中均可被视为滥用权利的条款。目前在该名单共列举了17种可被推定为滥用权利的合同条款。实际上，当出现了涉及这些合同条款的诉讼时，仍不能免除原告对合同条款构成滥用权利的举证责任。 但这里所谈及的只不过是欧共体为保护消费者权益作出的第一阶段的努力。1992年2月7日关于成立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》在《罗马条约》中加入了新的第11编，其中明确规定：“欧共体致力于实现更高水平的对消费者的保护。”

合同中的法律条款范文第10篇

论文关键词 格式条款 霸王条款 法律规制

霸王条款，又叫不公平格式条款，在中国的消费领域一直顽固地存在着，它就像一颗侵犯消费者权益的毒瘤，尽管中消协及各地消费者协会年年喊打，然而却年年存在。2012年，为进一步遏制消费领域霸王条款现象，国家工商行政管理总局在全国组织开展了“整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动”。6月，由于各地频发消费者针对苹果维修服务的投诉，引发了中消协联合北京、天津、上海、重庆、江苏、山东等省市消协共同发表了一份《苹果维修合同不公平格式条款点评意见》（以下简称点评意见）。该点评意见提到了苹果维修合同中的5项霸王条款：维修可用翻新件，自定旧件归属；维修造成产品损坏仅赔维修款；运输损坏不免费维修；逾期未取机，视为放弃所有权；自行限定责任范围等。其后，中消协和地方消协通过劝谕、会谈、参与检查等各种方式，敦促苹果公司修改问题条款。然而之后苹果公司在其经过修改的《苹果维修条款和条件》中对消协点评的大部分问题并未正视和进行有效改正。8月，中消协继续联合全国副省级以上消协，再评苹果维修合同不公平格式条款。由于中国规制霸王条款的机制不健全，苹果公司才胆敢屡教不改。本文侧重于从法律制度建设方面论述霸王条款的规制问题。

一、霸王条款对我国消费环境的影响

霸王条款在法学意义上通常被称为“不平等格式条款”或“不公平格式条款”（unfair standard terms）。从种属关系上讲，霸王条款是格式条款的一种特殊表现形式，其含义通常是指“一方当事人单方制定的未经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式条款”。霸王条款严重侵害消费者权益，阻碍公平和谐的消费环境的形成。

（一）经营者与消费者处于实质不平等的地位

从理论上来说，消费者与经营者应该是平等的交易主体，但由于某些行业的经营者拥有垄断的经营地位和基于垄断而形成的经济上的强势，使他们在拟定格式条款时纯粹只考虑自身利益，将自己摆在一个发号施令的老大位置，动辄给出“不予赔偿”、“不予办理”、“不得”、“必须”、“概不负责”、“不超过”、“不准”、“不予退还（换）”、“不允许”、“不承担任何责任”、“视为同意”、“视为默认”、“最高”、“最低”等严厉措辞，而消费者面对这些不公平的格式条款时只有两种选择：要么接受，要么走开。因此，现实当中的消费者与经营者的关系很难用平等来描述。

（二）诚信原则遭践踏

根据《合同法》第39条的规定，提供格式条款的一方有合理提请相对人注意免除或者限制其责任的条款的义务。然而实践当中，经营者往往对其提供的含有免除或者限制其自身责任的格式条款躲躲闪闪、不做说明，而消费者一旦做出承诺则后患无穷。如：某干洗店在取衣单的反面印有“顾客须知”，其中规定：“本公司如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2倍”。而该干洗店在接受顾客干洗衣物的时候，是并不对这反面的“顾客须知”做出特别说明的。有顾客在该处干洗价值1750元的西装一套，洗衣价150元，洗后严重缩水起皱，顾客要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而干洗店只同意最多赔偿300元。像这样的纠纷在消费当中比比皆是，它严重地破坏了经营者与消费者之间应有的诚信关系。诚信原则作为现代民法的“帝王条款”，同样约束着经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者做出的规定。诚信原则遭践踏，“公平和谐的消费环境”就仅仅是一个不能实现的乌托邦。

（三）强制交易成“常态”

无人售票公交车的投币口经常贴有“自备零钱，不设找赎”的告示，因此没有零钱的乘客只能投入5元、10元甚至20元的整钱来为原本只需2元的车程买单；超市购物结账时，电脑显示总额为88.75元，但收银员都会理所当然地让消费者支付88.80元；去餐馆就餐，店方要求顾客支付所谓的“消毒碗筷费”，不管顾客喝不喝茶，都要支付“茶位费”；新买的房子装修时，物业管理处规定：“为了小区安全”，住户只能自己亲自或请物业管理处指定的搬运队搬运装修材料，住户从外面请的搬运工将不允许进入小区；等等。这些强制交易行为的源头都是经营者单方制定的霸王条款。经营者利用其市场强势地位，公然违背契约自由、公平交易的原则，对处于弱势一方的消费者的消费意愿进行限制以达到营利的目的，严重地侵犯消费者的公平交易权，制约消费环境的优化。

二、我国现有法律对霸王条款规制之不足

我国《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称消法）、《保险法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对霸王条款的规定，国家工商总局制定的《合同违法行为监督处理办法》对霸王条款的认定和惩罚性处罚进行了规定，此外，国内各地方立法机关也出台了一些关于格式条款的法规（如《深圳经济特区合同格式条款条例》、《上海市合同格式条款监督条例》等），但却没有一部全国性的专门法律来规制格式条款。分散立法是立法技术落后的表现，这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一、法律的漏洞较多。由于格式条款主要规定在《合同法》、《消法》和《合同违法行为监督处理办法》当中，因此笔者重点对这三部法律中与格式条款相关的内容做一分析。

（一）《合同法》第39条

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定的不足之处在于：如果格式条款提供方不履行提请注意的义务，该格式条款效力如何？

（二）《合同法》第40条

《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。此规定的不足之处在于：根据第39条采用格式条款订立合同的，只要提供格式条款的一方采取合理提醒注意方式就可订入合同，而根据第40条规定凡是提供格式条款一方免除其责任，该条款又是无效。因此，这两条规定存在矛盾。

（三）《合同法》第41条

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此条规定的不足之处在于：它在确立非格式条款效力优先原则的同时，忽略了如果格式条款的内容更有利于相对人而相对人却不知情时的情形。

（四）《消法》第24条

《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”该条规定的问题有二：（1）没有对经营者“保留最终解释权”的问题做出明确约束。现实当中，经营者经常在其促销广告中规定“此活动最终解释权归本商场所有”，而该规定能否被明确定性为“不公平免责条款（霸王条款）”在实践中是不统一的。（2）基本内容与合同法第40条是重合的，同样与合同法第39条存在矛盾。

《合同法》第39条、40条和41条对格式条款的订立、效力及解释作了具体规定，《消法》第24条对店堂告示进行了规定。这些法条规定的目的虽然是为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于这些规定因过于笼统而不能为霸王条款的认定提供明确依据，法条之间存在矛盾，而且缺乏相关法律责任的配套规定，因此在实践中可操作性不强。

（五）合同违法行为监督处理办法

2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》属于国家工商总局制定的部门规章，其中的第9、10、11条对经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容进行了详细的规定，限制了格式条款成为“霸王条款”的可能，类似“本公司拥有最终解释权”“客户不得以任何理由退货”“如遇损坏只赔偿同类胶卷”等霸王条款被列为违法条款；第12条规定了配套的法律责任：工商行政管理机关对当事人违反本办法的行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款”。此办法的不足之处在于：（1）“最高不超过三万元的罚款”对不少行业的经营者（特别是一些公用企业）而言仍然起不到威慑作用，他们考虑到收益远大于成本，往往继续提供和使用霸王条款；（2）没有规定工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责。因此，本办法施行2年多以来，消费市场霸王条款猖獗的势头并未得到有效遏制。

三、完善霸王条款法律规制的建议

（一）制定专门的合同格式条款法

鉴于目前我国立法对霸王条款的规制散见于不同的多个法律文件，立法之间存在较大差异甚至矛盾、某些规定不够具体等等，有必要对格式条款进行统一立法，出台专门的《合同格式条款法》，对格式条款的定义、制定和使用、监督管理、法律责任等问题做出明确详细的规定，使经营者明确不应涉足的法律雷区、消费者明确可以援用的法律武器、政府主管部门明确应当履行的监督职责，真正有效阻止霸王条款对消费者权益的损害。

（二）修改完善现有规制霸王条款的法律法规

虽然出台专门的《合同格式条款法》更有利于全面有效地规制霸王条款，但毕竟出台一部新法从议案的提出到法律的公布历时漫长，因此当务之急我们还是需要对既有的规制霸王条款的法律法规进行修改完善。

1.合同法的修改。笔者认为，《合同法》第40条应当增加一款：“格式条款违反本法第39条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权向人民法院或者仲裁机关申请变更或者撤销。”第4l条应当增加内容：“但格式条款有利于相对人的，仍采用格式条款”。此外，第127条应当增加工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对经营者利用格式条款侵害消费者权益的行为负责监督处理的规定。

2.消法的修改。我国消费者在购买商品或接受服务时，绝大多数都是用格式合同的形式明确经营者与消费者的权利义务，而目前的《消法》只有第24条是关于格式条款的规定，因此，《消法》的修改首先就应当增加专门规制格式条款的法条，对霸王条款的认定、惩罚性处罚及工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责进行系统的规定（如，“经营者对某些含有格式条款的合同必需在工商行政管理机关备案”、“工商行政管理机关必需对报送备案的合同进行审查”等）。

3.合同违法行为监督处理办法的修改。笔者认为，该办法应当将“最高不超过三万元的罚款”额度提高（如提高至5万元），以强化行政制裁的威慑作用。

合同中的法律条款范文第11篇

关键词：首要条款；分割论；冲突规则

1提单首要条款之概述

1.1提单首要条款的概念

提单首要条款，英文为Paramount Clause，有人归纳，现行国内学者对其概念的表述大体上有四类：1

“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”

“首要条款，指规定提单适用法律的条款。”

“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”

“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”

笔者认为，因为首要条款产生的历史背景、各国的国际公约的参加情况与各国法律理念不同等原因，首要条款在各国法院被认定的性质是不同的，有鉴于此，对于首要条款我们不能简单地像其他条款一样标准地从其性质出发下一个定义，但是，这并不妨碍我们从其内容与效果方面定位之。笔者同意这样的观点，“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约”“如提单属于该条款规定的国际公约或国内法的强制适用范围，则提单的各项规定不得与之相违背；如提单不属于该条款规定的国际公约之或国内法的强制适用范围，则该条款对提单的影响，就如同该国际公约或国内法的规定，作为提单条款而被列入提单中一样。”2

1.2提单首要条款的表现形式

提单首要条款一般属于提单的背面条款，有固定的格式，其表现形式主要有两种：3

第一种最为常见，即直接表述为“首要条款（General Paramount Clause）”。如租船合同范本NYPE93的第31条，4该合同并入提单后就视为提单的首要条款。根据GENCON合同范本签发的Congenbill提单，也有类似表述的首要条款。5

第二种则是以“承运人责任”条款等来命名。例如中远提单第3条。6

1.3提单首要条款产生的历史过程

《海牙规则》通过后，根据国际法上公认的“条约必须信守”原则，缔约国必须在本国使公约内容成为本国法的一部分，而不论缔约国采取的是Adoption还是Transformation的形式。

《海牙规则》第10条规定：“The provisions of this Convention shall apply to all bills of lading issued in any of the contracting States.”则其要求适用在缔约国签发的提单。

但是在很多以Transformation的形式转化国际条约为国内法的国家，其以《海牙规则》为内容的国内法对适用航次的规定却和条约本身并不相同。

在英国，由《海牙规则》转化为国内法的1924 COGSA规定“Subject to the provisions of this Act， the Rules shall have effect in relation to and in connection with the carriage of goods by sea in ships carrying goods from any port in Great Britain or Northern Ireland to any other port whether in or outside Great Britain or Northern Ireland.”意味着该法律适用于英国的出口航次。

而在美国，由《海牙规则》转化为国内法的1936 COGSA规定：“Every bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea to or from ports of the United States， in foreign trade， shall have effect subject to the provisions of this chapter……”意味着该法律适用于美国的进出口航次。

但是，通过国内法强制规定公约在本国贸易中的适用范围，并不能完全说明其履行了“条约必须信守”原则。其还需要通过干预当事人意思自治的方式来进行。具体表现如英国1924 COGSA在Section 3规定在英国签发的提单要去合并海牙规则，“Every bill of lading， or similar document of title， issued in Great Britain or Northern Ireland which contains or is evidence of any contract to which the Rules apply shall contain an express statement that it is to have effect subject to the provisions of said Rules as applied by this Act.”而美国1936 COGSA则直接规定美国国内签发的提单必须写明适用美国1936 COGSA。

这样，最初应相关国内法的要求，提单上写明本提单适用某一国际公约或国内法的首要条款便产生了。

后来，在相关国内立法关于首要条款的强制规定约束之外的一些航运团体的推广促使了首要条款的广泛运用。

在一方面而言，《海牙规则》对承运人的保护是比较到位的，促使承运人主观上更愿意接受该规则的保护。《海牙规则》虽然规定的是承运人最低的义务和最大的权利，但是这种权利义务的分配制度在很多承运人看来是符合其利益的。尤其是权利中的十八中情况下的免责和单位赔偿责任限制的规定。而在《海牙规则》缔约国，只要提单中订入了适用之的首要条款，即使提单项下运输不在本国法律规定的强制适用范围内，法院也愿意适用《海牙规则》来处理该纠纷；虽然在非《海牙规则》缔约国，法院是否适用首要条款指向的《海牙规则》并不确定，但至少这体现了承运人的主观意志，至少增加了公约适用的可能性。

从另一方面而言，从历史上来看，《海牙规则》生效后，因为各方面原因，缔约国中有的迟迟不予批准，有的不予严格适用，导致其没能如预期发挥强制统一适用的效力。“为此，各航运团体以首要条款的形式，商请海事专家，按照英美各国所著的先例，拟定标准条款，希望其所属会员能将之插入使用的合同或提单，以扩大海牙规则的适用，这样的活动应该对首要条款的标准化及推广也起到了作用。”1

2笔者关于首要条款的几点思考

笔者在学习首要条款的过程中，产生了几点思考，现陈述如下：

2.1思考一——从理论上提单首要条款问题确实是合同法律适用分割论2的体现

对于同一合同来说，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律。

分割论的具体主张在意大利法则区别说时代就有体现。该时代的学者代表巴托鲁斯主张应当将合同划分方面来适用法律。比如说，其认为合同的形式和效力适用缔约地法；合同当事人的行为能力应当适用住所地法。此种理论得到了后来的一些学者的理论研究和一些国家的司法实践的支持。在美国1875年斯卡德诉芝加哥联邦国民银行案（Scudder v. Union National Bank of Chicago）中，联邦法院大法官认为：“有关合同的订立、解释和效力问题，受缔约地法支配；有关合同的履行，受履行地法支配。”此种将合同的不同方面适用不同的准据法的方法，在比尔教授的倡导下，被1934年的《美国冲突法重述》所吸收，并且为1971年的第二次《美国冲突法重述》所保留。英国学者戚希尔和诺斯认为应当有条件地适用分割论处理合同的法律适用问题，“自体法通常是恰当的，但法院在考虑特定问题时得超越自体法。”31929年的《布斯塔曼特法典》和1989年的瑞士国际私法都采用了分割论的观点做法。

单一论的观点主张，不论是从经济的观点还是法律的观点来看，一个合同都应当作为一个整体对待，其从订立到履行的方方面面都必然应当只能由一种法律支配，而不应当人为地分割开来。而从合同当事人的主观愿望层面来看，原则上他们不可能期望将合同人为分割开来适用法律。丹麦的学者兰多也认为这是一项指导原则，其指出，冲突法关于合同事项的一致原则被英格兰及其他英联邦国家、法国、瑞士及比利时、荷兰、卢森堡三国以及斯堪的纳维亚国家的法院所采用，并被吸收进60年代捷克斯洛伐克、波兰、葡萄牙以及1975年西德的立法中。4

提单的首要条款其实是合同法律适用分割论的体现，其把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。虽然一般讲分割论时，“分割”的方面不细致到合同具体内容的进一步“分割”，而是指合同订立、履行等大的方面的分割，但是笔者认为，合同具体内容的进一步“分割”仍然符合分割论的基本精神和基本特征，仍然应是分割论的体现。

这就不得不涉及以下两个问题：

第一，国际公约可以作为某个法律关系的准据法么？

当事人选择的准据法能否是与合同没有客观联系的法律，是国际私法长期讨论的问题。“以英国为代表的大多数国家不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。目前，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国的立法以及1978年的《法律适用公约》以及1980年罗马公约、1986年海牙公约都没有这种限制。”1

当事人可以选择与合同没有客观联系的法律作为准据法，法律即是规则，意味着没有客观联系的法律是国内法还是国际公约都不重要，只要是当事人都认可的明确的规则就可以了。

那么可以认为，在分割论下面，对于法律关系的某特定方面，国际公约是可以作为准据法的，因为国际公约也仅仅是规则而已。

以上论证的成立不得不涉及到笔者对另外两个问题的看法作为先决条件。首先，笔者认为，国际公约虽然名为国际公约，但是从实证层面上来说其是以各缔约国的法律体系的一部分存在的，所以国际公约不是也不是简单的规则，它是各缔约国愿意作为自身法律体系组成部分的规则，不会出现极端的不利于某一方的情形，所以以上原因应作为国际条约成为分割论下法律选择的对象的一个重要原因；其次，笔者认为，即使提单选择了过分有利于承运人的国际公约，也不能说这是首要条款可以选择国际公约的问题，因为提单的条款的订入是承运人单方进行的，而提单纠纷时双方权利、义务必须以提单上所写的条款为准，这是提单制度本身的问题。

第二，若是法院地法的冲突规则不采用合同法律适用分割论怎么办？

这样，笔者认为这时宜认为首要条款所指向的规则类似于普通提单条款，但是其他提单条款不得与之相抵触。

笔者在下文将要提到，在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在首要条款场合，实质上是采用了分割论的。

2.2思考二——提单首要条款问题暗含一个作为缔约国的法院地国之法律的冲突规则问题

提单纠纷案件拿到缔约国的法院后，法官会首先看案件是不是本国法的强制适用范围。2若是，则适用本国法；若不是，则要看提单上有没有载明适用缔约国加入的公约的首要条款。若有，则适用该公约；若没有，则再进一步找适用法律。

仔细分析上述的两步过程，可以看出法院在遵循缔约国之法律暗含的两个冲突规则：

第一，本国法的强制适用规定其实是一个冲突规则。虽然其没有按照一般冲突规则的格式来写，但是从其内容和效果上来看完全就是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，英国1924 COGSA规定强制适用出口可以表述为：“英国作为出口国家的提单纠纷，适用英国法。”

第二，看提单上有没有写明适用缔约国加入的公约的首要条款其实也是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，其可以表述为：“提单若载明有适用某某公约的首要条款，则提单纠纷适用公约。”在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在此实质上是采用了分割论的，把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。3

2.3思考三——首要条款在不同法院审理时的不同效力问题

法院拿到一个提单纠纷，会根据法院地国的冲突规则判断相关准据法的问题，其中会涉及到首要条款。

首要条款所载明的适用的国际公约或国内法在法院地国的性质不同，会影响到该首要条款的性质和效力。

第一，当首要条款载明适用某一国内法时，因为此法律是实体法，便构成了国际私法合同法律适用问题。国际上通用的合同法律适用的准据法确定方法是意思自治原则。所以法院应当都承认和适用此冲突规则。用此冲突规则确定下来的国内法即此提单纠纷所适用的准据法。

如果根据法院地国的冲突规则，此国内法不能被指作此提单纠纷所适用的准据法，则此法律则不再是一国的法律，而只能当做当事人之间的法律，即只能是此国内法被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上，当然其必然得站在提单所适用的准据法之下。

第二，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又是该公约的缔约国时，在条约必须遵守的原则下，除缔约国声明保留的条款外，此国际公约效力便优先于法院地法。在此情况下，该国际公约便是该提单纠纷的准据法，法院便会将该纠纷直接适用于该国际公约，从而，该提单的条款不能和该国际公约相抵触。

第三，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时，该国际公约不是法院地国的法律体系的组成部分，法院地国没有维护适用之的义务。在这种情况下，宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，仍宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。

目前来看，在我国的司法实践中，法院对首要条款的性质是有不同理解的，从而导致对其效力有不同的认定。

青岛海事法院认为，适用的国际公约只能被当做提单的条款被载入提单。4

然而，武汉海事法院在江苏轻工诉美国博联和江苏环球无正本提单放货案中认定首要条款指向的美国1936 COGSA为纠纷的准据法，但是鉴于改法没有涉及承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物，应认定为选择的法律只调整了当事人部分法律关系，而对该争议没有约定适用的法律，因此应当按照最密切联系原则确定所适用的法律。1应当认为，在这个案子中，武汉海事法院间接认可了首要条款所选择的法律可以解决部分的事项，即有了采用分割论的意思。

广州海事法院在一个案子中对首要条款的效果进行了正面认定2：“五矿、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律，五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。……”

在我国法院审理提单纠纷时，笔者认为对于首要条款的性质和效果的认定，应当参考上文提到的当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时的情况进行。即宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。

参考文献

[1] 韩德培.《国际私法》[M].北京：高等教育出版社北京大学出版社，2000.

[2] 司玉琢.《海商法专论》[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[3] 杨良宜.《提单和其他付运单证》[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[4] 司玉琢主编：《新编海商法》[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 张方圆.《提单首要条款之研究》[D].北京：中国政法大学，2006

[6] 杨巍：《提单的首要条款与在我国的适用》，北大法律信息网.

[7] 黄永申：《收货人向承运人索赔若干法律问题——“巴拉基”轮费钢退运案评析》，涉外商事海事审判网，2002-11-16.

合同中的法律条款范文第12篇

论文内容摘要：文章指出，司法规制方式有：一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效；二是自由裁量，两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。

从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。

问题提出

立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。

格式合同免责条款司法规制的具体形式

（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效

法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。

（二）法官的自由裁量

在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。

我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

结论

正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。

参考文献：

1.王利明著.违约责任论.中国政法大学出版社，1996

2.何宝玉著.英国合同法.中国政法大学出版社，1999

3.[英]阿蒂亚著，程正康等译.合同法概论.法律出版社，1982

4.张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补办法.

5.漆多俊编.经济法论丛（第2卷）.中国方正出版社，1999

6.詹森林.消费者保护法与预售屋买卖定型化契约.台大法学论丛，1998，27（4）

合同中的法律条款范文第13篇

内容提要: 合同转让时,尤其是合同权利转让时仲裁条款是否随之转让的问题,是近年来国际商事仲裁领域的一个重要话题。目前,国内理论界的主流观点以及司法实践支持仲裁条款自动转让。但仲裁条款自动转让的理论依据并不充分,也未解决所有问题,而且对于仲裁条款转让的论证仅仅限于国内法上的视角,并未考虑国际合同转让中仲裁条款的效力和相关的法律冲突与法律适用等问题。本文旨在从实体法、程序法和冲突法的多维角度,进一步探讨合同仲裁条款转让的理论和实践问题,并对当前国内外的立法与实践进行评判,以期进一步完善我国国内的法制和实践。

一、问题的提出:仲裁条款随合同自动转让?

合同转让的实质乃合同主体的变更。按其转让内容,可分为合同权利义务的概括转让、合同义务的转让以及合同权利的转让三种情形。{1}411理论界将其归纳为合同承受、债务承担和债权让与三种情形。根据各国的立法和实践,在合同转让情境下合同中的仲裁条款是否转让的问题上,主要有自动转让和非自动转让两种立场。

所谓仲裁条款自动转让(Automatic AssignmentRule),是指合同转让时,只要受让人没有作出对仲裁条款拒绝的意思表示,仲裁条款随合同其他条款一并转让,受让人应受合同仲裁条款的约束。{2}65根据国内学者代表性的观点,合同转让之于仲裁条款的效力,主要是针对债权让与时仲裁条款是否随之转让的情况。{3}32因为在合同承受和债务承担时,多经合同相对方和受让方同意,适用自动转让规则在国内外的司法实践中不存在大的争议。{4}162-163但债权让与时往往未经合同相对方(债务人)同意,仲裁条款对受让人和债务人的效力受到了质疑。所以,仲裁条款是否随合同转移的问题,主要是债权让与时仲裁条款是否自动转移的问题。

对此,国内学者多支持仲裁条款的自动转让。其依据主要包括:附属权利说,仲裁条款是主合同之组成部分,应该与合同其他权利条款一并转移;{5}49利益期待说,仲裁条款自动转移保护了让与人和合同另一方当事人的正当利益和将争议交付仲裁的合理期待;{6}220协议解释说,仲裁条款是否随合同转让,是转让协议的解释问题,解释要服从当事人希望通过仲裁解决纠纷的意愿;{4}163程序保障说,仲裁条款自动转移原则是保证仲裁程序顺利进行的不可或缺的原则。{6}221

然而,反对仲裁条款自动转让者则认为:合意是仲裁条款生效的根本,仅仅通知债务人而不是取得债务人同意的,债务人与受让人之间并未形成合意;仲裁条款的确定以及仲裁机构的选定,出于当事人的特定立场、背景和身份性利益;仲裁条款具有独立性,合同转让仅是指实体权利义务的转移,并不必然涉及仲裁条款的转让;仲裁权利是程序上的权利,不受支配合同实体权利的规则的约束。{7}139总之,“不论是合同权利义务的全部转让还是部分转让,除非有关当事人

明示接受原合同中仲裁条款的约束,否则,原合同仲裁条款不能约束转让后的当事人”。{8}232

毋庸置疑,仲裁制度的核心是仲裁协议,不论是以合同中仲裁条款的形式还是单独的仲裁协议形式出现。尽管国际上一直有“仲裁自治体制”和“罢黜国家法律”的主张,{9}85但这种论调过分强调了当事人意思自治而忽略了意思自治仍需依存外部法律制度这一现实,追随者并不多。所以,在衡量当事人“合意”这一问题上,一方面仲裁协议仍是仲裁庭凭以成立的唯一依据;另一方面,现实世界中仍需要包括《纽约公约》、国内法、甚至“示范法”等一系列的规则对仲裁协议进行规制。{10}7一来确认该等仲裁协议是否存在,二来对当事人的意思进行确定以充分实现其提交仲裁的意愿。

所以,考察合同权利让与情形下的仲裁条款的转让效力问题,取决于对相关当事方主观上“仲裁合意”的形成以及外部法律因素对“仲裁合意”的干预。

二、合同债权转让中影响仲裁合意的特殊问题

(一)受让人同意仲裁

在合同权利转让时支持仲裁条款自动转让的观点中,多“推定受让人同意接受仲裁”的主张。因为受让人有足够的理由获得合同中订有仲裁条款的信息,如不愿将与基础合同中另一方的纠纷交付仲裁,则应在与转让人签订债权转让协议时明确拒绝接受仲裁条款。但近期相关国家和地区的实践中,尽管支持仲裁条款转让,却未见“推定同意”的结论。

纽约上诉法院早在1924年的一起案中[1],依据“任何一方不能剥夺对方基于仲裁条款应获得的权利”为由认定受让人须遵守合同中的仲裁条款。在 1983年纽约南区法院Banque de Paris et des Pays -Bas v. Amoco Oil Company一案中[2],法院认为仲裁条款如不自动转让,原合同约定的纠纷解决方式将会被其他方式所替代,而原合同的权利在转让中将会被单方篡改。其后,在1992年俄亥俄南部地区法院Rob-ert Lamb Hart Planners and Architects v. EvergreenLtd.一案[3],以及2000年佛罗里达州第一巡回上诉法院Cone Constructors Inc. V. Drummond CommunityBank一案[4],均以“维持权利平衡”这一规则确定仲裁条款转让后的效力。

换言之,上述司法判例支持仲裁条款转让实则出于权利的“稳定性”,而非必然推知受让人与原合同债务人之仲裁合意。对此,法国最高法院和巴黎地方法院的两起案件中也接受了这一立场:在合同的债务人援引仲裁条款抗辩时,之所以驳回受让人的诉讼请求,其目的在于使仲裁条款的效力并不因转让而受到影响,避免合同的转让使合同的权利义务关系得到不同的法律程序的处理[5]。与此同时,权利“稳定性”这一方法论在菲律宾最高法院[6]、美国纽约南区法院[7]、以及其他地区法院的判决中也得以广泛认同[8]。在国际仲裁界,国际商会仲裁院在ICC No.3281(1981)一案中则援引了“合理原则”(Principle of reasonable-ness),认为仲裁条款系以执行原合同衍生权利之措施,且自动转让有利于保护原合同债务人之利益,使债务人免于被迫接受国家法院的管辖和对其不利的诉讼程序。{11}4这与“维持权利平衡”或“稳定性”的裁判方法论在本质上是一致的。

可见,支持受让人遵守合同仲裁条款的,非因“受让人有机会审视合同全部条款”而推定其同意。毕竟在权利转让的实务中,受让人多关注合同的实体权利内容,如果没有专门提示,受让人未必有理由充分知悉仲裁条款,且合同转让并不必然导致在原文本上签字,而是通过另外的转让协议进行。因此,没有相反约定便推定受让人知悉并同意仲裁条款,只不过是出于支持仲裁或便于实际解决问题而预设的一种立场而已,它本身并没有充分的事实依据和法理基础。

正因如此,另有诸多国家和地区以受让人与原合同的另一方当事人未形成合意为由,认为权利转让并不发生仲裁转让效果。例如,英国法院在1928年的 Cottage Club Estates. v. Woodiside Estates Co.一案中,认定合同转让并不涉及仲裁条款转让,因仲裁条款本质是特定个体之间的约定,只约束签署 合同的当事人。而根据美国纽约州的地方法律,如果没有受让人和另一方当事人明确的同意,合同中的仲裁条款并不必然在他们之间具有约束力。在1992年Zimmer v.Cremascoli一案中,意大利最高法院也认为,根据((纽约公约》,转让本身不足以证明受让人对仲裁条款的自动接受,仲裁条款的转让需符合“可证明、明确而不含糊”这一条件。{12}131

(二)仲裁条款的身份属性之于仲裁合意

在判断合同相对方的主观状态乃至仲裁当事人的合意时,另一个不可忽略的问题是仲裁条款是否具有身份性因素。有代表性观点认为,当今商事合同中订人仲裁条款已非常普遍,“再说其属人特性显然已不合时宜”。{13}85但是,仅仅从仲裁成为普遍性纠纷解决方式这一现象而否认仲裁条款的“身份性”因素,依据显然不充分。仲裁程序有别于诉讼的一个明显特征是非公开性,基于非公开性而选择仲裁,除了商业因素外,不排除对合同当事人身份性因素的考虑。作为纠纷解决的替代方式,选择仲裁更有助于自主地确定利益关系的实现模式,当事人选择仲裁时无疑会考虑双方的交互性身份关系。毕竟选择仲裁是一个方面,而选择与谁仲裁是问题的另一个方面。合同的相对方之间同意仲裁,未必意味着同意与第三人之间仍然适用仲裁。

正因如此,合同债权转让过程中,阻止受让人与原合同相对人形成合意的身份性因素,又被称为“默示性”因素。之所以称之为“默示性”,是因为它们初衷不在于阻止仲裁条款转让,但他们服从于合同其他特定目的,或者基于理论上的仲裁独立性特征而阻止了这种转让。{11}6如果合同是出于特殊资格、能力、保密性或长期合作关系等“特殊原因”而订立,该合同便具有了“默示性”因素。在这种情况下,任何潜在的受让人或者替代转让方的其他机构或个人,在合同的履行上将无论如何也不能替代原当事人。

在1997年EMJA上诉案中,EMJA便主张仲裁协议的订立往往是当事人之间人身信任关系的结果,而债务人与受让人不存在这种关系,不应受原仲裁条款的约束。瑞典最高法院对此虽认为“在商业实践中基于人身信任关系才订立仲裁条款极为罕见”,但亦未完全否认基于信赖、保密或特殊关系下合同仲裁条款的特殊性。在Application of Reconstruction FinanceCorp. V. Harrions&Crosfield, Ltd.一案中[9],美国纽约南区法院认为“合同不要求对方当事人特殊技能或者不做特殊保密关系安排的”,合同的仲裁条款可以转让。这从另一个方面揭示了当事人特殊保密安排下的合同仲裁条款不能自动转让。有时,合同的“身份性”因素不是影响仲裁条款转让的“决定因素”,而“决定因素”的认定也没有确定的标准。{14}431所以没有通用的标准来确定仲裁条款是否具有身份性质,而且这样的标准也没有必要存在。基于此,在Cottage Club Estates v. Woodsides Estates Co.一案中[10],英格兰上诉法院认定仲裁条款基于个案,可以具有“身份性”,但在其后的Shayler v. Woolf一案中[11],英格兰上诉法院则认为仲裁条款不具有身份属性。所以,尽管理论上,“仲裁协议的形成并不主要是基于当事人之间的保密关系,而是在于仲裁的优势”。{11}6但上述国家和地区的实践并没有否定仲裁协议的“属人”特性。所以,客观的做法应当是,即使在单纯的债权让与的情况下,“应强调债权转让应通知对方当事人,并且在对方当事人未明确提出反对意见的情况下,才能认定仲裁条款的效力”。{6}227

(三)仲裁条款义务属性对仲裁合意的影响

仲裁条款能否随合同自动转让的分歧,还在于仲裁条款本身的属性。合同的附随权利连同基础性权利自动转让,已是国内法上的普遍做法[12]。但是,诸如国内民商事法中规定的衍生权利与基础权利的附随关系,未必契合合同中的仲裁条款,即仲裁条款是否属于“权利”的范畴,这仍然是一个待决问题。例如,在法国的仲裁司法实践中,以及纽约州的法律,则认为合同中的仲裁条款主要是义务属性而非权利,因此需要受让人的明确同意方可产生转让的效果。{15}151英国在1997年的Tito and Others v Waddelland Others这一代表性案例中也确认,合同中的权利内容可以转让,但是义务性内容仍由转让人承担[13]。本案中,英国司法认为合同中的仲裁条款并不随合同转移,因为仲裁条款为受让人设定了义务,而第三人不受制于他人合同所设定的义务。

在瑞典EMJA一案中[14],针对原审法院支持仲裁转让的决定,受让人EMJA向最高法院提出了上诉。法院认为,受让人在转让中不能取得比转让人更优的地位,这项原则对仲裁条款同样有效。这实际上是将合同中的仲裁赋予了义务属性,至少对合同受让人来说,必须通过原定的仲裁条款解决纠纷是其义务,而不得出于自己的便利或利益废弃仲裁而选择诉讼。

如果要求受让人遵循仲裁条款设定的义务的话,那仲裁条款对转让人来说亦为义务范畴。如此一来,合同实体权利的转让并不意味着合同中的仲裁条款亦为“权利”而自动转让。认为合同权利转让无需相对方同意,进而认定仲裁条款转让无需原合同相对方或受让人同意的观点,实际是忽略了仲裁条款的义务属性。

在合同相对方的主观意愿上,还有观点认为,合同债务人在订立合同时应当知道合同债权有可能会转让给不特定的人,如果不同意仲裁条款随同转移,“就拥有在订立合同时作出明确表示的权利,否则应视为其同意”。{16}115然而,作为合同权利义务关系的相对方和彼此选择的交易对象,任何一方当事人首先期望由对方而不是其他人来履行合同,合同的转让恰恰是例外情形。当然,有些情况下,合同仲裁条款究竟是权利还是义务,在仲裁程序启动时并不明朗,只有在仲裁裁决作出时才可以确定。{10}9但进一步讲,即使不能完全肯定仲裁条款的义务属性,那么仲裁条款包含权利与义务双重属性的论断则是最客观的。因为仲裁条款本身就是一个独立合同。而现实中合同的权利与义务总是相生相伴。{17}996仲裁执行中对一方的权利,对另一方来说就是义务。因此,作为义务属性,它不能自动转让给受让人或其他第三人。尽管有学者主张这种观点不能成立,但现实也有许多判例支持这种做法[15]。

如此一来,仲裁条款的转让不仅仅是受让人明确同意的问题,恐怕还需原合同相对一方的同意。而仲裁条款自动转移理论对此并未确证当事人之仲裁合意,这恐怕也是其无法克服的缺陷。

三、仲裁条款的实体性与程序性解释方法

在讨论合同仲裁条款的权利或义务属性对仲裁条款转让的影响时,还有一个上位问题:即合同转让的仲裁权利或义务是实体性还是程序性的问题。

对此,仲裁条款的独立性理论指出了仲裁条款独立于合同实体内容。然而,对仲裁条款的独立性之于仲裁条款的转让这一问题上,学者们的解读并不一致。一个基本的观点认为,独立性首先在于仲裁的约定不能转让给受让人,因为当事人转让的合同权利为实体权利,根据程序与实体区分的理论,仲裁条款并未发生转让。或者说,“受让人所受让的权利实际上已经不再是合同权利,而是法律规定的二次权利或救济权,所以,自然不能得出仲裁条款随合同转让而自动转让的结论”。 {18}然而,相反的观点认为,仲裁条款的自治应解释为受让人应受制于仲裁,例如在转让人与受让人之间的转让协议,同样适用于仲裁。因为仲裁条款的独立性旨在任何情况下鼓励和保证仲裁的执行。{19}9-10斯德哥尔摩商会仲裁院以及美国地方法院的判例也认同这一观点[16]。

尽管对仲裁独立性理论做出不一致的解读,但可以肯定的是,独立性理论并非仅仅是出于“支持仲裁”这一实用性目的所支撑的[17]。因为“支持仲裁”仅仅是一种实用取向而非理论建树。仲裁条款的独立性,本质上于它是解决实体纷争的程序性救济机制。程序事项独立于实体问题,否则,仲裁条款则无法实现救济性职能,实体权利的保障也成为一句空话。诚然,仲裁条款的独立性要求转让人与受让人之间通过仲裁解决纠纷, 但原合同债务人与受让人之间是否受仲裁条款约束的问题,就不是仲裁条款的独立性这一原则本身所能解决的。

在支持仲裁条款转让的实践中,英美法系多从仲裁条款的程序性入手,在前述纽约地方法院在Ban-que de Paris et des Pays-Bas v. Amoco Oil Company一案中认为:受让人受制于合同原当事人之间商定的“救济措施”[18]。在法院看来,仲裁条款无疑是一项程序性措施。相反,欧洲大陆法系国家则更多地从合同实体性利益方面作为切入点。例如,法国最高法院在2000年Banque Worms v. Bellot一案中则认为:“国际仲裁条款,其效力取决于当事人的意愿,随同债权有关的权利一并转让给受让方,转让的方式和效果等同于原合同当事人之间的效果。”[19]在这里,法院强调的是合同实体法上的效果。与之相似,巴黎上诉法院在C. C. C. v. Filmkunst一案中认为,转让方向受让人转移的虽然是纠纷解决方式,但受让方须受制于仲裁条款的约束,因为这事关合同中约定的金融权益,受让人与合同债务人对于提交仲裁都存在着金融利益[20]。显然,法院在该案中认定仲裁条款与合同实体利益已无法分割。

仲裁条款与实体权利内容如此紧密,以至于在欧洲大陆法系许多国家的实体法中涉及了仲裁条款的转让事项。例如,德国联邦的一系列判决认为,《德国民法典》第401条之规定,旨在强调仲裁条款类似于合同的担保,是付款得以执行的保证,因此,仲裁条款随合同自动转让[21]。同样,《奥利地民法典》第1394条在合同权利转让中也暗含着“受让人受让的合同权利同于转让人的权利”,这意味着仲裁条款自动转让的效果在奥地利得到认可。另外,《瑞士债务法》第170(1)条规定,“合同债权的转让时,与债权有关的好处和债权衍生的权利一并转让”。尽管根据法国的仲裁法,仲裁条款属于程序内容,并将其视为义务负担,但《法国民法典》第1692条强调了“债权转让包括与债权相关的附随权利一并转让”。

四、仲裁条款转让中的法律冲突与法律适用

从法律适用的角度,在合同权利和仲裁条款的转让中,至少存在着合同的转让与受让、仲裁条款的转让与受让、合同的受让人与原合同相对人之间以及仲裁条款的受让人与原仲裁条款相对人之间四组法律关系。而且在现实中,针对合同权利的转移,转让方与受让方之间必然存在着一个转让协议—无论是以书面还是口头形式。转让协议本身亦有其相应的法律适用规范和准据法。可以肯定的是,转让协议的准据法可以通过转让人与受让人之间的意思自治或最密切联系原则来实现,但对于转让协议的标的,本质上属原合同的权利义务内容,因此还需借助原合同的准据法予以确定。所以,对于转让协议是否成立、有效以及可执行等问题,需要重叠适用转让协议自身的准据法和原合同的准据法共同确定。一个简单的例子是,原合同的权利义务基于合同关系创立,根据其准据法有效并可转让。但当该等权利跨国转让给第三人时,该转让协议是否成立、有效的问题,原合同的准据法就无法替代转让协议的准据法。所以,国际合同权利义务的转让,客观上需要两个以上的冲突规范指引的准据法才得以最终确定[22]。

参照合同实体权利义务的转让,仲裁条款转让的标的是仲裁权利和义务,因此对于仲裁权利义务内容的确定,仍要借助仲裁条款的准据法来确定。但正如合同的准据法不能解决合同转让的全部问题那样,仲裁条款的准据法也不能调整仲裁转让的全部内容。因为即使根据仲裁条款的准据法允许自动转让,对于第三国的受让人来说未必适用。因此,仲裁条款转让还受制于转让人与受让人之间的法律关系的准据法。但实践中转让协议往往没有提及仲裁条款,当然也无法就仲裁条款转让约定准据法,此时,仲裁条款的转让效果面临如下法律选择:第一,根据最密切联系原则确定仲裁转让的准据法;第二,适用仲裁条款的准据法;第三,适用转让协议的准据法;第四,直接适用纠纷解决地的程序法来决定转让的效果。

此时,识别制度将发挥作用。正如前述欧洲大陆许多国家的做法那样,如果将仲裁条款的转让视为合同转让的附属内容,则需要根据转让协议的准据法一并确定仲裁转让的问题。需要说明的是,由于仲裁条款较之原合同独立适用法律,因此仲裁条款转让可以适用转让协议的准据法,但非原合同的准据法。总之,第三种法律选择是可行的。

如果将仲裁的转让识别为程序问题,则直接根据纠纷处理国家的仲裁法来确定仲裁转让的效果。例如,订有仲裁条款的合同在发生国际转让时,若受让人针对原合同的债务人直接在本国提讼或仲裁的,那么法院或仲裁机构首先审查是否约定了仲裁条款的转让以及法律适用问题,如果没有,则受案法院可根据当地法律,将仲裁条款转让识别为程序问题,直接适用本国的仲裁法上规定,或者由仲裁机构根据其仲裁规则确定仲裁条款是否得以转让。

对于第二种法律选择,是否可以直接根据原仲裁条款的准据法来决定受让人与原合同债务人之间的仲裁法律关系?参照合同权利转让的法律适用规律,仲裁条款转让的法律适用与原合同仲裁条款的准据法之间不可割裂,但直接适用仲裁条款的准据法无异否定了仲裁转让这一民事法律行为的客观存在。除于非纠纷处理地国家的冲突法规定仲裁条款的转让适用仲裁条款的准据法,否则,仲裁条款转让的法律适用与原合同中仲裁条款的法律适用是两个相关联但却不同范畴的问题。因为影响仲裁条款转让效果包括了转让人与受让人、受让人与债务人之间的仲裁法律关系,原仲裁条款相对人之间确立的仲裁条款的准据法未必契合仲裁条款转让后的法律关系的准据法,仲裁条款原当事人之间选择的法律,也非受让人与转让人(或债务人)之间选择的法律,因为他们之间“合意”尚存争议,谈不上共同选择法律的问题。

所以,解决仲裁条款转让需要单独的法律适用规范,最好的办法是转让人与受让人约定仲裁转让的法律适用,如果没有这种约定,则考虑适用与仲裁转让最密切联系的法律。在决定仲裁的权利和义务以及执行问题上,仲裁条款的准据法应得到合并适用。但是,如果将仲裁转让视作程序法事项的,可直接适用程序法上的规定来决定仲裁条款是否转让。而如果将其视为实体权利义务附属内容的,可适用合同权利转让的准据法,或者直接适用实体争议的准据法来决定仲裁条款是否有效转让。例如,国际商会仲裁院于1977年审理的第1704号案件裁决,直接根据解决争议所适用的法国的实体法,裁决受让人受原合同中的仲裁条款支配。在 1977年的第2626号案件中,仲裁庭认为根据德国实体法,受让人应受合同仲裁条款的约束[23]。然而,在1991年的Fraser v Compagnie Eu-ropeenne des Petroles一案中,仲裁庭认为仲裁条款受合同相对性原则约束,因此无法适用于转让协议,除非当事人另有明确约定其适用[24]。

需要说明的是,探讨仲裁条款是否自动转让以及仲裁条款转让的法律适用问题,主要是解决仲裁合意是否形成的问题。考虑到仲裁协议的有效要件还包括当事人的行为能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性以及可仲裁性等问题,尤其考虑到上述问题需“分割”适用法律的现状,仲裁条款的转让事项就更需专门的法律适用规范来调整了。

五、我国内地的立法和实践

在我国内地,2006年8月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》颁布之前,司法实务中就已经通过个案形式认可了仲裁条款对合同受让人的约束力[25]。2006年《〈仲裁法〉司法解释》的实施,为合同受让人受仲裁协议条款约束确立了裁判上的依据。根据《〈仲裁法〉司法解释》第9条,债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

上述规定吸收了仲裁条款自动转让理论,但也仅仅是在我国内地解决了仲裁条款转让的理论争议,是否适用于涉外仲裁条款的转让,尚不明确。与之相关的,2010年《涉外民事关系法律适用法》第18条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地或者仲裁地法律。”应该说,《涉外民事关系法律适用法》18条的规定,根据国际上普遍遵循的仲裁条款的独立性原则,对于涉外仲裁条款专门规定了独立的法律使用规范。但是,正如上文论述的那样,仲裁条款的法律适用规范与仲裁条 款转让的法律适用规范属不同性质的问题,另需相应的立法予以解决。

当然,在立法资源无法满足现实需要的情况下,可否通过司法解释的途径,将上述仲裁条款的法律适用规定做扩展解释,适用于仲裁条款转让的法律适用范畴?但如此一来,《涉外民事关系法律适用法》18条中“当事人”能否包括“受让人”和“原合同债务人”?毕竟,仲裁条款的法律适用规范是基于仲裁双方就仲裁达成了合意,旨在解决其效力和执行问题;而仲裁条款转让的法律适用旨在通过准据法来确定受让人与合同转让人以及债务人是否存在“仲裁合意”的问题。不过,考虑到国际上对待仲裁条款转让的实践中淡化“受让人同意”和强调“维持权利平衡”的立场,我国在司法实践中不妨对之做扩张解释,但仅作权宜之计。

合同中的法律条款范文第14篇

我国《合同法》第三十九条第二款对格式条款的定义是：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“谢绝客人自带酒水”的告示具备了格式条款构成要件。即：事先由经营者单方拟定，消费者具有附从性，只能概括地接受或不接受全部内容，不能就条款进行讨价还价；条款和形式标准化，以重复使用为目的，差异仅仅在于消费者的改变；是一种书面明示的形式。

二、关于“谢绝自带酒水”行为的合法性问题的争论

经营者从事民事活动有依法经营的自由，这是法律赋予经营者的经营自，奉行“法无明文禁止即合法”的原则。“谢绝自带酒水”这条“行规”，在相关的酒店多以告示的形式在酒店中显著的位置设置。经营者及其赞成者认为这是一种“要约”行为，而不是一种“霸王条款。”只要消费者选择了这样做的酒店消费，就意味着接受了“要约”，否则消费者完全可以不进酒店消费，可以去那些允许自带酒水的饭店进行消费。在市场经济条件下，经营者与消费者是平等的，都有选择与谁进行交易的自由，并不能片面强调消费者的自由选择权。《中国旅游饭店行业规范》规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”根据该行规，只要经营者将告示贴在有关场所的显著位置，就视为进来消费的客人接受了该条款，这是经营者的权利，这种行为也是合法的。

反对者认为该格式条款其实是一种法律意义上的无效的“格式条款”，《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；而且该条款也不利于保护消费者的权益，违反了《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》第九条和第十条分别规定了消费者享有“自主选择权”和“公平交易权”，这是消费者进行消费时所享有的主要权利。当消费者在酒店中需要消费酒水时，按酒店的规定只能从酒店购买，交易是必然的。可是这种交易并不公平，现在酒店中酒水的价格比市场上至少高出50%、1倍甚至几倍，也就是说该条款排除了消费者消费的主要权利。至于《中国旅游饭店行业规范》的规定，那只是一种行业规范，效力低于法律，应该首先适用法律的规定。

另一方面，根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，“经营者不得以格式合同、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”餐饮行业设置“禁止自带酒水”这样的告示的最终目的，是要向消费者销售高价酒水，从而获得超出常规的利润。这对于消费者而言，显然是不合理、不公平的。所以这种店堂告示也在不得之列。

三、我国格式条款的立法缺陷与立法规制

我们已经明白“谢绝客人自带酒水”的告示是一种格式条款，那么现在我们要陈述一下《合同法》对格式条款的相关问题的规定。该法第三十九条第一款规定了格式条款订入合同的要件，即提供格式条款一方应该遵循公平原则确立当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对格式条款予以说明。《合同法》第四十条的规定是对所订立的格式条款的内容控制，该法第四十条规定，有下列情况之一的，格式条款无效：（1）有《合同法》第五十二条规定情形的。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（2）有《合同法》第五十三条规定情形的。该法第五十三条规定了两种无效免责条款，一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。《合同法》第四十一条规定格式条款的解释规则，即第一，按通常理解予以解释。即当当事人对格式条款的理解发生争议时，按照通常理解予以解释。第二，作对格式条款提供者不利的解释。第三，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这些是我国《合同法》对格式条款的相关规定，但从上文的争论我们也可以看出对“禁止自带酒水”这个问题争论方是各执一词，而出现这个问题的根源就在于法律规定的不完善，法律对格式条款规定的过于粗糙，难于操作。下面我们将结合餐饮行业“谢绝自带酒水”告示的具体情况对该法第三十九条和第四十条存在的缺陷以及应如何完善作出分析。

《合同法》第三十九条存在的缺陷（1）：第一，《合同法》第三十九条第一款仅规定提供格式条款一方“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，但“合理”一词本身就是个弹性词语，无法提供具体的操作方法和标准，不具有可操作性。另外，一条法律规范应该具有完整的逻辑结构，不管逻辑结构的构成要素采用“两要素说”还是“三要素说”，都必须包含相应的法律后果，没有法律后果，法律规范就无法对当事人的合法行为予以保护，对违法行为予以制裁，法律规范也就失去了规范的作用，而该条第1款只规定格式条款提供者在确定当事人之间的权利义务时应当遵循公平原则及提请对方注意和说明的义务，并没有规定格式条款提供者未履行这些义务时应承担什么后果。笔者认为应在该条中加入：违反公平原则的格式条款无效，至于何谓“公平”可以市场上的同类产品价格为参照；未履行提请注意和说明义务的，可视为格式条款未定入合同。第二，该条规定的格式条款提供者提请对方注意并按对方要求予以说明的范围过窄。按照该条款的规定，只有在免责或限责条款订入合同时，格式条款提供者才履行提请注意和说明的义务，对于其他格式条款，包括使用含义模糊、矛盾或专业性很强的词汇的格式条款，无论该规定怎样不利于相对人，在订入合同时，格式条款提供者都不用履行该义务，这对保护相对人的利益是非常不利的。法律之所以对格式条款进行特别的规制，其目的是为了避免格式条款相对人为其根本不了解的格式条款所束缚，因此,在格式条款订入合同的规则中，对免责条款和其他种类的格式条款采用不同的规则是没有根据的。我们可以在“提请对方注意免除或限制其责任”之后再加一“等”字，这样既可以强调免责和限责条款的特别注意义务，又可以将其他条款的注意义务囊括其中。第三,没有区分格式条款订入消费者合同和商业合同的不同规则。消费者合同是指消费者跟经营者之间所缔结的所有合同。在消费者合同中，因当事人之间的交涉能力差距很大，需要对消费者给与特殊保护，比方说上面的“禁止自带酒水”条款，经营者显然处于比消费者更有利的地位，所以需要给与特殊保护。商业合同是指从事商品或服务经营的商人之间订立格式条款的合同，主体之间的交涉能力没有差别或者差别较小，往往不需要对当事人一方给与特殊保护。

因此,格式条款订入消费者合同和商业合同应当适用不同的规则。在商业合同中,被动接受格式条款的当事人一方的交易经验和法律知识足以使其注意并理解对其权利义务影响较大的格式条款，在格式条款订入商业合同时，要求格式条款提供者履行提请注意和说明的义务并没有实际意义。而且如果格式条款提供者没有履行该义务就判定格式条款未订入合同，未免对格式条款提供者过于苛刻。因此，笔者以为我们可以在该条加上“在订立消费合同时，……”。所以修改后的《合同法》第三十九条全文为“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；在订立消费合同时，应该采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任等的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

《合同法》第四十条存在的缺陷（2）：第一，该法第四十条规定免责条款和加重责任条款一律无效是不合理的。按照该法第四十条的规定，免除格式条款提供方责任、加重接受格式条款一方责任或者排除接受格式条款一方主要权利的条款无效，无论这些条款是否违背公平原则。当然排除接受格式条款一方主要权利的条款是违背公平原则无疑的。但是免除格式条款提供方责任和加重接受格式条款一方责任的条款并不都是违背公平原则的，将其一律规定为无效是不合理的。事实上，许多免责条款和加重责任条款是符合行业惯例，甚至有法律依据的。对格式条款规制的目的是禁止不公平条款的使用，而不是禁止某种形式的条款。而且反观世界各国格式条款的规制的立法，鲜有规定免责条款和加重责任条款一律无效的。此外，若把第四十条的规定理解为免责条款一律无效，也是与第三十九条第一款的规定存在矛盾的，《合同法》第三十九条第一款规定，提供格式条款的一方可以规定免除其责任的内容，只要该条款不违背公平原则，并以合理方式提醒了对方注意，而且按照对方要求对该条款进行了说明。因此，本文认为，第四十条的规定是不合理的。笔者认为，未避免该条与第三十九条相互矛盾，可以在该条结尾处加一但书条款，将不违背公平原则，并以合理方式提醒了对方注意，而且按照对方要求对格式条款予以说明的排除在外。

通过以上分析，笔者认为对“禁止自带酒水”这个格式条款要分别情况对待。首先，如何经营是经营者的自由，经营者也将该条款挂在有关场所的显著位置尽到了提请注意和说明义务，如果经营者将自己酒水的价格调在一个比市价稍高而消费者又可以接受的价位，那么这条行规我觉得是合法的，并未违反法律的规定；如若不然，《消费者权益保护法》明确规定了消费者的自由选择权和公平交易权，而经营者却通过其优势地位制定一个交易的前提，那就是购买经营者的高价酒水，这显然侵犯了消费者的自由选择权和经营自，也是违背公平原则的，排除了消费者消费的主要权利，根据《合同法》的相关规定应是无效的。

摘要：对餐饮行业谢绝客人自带酒水这一格式条款引发的争论由来已久，对此消费者、企业、学者也是众说纷纭，没有一个确定无疑的官方版本。而我国现行《合同法》对格式条款的规定多有疏漏且过于简单，难以解决现实中的诸多问题。本文拟从餐饮行业禁止自带酒水这一格式条款引发的争论来探讨《合同法》第三十九条、第四十条存在的缺陷以及如何完善。

关键词：格式条款

注释：

①苏号鹏：《论格式条款定入合同的规则》，载杨振山、（意）桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗马法•中国法与民法法典化-物权和债权之研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第587-591页。



②王利明：《对<合同法>格式条款规定的评析》，载《政法论坛》，2003年第2期。

参考文献：

［1］高圣平：《试论格式条款效力的概括规制》，湖南师范大学社会科学学报，2005.3。

［2］王洪亮：《格式条款之研究》，北京公安大学出版社，2000。

［3］崔建远：《消费者合同的解释》，浙江社会科学，2002.6。

［4］傅健：《略论格式合同提供方的法定义务》，法学评论，2001.1。

合同中的法律条款范文第15篇

关键词:国际工程,承包,合同管理,合同条款

国际工程是一个项目从咨询、采购、承包管理各个阶段,当事人和参与者不只一个国家并且按国际通用的工程项目管理的模式进行管理的工程。虽然它的建设过程同国内基本建设工程的实施过程大同小异,但由于它是一种跨国的经济活动,是涉及到多学科的一项系统工程,风险与利润共存,因此,较之一般的国内工程,它需要更严格的合同管理。就怎样商签国际承包工程合同,谈一点看法。

1选派高素质、复合型的合同谈判人员

合同是双方协商取得一致意见后,对双方具有约束力的法律性文件,一经签订,任何一方都不能随意改变,因此,作为承包商,要严肃对待合同签约。

根据国际习惯做法,承包工程合同由工程咨询公司编制,承包商审核并提出意见,双方谈判最后达成一致,有的公司负责人有承包经验,但外语不过关,不能亲自审核合同草案,靠翻译逐句译出,而后根据译文提出意见再译成外文反馈回去。这样,即使翻译的水平相当高,也需要大量时间,而合同的谈判和缔结时间往往不允许。因此要注意培养高素质的复合型人才,如能选派一些既懂专业知识,有承包经验,又熟谙法律条文,精通外语的人员参加合同谈判,势必能在签订合同时取得主动权,规避和降低项目的风险,增加效益。

2合同条款要完整、严密

合同条款主要是指法律、法令明文规定必须写入的,当事者双方事先达成协议的,按合同的性质要求必须规定的条款。合同一经签订,在执行合同期间,只能按双方签字的条款执行,即使某条款不合理也要按合同办,因为合同具有法律效能。所以签订一个完整、严密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要请律师审查,若签了一个不完整、不严密的合同,在执行中发生纠纷,律师也无能为力。

2.1合同条款的完整性

工程承包合同的主要条款通常有以下几项:一般性条款;特殊条款;强制性条款;合同标的;双方的权利、义务和责任;待实施工程的目标;工程的实施方式;工程造价及付款方式和付款货币;担保条款;合同工期;保险条款;违约处置等。

对承包商而言,最实质性的条款是特殊条款,工程量、工程造价、付款方式和货币、合同工期等是合同非常重要的部分,对工程合同起着决定性的作用,但只重视这些条款是不够的,一个完整的合同应是各项条款的全面阐明,因此要参阅国际通用的合同条款(如FIDIC),详尽地商定和写明所需条款包含的内容,力求全面周密,为合同执行中发生纠纷时取得主动权。

例如:前言应包括签约双方的注册公司、法定代表人、法定通讯地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中写明通信地址,当双方发生纠纷时,其中一方拒绝谈判又拒收致函,这种情况在法律上对方可视为未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同规定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的结尾要写明“前言是本合同不可分割的一部分”,这句话使前言所述的内容具有了法律效能。

2.2合同条款的严密性

2.2.1条款的文字准确,一个条款不能作出两种解释。例如:“负责补充设计”,此款可作两种解释,一是负责设计并承担费用,二是负责设计不承担费用。严格的写法应是“负责设计并承担费用。”“支付当地流通货币”,若当地流通两种货币,是哪一种?严格的写法是“支付本国货币,货币单位是单位”,“支付日工资美元”。此款既可解释为实际日工资,也可理解为日历日工资,严格的写法是“支付每个工作日工资美元。”

2.2.2条款要尽量使用“定量”语言,少用形容词。例如:“及时支付工程款”。必须明确业主在接到结算单后日内付款;若属分包工程,还要明确规定承包人收到工程款后,天内自动从银行分流到分包人的账号上,承包人并应委托银行致函分包人予以确认。“承包人不能按期完成,要予以罚款”。要明确规定每逾期一天罚款金额和罚款的最高限额。“协助办理某某事宜”,“协助”不是义务,而是尽力而为,办不成也不承担责任。

3合同中的法律适用条款

国际工程承包合同中的法律适用条款,就是指合同适用何种法律。规定这一条款的目的,是为解决日后双方的纠纷,进行仲裁或诉讼提供法律依据。现世界各国在确定涉外经济合同的法律时,一般都首先采用当事人“意思自治”原则,即当事人可协商选择适用发包人所在国法律,还是承包人所在国法律,抑或适用当事人双方共同选择的第三国的法律。根据这一原则,可力争选择对自己有利,对方也能接受的法律条款。双方当事人还可以选择双方均可接受的国际仲裁机构和仲裁法解决争端。

4合同中的支付条款

合同是由许多条款构成的,支付条款是其中重要的一部分,贯穿于对外合同的始终。在合同谈判过程中,要认真研究和探讨,力争有利的支付条件。

4.1支付货币及选择

对外承包工程是国际性商务活动,承包商在投标前就要选择投标报价的货币,并作为中标后合同价款的支付货币。由于货币之间的汇率不尽相同,支付货币的选择至关重要。特别是大型工程项目,工期较长,其间国际政治经济形势变化多端,金融市场情况难以预料,投标人在投标报价前要充分调查和了解国际金融市场行情,分析货币之间的变动趋势,掌握货币之间的信用状态,力求选择稳定可靠的支付货币,以尽量减少或避免货币贬值的风险。

4.2支付货币的汇率及保值

为了避免贬值的风险,合同价款支付货币的汇率一般按标期某日中央银行的汇率固定下来,在整个合同期间均按此固定汇率来兑付工程价款。另外,在签订合同时,尽量争取用硬货币。还可以向保险公司投保汇价风险或运用期汇、期权交易等金融措施进行保值,以避免支付货币的汇率风险。

4.3合同价款的支付和结算方式

工程预付款的额度、合同价款的结算方式、付款时用支票还是电汇、工程款的支付期限、业主迟付工程款的加息条款、工程款的最终结算方式及期限等,这些详细的结算程序和支付方式在合同的支付条款中都要有具体的规定。

5合同中的保险条款