辩论和辩护的区别范文

辩论和辩护的区别范文第1篇

1979年刑事诉讼法规定律师在审判阶段介入诉讼履行辩护职责。此规定因辩护律师介入刑事诉讼时间过于仓促而致种种弊端，久为人诟病。1996年修正刑事诉讼法所取得的重要成果之一就是规定律师在侦查阶段就可以介入刑事诉讼，这是我国顺应历史潮流，改革刑事司法制度所迈出的重要一步。刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师的，应当经侦查机关批准。”刑事诉讼法第82条规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”因为刑事诉讼法第96条只规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么，而没有明确规定律师在侦查阶段的诉讼身份，即没有明确规定律师作为诉讼参与人属于刑事诉讼法第82条规定的诉讼参与人的哪一种，由此导致理论界对此论说纷纭，莫衷一是。有的观点称之为“受犯罪嫌疑人委托的律师”，有人称之为“犯罪嫌疑人的法律顾问”，有的观点称之为“法律帮助人”，有的的观点则认为侦查阶段参与诉讼的律师与日本和我国台湾刑事诉讼法所规定的“辅佐人”身份很相似，因而这一阶段律师的诉讼地位属于“法律辅佐人”。有的观点认为辩护人可以分为广义辩护人和狭义辩护人。刑事诉讼法第33条规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。审查起诉和审判阶段介入刑事诉讼的辩护人属于狭义辩护人，即正规意义上的辩护人；与此相对，侦查阶段的律师则属于广义辩护人。还有的观点根据上述刑事诉讼法第33条的规定，反推得出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的结论。等等。侦查阶段律师的诉讼身份问题是一个重要的问题，有着重要的理论意义和实践意义，因此，有必要就此进行深入探讨。 首先，把侦查阶段介入诉讼的律师称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”、“犯罪嫌疑人的法律顾问”或者“法律帮助人”， 既缺乏法律依据，也缺乏科学性。刑事诉讼是一种要式法律活动，各诉讼参与人在刑事诉讼法当中均有相应的明确称谓，其称谓与其诉讼权利义务呈对应关系。查刑事诉讼法第82条之规定，并无上述称谓之记载，足见其缺乏法律依据。就科学性而言，因为律师与委托人之间的关系定为委托关系，因此把侦查阶段介入诉讼的律师称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”难以揭示该委托关系与其他委托关系在质的规定性上的区别。把该阶段的律师称为“法律帮助人”，同样在种属关系上存在混淆。就律师的所有业务活动而言，其目的均为向委托人提供法律帮助，因此该观点亦难凸显律师在侦查阶段的作用和职能。就把该阶段的律师称为“犯罪嫌疑人的法律顾问”的观点而言，根据律师法第26条的规定，律师担任法律顾问的，应当为聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务，维护聘请人的合法权益。查律师法第25条之规定，律师的法律顾问业务与律师刑事诉讼业务为并列关系，因此，律师的法律顾问业务内容本身不包括刑事诉讼业务。因此把侦查阶段的接受犯罪嫌疑人的聘请介入刑事诉讼的律师称为“犯罪嫌疑人的法律顾问”亦非妥当。

其次，认为侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼地位属于“法律辅佐人”的观点也是值得商榷的。日本刑事诉讼法第42条规定：“被告人的法定人、保护人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时担任辅佐人。”“辅佐人以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人可以进行的诉讼行为。”就我国台湾刑事诉讼法规定的辅佐人而言，“辅佐人，乃于起诉后在法院陈述意见，而辅助被告或自诉人为诉讼行为之人，其用意与辩护相似，系为保护被告或自诉人之利益而设。惟辅佐人，重在充实被告或自诉人事实上攻击或防御能力；而辩护人，则重在补充被告之法律上防御能力。”根据有关规定，可以充任辅佐人的有被告或自诉人的配偶、直系或者三等亲内旁系血亲或家长家属，或被告的法定人。“得为辅佐人之人，欲为被告或自诉人之辅佐人时，得于起诉后向法院以书状或于审判期日以言辞陈明之。一经陈明，即取得辅佐人之地位，与辩护人应经被告或有选任权之人之选任，或由审判长之指定者不同，亦非由于委任。”可见，上述二立法例所规定的辅佐人均在审判阶段参加刑事诉讼，在得充任辅佐人的人员范围上亦有定规，且就功能而言辅佐人制度与辩护人制度乃互补关系。而上述论者所言的我国律师系在侦查阶段介入刑事诉讼，其必须为律师方可，这几方面的差异均说明不能把侦查阶段介入诉讼的律师称为与上述二立法例的辅佐人具有相同或相似意义的法律辅佐人。

第三，将辩护人区别为广义的辩护人和狭义的辩护人也是不科学的。这种区分的依据主要是在侦查阶段和审查起诉、审判阶段律师权利的配置差异，即所谓狭义的辩护人可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而侦查阶段的律师，因为他只能进行申诉、控告、会见等活动。后者的性质属于接受委托后，帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，为最后出庭辩护作准备，因此与前者存在区别，因此可称之为属于广义的辩护人。笔者认为，这种划分采用了双重标准，是缺乏科学性的。在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利也是存在一定的差别的。例如刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。在其他权利方面亦不乏类似显著差别。这些差别并没有妨碍我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。因此，以侦查阶段律师的权利与审查起诉和审判阶段律师的权利配置存在差异为由而把辩护律师的身份区别为广义的辩护人和狭义的辩护人是不科学的。辩护律师在不同诉讼阶段的权利配置应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应，因而呈现出不同样态，即在具体权利方面不尽相同。然而，尽管侦查阶段律师的权利与后两个阶段律师的权利存在量上的差别，但是在本质上它们是一致的，都是为了为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。此外，上述把辩护律师区分为广义辩护人与狭义辩护人的观点，也不利于正确认识侦查阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备，从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用，体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段，强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实，查获犯罪人，并将犯罪人交付审判，绳之以法，从而忽视了侦查阶段保护人权的诉讼目的。从现代各国刑事诉讼结构来看，侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还要重视保障犯罪嫌疑人的合法权益，还有重视把无辜的人及时从诉讼当中解脱出来。这些工作并不能包容在为审判作准备这样的狭隘观念之内。因此把侦查阶段的辩护律师称为广义辩护人不免有强调打击，忽视保护之嫌。实践中认为律师分阶段参与刑事诉讼的观点也同样反映了忽视刑事诉讼各阶段独立性的倾向。

第四，认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的观点，采取了回避的方法，但是仍然没有成功地解决该阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份问题。认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师是“诉讼人”观点也是错误的。这种观点认为，律师在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供法律咨询，仅仅属于一般的法律行为，不带有辩护的性质；为犯罪嫌疑人申诉、控告都是行为，因此在这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼人”。首先，侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权，本身就是一种防御行为；其次，刑事诉讼中诉讼人有明确的法律界定。根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼中的诉讼人是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人以及附带民事诉讼的当事人及其法定人所聘请的人。就公诉案件而言，立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以聘请诉讼人；第三，侦查阶段律师申诉、控告这种行为不同于再审申诉。1、这种申诉、控告的目的具有防御性，在多数情况下是一种事中救济，而再审申诉则是一种事后救济；2、这种申诉、控告在内容上具有直接对抗性，针对的是侦查机关侦查权的滥用，而再审申诉的对抗性只能是间接的；3、这种申诉、控告的对象是侦查机关的不当侦查行为，而再审申诉的对象则是生效判决、裁定。因此，刑事诉讼侦查阶段律师申诉、控告的这种诉讼职能是为辩护职能而配置的。这种对与本案有关的侦查机关的违法犯罪行为进行控诉的目的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益。也就是说，该申诉、控告行为是总的辩护职能的组成部分之一。因此，辩护职能和控诉职能并非是绝然对立的，控诉活动是可以为辩护职能服务的。侦查阶段辩护律师所进行的申诉、控告活动仍然是辩护活动的有机组成部分。 综上所述，笔者认为，侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。

二、必须正确认识侦查活动中的辩护职能

上述关于侦查阶段介入刑事诉讼律师的身份的争论背后，实际上涉及的是是否承认侦查阶段的辩护职能的问题。易言之，涉及到的实质上是是否承认侦查中的抗辩观的问题。

辩论和辩护的区别范文第2篇

论文关键词　国际刑事司法机构　辩护律师　职能豁免　基本人权　公平审判

自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立与实践，不断地补充并完善着法庭规约、证据和程序规则，“也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理”。确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及政治因素干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。杨一平先生指出，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”为保障被人和被告享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）扮演着十分重要的角色。纵观两个特别法庭的规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均根据《联合国特权与豁免公约》享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。国际法院在1989年、1999年分别就该公约对特别报告员的适用问题提出咨询意见。2010年10月6日，卢旺达国际刑庭上诉庭认为国际辩护律师应受到法庭规约中有关特权与豁免条款的保护。2011年2月14日，前南国际刑庭上诉庭也表达了同样的看法。

国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。

一、国际辩护律师职能豁免的定义

学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。

基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。

二、国际人权文件的规定

一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”

另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。

尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。

三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础

正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。

被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。

国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。

另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。

总而言之，对犯罪行为，特别是严重侵害国际和平与安全和基本人权的国际罪行，通过有效的追究和审判，能恢复并保证国际社会的和平安定，以及使多数人基本人权得到应有的尊重。但如果忽视过程中对被人和被告基本人权的关注，容易导致司法专横，政治因素主导司法判决的后果，从而在根本上危害国际社会的法制进程。

辩论和辩护的区别范文第3篇

「关键词抗辩，抗辩权，历史发展

实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。[1]（P855）正是基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体，实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的exceptio（抗辩、反对之意）。Excep tio只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。

一、罗马程序法中的抗辩

由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。

1 法定诉讼程序中的抗辩

按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。

在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。

2 程式诉讼中的抗辩

随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。

被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。

根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.

乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。

若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。

从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。

但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。

通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。

3 非程式诉讼中的抗辩

在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。

但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。

二、罗马宗教法中的抗辩

在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）

尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。

由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。

三、抗辩权概念的确立

至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：

首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。

其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。

参考文献：

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[2]江伟。民事诉讼法学原理。[M].北京：中国人民大学出版社。1999

[3]Kaser，Max：Infamia und ignominiaindenr？mischen Rechtsquellen，SZ（rom）73（1956），220ff.

[4]彼德罗 彭梵得。罗马法教科书。[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社。1992

[5]Kaser，Max：。罗马民事诉讼法。[J].古代法丛书。第10卷。1966

[6]Wlassak，Maoriz.程式诉讼中的争诉程序。莱比锡。1889

[7]Albrecbt，J.A.Micbael.德国民事诉讼法中抗辩的历史发展。[J].慕尼黑。1835

[8]H，kaufmann.中世纪程序法中实体权利和诉讼申请的关系。[J].法学家报。1964.

[9]Heymann，Ernst.罗马法中时效依职权被考虑吗。博士论文。布勒斯劳。1894

[10]何勤华。外国法制史。[M].北京：法律出版社。1997

[11]〔美〕艾伦。沃森。民法法系的演变及形成。[M].北京：中国政法大学出版社。1992

[12]Bucerius，Walter.抗辩概念之研究，抗辩和异议。[J].博士论文。哥廷根。1898

注释：

①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。

②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。

③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。

④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。

⑤盖尤斯：《学说汇编》。

⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。

⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。

⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。

⑩有关旧程式在后古典时代的应用，参见提奥菲力斯《法学纲要》，4，13，1.

[11]对罗马法的接受，仅限于那些经中法学家加工过的部分，参见Koschaker，Paul：《欧洲和罗马法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161页、第226页。

辩论和辩护的区别范文第4篇

关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则

一、 民事诉讼辩论原则的定义

所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]

二、 辩论原则的理论根据和法律依据

当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：

其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]

其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]

其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]

其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等　2、当事人应承担举证责任　3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据　4、诉讼应当公正　[7]

总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。

三、 对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”

我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。

大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]

五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别

我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。

六、 我国民事辩论原则的改革构想

随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。

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1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。

2 参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。

3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。

4 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。

5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。

6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。

7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页

8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。

辩论和辩护的区别范文第5篇

关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则

一、民事诉讼辩论原则的定义

所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]

二、辩论原则的理论根据和法律依据

当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：

其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]

其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]

其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]

其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等2、当事人应承担举证责任3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据4、诉讼应当公正[7]

总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。

三、对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”

我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。

大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]

五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别

我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。

六、我国民事辩论原则的改革构想

随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。

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1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。

2参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。

3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。

4参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。

5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。

6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。

7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页

8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。

9参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第25页。

辩论和辩护的区别范文第6篇

论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：

1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。

2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。

3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。

4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。

5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。

辩论和辩护的区别范文第7篇

一、问题的提出

本案在证据即定性方面没有争议，存有分歧的是如何保障未成年犯罪嫌疑人房某的辩护权利。回顾办案过程，2013年3月15日，郑州市公安局上街区分局对犯罪嫌疑人房某采取刑事拘留的时候，已经告知房某的法定人赵某（系犯罪嫌疑人母亲）委托律师作为辩护人。房某及其法定人赵某表示已经知晓情况，一定委托律师进行辩护。2013年3月22日，公安机关提请检察机关批准逮捕，检察机关告知房某有权委托律师为其辩护，房某及其法定人赵某向检察机关表示以前没有委托辩护人，现在正准备委托辩护人。2013年5月20日，检察机关受理审查该案件，同年5月22日，向房某送达了犯罪嫌疑人诉讼权利和义务告知书，明确告知其依法享有获得法律帮助和辩护的权利，再次要求房某及其法定人赵某委托辩护人，但是，直到2013年6月2日，因为种种原因，他们还是没有委托辩护人来为房某辩护。2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护。2013年6月10日，郑州市上街区人民检察院向上街区人民法院提讼，2013年7月18日，法院审理结束。自从指定法律援助律师后，律师履行了法律援助相关义务，为房某辩护，有力地维护了房某的辩护权利。

对上述公检法三机关的做法有两种评价：第一种意见认为，房某及其法定人赵某拒绝指派或表示自行委托辩护却没有委托辩护人时，在不同的阶段，由不同的办案机关给予指定辩护，办案机关各司其职，互相配合、制约。公安机关在侦查阶段通知法律援助机构指派律师为未成年人提供辩护；检察机关在审查之日起，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，法院在审判阶段通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在未成年犯罪嫌疑人及其法定人没有委托辩护人，公安机关在侦查阶段也没有指定辩护的情况下，检察机关在审查逮捕阶段为其指定辩护是侵犯未成年人委托辩护权，检察机关只应在审查阶段指定辩护。第二种意见认为，房某及其法定人未委托辩护人的情况下，公安机关在侦查阶段没有为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，检察机关发现后，要求公安机关为未成年犯罪嫌疑人指定辩护。检察机关应当对公安机关和法院指定辩护实施法律监督。对于公安机关和法院不依法为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，人民检察院应当依法予以纠正。被指定辩护的律师应当负责指定后该未成年人刑事案件诉讼过程的法律辩护工作，对前一个办案机关已经指定辩护的，后一个办案机关不再重复指定。检察机关在审查逮捕阶段就应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，人民检察院应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

正确把握未成年人辩护权利的行使问题，需要厘清三个问题：一是如何理解刑事诉讼法对办理未成年人刑事案件指定辩护的特殊要求和程序规定。在侦查阶段，审查逮捕、阶段，审判阶段是否由不同的办案机关来指定辩护人，他们之间的衔接和效力问题？二是未成年人及其法定人没有委托辩护人，司法机关是否可以强制性通知法律援助机构指派律师为其辩护？三是检察机关监督公安机关和法院指定辩护的程序和方式，以及检察机关指定辩护的介入期间。

二、相关法律规定及理解

世界各国对未成年人犯罪与成年人犯罪采取不同的刑事政策，对未成年人刑事案件区别对待，着重强调司法保护和充分保障未成年人诉讼权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，出庭受审并替自己辩护或自己选择律师援助，如果没有律师援助，要通知他享有这种权利。在司法利益需要的案件中，为他指定律师援助。美国的相关法律规定，被告人（包括未成年人）的经济状况不足以聘请律师，法院应当从地方律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有辩护人为其进行辩护，只有这样法院的审判活动才合法有效。

我国借鉴其他国家的经验以及结合本国国情已经建立了未成年人指定辩护制度，修改前《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”修改后的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，在立法上将未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序相对独立出来。《刑事诉讼法》第266条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”；第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”；第269条规定：“人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年人、被告人，听取辩护律师的意见。”《刑事诉讼规则》在此基础上，进一步进行了细化，第485条规定：“人民检察院受理案件后，应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解其委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，检察机关应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第490条规定：“审查逮捕、审查中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。”

以上是修改后《刑事诉讼法》关于未成年人指定辩护的有关法律规定，着力体现了尊重和保障人权的原则，体现了对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。指定辩护的司法机关由原来的“人民法院”转变为现在的“人民法院、人民检察院、公安机关”，这表明指定辩护不仅仅在审判阶段适用，更应该在侦查阶段以及审查逮捕、阶段适用，而非仅在法院审判的最后阶段来保障未成年人辩护权利。我国现行的对未成年人指定辩护制度，从法理上分析称为依职权指定辩护，即无论未成年人是否向司法机关申请指定辩护，司法机关只要发现指定辩护的情况，都应当指定辩护。在办理未成年人犯罪案件时，要准确把握诉讼程序的适用，依法保障未成年人行使其诉讼权利，以达到教育未成年人认识错误，增强法制观念，重新回归社会的法律效果。

三、如何对未成年人指定辩护以保障其诉讼权利

指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度，也是提高案件质量的客观需要。在未成年人实施犯罪的案件中，他的辨认能力和认知能力限制了其不能完全自行辩护，来更好地保护其诉讼权利。然而，在司法实务中，由于未成年人及其法定人因经济原因或者其他原因没有委托辩护人的，又没有向法律援助机构提出申请的情况很多，法律规定司法机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，是为了更好地保护未成年人的辩护权利。

首先，在未成年人没有委托辩护人的情况下，办案的司法机关应自侦查阶段起为未成年人指定辩护。侦查机关发现犯罪嫌疑人是未成年人而没有委托辩护人的，应当停止讯问并告知犯罪嫌疑人或其法定人委托辩护人，如果没有委托，司法机关应指定承担法律援助的律师指定辩护。从侦查阶段起对未成年犯罪嫌疑人指定辩护，可以让援助律师参与刑事诉讼全部过程，保障刑事诉讼程序的公正。

其次，在侦查阶段指定辩护的时间应自侦查机关对未成年犯罪嫌疑人第一次讯问之时或者采取强制措施之日起开始进行。在第一次讯问时指定辩护也是未成年犯罪嫌疑人特殊的心理需要，不仅在程序上维护未成年人权益，而且在感情上也给予未成年人安慰，能够消除其恐惧心理，以保障诉讼程序的正常进行。

最后，未成年犯罪嫌疑人及其人没有委托辩护人，司法机关申请法律援助的，法律援助机构不必审查未成年人及其人的经济状况，只要有证据证明其未满十八周岁，就应当提供法律援助。

四、检察机关如何介入并进行监督

人民检察院是国家的法律监督机关，通过履行法律监督职能，保证国家法律的统一正确实施。法律赋予的职权能对公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动，依法实行法律监督。因此，检察机关有权对侦查机关和法院的指定辩护进行法律监督，并对其不当行为予以纠正。回到本文案例，结合案情和相关法律规定，对公检法处理本案的做法，我们赞同第二种观点。具体分析如下：

（一）指定辩护理由的正当

本案中，房某及其法定人赵某表示自行委托辩护人的意思不真实、拒绝检察机关指定辩护的理由不正当。第一，房某及法定人多次表示自己委托辩护人，但是一直没有委托辩护人，可见其委托辩护人的主观意思表示不真实；第二，公安机在侦查阶段也没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，这种做法违背了法律的强制性规定，公安机关应当为其指定辩护，检察机关应当对公安机关的这种行为予以纠正，可以要求公安机关为未成年人指定辩护。第三，房某及其法定人质疑检察机关的行为无法律依据，为未成年人委托辩护人是一项义务，并不是个人的一种私权，可以放弃，义务的不行使，不能阻止检察机关为未成年人指定辩护。第四，被指定辩护的律师应当负责指定后房某刑事案件诉讼过程的法律辩护，对郑州市上街区人民检察院在审查阶段已经指定辩护的，郑州市上街区人民法院审理阶段不再重复指定，除非有例外的情况出现。本案中，2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护，一直到法院审理结束。如果出现前一个办案机关未依法履行指定辩护职责，后一个办案机关应当及时为其指定辩护。因此，在这种情形下，检察机关为房某指定辩护的做法是合理合法的，不仅没有侵犯房某及其法定人委托辩护权，而且还保护了他们辩护权的完全行使。

（二）检察机关介入指定辩护的期间

未成年人作为特殊的保护对象，决定了检察机关在审查逮捕时，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。然而，一直到2013年6月3日，案件进入审查阶段，郑州市上街区人民检察院才通知法律援助中心指派律师王某为房某辩护，这种做法也值得商榷。

在司法实践中，律师从侦查阶段就开始介入刑事诉讼，能够为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，申请变更强制措施，防止超期羁押，刑讯逼供等情况发生。在审查阶段，辩护律师可以在案件的事实认定和法律适用与检察官交流意见。在进行法庭辩论时，律师因熟悉案情，能很好地行使辩护权利，而非流于形式。所以，从实体公正的角度，体现未成年人犯罪与成年人犯罪应受谴责性的不同，拥有的权利也有所差别。从程序公正的角度，未成年人不仅享有一般的刑事诉讼程序保障，并且应当赋予特殊保障，不再考虑未成年人个案的特殊性，酌定为未成年人指定辩护，而是凡是涉及到未成年犯罪人的，都必须为其指定辩护，以保障其诉讼权利更好地行使。

（三）建立指定辩护法律监督机制

侦查阶段，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，公安机关有指定辩护的义务，公安机关没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，检察机关应当要求公安机关说明理由，不指定辩护的理由不成立的，并依法予以纠正。检察机关可以要求公安机关指定辩护，也可以自行指定法律援助的律师提供辩护。同时还要监督法院执行指定辩护的情况，对法院不履行指定辩护职责的情形及法律后果作出具体规定，建立程序性制裁措施。保障未成年人的诉讼权利，以使控辩双方能够真正平等，有效的参与诉讼，达到实质的控辩平衡。

辩论和辩护的区别范文第8篇

论文关键词 法庭辩论 技巧 公诉人

辩论，自古有之。可以说，只要两个人之间存在分歧，就会产生想说服对方的心理，就会产生辩论。按照《现代汉语词典》的解释，辩论就是彼此用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解，揭露对方的矛盾，以便最后得到正确的认识或共同的意见。作为负责出庭指控犯罪的公诉人，接触到的最多，就是法庭辩论。

法庭辩论是刑事诉讼法规定的一个诉讼环节和程序，是刑事诉讼中的一个专门环节，参与辩论的双方必须在审判长的主持下进行辩论，这种显著的特点就决定了它与一般的辩论或者辩论赛有着本质的不同。参与法庭辩论的公诉人代表的是国家，出席法庭又是一种诉讼行为，这就要求法言法语运用得当，而辩论赛，由于其本质上是一种竞技游戏，因此更讲求的是语言的生动和幽默。类比、归谬以及极限推导可能就会被大量的运用。这在法庭上就不那么合适。另外，辩论赛由于其竞技性，对发言时间有着严格的要求，但是法庭辩论注重的是查明真相，对时间并不会做严格的限定。除此之外还有称谓上的区别、立场上的区别等等。因此，对于辩论赛的认知，以及关于辩论赛技巧的掌握，是不能直接套用在法庭辩论上的。法庭辩论有其自身的规律，它本质上是严肃的诉讼活动，不是游戏性质的竞技比赛，在辩论赛上，我们可以回避对方的问题，可以进行诡辩，甚至可以故意曲解对方的论点，但是在法庭上，我们应该秉承检察官客观公正的立场，用事实和证据来揭露犯罪。因此，法庭辩论要成功，首要的前提是审查案件时是否认真、细致，公诉人的法学理论水平和公诉实务能力是否优秀，辩论技巧和应变能力可以锦上添花，但不可以喧宾夺主。否则，就失去了法庭辩论的意义。

有人说，公诉席是没有硝烟的战场。既然是战争，就要讲兵法、讲策略。《孙子兵法》对于军队的作战要求是“其疾如风，其徐如林，侵掠如火，不动如山”，笔者认为法庭辩论技巧和应变也可概括为“风林火山”这四个字，具体来说，就是：应变如风、言词如林、激情如火、不动如山。

一、应变如风——快速得当的应对

应变如风，就是面对被告人、辩护人的辩护意见，要反应迅速，同时，辩论思路要多点开花，当正面论证难度大时，要及时转变思路，善于隐藏自己的真实意图，做到让被告人、辩护人捉摸不透，从而让被告人、辩护人自己暴露矛盾。法庭辩论多数是公开进行的，公诉人作为国家形象的代表，在庭上如果面对被告人、辩护人的问题不敢回应，或者不予回应，那么，就会使合议庭和旁听群众认为公诉人无法回应问题，庭审效果就会大打折扣。虽然在我国，法庭辩论暂时还不像英美法系那样直接决定一个案件的最终判决，但是在网络媒体日益发达的今天，也容易造成不必要的压力和困扰。一个经验丰富的公诉人，既不会不回应对方的问题，也不会对方问什么就答什么，而是会根据对方提出的问题，迅速思考并选择出最佳的回答方式。一般来说，法庭辩论中公诉人常用的回应方法包括：直接回答、迂回应答、顺势而答、借势回答等。

例如，被告人韩某某、尹某某等四人盗窃、抢劫一案，该案件在审查起诉过程中，公诉人通过讯问被告人，发现公安机关可能涉嫌对被告人尹某某刑讯逼供，在将线索移交渎职侵权检察部门的同时，也依法排除了被告人尹某某的供述。在法庭辩论时，辩护人提出被告人尹某某被公安机关刑讯逼供的意见，并以此否定公诉机关的指控。由于此时渎职侵权部门对公安机关是否存在刑讯逼供的调查尚未结束，公诉人无法正面回应刑讯逼供的事实是否存在。但是，如果不回应的话，势必会给旁听人员和合议庭造成不好的印象，也可能促使被告人、辩护人进一步渲染刑讯逼供，影响司法机关形象。此时就可采取迂回应答的方式，在答辩中首先指出公诉方在审查时已经充分注意到刑讯逼供的可能并将相关线索移交渎职侵权部门审查，目前该案正在办理中，此时，公诉人已经秉持客观公正的立场排除了被告人尹某某的供述，现在起诉被告人尹某某犯抢劫罪的证据体系是不包含其本人的供述的。这样的回应有力地回击了辩护方继续纠缠刑讯逼供，大打悲情牌的策略，而且凸显公诉人客观公正的形象，效果较好。

再如被告人潘某某故意伤害一案，辩护人在庭审中提出，控方列举的证人全部都是被害人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。这一问题显然荒谬，但正面回应未必能使旁听群众认识到辩护人观点的不合理性，公诉人注意到辩护人也提交了3名被告人亲属的证言作为证据，此时就可采取借势回答的方法，指出按照辩护人的观点，辩护人提交的3名证人也全部是被告人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。通过这种借力打力的应对，使辩护人的谬误和矛盾直接自然的暴露出来，然后再正面回应证据的效力原则，庭审效果较好。

二、言词如林——严密庄重的语言

言词如林，主要是针对公诉人的语言风格而言的，法庭辩论中，公诉人谈论的是法律问题，庭审关系的是一个公民的自由、财产甚至生命，因此，公诉人在庭审中的语言，应当具有规范性、准确性、简洁性、庄重性的特点。

法庭用语是在诉讼过程中使用的专门的语言。因此，法律语言所使用的词汇、概念具有特定性，例如自首、立功、累犯等，这些词汇都特指一个概念，不能混同或随便混用；法律语言所使用的词汇，法律均规定了专门固定的含义，任何人不得随意解释。在日常生活中我们使用的语言，在法律上可能具有不同的内涵或外延。在法庭辩论中，公诉人要时刻注意自己的用语，也要时刻注意辩方使用的语言是否符合法律的本意和规定，避免误导法庭和旁听群众。

例如，被告人卫某盗窃案，这是一起典型的“调包”案件。在司法实践中和理论界，“调包”案认定为盗窃罪是基本一致的看法。在法庭辩论中，辩护人提出，被害人在陈述中说自己是被骗了，被告人也供述他的目的是去诈骗财物，因此本案应定诈骗罪，不应定盗窃罪。这种问题，其实质就是混淆了日常用语和法律用语的区别，这就很容易给旁听群众造成误导。此时，公诉人可如此应对：对于案件的定性，依据的应当是事实和法律，被害人和被告人不是法律专业工作者，他们从生活的逻辑对事情所陈述的意见，仅仅是个人看法。作为司法工作者，应该坚持法律的明确规定，从犯罪的构成要件分析此罪和彼罪，否则，法律也就不会是一门科学。例如老百姓说“杀人了”，其实未必是故意杀人，可能是故意伤害，可能是抢劫，甚至可能只是一般的治安案件，否则，有人说“杀人了”就定故意杀人，这恐怕也不是辩护人的观点吧。

再如，被告人江某某受贿案，在法庭辩论中，辩护人提出起诉书指控的犯罪时间是“七月中旬的一天”，受贿数额是“人民币约7万元”，显然属于犯罪事实未查清，不符合起诉条件，应按照存疑时有利于被告的原则不予认定，这一意见和之前网络热炒的安徽省东至县法院所谓的“现代版葫芦僧判断葫芦案”有异曲同工之处。针对这种情况，公诉人可以如此应对：司法工作者没有时光机器，不能倒流回案发现场，因此我们只能根据证据来还原客观事实，这就可能和客观事实存在差异，或者无法确切无误的反映客观事实，这种法律真实是我们必须承认的。特别是在多次受贿的案件中，由于犯罪持续时间长、犯罪次数多，在没有相关记录的情况下，被告人一般是不可能准确回忆出每次犯罪的具体时间和数额的，如果此时作了确切的指控，反而是违背了准确性的要求。通过及时的释法说理，可以快速消除旁听群众和媒体的疑惑，避免类似网络舆情的发生。

三、激情如火——感染人心的情感

公诉人开展法庭辩论，主要是就案件客观存在的事实和证据，提出自己的观点和认识，以便得到法庭的支持和认可。因此，公诉人开展法庭辩论，主要是讲法理、讲证据，但是，这并不代表公诉人就不能讲激情，情感是能够感染人的。犯罪是一种严重侵害人身权利的行为，他给被害人带来的创伤是深厚的，感情的融入，既是公诉人对被害人的一种人文关怀，也是公诉人的发言能够感染群众，说服法官的关键所在。所以我们说，情感是公诉人法庭辩论内容中相当有分量的因素之一，如果缺少了感情，单纯的理性就很难触动人，难以激发出受众对公诉意见的深刻认同。当然，公诉人在法庭辩论中的情感流露也应当和冷静、理性相结合，感情投入必须真实、自然、适度，如果公诉人无病呻吟，就会使受众感到厌恶，甚至伤害被害人及其亲属的感情。

例如，被告人罗某强奸案。该案被害人和被告人是同事关系。和所有的强奸案一样，一般被告人都不认罪。在审查案件的时候，公诉人发现双方的感情基础很好，但由于被害人是农村出来的女孩，所以对婚前性行为相当排斥，而被告人虽然在强奸时殴打被害人，导致她轻伤，但是强奸之后又心疼被害人的伤势，带她去医院治疗，也是在这样的情况下被害人才报警的。在法庭辩论时，公诉人在论证了事实和证据之后，就采取了诉诸感情的方法，发表了一段充满感情的公诉意见。公诉意见发表后，被告人痛哭失声，当庭认罪，哭着请求法院重判他，对于附带民事请求也全部愿意赔偿。而被害人红着眼睛，要求撤回民事部分的起诉，请求法庭从轻处罚被告人。

四、不动如山——稳重得体的体语

不动如山，其实不是语言上的问题，而是公诉人在法庭辩论中对非论辩因素的处理。非论辩因素，就是除语言以外的表情、手势、眼神、语调以及服饰、仪表、身体动作等行为举止，主要是指身体语言，身体语言简称体语，指非词语性的身体符号。包括目光与面部表情、身体运动与触摸、姿势与外貌、身体间的空间距离等。身体语言看似和辩论无关，实际上却对辩论有着微妙的影响。人们在交流的过程中，不仅通过语言表达观点，而且通过身体语言来表达自己内心的情感和对事物的认识。人的面部表情及手势、动作等身体语言是人们知识、文化、修养的外在表现，能够反映一个人的性格、爱好和审美情趣，是人们内心世界的真实流露，有时候，这些身体语言所传递出的信息的真实性比语言表达出的还要可靠。公诉人在法庭辩论中涉及的非辩论因素主要包括仪表、神态、眼神、语调、手势等。

例如，遇到法庭不正常的骚动或对方有违反常规的行为，公诉人可以用锐利的目光扫视骚动区或对手，以表示自己的注意和制止；如果辩护人用诡辩哗众取宠、危言耸听，可以用眼神表示自己已经注意到了；如果讯问时被告人故意编造谎言，公诉人可以以威严的目光逼视对方，增加他的心理压力，暴露矛盾；如果证人、被害人出庭时如果表现出紧张的情绪，还可以用鼓励、赞赏的眼神帮助他安稳情绪。总之，公诉人的眼神可以像指挥棒一样，起着传神达意的导向作用。

辩论和辩护的区别范文第9篇

论文关键词 法庭辩论 技巧 公诉人

辩论，自古有之。可以说，只要两个人之间存在分歧，就会产生想说服对方的心理，就会产生辩论。按照《现代汉语词典》的解释，辩论就是彼此用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解，揭露对方的矛盾，以便最后得到正确的认识或共同的意见。作为负责出庭指控犯罪的公诉人，接触到的最多，就是法庭辩论。

法庭辩论是刑事诉讼法规定的一个诉讼环节和程序，是刑事诉讼中的一个专门环节，参与辩论的双方必须在审判长的主持下进行辩论，这种显著的特点就决定了它与一般的辩论或者辩论赛有着本质的不同。参与法庭辩论的公诉人代表的是国家，出席法庭又是一种诉讼行为，这就要求法言法语运用得当，而辩论赛，由于其本质上是一种竞技游戏，因此更讲求的是语言的生动和幽默。类比、归谬以及极限推导可能就会被大量的运用。这在法庭上就不那么合适。另外，辩论赛由于其竞技性，对发言时间有着严格的要求，但是法庭辩论注重的是查明真相，对时间并不会做严格的限定。除此之外还有称谓上的区别、立场上的区别等等。因此，对于辩论赛的认知，以及关于辩论赛技巧的掌握，是不能直接套用在法庭辩论上的。法庭辩论有其自身的规律，它本质上是严肃的诉讼活动，不是游戏性质的竞技比赛，在辩论赛上，我们可以回避对方的问题，可以进行诡辩，甚至可以故意曲解对方的论点，但是在法庭上，我们应该秉承检察官客观公正的立场，用事实和证据来揭露犯罪。因此，法庭辩论要成功，首要的前提是审查案件时是否认真、细致，公诉人的法学理论水平和公诉实务能力是否优秀，辩论技巧和应变能力可以锦上添花，但不可以喧宾夺主。否则，就失去了法庭辩论的意义。

有人说，公诉席是没有硝烟的战场。既然是战争，就要讲兵法、讲策略。《孙子兵法》对于军队的作战要求是“其疾如风，其徐如林，侵掠如火，不动如山”，笔者认为法庭辩论技巧和应变也可概括为“风林火山”这四个字，具体来说，就是：应变如风、言词如林、激情如火、不动如山。

一、应变如风——快速得当的应对

应变如风，就是面对被告人、辩护人的辩护意见，要反应迅速，同时，辩论思路要多点开花，当正面论证难度大时，要及时转变思路，善于隐藏自己的真实意图，做到让被告人、辩护人捉摸不透，从而让被告人、辩护人自己暴露矛盾。法庭辩论多数是公开进行的，公诉人作为国家形象的代表，在庭上如果面对被告人、辩护人的问题不敢回应，或者不予回应，那么，就会使合议庭和旁听群众认为公诉人无法回应问题，庭审效果就会大打折扣。虽然在我国，法庭辩论暂时还不像英美法系那样直接决定一个案件的最终判决，但是在网络媒体日益发达的今天，也容易造成不必要的压力和困扰。一个经验丰富的公诉人，既不会不回应对方的问题，也不会对方问什么就答什么，而是会根据对方提出的问题，迅速思考并选择出最佳的回答方式。一般来说，法庭辩论中公诉人常用的回应方法包括：直接回答、迂回应答、顺势而答、借势回答等。

例如，被告人韩某某、尹某某等四人盗窃、抢劫一案，该案件在审查起诉过程中，公诉人通过讯问被告人，发现公安机关可能涉嫌对被告人尹某某刑讯逼供，在将线索移交渎职侵权检察部门的同时，也依法排除了被告人尹某某的供述。在法庭辩论时，辩护人提出被告人尹某某被公安机关刑讯逼供的意见，并以此否定公诉机关的指控。由于此时渎职侵权部门对公安机关是否存在刑讯逼供的调查尚未结束，公诉人无法正面回应刑讯逼供的事实是否存在。但是，如果不回应的话，势必会给旁听人员和合议庭造成不好的印象，也可能促使被告人、辩护人进一步渲染刑讯逼供，影响司法机关形象。此时就可采取迂回应答的方式，在答辩中首先指出公诉方在审查时已经充分注意到刑讯逼供的可能并将相关线索移交渎职侵权部门审查，目前该案正在办理中，此时，公诉人已经秉持客观公正的立场排除了被告人尹某某的供述，现在起诉被告人尹某某犯抢劫罪的证据体系是不包含其本人的供述的。这样的回应有力地回击了辩护方继续纠缠刑讯逼供，大打悲情牌的策略，而且凸显公诉人客观公正的形象，效果较好。

再如被告人潘某某故意伤害一案，辩护人在庭审中提出，控方列举的证人全部都是被害人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。这一问题显然荒谬，但正面回应未必能使旁听群众认识到辩护人观点的不合理性，公诉人注意到辩护人也提交了3名被告人亲属的证言作为证据，此时就可采取借势回答的方法，指出按照辩护人的观点，辩护人提交的3名证人也全部是被告人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。通过这种借力打力的应对，使辩护人的谬误和矛盾直接自然的暴露出来，然后再正面回应证据的效力原则，庭审效果较好。

二、言词如林——严密庄重的语言

言词如林，主要是针对公诉人的语言风格而言的，法庭辩论中，公诉人谈论的是法律问题，庭审关系的是一个公民的自由、财产甚至生命，因此，公诉人在庭审中的语言，应当具有规范性、准确性、简洁性、庄重性的特点。

法庭用语是在诉讼过程中使用的专门的语言。因此，法律语言所使用的词汇、概念具有特定性，例如自首、立功、累犯等，这些词汇都特指一个概念，不能混同或随便混用；法律语言所使用的词汇，法律均规定了专门固定的含义，任何人不得随意解释。在日常生活中我们使用的语言，在法律上可能具有不同的内涵或外延。在法庭辩论中，公诉人要时刻注意自己的用语，也要时刻注意辩方使用的语言是否符合法律的本意和规定，避免误导法庭和旁听群众。

例如，被告人卫某盗窃案，这是一起典型的“调包”案件。在司法实践中和理论界，“调包”案认定为盗窃罪是基本一致的看法。在法庭辩论中，辩护人提出，被害人在陈述中说自己是被骗了，被告人也供述他的目的是去诈骗财物，因此本案应定诈骗罪，不应定盗窃罪。这种问题，其实质就是混淆了日常用语和法律用语的区别，这就很容易给旁听群众造成误导。此时，公诉人可如此应对：对于案件的定性，依据的应当是事实和法律，被害人和被告人不是法律专业工作者，他们从生活的逻辑对事情所陈述的意见，仅仅是个人看法。作为司法工作者，应该坚持法律的明确规定，从犯罪的构成要件分析此罪和彼罪，否则，法律也就不会是一门科学。例如老百姓说“杀人了”，其实未必是故意杀人，可能是故意伤害，可能是抢劫，甚至可能只是一般的治安案件，否则，有人说“杀人了”就定故意杀人，这恐怕也不是辩护人的观点吧。

再如，被告人江某某受贿案，在法庭辩论中，辩护人提出起诉书指控的犯罪时间是“七月中旬的一天”，受贿数额是“人民币约7万元”，显然属于犯罪事实未查清，不符合起诉条件，应按照存疑时有利于被告的原则不予认定，这一意见和之前网络热炒的安徽省东至县法院所谓的“现代版葫芦僧判断葫芦案”有异曲同工之处。针对这种情况，公诉人可以如此应对：司法工作者没有时光机器，不能倒流回案发现场，因此我们只能根据证据来还原客观事实，这就可能和客观事实存在差异，或者无法确切无误的反映客观事实，这种法律真实是我们必须承认的。特别是在多次受贿的案件中，由于犯罪持续时间长、犯罪次数多，在没有相关记录的情况下，被告人一般是不可能准确回忆出每次犯罪的具体时间和数额的，如果此时作了确切的指控，反而是违背了准确性的要求。通过及时的释法说理，可以快速消除旁听群众和媒体的疑惑，避免类似网络舆情的发生。

三、激情如火——感染人心的情感

公诉人开展法庭辩论，主要是就案件客观存在的事实和证据，提出自己的观点和认识，以便得到法庭的支持和认可。因此，公诉人开展法庭辩论，主要是讲法理、讲证据，但是，这并不代表公诉人就不能讲激情，情感是能够感染人的。犯罪是一种严重侵害人身权利的行为，他给被害人带来的创伤是深厚的，感情的融入，既是公诉人对被害人的一种人文关怀，也是公诉人的发言能够感染群众，说服法官的关键所在。所以我们说，情感是公诉人法庭辩论内容中相当有分量的因素之一，如果缺少了感情，单纯的理性就很难触动人，难以激发出受众对公诉意见的深刻认同。当然，公诉人在法庭辩论中的情感流露也应当和冷静、理性相结合，感情投入必须真实、自然、适度，如果公诉人无病呻吟，就会使受众感到厌恶，甚至伤害被害人及其亲属的感情。

例如，被告人罗某强奸案。该案被害人和被告人是同事关系。和所有的强奸案一样，一般被告人都不认罪。在审查案件的时候，公诉人发现双方的感情基础很好，但由于被害人是农村出来的女孩，所以对婚前性行为相当排斥，而被告人虽然在强奸时殴打被害人，导致她轻伤，但是强奸之后又心疼被害人的伤势，带她去医院治疗，也是在这样的情况下被害人才报警的。在法庭辩论时，公诉人在论证了事实和证据之后，就采取了诉诸感情的方法，发表了一段充满感情的公诉意见。公诉意见发表后，被告人痛哭失声，当庭认罪，哭着请求法院重判他，对于附带民事请求也全部愿意赔偿。而被害人红着眼睛，要求撤回民事部分的起诉，请求法庭从轻处罚被告人。

四、不动如山——稳重得体的体语

不动如山，其实不是语言上的问题，而是公诉人在法庭辩论中对非论辩因素的处理。非论辩因素，就是除语言以外的表情、手势、眼神、语调以及服饰、仪表、身体动作等行为举止，主要是指身体语言，身体语言简称体语，指非词语性的身体符号。包括目光与面部表情、身体运动与触摸、姿势与外貌、身体间的空间距离等。身体语言看似和辩论无关，实际上却对辩论有着微妙的影响。人们在交流的过程中，不仅通过语言表达观点，而且通过身体语言来表达自己内心的情感和对事物的认识。人的面部表情及手势、动作等身体语言是人们知识、文化、修养的外在表现，能够反映一个人的性格、爱好和审美情趣，是人们内心世界的真实流露，有时候，这些身体语言所传递出的信息的真实性比语言表达出的还要可靠。公诉人在法庭辩论中涉及的非辩论因素主要包括仪表、神态、眼神、语调、手势等。

例如，遇到法庭不正常的骚动或对方有违反常规的行为，公诉人可以用锐利的目光扫视骚动区或对手，以表示自己的注意和制止；如果辩护人用诡辩哗众取宠、危言耸听，可以用眼神表示自己已经注意到了；如果讯问时被告人故意编造谎言，公诉人可以以威严的目光逼视对方，增加他的心理压力，暴露矛盾；如果证人、被害人出庭时如果表现出紧张的情绪，还可以用鼓励、赞赏的眼神帮助他安稳情绪。总之，公诉人的眼神可以像指挥棒一样，起着传神达意的导向作用。

辩论和辩护的区别范文第10篇

关键词：控辩平等；证据开示；公诉一体化

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1007－905X(2012)02－0033－06

一、控辩平等的含义

(一)控辨平等的由来

古希腊思想家亚里士多德指出，我们如果对任何事物，对政治或者其他问题，追溯到其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得明朗的认识。控辩平等原则是历史的产物，是刑事司法文明发展到一定阶段所产生的。纵观人类社会诉讼发展史，刑事司法大致经历了三个阶段：弹劾式诉讼、纠问式诉讼和近现代刑事诉讼。人类社会诉讼的早期形态被称为弹劾式诉讼，诉讼当事人双方均以私人的名义参加诉讼，展开攻防，裁判者处于消极中立的地位。在这种格局下当事人双方呈现为平等的地位和平等的关系。此可称为粗放的和自发的控辩平等。随着生产力的发展和人类交往的扩大，社会生活对秩序的要求促使国家的力量日趋强大。犯罪的发生已不再是对私人权利的侵害，私人也远不能胜任对犯罪的有效追究，于是国家对犯罪的查究成为必要和现实，纠问式诉讼模式应运而生。在该模式下，三方诉讼构造实质上变为两方，集侦查、控诉、审判于一身的官员为一方，权力极大，另一方即被告人则沦为诉讼的客体，成为纠问的对象。在这种诉讼模式下，刑讯逼供泛滥成灾，冤狱遍地，社会公众对司法制度感到极度阴森恐怖和强烈不满。新兴资产阶级在平等、自由、民主和正义的旗帜下不仅夺取政权，而且彻底摧毁了纠问式诉讼制度，建立了近现代诉讼模式。但是，由于追究犯罪的责任和权力掌握在国家的手中，近现代刑事诉讼俨然成为一场国家与个人之间的由中立者裁判的斗争。由于国家的实力较之个人天然地处于强势地位，因此在建立现代检察官制度、由其代表国家进行追诉的同时，必须限制和规范控方(检察官)的权力，剥离其“不必要的特权与豁免权”，强化和有效保障辩方(被告人)主体地位和诉讼权利，特别是要突出律师辩护制度的作用。否则，“仅仅维持这种形式上的对等，无疑将会使得诉讼一方以强凌弱，法庭审判竟不可避免地陷入弱肉强食的状态”。在这种诉讼模式下，控、辩、审三方的关系表现为控审分离、控辩平等、审判中立。

由此可见，近现代刑事诉讼中的控辩平等是在反对纠问式诉讼模式，纠正控审合一、控辩严重不平等的斗争中产生和发展起来的。其根本思想是扭转控辩双方的天然不平等，抑强扶弱，实现人为的控辩平等。从这个意义上讲，近现代刑事诉讼中的控辩平等是一种人为的矫正平等，通过矫正使处于弱势的辩方与处于强势的控方实现相互平等。

(二)控辩平等的内涵

如前所述，现代刑事诉讼构造表现为控审分离、控辩平等、审判中立的格局。在这三个方面中，控辩平等是核心，控审分离是前提，审判中立是保障。只有控审分离，才可能控辩平等；只有审判中立，才能实现控辩平等。可见，控辩平等不单是控辩双方的事情，而且与审判方也密切相关。因此，可以将控辩平等的含义解读为以下四个方面。

1　主体地位平等――控辩平等的法律基础

控辩平等首先要求控辩双方的诉讼地位平等，其核心是在立法上赋予、在司法上保障被告方的诉讼主体地位，这是现代刑事诉讼区别于封建专横纠问式诉讼的根本标志。在纠问式诉讼模式下，被告人是纠问的客体，而不是诉讼的主体，不享有任何诉讼权利，却承担苛刻的诉讼义务，甚至承担承受刑讯逼供的义务。至于控方，无论在纠问式诉讼制度下，还是在现代诉讼制度下，都享有诉讼主体的地位。因此，对控方的诉讼地位不是要提高、保障，而是要弱化，抑制其过分膨胀。

2　平等武装――控辩平等的外在表现

一般认为，平等就是同等情况同等对待，即应当以平等的态度对待并处理情况相同或情况相似的不同事物。控辩平等当然包含了审判方对控辩双方应当平等对待之意，但这实际上是从第三方的角度提出的要求。控辩平等的主要含义是控辩双方应享有平等的诉讼主体地位，为此需要使控辩双方拥有“平等武装”。控辩双方“平等武装”的调整就是从双方的先天条件人手，使他们处在基本相同的外在条件下进行攻防交锋。为此，世界上的法治国家乃至国际刑事司法准则在刑事诉讼中要求采取以下充分体现“平等武装”精神的具体措施或制度：(1)被告人有权获得律师帮助，在被告人没有经济能力获得律师帮助的情况下，政府要为其无偿提供法律援助。不如此，控方天然的优势、强势地位不可能得到矫正。(2)在诉讼中，无论作为狭义控方的检察机关，还是作为广义控方组成部分的侦查机关，一般都无权对犯罪嫌疑人、被告人采取人身强制措施，而必须经法庭审查批准，才能采取人身强制措施。(3)辩方享有广泛的准备辩护的权利，包括被告人有权获悉指控罪名和理由的权利、与律师会见的权利、针对有充分时间准备辩护的权利等。因为控方发动是有备而来的，对辩方不能搞突然袭击，应当允许并赋予其准备辩护所需的各项权利。

3　举证责任上的不对等――控辩平等的内在法理

基于诉讼原理和控辩双方的诉讼角色，双方在举证责任上的权利、义务是不对等的。现代刑事诉讼奠基于无罪推定原则，其与有罪推定的封建纠问式诉讼制度根本的区别在于控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，而辩方不承担证明被告人有罪或无罪的证明责任。为此，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中享有沉默权或不得强迫自证其罪的特权。不仅如此，控方在诉讼中还要向辩方全面开示其证据材料，使辩方了解掌握控方的“秘密武器”，然后有针对性地进行相应的辩护准备，而辩方并不承担向控方全面开示证据的义务。此外，在法庭上，辩方有权要求控方证人出庭作证，对其进行质证，而控方证人必须出庭接受辩方的质证。必要时辩方也有权要求有利被告方的证人出庭作证，但这不是诉讼义务，而是诉讼权利。凡此种种，体现出的精神实质就是在举证责任及相关权利义务问题上，控辩双方是不对等的，而这些源于控辩双方所处的诉讼角色上，并非人为地制造“控辩平等”所致。

4　居中裁断、平等对待――控辩平等的司法要求

控辩平等的以上三个方面主要通过国家立法加以确认，“创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等。这种确认的平等先于司法。是平等创造了司法和构成了司法”。但是，控辩双方的平等光靠自身是不能解决的。控方天然的优势在诉讼中往往会自觉不自觉地打破立法上的控辩平等。因此，控辩平等的实现在很大程度上有赖于诉讼中的第

三方――审判方居中裁断、平等对待。所谓居中裁断，是指裁判者与案件没有任何利益关系，与控辩双方也没有远近亲疏，在诉讼中不偏不倚，完全处于中立的地位，依据事实和法律对案件作出裁断。所谓平等对待，是指“裁判者在诉讼中应当尽力抑制自己的偏见，并给予双方平等参与诉讼的机会，对于控辩双方向法庭提供的意见和证据，裁判者应当加以同等的关注和评断，并要在充分考虑控辩双方意见的基础上作出裁断”。在这种三方关系格局下，“控辩双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内”。

二、控辩平等与证据开示及辩方阅卷制度

无论何种诉讼模式，在案件信息特别是证据材料的掌握方面，控方均拥有明显的优势，而辩方均处于非常不利的境地。为了扭转这种严重失衡，英美法系建立了证据开示制度，大陆法系则采取了辩方阅卷制度。相比之下，两种制度虽然在技术层面上有所不同，但目的都是为了弥补或平衡辩方在案件信息和证据材料上获取能力和实际占有的严重不足。也就是说两种做法都是为了改善辩方的不平等地位，以实现控辩双方的平等才产生和设立的。但是，在我国理论界和实务界，一些人片面地理解控辩平等与证据开示及辩方阅卷制度的关系，认为证据开示在控辩双方之间应当是双向的、对等的，而辩方阅卷制度是不对等的，因而是违背控辩平等原则的。。笔者认为，在这个问题上，控辩双方应该是不对等的，而不对等的理论根据源于刑事诉讼的举证责任理论。对于刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，无论在理论界还是实务界都已达成共识。因为这是现代刑事诉讼与封建纠问式刑事诉讼的根本区别，是无罪推定原则的根基所在。如果对此产生质疑甚至持反对态度，那就意味着要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪或有罪的举证责任，那岂不要回到有罪推定的纠问式封建诉讼制度?但是，有的人抽象地赞同这一诉讼原则，在具体问题上却又发生动摇，在理论上承认这一诉讼原理，在实务上则又不愿接受这一诉讼原理。那种认为证据开示应该双向、对等，阅卷制度违背控辩平等的观点就是明证。

其实，只要真正承认并坚持在刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪或有罪的举证责任，那就不应当赞同认为证据开示应当是双向、对等的观点。因为辩方没有义务向控方开示证据，相反，控方却有义务向辩方开示证据，并且是无条件的开示，这是由控方处于控诉的地位、角色以及强大的获取证据的权力和能力所决定的。“控诉一方具有压倒性的强大取证能力，必须以审判前的全面开示来实现平等武装”。这就意味着控方的开示义务不仅是全面的，而且应当是“审判前”履行的义务。由此决定了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师享有在开庭前知悉控方证据的权利，其中包括辩护律师在侦查终结以后将控方证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时将控方证据出示给犯罪嫌疑人、被告人由其辨认、核对的权利。在刑事诉讼中，控方向犯罪嫌疑人、被告人告知指控事实、开示指控证据是其所承担的举证责任的内在要求。只是在司法实践中，由于存在犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到限制，认知能力又较低等原因，这项工作是通过辩护律师的中介作用加以实现的。具体来讲，辩护律师在了解、掌握指控事实、证据后通过与犯罪嫌疑人、被告人的会见将其告知包括出示给他们，听取他们对指控事实和证据的意见，共同协商辩护对策，提出辩护意见。因此，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人告知，包括必要时出示控方的证据是天经地义的，从某种意义上讲是在替控方履行向犯罪嫌疑人、被告人的举证责任。

那么，在此之后或者与此同时，辩方包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师是否有义务将其所收集到的辩护证据提供、开示给控方?按照证据开示应当是双向、对等的观点，显然这是辩方的义务，并且被认为是控辩平等或对等的要求。但是，笔者认为在这个问题上，决定性的因素是控方在诉讼中应当承担的举证责任，而不应当是抛开控方举证责任的所谓控辩平等或控辩对等。事实上，控辩双方在庭审前是否应当向对方提供本方证据的问题，是不可能孤立地用控辩平等或控辩对等进行评断和解决的。尤其在中国的刑事诉讼中，控方有权决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，包括少则几个月多则数年的羁押，还有权对犯罪嫌疑人的人身进行检查、家庭进行搜查、财物进行扣押、存款进行冻结，如此等等。面对这些，何以认为控辩双方是平等或对等的关系?又何以以此为由要求双方对等、全面开示证据呢?

当然，在国外的立法或司法实践中，确有要求辩方向控方提供有关证据的规定或做法，譬如在美国刑事诉讼中，要求辩方在庭审前掌握证明被告人无罪或不负刑事责任的证据时应当向控方披露。但是这样要求，并不是基于控辩平等或控辩对等的考虑。因为即使如此，要求辩方向控方披露的证据也是有限的，并不是辩方拥有的所有证据。同时，这样做也不是基于辩方在刑事诉讼中应当承担举证责任。因为刑事诉讼中的举证责任是有特定含义的――是指证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而这项责任只应由控方来承担，辩方是不承担的。不可否认，在刑事辩护中，为了支持自己的辩护主张，辩方有时也要向控方、向法庭提供相关证据，否则，其辩护主张就不能成立，但不能将此看做刑事诉讼中的举证责任。质言之，刑事诉讼中的举证责任是就控辩双方在整体上对于诉讼的终极目标即犯罪嫌疑人、被告人是否有罪谁应当承担举证责任而言的，并不是指控辩双方在诉讼过程中对某种具体诉讼主张或意见是否承担提供证据的责任而言的，应当把二者区别开来。

既然如此，有的国家要求辩方在庭审前向控方提供有关证据的理论根据是什么呢?笔者认为这主要是出于诉讼效率和诉讼公正的考虑。因为辩方如果掌握了证明被告人无罪或不负刑事责任的客观性的证据，譬如证明被告人没有作案时间、未到过案发现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力等证据，早提供给控方，一旦查实就可避免不必要的审判活动，使被告人早日从诉讼中解脱出来；退一步讲，即使控方不认可这些证据，如果庭审前能够获知，就可做好相关的诉讼准备，避免在法庭上辩方搞突然袭击，以致法庭不得不休庭，延期审理，造成诉讼资源的巨大浪费。

我国的司法资源还很有限，在这个问题上可以借鉴国外的做法。在《刑事诉讼法》再修改时，可以要求辩方在庭审前掌握了证明被告人无罪或不应当负刑事责任的上述证据时，应当及时提供给办案机关，经核实一旦得到确认，就可以早日终结诉讼，使涉案当事人脱离诉讼，即使得不到确认，由于事先已掌握并做了相关准备，就可以避免法庭不必要的休庭造成诉讼的拖延和司法资源的浪费。但是，应当强调，要求辩方这样做仅限于上述有限的范围，并不

是要向控方全面开示证据。更重要的是，这样做并不是基于控辩平等或对等的理由。

不仅如此，用控辩平等或对等的理论更不能解释大陆法系国家实行的辩方阅卷制度。因为在大陆法系不存在证据开示制度，而实行辩方单方查阅控方证据的阅卷制度。其理论根据主要还是控方在诉讼中承担举证义务。因为“证据大量集中于侦查机关的卷宗中，辩护方调查取证的权利和能力十分有限，辩护方的辩护在很大程度上仰赖于控方赋予的阅卷机会。因而阅卷权之设偏重于保障辩护方获取案件信息的权利，而不去计较辩方是否透露证据”。此外，在职权主义诉讼模式下，检察官负有客观公正的义务，即对被告人有利与不利的因素均予以注意和斟酌，这相当于对检察官在职务行使中提出了超当事人的要求。在证据问题上，检察官不仅要全面收集证据，而且还要全面开示给辩方，使其了解掌握后针对控诉展开辩护。

可见，用控辩平等或对等理论既不能解释英美法系实行的控辩双方不对等的证据开示制度，更不能解释大陆法系实行的辩方单方阅卷制度。我国虽然在1996年《刑事诉讼法》修改时吸收了当事人主义诉讼模式的一些因素，但在本质上还是职权主义的诉讼特征，因此难以实行英美式的证据开示制度。正因为如此，从2007年10月修改的新《律师法》中我们就可以洞察出我国将不实行特定含义的证据开示制度，而是恢复1997年以前的辩方阅卷制度。今年《刑事诉讼法》将进行再修改。从各方面因素考虑，笔者认为，我国也不宜实行英美式的证据开示制度，而采用大陆式的辩方阅卷制度更为适宜。在此基础上，可以要求辩方一旦掌握证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应负刑事责任的证据，应当及时提供给办案机关，其根本目的不是为了实现控辩平等或对等，而是为了维护司法公正，提高诉讼效率，使当事人早日解脱诉讼，同时减少国家司法资源的投入。

三、控辩平等与“公诉一体化”

一般认为，检察官制度最早可以追溯至中世纪法国的“庄园管家”和“国王人”制度。不过，在以分权制衡为重要标志的法治环境下，现代检察制度与早期检察官的雏形二者之间在基本理念上已相去甚远。直到1789年法国大革命，刑事诉讼制度得以彻底改造，现代检察制度才应运而生。自此，刑事诉讼中的“原告”一般都是由代表国家的检察官来充当，承担追诉犯罪的职责。为了更好地实现检察官制度的创设目的，大多数国家特别是大陆法系国家检察权都是按照“检察一体化”的原则来运作的。尽管各国检察一体化原则的内容和制度安排因为诉讼模式、诉讼传统的差异而各具特色，但是总体而言，检察一体化强调检察机关在行使检察权的过程中形成整体统筹、上下一体、指挥灵敏、协作配合、统一行使的运作机制。对于依然处于尚未完成建设过程的中国检察制度来说，关注和借鉴世界各国检察制度的先进经验无疑具有重要意义。其中包括有人提出我国应实行检察一体化的改革议题。与此相适应，有人提出作为检察权的核心――公诉权的运作也应当适应检察一体化的要求，建立公诉一体化机制。至于如何实现公诉一体化，学界和实务界存在不同的方案。其中，有的同志以控辩平等原则为理由，主张变“审级对应型”公诉模式为公诉人一体化模式。他们认为，在我国既然律师办案没有地域上的限制，律师可以在全国任何地方出庭为被告人辩护，那么基于控辩平等原则，检察机关的公诉工作也应当不受地域和级别限制实现公诉人一体化，即检察机关在行使公诉权时，应打破行政区划、审级和地域的限制，在最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院、上级人民检察院领导下级人民检察院的制度前提下，以独立、统一、整体的公诉机关形象开展公诉工作，从而形成上下联动、密切配合的公诉工作联合体。只要具备了中华人民共和国检察官的身份，就可以在全国任何一级法院出庭支持公诉。不仅如此，有的地方已开始进行试点。对此，笔者认为积极探索检察制度改革是值得肯定的。但是，建立所谓的“公诉一体化”机制或体制是值得商榷的。

首先，所谓“公诉一体化”不符合我国的政治体制和法律制度。我国实行议行合一原则，人民大表大会制度是中国的根本政治制度。根据《中华人民共和国宪法》的规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家各级行政机关、审判机关、检察机关都由各级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。其中，各级人民检察院都是由本级人民代表大会产生的，不仅检察长要由各级人民代表大会选举产生，副检察长、检察委员会委员和检察员也都要由各级人民代表大会常务委员会任免。此外，全国各级检察机关包括最高人民检察院都要向产生它的全国人民代表大会及地方各级人民代表大会及其常务委员会报告工作并接受监督。这一制度已经系统、明确地规定在我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《人大监督法》等重要的法律中，成为我国政治体制和法律制度的重要组成部分。这一制度也决定了我国检察体制与外国检察体制有很大区别。其中，上下级检察院之间的领导与被领导关系主要是业务上的，并不能取代各级人民代表大会对本级人民检察院的设置及人事任免以及工作监督。可见，在我国并不存在像外国那样实行“检察一体化”的政治体制和法律制度的基础。因此，我国进行检察改革不能超越这条底线。如最高人民检察院前副检察长张穹所言，“公诉改革要在现行法律规定的框架内进行，必须合法，决不能脱离法律另起炉灶、专搞一套，以维护国家法律统一、正确地实施”。如果实行所谓“公诉一体化”体制，势必冲击上述法律规定，违背现行政治体制。因为担任公诉人的检察员及助理检察员都是在各级人民代表大会的框架下任命和产生的，并且各级人民检察院须向本级人民代表大会报告工作，接受监督。如果允许公诉人在全国范围内不受地域、不受级别限制地流动，不仅在产生依据上缺乏合法性，而且削弱甚至架空了各级人民代表大会对本级人民检察机关的监督。

其次，控辩平等理论也不能成为所谓“公诉一体化”正当性的理论基础。如前文所述，控辩平等的含义主要体现在控辩双方在诉讼中的主体地位及诉讼权利、义务的配置上，而不是体现在公诉人与辩护人的配置上。此外，前已特别强调指出，控辩平等是一种矫正平等，矫正的天平是倾向于处于弱势地位的辩方而不是处于强势地位的控方的。因此，以控辩平等理论为“公诉一体化”的正当性提供理论依据是不能成立的。

主张“公诉一体化”观点的人有一个论据，就是中国的律师可在全国范围内执业，特别是一些大案要案一般都是由来自大城市或发达地方的名律师承办，而当地检察人员与其不匹配，造成控辩明显不平等。如果实行“公诉一体化”，在一些大案要案中，就可以在全国检察系统挑选精兵强将到案件审理地担任“公诉人”，这样就实现了控辩平等。其实，这又是对控辩平等的片面、简单化理解。无论在理论上还是事实上，公诉人与辩护人是否从全国范围产生并办案并不是控辩平等的内容。以美国为例，美国实行当事人主义诉讼模式，非常强调控辩平等。但在联邦检察院系统，检察官完全可以在全国范围流动任职，相反，律师却是从各州获得执业资格尔后在本州执业，并没有人认为这是控辩不平等。至于在我国，由于各方面的原因，律师事业还很不发达，律师人数远不适应经济社会发展和民主法制建设对法律服务的需要。不仅如此，地区发展还很不平衡，迄今还有200多个县没有一个律师。在此情形下，加之我国是统一、单一制的国家，律师资格的取得和律师执业不受地域限制。这样就出现了在一些刑事大案要案中，有的当事人及其亲属到外地聘请全国知名的律师到本地办案。即使如此，从全国范围来讲，控辩两支队伍的实力、能力及社会地位、政治评价等方面还是严重失衡的，控方检察官处于非常优势的地位，而辩护律师则处于非常弱势的地位，根本谈不上律师强于检察官的控辩双方不平等的问题。相反，允许律师在全国范围执业可在一定程度上缓解控强辩弱的不平等状况。

辩论和辩护的区别范文第11篇

关键词：控辩平等；证据开示；公诉一体化

中图分类号：d9　文献标识码：a　文章编号：1007－905x(2012)02－0033－06

一、控辩平等的含义

(一)控辨平等的由来

古希腊思想家亚里士多德指出，我们如果对任何事物，对政治或者其他问题，追溯到其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得明朗的认识。控辩平等原则是历史的产物，是刑事司法文明发展到一定阶段所产生的。纵观人类社会诉讼发展史，刑事司法大致经历了三个阶段：弹劾式诉讼、纠问式诉讼和近现代刑事诉讼。人类社会诉讼的早期形态被称为弹劾式诉讼，诉讼当事人双方均以私人的名义参加诉讼，展开攻防，裁判者处于消极中立的地位。在这种格局下当事人双方呈现为平等的地位和平等的关系。此可称为粗放的和自发的控辩平等。随着生产力的发展和人类交往的扩大，社会生活对秩序的要求促使国家的力量日趋强大。犯罪的发生已不再是对私人权利的侵害，私人也远不能胜任对犯罪的有效追究，于是国家对犯罪的查究成为必要和现实，纠问式诉讼模式应运而生。在该模式下，三方诉讼构造实质上变为两方，集侦查、控诉、审判于一身的官员为一方，权力极大，另一方即被告人则沦为诉讼的客体，成为纠问的对象。在这种诉讼模式下，刑讯逼供泛滥成灾，冤狱遍地，社会公众对司法制度感到极度阴森恐怖和强烈不满。新兴资产阶级在平等、自由、民主和正义的旗帜下不仅夺取政权，而且彻底摧毁了纠问式诉讼制度，建立了近现代诉讼模式。但是，由于追究犯罪的责任和权力掌握在国家的手中，近现代刑事诉讼俨然成为一场国家与个人之间的由中立者裁判的斗争。由于国家的实力较之个人天然地处于强势地位，因此在建立现代检察官制度、由其代表国家进行追诉的同时，必须限制和规范控方(检察官)的权力，剥离其“不必要的特权与豁免权”，强化和有效保障辩方(被告人)主体地位和诉讼权利，特别是要突出律师辩护制度的作用。否则，“仅仅维持这种形式上的对等，无疑将会使得诉讼一方以强凌弱，法庭审判竟不可避免地陷入弱肉强食的状态”。在这种诉讼模式下，控、辩、审三方的关系表现为控审分离、控辩平等、审判中立。

由此可见，近现代刑事诉讼中的控辩平等是在反对纠问式诉讼模式，纠正控审合一、控辩严重不平等的斗争中产生和发展起来的。其根本思想是扭转控辩双方的天然不平等，抑强扶弱，实现人为的控辩平等。从这个意义上讲，近现代刑事诉讼中的控辩平等是一种人为的矫正平等，通过矫正使处于弱势的辩方与处于强势的控方实现相互平等。

(二)控辩平等的内涵

如前所述，现代刑事诉讼构造表现为控审分离、控辩平等、审判中立的格局。在这三个方面中，控辩平等是核心，控审分离是前提，审判中立是保障。只有控审分离，才可能控辩平等；只有审判中立，才能实现控辩平等。可见，控辩平等不单是控辩双方的事情，而且与审判方也密切相关。因此，可以将控辩平等的含义解读为以下四个方面。

1　主体地位平等——控辩平等的法律基础

控辩平等首先要求控辩双方的诉讼地位平等，其核心是在立法上赋予、在司法上保障被告方的诉讼主体地位，这是现代刑事诉讼区别于封建专横纠问式诉讼的根本标志。在纠问式诉讼模式下，被告人是纠问的客体，而不是诉讼的主体，不享有任何诉讼权利，却承担苛刻的诉讼义务，甚至承担承受刑讯逼供的义务。至于控方，无论在纠问式诉讼制度下，还是在现代诉讼制度下，都享有诉讼主体的地位。因此，对控方的诉讼地位不是要提高、保障，而是要弱化，抑制其过分膨胀。

2　平等武装——控辩平等的外在表现

一般认为，平等就是同等情况同等对待，即应当以平等的态度对待并处理情况相同或情况相似的不同事物。控辩平等当然包含了审判方对控辩双方应当平等对待之意，但这实际上是从第三方的角度提出

要求。控辩平等的主要含义是控辩双方应享有平等的诉讼主体地位，为此需要使控辩双方拥有“平等武装”。控辩双方“平等武装”的调整就是从双方的先天条件人手，使他们处在基本相同的外在条件下进行攻防交锋。为此，世界上的法治国家乃至国际刑事司法准则在刑事诉讼中要求采取以下充分体现“平等武装”精神的具体措施或制度：(1)被告人有权获得律师帮助，在被告人没有经济能力获得律师帮助的情况下，政府要为其无偿提供法律援助。不如此，控方天然的优势、强势地位不可能得到矫正。(2)在诉讼中，无论作为狭义控方的检察机关，还是作为广义控方组成部分的侦查机关，一般都无权对犯罪嫌疑人、被告人采取人身强制措施，而必须经法庭审查批准，才能采取人身强制措施。(3)辩方享有广泛的准备辩护的权利，包括被告人有权获悉指控罪名和理由的权利、与律师会见的权利、针对起诉有充分时间准备辩护的权利等。因为控方发动起诉是有备而来的，对辩方不能搞突然袭击，应当允许并赋予其准备辩护所需的各项权利。

3　举证责任上的不对等——控辩平等的内在法理

基于诉讼原理和控辩双方的诉讼角色，双方在举证责任上的权利、义务是不对等的。现代刑事诉讼奠基于无罪推定原则，其与有罪推定的封建纠问式诉讼制度根本的区别在于控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，而辩方不承担证明被告人有罪或无罪的证明责任。为此，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中享有沉默权或不得强迫自证其罪的特权。不仅如此，控方在诉讼中还要向辩方全面开示其证据材料，使辩方了解掌握控方的“秘密武器”，然后有针对性地进行相应的辩护准备，而辩方并不承担向控方全面开示证据的义务。此外，在法庭上，辩方有权要求控方证人出庭作证，对其进行质证，而控方证人必须出庭接受辩方的质证。必要时辩方也有权要求有利被告方的证人出庭作证，但这不是诉讼义务，而是诉讼权利。凡此种种，体现出的精神实质就是在举证责任及相关权利义务问题上，控辩双方是不对等的，而这些源于控辩双方所处的诉讼角色上，并非人为地制造“控辩平等”所致。

4　居中裁断、平等对待——控辩平等的司法要求

控辩平等的以上三个方面主要通过国家立法加以确认，“创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等。这种确认的平等先于司法。是平等创造了司法和构成了司法”。但是，控辩双方的平等光靠自身是不能解决的。控方天然的优势在诉讼中往往会自觉不自觉地打破立法上的控辩平等。因此，控辩平等的实现在很大程度上有赖于诉讼中的第 判方居中裁断、平等对待。所谓居中裁断，是指裁判者与案件没有任何利益关系，与控辩双方也没有远近亲疏，在诉讼中不偏不倚，完全处于中立的地位，依据事实和法律对案件作出裁断。所谓平等对待，是指“裁判者在诉讼中应当尽力抑制自己的偏见，并给予双方平等参与诉讼的机会，对于控辩双方向法庭提供的意见和证据，裁判者应当加以同等的关注和评断，并要在充分考虑控辩双方意见的基础上作出裁断”。在这种三方关系格局下，“控辩双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内”。

二、控辩平等与证据开示及辩方阅卷制度

无论何种诉讼模式，在案件信息特别是证据材料的掌握方面，控方均拥有明显的优势，而辩方均处于非常不利的境地。为了扭转这种严重失衡，英美法系建立了证据开示制度，大陆法系则采取了辩方阅卷制度。相比之下，两种制度虽然在技术层面上有所不同，但目的都是为了弥补或平衡辩方在案件信息和证据材料上获取能力和实际占有的严重不足。也就是说两种做法都是为了改善辩方的不平等地位，以实现控辩双方的平等才产生和设立的。但是，在我国理论界和实务界，一些人片面地理解控辩平等与证据开示及辩方阅卷制度的关系，认为证据开示在控辩双方之间应当是双向的、对等的，而辩方阅卷制度是不对等的，因而是违背控辩平等原则的。。笔者认为，在这个问题上，控辩双方应该是不对等的，而不对等的理论根据源于刑事诉讼的举证责任理论。对于刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，无论在理论界还是实务界都已达成共识。因为这是现代刑事诉讼与封建纠问式刑事诉讼的根本区别，是无罪推定原则的根基所

在。如果对此产生质疑甚至持反对态度，那就意味着要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪或有罪的举证责任，那岂不要回到有罪推定的纠问式封建诉讼制度?但是，有的人抽象地赞同这一诉讼原则，在具体问题上却又发生动摇，在理论上承认这一诉讼原理，在实务上则又不愿接受这一诉讼原理。那种认为证据开示应该双向、对等，阅卷制度违背控辩平等的观点就是明证。

其实，只要真正承认并坚持在刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪或有罪的举证责任，那就不应当赞同认为证据开示应当是双向、对等的观点。因为辩方没有义务向控方开示证据，相反，控方却有义务向辩方开示证据，并且是无条件的开示，这是由控方处于控诉的地位、角色以及强大的获取证据的权力和能力所决定的。“控诉一方具有压倒性的强大取证能力，必须以审判前的全面开示来实现平等武装”。这就意味着控方的开示义务不仅是全面的，而且应当是“审判前”履行的义务。由此决定了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师享有在开庭前知悉控方证据的权利，其中包括辩护律师在侦查终结以后将控方证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时将控方证据出示给犯罪嫌疑人、被告人由其辨认、核对的权利。在刑事诉讼中，控方向犯罪嫌疑人、被告人告知指控事实、开示指控证据是其所承担的举证责任的内在要求。只是在司法实践中，由于存在犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到限制，认知能力又较低等原因，这项工作是通过辩护律师的中介作用加以实现的。具体来讲，辩护律师在了解、掌握指控事实、证据后通过与犯罪嫌疑人、被告人的会见将其告知包括出示给他们，听取他们对指控事实和证据的意见，共同协商辩护对策，提出辩护意见。因此，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人告知，包括必要时出示控方的证据是天经地义的，从某种意义上讲是在替控方履行向犯罪嫌疑人、被告人的举证责任。

那么，在此之后或者与此同时，辩方包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师是否有义务将其所收集到的辩护证据提供、开示给控方?按照证据开示应当是双向、对等的观点，显然这是辩方的义务，并且被认为是控辩平等或对等的要求。但是，笔者认为在这个问题上，决定性的因素是控方在诉讼中应当承担的举证责任，而不应当是抛开控方举证责任的所谓控辩平等或控辩对等。事实上，控辩双方在庭审前是否应当向对方提供本方证据的问题，是不可能孤立地用控辩平等或控辩对等进行评断和解决的。尤其在中国的刑事诉讼中，控方有权决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，包括少则几个月多则数年的羁押，还有权对犯罪嫌疑人的人身进行检查、家庭进行搜查、财物进行扣押、存款进行冻结，如此等等。面对这些，何以认为控辩双方是平等或对等的关系?又何以以此为由要求双方对等、全面开示证据呢?

当然，在国外的立法或司法实践中，确有要求辩方向控方提供有关证据的规定或做法，譬如在美国刑事诉讼中，要求辩方在庭审前掌握证明被告人无罪或不负刑事责任的证据时应当向控方披露。但是这样要求，并不是基于控辩平等或控辩对等的考虑。因为即使如此，要求辩方向控方披露的证据也是有限的，并不是辩方拥有的所有证据。同时，这样做也不是基于辩方在刑事诉讼中应当承担举证责任。因为刑事诉讼中的举证责任是有特定含义的——是指证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而这项责任只应由控方来承担，辩方是不承担的。不可否认，在刑事辩护中，为了支持自己的辩护主张，辩方有时也要向控方、向法庭提供相关证据，否则，其辩护主张就不能成立，但不能将此看做刑事诉讼中的举证责任。质言之，刑事诉讼中的举证责任是就控辩双方在整体上对于诉讼的终极目标即犯罪嫌疑人、被告人是否有罪谁应当承担举证责任而言的，并不是指控辩双方在诉讼过程中对某种具体诉讼主张或意见是否承担提供证据的责任而言的，应当把二者区别开来。

既然如此，有的国家要求辩方在庭审前向控方提供有关证据的理论根据是什么呢?笔者认为这主要是出于诉讼效率和诉讼公正的考虑。因为辩方如果掌握了证明被告人无罪或不负刑事责任的客观性的证据，譬如证明被告人没有作案时间、未到过案发现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力等证据，早提供给控方，一旦查实就可避免不必要的审判活动，使被告人早日从诉讼中解脱出来；退

一步讲，即使控方不认可这些证据，如果庭审前能够获知，就可做好相关的诉讼准备，避免在法庭上辩方搞突然袭击，以致法庭不得不休庭，延期审理，造成诉讼资源的巨大浪费。

我国的司法资源还很有限，在这个问题上可以借鉴国外的做法。在《刑事诉讼法》再修改时，可以要求辩方在庭审前掌握了证明被告人无罪或不应当负刑事责任的上述证据时，应当及时提供给办案机关，经核实一旦得到确认，就可以早日终结诉讼，使涉案当事人脱离诉讼，即使得不到确认，由于事先已掌握并做了相关准备，就可以避免法庭不必要的休庭造成诉讼的拖延和司法资源的浪费。但是，应当强调，要求辩方这样做仅限于上述有限的范围，并不 方全面开示证据。更重要的是，这样做并不是基于控辩平等或对等的理由。

不仅如此，用控辩平等或对等的理论更不能解释大陆法系国家实行的辩方阅卷制度。因为在大陆法系不存在证据开示制度，而实行辩方单方查阅控方证据的阅卷制度。其理论根据主要还是控方在诉讼中承担举证义务。因为“证据大量集中于侦查机关的卷宗中，辩护方调查取证的权利和能力十分有限，辩护方的辩护在很大程度上仰赖于控方赋予的阅卷机会。因而阅卷权之设偏重于保障辩护方获取案件信息的权利，而不去计较辩方是否透露证据”。此外，在职权主义诉讼模式下，检察官负有客观公正的义务，即对被告人有利与不利的因素均予以注意和斟酌，这相当于对检察官在职务行使中提出了超当事人的要求。在证据问题上，检察官不仅要全面收集证据，而且还要全面开示给辩方，使其了解掌握后针对控诉展开辩护。

可见，用控辩平等或对等理论既不能解释英美法系实行的控辩双方不对等的证据开示制度，更不能解释大陆法系实行的辩方单方阅卷制度。我国虽然在1996年《刑事诉讼法》修改时吸收了当事人主义诉讼模式的一些因素，但在本质上还是职权主义的诉讼特征，因此难以实行英美式的证据开示制度。正因为如此，从2007年10月修改的新《律师法》中我们就可以洞察出我国将不实行特定含义的证据开示制度，而是恢复1997年以前的辩方阅卷制度。今年《刑事诉讼法》将进行再修改。从各方面因素考虑，笔者认为，我国也不宜实行英美式的证据开示制度，而采用大陆式的辩方阅卷制度更为适宜。在此基础上，可以要求辩方一旦掌握证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应负刑事责任的证据，应当及时提供给办案机关，其根本目的不是为了实现控辩平等或对等，而是为了维护司法公正，提高诉讼效率，使当事人早日解脱诉讼，同时减少国家司法资源的投入。

三、控辩平等与“公诉一体化”

一般认为，检察官制度最早可以追溯至中世纪法国的“庄园管家”和“国王人”制度。不过，在以分权制衡为重要标志的法治环境下，现代检察制度与早期检察官的雏形二者之间在基本理念上已相去甚远。直到1789年法国大革命，刑事诉讼制度得以彻底改造，现代检察制度才应运而生。自此，刑事诉讼中的“原告”一般都是由代表国家的检察官来充当，承担追诉犯罪的职责。为了更好地实现检察官制度的创设目的，大多数国家特别是大陆法系国家检察权都是按照“检察一体化”的原则来运作的。尽管各国检察一体化原则的内容和制度安排因为诉讼模式、诉讼传统的差异而各具特色，但是总体而言，检察一体化强调检察机关在行使检察权的过程中形成整体统筹、上下一体、指挥灵敏、协作配合、统一行使的运作机制。对于依然处于尚未完成建设过程的中国检察制度来说，关注和借鉴世界各国检察制度的先进经验无疑具有重要意义。其中包括有人提出我国应实行检察一体化的改革议题。与此相适应，有人提出作为检察权的核心——公诉权的运作也应当适应检察一体化的要求，建立公诉一体化机制。至于如何实现公诉一体化，学界和实务界存在不同的方案。其中，有的同志以控辩平等原则为理由，主张变“审级对应型”公诉模式为公诉人一体化模式。他们认为，在我国既然律师办案没有地域上的限制，律师可以在全国任何地方出庭为被告人辩护，那么基于控辩平等原则，检察机关的公诉工作也应当不受地域和级别限制实现公诉人一体化，即检察机关在行使公诉权时，应打破行政区划、审级和地域的限制，在最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院、上级人民检察院领导下级人民检察院的制度前提下，以独立、统一、整体的公诉机关形象开展公诉工作，从而形

成上下联动、密切配合的公诉工作联合体。只要具备了中华人民共和国检察官的身份，就可以在全国任何一级法院出庭支持公诉。不仅如此，有的地方已开始进行试点。对此，笔者认为积极探索检察制度改革是值得肯定的。但是，建立所谓的“公诉一体化”机制或体制是值得商榷的。

首先，所谓“公诉一体化”不符合我国的政治体制和法律制度。我国实行议行合一原则，人民大表大会制度是中国的根本政治制度。根据《中华人民共和国宪法》的规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家各级行政机关、审判机关、检察机关都由各级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。其中，各级人民检察院都是由本级人民代表大会产生的，不仅检察长要由各级人民代表大会选举产生，副检察长、检察委员会委员和检察员也都要由各级人民代表大会常务委员会任免。此外，全国各级检察机关包括最高人民检察院都要向产生它的全国人民代表大会及地方各级人民代表大会及其常务委员会报告工作并接受监督。这一制度已经系统、明确地规定在我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《人大监督法》等重要的法律中，成为我国政治体制和法律制度的重要组成部分。这一制度也决定了我国检察体制与外国检察体制有很大区别。其中，上下级检察院之间的领导与被领导关系主要是业务上的，并不能取代各级人民代表大会对本级人民检察院的设置及人事任免以及工作监督。可见，在我国并不存在像外国那样实行“检察一体化”的政治体制和法律制度的基础。因此，我国进行检察改革不能超越这条底线。如最高人民检察院前副检察长张穹所言，“公诉改革要在现行法律规定的框架内进行，必须合法，决不能脱离法律另起炉灶、专搞一套，以维护国家法律统一、正确地实施”。如果实行所谓“公诉一体化”体制，势必冲击上述法律规定，违背现行政治体制。因为担任公诉人的检察员及助理检察员都是在各级人民代表大会的框架下任命和产生的，并且各级人民检察院须向本级人民代表大会报告工作，接受监督。如果允许公诉人在全国范围内不受地域、不受级别限制地流动，不仅在产生依据上缺乏合法性，而且削弱甚至架空了各级人民代表大会对本级人民检察机关的监督。

其次，控辩平等理论也不能成为所谓“公诉一体化”正当性的理论基础。如前文所述，控辩平等的含义主要体现在控辩双方在诉讼中的主体地位及诉讼权利、义务的配置上，而不是体现在公诉人与辩护人的配置上。此外，前已特别强调指出，控辩平等是一种矫正平等，矫正的天平是倾向于处于弱势地位的辩方而不是处于强势地位的控方的。因此，以控辩平等理论为“公诉一体化”的正当性提供理论依据是不能成立的。

主张“公诉一体化”观点的人有一个论据，就是中国的律师可在全国范围内执业，特别是一些大案要案一般都是由来自大城市或发达地方的名律师承办，而当地检察人员与其不匹配，造成控辩明显不平等。如果实行“公诉一体化”，在一些大案要案中，就可以在全国检察系统挑选精兵强将到案件审理地担任“公诉人”，这样就实现了控辩平等。其实，这又是对控辩平等的片面、简单化理解。无论在理论上还是事实上，公诉人与辩护人是否从全国范围产生并办案并不是控辩平等的内容。以美国为例，美国实行当事人主义诉讼模式，非常强调控辩平等。但在联邦检察院系统，检察官完全可以在全国范围流动任职，相反，律师却是从各州获得执业资格尔后在本州执业，并没有人认为这是控辩不平等。至于在我国，由于各方面的原因，律师事业还很不发达，律师人数远不适应经济社会发展和民主法制建设对法律服务的需要。不仅如此，地区发展还很不平衡，迄今还有200多个县没有一个律师。在此情形下，加之我国是统一、单一制的国家，律师资格的取得和律师执业不受地域限制。这样就出现了在一些刑事大案要案中，有的当事人及其亲属到外地聘请全国知名的律师到本地办案。即使如此，从全国范围来讲，控辩两支队伍的实力、能力及社会地位、政治评价等方面还是严重失衡的，控方检察官处于非常优势的地位，而辩护律师则处于非常弱势的地位，根本谈不上律师强于检察官的控辩双方不平等的问题。相反，允许律师在全国范围执业可在一定程度上缓解控强辩弱的不平等状况。

再次，实行所谓的“公诉一体化”，对全国公诉队伍的整体发展

辩论和辩护的区别范文第12篇

在考虑辩护理由时区分正当理由与宽宥事由是有益的。主张正当理由本质上是宣称实施之行为在所有情形中都是允许的。在道德上不必必然是最恰当的行为，但是必需是法律允许的行为。例如，如果被告人被一五岁幼童持枪逼近并且将要扣动扳机，那么法律可能允许（正当）打死幼童——即使在道德上理想的事是让幼童开枪。正当理由并不否定对被害人的侵害，但解释说有相应的情况使行为正当化。

另一方面，宽宥事由主……

宽宥事由可能是不完全的。即，被告人没有实施犯罪的完全责任，但即使如此仍有点责任。例如，激怒辩护可使判决从谋杀降至过失杀人。此不完全辩护并不表示被告人无责，或被宣告无罪，但暗示着他的责任不足以定谋杀罪，所以可以视为不完全宽宥事由。有时有“不完全正当理由”的说法，但许多论者认为这不是确切的用语，因为行为要么是正当的要么不是正当的。

虽然把辩护理由划分为宽宥事由和正当理由在概念上是有用的，但对此过于强调也有危险。特别是，辩护理由的法律定义不是以正当理由与宽宥事由的思想划分而发展的。如果法律这样做，那么可能更加清晰。

过分强调区分宽宥事由/正当理由的危险之一是诱使人们以为任一辩护理由都应划为正当理由或者宽宥事由。辩护的法律定义包括事实情形时，其中有一些是正当理由，而有些是宽宥事由。例如，如上所述，自我防卫是“正当理由”的典型例子，但是自我防卫的法律定义包括被告人的认识错误——认为他正受到攻击而事实上没有的情况。在这样的情形中，有些论者认为被告人不是正当的。可以说允许被告人对实际上对其没构成危险的被害人使用武力吗？毫无疑问被告人有宽宥事由。虽然不能把有些辩护理由清楚地划为正当理由或宽宥事由，但有些辩护理由可以清楚地划为正当理由或宽宥事由：例如，精神病显然是项宽宥事由。

过分地强调辩护理由不是正当理由就是宽宥事由的极端划分的另一危险是实践的考虑，政策因素以及容易使陪审团理解法律的需要同样影响着辩护规则。因此，我们不应期望正当理由/宽宥事由的区分是辩护法发展的唯一影响因素。

迄今为止，我们已考虑了正当理由和宽宥事由的理论区分。那些实践中的辩护理由应属于哪一个呢？虽然，如我们刚所述的，有许多其他因素影响着这一方面的法律，但是现在还是要讨论数个早已提出的辩护理由。

1、从犯

如果第三者帮助以正当方式行为的人，那么就没有犯罪的罪责。这是因为他帮助实施的行为被社会所认可。但是，有宽宥事由的主犯的从犯仍有罪责，因为他帮助实施了未被认可的犯罪行为（除非从犯自己有辩护理由）。

2、法律标准的性质

起先你可能认为决定运用正当理由的标准完全是客观的，因为法律考虑的是被告人的行为是否为社会认可。与此相反，你可能认为宽宥标准本质上是主观的，因为法律考虑的是被告人的可责性。一般而言这是确切地，但并不完全正确。首先，关于正当理由，必需证明被告人的行为有正当化原因。例如，如果Mike看见他的敌人George并向他开枪，但是Mike不知道George正要在拥挤的市场上引爆炸弹，所以Mike这样做被证明是正当的，但是Mike不能依此辩护。理由是当考虑行为是否正当时，应考虑所有的情形包括被告人的信念。如果被告人以不恰当的动机杀人，那么他就没有以社会希望他行为的方式行为。有时这被称为Dadson原则。

此外宽宥事由有时不完全依赖主观标准。激怒：如果被告人被侮辱，如此的生气以致于他失去自控，他就有不完全宽宥事由。但是，我们不可能想使该辩护理由适用于被告人的答辩完全不合理和由醉酒或自负引起的情况。所以，为运用激怒辩护，被告人必须证明他的答辩是合理的，因此是值得宽宥的。可以用两种方法解释这一点：一个例子是如果由道德哲学单独决定标准，那么政策（期望法律保护社会成员免受不合理激怒的杀害）就会影响使用的标准；另一观点是如果被告人能控制他的愤怒，但对没有控制住愤怒无合理的理由，那么他应受谴责并且不能主张宽宥。

3、自我防卫或阻止犯罪

区分正当理由和宽宥事由的另一实践效果是如果被告人保护自己免受武力侵害，那么他可以保护自己免受有宽宥事由的攻击者的侵害（例如，如果攻击者正梦游），但不能反对有正当理由的攻击者（见第15章3-1）。

4、严格责任犯罪

当面对严格责任犯罪指控时宽宥事由似乎同样无效，但正当理由适用于任何犯罪。

5、误解与辩护

有些论者认为在被告人发生认识错误时正当理由和宽宥事由之间应该有区别。如果被告人误解事实并且认为它们允许他使用正当武力，那么即使误解是不合理的，他也有辩护理由。但是，如果被告人依赖于宽宥事由，那么他的误解必须合理。对此的观点是旨在依赖于宽宥事由的人已承认他的行为是不正当的，并且如果他有宽宥事由，那么他就应无责。如果他以不正当的方式行为并且作出不合理的误解，那么就不应适用宽宥事由。

在考虑各个辩护理由之前需要进一步强调一点。除精神病辩护和减轻责任辩护外，被告人无需证明他的辩护理由。这不是说检察官必须举出证据反驳每一个可以提出的辩护理由。被告人有责任（被称为）举出足够的证据作为他辩护的基础。除非被告人或检察官各自提出有关辩护的证据，否则法官就不引导陪审团考虑辩护理由并且被告人不能以检察官没有反驳辩护为由对定罪提出上诉。重要的在于记住除例外外证明犯罪的所有要素的责任赋予检察官（见第2章4）。被告人的责任是举出他提出的特定辩护理由的证据。

现在我们考虑两种辩护理由，在这两种辩护理由中，被告人承认他有必要的犯罪行为和犯罪心理，但是他可依此辩护。

16-2 威胁胁迫

在被告人承认他实施了指控的犯罪，并有必要的罪过，但是他声称他只有这样做，因为他不服从威胁者的命令，就有死亡或严重伤害的危险时，可能提起胁迫辩护。威胁可能是针对被告人的，也可能是对他人的。同自我防卫一样，胁迫是完全辩护理由，如果辩护成功，结果就是宣告无罪。但是，反之一般而言自我防卫被认为是使用武力的正当理由，但不清楚的是胁迫是否同样是正当理由或者是否根本上被视为宽宥事由。

辩论和辩护的区别范文第13篇

这是现年84岁的马克昌老人说过的一句话,作为法学家,他很庆幸自己经历了集团、“”集团这样的特别案件。

1950年武汉大学法律系毕业的马克昌,两年后登上武汉大学法学讲坛。1980年他受司法部委派,担任、反革命集团案主犯吴法宪的辩护人。一生精于法律研究的马克昌,现为武汉大学博士研究生导师,兼任武汉大学学术委员会顾问、中国法学会刑法学研究会名誉会长等。

事实上他极少作为律师出庭,他说自己的身份就是一位研究刑法的专家。当年特别法庭上的舌战,是他毕生最为特殊的一段经历,接到指派后,马克昌首先说服了自己。虽然他也曾是那个时代的受害者,但为了让法律的尊严回归社会,就要严格依照法律规定,充分为吴法宪辩护,尽最大努力减轻被告人的罪责……

会见时与被告人平座

1980年8月26日,第五届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,使被告人有权获得辩护的宪法原则在一定程度上具有了可操作性。凭借律师暂行条例颁布实施的契机,决定公开审判中应有辩护律师参与。

11月15日,律师组负责人与司法部、公安部联系好,决定于次日上午去秦城监狱会见有关被告人。16日晨,马克昌和周亨元等律师一同离开国务院一招前往秦城监狱。由于任务重大,一行人都考虑着如何按照要求,做好会见被告人的工作。马、周两位律师拿到去监狱区的通行证后,即在监狱工作人员引导下走向监狱区。监管人员将两位律师引入预审室,然后又带着躯体矮胖、精神沮丧的吴法宪出来与律师相见。预审室不大,约十几平方米,里面摆有一张桌子、三把椅子。两位律师考虑到是律师与被告人会见,而不是预审,便与吴法宪隔着桌子面对面的平坐。监管人员将吴法宪带到预审室即行离去,这时屋内除律师和被告人外没有其他人在场。

“我们是北京第二法律顾问处的律师,听说你要求律师为你辩护,顾问处指派我们担任你的辩护人,不知你是否同意?”马律师开门见山地说。

“报告首长,我同意!我同意!”吴法宪毕恭毕敬地回答。

“我们不是首长,是律师。”

“我叫习惯了。”

两位律师对他的称呼未再置可否,各自介绍说:“我叫马克昌,是武汉大学法律系的副教授。”“我叫周亨元,中国人民大学法律系的讲师。”然后对吴法宪说:“既然你同意,请你写一个字条,写明‘同意马克昌、周亨元两位律师为我辩护’。”

接着两位律师向他说明:律师是根据事实和法律为他辩护,维护他的合法权益的。根据法律规定,他享有辩护权,书上对其罪行的指控如认为不符合事实,可以提出并据实加以陈诉和辩驳。

吴法宪表示认罪,随后对自己罪行的严重性,概括地对律师陈述说:“我是反革命集团案的主犯,在‘九一三’之前,跟着,与他们搞在一起,在‘’中,互相勾结,狼狈为奸,凭着我们的地位和权力,施展阴谋诡计,利用合法的与非法的、公开的与秘密的、文的与武的各种手段,有预谋地诬陷和迫害党和国家领导人,妄图篡党、篡国,无产阶级的政权,对党、对国家、对人民、对民族、对中国人民,特别是对空军造成了无可估量的灾难,损失无法计算。我对党、国家和人民欠了债,做了我们的敌人想要做而做不到的事。”

聆听提出问题准备辩护

1980年11月20日,这个本来普通的日子,由于这场史无前例的审判吸引了全中国乃至世界的目光。最高人民法院特别法庭开庭,公审、反革命集团案的10名主犯。这一天在辩护律师席就座的是甘雨霈、马克昌等5名律师,另外5名受委托及指定的律师以及参加律师组工作的律师都坐在旁听席上。

下午3时整,特别法庭庭长江华宣布开庭。接着,江华宣告传被告人到庭,等10名被告由法警押送到被告席上。

对吴法宪的庭审被安排在11月23日下午3时开始。辩护人席上的马克昌、周亨元聚精会神地听着检察员的指控、审判员的讯问,倾听并记录着被告人的供述。不久,他们小声互相商量:吴法宪该不该对“两个一切”的反革命后果负责,关健是他为什么提出“两个一切”和当时是否知道这种后果,对此需要问一问吴法宪,经商定由周亨元发问。得到审判长许可后,周律师问吴法宪:“你把空军大权交给林立果,提出‘两个一切’要求下级执行,是怎么考虑的?林立果利用你给的特权,进行了许多反革命活动,你知道不知道?”

吴法宪回答:“我当时相信,我死心塌地跟着。我当空军司令也是提出来的,所以叫我怎么干,我就怎么干。提出让林立果在空军‘指挥一切,调动一切’,是为了讨好。但是,他们搞的那些事情,我确实不知道,当时没有想到造成这样严重的后果。不管怎样,我拥护书,拥护审判,拥护判决。”

检察员孙树峰听到吴法宪说,他没有想到向林立果交权之后的严重后果,立即发言予以批驳,指出这是在推卸责任。最后问吴法宪:“你知不知道1971年9月12日晚256号飞机调动和林立果组织特种部队等事实?”吴法宪简短回答:“不知道,我把权交光了。”

此后,又经过3个下午的庭审后,12月18日下午3时至4时20分,第二审判庭开庭审问吴法宪,进行法庭辩论。这里早就坐满了旁听的群众。马克昌在辩护人的位置就座。法庭根据《刑事诉讼法》第118条规定,向被告人宣布:除委托辩护人辩护外,本人也可以辩护,被告人还有最后陈述的权利。

旁听者担心特别法庭上的律师席是不是形同虚设?律师是否敢大胆为被告人辩护?律师的辩护意见是否会被特别法庭接受?

激辩为其争取宽大处理

开庭的法定程序一结束,检察员孙树峰立即以公诉人的身份就被告人吴法宪所犯罪行发言。之后,被告人为自己进行了辩护。吴法宪说:“我确确实实为国家、人民、军队带来了灾难,造成了很大损失,我负有重大罪责。刚才检察员讲到我的罪行,都是有真凭实据的,人证物证都在,我过去也是这样交待的,所以我没有什么要辩护的。有个别地方我确实不知道,但这不关大事,我彻底认罪,服从法庭的判决。”他希望法庭能考虑给他一个“重新做人的机会、赎罪的机会”。

终于,轮到辩护人发言了。马克昌作为吴法宪的辩护人从3个方面为吴法宪作了辩护发言。他说:“一,、反革命集团案是集团性的共同犯罪。作为犯罪集团的主犯,对他参与预谋或者参与实施的犯罪活动,都应当负刑事责任,但是,对他自己没有参与预谋也没有参与实施的行为,就不应当负刑事责任。书第39条指控吴法宪私自把空军的指挥大权交给了林立果,使林立果凭借吴法宪给予的特权,在空军大肆进行反革命活动。这一点已为证人的证言和被告人的供述所证实。吴法宪对私自交权和交权后产生的严重后果,负有不可推卸的罪责。但是,法庭调查证明,吴法宪当时并不知道林立果利用他交给的权力,组织‘联合舰队’,进行反革命武装的准备活动,因此,他对林立果组织‘联合舰队’,准备反革命武装这一严重罪行,不应直接承担罪责。此外,书第42条指控的、叶群阴谋带领吴法宪等南逃广州、另立中央、分裂国家的反革命活动,吴法宪当时也不知道,这一情况已为法庭调查所证实。”

在作辩护发言时,马克昌注意到特别法庭现场一片沉静,都在认真听自己的辩护。他提高嗓门接着说:“二,在确定反革命集团的刑事责任时,不仅应当把反革命集团的组织者、领导者与一般参加者区别开来,而且应当把反革命集团的为首分子与其他主犯区别开来,根据他们每个人在集团犯罪中的地位、作用和参与实施犯罪的程度来确定其刑事责任。吴法宪是、反革命集团案的主犯之一,对此我们没有异议。需要指出的是,吴法宪在这个反革命集团案的主犯中不是为首分子,为首分子是和;在一伙中,吴法宪的地位不仅在之下,实际上也在叶群之下,他的不少罪行是在、叶群的指使下实施的。”马克昌随即举例印证并请法庭据此确定吴法宪的刑事责任时,适当加以考虑。

马克昌接着说:“三,犯罪分子犯罪后,凡是认罪悔罪、交待罪行并揭发同伙的,司法实践中在量刑上历来都是作为可以考虑从轻的情况。这种情况在被告人吴法宪身上明显地存在着。吴法宪看了书之后,在许多场合一再表示:‘书是公正的,是实事求是的。’在法庭审理过程中,他再三表示‘完全知罪、认罪、服法’。这些都是吴法宪认罪悔罪的表现。被告人吴法宪不只是口头上表示认罪悔罪,而且有实际行动。他如实地交待了自己的罪行,对同案其他主犯的罪行也进行了揭发……由此可见,被告人吴法宪认罪悔罪的态度是比较好的,请特别法庭在量刑时能够考虑他的这一较好表现。”最后,马克昌对自己的辩护发言作了简明扼要的概括,并向法庭建议对吴法宪依法从轻判处。

吴法宪听了辩护,当庭痛哭流涕。这时,旁听席上有人低声议论,律师还是真的为吴法宪辩护呢!

庭审后的再次会见和庄严的宣判

1980年12月30日晨,律师马克昌、周亨元在庭审后再次会见吴法宪时,他看到两位律师表现得非常激动,泪水夺眶而出,一再表示“衷心感谢”。他说:“你们的辩护公道,是以事实为根据、以法律为准绳的。我真的衷心感谢你们,不只是我感谢你们,我全家都感谢你们,你们提出建议从轻处理,我很感动,回来一夜都没睡好觉。”吴法宪老泪纵横,感情真挚。

1981年1月25日上午,北京正义路1号,审判、反革命集团案特别法庭庄严肃穆。在审判台前面靠右侧坐的是马克昌等辩护律师。

所有人都在静静地等待着庄严的宣判时刻的到来。马克昌看到吴法宪两腿显得发抖。

9时18分,开始宣读最高人民法院特别法庭判决书。判决书详细列举了等10名主犯的犯罪事实,并分别确认了其所犯的罪行,一一给予判处。

最高人民法院特别法庭对书指控的吴法宪参与策动反革命的罪行未予以认定,对吴法宪能供认自已的罪行并且揭发他人的表现,以明确的文字予以肯定,最后以组织领导反革命集团罪、阴谋颠覆政府罪、诬告陷害罪三罪并罚,判处吴法宪有期徒刑17年、剥夺政治权利5年。马克昌听后十分激动,他认为,法律是公正的,自己这些日子的辩护工作没有白费。

虽然,依据现在的标准,这次审判在实体和程序方面都还存在很多缺陷和漏洞,但是,特别审判开启了我国法治之门,其中显现出的司法独立问题、律师制度问题、诉讼程序问题等都成为法治改革中的重点。

现如今,已到耄耋之年的马克昌老人还在为他的法学研究倾注精力。半个多世纪以来,马克昌的研究广泛涉及中国刑法、比较刑法、刑事政策、犯罪学等领域。迄今为止,他已出版学术专著20余部、发表学术论文100余篇,为新中国刑法学体系和基本理论的创建作出了突出贡献。被誉为刑法学领军人物之一的马老,与高铭暄教授并称刑法学界的“北高南马”。

虽然已过八旬,但马先生教书育人的豪情丝毫未减。2007年,以培养法学精英、润泽法学新人为目标的“武汉大学马克昌法学基金会”正式挂牌成立。“一息尚存,从吾所好”,马老当之无愧地成为了我国法制进程的见证人。这场特别审判,是律师制度恢复之后中国律师第一次向全世界的公开亮相,标志着中国律师制度作为法律制度的有机组成部分,已经在国家法制建设中发挥出了它的作用。

辩论和辩护的区别范文第14篇

【关键词】律师调查取证权；侦查阶段；立法

1996年《刑事诉讼法》实施伊始，便以建立对抗制的庭审方式为其改革重点。距今17年之久，对抗制的基础乃是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的充分行使，其中以辩护权尤为重要。但限于我国审前羁押的普遍适用，犯罪嫌疑人、被告人往往无法接触案件卷宗，抑或是调查取证，其次大多数犯罪嫌疑人不懂法，不仅不知道该如何行使自己的诉讼权利。甚至不了解自身究竟有何权利。故而，在聘请律师的前提下，辩护权更普遍的体现为辩护律师行使，尤其在案件的侦查阶段。证据是一切诉讼的基石。无论是对于侦查机关，还是犯罪嫌疑人，证据的重要都毋庸置疑。在新《刑事诉讼法》的视角下，律师在侦查阶段是否有调查取证权乃是本文讨论的重点。

律师调查取证权，有广义与狭义之说。广义的律师调查取证权外延过于宽泛，本文并不予以讨论。所以本文所指律师调查取证权乃是“狭义的律师调查取证权是指在律师在刑事诉讼过程中为维护犯罪嫌疑人、被告人之利益自行对有关单位、个人或场所进行调查，了解案件情况，收集与本案有关的对犯罪嫌疑人、被告人有利的各种证据材料的权利。”究竟在新《刑事诉讼法》中律师在侦查阶段有没有调查取证权？本文仅从法条逻辑推理的角度予以分析。倘若认为有，笔者认为可能是以下的原因：其一，因新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”；其二，因四十一条赋予“辩护律师”调查取证权。且并未区分诉讼阶段，结合三十六条。对侦查阶段“辩护律师”的正名。故而得出辩护律师在侦查阶段有调查取证权的结论；其三，因新《刑事诉讼法》四十条提到“辩护人”告知公安机关、人民检察院三种无罪证据的义务，反向推论其认为其享有取证权。这三个理由，有些需要推敲的地方。第一，四十一条所称“辩护律师”与第三十六条所称“辩护律师”必须是同一概念，方可推导出：侦查阶段辩护律师享有调查取证权。但是三十六条所称“辩护律师”与第四十一条所称“辩护律师”并非同一概念。原因有：其一，三十六条以例举的方式，表明了辩护律师在侦查阶段所享有的权利。其中并未提到作为辩护律师之辩护权核心的调查取证权、阅卷权；其二，一般辩护人与辩护律师最大的区别是其辩护权外延的不同。因侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师作为辩护人，所以侦查阶段二者的区别，我们暂时搁置；根据新《刑事诉讼法》四十一条的规定，辩护律师具有调查取证权（我们姑且认为这是对辩护律师调查取证的确认，但法条中与辩护律师对应的是“与本案有关的材料”而人民检察院、人民收集、调取的却是“证据”。由此得出的结论恐怕更是不容乐观。）；根据新《刑事诉讼法》三十七条、三十八条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见通信。辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，而其他辩护人只有经人民法院、人民检察院许可，方可查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见通信。不容置喙的是，这三个权利是辩护律师行使辩护权的核心体现。不难理解的是，辩护律师应该有辩护权，也即包含了调查取证权、会见通信权、阅卷权。难以解释的是，如果只有会见通信权，没有阅卷权，是否有调查取证权仍存在争议之时。侦查阶段即三十六条所称“辩护律师”可以理解为具有独立诉讼地位、享有辩护权的辩护律师吗？由此，侦查阶段的辩护律师实际上以律师之名的一般辩护人；其三，新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”与96年《刑事诉讼法》九十六条中，学界称之为“律师帮助人”的概念大同小异。就法条本身而言。相同的是，都提出了“、申诉、控告”“提供法律帮助”。其变化在于新《刑事诉讼法》明确提出“辩护律师”的称谓；变更的强制措施也不限于由逮捕变为取保候审；且可以向侦查机关，而不是犯罪嫌疑人了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况；最后，可以提出意见。但对于调查取证权，阅卷权依然暂付阙如。

综上，笔者认为新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”与四十一条中的“辩护律师”并不是同一概念。故而无法推导出。辩护律师在侦查阶段有调查取证权的结论。

其次，关于新《刑事诉讼法》四十条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”的理解，也是颇有争议。有学者认为如果辩护人负有向公安机关、人民检察院告知三类无罪证据的义务。那么其必然有收集证据的权利，即调查取证权。这个推论直观且具有一定说服力。但是，这个推论衍生的其他问题，或许也会为它招致争议。首先，该条的义务人并非是“辩护律师”而是“辩护人”那么有调查取证权的主体不仅应该有辩护律师，还应当有辩护人。有观点认为，该法条赋予了其他辩护人的特殊取证权。即可以对三类无罪证据进行取证。但遗憾的是，除了这个条文，并没有其他的条文对此予以解释，或支持，故对此观点持保留态度。其次，从该法条表述中，可看出其立法目的。辩护人收集到的“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”这三类证据，都是证明犯罪嫌疑人无罪的或依法不负刑事责任的证据。要求辩护人及时告知公安机关、人民检察院，是从诉讼成本的角度考虑。

第三，2012年12月26号的公安部《办理刑事案件程序规定》从另一方面说明，学界期待已久的律师侦查阶段的调查取证权成为镜中花，不过是子虚乌有罢了。该规定第四十条以例举的方式强调公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事的职业活动。分别是“向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”“与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况”“为犯罪嫌疑人提供法律帮助、申诉、控告”“为犯罪嫌疑人申请变更强制措施”。不难看出，这个规定仅仅是对新《刑事诉讼法》三十六条的变相表达，表述重点强调公安机关的保障义务。但是内容没有实质的进展。纵然对律师在侦查阶段是否有调查取证权，新《刑事诉讼法》的本身令人莫衷一是。

“读者应该记住，描述一个现象决不是为了褒扬它。”本文亦是。论证我国现存的立法否认律师在侦查阶段的调查取证权，并非是对其的肯定。正如马克思所说，这是同心理学的全部规律相矛盾的；还是从犯罪嫌疑人的人权保障，其诉讼权的享有以及行使，具体体现为辩护权，而辩护权行使依赖于阅卷与调查取证；抑或是从限制行政权，防止政府过分干预公民的自由的立场，立法明确赋予律师在侦查阶段的调查取证权都是无可厚非的。

故而，本文讨论的重点不是律师在侦查阶段是否应该有调查取证权。而是现有立法是否明确的问题。古语有云：“取法于上，仅得为中，取法于中，故为其下。”如果法条对此的表述都是犹抱琵琶半遮面，实务部门实际操作结果可想而知了。希冀立法能够明确律师在侦查阶段的调查取证权，既避免学界对此的争论，亦给予了实务部门实践操作的立法上的依据。

参 考 文 献

[1]温娟.侦查阶段律师调查取证权探析[D].中国政法大学硕士学位论文，2011（3）：5

辩论和辩护的区别范文第15篇

新刑诉法实施以来，在新的庭审模式下，公诉人的控诉职能，控辩双方的对抗性进一步增强。作为公诉人，掌握好的辩论技巧和方法对法庭辩论起着很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，应着重注意以下几个方面的问题：

一、明确重点，充分准备

法庭辩论不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的争执，它是一种有目的的诉讼权益的争辩。在这种论争中，所争辩的问题纷纭复杂，有的是主要的争辩焦点。有的是次要的分歧意见，有的直接关系案件的裁判，有的关系甚微。对此，只有明确法庭辩论的重点，进而集中兵力，毕力辩论，达到最佳效果。

公诉人在参与法庭辩论之前，应该广泛思考有关案件的所有问题，吃透案情，简明实用、有的放矢地准备辩论提纲。预防辩护人可能提出反驳的情节或问题，并事先设想和回答一些问题的要点。具体地说必须针对不同的案件，在开庭之前设置众多的与本案有关的问题(阅卷时分析案件时，案件事实、证据薄弱环节，一般就是被告人及其辩护人可能提出辩论的问题；公安司法机关认识有分歧的地方：社会有关方面认识不一致之处；特别是与犯罪事实的认定和法律适用定罪量刑有关的问题)，并拟出回答的简短提纲，使法庭辩论胸有成竹。作为公诉人必须使辩论提纲做到有备无患、预见深广、预备充分。

二、掌握主动，条理清晰

掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面。辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。

三、逻辑严密，环环紧扣

司法实践中很多案件千头万绪，情节复杂，在分析和认定有一定的难度，公诉人为维护书指控的犯罪事实，必须借助于推理这种表达方式，就被告人犯罪的事实，从事理、法理上紧紧扣住犯罪构成要件，一步一步地加以推论。从而顺理成章的得出被告人构成犯罪，使辩护人无言可辩。同时被告人构成犯罪的事实与公诉人所指出的适用法律条款十分恰当、准确，让事实与法条紧紧衔接，因此公诉人应当熟知相关法律条文。并熟记于心。严密的论证推理，可有效防止辩护人抓住把柄或打开缺口。公诉人在论辩时，总论点与各分论点、论点与材料之间、论点与论据之间，应该一环扣一环。

四、培养素质，创造型像

在整个法庭辩论过程中，优秀公诉人应当培养不断培养自身素质，把持良好形态。一是态度沉着冷静。在辩论时思想要特别活跃，注意听取对方的发言，区分出对方发言的合理部分与谬误之处，有针对性地进行反驳，使双方的意见渐趋一致。只有批驳了对方的谬误，自己正确的见解才得以成立。但是应该切记辩论中要从容不迫，以理服人，不不使用过激语言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使头脑不冷静，从而降低分析判断问题的能力，降低辩论水平。二是学会自控。善于情感自控的公诉人，往往能够根据辩论内容需要以及辩论参与者的相互关系和诸多心理因素，正确决定辩论过程中的情感基调，把握情感表达的时机和方式。一般地说，公诉人辩论的感情基调，应该以说服为主，语气要庄重平和，用语要准确得当，情感不宜过分外露，不要刺激对方，有意造成情感上的对立。事实证明，诚恳、冷静、沉着、稳健的情绪是公诉人辩论必须的。公诉人驾驭好自己的情绪，对于提高辩论质量是有很大好处的。三是培养良好的个人人格素质。对于公诉人来讲，一个很好的个人人格素质很重要。法庭辩论总是带有浓烈的感彩。尽管法庭上要求公诉人保持高度的客观和冷静，但在语言交锋的同时总是伴随着强烈的感情交锋。一个正直、高尚、维护公正的公诉人，应该自觉地做到外表印象与内在本质(思想、品德、情操)的良好统一。学会尊重对方辩护人(合议庭)，让人觉得公诉人有层次、有涵养和深度。力戒人身攻击，坚决杜绝用恶劣的语言攻击对方，不能为了一时痛快而有失公诉人身份。

五、语言讲究，注重策略