传统文化中的法治范文

传统文化中的法治范文第1篇

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页

（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页

（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页

（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页

（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

作者简介：

高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001

传统文化中的法治范文第2篇

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页

（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页

（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页

（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页

（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

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传统文化中的法治范文第3篇

如何设计和建设当代中国的法治大厦,无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验,因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同,但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为,任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式,我却依然相信,一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确,学习和借鉴是非常必要的,但似乎另一点没有引起人们足够的重视,那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为,建设当代中国的法治社会,要充分吸取中国传统法律文化的合理因素,这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分,而且无论在思想层面,还是在制度层面,中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上,整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上,强调整体性、和谐性、统一性,是中国传统文化的显着特征。从先秦诸子的天人之辨,到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出,再到宋明理学家“万物一体”论的形成,整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚,为能尽其性;能尽其性,则能尽人之性;能尽人之性,则能尽物之性;能尽物之性,则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育,则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是,实现太平盛世,仅仅依靠法律是不够的,“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸,礼、乐、政、刑,其极一也,所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉,一曰仁义,二曰礼制,三日法令,四曰刑罚。”②后来,白居易,朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者,政刑之本;刑政者,礼乐之辅。”③“德礼政刑四者,王道之治理之具也。”④可以看出,在中国古代思想家的眼中,礼、乐、政、刑各有其功能和作用,礼乐启人向善,政刑惩奸止暴,四者各司其职,交相为用,形成一于运动的、系统的整体,从而使自然、社会、人生得以和谐,法律的作用得到充分发挥。在价值取向上,中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础,个人是家族的缩影,国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度,在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认,这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念,对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一,法治是一个系统工程,是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体,是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体,甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展,没有全面推进,是不能建成现代法治的。其二,在司法实践中,应注意防止单纯惩罚主义,既重视依法审判,也要重视思想教育,劝人悔过自新,导人向善。其三,就法治的驱动模式而言,中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路,既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任,也需要社会民众的广泛参与,使依法治国拥有牢固的社会群众基础,进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四,当前在建设社会主义法治国家时,至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位,而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系,包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而,在不同的法治模式中,体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性,中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式,法律所要实现的首要价值不是别的,而是社会秩序。当前,我国社会主义初级阶段的国情,传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响,以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用,都要求我们在推进法治的进程中,不能一味地追究排他性的个人本位,而是要同时高度重视社会的秩序和安全,以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上,道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想,中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程,至唐,这种融合达到成熟化,儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础,而且也是封建法律的主要内容,从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”,德礼是唐律的灵魂,唐律是德礼的法律表现,体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响,但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看,法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前,法学是哲学、政治学和伦理学的附庸,中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合,近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来,力图探索法律所特有的性质,19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是,20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到,丧失哲学基础与道德标准的法律,在奉行专制的国家(如纳粹德

国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出,真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德,它既是法律制度必备的条件,也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标,这两者具有内在的统一性。

的确,法律不能过多地包含道德的因素,但我们却可以说,丧失道德性的法律肯定不是良好的法律,在实践中也将难以真正发挥作用。因为,任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境,离不开存在于此一环境中的道德观念,离不开民众的心理认同。我们看到,当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施,但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念,其实施的效果难尽人意。因此,在推进中国法治的进程中,德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念,司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面,立法者在创制法律时,必须以道德的基本原则与基本精神为指导,充分考虑人们的道德观念,在一定条件下,立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范,使之成为法律的一个组成部分。另一方面,随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善,人们的道德观念也会不断发生变化,立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善,以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上,制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史,国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继,从未中断,在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时,补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者,任法;法不载者,任以人”;“法所不载,然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时,司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时,则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度,经国家加工确认后上升为法条。可以这样说,法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态,是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧,体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然,中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端,但例所具有的灵活性、适时性,使之不仅可以辅律、补律,而且可以纠正律、创造律,从而推动了法律内容的完善,促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性,那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性,这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来,在向西方学习法律理论和制度的过程中,我国主要以大陆法系作为学习对象,直至现在,从法律概念术语到法律逻辑和法律框架,均呈现大陆法系的风格,判例的重要性没有得到应有的重视。当前,我国的立法尚不完善,法律也往往比较抽象,给具体适用带来一定难度,而且制定法由于规定的是一般规则和原则,因而面对鲜活的现实生活,可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此,我国应在现行政治、司法制度的范围内,在明确成文法的效力高于判例的前提下,提高判例的地位,加强它的作用,充分发挥其“配角”功能。第一,在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二,除最高人民法院外,可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为,我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性,决定了法制统一的相对性;同时,绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的,赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三,最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例,对其中公正、科学的判决赋予其拘束力,并予以公布,在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默着.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社,1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

传统文化中的法治范文第4篇

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

传统文化中的法治范文第5篇

论文关键词 法治 人本主义 恤刑 慎罚 道德

“法治”这一词汇在中国传世文献中早已出现，管子曾说：“威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。”（《管子·明法》）但是现代意义的“法治”相对于中国传统文化来说是一个新的词汇，它是随着晚清西学的东渐而传入中国的舶来品。从其进入中国至今，它与中国的传统文化以及铭刻着中国传统文化烙印的当代中国文化一直存在着冲突，以至于今日“建设法治国家”对于许多中国人来说仍然只是一个遥远的梦想。但是我们的传统文化并不是完全地与法治相冲突，其中也有某些穿越时空的合理因素，在建设法治国家的今天，可资借鉴。

一、以人为本，恤刑慎罚

如果说，人本主义是对人的存在的思考，对人的价值的关注以及对人类命运的把握与探索的话，那么法治就是对人的存在、价值、命运的思考和探索过程中的产物。综观近代以来，西方国家逐渐确立法律至上，并以法制约政党、政府权力而保障个人自由权利的法治过程，就不难发现这一传统的形成与西方以人为中心的人本主义思想具有一种内在的、必然的联系，西方文明，无论是精神还是制度，都是伴随着人的价值的不断发现逐步向前演进的，也即在人的价值发现过程中形成了西方的人本主义精神和法治。

中国传统文化也具有人本主义的因素，它是中国古代法制与法文化的哲学基础，它也有其自身产生和发展的过程。夏人尊奉天命、尊事鬼神，以天命为政权的来源，以祭祀鬼神求得天命的眷顾，而对于人的价值和尊严较少关注，不注重民心向背，最终导致了灭亡。继之而起的周汲取历史的教训，认识到“天命靡常”、“皇天无亲”，天命是难以控制的，而民心的向背却是可以把握的，因此“敬德”、“保民”、“以德配天”的思想得以产生。周人认为天命与民心是一致的，“民之所欲，天必从之”，要想获得天命的支持，就必须要从民之所欲，人的作用和地位得到了提升。春秋战国的乱世更是彰显了民心向背与国运兴衰之间的关联。随后通过儒家“仁学”思想的总结和发挥，中国传统文化由“神本位”向“人本位”转化。这一过程虽然没有如西方人本主义产生过程中那样附带产生了“法治”传统，相反产生了“人治”的传统，但是在这一过程中因为文化对“人”的认同和重视，产生了一些可以为今天法治建设借鉴的爱惜生命、宽仁慎刑的思想。

（一）衿恤老幼妇残

基于“惟人万物之灵”的认识，中国的传统文化中对弱势人群的关注和衿恤很早就已出现并成熟。《礼记》中的“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，衿寡孤独废疾者，皆有所养”（《礼记·礼运》）是中国知识分子耳熟能详的经典。反映先秦时期理想政治的《周礼》中也主张以慈幼、养老、振穷、恤贫、宽疾以及安富六大举措来养民豍。《管子·入国》篇更是强调要“行九惠之教，一曰老老、二曰慈幼、三曰恤孤、四曰养疾、五曰合独、六曰问病、七曰通穷、八曰振困、九曰接绝”。这些思想也很大程度上反映到了立法中。就刑罚方面来讲，对于老、幼、妇女以及残疾人犯罪法律予以优待。《唐律疏议·名例律·老小及疾有犯》：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下收赎……八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论……九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”妇女在刑罚上一般都会比照男子减轻用刑，如历代对女性犯罪都适用赎刑。所谓赎刑是用金钱代替劳役的一种替代处罚，由于可以免除犯人本身的劳役而使其获得自由，被看作是法律赋予特殊主体的一种特权。妇人赎刑比较早的在汉代就有所使用。“汉令甲：女子犯罪作如徒六月，顾山遣归。师古注曰：谓女徒论罪已定，并放归家，不亲役之；但令一月出钱三百，以雇人也。”豎俗称“女徒顾山”。自此以后，女性犯罪常用赎刑。《晋律》还规定女刑之赎减男赎之半。“诸应收赎者皆月入中绢一匹，老小女人半之。”豏唐宋律五刑普遍适用赎刑，但对女性的优待只体现在特殊的流刑和牵连犯罪的情况下。但是到了明代对妇女犯罪又开始广泛适用赎刑了。

（二）死刑复奏

儒家认为“人者万物之灵”、“天地之性人为贵”，因此理政司法务在减少死刑，统治者以死刑实际执行人数之少来判定社会的安定与皇帝的仁德。至少在汉代，法律上要求死刑案犯在执行前必须经复核程序，且要由皇帝亲自勾决才能执行死刑，违者治罪。《唐律疏议·断狱律》规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”后又改三复奏为五复奏。唐以后，宋元明清各朝基本沿袭唐制，清朝死刑执行前实行秋审会审制，对于保护人命纠正错案起到了一定的作用。

二、明德修身，注重教化

按照亚里士多德的观点，法治的一个基本内涵是“法律至上”。但是法律并不是解决社会问题的唯一手段，如果该社会仅以法律作为控制和调节的唯一手段，就会丧失自我组织和自我完善的能力。社会生活本身也就会失去活力和情趣。这正是西方的法治在后现代社会中显露出来的重要缺陷之一。这一缺陷的弥补，有赖于道德等社会规范在社会生活中的重新定位。只有道德与法律的结合，才能创造出一个既合理合情又合法的有机社会。

中国传统文化，特别是以儒家思想为主导的中国传统法律文化为了达到理想的社会治理效果，特别强调统治者的道德修养，有德无德是判断一个君主贤与不贤的主要标准，也是国家法令能否得到贯彻实施的关键，甚至是国家治乱兴衰之所系。孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”（《论语·为政》）又说：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（《论语·颜渊》）甚至认为“善人为邦百年，亦可以胜残去杀”。（《论语·子路》）强调统治者的德行在国家治理中的重要作用。对于法令的执行也是同样，执行者的品行起到关键性的作用，即所谓“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”（《论语·子路》）这些思想无疑对道德败坏、腐败滋生的当今社会的法治建设具有借鉴作用。

在德治思想的指导之下，传统法律文化特别注重对民众的道德教化，认为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，主张用道德来引导民众的言行，培养人们的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心，使之以犯罪为耻并能够自觉为善从而实现对犯罪的预防达到社会治理的目的。

当前的社会，民众的是非之心、廉耻之心几乎到了崩溃的边缘，任何损人利己、伤天害理的行为只要有利益的驱使都会出现，食品领域的毒奶粉、毒胶囊、毒豆芽等等都是社会道德沦丧的表现。面对这些问题，传统文化中对道德教化的重视在今天的社会尤其值得提倡。通过政府推动的方式加强道德建设，转而致力于社会文化底蕴的塑造，以及更深层的社会心理、观念的变革，是一条中国特色的法治现代化道路。“中国实现法治的过程，在本质上也是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程”。

三、追求和谐，调处息讼

《礼记·中庸》曰：“发而皆中节谓之和”，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道者。”这个“和”就是和谐，圣人之所以制礼作乐，其目的就在于实现社会的和谐。“和”是儒家思想的基本精神，“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”，（《论语·学而》）表达了儒者对和的认同和追求。儒家认为和谐包括天道自然和谐、天人和谐以及人人和谐。特别是人与人之间的和谐，对于国家的安定和个人的幸福尤为重要。要达到人与人之间的和谐就必须互谅互让，“克己复礼”，“己所不欲，勿施于人”，尽量避免纠纷的发生，也即孔子所说的：“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）即使发生了纠纷也力图避开司法程序，通过调解的手段来解决问题。

调解作为一种纠纷解决机制早在西周的青铜铭文中就已经有了记载。秦汉时期，县以下设乡，乡设有秩、啬夫和三老，掌管道德教化和调解事务。唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解，不能解决，方交府县处理。两宋时期，随着经济的发展，民事纠纷增多，调解呈现出制度化的发展趋势。至明清时期，中国的调解制度已经极为成熟和完善了，包括调解适用的范围、调解的分类、调解的程序和效力等等国家制定法已作了专门的规定。相对于通过司法途径解决民事纠纷，源于和谐思想的传统调解制度可以使当事人从繁重的讼费中解脱出来，是对当事人最为有利的一种解决纠纷的途径。此外，在中国这样一个以血缘、地缘等不同关系网络维系的社会，人们相互之间的和平共处是至关重要的，而适用调解解决纠纷对修复这种和谐关系发挥着重要的作用。它有利于社会秩序的稳定，有助于特定领域内人们关系的和谐。

传统文化中的法治范文第6篇

论文关键词 法治 人本主义 恤刑 慎罚 道德

“法治”这一词汇在中国传世文献中早已出现，管子曾说：“威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。”（《管子·明法》）但是现代意义的“法治”相对于中国传统文化来说是一个新的词汇，它是随着晚清西学的东渐而传入中国的舶来品。从其进入中国至今，它与中国的传统文化以及铭刻着中国传统文化烙印的当代中国文化一直存在着冲突，以至于今日“建设法治国家”对于许多中国人来说仍然只是一个遥远的梦想。但是我们的传统文化并不是完全地与法治相冲突，其中也有某些穿越时空的合理因素，在建设法治国家的今天，可资借鉴。

一、以人为本，恤刑慎罚

如果说，人本主义是对人的存在的思考，对人的价值的关注以及对人类命运的把握与探索的话，那么法治就是对人的存在、价值、命运的思考和探索过程中的产物。综观近代以来，西方国家逐渐确立法律至上，并以法制约政党、政府权力而保障个人自由权利的法治过程，就不难发现这一传统的形成与西方以人为中心的人本主义思想具有一种内在的、必然的联系，西方文明，无论是精神还是制度，都是伴随着人的价值的不断发现逐步向前演进的，也即在人的价值发现过程中形成了西方的人本主义精神和法治。

中国传统文化也具有人本主义的因素，它是中国古代法制与法文化的哲学基础，它也有其自身产生和发展的过程。夏人尊奉天命、尊事鬼神，以天命为政权的来源，以祭祀鬼神求得天命的眷顾，而对于人的价值和尊严较少关注，不注重民心向背，最终导致了灭亡。继之而起的周汲取历史的教训，认识到“天命靡常”、“皇天无亲”，天命是难以控制的，而民心的向背却是可以把握的，因此“敬德”、“保民”、“以德配天”的思想得以产生。周人认为天命与民心是一致的，“民之所欲，天必从之”，要想获得天命的支持，就必须要从民之所欲，人的作用和地位得到了提升。春秋战国的乱世更是彰显了民心向背与国运兴衰之间的关联。随后通过儒家“仁学”思想的总结和发挥，中国传统文化由“神本位”向“人本位”转化。这一过程虽然没有如西方人本主义产生过程中那样附带产生了“法治”传统，相反产生了“人治”的传统，但是在这一过程中因为文化对“人”的认同和重视，产生了一些可以为今天法治建设借鉴的爱惜生命、宽仁慎刑的思想。

（一）衿恤老幼妇残

基于“惟人万物之灵”的认识，中国的传统文化中对弱势人群的关注和衿恤很早就已出现并成熟。《礼记》中的“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，衿寡孤独废疾者，皆有所养”（《礼记·礼运》）是中国知识分子耳熟能详的经典。反映先秦时期理想政治的《周礼》中也主张以慈幼、养老、振穷、恤贫、宽疾以及安富六大举措来养民??。《管子·入国》篇更是强调要“行九惠之教，一曰老老、二曰慈幼、三曰恤孤、四曰养疾、五曰合独、六曰问病、七曰通穷、八曰振困、九曰接绝”。这些思想也很大程度上反映到了立法中。就刑罚方面来讲，对于老、幼、妇女以及残疾人犯罪法律予以优待。《唐律疏议·名例律·老小及疾有犯》：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下收赎……八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论……九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”妇女在刑罚上一般都会比照男子减轻用刑，如历代对女性犯罪都适用赎刑。所谓赎刑是用金钱代替劳役的一种替代处罚，由于可以免除犯人本身的劳役而使其获得自由，被看作是法律赋予特殊主体的一种特权。妇人赎刑比较早的在汉代就有所使用。“汉令甲：女子犯罪作如徒六月，顾山遣归。师古注曰：谓女徒论罪已定，并放归家，不亲役之；但令一月出钱三百，以雇人也。”??俗称“女徒顾山”。自此以后，女性犯罪常用赎刑。《晋律》还规定女刑之赎减男赎之半。“诸应收赎者皆月入中绢一匹，老小女人半之。”??唐宋律五刑普遍适用赎刑，但对女性的优待只体现在特殊的流刑和牵连犯罪的情况下。但是到了明代对妇女犯罪又开始广泛适用赎刑了。

（二）死刑复奏

儒家认为“人者万物之灵”、“天地之性人为贵”，因此理政司法务在减少死刑，统治者以死刑实际执行人数之少来判定社会的安定与皇帝的仁德。至少在汉代，法律上要求死刑案犯在执行前必须经复核程序，且要由皇帝亲自勾决才能执行死刑，违者治罪。《唐律疏议·断狱律》规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”后又改三复奏为五复奏。唐以后，宋元明清各朝基本沿袭唐制，清朝死刑执行前实行秋审会审制，对于保护人命纠正错案起到了一定的作用。

二、明德修身，注重教化

按照亚里士多德的观点，法治的一个基本内涵是“法律至上”。但是法律并不是解决社会问题的唯一手段，如果该社会仅以法律作为控制和调节的唯一手段，就会丧失自我组织和自我完善的能力。社会生活本身也就会失去活力和情趣。这正是西方的法治在后现代社会中显露出来的重要缺陷之一。这一缺陷的弥补，有赖于道德等社会规范在社会生活中的重新定位。只有道德与法律的结合，才能创造出一个既合理合情又合法的有机社会。

中国传统文化，特别是以儒家思想为主导的中国传统法律文化为了达到理想的社会治理效果，特别强调统治者的道德修养，有德无德是判断一个君主贤与不贤的主要标准，也是国家法令能否得到贯彻实施的关键，甚至是国家治乱兴衰之所系。孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”（《论语·为政》）又说：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（《论语·颜渊》）甚至认为“善人为邦百年，亦可以胜残去杀”。（《论语·子路》）强调统治者的德行在国家治理中的重要作用。对于法令的执行也是同样，执行者的品行起到关键性的作用，即所谓“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”（《论语·子路》）这些思想无疑对道德败坏、腐败滋生的当今社会的法治建设具有借鉴作用。

在德治思想的指导之下，传统法律文化特别注重对民众的道德教化，认为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，主张用道德来引导民众的言行，培养人们的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心，使之以犯罪为耻并能够自觉为善从而实现对犯罪的预防达到社会治理的目的。

当前的社会，民众的是非之心、廉耻之心几乎到了崩溃的边缘，任何损人利己、伤天害理的行为只要有利益的驱使都会出现，食品领域的毒奶粉、毒胶囊、毒豆芽等等都是社会道德沦丧的表现。面对这些问题，传统文化中对道德教化的重视在今天的社会尤其值得提倡。通过政府推动的方式加强道德建设，转而致力于社会文化底蕴的塑造，以及更深层的社会心理、观念的变革，是一条中国特色的法治现代化道路。“中国实现法治的过程，在本质上也是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程”。?

三、追求和谐，调处息讼

《礼记·中庸》曰：“发而皆中节谓之和”，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道者。”这个“和”就是和谐，圣人之所以制礼作乐，其目的就在于实现社会的和谐。“和”是儒家思想的基本精神，“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”，（《论语·学而》）表达了儒者对和的认同和追求。儒家认为和谐包括天道自然和谐、天人和谐以及人人和谐。特别是人与人之间的和谐，对于国家的安定和个人的幸福尤为重要。要达到人与人之间的和谐就必须互谅互让，“克己复礼”，“己所不欲，勿施于人”，尽量避免纠纷的发生，也即孔子所说的：“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）即使发生了纠纷也力图避开司法程序，通过调解的手段来解决问题。

调解作为一种纠纷解决机制早在西周的青铜铭文中就已经有了记载。秦汉时期，县以下设乡，乡设有秩、啬夫和三老，掌管道德教化和调解事务。唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解，不能解决，方交府县处理。两宋时期，随着经济的发展，民事纠纷增多，调解呈现出制度化的发展趋势。至明清时期，中国的调解制度已经极为成熟和完善了，包括调解适用的范围、调解的分类、调解的程序和效力等等国家制定法已作了专门的规定。相对于通过司法途径解决民事纠纷，源于和谐思想的传统调解制度可以使当事人从繁重的讼费中解脱出来，是对当事人最为有利的一种解决纠纷的途径。此外，在中国这样一个以血缘、地缘等不同关系网络维系的社会，人们相互之间的和平共处是至关重要的，而适用调解解决纠纷对修复这种和谐关系发挥着重要的作用。它有利于社会秩序的稳定，有助于特定领域内人们关系的和谐。

传统文化中的法治范文第7篇

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

传统文化中的法治范文第8篇

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显着特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。转贴于

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默着.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

传统文化中的法治范文第9篇

【论文内容摘要】本文对政治合法性的概念进行了阐述,又通过对政治文化的阐述引出中国传统政治文化,论述了儒家和法家政治思想对政治合法性的影响。

政治合法性是政治发展的前提和基础,统治者在夺取政权后都会用一定的方式使其统治合法化,稳定其政治统治。政治文化作为一种潜在地影响人们政治行为的心理因素,能够影响政治合法性的基础,儒家、法家思想作为传统政治文化中的主流,为当时的政治统治者提供了合法性的基础,本文围绕这两种思想来探讨政治文化是怎样影响政治合法性的。

一、政治合法性的概念

合法性问题是政治学理论中最主要的命题之一,西方众多学者对合法性有重要论述。一般说来,一种政治秩序的合法性是指它获得被统治者自愿服从的能力,或者说在不使用暴力的条件下获得被统治者支持的可能性。不论是哪种形式的统治,统治者的命令能否被服从的命运,都取决于是否建立并培养了被统治者对统治的普遍信仰。只有被人们认为是具有某种正当性理由的命令,才会获得被统治者的追随,从而具有合法性。韦伯指出,一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。勿宁说,任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。哈贝马斯指出,一种制度要赢得人们的承认,即获得合法性,需要借助哲学、伦理学、宗教对该制度的正确性和合理性作出论证。李普塞特强调,政治稳定既取决于政治秩序的“合法性”,也取决于其“有效性”。所谓“政治系统的合法性”是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是该社会的最适宜制度之信仰的能力。简而言之,所谓政治合法性,是指统治者“政治统治”与民众“政治服从”之间的关系。换言之,政治合法性理论主要探讨统治者的统治理念与统治行为“是否”以及“如何”能够赢得民众的服从、信任与支持。

二、政治文化与中国传统政治文化

政治文化是1956年,美国政治学家阿尔蒙德提出来的,他认为政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、政治信仰和感情,它由本民族的历史和当代社会、经济和政治活动进程所促成。维巴在分析政治文化的构成和作用时进一步指出,一个社会的政治文化由经验基础上形成的一系列信念、符号和价值所构成,它决定了人们行为的条件,为人们提供了参与政治的主观意向。其实,政治文化在一定程度上表现了一个国家和民族比较稳定的价值观念、情感趋向和思维定势。

中国传统政治文化是指自周秦至清朝末期三千多年所形成的政治文化,学者们对中国传统政治文化的界定不一,有的学者认为:在中国古代社会的历史发展中,长期积淀下来的社会政治心理和习惯、政治态度和情感、民族精神、价值观的总和就是中国传统政治文化。有的学者认为:“政治思想、政治制度与社会政治心理构成的中国传统政治文化的三个层次中,社会政治思想占据着中国传统政治文化的制高点。政治思想是人的政治行为和社会政治心理的升华,因此,传统政治文化的精华部分保留在社会政治思想中。”言外之意,也就是说中国传统政治文化主要是指中国传统政治思想,笔者也较认同这种观点,因此本文在探讨政治文化对政治合法性的影响时,以儒家、法家两大主流政治思想为例。

三、中国传统政治文化对政治合法性的影响

1.儒家思想与政治合法性。儒家思想作为中国古代的主流思想,在中国存在了几千年,一度成为皇家的正统思想,统治者推崇儒家思想,以其来确定其政治统治的合法性。孔子是儒家思想的代表人物,他通过提倡“君君,臣臣,父父,子子”这种礼制进而维护等级制度,维护君主的地位,通过这种等级制度的确立来维护统治者的权威。

孟子主张统治者实行“仁政”的思想,将民众提高到了高于君和社稷的地位,这就确立政治秩序的合法性的民意基础。这一方面是在维护等级制度和君权;另一方面是主张君臣履行各自的义务和权利,任何一方都不该要求对方无条件的服从和妥协。

到了汉代,董仲舒提出“天人合一”“三纲五常”“君权神授”和大一统等观点来维护封建统治。“三纲五常”是董仲舒对孔子君君臣臣父父子观念的继承和发扬。君权神授的观点,他认为群主的权力是神赋予的,人民应该绝对服从他们,听天子的命令就是服从“天意”。凡是君主喜欢的事,老百姓应该无条件去做。君权神授是君主合理性的最高依据,也是君主专制最有力的辩护词,通过强调君权的天然合理性和神圣不可侵犯性使皇权得到了最大程度的抬高和神化,为君主的政治统治提供了合法性的思想基础。

2.法家思想与政治合法性。法家思想是先秦诸子中对法律最为重视的一派,为建立中央集权的秦朝提供了有效的理论依据,后被其他朝代所重视和借鉴。法家思想的代表人物有:商鞅、韩非等人。商鞅强调“法”,法律与规章制度,他通过推行严刑酷法来维系统治者的统治,他认为君主只要牢牢掌握住生杀予夺的权柄,就可以对人民随意的驱使,这也正符合了统治者的意图,进而通过各种严酷的刑罚来维护其政治的合法性。

战国末期的韩非是法家学说的集大成者,他将“法”、“术”、“势”三者糅合为一,“法”是指健全法制,“术”是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段,“势”指的是君主的权势,要独掌军政大权。法家强调通过这三方面来加强统治,这是确立其统治的合法性的手段。例如“法”,法律制定的目的是为了制止百姓作出乱法的事情。所以怎样处罚可以制止百姓乱法,便制定怎样的处罚条例。百姓畏惧处罚就会守法,百姓守法国家就能安定,统治者就可高枕无忧。法家认为“权制断于君则威”,这就是所谓的“势”,建立起一种“天下之事无小大皆决于上”的君主极端专制的封建政治制度和法律制度,增强君主的权势。

四、结语

政治文化是形成和存在于一定历史条件的基础上的,中国传统政治文化也是如此,而中国传统的政治思想是中国传统文化的主要部分,统治者最为尊崇的无疑是儒家和法家的思想,他们通过在思想上控制人民,使人们在思想意识上认同他们的统治,承认他们政权的合法性。因为当民众普遍形成了与现有政府所倡导的价值观相一致的政治文化,则容易形成较高的政治认同度,政治合法性也就确立。反之,当民众所持的政治信念与统治阶级的意识形态相悖,或对现有政府的执政能力不信任时,人民就会对政府的精神和目标怀疑,从而不同意现任领导的统治。统治者还通过一些政治思想的指导,制定了维护其合法性统治的手段。比如说在法家思想的影响下,制定法律规范人们的行为,使人们服从统治。任何一个国家在发展的过程中,都不能抛弃自己的传统文化,因为传统文化千百年来的积淀,往往潜意识的影响着人们对事物的评价,我们应该取其精华,去其糟粕,合理的利用传统文化中对现代政治制度有益的部分,巩固民族思想意思,并不断的联系现实,吸收现代政治制度体制中的合理成分和公认的价值观念,最终达到政治系统的合法性。

参考文献:

[1]韦伯(Max Weber)著,林荣远译.经济与社会[M].商务印书馆,1997年版,第239页.

[2]郭晓冬.重塑价值之维——西方政治合法性理论研究[M].华东师范大学出版社,2007年版,第3页.

传统文化中的法治范文第10篇

关键词 中国传统政治文化 古典自然法 思想

数千年来，作为四大文明古国之一的中国，为世界创造了异常繁荣的中华文化，极大地丰富了世界文化。中国同时也是世界上政治文化悠久的国家。政治文化就是指社会成员在长期的政治社会化和政治实践的过程中形成的，直接影响人们政治行为，相对稳定的过程和心理特征。

中国传统政治文化是以儒学为核心，融合各地区，各时代主要政治文化形式的动态政治文化系统。传统政治文化具有强大的遗传性，深深地影响了我们的政治思维方式。而被西方世界奉为行为准则的古典自然法，至今仍然影响着当今的西方社会。西方古典自然法的基本原则是理性，包括法治、平等、正义、权利等要义。现在，有必要以中国传统政治文化视角审视西方古典自然法．

一、中国伦理型政治文化

中国的政治文化说到底是一种“伦理型政治”。这种伦理型的政治文化将社会关系视为家庭关系的放大，家庭成员之间的伦理关系扩展开来，而成为人与人之间的社会关系。

所谓“伦理型政治”，就是礼教在政治统治上占据主导地位。礼教，即礼仪教化，就是基于传统和习俗而制定的行为规范。伦理型政治文化在经济上表现为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整。伦理型政治文化培育了伦理型法律。伦理型法律的基本特点是以礼统法，礼法合一，或者说是道德的法律化。

二、西方古典自然法的核心价值

从16、17世纪开始，欧洲开始了文艺复兴运动和宗教改革运动。自然法开始抛弃神的精神权威，转而崇拜人的理性和法律的权威。古典自然法的发展历经了三个阶段：

第一阶段，在文艺复兴和宗教改革后，自然法要求从中世纪神学中解放出来。这个时期的代表人物是格老秀斯认为自然法是一种理性。

第二阶段，则是英国的清教改革阶段。在这段时间，其标志是个人主义和自由主义。

第三阶段，这一阶段的主要标志则是对民权与民主的坚定信仰。

从以上看出，古典自然法推崇个人主义和民主法治。

三、古典自然法的中国式解读

（一）古典自然法与中国传统政治文化的相通之处。

中国的传统政治文化，在以中国为中心的地域产生。中华文化的发展，就是一个不断向外扩散的过程。也正因如此，中国传统政治文化也具有了普遍性和共性。东西方文化也在相互渗透。在古典自然法与中国传统政治文化之间，有许多相通的东西。

古典自然法与中国传统政治文化对人的尊重。古典自然法首先提出了天赋人权论。其主要观点是：人权是天赋的。自然法的领袖们明确提出了“人权”的概念，并对其进行系统化，把对人的尊重上升到人权的高度。在古代中国，儒家政治思想对人的尊重和关爱氛围也是非常浓的。孔子提出“仁义”的概念，并且说“仁者，爱人”，就是说要对别人有爱心。

两种秩序观。这两种秩序观，一种是孔子的秩序观，另一种则是霍布斯的秩序观。孔子的秩序观主要体现在《论语》里面。孔子寻求的社会秩序是一种让社会有序运行的秩序。孔子提出了“礼”，要以“礼”治国。礼将人分开，各司其职，各个阶层都有一套区别他人的礼仪和规范，大家各安其所，社会就不会乱。“老者安之，朋友信之，少者怀之”，孔子希望通过“礼”而达到天下太平。孔子的思想，在古典自然法时期的霍布斯的著作中体现。霍布斯在其名著《利维坦》中认为，人们因为遵守“自然法”而形成国家。霍布斯主张利用“国教”来管束人民，以维护“秩序”。霍布斯主张的“国教”，就是一种国家信仰，也是以维护社会秩序为目的。

（二）中国传统政治文化视角下的古典自然法。

成熟的中国传统政治文化对外来文化有自己独特的看法．

1.集体主义与个人主义。很多人认为集体主义是一种扼杀个人的思想。其实，真正的集体主义和个人主义绝不应该对立起来。集体主义没非不尊重个人的正当利益。一个不弘扬个人价值的社会，根本就不是真正意义上的集体主义。而另一方面，在一个失去了集体的社会里，个人价值也很难实现。中国向来倡导集体主义的做法。

霍布斯是古典自然法时期个人主义的积极倡导者。个人主义认为，政府应该把自己的干预限制在最小的范围内，即仅仅在立法和维持秩序，以及防止个人干扰别的个人。可见，个人主义并非为了一已私利而不顾公益，而只是强调所有的个人都具有相同和平等的权利和责任。正因为出于对集体中每个人利益的尊重，这样的“个人主义”实际上是和整体利益一致的。美国总统肯尼迪说过：“不要问你们的国家能为你们做些什么，而要问人们能为国家做些什么。”肯尼迪要求美国民众为国家，为美国这个集体做贡献，由此可见，西方国家并非没有集体主义思想和做法的。美国也是一个集体，是全体美国人的集体，集体在有些时候，是非常需要个人的努力和牺牲的。刻意对立集体主义和个人主义是错误的。

传统文化中的法治范文第11篇

关键词：法治中国；中国传统文化；文化基因

任何新思想、新理论都不是凭空产生的，都是某一国家优秀传统文化的继承和发展，都必然具有深刻的民族文化基因。在治国理政的过程中把马克思主义的基本原理同当代中国的基本国情相结合，继承和发展了中国优秀传统文化中的法治思想，提出了“法治中国”的新理念。“法治中国”新理念以马克思主义基本原理为理论基础，批判地吸收古今中外法治思想的精华，既有鲜明的时代特色，又蕴含深刻的中国优秀传统文化基因。探讨“法治中国”新理念蕴含的优秀传统文化基因，对于深刻理解“法治中国”新理念的文化内涵，树立文化自觉和文化自信，继承和弘扬中华民族的优秀传统文化，自觉贯彻落实全面推进依法治国的战略布局，建设“法治中国”，实现国家治理体系和治理能力现代化，具有十分重要的现实意义。本文试从科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等四个方面阐释“法治中国”的优秀传统文化基因。

一、科学立法的优秀传统文化基因

2013年2月，在中共中央政治局学习时强调：“全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面”。①把科学立法作为“法治中国”建设的首要任务，要求在立法工作上不仅要批判吸收西方发达国家的立法经验，又要批判吸收中国传统文化的法治思想精华。强调“形势在发展，时代在前进，法律体系必须随时代和实践发展而不断发展”。②科学立法是建设社会主义法治体系的重要部分，也是依法治国的前提。指出：“提高立法科学化、民主化水平，同时完善立法工作机制和程序，使法律准确反映经济社会发展要求，发挥立法的引领和推动作用”。③提高立法的科学化不仅要求立法者在立法活动中使用科学的手段和方法，使立法成果科学化，还要求在立法过程中必须遵循客观规律，立法内容必须符 合客观规律的要求，具有科学性。科学立法的另一个方面就是要保证立法的民主化。人民是法治中国建设中的主体，而法治中国建设实践中，科学立法也离不开人民，人民群众的参与是立法民主化的表现，只有在立法过程中得到人民群众的有效参与，才有利于法律的实施。在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上强调指出，“全国人大及其常委会要加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径，通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实；国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规，保证宪法和法律得到有效实施”。④

强调立法的科学与民主，保证立法符合社会发展的客观要求，是同当前政治、经济、文化发展相适应的，而这种立法的指导思想表现出来的“与时俱进”，正是我国优秀的文化传统。早在战国时期，法律作为一种能“定争止纷”的统治工具而得到了统治者们的关注，而到了魏晋南北朝时期，儒家思想开始渗透到立法领域，掀起了引经注律的高潮。因为这时的儒家思想开始成为社会的主导思想，统治者认为儒家经典即为当时最为科学的经典，所以在立法时提倡引经注律，春秋决狱就是这样形成的，在当时的社会条件下也确实缓和了社会矛盾，稳定了社会秩序，所以这种立法形式确实适应当时的社会发展需要。清朝入关时，在立法上推崇“详译明律，参酌时宜”，既要求对明律仔细参详、认真研究领会，又要求在立法时结合清朝当时的实际情况，考虑当时的实际要求。这种与时俱进的立法思想是一代一代传承下来的。立法要符合国家实际，要适应社会发展需要。提出科学立法要做到“与时俱进”，正是体现了中华民族“与时俱进”的优秀传统文化基因。我们在建设法治中国，进行科学立法过程中，必须继承和弘扬中国优秀传统文化“与时俱进”的精神，不断推动立法工作的科学化、民主化、现代化。

二、严格执法的优秀传统文化基因

“法令行则国治，法令弛则国乱”。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。法律的实施主要依靠国家机关，“徒法不能以自行”。（《孟子・离娄上》）改革开放以后，我国在执法建设上取得了一定的成绩，建立了专业的执法队伍，但随着社会的发展，执法人员在执法过程中出现有法不依的情况，或是执法不严，甚至腐败不作为。针对当前国家机关在执法方面存在的一些问题，多次要求严格执法。在全国人民代表大会成立六十周年上，他强调“各级国家行政机关、审判机关、检察机关是法律实施的重要主体，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究现象，坚决整治、以权压法、询私枉法问题，严禁侵犯群众合法权益”。⑤这种严格执法的精神古已有之，早在《吕刑》中就有记载，要求执法的官员熟悉法令、严格执法。中国历史上也出现了一大批不畏权贵、执法如山的官员。汉文帝作为国家政权的制高点，在自己的舅舅薄昭犯了罪后，并没有徇私枉法，而是依法惩处，并不因为他的背景而宽恕他。而在历代皇帝中“罪己诏”的例子也很多，在出现问题后，他们并不因为自己作为统治者而不承担责任，而是依照法律严格惩处自己。正如“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”。只有严格执法，才能使法治得到有效施行。

还提出：“要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究”。⑥关于执法从严的思想体现了中国传统文化中“执法如山”的精神。我们在建设法治中国的进程中，必须做到“执法如山”，从严执法，才能克服、以权压法、徇私枉法等问题，实现法律面前人人平等。

三、公正司法的优秀传统文化基因

公正司法，主要就是在司法过程中体现公平与正义。公平与正义作为现代法治的标志，在司法过程中必须得到落实。由于我国现在处于体制转轨和社会转型的关键期，所以在司法上也存在各种矛盾，公正司法既是人民所肯定的，又是人民所诟病的。因为在司法过程中，司法程序、司法结果中都存在着许多不公平的现象。一些司法不公、冤假错案、司法腐败以及金钱案、权力案、人情案等问题时有发生。为了克服这些弊端，必须做到司法公正。

多次强调公正是司法的灵魂和生命，如果人民群众在每一个案件中都可以感受到公平正义，在每一份权利上都能得到保障，违法犯罪活动都能得到应有的制裁，冤假错案就不会发生，那么司法的公信力就自然而然得到增强。如果人民群众的权利得不到保障，那么司法自然就无公信力可言。所以无论是司法程序上的公正，还是司法结果的公正，都要求司法工作者们重法而轻利，把公平正义摆在司法的首要位置。在政法工作会议上就说过，“促进社会公平正义是政法工作的核心价值追求”。⑦而这种追求法治上的公平在中国优秀传统文化中很早就有体现了，商鞅在推行法治的过程中就主张取消奴隶主贵族法律特权，要求法律平等适用，强调“不别亲疏，不疏贵贱，一断于法”（《法经》）韩非子还强调“法不阿贵，绳不挠曲，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”、“信赏必罚”（《韩非子・有度》）。这种司法公正的思想对于我们贯彻落实“法治中国”新理念，具有十分重要的借鉴意义。在2014年中央政法工作会议上强调指出：“要坚持以公开促公正、以透明保廉洁，增强主动公开、主动接受监督的意识，让暗箱操作没有空问，让司法腐败无法藏身”。

关于公正司法的要求同中国优秀传统文化是一脉相承的。我们在建设“法治中国”过程中，必须继承和弘扬中国传统文化中的司法公正思想，体现司法活动的公平正义。

四、全民守法的优秀传统文化基因

“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。（《明史・刑法志》）自古以来，统治者就清醒地认识到法律设之于官府，主要是给人民群众看，让他们来遵守的，只有做到上下都守法，国家的统治才能够安稳起来，从而“吏安职业，民无怨尤，而天下已平矣”。（《明史・刑法志》）

“法治中国”新理念的一个重要内容就是“全民守法”。在建设社会主义法制体系的过程中，必须坚持全民守法，发挥人民群众在“法治中国”建设中的主体作用，才能实现人人守法，建设法治社会。因此全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法和法律为根本活动原则，坚决维护宪法和法律尊严、保证宪法和法律的全面实施。任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。特别是领导干部要带头守法，这与封建社会中要求官员守法为先也有几分类似。因为“法之不行，自上犯之”。只有做到领导带头、全民守法，才能营造出“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的良好法治文化生态。只有做到领导带头、全民守法，才能营造出法治社会的文化氛围，调动广大人民群众参与“法治中国”建设的积极性、主动性和创造性。

总之，文化是民族的精神纽带、人民的精神家园。在建设“法治中国”进程中，必须继承和弘扬中国传统文化的法治思想精华，营造科学立法、从严执法、公正司法、全民守法的法治文化氛围，才能将法治思想融于我们的精神血液中，增强建设“法治中国”的文化自觉、文化自信，使中国优秀传统文化的法治思想之花在当代中国发扬光大，并结出丰硕的“法治中国”之果。

[注释]

①系列重要讲话读本[M ].北京：人民出版社，2014.81.

②谈治国理政[M]. 北京：外文出版社，2014.26.

③谈治国理政[M]. 北京：外文出版社， 2014.57，98.

④系列重要讲话读本[M ].北京：人民出版社，2014.85.

⑤系列重要讲话读本[M ].北京：人民出版社，2014.90.

⑥.之江新语[M ].浙江：浙江人民出版社，2013.79.

传统文化中的法治范文第12篇

关键词：无讼思想法治建设儒家思想

一、传统文化中的“无讼”思想概述

（一）中国传统文化中的诉讼观念

中国传统文化主要是指封建社会的文化，在中华民族两千多年的发展历史中，各种思想交融，其中儒家思想深入其中。儒家文化不仅直接促使产生了封建法律制度，还固定了民众的法律意识，继而形成了中国传统的诉讼观念。我国的诉讼观念根植于传统法律文化中，其形成源于经济、政治、文化、法律等诸多因素，中国传统社会以礼立国，以礼施政、以礼立法，根本上决定了传统诉讼观念的归属。而孔子的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，更是诠释了传统的诉讼观念———无讼。至此，“无讼”几乎成了中国人民的共同理想。事实上，传统诉讼观念中除了“无讼”思想，还演化出了“息讼”“、厌讼”、“耻讼”等思想。无讼是中国传统法律意识中最理想的状态，是统治者所倡导的诉讼意识。在高度集权的专制统治下，统治者压制诉讼以达到社会繁荣稳定的景象，并通过宣扬儒家伦理法律观：“礼”“义”“仁”思想、重德耻法等，让民众逐步形成一种“耻讼”意识，即打官司是一件羞耻的事情，是道德败坏的表现。无论是“厌讼”、“息诉”、还是“耻讼”，都是民众所追求的“无讼”，构成了中国传统的诉讼观念。中国传统诉讼观念其实质是追求纠纷在表面形式上的消失，并非是在法治的基础上使矛盾、纠纷得到公平、公正的解决。在社会主义法治化的进程中，传统诉讼观念制约了权利意识的伸张，束缚着法律意识的发展，进而影响法治建设。

（二）无讼思想的内涵

“无讼”，从字面上理解可以分为两个层面：一是人与人之间和谐相处，出现冲突和纠纷不是通过诉至官府，寻求法律的强制手段来解决，而是通过相互间的妥协与退让而解决;二是通过道德教化等手段使人们无争无讼，使得任何纷争都能得到及时化解，甚至没有形成诉讼的可能，做到禁之于未然。“无讼”思想注重和睦，尽量避免诉讼的发生，“无讼”秉承儒家思想，而“和”是儒家的精髓。诉讼则意味着对和谐的破坏，即只有达到无争无讼才能实现天人合一。儒家思想的“以和为贵”、“以人为本”构成了中国传统文化的核心精神。这种儒家特有和谐观、息讼止争和追求无讼的主张对传统社会有着深远的影响。在传统社会中，人们都是以家庭、家族为单位生活，即使发生纠纷也是内部矛盾，由家族内部人员调解。如果有人一发生纠纷就诉至官府，不但影响彼此的关系，而且劳民伤财，有时甚至会反目成仇。这样必定会影响社会的稳定。

二、无讼思想在当代延续的必然性

（一）人情规范在社会中仍起着重要影响

费孝通先生认为：传统社会是一种“礼俗社会”、“人情社会”，人情在社会中起着不可忽视的规范作用。尽管社会主义法治化建设取得了很大的成功，但是中国数千年的传统法律文化指导社会依靠人情来规范。“德”、“礼”、“义”仍是社会的主导思想、备受推崇。人们靠着德与礼来规范自己的行为，也以此评价别人的行为。法律虽然为社会提供了行为规范，但人们还是希望通过道德来教化、规制他人的行为。虽然道德与法律一起发挥着规范市场秩序和人们的行为的作用，但是道德调整的范围较之法律调整的范围仍是很宽泛的。人与人之间的相处仍是以人情为纽带、道德为依托的。

（二）控制手段之间的相互排挤

法律作为众多社会控制手段中的一种，与其他控制手段一起发挥着协调社会的功能。众多控制手段，互相配合的同时也会出现相互之间的排挤。政策对法律的调控空间排挤最大。从本质上讲，法律、习惯都属于制度的范围，因而无论是法律还是不同的习惯，都可以使人们对于自己的交往与行为产生合理的预期，进而规范人们的行为。当代中国法治建设虽然取得一定成功，但是法律运用较少，加之人口众多法律知识传播较慢，基本常识比较缺乏，都使得传统习惯较之法律有更大的存在和发展空间。并且习惯更具有灵活性，在国家强制力介入伤害交易双方信赖基础时习惯就成了首要选择，其作用范围更大。这种更为温和的解决纠纷的方式更容易为大众所接受，对于日后的交往产生的负面影响更少。所以说，习惯对法律调整空间的排挤为“无讼”思想的存在和发展留下了空间。

（三）诉讼的高成本的影响

一旦诉讼即要面对高成本、高消耗。利益最大化是人们追求的目标，诉讼从心理层面到经济层面都是一种巨大的消耗。人们害怕付出高成本却没有收获，或者换来低回报而不愿诉讼，是人之常情。打官司有着严格的程序，复杂的手续，必要的诉讼成本。最重要的是，有些司法素质、工作效率不高，这无形中增加了诉讼的时间成本。而且即使得到判决，判决的执行也是经常要面对的问题。诉讼中经济的支出也在所难免，比如请律师提供的费用，由此产生的误工费等等。当事人还要面对社会心理成本的付出，被认为有失“体面”、伤害了信赖关系等都使得无讼成为首选。

三、无讼思想对法治建设的影响

（一）无讼思想对法治建设的积极影响

“无讼”的前提是不争，它体现了人们对和谐的向往与追求，这种和谐的思想在法治领域的体现就是“无讼”。所以，“无讼”是和谐社会在司法上的要求和反应。古代“无讼”社会“礼法互补”、“德主刑辅”的治理模式给我们现代社会最大的启示就是德法并治，德治和法治并举，综合运用道德、法律和公序良俗以及舆论引导等各种方法来推动和谐社会的建设。另外“，无讼”思想推崇道德教化，有助于培养全体公民良好的道德规范，为以德治国培育良好的社会土壤，无讼思想有利于推进依法治国和以德治国的结合。古代“无讼”思想下的调解手段是现代人民调解制度的渊源，这就要求我们在构建社会主义和谐社会时，应该合理利用好人民调解制度，妥善解决人民内部纠纷，本着互谅互让、公平合理的原则，自愿达成和履行调解协议，把双方原有的良好关系继续保持下来，不至于矛盾加剧、关系恶化，从而维护了社会的稳定，也节约了司法资源，为促进和谐社会做出了贡献。

（二）无讼思想对法治建设的消极影响

1“.无讼”法律文化妨碍人人平等法制观念的认同。

如上所述“，无讼”思想根植于儒家传统文化中，君君、臣臣、子子，等级森严，高低贵贱有着严格的差别。“一般的社会秩序，不是靠法来维持，而是靠宗法、靠纲常、靠下层对上层的绝对服从。”这一点在今天的社会经济建设中尤为显著，市场交换主体事实上的不平等仍大量存在，严重制约了市场公平竞争秩序的形成，“权力至上”等腐朽观念严重损害执法、司法的公正。百姓不信任司法救济，纠纷得不到解决，以至影响社会的稳定。法治社会要求遵循市场经济规律，在法律面前一视同仁、人人平等，严格按照公正的司法程序协调人与人之间的关系，解决社会纠纷，维护社会公平正义。

2“.无讼”思想尊崇“道德至上”。

“权利”的概念源于西方，是指受法律保护的个人利益，本身含有道德“正当”的意味。权利一语，“表达的是尊重个人，尊重他的尊严和价值，以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。”而在中国传统法律文化中“道德至上”一直占据主导地位，在传统思想中是没有“个人权利”这个概念的。国家一个大家庭，个人是家里的一份子。每个人对国家都有着责任，人人都是兄弟姐妹都应该遵守“礼”的原则。一个道德高尚的人在与他人的利益冲突面前，是懂得礼让和妥协的。在儒家思想教化下，法律的目的不是化解纠纷，维护公平正义、保护私有财产，而是抑制、消灭人的私欲，做到使民不争。争财成讼历来为官府和舆论不容，甚至有言：“良民畏讼，莠民不畏讼；良民以讼为祸，莠民以讼为能……”。在一般人的观念中，但凡是诉讼都是不可取的。“无讼”就是从思想上否定人的私欲，忽视人的权利诉求，并用严酷的刑罚加以威慑，这是导致民众忽视权利意思的重要原因。正像美国汉学家费正清所说，中国古代“很少甚至没有发展出民法保护公民；法律大部分是行政性和刑事的，是民众避之唯恐不及的东西”。

四、中国传统文化的无讼思想对法治建设的启示

（一）法律不是万能的，要重视道德教化

法律不是万能的，有其自身的局限性，需要道德的适当引导。当今，我国经济飞速发展，人民生活水平显著提高，而犯罪率也在急剧上升，传统文化中道德体系千疮百孔，人情寡淡。法治建设急需解决这种现象。但现代司法体制治标不治本，收效甚微。有人似乎忘记了法律的作用是有限的，法律不可能规范社会生活的方方面面，相较之下，道德教化就可以做到这一点。“无讼”思想由传统文化演变而来，强调人对其自身的约束，“克己复礼”。只有当法律与道德的精神相一致时，法律才有价值。只有在不背离道德的情况下，法律才能得到普遍的认同。以法律为主、道德为辅，可以弥补现代社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。在法治建设的过程中，应当重视社会主义道德建设，提倡“无讼”思想中的核心理念即和谐理念，才能减少资源浪费和社会生活中的各种摩擦，尽早实现法制化。

（二）借鉴以调解主导的多元化纠纷解决机制

“无讼”思想重视多渠道、多元地纠纷解决办法，把调解作为解决民间纠纷，恢复人际关系和谐的重要手段。中国古代社会长期和谐稳定即反映了古人对和谐的追求，又有调解对解决民事纠纷的作业。所以调解制度在建设法治社会的过程中，仍有借鉴价值。第一，调解不需要进入司法程序，简单并且行之有效。第二，法治建设固然要树立“法律至上”观念，但法律并不是维护社会秩序的唯一手段。加之我国历史悠久，传统习俗较多，法律不是纠纷解决的唯一办法，调解就是最为简单方便的纠纷解决方法。第三，中国是“熟人社会”，有时无法依靠法律一元手段处理纠纷。在复杂的人际关系中，人们必须关注周围环境对自己的影响和评价，对簿公堂往往影响人际往来，并且在中国发展市场经济的现阶段，很多经济交易纠纷尚不适宜采取法律手段解决。第四，虽然中国经济正高速发展，国民素质有了大幅提高，但民众对法律规范仍然缺乏必要的了解，对法律程序存在偏差，不愿拿起法律武器解决纠纷，维护正当权益。借鉴“无讼”文化解决纠纷，应当加强民间调解，司法机关、人民调解组织协同合作共同完成民事纠纷的调解。

（三）“和为贵”等观念有利于法治建设的发展

在我国的法治建设中一个重要的方面即为和谐，和谐指的是以人为主体的社会和谐发展状态，包括人与自然、人与人、人与社会之间的和谐这三个方面。事实上这与传统法律文化中“以和为贵”的精神是一致的“，无讼”思想传播了这种精神。在法治建设中对“无讼”思想进行客观分析是大有帮助的。法律作为调控社会关系的一种基本手段，最终要解决的是人与人之间的矛盾或纠纷，以暴治暴的诉讼方式不能解决人们的思想观念问题。而和平解决纠纷才可以融洽各种社会关系。因此，以传统“无讼”思想的精华来扶正当前的文化无序和道德失范，调处纠纷，以缓和各种复杂的社会矛盾这是法治建设的当务之急。

五、结语

无讼观念虽然产生于传统社会，是中国传统文化的一部分，但并非完全是糟粕而不能继承。尤其是在当下中国，社会矛盾日益突出，法律规范尚未完全，法治文明仍在全面建设下，传统的无讼观念是可以发挥其应有的功能与价值的。在法治的视野下审视中国传统文化中的无讼思想，继承传统文化中的有益成分，革除弊端、创新思路，对建设社会主义法治国家具有重要意义。

参考文献：

[1]梁志平.寻找自然秩序中的和谐[M].中国政法大学出版社.2002.

[2]费孝通.乡土中国•生育制度[M].北京大学出版社.1998.

[3]高道蕴,高鸿君,贺卫方.美国学者论中国法律传统[M].中国政法大学出版社,1994.

[4]孙利.中国传统无讼思想及其现时代价值[M].南京师范大学.2006.

传统文化中的法治范文第13篇

对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。

前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”[1] 的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”[2]，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”[3]；说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”[4]，“以德为法”[5]，“务以德善化民”[6].总而言之，法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字∶

“……夫法之立，岂为利其国乎？岂以保其子孙之不亡乎？其意将以利民尔。

故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。……“[7]

黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下，“其所谓法，有一家之法，而非天下之法也”[8].尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯，他指出∶

“我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”[9].

当然，现代欧美各国也存在类似的观念。众所周知，实证主义分析法学派的鼻祖奥斯丁（John Austin）把法理解为主权者的命令，坚持“恶法亦法”的立场[10].更晚近一些还有布莱克（Donald J. Black）的定义∶“法是政府实施的社会控制”，意味着“国家及其公民的规范性生活”[11].但是，这些主张由于忽视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判。哈耶克（Friedrich A. von Hayek）关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织都排斥在法的概念之外，把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制的非法律性政治理想，就是要对奥斯丁之流的影响施行矫枉过正[12].

不言而喻，后一种以权利（right）限制权力（power）的法治观来自社会的现代性及其制度设计[13].根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法（无论是成文的还是不成文的），并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定，不可一刀切[14].其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机[15].但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄概念游戏，侈谈什么现代化的法治！在我看来，今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为（有制度性腐败的大量事实可以为证），首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题（有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证），而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认[16].

从清末的严复、章太炎、康有为、粱启超等一班爱国忧国之士鼓吹变法开始，这一百多年当中，虽然政治发展的过程极其曲折，但对于法学界来说，中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的，就是从前一种法治观转向后一种法治观，探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而，最近中国政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是像顾准或者杜赞奇（Prasenjit Duara）那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是像杜维明或者狄百瑞（Wm. Theodore de Bary）那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性――虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好[17].这是为什么？个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下动机不谈，有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论，即（1）现代法治秩序的建构屡试不成，让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择；（2）后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；（3）1990年代以来中国市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概以及爱屋及乌的心境。中国在进行“自我”的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个“他者”，无论是在寻找改革榜样的意义上，还是在确认已有成就的意义上，甚或是在抵制变动的意义上。显而易见，要改革并根据现实需要引进西欧的某些制度就不得不承认其先进性。相反，如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番，为了现状的稳定要故步自封一阵，则不大可能去做那种似乎“长他人志气、灭自己威风”的事。另外还有这样的情形，在改革目标迟迟不能达到时，“自我”与“他者”的关系就会复杂化，或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功，或者单纯归罪于他者的不是，甚至反过来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。关于后面的情形，可以试举一例加以说明∶在美国的确存在着种族歧视，其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人，尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平，除了通过教育和改革提高整体素质方面外，还致力于批判和消除上述偏见。在这个过程中，人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的事实无法推导出一般性命题，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。然而，当有人推动“黑就是美（Black is beautiful）”的运动时，被煽动起来的狭隘种族情绪就开始压倒理智，社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何进行价值判断的方面。具有讽刺意味的是，正是在这样的情形下，作为偏见基础的对象本质的界定或者现有的知识霸权反倒得以维持。为什么？种族歧视者们也许会这么说∶“瞧，那些黑人自己也承认像我们所说的那么黑。这证明了黑就是黑。至于黑人要说黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉听尊便，天下自有公论嘛”。其结果，在极端的种族歧视者与偏激的反种族歧视者之间形成了某种奇妙的共犯关系∶摒弃一切与关于对象本质的界定所不同的表征以及变化的契机，甚至把那些与种族主义者和“黑就是美”运动家共同设定的关于典型黑人形象的指标有所不同的其他黑人都蔑称为“巧克力夹奶油馅甜饼（oreos）”――与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是“黄皮白芯的香蕉”，阿Q在爱了国搞了革命之后回过头来呸一声“假洋鬼子”是同样的意思[18].

很遗憾，围绕中国法治问题，与上述自我与他者之间关系复杂化不同状态相仿佛的现象也隐约可见。但是，不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之类的标语口号，在现阶段的中国，后现代主义的话语膨胀既可以凭空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社会转型阶段那种“剪不断，理还乱，是离愁”的局面确实变得更加复杂化了。而在被称为“恶魔推碾”（珀兰尼Karl Polanyi）的现代化过程中，因合理化、纪律化的挤压磨合而产生的剧痛，往往使反现代和解构的各种直觉性诉求也很容易得到“草根”运动的呼应。于是我们不得不在讨论现代法治问题时也涉及后现代思潮。

对后现代的理解因人而异[19].如果你硬要问在哪里可以看到最典型的后现代现象，我只好回答∶就在后现代主义者们“此亦一是非，彼亦一是非”地高谈阔论后现代的场合――那种充满颠覆性和不确定性的语言游戏，那种精神上的无政府状态，那种民粹主义式的氛围，恰好充分体现了后现代的基本宗旨。虽然后现代思潮否定现代的合理主义范式，但并没有意图甚至没有能力来提供新的代替性范式。后现代主义所强调的主观性的解放、对差异的宽容、脱中心、平面化等等，其实大都是现代自由主义或个人主义的浪漫的或者极端的体现。如果缺乏权力分立的政治多元主义以及把独立人格和价值多元作为法制的出发点的前提条件，就很难构思出把自由意志作为批判法制的标准这样的抒情诗来。因此，后现代或许能够导致现代结构的变质，却决不可能导致现代结构的变革。对于后现代主义者来说，实际上批判比建设更有意义。例如德里达（Jacques Derrida）在论及法律秩序时就公然宣称“解构即正义”。似乎他给正义作出了新的定义，其实不是，他同时也告诫道，人们既不能亲身经历正义又不能直接话说正义[20].这很像中国那句曾经风靡一时的名言∶“造反有理；破字当头，立也就在其中了”。可想而知后现代的相对化正义观类似偈语禅机，是十分玄虚的。问题是解构之后怎么办？否定了“理性主义的现代”（托尔敏Stephen Toulmin），也否定了“现代的纪律性”（福柯Michel Foucault），还否定了普遍主义的雄心，甚至更进一步否定了客观标准，在这样一种相对化和极端私化的“解放区”，社会的公共性还能够重建吗？凭什么作为价值根据来形成新秩序？这些问题对于后现代文学或许并不重要，但对于后现代法学却是无可回避的。

根据闵达（Gary Minda）的研究，所谓后现代法学主要由1980年代以来盛行的五大法学运动构成，它们分别是批判法学研究、女权主义法学说、法与经济学、法与文学以及反种族歧视的权利论[21].的确，这些法学运动的理论背景和主张有很大的差异，但在挑战现代法治主义、强调差异和主观性价值判断等方面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化、也有利益交换的市场化；内反父权（夫权）、外反霸权；从结构功能转向语言游戏，从理性思维转向故事思维等等，所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面，显示出最有代表性的多元格局。因此，我认为闵达的分类整理框架还是可以认同的，也与其他领域的“后学”谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后，可以发现后现代法学的基本主张既不是现实也不是理想，归根结底不过仅仅提出了可以用来质疑和批判法与社会的现代性的某些观察角度。因此，后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以，我说过要把后现代法学作为解决中国法制现代化的结构性难题的一条辅助线[22].但是，如果不适当地夸大了这种意义，唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来，如果反思和批判被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实，甚至自觉不自觉地通过“后现代的转向”和“精巧的淫荡”（哈山Ihab Hassan的用语）完全站到现代的对立面上，阉割后现代进一步承认个性的精神，那么无论对法治的运作实践还是对理论体系（包括后现代法学本身在内）的发展都会带来或大或小的灾难。

需要留意的是，后现代主义在中国的流行还与国内外政局息息相关，带有非常浓厚的保守主义色彩，这与欧美社会的自我反思、自我批判式的后现代思潮之间存在着本质的不同[23].造成这种特征的主要原因是∶许多中国后现代主义者其实是在萨伊德（Edward W. Said）的《东方主义》[24]以及柯恩（Paul Cohen）试图改变中国历史研究范式的尝试[25]中才真正找到自己对彻底否定客观标准这一后现代主义命题的兴奋点和立足点的。这里的问题不在于萨伊德、柯恩等对西方主流话语的霸权提出的可贵挑战是否应该给予肯定，而在于一部分人放弃了对认识论方面进行深入考察的责任，转向围绕文化价值偏好作无谓的争吵以便引起人们的瞩目或者小圈子内的起哄，甚至陷入――并且随着中国现代化的改革开放所带来的经济实力增长而越来越陷入――某种丧失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。这与萨伊德、柯恩们的宗旨其实相去甚远。这也与国内知识分子以及民众当中存在的那种强调把未竟的现代化改革继续进行下去的立场发生冲突。结果是自1970年代末以来在中国社会已经确立的关于改革开放的现代化共识终于破裂[26].如果这种破裂能够促进国内社会多元化、对现状的反思以及在此基础上重建公共性，当然值得欢迎和庆幸。但是，在从迄今为止的中国后现代主义者们对人不对己的批判性话语里，我们看到的只是少数狂狷者一本正经地要把历史和地球统统都放在他自己灌了水银的秤盘上去匆忙称量一下并以“祖国”、“人民”的名义作出最终审判的滑稽，除此之外，还找不出太多令人置信的坚实根据。的确，现代法治主义自1970年代中期起出现了某种程度的正统性危机，正在经历批判和反思的考验。但是，我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感，觉得人治也是可以推崇的，甚至连“七出三不去”也有道理，那就未免要贻笑大方。这么说并不意味着笔者反对重新认识中国法的历史经验，也不意味着对传统文化持全盘否定的态度，更不意味着对欧美式现代法治主义的某些缺陷以及多元进化过程中的非普遍性一面视而不见。我要强调的只是∶后现代最重要的本质在于批判，特别是对一定社会中的强势话语的批判（这正是现代知识分子的神圣使命，也符合中国君子士所推崇的道统观）。当这种批判变得只针对弱势话语，只适用于现代化的文本而不适用于传统文本时，就会滑向保守主义，使中国失去反思和改革的能力。中国面临的时代任务是在激进的革命后留下的制度空白之处从事现代法治秩序的建构，这一现实需求有目共睹。置这样的国情条件于不顾，反倒在现阶段的中国大谈特谈现阶段的欧美学术圈所关心的“解构”问题，盲从空虚的话语流行，仅仅满足于在别人的自我批判的论点中搜索自我表扬的论据，这些廉价倾销的舶来品，即使改头换面采用了“地方风味小吃”的包装纸，除此以外究竟还有多少附加价值呢？不言而喻，全球一体化的趋势要求共时性议论和新视野，社会变革也往往需要通过对文化传统的再解释的方式进行。但如果太拘泥于社会价值层面的抬杠，只会演变成话语霸权的争夺和或有或无的僵局，缺乏建设性契机，更难在大范围内达成基本共识。而如果太拘泥于特定语境的关照，以阅读诗词的思维模式来阅读法律，并忽视根据自我的经验而形成的合理性评价标准怎样才能与他者共有的问题，又会受缚在某种狭隘、封锁的“意义之网”（布迪厄Pierre Bourdieu）里，或者在维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）形容为“由隘路和广场、旧屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等构成的语言古都的迷魂阵”[27]中丧失方向感，既不能与对象保持距离，也没有合理化的交通规则和可比性的（commensurable）参照体系，各家各户都关门自闭在各自特有的话语空间里，多元文化主义（multiculturalism）的壁垒遮断了公共性对话的机会。在已经设定了这样的情境和语境之后还要再谈什么咸与遵循的法治秩序，岂不是成心要造一座与现实可行的制度脱节了的空中楼阁吗？为了使有关法治的讨论不陷入相对主义的迷宫或者势不两立的僵局，真正具有可以跨越复数文化或者包含复数涵义的多元性，以下我将把关注的焦点从价值论转到与多元主义相洽的认识论。首先回到“吾日三省其身”（孟子）、“认识你自己”（苏格拉底）这样的哲学源头，即一切怀疑、反思的出发点，对中国传统的社会秩序以及法律制度进行批判性的重新认识和解释。但是不同于所谓“语境论（Perspective Rationalism or Contextualism）”[28]，我试图把涉及特定语境的个人观点与集体观点、内在观点与外在观点加以区分，在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性，避免偏狭和冥顽不化。我认为，只有以开放的心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心，并在此基础上通过对话或沟通来克服“多元性造成的不知（pluralistic ignorance）”和失语症或自闭症，找到互补互利的机遇，才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源，才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。

总之，在一个不能对他者完全开放的语境里，我们没有机会真正理解当代中国所追求、所需要的现代法治，也很难有说服力地阐述具有本土特色的法理、更何谈有效地推行适应全球一体化时代的法制改革。

二 对中国秩序原理的反思之反思

或许有人会认为，自从“五四运动”以来，中国社会意识形态的主流正是对传统文化的反思、批判乃至否定，因此关键的问题不是他者的缺位，而是自我的丧失。这种看法表面上有道理，但实际上却并不能成立。问题是对他者和自我作了什么样的本质界定。过去的历史巨变主要表现为价值体系的简单逆转，是一个不断过激化的过程，总的来说缺乏认识论层面的冷静思考。何况在这个过程中登堂入室的他者是以否定现代的方式出现的极端理性主义模式，在那种既针对传统又针对现代的双重意义上的革命以及不断革命的背后，其实是让民粹主义式的价值判断和通俗文化变成了新秩序的核心，让固有的保守基因以最先锋的方式反复发作[29].由此可见，对二十世纪中国的反思和批判进行再反思和再批判是非常必要的。

然而，法学方面的反思之反思、批判之批判，似乎还没有来得及让一个现代法治的结构定形，强调主观性、否定客观性、对规范系统和职业群体进行解构的后现代思潮就已经汹涌起来了。这倒不是由于学院里的某些教授与法院里非科班出身的大批审判员之间在与欧美的“新左派”以及批判法学比赛谁更激进方面达成了什么共谋，而是由于现代法治在中国的确难以推行、收效微弱，甚至还出现了各种乖戾现象。例如，要“审判独立”，结果却眼见得司法腐败乘机蔓延；要加强公民的权利意识，结果冒出个玩弄法条的高手王海靠打假诉讼致富，让人啼笑皆非。在这样法律与社会的隔阂过大，严格依法办事明摆着是费力不讨好的情况下，非理性的“无为无不为”的达观或者“率意随兴而为”的主观于是乎很容易发挥影响，就像拿破仑法典实施百年之后，理想和现实的差距日益明显，导致法国突然流行在法律之外需求秩序和正义的所谓“马尼奥现象（le phenomene Magnaud）”一样[30].在1940年代，中华民国的法典不能渗透到农村，西北革命根据地的司法管辖范围内“马锡五审判方式”大受欢迎，或多或少也可以发现类似的道理。当然，除了这两个“马青天”在法律价值论层面逆反的个人行为方式外，也还可以存在其他更合理的选择，特别是在重新认识和反思现实条件的前提下进一步改善现代法治的制度安排。笔者持后一种立场。

在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。

前面已经引用粱启超的见解，指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是被称为“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持的法律解释运动之后表现得十分鲜明[31].虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为，有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。

关于“礼”的论述已经不胜枚举，但从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔（Roberto M. Unger）的话来说，是“相互作用的法”[32].在日常生活当中，通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”（金耀基的表述），人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美社会不同[33]，在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的[34]，是一种“关系主义”社会的典型[35].另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构[36].那么，与上述特殊状态相对应的国家制度究竟是如何运作的？社会秩序的特征应该如何阐述？法治的理念是否可行？现在来对这些问题进行初步的探讨[37].

传统文化中的法治范文第14篇

【关键词】

：法治建设；传统法文化

当代中国的法律是由多元的传统发展而来，并成为现代法治的基石。“法律发展的本质性意义，就在于伴随着社会由传统向现代的转变，法律也同样面临着一个从传统型向现代型的历史更替的。法律的这一转型与变革过程，就是法治现代化的过程。”中国传统法文化作为本民族的固有法文化，对中国法治建设影响深远，尽管现代对传统法文化褒贬不一，但传统法文化的作用是不容忽视的。为此，我们应客观而全面的对待、评价传统法文化。

一、中国传统法文化的主要特质

“中国法文化的发祥期可以溯源到我国原始社会的尧舜禹时代。”它是我国数千年法律实践活动及其成果的总称，自然经济是基础，人治是核心，以普遍的社会意识、社会制度和规范以及社会心理中关于法的一部分形成的文化体系。它包含的内容有以下几个方面：礼与法相结合，伦理为本；德主刑辅，法只是作为礼的一种补充形式；畏讼、无讼、贱讼的传统法律思想；重人情轻法律；以刑为主，民事、行政等行为均以刑法来惩戒；民贵君轻的的传统政治思维。中国传统法文化的这些特质具有悠远而深厚的深厚的影响。

二、传统法文化在我国现代法治建设中仍具有的意义

如孙中山先生所说：“取欧美之民主以为规范，同时仍取数千年旧有文化而融贯之，发扬吾固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界”。所以某种意义上说，建立法治社会，既要学习西方优秀法律体系，但也要坚持对中国特有的传统文化的扬弃，需要从传统文化中发掘精华。通过对传统文化现代价值的改造与更新，寻找法治发展的传统动力。传统法文化对于我国的法治建设具有一定的必要性：

（一）和谐、中庸的大同世界观，有利于构建和谐的法治社会

中庸、和谐是儒家传统思想的精髓，应用于法律领域，则要求统治者寻求各阶级利益的平衡点。在立法上适当考虑底层的利益，制定相对公平正义的法律；在司法上则要求公正执法。“和谐”在不同的社会历史条件下，会有差异，但对安定有序，国泰民安的美好社会的向往始终是人类追求的目标。中庸、和谐的传统文化对我国的依法治国，构建法治和谐社会具有重要意义。

（二）德主刑辅，注重人的教化培养，有助于提高建设法治国家的效果

中国传统的德治思想和注重对人的教化的培养理念，对现代社会具有借鉴意义。在建设法治国家的进程中，我国坚持“依法治国”的同时，适时的提出了“以德治国”。它不是对法治的限制而是对它的促进。法律与道德都有追求公平、公正的共性，这些共性可使两者同时使用而不相违背，又可以互相补充，内外兼施。从而克服法治单一性、片面性的缺点，使依法治国得到事半功倍的效果。

（三）重调解的“无讼”法律价值观有助于中国特色调解制度的建立

古代中国人历来，将“无讼”的出现看作大一统社会在司法实践上的最好体现，千百年来，“无讼”成了中国传统法制的价值取向和终极目标。调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这种人口众多、民族多、地区差异大，公民文化素质不是很高、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员缺乏的发展中国家来说是很重要的。如果我们吸收古代重调解制度的合理性，可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特色的调解制度，达到重视人权、减少诉累，促进社会稳定的目的。

三、中国传统法文化在我国法治发展中所面临的问题

作为传统的法文化，由于它产生的社会背景等原因，存在一定的缺陷，但正如公丕祥所言“不同文明的国度在其社会历史演变中，产生了各具特色的不同法（律）文化传统。它们构成了民族精神的载体，体现了民族的价值准则与价值追求，蕴含着民族法律调整的丰富历史经验，也成为民族关照和反思自身的一面镜子”。因此传统法文化的重要性是不容忽视的。但在我国现代的法治建设中存在着一定的问题，影响我国法治建设。

（一）传统法文化被现代法治推崇的价值观所忽视或否定

在文化意义上，中国法文化历史悠久，根深蒂固。但是，从中国现代法治启动开始，传统文化包括传统法文化都处于被排斥状态的。苏力本土资源理论的提出就是为盲目移植西方法律或一味用西方理论分析当下中国法治实践的习法者带来一缕清风，更提供了一种值得研究的视角。他试图告诉我们盲目的移植西方的法律是有问题的，至少是有风险的。我们要注重我国的本土资源和文化传统。然而，在当今社会中，一说到传统法文化就会完全的把它与专制制度相联系，否定它对我国现代法治建设的影响，而更加注重外国法律的移植，在某些方面忽视移植的法律与我国传统的适应性。

（二）人情重于法律，使司法、执法难以依法办事，阻碍法治国家建设

我国古代法律的基本特色是人情处于主导地位，它缓和了法律的强制与暴力，使具有更大弹性，同时也使中国法律制度丧失了原则性，使法律的权威性受到影响不利于法治国家的建设。

（三）社会中存在“惧法”“厌讼”的心理，不利于法治观念的形成

儒家法律思想认为法律的主要功能是明刑弼教，有隆礼重法，德主刑辅之说。社会上人与人之间发生纠纷时，儒家要重义轻利，要求以和为贵，反对以诉讼手段解决纠纷。这种君子无所争的心态导致对合法权益的漠视，法律的疏远，进而厌讼。而法即刑的法律文化概念使民众内心自发生出恐惧和排斥，如发生纠纷也求助于族长或长辈依礼俗规则调解决断。因此，从某种意义上说，惧法、厌讼、息讼思想深入民众内心，成为民众心理甚至称之为民族性，不利于法治观念形成。

四、我国法治建设对待传统法文化之应有态度

（一）警惕现代化法治“全盘西化”的陷阱，注重本土优秀法文化资源

对于中国传统的法文化而言，想要它为现代的法治建设所用，必然要对西方先进的法律文化进行移植和借鉴，采人之长，补人之短。“纵观今天的法治理论，从立法的理念制度原理和技术的角度看，大体上还是从国外特别是西方而来，也有一部分是根据西方的基本理论和制度原理发挥设计而来的，只有极少数是根据中国的国情，从实践中总结产生，即使这一部分似乎也要经过西方理论的包装和修饰，好像只有这样才具有合法性，正当性及其先进性。”这样的情况在对西方先进法律思想的推崇和学习中，我们传统法文化受到冷落，甚至被当做法治现代化的障碍。对此，应当明白我国法治建设不能简单的照搬西方经验，“法律制度的拿来并不等同于对法律的继受，也不等同于完全遵循西方途径”，必须立基于本土资源，注重我国的本土资源，从我国的传统文化中吸取符合我国国情的营养。因此在学习借鉴西方法律成果的同时，应对中国传统遗产进行一番甄选，吸收我国传统的优秀法文化资源，构筑符合中国传统文化、切合中国人习惯特点的法治社会。

（二）通过相关的制度改革、营造法治文化进而转化民族社会心理

关于传统发文化中“人治、惧法、厌讼、惧讼”等思想之所以在今天还影响着民众的心理，很大部分是因为关于这样的思想理念在历史的进程中已经转化为民族的社会心理、普遍的得到民众的认同。而中国法治起步较晚，法治教育尚欠发达，民众对法律的认识良莠不齐，对西方法治思想感到陌生。建设法治的先进理念仍未转换为民族社会心理，这在很大程度上阻碍了现代化法治的发展。

因此我们要创新制度设计，繁荣法治文化，促进民族社会心理的转化。应通过国家强制力把西方先进法治思潮逐步而且谨慎地引入中国的制度改革中，改革建立完整的、规范的市场经济体系以及完善的权力制衡体系，为法治的发展成熟奠定制度之基。同时加强法治文化建设，繁荣法治文化，推动法治现代化的社会心理转化。普法教育及宣传是实现转换的便捷途径。要促进民众社会心理的转变，就必须拓宽其受众范围，加强法治思想的宣传教育。

（三）在利用传统法文化方面，还应注重对传统法文化的改造

中国传统法律文化毕竟根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着很大的区别。所以传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将会面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，使民众真正接纳、吸收。

总之，我们在建设社会主义法治中充分应利用本土资源，积极发掘和改造传统法文化，使其符合现代社会法治观念，并不脱离我国社会的现状，从而使我国的法治建设更进一步。

参考文献：

[1]公丕祥.法制现代化的理论逻辑，北京：中国政法大学出版社，1999，21.

[2]郭成伟.中国法律文化研究.政法论坛，1999，5.

[3]孙中山.孙中山全集（第1卷），中华书局，1981：560.

[4]公丕祥.东方法律文化的历史逻辑，北京：法律出版社，2002，9.

[5]张志文，法治本土资源论的另一种解读.山东行政学院山东省经济管理干部学院报，2010，6.

传统文化中的法治范文第15篇

关键词：传统德治政治文化法治精神创造性转化

自从伽达默尔提出关于传统的多元历史性和创造性转化的理论以来（Gadamer,1975），伴随着西方现代性思潮剧烈冲击中国传统文化这一现实情境的展开，学者们越来越关注传统文化的创造性转化问题。正如汪丁丁所指出的：我们没有办法摆脱我们各自的已经“消解”的传统（生物的、社会的、与个人的），传统是不能被消解的，它只可以转化。[1]不管你是否承认，我们似乎已经“消解”的传统德治政治文化一直存在着，且作为“集体下意识”内化入民族深层心理结构，影响着中国的政治发展。

同志今年在全国宣传部长会议上指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治和德治从来都是相辅相成、相互促进的，二者缺一不可，也不可偏废。”[2]传统德治政治文化如何与标志现代性的法治精神相融合？在探讨这个问题之前，我们必须首先对传统德治政治文化有一个仔细的梳理和反思。

一、传统德治政治文化及其特征

中国封建社会延绵二千多年，传统政治文化主要表现为王权基础上，通过礼仪规范而施行的德治传统。集中体现为儒家的治政主张，“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”[3]。应当指出，传统德治政治文化中的德并非仅指“政治道德”，而是指修身、齐家、治国、平天下的伦理道德修养，即儒家的“圣王”理想。它要求为政者事君如父、爱民如子、清正廉明、尊贤敬教、谦虚谨慎、光明磊落、先天下之忧而忧等品德。政道合一，伦理道德成为政治价值评价标准，完美的道德修养是从政者至关重要的条件。如唐太宗在警戒他的儿子们时曾说：“桀纣虽为天子，今若相唤桀纣，人必大怒。彦回，闵子骞，郭林宗，黄叔度，虽是布衣，今若相唤赞道类此四贤，人必大喜，故知人之立身，所贵者唯在德行，何必论荣贵。”[4]可见道德之重要性。虽然，传统德治政治文化中也有法制思想的存在，如孔子在《论语》结尾处指出：“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴……”这与罪刑法定思想、法治思想相去不远，但从总体上说，在“德”、“法”关系上，儒家主张“德主刑辅”。儒家并不否定法的存在，但认为“导之以政，齐之以刑，民免而；导之以德，齐之以德，有耻且格。”[5]，法律治表不治本，诛恶不劝善，所以儒家提出“礼”这个层次更高的类制度化的道德要求。“法”成为“德”的辅助工具。在儒家德治政治文化的德法关系上，大木雅夫的剖析颇为公允：儒家主张明君贤相之说，其基调是人格主义，但由于明君贤相不可能连接出现，为使平庸的执政者、执政官也能公正地施政和司法，儒家因此也强调完善法制以及把法作为信赏必罚的公正政治的基础。[6]

中国传统的“德主刑辅”德治政治文化与英、美国家以“自由、民主、平等”为核心的法治、立宪主义政治文化传统相比，其主要特征可概括为：（1）高调的政治道德传统（2）自律本位的政治文化（3）家长本位的政治文化。

（1）高调的政治道德传统。传统德治政治文化有着浓厚的人性可至善的理想主义色彩。在儒家“修身、齐家、治国、平天下”及“内圣外王”传统文化影响之下，人们要求为官者具有完美的品德，要求其先天下之忧而忧，后天下之乐而乐；并认为“政治是高尚的事情，参与政治是人具有良好品行的体现”[7]，所谓“学而优则仕”。这与西人的“原罪”观和自马基雅维里以来认为政治是争夺、维护权力、利益的思想大相径庭。

（2）自律本位的政治文化。在传统的“德主刑辅”的德治政治文化中，政治约束主要途径是，倡导为官者提高自身修养和遵循类制度化的礼仪规范。这种自律本位政治文化一直存在于国民的政治价值评判意识之中，表现在国人几千年来的“期盼清官情结”及对“他律”政治————的失望、疏离和无知。

（3）家长本位的政治文化。传统德治政治文化由己到家、由家到国、由国而及天下。得“德”之人先志在齐家，是一家之主；治国，是一国之主；平天下，则是天下之主。中国传统的礼制秩序或伦理角色定位系统保障着这种家长本位政治文化的推行和延续。当下，它表现为“权威主义”、“一言堂”、“百管干部”；表现为从政者对下要求绝对服从，对上则具有天然依附心理。

二、传统德治政治文化的历史评价

传统德治政治文化是在小农自然经济方式、宗法族制的社会构造及政治意识形态化的儒家学说基础上形成的。在传统的、较为封闭的、文化高度统一的封建社会中，传统德治政治文化适应并推动了社会的发展。以孔孟为代表的德治政治思想发端于春秋战国时代，在这两个战乱动荡的时代里，德治政治思想并没有得到重视。秦始皇统一六国后，焚书坑儒，力主法治，“罪人不孥，刑杀无度”，终于二世而亡，一统天下仅15年。[8]汉兴之初，重黄老之学，先有吕后之乱，后有七国之争。汉武帝继位后，采纳了以董仲舒为首的汉儒提出“德主刑辅”德治政治思想，从此中国政治进入一个基本上长久治安，朝代更替的封建统治时期。由于德治政治思想基本上切合了封建中国的社会政治、经济、文化现实，而得以成功贯彻。那些崇儒的朝代基本上也都得到较好地延续和发展。西汉215年，东汉196年，唐290年，宋320年，明277年，清268年。德治政治思想经几朝几展，逐渐升华为政治文化，对统治者实现社会控制，确保社会稳定、发展和繁荣，有不可抹杀的功绩。可以毫不夸张地说，18世纪以前的中国能在农业文明中独占鳌头，与传统德治政治文化有着不可分割的内在关联。

虽说传统德治政治文化楔合了传统农业国家的社会结构，促进了封建中国的稳定发展，但其终究是农业文明的一部分，与现代工商业文明存在着强烈的时代落差。传统德治政治文化表现出的诸多非现代性特征，使其在政治现代化进程中捉襟见肘，在当下中国的社会转型期，面临久久走不出的困境。

三、传统德治政治文化在社会转型期面临的困境

改革开放以来，中国进入一个新的社会转型时期。转型的基本特征是：从计划经济向社会主义市场经济社会转型，从农业社会向工业社会转型，从乡村社会向城镇社会转型，从封闭、半封闭社会向开放社会转型，从同质的单一性社会向异性的多样性社会转型，从伦理社会向法理社会转型。［9］面对逐渐趋向开放、多元的现代社会，道德调节、控制生活的能力显著下降，因此传统德治文化传统受到了前所未有的冲击，面临着三个久久走不出的困境。

（一）社会转型期，价值取向多元化带来的政治道德困境

在社会转型期，逐渐涌起的市场经济大潮激荡起多种多样的价值目标追求，不同地位、不同利益、不同经历的社会成员对同一件事会表现出不同的价值评判标准和价值目标追求，从而出现多元化的政治道德取向。当下，政治道德面临的主要困境是，一方面传统高调政治道德作为理想追求似乎仍然存在，但无法与现实政治生活融合，也规范不了现实政治生活。另一方面，价值取向多元化状态下，又不能形成适应转型期的、被人民广为接受的政治道德。于是就出现了我们在考察、评价干部时还总是从“是不是老实人”、“能不能团结人”、“关不关心群众疾苦”、“是不是全心全意为人民服务”等伦理或高调政治道德出发，而现实中的政治却越来越要与人情、伦理相分离，用公正和正义来做为其价值支点。

（二）社会转型期，利益分化导致的“自律律不住、他律跟不上”困境

市场经济对社会的触动，主要表现在利益分化和重组。利益分配改变了以往单一的计划经济分配模式，这大大激发人的主体意识、竞争意识的觉醒。受个体利益驱动，加之，新旧体制转轨中的政策漏洞，使一部分人有用不正当手段和不公平竞争攫取利益的机会。靠自我道德觉悟和道德舆论来控制权力，在纷繁的利益诱惑面前显得苍白无力。开放社会的人们不会在任何时候将任何行为都置于道德监督之下，在涉及自身重大利益时其行为总是想而且也总是能逃避道德约束。在法律尚不完善，他律意识淡漠的政治领域，利益分化所带来的冲击可想而知的。

（三）社会转型时期，中西文化碰撞引起的家长本位政治文化的困境

改革开放以来，大量西方文化进入我们的视野，以民主、自由、平等为核心的西方政治文化与中国传统的家长本位政治文化形成了强烈的反差。民主、自由、平等理念，使我们感觉到了家长式作风所带来的权力对私人领域的侵犯，及其对经济、政治发展的危害。以市场为导向的经济改革的深入、教育的普及更唤醒了人们要求平等、要求公正的意识，从而对家长权威产生了不服从心理。然而，延绵几千年德治政治文化所蕴含的家长本位文化根植于民族心理之中，虽然在新中国成立之后，我们把家长降格为人民公仆，但人民公仆仍然行使着家长的权力，“当官就是为民做主”的思想至今仍有很大市场。

四、从“德主刑辅”政治文化向“德法并重”政治文化的创造性转化

从以上分析，我们可以看出传统德治政治文化从倡导提升个人道德修养入手，以礼仪规范为秩序框架，保障了我国传统农业社会的政治稳定和发展，但自中国被迫加入世界现代化行列以降，特别在当下社会的艰难转型时期，传统“德主刑辅”的政治文化，在西方文化的冲击下，困境重重。如何走出困境，实现传统德治政治文化的创造性转化，以期政治文化在促进变革政治体制、维系政治关系、指导政治行为上发挥积极作用，是一个重要而紧迫的问题。

要实现传统文化的创造性转化，不仅需要精密而深刻地理解传统文化，也需要精密而深刻地理解其他文化之精神。实现传统文化的创造性转化的逻辑起点是对这一文化中的某一价值有理解后的批判，而这一批判的依据则是其他文化中与之有联系的另一价值。因此，要实现德治政治的创造性转化，我们必须深刻理解与之相联系的法治精神，以探求法治精神与传统德治政治文化楔合之必要性和可能性。

传统德主刑辅政治文化是价值探求型（或曰理想型）的政治文化，它把治理国家的大事寄望于“圣君”、“贤臣”，这在处于封闭状态的农业社会确有可行之理由和事证。但在一个经济市场化、利益多元化的现代社会里，儒家伦理道德很难成为直接可以普遍制度化的、明确且可操作的硬性规范体系，而且其道德内涵也难以满足现代民主社会的公共理性要求。因此，现代民主政治必须由“法治”作为其支撑框架。尽管法治主义者对“法”的来源、形成过程存在分歧，但对“法”在社会治理中的作用、地位上都有一致的共识。法治主义者认为：在社会的治理中，一切人都要按照既定的普遍为人知晓的规则办事，不违背既定的规则，不凭个人的主观爱好行事，即使是统治者也不例外。（10）法治主义的核心是：“王”在法下。与“德治”主张“德主刑辅”一样，在现实政治中，法治主义并不反对发挥人的道德在社会治理中的作用，也不反对统治者个性的“奇里斯玛”的魅力。绝对的法治主义要统治者和管理者成为一个“只服从法律的人”没有个人“爱、憎”、“激情”的人，也是一种糟糕的理想主义，其设想不仅不可能实现，即使实现，也将导致人被“法”异化，丧失人合理批判现实的能力。所以，德治与法治作为两种不同的治国手段，在现实政治中，是相互补充、相互支持、相互促进的。这是法治精神与传统德治政治文化楔合的逻辑起点。

在厘清“德治”与“法治”各自特点、相互联系之后，实现德治政治文化向德法并重政治文化的创造性转化，关键是在于处理好“德”与“法”两者之间的关系。如前所述，“法治”在当代社会是一种现实的治国思想。它通过强制手段来约束人们的行为。因此，“法治”进入政治制度领域，必须在外在制度层面上加以落实。在当下社会，应该具体落实在：不断完善人民代表大会制度，使其成为一个能够立良法的机构，应该依法组织起良好的政府、法院，更应该不断加强党的自身建设，依法发挥党的领导作用。传统“德治”政治文化在感召个人道德上，具有一定作用，但其进入政治领域，与自由、平等、民主等现代法治精神难以楔合。正如，中国历史上“以道德理想转化政治”的儒家“圣王”理想，在实际上总是表现为政治化的儒家，变为统治者对人民进行思想控制的工具，“圣王”理想也沦落为“王圣”。［11］由此，笔者认为，我们不妨把“德”的内涵划分为三个层次。第一个层次为政治道德。它在社会政治领域内，规范社会治理方式，对社会政治伦理的或国家公民的政治行为起内在制度化的约束作用，体现现代民主社会的公共理性要求，与现代法治精神相楔合。如公平、正义等范畴即可归入此类。第二个层次为社团道德。它主要来源于原有的民间道德规范，发展空间是正在发育的第三部门，社区等。它根据社团的不同传统、不同性质，对不直接触犯政府制定的法律、但是违反了社团普遍道德准则的行为,进行道德舆论谴责。第三个层次是私人道德。在这个层次上，个人可根据自己的人生观、价值观修养自身道德。只要其行为不触犯法律、不有悖于作为一个国家公民和社区成员的政治道德和社区道德，其道德选择便是正当的。儒家传统中的修身及三不朽思想在此无疑有很大发展空间。当然，三个层次上的“德”并不是截然分开的。私人道德的形成和发展必然会受到社区道德的影响，而社区道德的演进的根源则在于私人道德的变迁。政治道德的社会化过程必然会形塑社区道德，而其能否有效的社会化，则有赖于社区道德对它的吸纳程度。这一道德内涵上的划分，有助于我们在政治领域寻找到“德”与“法”的楔合点。

以上转化，只是理论上的应然分析，传统德主刑辅政治文化经几千年历史积淀，弥漫于人们的思想、意识、信仰、情感、行为等各个角落，要真正实现传统“德主刑辅”文化的转化，我们必须自觉在社会制度、民众的心理结构及行为模式等三个层面接受“法治”精神的挑战，只有在对挑战的不断回应中，才有可能发展出“德法并重”的政治文化。

注释：

[1]汪丁丁.《知识动力学与文化传统变革的三类契机》.《战略与管理》2001年第1期

[2]罗国杰.《法治与德治：相辅相成、相互促进》.人民日报.2001年2月22日第9版

[3]《论语.为政篇》.中华书局.1980年第2版

[4]《贞观政要》卷四.教戒太子诸王

[5]《论语.为政篇》.中华书局.1980年第2版

[6]大木雅夫.《法治与德治——立宪主义的基础》.《二十一世纪》.1998年6月号第47期

[7]1992年，在中国社会科学院组织的公民政治素质调查中，1995位调查对象有931明确认

为“政治是一件好事情”占46.7%，只有73位认为“政治是一件坏事件”仅点3.7%。

《中国政治人》张明澍.中国社会科学院出版社.1994年1月第1版

《中国传统政治文化的发展逻辑》马庆钰《政治学研究》1998年第二期

[8]《史记.秦本记》

[9]《论中国社会转型期的政治发展》包心鉴，《政治学研究》1996年第1期

[10]大木雅夫.《法治与德治——立宪主义的基础》.《二十一世纪》.1998年6月号第47期

[11]方克立.《现代新儒学与中国现代化》.天津人民出版社.1997年第1版

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