法律解释特征范文

法律解释特征范文第1篇

    关键词：宪法解释政治法律化、司法释宪

    

    政治法律化是法治或者立宪国家的基本特征，其中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利，包括以宪法和法律解决政治争议和冲突，它是一种高度形式化的过程。除宪法修改外，这一过程主要依赖释宪完成。本文主要以分析司法释宪特征为前提，探讨释宪何以能够在政治与法律服从于不同属性的情况下，以形式化方式弥合规范与现实、事实与价值、主观与客观及民主与自由之间的差异，实现政治的法律化也即完成宪法与法律治理国家的过程。 

    

    一．政治法律化、司法理性与司法释宪

    

    政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利。广义的政治生活包括国家与公民之间的关系，具体指国家机关活动的运行、各社会力量之间的斗争，及各种社会力量要求和争取自身利益获得国家宪法和法律承认的过程。这也是实现政治正义性的过程。法律理性是政治正义性在法治与立宪国家的形式表现，是一种形式正义或者程序正义。它不同于实质正义所表现的赤裸裸的政治争斗和政治妥协，而是以法典化、条文化和体系化的法律文本并辅以程序化的司法裁决纠纷的过程。形式正义的表现之一是立法理性。立法理性是指早期欧陆国家所奉行的“法治国家”的理念与制度，它主要依靠政治机构即议会立法规范政治生活的运行，保障公民权利，反映在宪法方面，就是较频繁地修改宪法，或者以立法释宪来解决政治社会中出现的矛盾或者争议，通过将各种社会政治力量所代表或者要求的意志和利益体现在宪法修正案或者在宪法解释中来结束上一轮的政治斗争和讨论。它是以制宪会议、全民公决或者议会中议会党团在修宪或者立法过程中的力量对比、讨价还价和妥协的民主方式表现出来的。立法理性一度并被认为是人民主权理论的最精确的制度形式，并长期被欧陆国家特别是法国视为自由精神的体现。[①]  

    但是，以立法理性为表现的政治法律化有一个无法回避的矛盾，政治与法律服从于不同的属性使法律在解决政治问题过程中表现出一定的困难。通常人们认为，政治是现实的、是事实、也是主观的和民主的过程；法律则是规范与价值，[②]也是客观的和保障自由的。一方面，政治是各种社会力量较量的表现和结果，是动态的，要求变革。另一方面，法律则要求一切社会生活服膺于规范，具有较强的可预见性与稳定性，因而是客观的。政治法律化既要求将政治束缚在既定的规则与轨道之内，制约政治的任意与专横，又需要为政治的特殊性留下一定的自主空间。而在一个动态的社会政治过程中，作为上一轮政治斗争和纠纷结果表现形式的宪法和法律规范，既需要不断修改、变更、延展规范本身或者规范的内涵，变迁与革新规范的内容和体系，增强宪法的现实适应性，以解决不断出现的新的纠纷，包容不同的利益，又不要求频繁地修改规范，使其稳定性受到较大程度的破坏，损害宪法权威与规范价值。这本身就构成了矛盾，需要突破传统思维模式，在一国既定的宪政框架中寻求解决方法。  

    司法理性主导下的司法释宪是另一种缓解政治与法律不同属性所造成的矛盾的形式理性。司法理性是英美国家奉行的“法的统治”的理念与制度下的一种表现形式，它是一种以形式化或者符号化的方式裁决纠纷的一种机制。与立法理性为核心的德国法治国相比，司法理性是一种完全不同的法治观念的体现，有别于制宪会议、全民公决或者议会这一政治机构解决纠纷的方式。这一法治观念与制度带有浓厚的仪式和传统色彩的形式主义，其核心特征是程序性的和自助性的，因而是一种高度形式化的程序技术。它对议会立法持有较强的怀疑精神，其理论基础是自然法的正义观，这一观念不认为法律也即自然正义是议会这样的机构制定出来并予以体现的，法律只能被发现而不能被创造，特定机构与一定程度制约议会立法是必须的制度安排，这就表现为司法参与政治纠纷与争议的解决，以纠正纯粹民主的不足与缺陷。同时，在英国法基础上发展起来的这一司法理性还与普通法有很大的关系，因为普通法不是制定法，而是法官在个案和疑难案件审判过程中，依靠审判技艺发展起来的一整套程序技术和规则。技艺理性作为普通法的核心，构成了普通法的独特宪政色彩，带有很强的形式化特征。其形式化主要表现为以技艺理性为核心的实践技术，及以法律职业的封闭性和自主性为前提所形成的制度保障。  

    司法理性主导下的司法释宪是一种以宪法文本规范和宪法原理和价值为依据，以宪政制度为依托，具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。其典型特征就在纠纷裁决过程中解释宪法，并扩充其内涵。它较少地修改宪法，而更多地通过解释扩充宪法的内涵，避免频繁修宪冲击宪法的稳定性，造成宪法权威的失落，以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。通过司法释宪实现制约政治运行、保障公民权利、裁决政治纠纷与冲突，实现政治法律化在当今世界各国有加强的趋势。司法释宪特别表现在二战以后欧陆各国、二十世纪第三波民主浪潮之后的原苏联、东欧社会主义，及亚洲一些国家如韩国、泰国等国建立的宪法法院这一制度上。这些国家的制度变迁都表现出较大程度的对议会理性的怀疑精神，辅以司法规范政治运行、保障公民权利的趋势。同时，这一趋势也是司法释宪及其相关理论得以快速发展的时期。  

    司法释宪的形式化表现主要为两个方面：一是宪法成文主义，一是政治与审判分离。二者的结合，使司法释宪的形式化过程成为可能。宪法成文主义是指一国将其追求和宣扬的价值理念、具体的制度设计、权力的运行规则以文字形式规定在宪法中，并以宪法规范政治生活运行，保障公民权利的一种制度。司法释宪是依赖成文宪法中宪法条文的文本构造进行解释的过程。没有成文宪法，就没有宪法解释，也无法判断政治行为的合宪性。“在一个法治国家，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者的意图为基准”。[③]因此，宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词，还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系，并且，作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容，它们共同构成了法官释宪过程中的基本和重要依据。  

    宪法成文主义是政治法律化的形式表现。宪法成文主义的形式化是指经过了一定阶段政治斗争之后的形式化，是政治已经得到了规范并将继续得到规范的情况，即必须是既有宪典又有宪政的宪法成文主义。梁漱冥曾经指出，宪法是有争而无乱之道。争就是政治斗争，既承认一国存在着各种政治力量之间的斗争和较量，而无乱则是政治斗争不再诉诸或者单纯依靠阴谋、武力或者革命，而是以规范的方式进行解决，即除了在事先规范各种国家与公民之间的关系、国家机构的权力来源、权力范围、权力运行的程序以外，还在于事后即纠纷再起之时，以宪法和法律作为裁决纠纷的依据，消弭冲突，从而将权力斗争形式化。因此，不排除一些国家仅有宪典而无宪政，但在这样的国家里，宪法典仅为装点门面之物，它可能是一个国家的意识形态宣言，一个既存政府使自己合法化的努力，或者是作为一个国家的出生证明，[④]成文宪法并不被作为主义看待，宪法规范既不作为评判政治正当性的依据，也无法在解决社会政治问题过程中发展自己，成为反思的宪法规范体系。而宪法成文主义（idealism）是将宪法视为一种价值和未来指向的宪法动态运行过程，宪法规范具有动态意义，它既表现为宪法所宣扬的价值理念和规范体系通过社会现实生活彰显、评判政治正义性的过程，也表现为宪法规范在解决问题过程中不断丰富、发展和增强自身适应现实的能力。[⑤]  

    此外，在后现代思想家看来，司法解释和裁断的过程是一个各种社会关系之间的权力斗争依靠形式化、体系化和法典化的法律条规争夺利益的过程。与纯粹政治斗争所不同的是，它不将政治斗争诉诸暴力，而是在形式化的法律条规中发现权威，争夺资源。“法律条规如同储存权威的地方，保障了个别的法律行动。”[⑥]这是一种合法化的形式斗争，体现了司法特有的程序价值和意义。形式化的司法过程表现为遵循一系列的程序裁决纠纷。通常认为“形式拒绝任何争议”，就是指形式本身是解决争议的最好方式；形式化的法律和司法过程就具备这一力量，它提供了在摆脱任意的暴力的情况下进行政治角逐的可能。形式化斗争过程中的政治妥协体现并转化为对立命题之间的逻辑综合，以符号暴力取代物质暴力。成文宪法提供了政治冲突形式解决的文本依据，使冲突双方在宪法文本中确立自己地位和空间成为可能。在布迪厄这里，“解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式”。[⑦]宪法解释挖掘文本和条规、扩充宪法内涵的过程也是一个开发和占用宪法空间，增加宪法容量的权力斗争过程。它使冲突的双方不必直接地诉诸于武力和物质手段就可以确立自己的宪法地位，从而获得与纯粹暴力斗争同样的效果。  

    使宪法解释与政治法律化成为可能的第二个条件是政治与审判的分离。政治与审判分离也就是司法独立。历史上，政治与审判的分离是一个渐进的过程。审判首先从行政中分离出来，并进而与政治分离。政治与审判分离体现了对立法机关和立法理性的怀疑精神，并确立了审判过程的独立。在解释宪法和法律过程中，独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性，程序化的审判技艺规则，及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵，而不是以机械地方式适用法律。这一分离与司法的职业化特点使法院具备了以成文宪法和法律文本为依据，利用司法的独特程序形式独立裁决的能力。  

    但是，政治与审判的分离并不是绝对的，法治国家是建立在各种机关既相互尊重又相互制衡的前提下的。在很多情况下，法院在解释宪法和法律之时非常顾及立法机关的反映，忌讳其解释对立法机关造成冲击，被说成是代替立法机关制定法律、篡夺立法机关的作用和权力，或者成为一名评判立法机构的立法政策的法官。早期欧陆国家在由对纯粹“法治国”也即“立法国”的迷信转向注意司法理性的过程中，一度被讥为“司法国”或者“法官国家”。[⑧]实际上，法治国家的发展过程是欧陆立法理性与英美司法理性的渐趋融合过程，表现为政治与司法机构，包括行政机关的共同参与的政治过程，也即协同共治的趋势。因此，注重司法理性并非是转向了“法官国家”或者“司法国”，而是与纯粹的立法至上或者议会至上相比，注意到了司法的价值，并使司法一起参与政治治理过程。  

    司法释宪实现政治法律化、弥合政治与法律不同属性差异主要是通过不同的解释方法来实现的。一方面，宪法解释不是一个简单的中庸和调和的过程，政治与法律属性的每一对范畴都需要重新理解；另一方面，法官选择什么样的解释方法进行宪法解释，则会导致不同的解释和判决结果。因为每一个需要解决的宪法问题是不同的，因而解释的方法也就不同。这也是为什么宪法解释发展了众多解释方法的原因。这些方法主要有目的论解释、文意解释、平意解释等，整体性解释、实证主义解释方法。此外，宪法解释方法还包括历史的、哲学的和社会学的解释方法。这些解释方法交替使用，服务于宪法内涵的不断扩充。 

    

    二．司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突

    

    规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突，在此冲突中，究竟是规范服从现实，亦或是现实服从规范一直争论不休。如果把规范比做堤坝，把现实比做河流的话，传统解决规范与现实冲突的机制表现为要么不断加固、重修或者增高堤坝以增加河水的流量，要么任由河水泛滥。因此，如何以法律之堤坝规范滔滔奔涌的现实之河，在无须频繁加固和重修堤坝的情况下，不使有江河之水冲破堤坝，酿成革命之虞，既能保证现实的河流在河道内流动，又不使其失去活力就成为必须思考的问题。  

    以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范，服从现实，则有可能使政治之河泛滥成灾，宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中，宪法和法律在现实面前完全处于被动，规范价值将无从体现。如果服从规范，无视客观现实生活运行的客观规律，则无疑使僵化的规范成为堵塞社会变革的桎梏，而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且，如果一味强调规范价值，宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长，则这些政治力量有可能积聚为反体制力量，冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命，这一非此即彼的困境暴露出方法论上固有弊端，故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法，突破思考框架本身的局限，将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视与看待二者之间的关系。  

    规范与现实并不总是呈现对立状态，而是相互促进的。这是因为，规范既是稳定的，也需要不断革新，它不是固定和一成不变的，而是历史的；而现实既是不断变化的，也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上，一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展；另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范，既为合理的现实发展提供了宪法和法律保障，也为宪法内容的更新和变革提供源泉，增强宪法的科学性与现实适应能力，使宪法和法律不致于沦为僵死的教条，而成为反思和开放体系，使生活在今天的人们不必总是守制于制宪者及历史的束缚。“法律解释通过将法律渊源适用一新的环境，通过在这些新的环境中发现新的可能性，通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则，导致了规范的历史。”并且，“通过赋予法官在适用规则中对规则进行或多或少的扩张解释的自由，法官在法律体系中引入了变迁和革新。这些变迁和革新对于法律体系的存在来说是必不可少的。”[⑨]这一思考可以带来另一种消弭规范与现实之间的冲突的方法与机制，即不是通过加固或者重修堤坝而是通过疏通河道增加河水流量的方法将各种政治力量容纳进去。这一方法主要依赖宪法解释完成。  

    各国在此基础上发展的解决规范与现实冲突的的不同理论也证明了这一点。这些理论包括实证主义方法和综合评价方法，其中综合评价方法中尊重宪法规范的方法就是这一思考的理论化形态。[⑩]实证主义方法将规范与现实进行机械两分，其基础是规范主义理论。规范主义理论强调规范本身的价值，它不考虑影响宪法的社会现实。这一思考容易割裂社会与宪法之间的内在关系，使宪法呈现一种处于脱离社会现实的纯规范层面的状态，因此被批评为一种“形式的宪法学”。因为它无法真正认识宪法发展的客观规则，只能起到确认事后关系的功能。并且，如果实证主义宪法学占主导地位，则容易滋生国家主义的思想与制度，对宪法的发展带来危机。另一种方法是综合评价方法。这一方法不将规范与事实作机械两分，而是将二者置于同等价值体系中加以思考。其中又可分为尊重社会现实的立场与尊重宪法规范的立场。尊重现实的立场的理论基础是决断主义理论。决断主义理论将宪法视为有关国民共同政治生活方式的政治决断，其突出特点是强调制宪者的宪法意志，这是一种以主权者的意志来决定宪法内容，调和规范与现实冲突的一种理论，也是一种强调现实的理论。由于决断论强调宪法是主权者意志的体现，故极易出现规范逃离现象，也即蔑视或者规避宪法的规范价值，使规范让步于现实，加重政治的随意性，致使规范价值丧失，使宪法学蜕变为“纯粹的事实学”。[11]综合评价方法中的尊重宪法规范的立场肯定规范的价值体系，其基础是整合过程理论。它客观地分析规范与生活现实之间的冲突与矛盾，其突出点是强调作为社会共同体基础的宪法在多样化的利益冲突中发挥统一调整的作用，并强调宪法在安定与调整政治发展过程中的作用。这是一种既注重社会的动态发展变化、多元利益趋向及冲突，同时又论证宪法的规范效力的理论。该理论的实践化方式就是以司法释宪减轻或者缓解规范与现实之间的紧张。  

    司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值，并突出了其形式化特征。因为，司法理性的要害是发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现；稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面，防止宪法学变成纯粹的事实学，也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性，不使现实绝对地服从于规范。同时，司法释宪过程也是一种自助制度，该制度充分尊重个人的自主意志，倚靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间，同时又能够运用法律的程序技术，来维持法律的稳定性与中立性，[12]实现规范与现实的统一。 

    

    三．司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张

    

    事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实；法律和规范则是价值，也即正义的集中体现，而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值，亦或是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实，也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法，将事实与价值放在同一整体中予以衡量。事实与价值不是两个固定不变与对立体系，二者之间呈互动、发展与联系的关系。事实是不断发展、变化的，既是传统的，也是现实的；而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分，而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值；价值体系的开放性则需要不断更新，丰富其内容和含量，增强包容冲突的能力。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分，通过价值衡量和价值评判否定某些事实，也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分，将其纳入到价值体系之中，上升为宪法与法律规范。并且，正义并不是既定不变的普遍正义，而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注，从而不断扩充宪法的内涵，在个案中实现正义。  

      解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为，必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察，分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括，现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。[13]这一规范和普遍性要求就是价值，也即规范是价值的法律表现形式，此其一。其二，受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础，为宪法的发展不断提供必要的营养。并且，规范中包含着现实生活的价值，构成宪法的规范不可能从现实中分离，同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守，规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。[14]换言之，社会现实生活中蕴涵着价值成分，为宪法和价值体系的丰富、发展与革新提供源泉，使其不至于流于僵化，从而使宪法和价值成为一种反思与开放体系，能够在不断变化的事实面前进行自我调适，保持自我更新的能力。并且，只有当宪法和价值体系保持开放与反思能力时，宪法和价值体系才能包容冲突，解决问题，增强其现实适应性；否则，如果价值与规范呈僵化与封闭状态，则因其可能阻碍社会变革而被废止，或被弃之不顾。  

    将事实提升为价值的方式可以有多种，包括修宪和释宪。而释宪则是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪，可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分，从而将事实上升为价值，成为宪法或者法律保护的内容。因为，并不是所有价值都以法律规范方式表现，事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题，美国法官则以行动回答了这一问题，他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位，但这并不妨碍它们成为宪法价值。如美国宪法判例中的生育自由权与隐私权保护，就是法院通过社会学解释方法，也即权衡利益重要性的程度来判断事实的价值属性的方法，对这一并未在宪法上列举的权利给予宪法保护的。  

    美国宪法史充分证明，美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外，更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中，法官分化为解释派与非解释派，而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。解释派认为，某一权利可以通过对宪法本身的解释来找出所有的宪法权利，可以从明示或者列举的权利中引申出一些基本权利，即在考虑历史及宪法制订者所确定的宪法结构和关系，并确认明示权利与引申权利之间的密切程度的前提下确认某一权利是否示属于宪法权利。[15]而非解释派则认为，宪法原则和准则可以在宪法文件以外找到。广义而言，解释派和非解释派都属于宪法解释，只不过是确立基本权利的两种不同方法：[16]一种是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据，进而解释某些权利何以成为宪法权利；一种是从事实中发现价值，确认其宪法权利的地位。非解释派就属于后者。 

 

    从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护，并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上，司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利，它们是非解释派确立宪法权利的依据：其一是依靠传统和习惯得来的价值观；其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。[17]这两种方法虽然有一定的差异，但两者都承认事实中蕴涵着价值成分，这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。他们有的主张运用道德、逻辑和理智的原则来肯定这些事实中的价值；有的则主张以利益衡量的方法来确认事实中的价值属性，认为有些利益对个人和社会至关重要，以致得由宪法给予保护。[18]  

    在其后最高法院关于隐私权宪法保护问题的争论中，可以再次看到非解释派通过关注事实中的价值给予某些权利以宪法保护的例证。美国宪法并没有专门保证隐私权，在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，最高法院以7∶2裁定，禁止使用、禁止帮助使用或者禁止鼓励使用避孕药物或工具的州刑法是违反宪法隐私权的。在确认隐私权宪法地位的过程中，有两种派别。一派以道格拉斯大法官为代表，主张以宪法文本为依据给予这一权利的宪法地位，认为隐私权存在于第一条、第三条、第五条和第九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中，这是一种主张从宪法中明示权利引申出某一权利的解释派立场。另一派持赞同意见的戈尔德贝格和哈伦两位大法官用非解释派方法来阐明隐私权。戈尔德贝格认为，自由的保证并不限于头八条修正案专门提到的权利，而是直接源于第十四条修正案“自由”条款的个人基本权利。并且，他直接引用第九条修正案来确认隐私权的宪法地位，认为并不是受宪法保护的权利都已在宪法中一一列举。至于怎样确认那些由人民保留的基本权利，他认为最高法院必须注意到“我国人民的传统和（集体）良心”以便确定基本原则，同时注意有关一个自由社会所需要的种种经验。在他看来，“宪法的整个结构和明确支持其具体保证的宗旨都显示出，婚姻隐私、结婚和养育子女的权利与特别保护的基本权利具有同样的地位和重要性”。哈伦大法官则这样表述，独立于《人权法案》的第十四条修正案自由条款体现了我国社会的传统价值标准，婚姻隐私权就是传统价值观念之一。[19]在其后的1973年著名的罗伊判例即“罗诉韦德案”中，最高法院又一次展示了以事实确认其宪法价值的立场。在该案中，最高法院以7∶2否定了德克萨斯州关于挽救母亲性命禁止堕胎之法律的州法违宪。持非解释派立场的大法官布莱克门在为最高法院所写的判决书中论证了个人隐私权宪法保护的理由，认为不管是十四条修正案中的自由，还是第九条修正案中的由人民保留的权利的范围之广，都足以包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。布莱克门所持的分析方法就是社会学的利益衡量标准，其依据是某项利益对个人的重要意义与重要程度，也即如果一项利益对个人至关重要，则这一重要意义本身足以将其价值提到宪法的高度。[20]  

    上述判例中的观点和根据虽然各异，但其共同点是承认和确证事实中的价值成分，主张给予其宪法地位，使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。当然，通过宪法修正案方式也可以达到这一点，但个案解释更加灵活，既可以兼顾事实与价值之间的关系，又不损伤宪法自身对其稳定性的要求。 

    

    四．司法释宪可以调合主观与客观之间的矛盾

    

    主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为，政治决定的作出是主观的，带有主观随意性，立法过程体现了不同利益集团的主观意志，是主权者的意志表现。“一切政治决断都缺乏客观性”。[21]宪法和法律则是客观的，明确、稳定、客观，而不是含混、多变和任意专断，这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点，也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律，服从于规范和客观性，排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程，它在一定程度上可以消除政治与法律不同属性所造成的矛盾。这就需要排除那种政治是主观，而法律是客观的绝对认识，并重新看待主观性与客观性、政治与法律之间的关系，及司法释宪过程本身。  

    首先，政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的，且政治与法律之间呈互动状态，而不是截然对立关系。关于客观性，波斯纳认为其有三重含义：一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性；二是强调可复现性的科学意义上的客观性；三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为，法律的客观性既非本体论上的客观性，也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性，这种客观性就是合乎情理，不任性、不个人化和不政治化。[22]因此，政治与宪法和法律的客观是交谈的客观，是在解决问题过程中合乎情理的具体客观性。  

    政治不是绝对主观的，而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性；也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图，及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性，也表现出一定程度的客观性。一方面，法治国家的政治通常受到了一定程度的规范，宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系；另一方面，社会政治的运行，包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律，表现出政治运行本身的客观性一面。这提供了政治法律解决，以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时，政治的主观性一面要求政治绝对服从法律是不可能的，这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为，一方面，要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性；另一方面，在政治判断问题上，法院的能力受到限制，无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题，诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。就是在广泛进行司法释宪的美国，最高法院也充分注意到并尊重政治问题的特殊性，注意到自身能力的局限性，赞成政治问题的政治解决，因而对一些带有明显政治属性的问题明智地采取回避态度，拒绝对其作出司法裁断，判断其宪法上的正当性。这正是由政治的主观性决定的。同样，宪法和法律也并不是绝对客观的，而有很强的主观性，渗透和体现着人们的主观意愿，宪法制定过程本身就说明了这一点。“社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因为此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。”[23]此外，释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性，说明任何时候，宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态，而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。  

    其次，司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性，是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程，这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解，它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性，在解释过程中，解释者本人并非机械地适用宪法文字，而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释，以回应社会现实。波斯纳也认为：“‘解释’之区别于‘发现’，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。”[24]法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。  

    布迪厄充分认识到法律解释过程中的主观性。作为一个后现代思想家，布迪厄将所有的社会关系，包括当事人之间的关系都视为一种权力关系。他把司法解释的过程看作是各种权力关系的主体利用符号——法律规则——开发法律资源服务于自己利益的一个权力斗争过程。而作为这种权力斗争的载体和表现形式，权力关系和主观意图就渗透在法律解释过程中。[25]也即法律解释既不是纯粹客观的，也有主观的影响。它以客观的形式法律文本为载体，而注入主观的实质的利益争斗。“无疑，法律判决与其说归功于纯粹的法律规范，不如说归功于行动者的伦理禀赋。”[26]这也正是法律的力量所在。所以，他认为，“法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为，判决至少就起源而言，与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实的适用规则的解释者来行事，也不是作为受“具体化的方法”的严格演绎所束缚的逻辑家来行事，法律显示在判决中的实践内容是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间进行符号争夺的产物。”  

    所以，司法释宪是一个中立和技术过程，既有主观性，也有客观性。如果认为解释法律和宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导，那就等于认为解释是纯粹客观和科学的；而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展，这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标；而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此，主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值，又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场，该理论既反对把法院视为独立于政治过程之外，也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说，法律解释既不是绝对独立和客观的，也不是纯粹政治和主观的，其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。因为在司法释宪中，“法律的最终结果取决于法官所遵循的规则”。[27]司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此，解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾，虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制，但创制的结果却并非个人所能左右。[28]故称司法释宪是中立过程，或者说是集主观与客观为一体的过程。 

    

    五．司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一

    

    民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。  

    作为法治国家中的一种制度运行常态，一直有人批评司法释宪过程违反民主原则，认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动，也是在造法。而这两种活动都违背民主价值，是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定，或者推翻、评判立法机关的制定法。这一观点认为，民主法治国家的法官应与立法者一样具有民主涵养，而如果把国家最高行为之重心由立法者转移到法官之手时，法官即获得了全民最高的信任，采取这种司法释宪无异是要求法官以其熟悉的逻辑观念及法律推理能力，来取代需要具有前瞻性、现实性以解决政治争议的立法者之地位。并且，每一个政治问题背后的政治考虑是法官所难以胜任的。那种认为法官所受的专业训练足以解决政治争议的看法是不考虑政治眼光的，因而是极不妥当的。[29]但是，美国宪法实践却说明，“从来就不是关于法官应该解释宪法还是修改宪法，而是关于怎样解释宪法。”[30]也就是说，在多数有关司法释宪问题的争论中，问题并非集中在法官是否有权解释宪法，而是法官如何解释宪法，也即法官使用何种解释策略与方法。[31]换言之，如果法官在解释过程中坚持宪法原意解释方法，则法官就是适用宪法，遵守民主。而如果法官按照其他方法解释宪法，就是违反民主。这就需要重新定义民主，重新看待民主与自由之间的关系，并进一步理解司法释宪过程的中立性、技术性及解释方法。

  

    传统观念认为，民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制，而个人自由则是防卫国家侵犯的权利，在很大程度上，民主与自由是对立的，民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主，即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主，法官就只能囿于制宪者意图进行解释，即原意解释，而不能采用或者发展其他方法，否则，司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主，但是，如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”，则法官释宪中的解释方法就会具有更多的灵活性，而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同，“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点，而认为集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体、并予以同等关注和尊敬.[32]即并不是多数人作出的决定本身，而是多数人作出决定的过程。“合宪性的民主”要求作出决定的集体必须将所有公民置于平等地位，给予平等关怀。如果一个集体如立法机关在作出决策时考虑了这一点，多数至上主义民主就是合宪的，其所作出的决定就应该被每一个人所接受。反之，如果它没有考虑这一点，如某个法律规定只有一个种族的成员有资格得到公共机构的位置，那么法庭推翻这个法律就是合宪的的，就没有什么道德损失。而在多数至上主义民主概念看来，法院推翻这一法律就不符合民主，因为这一有异议的法律是在尊重民主条件的情况下作出的。“合宪性的民主”排斥这样的认识，也即并非多数人作出的决定具有当然的正当性，每个人必须无条件的予以接受，而要视多数人在作出决定的过程中是否将每一个人作为平等的人给予了尊重。就像一个极端的例子所表明的那样，如果多数人或者全体一致同意将某人处死，而这个人是无辜的，这一决定就是有异议的，就必须接受正当性经验，而法官就是检验者。法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意，即法官可以采用整体解释方法。因此，“民主的合宪性”概念要求修正传统民主概念中将民主理解为多数至上，也即统计意义上的多数至上并不是最后性的，其所作出的决定必须接受正当性的检验。这样，法官在释宪方法上就不必因恐被指责违反民主过分拘泥于原意，而可以有更多的选择，从而采取或者发展多种解释方法。

  

    此外，当今许多国家对立法理性中的多数决定已经产生了怀疑就表明了这一点，而对民主的新理解即“合宪性的民主”概念与政治本身的构造允许以司法理性弥补立法理性之不足的可能。纳粹政治实践已证明了多数本身可能会排斥个人自由的这样一种自我否定。20世纪50年代，某些以推崇议会为传统的民主国家已开始怀疑立法者也即多数者的客观性与可信赖性，许多国家转而采取司法释宪制度也已在事实上表明了对立法理性和多数决定的不信任。因此，如果服从于“合宪性的民主”概念的理解，就必须在传统民主概念中植入自由的因子，就必须分析、判断集体作出的某一决定是否具备宪法上的正当性。而司法释宪何以能够践行“合宪性的民主概念”，主要根源于宪法成文主义和中立的司法释宪技术。       首先，法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断，保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力，而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且，法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明，立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验，特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程，它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神，故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法，解释体现在宪法中的原则和价值，以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性，实践“民主的合宪性”这一概念。  

    其次，法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法，根据宪法原则确定个案自由，弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺，体现宪法成文主义的价值。无论宪法文本和宪法修正案，都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利，宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护，许多权利没有以明示方式在宪法或者修正案中予以列举。如果机械地按照宪法字意，则这类权利无法获得宪法地位，不能抵制政府立法中的任意与专断，自由也就无从得到保障。但是，法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释，从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去，使其获得宪法保护。这是因为，宪法成文主义的含义表明，宪法文本不仅仅是条文的载明，它还是宪法原则、价值与理念的体现。[33]德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外，法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时，法律原则就会作为处理案件的指针。”[34]美国宪法实践也表明，许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的，而是通过法院的释宪过程获得了宪法保护，成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利，排除政府以民主和立法的方式干预和侵犯。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“正是在法律整体性的框架下，法律原则起着补充法律条文不足、调和法律条文之间的冲突和推动法律条文发展变化的作用。即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下，法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个‘惟一正确的答案。’”[35]因此，司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。 

    

    余论

    

    虽然本文以宪法解释作为政治法律化的基本途径作为分析的命题，兼谈司法释宪的形式化特征，但尚有许多问题仍待继续深入。比如，如何理解立法理性与司法理性、政治与审判的关系；如何重新看待宪法成文主义的价值，司法释宪的形式化特征；法官怎样在不同的案件中确立不同的释宪方法以利于纠纷解决等，都有待更为深入的探讨。并且，如何由认知理性转变为实践理性，完善制度，制定规则，以释宪补充修宪，迈向真正成熟的法治国家，实现形式和程序正义仍然是一个殛待解决的问题。而加强相关理论研究，进一步深化对宪法学基本原理的认识，也日益显示其迫切性。 

    

       

    [①] 至今法国政治制度还带有较深厚的立法理性印痕。与其他国家的宪法监督制度相比，法国宪法委员会带有较强的政治性，其中立化程度低于其他国家，对议会的从属程度则高于其他国家。作者注。  

    [②] 一般而言，价值由“应当”，而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看，作为实在法体现的规范似乎不属于价值，而是一种现实。但是，“实在法，作为一个规范，从其本身的内在角度说，是一种‘应当’，并因而就是一种价值，并在这种外观下，面对着人的实际行为的现实，实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此，规范同时体现为“应当”和“是”。参见[奥]凯尔逊著：《自然法学说与法律实证主义》，载《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第429页。 

    [③] 郑戈著：《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第76页。

    [④] 转引自[美]阿兰·s·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版，第6页。

    [⑤] 实行司法审查的国家提供了一种对宪法成文主义的最透彻的理解。因为只有在解释宪法的过程中，才能理解如何把宪法当作整体的价值秩序来判定纠纷，也即司法释宪提供了宪法的动态运行过程，使宪法成文主义成为可能。并且，在宪法成文主义意义上，宪法是作为整体被看待的，这也就提供了释宪而不是修宪的根据。因为，成文宪法是整体的宪法，它使宪法解释成为可能，可以根据一般的宪法原则来解释宪法、延展宪法的含义，而不必通过修改宪法来达到这一目的。这也是为什么本文坚持将宪法成文主义作为司法释宪的条件的原因。“根据作为整体的法律，有争议的宪法问题需要阐释而不是需要修改。”[美]德沃金著：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第330页。  

    此外，只有将宪法作为整体才可以体现宪法成文主义的价值，也即成文宪法主义将宪法理解为一个在解释中不断发展的动态运行过程，而不是僵死的条文。“作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素结合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践”。参见《法律帝国》，第225页。这一点，也是原意解释以外的其他释宪方法得以成立的根据。 

    [⑥] [法]布迪厄著：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，载《世纪中国》网站。

    [⑦] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

    [⑧] 参见陈新民著：《“行政国家”理念的澄清》，《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第23——43页。 

    [⑨] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，

    [⑩] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第168、169页。

    [11] 《现代宪法学原理》，第168、169页。

    [12] 参见李猛著：《除魔的世界与禁欲者的守护神》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第191页。 

    [13] 《现代宪法学基本原理》，第168页。

    [14] 《现代宪法学基本原理》，第168页。

    [15] [美]杰罗姆·巴伦等著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第110页。

    [16] 德沃金就认为，把法官分成解释派和非解释派是一“粗糙的流行错误在学术上的表现形式”，也即是一种学术上的认识错误和假设。他也认为，解释派和非解释派的划分方法容易造成误解，实际上，两派法官都是在解释宪法。这一划分方法，“即认为有些法官服从宪法而其他法官违背宪法，它忽视了法律具有阐释性的哲学特征。从最广的意义而言，在假设的两个阵营的法官中，每个严正的法官都是阐释者；每个法官都力图对我们的宪法结构和宪法实践作出最佳阐释，考虑到各个方面以寻求最佳的解释。”《法律帝国》，第320页。 

    [17] 参见《美国宪法概论》，第111页。

    [18] 参见《美国宪法概论》，第111页

    [19] 参见《美国宪法概论》，第114页。

    [20] 参见《美国宪法概论》，第115页。

    [21] 刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，第58页。

    [22] 梁治平著：《解释学法学与法律解释的方法论》，载《法律解释问题》，第96、97页。

    [23] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第82页。

    [24] 转引自：《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第77页。

    [25] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

    [26] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

    [27] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第78页。

    [28] 《社会解释的构造》，载《法律解释问题》，第82、83页。

    [29] 《公法学札记》，第27页。

    [30] [美]德沃金著：《对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第5页。

    [31] 德沃金反复论述法官释宪方法的重要性。“现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。……最高法院在阐释和运用宪法规定它有权实施的那些宪法条款时，它应使用什么策略呢？……在任何一种情况下，最高法院应采取什么检验方法去判决哪些决定显然不对，或者总的来说是不对的呢？”《法律帝国》，第317、318页。因此，正是方法体现了司法释宪独特的形式性和技术性，使司法释宪与立法释宪相比，具有了更为灵活的解决纠纷的能力。作者注。 

    [32] 《对美国宪法的道德解读》，第21页。

    [33] 德沃金区别了法律原则和规则的不同，他认为法律不仅包括规则，而且也包括原则和政策。他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人，他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照字面上对继承法的理解，这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定，杀人者不能得到财产，其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制，不容许人们以本人的欺诈行为而得利，……以本人的犯罪行为而获得财产”。因此，这是一个依据原则而非规则作出的判决，说明了法律原则与规则的不同。在该案中，“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则，而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第128、129页。另参见《法律帝国》，第14——19页。  

法律解释特征范文第2篇

关键词：宪法解释政治法律化、司法释宪

政治法律化是法治或者立宪国家的基本特征，其中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利，包括以宪法和法律解决政治争议和冲突，它是一种高度形式化的过程。除宪法修改外，这一过程主要依赖释宪完成。本文主要以分析司法释宪特征为前提，探讨释宪何以能够在政治与法律服从于不同属性的情况下，以形式化方式弥合规范与现实、事实与价值、主观与客观及民主与自由之间的差异，实现政治的法律化也即完成宪法与法律治理国家的过程。

一．政治法律化、司法理性与司法释宪

政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利。广义的政治生活包括国家与公民之间的关系，具体指国家机关活动的运行、各社会力量之间的斗争，及各种社会力量要求和争取自身利益获得国家宪法和法律承认的过程。这也是实现政治正义性的过程。法律理性是政治正义性在法治与立宪国家的形式表现，是一种形式正义或者程序正义。它不同于实质正义所表现的赤裸裸的政治争斗和政治妥协，而是以法典化、条文化和体系化的法律文本并辅以程序化的司法裁决纠纷的过程。形式正义的表现之一是立法理性。立法理性是指早期欧陆国家所奉行的“法治国家”的理念与制度，它主要依靠政治机构即议会立法规范政治生活的运行，保障公民权利，反映在宪法方面，就是较频繁地修改宪法，或者以立法释宪来解决政治社会中出现的矛盾或者争议，通过将各种社会政治力量所代表或者要求的意志和利益体现在宪法修正案或者在宪法解释中来结束上一轮的政治斗争和讨论。它是以制宪会议、全民公决或者议会中议会党团在修宪或者立法过程中的力量对比、讨价还价和妥协的民主方式表现出来的。立法理性一度并被认为是人民主权理论的最精确的制度形式，并长期被欧陆国家特别是法国视为自由精神的体现。[①]

但是，以立法理性为表现的政治法律化有一个无法回避的矛盾，政治与法律服从于不同的属性使法律在解决政治问题过程中表现出一定的困难。通常人们认为，政治是现实的、是事实、也是主观的和民主的过程；法律则是规范与价值，[②]也是客观的和保障自由的。一方面，政治是各种社会力量较量的表现和结果，是动态的，要求变革。另一方面，法律则要求一切社会生活服膺于规范，具有较强的可预见性与稳定性，因而是客观的。政治法律化既要求将政治束缚在既定的规则与轨道之内，制约政治的任意与专横，又需要为政治的特殊性留下一定的自主空间。而在一个动态的社会政治过程中，作为上一轮政治斗争和纠纷结果表现形式的宪法和法律规范，既需要不断修改、变更、延展规范本身或者规范的内涵，变迁与革新规范的内容和体系，增强宪法的现实适应性，以解决不断出现的新的纠纷，包容不同的利益，又不要求频繁地修改规范，使其稳定性受到较大程度的破坏，损害宪法权威与规范价值。这本身就构成了矛盾，需要突破传统思维模式，在一国既定的宪政框架中寻求解决方法。

司法理性主导下的司法释宪是另一种缓解政治与法律不同属性所造成的矛盾的形式理性。司法理性是英美国家奉行的“法的统治”的理念与制度下的一种表现形式，它是一种以形式化或者符号化的方式裁决纠纷的一种机制。与立法理性为核心的德国法治国相比，司法理性是一种完全不同的法治观念的体现，有别于制宪会议、全民公决或者议会这一政治机构解决纠纷的方式。这一法治观念与制度带有浓厚的仪式和传统色彩的形式主义，其核心特征是程序性的和自助性的，因而是一种高度形式化的程序技术。它对议会立法持有较强的怀疑精神，其理论基础是自然法的正义观，这一观念不认为法律也即自然正义是议会这样的机构制定出来并予以体现的，法律只能被发现而不能被创造，特定机构与一定程度制约议会立法是必须的制度安排，这就表现为司法参与政治纠纷与争议的解决，以纠正纯粹民主的不足与缺陷。同时，在英国法基础上发展起来的这一司法理性还与普通法有很大的关系，因为普通法不是制定法，而是法官在个案和疑难案件审判过程中，依靠审判技艺发展起来的一整套程序技术和规则。技艺理性作为普通法的核心，构成了普通法的独特宪政色彩，带有很强的形式化特征。其形式化主要表现为以技艺理性为核心的实践技术，及以法律职业的封闭性和自主性为前提所形成的制度保障。

司法理性主导下的司法释宪是一种以宪法文本规范和宪法原理和价值为依据，以宪政制度为依托，具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。其典型特征就在纠纷裁决过程中解释宪法，并扩充其内涵。它较少地修改宪法，而更多地通过解释扩充宪法的内涵，避免频繁修宪冲击宪法的稳定性，造成宪法权威的失落，以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。通过司法释宪实现制约政治运行、保障公民权利、裁决政治纠纷与冲突，实现政治法律化在当今世界各国有加强的趋势。司法释宪特别表现在二战以后欧陆各国、二十世纪第三波民主浪潮之后的原苏联、东欧社会主义，及亚洲一些国家如韩国、泰国等国建立的宪法法院这一制度上。这些国家的制度变迁都表现出较大程度的对议会理性的怀疑精神，辅以司法规范政治运行、保障公民权利的趋势。同时，这一趋势也是司法释宪及其相关理论得以快速发展的时期。

司法释宪的形式化表现主要为两个方面：一是宪法成文主义，一是政治与审判分离。二者的结合，使司法释宪的形式化过程成为可能。宪法成文主义是指一国将其追求和宣扬的价值理念、具体的制度设计、权力的运行规则以文字形式规定在宪法中，并以宪法规范政治生活运行，保障公民权利的一种制度。司法释宪是依赖成文宪法中宪法条文的文本构造进行解释的过程。没有成文宪法，就没有宪法解释，也无法判断政治行为的合宪性。“在一个法治国家，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者的意图为基准”。[③]因此，宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词，还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系，并且，作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容，它们共同构成了法官释宪过程中的基本和重要依据。

宪法成文主义是政治法律化的形式表现。宪法成文主义的形式化是指经过了一定阶段政治斗争之后的形式化，是政治已经得到了规范并将继续得到规范的情况，即必须是既有宪典又有宪政的宪法成文主义。梁漱冥曾经指出，宪法是有争而无乱之道。争就是政治斗争，既承认一国存在着各种政治力量之间的斗争和较量，而无乱则是政治斗争不再诉诸或者单纯依靠阴谋、武力或者革命，而是以规范的方式进行解决，即除了在事先规范各种国家与公民之间的关系、国家机构的权力来源、权力范围、权力运行的程序以外，还在于事后即纠纷再起之时，以宪法和法律作为裁决纠纷的依据，消弭冲突，从而将权力斗争形式化。因此，不排除一些国家仅有宪典而无宪政，但在这样的国家里，宪法典仅为装点门面之物，它可能是一个国家的意识形态宣言，一个既存政府使自己合法化的努力，或者是作为一个国家的出生证明，[④]成文宪法并不被作为主义看待，宪法规范既不作为评判政治正当性的依据，也无法在解决社会政治问题过程中发展自己，成为反思的宪法规范体系。而宪法成文主义（idealism）是将宪法视为一种价值和未来指向的宪法动态运行过程，宪法规范具有动态意义，它既表现为宪法所宣扬的价值理念和规范体系通过社会现实生活彰显、评判政治正义性的过程，也表现为宪法规范在解决问题过程中不断丰富、发展和增强自身适应现实的能力。[⑤]

此外，在后现代思想家看来，司法解释和裁断的过程是一个各种社会关系之间的权力斗争依靠形式化、体系化和法典化的法律条规争夺利益的过程。与纯粹政治斗争所不同的是，它不将政治斗争诉诸暴力，而是在形式化的法律条规中发现权威，争夺资源。“法律条规如同储存权威的地方，保障了个别的法律行动。”[⑥]这是一种合法化的形式斗争，体现了司法特有的程序价值和意义。形式化的司法过程表现为遵循一系列的程序裁决纠纷。通常认为“形式拒绝任何争议”，就是指形式本身是解决争议的最好方式；形式化的法律和司法过程就具备这一力量，它提供了在摆脱任意的暴力的情况下进行政治角逐的可能。形式化斗争过程中的政治妥协体现并转化为对立命题之间的逻辑综合，以符号暴力取代物质暴力。成文宪法提供了政治冲突形式解决的文本依据，使冲突双方在宪法文本中确立自己地位和空间成为可能。在布迪厄这里，“解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式”。[⑦]宪法解释挖掘文本和条规、扩充宪法内涵的过程也是一个开发和占用宪法空间，增加宪法容量的权力斗争过程。它使冲突的双方不必直接地诉诸于武力和物质手段就可以确立自己的宪法地位，从而获得与纯粹暴力斗争同样的效果。

使宪法解释与政治法律化成为可能的第二个条件是政治与审判的分离。政治与审判分离也就是司法独立。历史上，政治与审判的分离是一个渐进的过程。审判首先从行政中分离出来，并进而与政治分离。政治与审判分离体现了对立法机关和立法理性的怀疑精神，并确立了审判过程的独立。在解释宪法和法律过程中，独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性，程序化的审判技艺规则，及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵，而不是以机械地方式适用法律。这一分离与司法的职业化特点使法院具备了以成文宪法和法律文本为依据，利用司法的独特程序形式独立裁决的能力。

但是，政治与审判的分离并不是绝对的，法治国家是建立在各种机关既相互尊重又相互制衡的前提下的。在很多情况下，法院在解释宪法和法律之时非常顾及立法机关的反映，忌讳其解释对立法机关造成冲击，被说成是代替立法机关制定法律、篡夺立法机关的作用和权力，或者成为一名评判立法机构的立法政策的法官。早期欧陆国家在由对纯粹“法治国”也即“立法国”的迷信转向注意司法理性的过程中，一度被讥为“司法国”或者“法官国家”。[⑧]实际上，法治国家的发展过程是欧陆立法理性与英美司法理性的渐趋融合过程，表现为政治与司法机构，包括行政机关的共同参与的政治过程，也即协同共治的趋势。因此，注重司法理性并非是转向了“法官国家”或者“司法国”，而是与纯粹的立法至上或者议会至上相比，注意到了司法的价值，并使司法一起参与政治治理过程。

司法释宪实现政治法律化、弥合政治与法律不同属性差异主要是通过不同的解释方法来实现的。一方面，宪法解释不是一个简单的中庸和调和的过程，政治与法律属性的每一对范畴都需要重新理解；另一方面，法官选择什么样的解释方法进行宪法解释，则会导致不同的解释和判决结果。因为每一个需要解决的宪法问题是不同的，因而解释的方法也就不同。这也是为什么宪法解释发展了众多解释方法的原因。这些方法主要有目的论解释、文意解释、平意解释等，整体性解释、实证主义解释方法。此外，宪法解释方法还包括历史的、哲学的和社会学的解释方法。这些解释方法交替使用，服务于宪法内涵的不断扩充。

二．司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突

规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突，在此冲突中，究竟是规范服从现实，亦或是现实服从规范一直争论不休。如果把规范比做堤坝，把现实比做河流的话，传统解决规范与现实冲突的机制表现为要么不断加固、重修或者增高堤坝以增加河水的流量，要么任由河水泛滥。因此，如何以法律之堤坝规范滔滔奔涌的现实之河，在无须频繁加固和重修堤坝的情况下，不使有江河之水冲破堤坝，酿成革命之虞，既能保证现实的河流在河道内流动，又不使其失去活力就成为必须思考的问题。

以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范，服从现实，则有可能使政治之河泛滥成灾，宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中，宪法和法律在现实面前完全处于被动，规范价值将无从体现。如果服从规范，无视客观现实生活运行的客观规律，则无疑使僵化的规范成为堵塞社会变革的桎梏，而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且，如果一味强调规范价值，宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长，则这些政治力量有可能积聚为反体制力量，冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命，这一非此即彼的困境暴露出方法论上固有弊端，故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法，突破思考框架本身的局限，将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视与看待二者之间的关系。

规范与现实并不总是呈现对立状态，而是相互促进的。这是因为，规范既是稳定的，也需要不断革新，它不是固定和一成不变的，而是历史的；而现实既是不断变化的，也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上，一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展；另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范，既为合理的现实发展提供了宪法和法律保障，也为宪法内容的更新和变革提供源泉，增强宪法的科学性与现实适应能力，使宪法和法律不致于沦为僵死的教条，而成为反思和开放体系，使生活在今天的人们不必总是守制于制宪者及历史的束缚。“法律解释通过将法律渊源适用一新的环境，通过在这些新的环境中发现新的可能性，通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则，导致了规范的历史。”并且，“通过赋予法官在适用规则中对规则进行或多或少的扩张解释的自由，法官在法律体系中引入了变迁和革新。这些变迁和革新对于法律体系的存在来说是必不可少的。”[⑨]这一思考可以带来另一种消弭规范与现实之间的冲突的方法与机制，即不是通过加固或者重修堤坝而是通过疏通河道增加河水流量的方法将各种政治力量容纳进去。这一方法主要依赖宪法解释完成。

各国在此基础上发展的解决规范与现实冲突的的不同理论也证明了这一点。这些理论包括实证主义方法和综合评价方法，其中综合评价方法中尊重宪法规范的方法就是这一思考的理论化形态。[⑩]实证主义方法将规范与现实进行机械两分，其基础是规范主义理论。规范主义理论强调规范本身的价值，它不考虑影响宪法的社会现实。这一思考容易割裂社会与宪法之间的内在关系，使宪法呈现一种处于脱离社会现实的纯规范层面的状态，因此被批评为一种“形式的宪法学”。因为它无法真正认识宪法发展的客观规则，只能起到确认事后关系的功能。并且，如果实证主义宪法学占主导地位，则容易滋生国家主义的思想与制度，对宪法的发展带来危机。另一种方法是综合评价方法。这一方法不将规范与事实作机械两分，而是将二者置于同等价值体系中加以思考。其中又可分为尊重社会现实的立场与尊重宪法规范的立场。尊重现实的立场的理论基础是决断主义理论。决断主义理论将宪法视为有关国民共同政治生活方式的政治决断，其突出特点是强调制宪者的宪法意志，这是一种以主权者的意志来决定宪法内容，调和规范与现实冲突的一种理论，也是一种强调现实的理论。由于决断论强调宪法是主权者意志的体现，故极易出现规范逃离现象，也即蔑视或者规避宪法的规范价值，使规范让步于现实，加重政治的随意性，致使规范价值丧失，使宪法学蜕变为“纯粹的事实学”。[11]综合评价方法中的尊重宪法规范的立场肯定规范的价值体系，其基础是整合过程理论。它客观地分析规范与生活现实之间的冲突与矛盾，其突出点是强调作为社会共同体基础的宪法在多样化的利益冲突中发挥统一调整的作用，并强调宪法在安定与调整政治发展过程中的作用。这是一种既注重社会的动态发展变化、多元利益趋向及冲突，同时又论证宪法的规范效力的理论。该理论的实践化方式就是以司法释宪减轻或者缓解规范与现实之间的紧张。

司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值，并突出了其形式化特征。因为，司法理性的要害是发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现；稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面，防止宪法学变成纯粹的事实学，也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性，不使现实绝对地服从于规范。同时，司法释宪过程也是一种自助制度，该制度充分尊重个人的自主意志，倚靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间，同时又能够运用法律的程序技术，来维持法律的稳定性与中立性，[12]实现规范与现实的统一。

三．司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张

事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实；法律和规范则是价值，也即正义的集中体现，而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值，亦或是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实，也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法，将事实与价值放在同一整体中予以衡量。事实与价值不是两个固定不变与对立体系，二者之间呈互动、发展与联系的关系。事实是不断发展、变化的，既是传统的，也是现实的；而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分，而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值；价值体系的开放性则需要不断更新，丰富其内容和含量，增强包容冲突的能力。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分，通过价值衡量和价值评判否定某些事实，也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分，将其纳入到价值体系之中，上升为宪法与法律规范。并且，正义并不是既定不变的普遍正义，而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注，从而不断扩充宪法的内涵，在个案中实现正义。

解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为，必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察，分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括，现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。[13]这一规范和普遍性要求就是价值，也即规范是价值的法律表现形式，此其一。其二，受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础，为宪法的发展不断提供必要的营养。并且，规范中包含着现实生活的价值，构成宪法的规范不可能从现实中分离，同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守，规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。[14]换言之，社会现实生活中蕴涵着价值成分，为宪法和价值体系的丰富、发展与革新提供源泉，使其不至于流于僵化，从而使宪法和价值成为一种反思与开放体系，能够在不断变化的事实面前进行自我调适，保持自我更新的能力。并且，只有当宪法和价值体系保持开放与反思能力时，宪法和价值体系才能包容冲突，解决问题，增强其现实适应性；否则，如果价值与规范呈僵化与封闭状态，则因其可能阻碍社会变革而被废止，或被弃之不顾。

将事实提升为价值的方式可以有多种，包括修宪和释宪。而释宪则是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪，可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分，从而将事实上升为价值，成为宪法或者法律保护的内容。因为，并不是所有价值都以法律规范方式表现，事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题，美国法官则以行动回答了这一问题，他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位，但这并不妨碍它们成为宪法价值。如美国宪法判例中的生育自由权与隐私权保护，就是法院通过社会学解释方法，也即权衡利益重要性的程度来判断事实的价值属性的方法，对这一并未在宪法上列举的权利给予宪法保护的。

美国宪法史充分证明，美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外，更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中，法官分化为解释派与非解释派，而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。解释派认为，某一权利可以通过对宪法本身的解释来找出所有的宪法权利，可以从明示或者列举的权利中引申出一些基本权利，即在考虑历史及宪法制订者所确定的宪法结构和关系，并确认明示权利与引申权利之间的密切程度的前提下确认某一权利是否示属于宪法权利。[15]而非解释派则认为，宪法原则和准则可以在宪法文件以外找到。广义而言，解释派和非解释派都属于宪法解释，只不过是确立基本权利的两种不同方法：[16]一种是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据，进而解释某些权利何以成为宪法权利；一种是从事实中发现价值，确认其宪法权利的地位。非解释派就属于后者。

从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护，并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上，司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利，它们是非解释派确立宪法权利的依据：其一是依靠传统和习惯得来的价值观；其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。[17]这两种方法虽然有一定的差异，但两者都承认事实中蕴涵着价值成分，这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。他们有的主张运用道德、逻辑和理智的原则来肯定这些事实中的价值；有的则主张以利益衡量的方法来确认事实中的价值属性，认为有些利益对个人和社会至关重要，以致得由宪法给予保护。[18]

在其后最高法院关于隐私权宪法保护问题的争论中，可以再次看到非解释派通过关注事实中的价值给予某些权利以宪法保护的例证。美国宪法并没有专门保证隐私权，在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，最高法院以7∶2裁定，禁止使用、禁止帮助使用或者禁止鼓励使用避孕药物或工具的州刑法是违反宪法隐私权的。在确认隐私权宪法地位的过程中，有两种派别。一派以道格拉斯大法官为代表，主张以宪法文本为依据给予这一权利的宪法地位，认为隐私权存在于第一条、第三条、第五条和第九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中，这是一种主张从宪法中明示权利引申出某一权利的解释派立场。另一派持赞同意见的戈尔德贝格和哈伦两位大法官用非解释派方法来阐明隐私权。戈尔德贝格认为，自由的保证并不限于头八条修正案专门提到的权利，而是直接源于第十四条修正案“自由”条款的个人基本权利。并且，他直接引用第九条修正案来确认隐私权的宪法地位，认为并不是受宪法保护的权利都已在宪法中一一列举。至于怎样确认那些由人民保留的基本权利，他认为最高法院必须注意到“我国人民的传统和（集体）良心”以便确定基本原则，同时注意有关一个自由社会所需要的种种经验。在他看来，“宪法的整个结构和明确支持其具体保证的宗旨都显示出，婚姻隐私、结婚和养育子女的权利与特别保护的基本权利具有同样的地位和重要性”。哈伦大法官则这样表述，独立于《人权法案》的第十四条修正案自由条款体现了我国社会的传统价值标准，婚姻隐私权就是传统价值观念之一。[19]在其后的1973年著名的罗伊判例即“罗诉韦德案”中，最高法院又一次展示了以事实确认其宪法价值的立场。在该案中，最高法院以7∶2否定了德克萨斯州关于挽救母亲性命禁止堕胎之法律的州法违宪。持非解释派立场的大法官布莱克门在为最高法院所写的判决书中论证了个人隐私权宪法保护的理由，认为不管是十四条修正案中的自由，还是第九条修正案中的由人民保留的权利的范围之广，都足以包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。布莱克门所持的分析方法就是社会学的利益衡量标准，其依据是某项利益对个人的重要意义与重要程度，也即如果一项利益对个人至关重要，则这一重要意义本身足以将其价值提到宪法的高度。[20]

上述判例中的观点和根据虽然各异，但其共同点是承认和确证事实中的价值成分，主张给予其宪法地位，使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。当然，通过宪法修正案方式也可以达到这一点，但个案解释更加灵活，既可以兼顾事实与价值之间的关系，又不损伤宪法自身对其稳定性的要求。

四．司法释宪可以调合主观与客观之间的矛盾

主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为，政治决定的作出是主观的，带有主观随意性，立法过程体现了不同利益集团的主观意志，是主权者的意志表现。“一切政治决断都缺乏客观性”。[21]宪法和法律则是客观的，明确、稳定、客观，而不是含混、多变和任意专断，这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点，也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律，服从于规范和客观性，排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程，它在一定程度上可以消除政治与法律不同属性所造成的矛盾。这就需要排除那种政治是主观，而法律是客观的绝对认识，并重新看待主观性与客观性、政治与法律之间的关系，及司法释宪过程本身。

首先，政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的，且政治与法律之间呈互动状态，而不是截然对立关系。关于客观性，波斯纳认为其有三重含义：一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性；二是强调可复现性的科学意义上的客观性；三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为，法律的客观性既非本体论上的客观性，也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性，这种客观性就是合乎情理，不任性、不个人化和不政治化。[22]因此，政治与宪法和法律的客观是交谈的客观，是在解决问题过程中合乎情理的具体客观性。

政治不是绝对主观的，而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性；也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图，及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性，也表现出一定程度的客观性。一方面，法治国家的政治通常受到了一定程度的规范，宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系；另一方面，社会政治的运行，包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律，表现出政治运行本身的客观性一面。这提供了政治法律解决，以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时，政治的主观性一面要求政治绝对服从法律是不可能的，这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为，一方面，要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性；另一方面，在政治判断问题上，法院的能力受到限制，无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题，诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。就是在广泛进行司法释宪的美国，最高法院也充分注意到并尊重政治问题的特殊性，注意到自身能力的局限性，赞成政治问题的政治解决，因而对一些带有明显政治属性的问题明智地采取回避态度，拒绝对其作出司法裁断，判断其宪法上的正当性。这正是由政治的主观性决定的。同样，宪法和法律也并不是绝对客观的，而有很强的主观性，渗透和体现着人们的主观意愿，宪法制定过程本身就说明了这一点。“社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因为此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。”[23]此外，释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性，说明任何时候，宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态，而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。

其次，司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性，是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程，这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解，它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性，在解释过程中，解释者本人并非机械地适用宪法文字，而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释，以回应社会现实。波斯纳也认为：“‘解释’之区别于‘发现’，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。”[24]法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。

布迪厄充分认识到法律解释过程中的主观性。作为一个后现代思想家，布迪厄将所有的社会关系，包括当事人之间的关系都视为一种权力关系。他把司法解释的过程看作是各种权力关系的主体利用符号——法律规则——开发法律资源服务于自己利益的一个权力斗争过程。而作为这种权力斗争的载体和表现形式，权力关系和主观意图就渗透在法律解释过程中。[25]也即法律解释既不是纯粹客观的，也有主观的影响。它以客观的形式法律文本为载体，而注入主观的实质的利益争斗。“无疑，法律判决与其说归功于纯粹的法律规范，不如说归功于行动者的伦理禀赋。”[26]这也正是法律的力量所在。所以，他认为，“法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为，判决至少就起源而言，与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实的适用规则的解释者来行事，也不是作为受“具体化的方法”的严格演绎所束缚的逻辑家来行事，法律显示在判决中的实践内容是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间进行符号争夺的产物。”

所以，司法释宪是一个中立和技术过程，既有主观性，也有客观性。如果认为解释法律和宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导，那就等于认为解释是纯粹客观和科学的；而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展，这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标；而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此，主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值，又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场，该理论既反对把法院视为独立于政治过程之外，也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说，法律解释既不是绝对独立和客观的，也不是纯粹政治和主观的，其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。因为在司法释宪中，“法律的最终结果取决于法官所遵循的规则”。[27]司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此，解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾，虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制，但创制的结果却并非个人所能左右。[28]故称司法释宪是中立过程，或者说是集主观与客观为一体的过程。

五．司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一

民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。

作为法治国家中的一种制度运行常态，一直有人批评司法释宪过程违反民主原则，认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动，也是在造法。而这两种活动都违背民主价值，是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定，或者推翻、评判立法机关的制定法。这一观点认为，民主法治国家的法官应与立法者一样具有民主涵养，而如果把国家最高行为之重心由立法者转移到法官之手时，法官即获得了全民最高的信任，采取这种司法释宪无异是要求法官以其熟悉的逻辑观念及法律推理能力，来取代需要具有前瞻性、现实性以解决政治争议的立法者之地位。并且，每一个政治问题背后的政治考虑是法官所难以胜任的。那种认为法官所受的专业训练足以解决政治争议的看法是不考虑政治眼光的，因而是极不妥当的。[29]但是，美国宪法实践却说明，“从来就不是关于法官应该解释宪法还是修改宪法，而是关于怎样解释宪法。”[30]也就是说，在多数有关司法释宪问题的争论中，问题并非集中在法官是否有权解释宪法，而是法官如何解释宪法，也即法官使用何种解释策略与方法。[31]换言之，如果法官在解释过程中坚持宪法原意解释方法，则法官就是适用宪法，遵守民主。而如果法官按照其他方法解释宪法，就是违反民主。这就需要重新定义民主，重新看待民主与自由之间的关系，并进一步理解司法释宪过程的中立性、技术性及解释方法。

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传统观念认为，民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制，而个人自由则是防卫国家侵犯的权利，在很大程度上，民主与自由是对立的，民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主，即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主，法官就只能囿于制宪者意图进行解释，即原意解释，而不能采用或者发展其他方法，否则，司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主，但是，如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”，则法官释宪中的解释方法就会具有更多的灵活性，而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同，“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点，而认为集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体、并予以同等关注和尊敬.[32]即并不是多数人作出的决定本身，而是多数人作出决定的过程。“合宪性的民主”要求作出决定的集体必须将所有公民置于平等地位，给予平等关怀。如果一个集体如立法机关在作出决策时考虑了这一点，多数至上主义民主就是合宪的，其所作出的决定就应该被每一个人所接受。反之，如果它没有考虑这一点，如某个法律规定只有一个种族的成员有资格得到公共机构的位置，那么法庭推翻这个法律就是合宪的的，就没有什么道德损失。而在多数至上主义民主概念看来，法院推翻这一法律就不符合民主，因为这一有异议的法律是在尊重民主条件的情况下作出的。“合宪性的民主”排斥这样的认识，也即并非多数人作出的决定具有当然的正当性，每个人必须无条件的予以接受，而要视多数人在作出决定的过程中是否将每一个人作为平等的人给予了尊重。就像一个极端的例子所表明的那样，如果多数人或者全体一致同意将某人处死，而这个人是无辜的，这一决定就是有异议的，就必须接受正当性经验，而法官就是检验者。法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意，即法官可以采用整体解释方法。因此，“民主的合宪性”概念要求修正传统民主概念中将民主理解为多数至上，也即统计意义上的多数至上并不是最后性的，其所作出的决定必须接受正当性的检验。这样，法官在释宪方法上就不必因恐被指责违反民主过分拘泥于原意，而可以有更多的选择，从而采取或者发展多种解释方法。

此外，当今许多国家对立法理性中的多数决定已经产生了怀疑就表明了这一点，而对民主的新理解即“合宪性的民主”概念与政治本身的构造允许以司法理性弥补立法理性之不足的可能。纳粹政治实践已证明了多数本身可能会排斥个人自由的这样一种自我否定。20世纪50年代，某些以推崇议会为传统的民主国家已开始怀疑立法者也即多数者的客观性与可信赖性，许多国家转而采取司法释宪制度也已在事实上表明了对立法理性和多数决定的不信任。因此，如果服从于“合宪性的民主”概念的理解，就必须在传统民主概念中植入自由的因子，就必须分析、判断集体作出的某一决定是否具备宪法上的正当性。而司法释宪何以能够践行“合宪性的民主概念”，主要根源于宪法成文主义和中立的司法释宪技术。

首先，法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断，保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力，而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且，法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明，立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验，特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程，它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神，故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法，解释体现在宪法中的原则和价值，以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性，实践“民主的合宪性”这一概念。

其次，法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法，根据宪法原则确定个案自由，弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺，体现宪法成文主义的价值。无论宪法文本和宪法修正案，都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利，宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护，许多权利没有以明示方式在宪法或者修正案中予以列举。如果机械地按照宪法字意，则这类权利无法获得宪法地位，不能抵制政府立法中的任意与专断，自由也就无从得到保障。但是，法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释，从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去，使其获得宪法保护。这是因为，宪法成文主义的含义表明，宪法文本不仅仅是条文的载明，它还是宪法原则、价值与理念的体现。[33]德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外，法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时，法律原则就会作为处理案件的指针。”[34]美国宪法实践也表明，许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的，而是通过法院的释宪过程获得了宪法保护，成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利，排除政府以民主和立法的方式干预和侵犯。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“正是在法律整体性的框架下，法律原则起着补充法律条文不足、调和法律条文之间的冲突和推动法律条文发展变化的作用。即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下，法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个‘惟一正确的答案。’”[35]因此，司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。

余论

虽然本文以宪法解释作为政治法律化的基本途径作为分析的命题，兼谈司法释宪的形式化特征，但尚有许多问题仍待继续深入。比如，如何理解立法理性与司法理性、政治与审判的关系；如何重新看待宪法成文主义的价值，司法释宪的形式化特征；法官怎样在不同的案件中确立不同的释宪方法以利于纠纷解决等，都有待更为深入的探讨。并且，如何由认知理性转变为实践理性，完善制度，制定规则，以释宪补充修宪，迈向真正成熟的法治国家，实现形式和程序正义仍然是一个殛待解决的问题。而加强相关理论研究，进一步深化对宪法学基本原理的认识，也日益显示其迫切性。

[①] 至今法国政治制度还带有较深厚的立法理性印痕。与其他国家的宪法监督制度相比，法国宪法委员会带有较强的政治性，其中立化程度低于其他国家，对议会的从属程度则高于其他国家。作者注。

[②] 一般而言，价值由“应当”，而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看，作为实在法体现的规范似乎不属于价值，而是一种现实。但是，“实在法，作为一个规范，从其本身的内在角度说，是一种‘应当’，并因而就是一种价值，并在这种外观下，面对着人的实际行为的现实，实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此，规范同时体现为“应当”和“是”。参见[奥]凯尔逊著：《自然法学说与法律实证主义》，载《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第429页。

[③] 郑戈著：《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第76页。

[④] 转引自[美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版，第6页。

[⑤] 实行司法审查的国家提供了一种对宪法成文主义的最透彻的理解。因为只有在解释宪法的过程中，才能理解如何把宪法当作整体的价值秩序来判定纠纷，也即司法释宪提供了宪法的动态运行过程，使宪法成文主义成为可能。并且，在宪法成文主义意义上，宪法是作为整体被看待的，这也就提供了释宪而不是修宪的根据。因为，成文宪法是整体的宪法，它使宪法解释成为可能，可以根据一般的宪法原则来解释宪法、延展宪法的含义，而不必通过修改宪法来达到这一目的。这也是为什么本文坚持将宪法成文主义作为司法释宪的条件的原因。“根据作为整体的法律，有争议的宪法问题需要阐释而不是需要修改。”[美]德沃金著：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第330页。

此外，只有将宪法作为整体才可以体现宪法成文主义的价值，也即成文宪法主义将宪法理解为一个在解释中不断发展的动态运行过程，而不是僵死的条文。“作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素结合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践”。参见《法律帝国》，第225页。这一点，也是原意解释以外的其他释宪方法得以成立的根据。

[⑥] [法]布迪厄著：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，载《世纪中国》网站。

[⑦] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

[⑧] 参见陈新民著：《“行政国家”理念的澄清》，《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第23——43页。

[⑨] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，

[⑩] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第168、169页。

[11] 《现代宪法学原理》，第168、169页。

[12] 参见李猛著：《除魔的世界与禁欲者的守护神》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第191页。

[13] 《现代宪法学基本原理》，第168页。

[14] 《现代宪法学基本原理》，第168页。

[15] [美]杰罗姆·巴伦等著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第110页。

[16] 德沃金就认为，把法官分成解释派和非解释派是一“粗糙的流行错误在学术上的表现形式”，也即是一种学术上的认识错误和假设。他也认为，解释派和非解释派的划分方法容易造成误解，实际上，两派法官都是在解释宪法。这一划分方法，“即认为有些法官服从宪法而其他法官违背宪法，它忽视了法律具有阐释性的哲学特征。从最广的意义而言，在假设的两个阵营的法官中，每个严正的法官都是阐释者；每个法官都力图对我们的宪法结构和宪法实践作出最佳阐释，考虑到各个方面以寻求最佳的解释。”《法律帝国》，第320页。

[17] 参见《美国宪法概论》，第111页。

[18] 参见《美国宪法概论》，第111页

[19] 参见《美国宪法概论》，第114页。

[20] 参见《美国宪法概论》，第115页。

[21] 刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，第58页。

[22] 梁治平著：《解释学法学与法律解释的方法论》，载《法律解释问题》，第96、97页。

[23] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第82页。

[24] 转引自：《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第77页。

[25] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

[26] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

[27] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第78页。

[28] 《社会解释的构造》，载《法律解释问题》，第82、83页。

[29] 《公法学札记》，第27页。

[30] [美]德沃金著：《对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第5页。

[31] 德沃金反复论述法官释宪方法的重要性。“现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。……最高法院在阐释和运用宪法规定它有权实施的那些宪法条款时，它应使用什么策略呢？……在任何一种情况下，最高法院应采取什么检验方法去判决哪些决定显然不对，或者总的来说是不对的呢？”《法律帝国》，第317、318页。因此，正是方法体现了司法释宪独特的形式性和技术性，使司法释宪与立法释宪相比，具有了更为灵活的解决纠纷的能力。作者注。

[32] 《对美国宪法的道德解读》，第21页。

[33] 德沃金区别了法律原则和规则的不同，他认为法律不仅包括规则，而且也包括原则和政策。他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人，他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照字面上对继承法的理解，这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定，杀人者不能得到财产，其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制，不容许人们以本人的欺诈行为而得利，……以本人的犯罪行为而获得财产”。因此，这是一个依据原则而非规则作出的判决，说明了法律原则与规则的不同。在该案中，“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则，而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第128、129页。另参见《法律帝国》，第14——19页。

[34] 王晨光著：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第254页。

法律解释特征范文第3篇

学界对于住房公积金制度的性质存在着强制储蓄性质论、住房补贴性质论以及社会保障税性质论等观点，每种观点都从各自角度对我国的住房公积金制度进行了分析。笔者认为从法律角度来讲，我国住房公积金制度存在以下性质：

（一）行政强制性质

按照《住房公积金管理条例》规定，职工住房公积金的缴纳属于国家强制执行的范畴，职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。违反该条例的规定，单位依法将受到限期办理、限期缴存、行政处罚或者被申请法院强制执行等惩罚（见《住房公积金管理条例》第十九条第一款、第二十条第一款、第三十七条、第三十八条规定）。只要是条例所规定之范围，职工不能自己选择存或不存，必须依法缴存，因此，作为住房公积金制度，具有行政强制性。

（二）社会保障性质

从住房公积金制度在我国的兴起背景，就可以看出，住房公积金制度最核心的目的就是保障我国居民的住房。在《住房公积金条例》中也体现了这一点，按照条例规定，住房公积金可以用于职工购房、建房、大修住房等时提供住房公积金贷款，同时也可以在法定条件用于前述用途下提前支取（见《住房公积金管理条例》第二十四条、第二十六条规定）。因此，作为住房公积金制度，具有社会保障性。

（三）有限的个人所有权性质

住房公积金是属于缴存人的个人财产，缴存人缴存的金额全部都存入其个人专项账户，应当是属于法律保护的合法私有财产。但同时，《住房公积金条例》又规定公积金缴存人要提取职工住房公积金帐户内的存储余额必须符合条例所规定的相应条件，而各省也根据《住房公积金条例》的规定制定了符合本省省情的具体内容（见《住房公积金管理条例》第二十四条、第二十五条规定；各省的规定比如陕西省西安市的《西安市住房公积金管理条例》第二十四条至第二十六条规定）。个人虽然对住房公积金拥有产权，但这种产权与个人的其他财产有所不同，对住房公积金的产权受到一定的限制（李海明，2012）。公积金具有有限的个人所有权性质。社会公积金的以上性质决定了政府在对公积金进行管理时既不能相同于税收等国家征收制度的管理方式，也不同于缴存人自行选择存入银行的储蓄款的管理方式，我国政府与公积金缴存人之间的法律关系有其特殊性。

二、我国政府与公积金缴存人之间的法律关系分析

（一）政府与公积金缴存人之间存在的合同之债法律关系

住房公积金制度在《住房公积金管理条例》中被定义为“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金”（见《住房公积金管理条例》第二条第二款规定）。政府与缴存人之间的关系类似于银行业金融机构与储户之间的关系。住房公积金是单位及其在职职工缴存的长期住房储金，属于职工个人所有（上海房地产年鉴，2001）。一般来讲，住房公积金缴存之后款项按照制度规定应当直接存入到缴存人独立账户，住房公积金的管理由住房公积金管理中心代表国家管理，管理中心负有按国家规定的利率标准支付利息给职工的义务。虽然，住房公积金的缴存是强制性政府行为，但是政府在收缴之后只是将所有的账户统筹代管，账户资金不同于税收等强制性收费。缴存人可以按照法律程序，在规定条件下提取自己账户下的住房公积金。《住房公积金管理条例》可以看做是二者形成合同之债法律关系的依据。

（二）政府与公积金缴存人之间存在的行政法律关系

前文已经指出，我国住房公积金的缴纳具有行政强制性质，住房公积金的缴存由国家强制性规定，作为法定范畴之内的职工和单位必须依法缴纳，若不依法缴纳，将会受到法律的制裁。从这个角度分析，政府与公积金缴存人之间又存在着行政法律关系。政府与公积金缴存人都为该法律关系的主体；在该法律关系中，政府有权利也有权力依法强制性将公积金缴存人的一部分工资纳入到国家统筹管理的范畴内，而住房公积金缴存人也应当依法缴纳住房公积金。但需要明确的是，这里的行政法律关系又具有特殊性。它不同于政府在税收、行政征收、罚款等行政行为实施过程中与行政相对方之间形成的行政法律关系。在后几类行政法律关系中，政府对于自己依法实施某种行政行为所获得的金钱具有所有权，也意味着政府可以决定其用途；但是在政府与公积金缴存人之间形成的行政法律关系中，政府必须按照条例的规定将住房公积金用在和居民住房有直接紧密联系的地方，如住房公积金贷款、住房公积金的支取等，此外政府还可以根据条例规定将住房公积金用在诸如购买国债等低风险的方面（见《住房公积金管理条例》第二十八条规定）。

三、政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析

（一）合同之债法律关系下政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析

经前文分析得出，政府与公积金缴存人之间存在着合同之债法律关系，这属于民法调整的范畴。作为合同法律关系，任何一方使用他方所有物，必须征得他方同意，否则即为侵权。此外，也有学者认为我国的住房公积金制度具有强制储蓄性质，但因为政府不同于银行业金融机构，作为政府，之于公积金缴存人，之于社会公众就有着不同于银行业金融机构的职责，即在社会公众之中建立自己的社会公信力，做公众的坚实依靠；作为政府，就绝对禁止未经公积金缴存人同意的情况下动用公积金缴存人账户资金（即使在民法上讲货币是种类物，对于种类物只需交付同种类之物即可），用作股市投资此类高风险的活动。所以，政府如果要使用住房公积金进行高风险投资，首先必须征得住房公积金缴存人的同意，否则，就是侵犯缴存人合法权益，就是违法行为。

（二）行政法律关系下政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析

虽然《住房公积金管理条例》规定范围之内的职工和单位缴纳住房公积金是带有强制性，政府可以依法强制要求缴纳，在实践中也是直接由单位代扣代缴，在政府与公积金缴存人之间存在行政法律关系。但是《住房公积金管理条例》也明确规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用（见《住房公积金管理条例》第五条规定）。《住房公积金管理条例》第八条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟），应当设立住房公积金管理委员会，作为住房公积金管理的决策机构……”；第十条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟）应当按照精简、效能的原则，设立一个住房公积金管理中心，负责住房公积金的管理运作。……住房公积金管理中心是直属城市人民政府的不以营利为目的的独立的事业单位……”（见《住房公积金管理条例》第八条以及第十条规定）。各地的住房公积金管理中心多是具有实权的市房改办、财政局、建设局的隶属机构，或是与地方房改办一套班子，两块牌子，事实上成了一个地方性的行政机构（张东，2004）。不管是政府还是住房公积金的管理机构是不以营利为目的的组织，它的职责就是负责替缴存人管理账户中的资金，负责账户资金的安全，保证住房公积金用在与保障住房直接紧密相关的方面。将住房公积金不经缴存人同意投入股市，使其处于和保障住房用途不直接紧密相关切高风险的领域，不符合法律规定。

四、结论

法律解释特征范文第4篇

【关键词】含义；意义；公共利益；宪法解释；公私利益平衡原则

一、问题的提出

“公共利益”是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条（宪法第10条第3款）和增修条文第22条（宪法第13条第3款）。[1]这两个条款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的宪法规范依据，即宪法上的“征收和征用条款”（以下简称“征收（用）条款”）。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，“公共利益”的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。

要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素——公共目的——来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。｛1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。｛2｝（p.44）而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的“描述性定义”[3]根本无法形成客观的公共利益。

既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢？张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：“要保证政府的征收行为符合‘公共利益’，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。”[4]也就是说，“完善程序控制”特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成“社会共识”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃“合宪性判断”的路径，甚至有“抛弃”宪法之嫌疑。况且，“完善征收程序的控制”涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的“控制”也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的“法律确认”还是“法律程序的控制”，都涉及到一个“合宪性控制”问题。

对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国宪政秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是“符合宪法的解释”即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断？可见，要解释“公共利益”，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢？

二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心

要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢？如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以，必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析，以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。

此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，“宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据”可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的“混乱”以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念——公共利益——的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗？

一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵（即内容），与含义具有大致相同的意蕴；二是指该概念的价值或作用。本文中使用的“意义”、“规范意义”或“意义范畴”，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种“规范性”。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的“含义”或“事实描述”。比如，宪法中的“行政征收”是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为“行政征收（用）”的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为“行政征收（用）”设定了一个边界──“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“补偿”。当我们谈到“行政征收”这个概念的时候，我们是说，行政征收必须“依照法律规定”做出，而且如果不是“为了公共利益的需要”以及经过“合理补偿”，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。

对于宪法上的“公共利益”而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的“征收（用）条款”的话，那么就意味着在解释“公共利益”时必须在“征收（用）条款”的规范意旨内进行。也就是说，“公共利益”只是一个不确定法律概念、一个行政征收（用）的依据或限制条件。如果仅仅把“公共利益”看作行政征收（用）的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，“征收（用）条款”的规范意旨（或意义）是为征收（用）设定不得逾越的界限，而不是为“公共利益”设定一个意义范畴。[8]

一直以来，国内学者虽然重视“公共利益”的含义解释，但忽视了该概念背后的“规范精灵”。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法机关在制定普通法律规定‘公共利益’时应当依据宪法上的‘公共利益’规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。……宪法上有关‘公共利益’规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定‘公共利益’的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。”[9]2但是，如果没有抓住宪法上的“公共利益”的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上“无法实证”的概念，全国人大及其常委会如何对法律上的公共利益进行监督审查？司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢？可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：（1）试图用一个“公共利益”的概念涵盖其可能存在的不同含义；进而（2），忽视了宪法上的“公共利益”的规范意义；以至于（3），没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。

因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的“规范意义”，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。

三、公共利益的含义及其解释

虽然透过“公共目的”可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然，基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释（事实上也不可能），而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。

（一）法律上“公共利益”的含义及其解释

通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，“由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。……在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。”｛3｝｛4｝

“公共利益”这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到“公共利益”的字眼。从法律中出现的“公共利益”的表述方式和规范目的来看，法律上的“公共利益”主要有三种不同的含义表述。

第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益” ；合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效:……（四）损害社会公共利益”；物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。

这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用“社会公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是“公共利益”而非“社会公共利益”的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条（该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利），从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的“公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”相对应，物权法第7条中的“他人合法权益”与宪法第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非“国家的、社会的和集体的利益”的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。

第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产”；土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；行政许可法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。

这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但这种表述方式与“社会公共利益”的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义？如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。

第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；注册会计师法第1条规定：“为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”；招标投标法第1条规定：“为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；信托法第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境”。

这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用“社会公共利益”（偶尔会采用“公共利益”）的表述方式。就含义范畴而言，“公共利益”的含义较“社会公共利益”更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对——台湾同胞投资者的投资的——政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有“在特殊情况下”和“根据社会公共利益的需要”才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收；另一方面，将“公共利益的需要”限缩为“社会公共利益的需要”，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式（意味着公共利益的含义差别）的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。

综上可见，法律上的“公共利益”与宪法上征收（用）条款中“公共利益”的含义并不完全一一对应。就含有“公共利益”用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收（用）条款中的“公共利益”为依据外，其他两个层面的“公共利益”都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。

（二）宪法上“公共利益”的含义及其解释

通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即“以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了”[4]。所以，要解释宪法上的“公共利益”，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。

“公共利益”这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款（增修条文第20条）和第13条第3款（增修条文第22条）出现了“公共利益”的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人（财产）权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使“不得损害国家的、社会的和集体的利益”。在将“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”写入宪法以后，虽然“依照法律规定”和“合法的”的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。

自“征收（用）条款”入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的“社会公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用“公共利益”而是使用“国家的、社会的、集体的利益”，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益”，应不同于第51条中出现的“国家的、社会的、集体的利益”。也就是说，两者之间并不能划等号。

首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是“公共利益”的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]

其次，从立法目的角度来看，征收（用）条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。

最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及“公共利益”的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。

综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的“公共利益”概念是在2004年宪法修正案后才“补充进来的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律条款对应的宪法条款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现“公共利益”的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于“国家的、社会和集体的利益”。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现“公共利益”的概念，而是使用诸如“社会秩序”、“公共秩序”、“社会公德”、“国家秘密”、“公共财产”等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与“公共利益”宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。

四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释

（一）宪法上的公共利益的规范意义

对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的“公共利益”就较“法律上的公共利益”有“特别的意义”。[12]那么，这个“特别的意义”是什么？是否如学者们所言，仅仅指“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依据”呢? [13]

宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性（在理想状态下，对应的含义相同）。既然法律上的“公共利益”与宪法上的“公共利益” 的（对应）含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。

然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个“公共利益”，那又能怎样呢？那就能解决“公共利益”界定的随意性吗？那种试图从宪法上的“公共利益”为法律上的“公共利益”获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种“特殊的意义”，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着“公共利益”这个概念已经浸润了“规范性的精灵”，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对“法律上的公共利益”进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。

对公共利益的界定虽属法律（制定法，尤其是判例法）的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解释依据”的说法并不妥当，将其表述为“宪法上的‘公共利益’的规范意旨是法律上的‘公共利益’的解释依据”似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么？而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的“公共利益条款”呢？

从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了“假定”和“处理”的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的“公共利益条款”的。既然如此，也就只能求助于对“公共利益”这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的“公共利益条款”，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。

问题的实质在于，宪法上的“公共利益”这个概念所涉的“规范性精灵”在哪里呢？这还得从“公共利益”这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，“公共利益”的宪法规范意义应当如何进行解读呢？

要探求“公共利益”的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有“为了公共利益的需要”的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。从法律对公共利益的关联规定来看，“公共利益的需要”显然不是一个“概念”而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的？如果“公共利益的需要”属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于“公共利益”进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的“合宪性控制”，宪法上的“公共利益条款”也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。“公共利益的需要”如果做上述解释的话，就会与“公共利益”具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写“的需要”这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将“公共利益”简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。

此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词——“可以”。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果“可以”表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么“可以依照法律规定”也可以解释为行政机关“可以不依照法律规定”进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将“可以依据法律规定”解释为“行政机关可以不依据法律规定”来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，“为了公共利益的需要”和“可以依据法律规定”的表述方式隐含了征收和征用应以“必要性”为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合“必要性原则”（比例原则）的要求。

适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个“公私利益平衡原则”，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的“规范精灵”才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收（用）条款的一个重要解释依据。

(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则

公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。

在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物”[15]。在早期，通常运用“公共所有权”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“Kelo V. City of New London”案以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的宪政原则。

在欧洲各国，对“公共利益”普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的；如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性；为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的；干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围；干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法（1949年）第14条第3款规定: “财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。” 从该条款可以看出，财产征收行为必须为“公共福利始得为之”，且赔偿之决定“应公平衡量公共利益与关系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。

我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度（判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势），公共利益只能透过法律的界定（宪法第10条第3款和第13条第3款明确了“依据法律规定”）来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关（宪法实施机关之一）作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界（尤其是行政法学界）在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收（用）行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。

然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”（与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并列）和“国家尊重和保障人权”条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。

从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断（该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴），通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。

从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（1988年宪法修正案增修条文第1条）、“国家实行社会主义市场经济”（宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条）、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条）以及“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条）写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。

从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而第13条第1款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收（用）的补偿（普遍解释为合理补偿或公正补偿）限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。

【注释】

[1]增修条文第20条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增修条文第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[2]拉伦茨认为，“文字的解释都始于字义”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。

[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以“外延定义”对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。

[4]张千帆：“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的“完善对征收决定的程序（而非实体）控制”指的应该是“完善征收的法律程序”。这种观点与前述“由法律来确认或形成客观的公共利益”并无实质上的不同。因为，“由法律确认”虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其常委会制定法律的程序方式来达成某种“社会共识”。

[5]德国学者Hesse认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。

[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。

[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“宪法上的‘公共利益’与法律上的‘公共利益’概念相同，含义也应相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的“基本权利限制条款”（宪法第51条）来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。

[9]参见上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[10]参见胡锦光、王锴：“我国宪法上‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。

[11]在全国人民代表大会制定的法律中，多次出现“社会公共利益”和“社会利益”的用语，这说明在立法者那里，社会利益并不等同于社会公共利益。同时，在全国人民代表大会制定的法律中，也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况，这同样能够说明，在立法者那里，国家利益并不完全是公共利益。

[12]胡锦光教授在“我国宪法上‘公共利益’的界定”一文中，虽认为宪法上的“公共利益”具有“特别的意义”，但却将该“特别的意义”界定为“基本权利界限”。该观点似乎是将宪法第10条第3款和第13条第3款中的“公共利益”等同于宪法第51条中的公共利益，颇值得商榷。另外，上官丕亮副教授在其“‘公共利益’的宪法解读”一文中也认为，宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念在功能上有所不同，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，但并未展开进一步的深入探讨。

[13]上官丕亮副教授指出，我国学术界一般认为，宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据，我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法，制定本法”，显然，这是毫无疑问的。对此，人们不会有什么异议。在立法实践上，我们也是这样做的。上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。

[14]上官丕亮副教授认为：“这种做法（笔者注：法律照搬宪法上的‘公共利益’概念）导致了执法机关在执法时对‘公共利益’界定的随意性，这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来，‘立法宜粗不宜细’的传统指导思想需要反思和改进。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[15]Kohlv.UnitedStates(1875)，91U.S.367，371，23L.Ed.449.

[16]Jennie JacksonMiller，“SavingPrivate Development:Rescuing Louisiana FromIts ReactiontoKELO”，LouisianaLawReview，Winter2008.

[17]Kelov.City of New London，Conn.， 545U.S.469，125.S.Ct.2655， 162.L.Ed.2d439， 60Env't.Rep.Cas.(BNA)1769，35Envtl.L.Rep.20134，10A.L.R.Fed.2d.733(2005).

[18]SeeMcQuillenv.Hatton(1884)，42OhioSt.202；Nicholsat617；Wendell E.Pritchett， The"PublicMenace"ofBlight，UrbanRenewalandthePrivateUsesofEminentDomain(2003)，21YaleLaw&PolicyReview.1，9-10;RichardClayton，“NewdirectionsinCompulsoryPurchase”，Journal of Planning& EnvironmentLaw，2006，FEB，133-146.

[19]MaureenSpencer&JohnSpencer，HumanRightsLawinaNutshell，sec.edi，London，Sweet& Maxwell，2004.

法律解释特征范文第5篇

1.运用2、5倍数特征的研究方法结构，迁移探究4、25的倍数特征，形成数学规律探索的常规研究模式；

2.归纳提炼“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法，能初步运用弃倍法推理出8、125的倍数特征；

3.在探究4、25倍数特征的过程中，养成科学严谨的研究态度，感受数学知识之间的联系，体验探究的快乐。

教学目标设计依据

1.内容分析

“4、25的倍数特征”这个内容，是我们基于学生对“倍数特征”规律探究的系统认识增设的。一方面，它能帮助学生巩固在“2、5的倍数特征”学习时建立的研究方法结构，形成数学规律探索的常规研究模式（观察发现、形成猜想—举例验证、解释规律—归纳概括、形成结论）。另一方面，让学生获得研究方法的积极体验，归纳提炼出“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法（即：从数的组成的角度，排除掉“确定是这个数倍数的那部分”，只考虑“余下部分”是否是这个数的倍数即可），为其他数的倍数特征探究做铺垫。

本课属于“运用已经形成的研究方法结构”（简称“用结构”）进行探究的阶段。由于25的倍数特征相对于4的倍数特征简单一些，末两位的数字只有00、25、50、75这4种情况，所以在设计时有意先安排25的倍数特征的探究。

2.学生实际

具备了什么——已探究了2、5的倍数特征，建立了“倍数特征”的研究方法结构，初步感受了“弃倍”的思想。

困难是什么——能运用已有的方法结构类推出25、4的倍数特征，却很难整体感悟出“倍数特征”规律探索的一般思路。在教学中可从两方面引导学生发现规律：（1）解释25、4的倍数特征，理解规律；（2）与2、5的倍数特征进行对比，找出共性。

提升些什么——归纳提炼出“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法，能初步运用弃倍法推理出8、125的倍数特征。

教学过程

一、常规积累

1.2、5的倍数特征分别是什么？

2.为什么2、5的倍数特征都只需要看个位？

3.我们是如何研究出2、5的倍数特征的？

师适时板书研究的方法结构。

设计意图：回顾2、5的倍数特征及研究的方法，为“用结构”作好铺垫。

二、核心推进

一放：小组合作探究25的倍数特征

出示情境：某单位组织职工外出参观学习，租用统一的小型客车，每辆小型客车上可以坐25名职工，每辆车上正好坐满。这次外出的职工可能有多少名？

在学生回答的基础上提问：这些数有什么共同特点？（板书课题：25的倍数特征）

出示合作学习单：

1.独立思考：先确定研究的方法，再独立探究25的倍数的特征。

2.组内交流自己的想法，形成统一意见。

3.汇报：（1）25的倍数的特征是什么？（2）如何解释25的倍数特征？

学生汇报，教师引导全班对以下两种观点进行交流，看谁能以理服人？

（1）末尾是0或5；（2）末两位是25的倍数。

学生举反例验证，发现个位是0或5的数并不一定是25的倍数，比如10、35就不是25的倍数。

师对验证予以强调，并补充明晰：25的倍数的个位只有5或0，但个位是5或0的数并不都是25的倍数，我们需要看末两位。

师：现在谁来说一说，25的倍数特征是什么？能不能解释这一特征？

一收：归纳25的倍数特征，并解释特征

归纳：末两位是25的倍数，这个数就是25的倍数。

解释：由于百位及百位以上的数都是表示整百数，这些数都是25的倍数，如果末两位也是25的倍数，那么这个数也会是25的倍数，否则就不是25的倍数。

练习：快速判断下列哪些数是25的倍数。

60、350、8600、8674、12505、327525

设计意图：运用2、5倍数特征的研究方法结构，迁移类推研究25的倍数特征，逐步形成数学规律探索的一般研究方法，提升学习能力。

二放：独立探究4的倍数特征

出示情境：一个正方形，它的边长是整分米数，这个正方形的周长可能是多少分米？

在学生回答的基础上提问：这些数有什么共同点？（补充课题：4、25的倍数特征）

学生独立探究4的倍数特征，并解释4的倍数特征。

学生汇报时要求说一说研究的过程，尤其是从看个位到看末两位的“猜想—验证—猜想—再观察、再猜想—验证归纳”的循环研究过程。

二收：归纳4的倍数特征，训练数学语言表达的严谨性

归纳：末两位是4的倍数，这个数就是4的倍数。

解释：由于百位及百位以上的数都是表示整百数，这些数都是4的倍数，如果末两位也是4的倍数，那么这个数也会是4的倍数，否则就不是4的倍数。

练习：快速判断下列哪些数是4的倍数。

18、204、721、712、5944、7712322

设计意图：运用已有研究方法，经历独立探究过程，掌握并应用“4的倍数特征”。

三放：思考4、25的倍数特征的共性，整体感悟“倍数特征”规律探索的一般思路

思考：4、25的倍数特征具有共同的特点，都是看末两位，你能解释这是为什么吗？2、5的倍数特征只需看个位，而4、25的倍数特征只需看末两位，这两者之间有什么共性？

学生独立思考，全班交流，重点放在问题2上。

三收：归纳提炼“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法

1.整百数既是4的倍数，又是25的倍数，所以它们的倍数特征具有共性，只需要看末两位是不是25或4的倍数即可。

2.可以排除掉“确定是这个数倍数的部分”，考虑“余下的部分”是不是这个数的倍数即可，这种方法就是弃倍法。

设计意图：从倍数特征中的共性入手，归纳提炼出“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法，为其他数的倍数特征探究作铺垫。

三、尝试应用

1.明明买了一束玫瑰，每枝玫瑰4元，老板收他94元。老板收的钱对吗？

2.出示： 50 145 283

（1）你能在里填上一个数字，使上面的数是25的倍数吗？如能，请写出可以填几。如不能，请说明理由。

（2）要使上面的数是4的倍数，该怎么填？

设计意图：巩固25、4的倍数特征，并能应用特征解决生活中的实际问题。

四、概括深化

1.回顾4、25的倍数的特征。

2.2、5的倍数特征及4、25的倍数特征的研究对你有何启示？你能联想到哪个数或哪组数的倍数特征？你是怎样想的？

法律解释特征范文第6篇

一、什么是法律释义

（一）法律释义的概念和特征

世界法律解释的理论与实践表明，成文法的产生是法律解释的前提。从法律解释的主体及其解释的法律效力观察，法律解释可分为正式法律解释和非正式法律解释；两种法律解释形态不断交互作用，彼此借鉴吸收、相辅相成。两者存在共性，均具有阐明法律意旨和促进法律实施等实践品格，同时也存在差异性。正式法律解释具有法定性和主导性，往往利用其主体的权威地位，积极吸收非正式法律解释的养分、甚至直接将其明确为正式解释。古代中国皇权，不仅直接组织律学家注释法律，如《唐律疏议》（具有法律效力），也积极吸收法律注释作品的养分；在西方的古罗马, 经君主批准的职业法学家的法律解释具有法律约束力，是一种创制法律的形式。与之相比，非正式法律解释则具有服务性和相对独立性（除律学家学养深厚、立一家之言外，律学是一门独立的学问），如明朝律学家王肯堂撰写的《律例笺释》，对明清时期的立法和司法活动产生了深远影响。

正式法律解释是指有权主体对法律法规（即法律文本）需要解释的部分这一解释对象、所作的具有法律效力的阐释，也称有权解释、法定解释（以下简称法律解释）。根据立法法第四十二条规定，法律出现需进一步明确具体含义或制定后出现新情况需明确适用法律依据时，可实施法律解释。按照我国法定解释主体，正式法律解释又可分为立法、司法和行政三种解释。非正式法律解释是指有权解释主体或法学学者对法律文本逐条所作的解释，因其不具有法律效力，也称学理解释。非正式法律解释的主体，主要包括立法工作机构、学者、司法、行政部门四类；其中，立法工作机构、行政部门和学者的相关实践较多。本文以下所称法律法规释义，主要指立法工作机构的法律法规释义（以下简称法律释义）。其中，地方立法工作机构对其制定的法规进行的释义，称为地方性法规释义。

法律释义与行政部门释义、学者释义同属非正式法律解释，三者都具有抽象性（多属一般性抽象论述）和论理性（侧重对法律条文的理论构成的解释）。三者也具有相异性，学者释义具有评价性，往往借助释义评价现行法的得失和提出法律修改建议；行政部门释义从执法角度出发，侧重对行政系统内部的学习与培训，具有内部的指导性和外部的引导性，但其释义撰写要基于法律释义；法律释义则因其解释主体的性质和地位而具有对内、对外的权威性和指导性。

（二）法律释义的要素

法律解释的要素可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。法律解释的主体、对象和效力，上文已交代，其方法将在下文论述。“文本特定的含义是确定的，存在于作者用一系列符号系统所要表达的事物中，而意义则是变动的，指含义与某个人、某个单位、某个情景或某个完全任意的事物之间的关系。”[1]法律解释的目标，是指解释主体透过法律文本这一“含义”媒介、所要探知和阐明的法律“意义”（即法律意旨）。但法律意旨究竟是立法者制定法律时的主观意旨, 还是存在于法律规范中的客观意旨, 法律解释学以法律解释的目标为中心议题，出现“主观说”与“客观说”的对峙，其实质反映了法律的安定性和妥当性之间的矛盾。11～19世纪的西方，先后出现的注释法、后注释法和概念法等学派以“主观说”为主流；20世纪至今,历经目的法学、自由法学和利益法学等学派构成的“自由法运动”，目前学界以“客观说”为主流。“主观说”认为, 法律解释的目标应当探知立法者意旨，而立法者的意旨是可借助立法文献得以探求的历史事实,由此拘束司法审判，维护法律的安定性。“客观说”认为,法律一经制定就与立法者分离成为一种客观存在，但内在于法律规范中的意旨因社会变迁而变化, 由此产生了法律解释包括“法官造法”的需求；法律解释的目标应当探知法律规范的当下意旨，保证法律的妥当性。

比照法律解释的要素，法律释义的要素也可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。其中，法律释义的目标，应采“主观说”，即对文本含义和立法者意旨的阐明；其效力则为软法上的实效，体现为上位法释义对下位法的制定、释义和法律法规适用具有“体制内”拘束力，对“守法者”（指公民、法人和其他组织）具有教育引导的说服力。

二、地方性法规释义配套的必要性

（一）紧密衔接法规制定和法规实施的需要

地方性法规释义具有软法功能，可充分发挥其统一立法旨意和教育引导等作用，以保障法规的正确实施。对“立法人”而言，是一次立法经验的再总结、立法成果的再巩固，一种软法的创造；对“适用者”和“守法者”而言，则是一盏指路的明灯。

（二）为实施地方性法规解释和较大的市的立法提供重要参考

地方性法规释义对有关条文规定已有明确阐释的，一般不需进行法规解释；需要法规解释的，也应充分考量地方性法规的相关释义。

（三）促进地方立法工作机构职能转变的重要途径

中国特色法律体系形成后，地方将减少立法数量和提高立法质量，并完善配套工作。尽管立法法和中国特色法律体系白皮书等规范性文件未明确要求，但法律释义的性质、特征和功能，决定其无疑是一种重要的地方立法配套工作。

三、地方性法规释义及其配套中存在的问题

一是客观制约问题。中国特色法律体系形成前，地方立法任务繁重，立法工作机构力量不足，且对释义配套工作研究和积累不够，难于及时配套释义。

二是思想重视问题。未能适应中国特色法律体系形成这一新形势，地方性法规释义配套较少，尤其较大的市几乎没有开展该项工作；未能充分认识法律释义的价值和作用，有的甚至认为此项工作可有可无，地方立法工作机构普遍未建立相应的工作机制和规范制度。

三是实质把握问题。具体体现为：对法律释义的要素和特征等把握不准确，工作中容易与法律解释相混淆；释义名称不规范，有的称释义，有的称释义及实用指南，有的称解读或讲座，等等。

四、建构地方性法规释义及其配套机制的要点

（一）掌握法律释义的方法

法律释义与法律解释的渊源和异同，决定了两者的方法既有联系又有区别，存在交集。

1.吸收法律解释方法的有益成分

按学界通说，广义的法律解释方法包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞填补三种。其中，按是否以法律文本通常语义为标准，狭义的法律解释方法又可分为文义解释和论理解释（该方法可分为体系解释、法意解释、比较解释、目的解释和合宪解释五种方法；其中，体系解释又包括扩张解释、限缩解释、反对解释和当然解释等四种方法）。文义解释是以通常字面含义和语法规则来明确法律文本含义的方法；论理解释则不限于法律文本字面含义，而是综合考虑法律条文之间关系、立法精神等进行解释的方法，但其仍然在条文文义的预测可能性和“射程”之内。漏洞填补俗称“法官造法”，是指因立法者的无意疏忽、未预见或社会变迁，出现法律应规定而未规定事项，则应由“适用者”（包括“司法者”）予以填补。价值补充是对不确定概念（如民法上的显失公平概念）和概括条款（如诚实信用原则）进行解释的方法，介于狭义的法律解释和漏洞填补两种方法之间。

依日本学者加藤一郎的观点，法律规定是个框，在其中心则含义清晰，至其边缘则渐次模糊，在框之模糊地带则存在文义复数解释的可能性。解释法律时，诸方法运用存在“序位”关系：一般以文义解释为主；出现复数解释情形时，以文义解释优先，次之为论理解释；解释结果出现相互抵触时，继之以利益或价值判断，作为解释结论[2]。

价值补充和漏洞填补显然是一种“适用者”的视角，而狭义的法律解释尤其是文义解释则是一种“立法者”和“守法者”基于法律文本的“视界交融”。因此，文义解释既是法律解释的基本方法，也是基于“立法人”（即立法工作机构中的法律人和释义者，与我国人大代表制度下的“立法者”既有区别又有联系）视角的、法律释义的基本方法。

2.建构法律释义方法

法律释义自身的性质、特征和要素及其与法律解释的关系，决定了其基本方法是文义解释方法。具体可从以下三个方面把握：

（1）按照通常语言文字的含义和语法规则，阐明法律法规的具体含义。法律释义要根据本民族的语言习惯和语法规范实施, 力求简洁、明晰。

（2）按照法律专业术语和立法技术规范的特定含义，阐明法律法规的含义。法律专业术语俗称“法言法语”，是在法律规定中表达特定概念及其内涵的语言, 为法律人所熟知但不同于通常语言含义。为此，应遵循特殊语言优先于通常语言的解释规则。如“善意”这一概念的法律含义是不知或不应知，而非日常意义的“好意”。行政强制法（2011年公布）第九条在列举了四类行政强制措施后，又在其第五款规定“其他行政强制措施”，这在立法技术规范属于兜底性条款规定。全国人大常委会法工委组织编写的该法释义，对此作了进一步的明确——“实践中行政法规还规定了四类以外的行政强制措施，本法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间”。

（3）按照“法律的意义脉络”和具体语境，阐明法律法规的含义。各民族的语言都或多或少存在一词多义或一义多词的现象。要明确某个概念或条文的含义,需要结合相关条文之间关系和具体语境等进行释义。“由上下文脉络可以确定某段文字应作何理解，同样的，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解”[3]。如《广东省工伤条例》（2011年修订）第二十二条第四款规定的“工伤康复”概念，因前面规定了“职工经治疗伤情稳定”的前提，主要是指“职业康复”，即在对发生工伤职工的救治医疗结束后，通过运用康复技术和设施，尽可能恢复和提高工伤职工的肌体功能、生活自理能力和职业劳动能力，以促进其回归社会和重返适合本人能力的工作岗位、提高其生活质量为目的；第二十三条规定的“康复条件”中的“康复”概念，因前面规定了“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的”前提，主要指“医疗康复”，是运用临床医学的手段、方法，为患者疾病治疗提供康复服务，以改善工伤职工的肌体功能和为其职业康复等创造条件为目的，属临床医学范畴。

此外，建构法律释义的方法，还应汲取其他法律解释、哲学解释和中国古代律学等学科及其方法的理论资源。如吸收法意解释基于立法文献探知立法者原意的阐释方法；汲取哲学解释方法的有益成分，如上文所举美国文论家赫施对法律文本“含义”和“意义”的区分。

（二）把握地方性法规释义的基本原则

法制统一和地方特色相结合原则。地方性法规的释义既要避免与上位法的释义相抵触、重复，也要把握自身释义的重点和特色。

文义解释和其他方法相结合原则。从法律释义的要素和发展渊源看，文义解释是其基本方法，但亦存在借鉴法律解释、哲学解释等方法而建构的其他法律释义方法。如遵循解释学循环原理，注重对法律规定的局部与整体理解相结合的体系解释方法等。

公开和普及原则。按照法治原则，释义应以地方立法工作机构或释义撰写小组名义在地方立法官网公布，便于公众获取和理解。

（三）把握法律释义的构成要件

法律释义的形式要件，根据法律释义的要素和特征，结合对全国人大常委会法工委、国务院相关部门和专家学者围绕近五年来制定或修改的法律所组织编写的部分释义进行比较分析，法律释义的一般要件为编写说明、条文释义和附录三部分组成。（1）编写说明为编者对编写释义目的、内容和意义等的简要介绍，多以序、前言、后记和导读等形式体现。根据是否作者自己所作，序分为自序和他序；根据处于书的目录和主体内容前面还是后面位置，序可分为前言、导言和后序、跋等。导读则是对全书内容较详细的介绍和评述。因此，编写说明名称可规范为前言。（2）条文释义包括条文主旨和条文具体释义两部分。（3）附录包括所释义的法律法规文本及上位法等相关法律法规文本、立法文件及立法参考资料和编写参考资料(目前大部分现有法律释义未附参考资料来源，尽管释义不需如论文般加注，但应附上参考资料，以尊重有关作者的贡献)等。特殊要件，如条文释义部分，根据法律自身特点，还可设有立法背景和相关法律法规的条文规定（起对照、查找作用）。

法律释义的实质要件，是对法律规范含义的阐明，即依照立法技术规范的结构顺序和法律释义的形式要件，对每一条条文（法律条文是法律规范的形式）具体含义的阐明。法律文本的立法技术规范结构，一般由总则、分则和附则三部分组成。每一部分的内容构成大致有个范围，如总则部分包括立法目的和依据、适用范围、基本原则、主体的法律地位和基本的权利（力）/义务（责任）等。法律释义的形式要件中，条文主旨释义是对法律法规每一条条文主要旨意的概括性阐释，犹如条文具体释义的标题，起画龙点睛作用。如法律法规第一条的条文主旨释义，一般即是“关于某某法立法目的和依据的规定”。条文具体释义是条文释义的主干部分，其实质是运用恰当的释义方法和结合法律要素分析，对条文具体含义，包括对条文规定的概念、原则、规则、具体制度等的阐明。

传统法律要素为“三要素说”，包括概念、原则、规则。本文认为基于法律规定的立法视角，法律要素可扩展为“四要素说”，即增加具体制度这一要素。从制度的调整范围和功能角度，法律制度可分为宏观法律制度、中观法律制度和微观法律制度。宏观法律制度多指法律体系，如大陆法系、英美法系等；中观法律制度多指法律部门或部门法律，如民法、教育法等；微观法律制度，也称具体法律制度，是在法律原则的统领下，以法律概念和规则为基础，对某一类社会关系进行调整的制度，它是传统法律“三要素”的结晶，往往也是立法中重点问题的解决和亮点的凸现。如“工伤保险待遇先行支付制度”，《广东省工伤条例》第四十三条、第五十六条和第五十七条第一款，综合对此制度作了规定，其内容包括工伤保险待遇先行支付的申请主体、保障措施（基金垫支、依法追偿）和法律责任；其形式包含了概念（工伤保险基金、先行支付、追偿等）、原则（该条例第三条规定的“工伤保险工作应当坚持预防、救治、补偿和康复相结合的原则”）和规则（假定——用人单位不支付工伤保险待遇的；处理——先行支付和依法追偿；后果——承担相应行政处罚和按照工伤保险待遇项目与标准，支付本应由基金支付的费用）。

法律概念是对社会有关现象和事实的共同特征进行抽象和概括而形成的法律思维范畴。孙国华教授认为，按照涉及的法律事实要素的类别，法律概念可分为涉人概念（如公民、法人、行政机关等）、涉事概念（如所有权、违约、故意等）和涉物概念（如标的、证券、不动产等）三大类[4]。法律法规对重点概念或专业术语，一般会在有关条文中直接规定，如“行政强制措施”这一概念在行政强制法的第二条第二款中作了规定。但限于法律文本的篇幅，或已在其他法律法规中规定，有些重要概念难于在单一法律法规中规定。对此，应在其释义中进行界定。对概念内涵的明确即实质定义，常采用种差加属方法。如广东省人大常委会法工委组织编写的《〈广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例〉释义》，对该条例第十九条中的“珠江三角洲地区基础设施建设一体化”概念，在相应释义中作了定义——“珠江三角洲地区基础设施建设一体化，是指珠江三角洲地区交通、能源、水资源和信息等方面的基础设施，按照统一规划、统一建设、统一运营和统一管理的要求，从区域整体上进行统筹规划，逐步实现互联互通、共建共享。”

法律原则。行政强制法第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，即是关于行政强制合法性原则的规定。

法律规则。法律规则的逻辑规范一般由“假定、处理和后果”三部分构成。但从立法技术规范角度，在某一条文中不一定都规定三种要素，如“假定 ”可能隐含，“处理”和“后果”可能分散在不同的条文中规定。前文所举“工伤保险待遇先行支付制度”，对此已一并论述。

（四）把握地方性法规释义的重点

根据立法法第六十四条规定的立法权限，地方性法规实际上可分为执行性法规、自主性法规和先行性法规。对于自主性法规和先行性法规，因其调整的属于地方事务或国家暂未规定的社会领域，其释义配套工作自应准确和周到。对于执行性法规的释义，因涉及地方立法与上位法的关系处理，亦即地方立法的立法体例选择问题，则应分类处理，突出重点。如上海市人大常委会法工委原委员孟庆钟所言，“立法体例一般有三种形式：一种是条例，对某一方面事项作比较全面系统的规范；一种是规定，对某一方面事项作部分的规定；一种是实施办法，对贯彻实施法律、行政法规作出比较具体的做法。”[5]因此，对于前述第二、三种情况，则应进行全面、准确释义。

对于前述第一种情况，上位法往往已作了详尽释义，则应重点对该条例针对上位法所作的细化和补充规定部分，以及紧扣地方实情所作的地方特色规定部分进行释义。具体法律制度的规定，是实现上述两个部分规定的重要途径。如《广东省工伤条例》规定的“工伤康复制度”，即是对上位法《工伤保险条例》（2010年修订）第一条关于“职业康复”规定的细化和补充（该条例仅在该条规定“促进工伤预防和职业康复”，但未作具体规定）。

（五）建立地方性法规释义配套的常态化机制

首先，应明确地方性法规释义配套为一般工作原则。地方立法后一般应释义配套，但条文含义明确、修改较少的法规修正案等可例外。

其次，应明确地方性法规释义配套的主体及其职责。应以地方立法工作机构的名义组织撰写，以该机构的有关组成部门为承办部门和责任部门，并吸收政府法制和职能部门有关人员、专家学者参加，成立专责撰写小组，负责具体工作。

再者，应明确地方性法规释义配套的程序及时限。地方性法规释义配套的程序，不必与法律解释的法定程序相同，但亦应建立相应工作程序制度。程序上，地方性法规释义配套一般由组织分工、撰写、征求意见、修改完善、审定和公布等环节组成。其中，应增强征求意见的针对性，将释义的全部或重点、存疑部分征求政府相关部门、涉及的公民和组织代表、包括法律专家和语言文字专家在内的有关专家学者等的意见；释义修改完善后，应由地方立法工作机构审定。时限上，一般应在立法后的3个月内完成所有工作。

最后，应明确地方性法规释义的名称和方式。一般应以地方立法工作机构或释义撰写小组的名义在当地地方立法官网公布，释义名称宜统一为“某某法（指立法体例名称）释义”；事后视情况，可单独或会同其他部门，汇编成册或公开出版，其名称可酌情而定，但不应偏离“释义”这一核心题旨。

注释：

[1]【美】赫施著：《解释的有效性》，王才勇译，三联书店1991年12月第1版，第16～17页。

[2]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第45～246页。

[3]【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第204页。

[4]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第275页。

法律解释特征范文第7篇

[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律，而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化，不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化 目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具社会适应性的现代化法律解释势在必行。 一、法律解释的特征 法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国台湾学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的方法在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。 二、中国法律解释体制 目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；内容上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律问题作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。 由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。 三、中国司法解释体制 当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分 原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。 四、中国法律解释立法化 判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在总结审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的影响。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦] 五、中国法律解释之缺陷 需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的科学化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。 以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改法律等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常 委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋中国的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧] 另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。 六、中国法律解释现代化构建 构建现代化的法律解释必须深入地分析其基础因素，特别是解释主体和创制内容及其组合的科学化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。 据此剖析中国目前的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。 因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用问题，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使社会的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。 注释： ① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。 ② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。 ③ 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第247-248页。 ④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。 ⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。 ⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。 ⑦ 袁胜明：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2009年第2期。 ⑧ 周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第404-405页。

法律解释特征范文第8篇

[关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化

目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具适应性的现代化法律解释势在必行。

一、法律解释的特征

法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。

二、中国法律解释体制

目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体法律作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。

由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。

三、中国司法解释体制

当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。

四、中国法律解释立法化

判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦]

五、中国法律解释之缺陷

需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。

以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧]

另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。

六、中国法律解释化构建

构建现代化的法律解释必须深入地其基础因素，特别是解释主体和创制及其组合的化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。

据此剖析中国的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。

因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。

注释：

① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。

② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。

③ 王利明：《司法改革》，法律出版社2000年版，第247-248页。

④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。

⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。

⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。

法律解释特征范文第9篇

曲线特征参数与韵律判别

判别思路地质上，利用测井曲线自动划分沉积微相已经是一项比较成熟的技术，有许多作者对此做过相应的研究［20－22］。但是，在水淹层原始沉积韵律判别上，其又具有特殊性，这体现在：在沉积韵律判别分析上，最理想的测井曲线是电阻率曲线，其可以详细刻画出韵律内部各层岩性、物性、含油性以及地层水矿化度的空间变化；但水淹后电阻率测井曲线上所表现出来的沉积韵律，并不是地层原始的沉积韵律，这主要是因为当地层水淹后，特别是地层遭受到强水淹后，会造成地层电阻率的降低，使电阻率测井曲线形态发生很大的变化，使得原有的钟形曲线形态（正韵律沉积）转变为箱形（均质韵律）甚至是漏斗形（反韵律）。因此，单纯依据电阻率曲线识别沉积韵律往往会造成原始沉积韵律类型的误判，进而影响后续的小层水淹级别的判别。解释办法是联合密度测井曲线与电阻率曲线进行综合判断，虽然水淹也会造成储层物性的变化，如随着水淹强度的增加，储层的孔隙度和渗透率都会增大，使得储层物性进一步变好，这使得原始密度曲线形态得到进一步加强。例如原有密度曲线形态为钟形，强水淹后仍然是钟形，而不会像电阻率曲线那样变得相反。此外，在强水淹情况下，密度曲线的幅值改变也不会像电阻率曲线那样有很大的变化，因此，密度曲线形态变化是相对微小的，可以较好地保持原始沉积韵律所具有的曲线形态。

特征参数的定义

为实现厚层砂体沉积韵律类型的计算机自动识别，需要定量化描述测井曲线形态参数。在本次研究中，主要采取的定量化特征参数包括测井曲线的平均斜率倾斜角和相对重心。

1.平均斜率倾斜角（α）曲线的平均斜率是识别测井曲线形态一个重要的参数，它表示一段砂体内部电性特征连续变化的趋势，可表示电性曲线的增大、减小或不变。对于密度曲线，负值平均斜率表示岩性变粗，为正韵律；而对于电阻率曲线则相反，平均斜率为正，代表岩性变粗，为正韵律（图1）。平均斜率利用数学公式可表示为［22］珡K＝∑ni＝1（ai－珔a）（di－珚d）∑ni＝1（ai－珔a）2。（1）其中：珔a＝1n∑ni＝1ai；珚d＝1n∑ni＝1di；ai代表厚层砂体内第i个测井曲线的幅度值；n为砂体内总的采样点数；di为深度序列。由于平均斜率变化范围比较小，区分度不高，不利于韵律类型的自动判别，所以将测井曲线的平均斜率转化为倾斜角：α＝57．2958°arctg（珡K）。（2）当α≤80°时，曲线形态为钟形。按区间（0°，40°］、（40°，60°］、（60°，80°］对应可细分为扁钟形、正常钟形和长钟形。当α≥100°时，曲线形态为漏斗形。按所处范围（180°，140°］、（140°，120°］、（120°，100°］对应可细分为扁漏斗形、正常漏斗形和长漏斗形；若α∈（80°，100°），且是高幅，则为箱形。2.相对重心（W）相对重心W用下式表示：W＝∑ni＝1iain∑ni＝1ai。（3）相对重心的大小表示了不同测井曲线幅值的分布情况：对于视电阻率曲线，钟形曲线形态的相对重心偏下，漏斗形相对重心偏上；对于密度曲线，钟形曲线形态相对重心偏上，漏斗形相对重心偏下；箱形曲线形态的相对重心居中。

判别方法#p#分页标题#e#

1.厚层砂内部钙质夹层去除河道砂体在沉积过程中会形成顶钙或底钙夹层，它的存在会改变电阻率曲线的形状，易使储层韵律性计算机判别产生误差，必须予以准确识别。应根据其自然趋势进行削截、插值、平滑，以保证其不影响原始沉积韵律类型判别精度；对于独立的钙质薄层，直接跳过，不予解释。在钙质夹层的去除过程中，最为关键的是钙质夹层边界的确定。边界过大，会伤及正常曲线形态；边界过小，钙质夹层会有残余。笔者采取测井曲线活度法［23－24］确定钙质夹层边界。为了提高活度分层的准确性，在分层时，设定一个阀值，当活度极值超过此值时，就认定该界面有效。2.单韵律砂体的判别通过对大庆长垣地区3口密闭取心井已知韵律类型的厚层砂体进行平均斜率和相对重心的计算，总结了不同韵律类型砂体的曲线形态参数水淹后的变化规律（表1）。根据上述规律，在实际资料处理中可采用平均斜率倾斜角联合相对重心方法识别单期河道砂体的原始沉积韵律。3．多期河道复合砂体判别复合韵律可以看作是正韵律与反韵律的一种叠合。因此，在实际计算中，以层段内厚度的中点为界，上平均斜率规定为该层段内起始点到中点这段曲线内连续递减或递增的变化趋势，其并不局限于2个点之间的变化，而是反映了曲线的总体变化规律。同理，下平均斜率则从中点到最后1个点这段曲线内连续递减或递增的变化趋势。将上平均斜率和下平均斜率分别记为珡K上和珡K下，其所对应的倾斜角分别记为α上和α下。分别计算以中点为界上下2个层段的密度曲线的相对重心，分别记为W上和W下，然后依据倾斜角和相对重心的变化范围确定砂体所对应的原始沉积韵律类型。而多段多韵律往往为多期河道砂体切叠而成，可以根据韵律内部夹层的稳定性将其分为单期河道砂体。对于多韵律内部的单期河道砂体，再分别计算其视电阻率曲线的平均斜率和密度曲线的相对重心，然后再根据单期河道砂体沉积韵律的判断准则识别每一期河道砂体的沉积韵律类型。

划分步骤

1）读入浅（深）侧向电阻率测井曲线及密度测井曲线。2）确定解释单元间的泥岩分隔层，将具有明显曲线回返处作为解释单元的顶（底）界。3）去除解释单元内部的钙质夹层，根据曲线的自然趋势进行插值、平滑。4）判断解释单元内部所有泥岩夹层的稳定性：如果夹层稳定（微电极曲线回返大于给定阈值），则将夹层上下视为2个韵律类型；如果夹层不稳定，则将夹层上下视为同一个韵律类型。5）以每一个韵律类型中点为基准，分别计算上斜率和下斜率及其所对应的倾斜角。如果斜率倾向不同，则为复合韵律；如果上下倾斜角的度数相差不超过30°，且斜率的倾向相同，则为单一韵律。6）对于每一个单一韵律，按照表1的判别标准，给出每一种韵律的原始沉积韵律类型。

判别与校验

1.识别效果通过以上的测井曲线形态参数的计算，对大庆长垣地区内3口密闭井120层进行了原始沉积韵律的自动解释与划分（表2，表略）。与现场专家人工解释结果进行比对，解释结果一致的层数为111个，总体符合率达到92．5％。这为后续水淹级别的精细划分奠定了坚实的基础。2.误判原因分析在原始沉积韵律判别中，存在个别原始沉积韵律的误判。对误判原因进行了认真的总结分析，主要出现在以下几个方面：①原始沉积韵律为正韵律沉积，但是测井曲线表现不明显，从而误判成其他曲线类型。②电阻率曲线和密度曲线频繁连续剧烈变化，导致曲线形态异常复杂，很难利用平均斜率和相对重心进行准确形态刻画，从而导致原始沉积韵律的误判。③多是由于解释单元的边界划分不准确：解释单元边界过小，会造成完整的沉积韵律的曲线信息的丢失；解释单元边界过大，会使得同一解释单元内部包含2个或2个以上的解释单元，从而造成原始沉积韵律的误判。针对上述情况，可以采用人机交互的方式，修改解释单元的边界以及误判的原始沉积韵律类型，借以提高其判别精度，从而为后续小层水淹级别的划分奠定良好的基础。

结论

法律解释特征范文第10篇

关键词：纳税人权利；政府征税权；权利保护；权力约束

中图分类号：DF432　文献标识码：A　文章编号：1003―7217(2007)04―0119―05

一、引言

在我国步入市场经济的今天，纳税人权利保护显得愈来愈重要。重视纳税人权利的保护，既是社会契约理论与公共财政理论在实践中的应有体现，也是提高纳税人税法遵从度的客观需要，更是在民的民主的必然要求。加大对纳税人权利的保护力度是我国税收法制建设与税法实践需要着重研究的重要课题。在国内税法理论研究与税收理论研究领域，纳税人权利保护已引起广泛的关注，但不少研究者注重在税收法律条文中明确纳税人在税收活动中尤其是在税收具体征收活动中应该拥有多少具体的权利的研究，没有按照辩证的思维把纳税人权利问题置于税收法律关系之中与对政府征税权的制约进行关联研究。即使涉及制约政府征税权的思考，也缺乏分层研究。笔者认为，要以分析纳税人与国家这两个法律关系主体在税收法律关系中权利(权力)义务的互动关系为切入点，选择研究制约国家的征税权作为保护纳税人权利有效途径这样一个视角来研究纳税人权利保护问题，并进行分层研究。

二、纳税人权利：国家征税权的界限与边际

纳税人的权利是纳税人基于让渡自身合法财产所有权而在整个税收活动中应当享有的权利。它包括公平负担税收、依法负担税收、监督税款使用等财产权性质的权利，合理负担税收、生存权财产免于课税的生存权性质的权利，要求国家运用税收手段增进社会福利、促进经济社会发展的发展权性质的权利，以及隐私权、秘密权等自由权性质的权利。在这些纳税人的权利当中，财产权性质的权利是最核心的权利。这些权利实质上是公民的财产权与生存发展权、自由权在纳税人这一群体中延伸的实体性权利，以及为确保这些权利的实现而应拥有的行政司法救济等程序性权利。

在权利的表现方式上，纳税人权利既有在税收法律法规中明确规定的权利，如依法负担税收、在税收立法中要求听证、申请行政复议、要求税务机关为其保密的权利等这些明示的权利，也有诸如公平负担税收、合理负担税收的权利等较为抽象的权利。这些纳税人权利体现在按照相关原则制定的具体税收法律法规等征税规定之中。

纳税人权利有三种存在形态：应有权利、法定权利与实有权利。应有权利是纳税人在税收法律关系中应该拥有的权利，但它受经济社会发展水平的制约；法定权利是纳税人的应有权利通过法律所确认的权利，这种权利十分明确而具体，具有普遍的约束力；实有权利是纳税人实际享有的权利，它表明纳税人法定权利的实现程度。

国家征税权是国家基于与纳税人的社会契约，依照法律的规定对纳税人(包括个人与法人)征收税收的权力以及国家为确保税收征收活动的正常开展而拥有的附随的权利，如税收强制与税收保全、税收处罚等方面的权力。国家征税权体现为三个层次：一是国家制定税收法律的权力，一般通过公民(纳税人)代表(在我国为全国人大代表)的审议，由国家的最高权力机关制定税收法律。二是政府依照国家的税收法律行使征税的权力。在这一层次的权力当中又有两方面的权力：其一是政府(在我国主要是中央政府)及其税收主管部门根据税收法律制定相应的税收法规、规章及作出税法解释的权力；其二是政府的税收主管部门依据税收法律法规开展税收征收活动，行使税收征收权。三是国家司法机关依照税收法律等相关法律对税收行政诉讼案件与税收刑事案件给予公正判决，以维护国家的征税权。国家征税权是宪法和法律规定的国家权力，属于“公权力”范畴。

税收法律关系是税法确认与调整在征税主体与纳税主体之间发生的税收征纳关系过程中所形成的权利义务关系。纳税人权利与国家征税权力共同存在于税收法律关系之中。从根本上说，在纳税人与国家这对法律主体之间，其权利与义务呈此消彼涨的关系。纳税人权利的有效实现必须以国家征税权的依法、合理行使为前提。国家征税权的扩张就会对纳税人既有的权利造成侵害与剥夺，而国家征税权的有效行使又必须以纳税人的权利不被滥用作为保障。纳税人权利的随意扩张会构成对政府征税权的侵犯。纳税人权利是国家征税所行使的界限与边际。

三、机制与现实：关键在于制约政府的征税权

考察国家行使征税权的三个权利层次不难看到，在国家行使征税权的过程中，亦即在国家的税收立法活动、政府的征税活动以及涉税的司法活动中，纳税人的权利面临三个方面侵害的危险。也就是说，国家行使征税权有三个途径可能导致侵害纳税人权利的情况发生：一是国家在制定税收法律的过程中造成对纳税人权利的侵害；二是政府(包括中央政府与地方政府及其各级税务机关)在颁布税收行政法规、规章与开展税收征收管理活动过程中可能造成对纳税人权利的侵害；三是国家的司法机关在司法活动(包括税收行政诉讼与税收刑事案件的审判)中造成的对纳税人权利的侵害。在这三个途径中。政府在行使征税权时对纳税人权利可能造成的侵害是纳税人权利可能受到侵害的主要途径。

就国家制定税收法律而言，在这一将纳税人的应有权利转化为实有权利的过程中，由于有代议制的民主制度以及严密规范的立法程序作保障，纳税人权利受到侵害的可能性相对较小；就国家司法机关对税收行政诉讼的判决与税收刑事案件的审判而言，由于进入到司法程序的税收行政诉讼案件与税收刑事案件数量的有限性与司法审判的相对公正性，使得纳税人权利受到侵害的可能性也不很突出。而政府行使征税权，则是纳税人权利可能受到侵害的主要领域。

(一)经济生活的复杂多样性与税收法律规范的专门性、技术性决定了税收行政立法与授权立法必然大量存在，客观上使得纳税人权利面临被侵害成为极大可能

现代经济社会的快速发展，科学技术的不断进步，使得经济运行发生了深刻的变化，经济生活变得，日益复杂多样。税收作为市场经济条件下筹集公共财政资金的主要方式与调节收入分配的重要调节杠杆，其对经济影响的深度与广度是以往任何时候都无可比拟的。而税法是“侵权法”，它是对纳税人权利的合法“侵犯”。基于对纳税人权利的保护，按照税收法定主义的要求，对于课征税收的重要事项都应由立法机关制定法律加以规定。然而，由于税法所面对的现实经济状况错综复杂，而且呈不断发展变化的趋势，作为经过抽象和类型化的税收法律不可能对任何一种情形与任何一个细节都事先作出明确的规定，法的安定性原则也不允许税收法律对

不断发展变化的情形随时作出规定与调整。加之税收法律规范是专业性与技术性很强的法律规范，立法机关难以满足大量的立法需求。事实上，从效率的角度上看，这些立法的任务也没有必要由作为代议制的立法机构去完成。对于客观存在的大量专业性、技术性与行政性很强的税法解释的立法使命，就留给了政府及其税收主管机关。甚至于立法机关还不得不把某些立法权转授给行政机关，由行政机关根据立法机关的授权进行立法，“从此行政机关在享有行政权的同时，又获得了立法权，其结果是行政机关职能的强化和行政权的扩张”。税务机关既是执行税法的机关，又是税法的准立法机关，违背了当代政治的分权原则。显然，政府行政立法的“准立法”行为无论是从程序的保障上还是从立法机构的权威性上，都无法与国家的最高立法机构相提并论。大量的税收行政立法与授权立法的存在使得纳税人权利的保护面临极大的挑战。

(二)现代社会的发展，政府在提供公共服务的过程中受利益的驱动所带来的征税权的扩张，使得纳税人权利受到侵害成为现实

现代政府承担愈来愈多的公共服务的职能，政府追求提供公共产品的最大化，致使收入欲望膨胀，其结果必然导致征税权的扩张。而政府自身利益的存在以及行政效率不高的矛盾，又加剧了这种扩张性。正如孟德斯鸠所言：“一条永恒的经验是：任何掌权者都倾向于滥用权力；他会一直如此行事，直到受到限制”。只要存在授权立法、只要政府根据立法机关颁布的税收法律制定实施细则，或者政府及其税务机关进行税法的解释，这种扩张性就必然客观存在。政府征税权在惯性思维下的不断扩张，使得纳税人权利随时可能受到国家公权力的侵害。

(三)税收立法的权限模糊、授权立法过滥、税收行政立法缺乏严格而科学的程序保障，自由裁量权行使上的随意性，使得政府的征税权侵害纳税人权利难于得到有效控制

在我国税收立法的权限划分上，立法机关立法的权力与行政机关立法的权力的边界是不够清晰的。尽管我国的《立法法》明确规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融及外贸的基本制度只能制定法律，但对于税收基本法律制度的范畴并无明确的界定，先后仅颁布了《中华人民共和国农业税条例》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国所得税法》以及《中华人民共和国税收征收管理法》等四部法律。涉及纳税人基本权利与义务的主要税种法如增值税、消费税、营业税的法律规范仅是国务院颁布的暂行条例。

在授权立法上存在的问题也比较突出。《立法法》确立了税收授权立法制度，规定对有关税收的基本制度，“尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规”(第十条)。“国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”(第五十六条)。1985年全国人大通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，国务院根据这一特别授权，制定了一系列的税收暂行条例，20多年过去了，这些条例大多没有上升为税收法律。2004年，中共中央、国务院根据上述特别授权颁布了《关于实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见》，决定对黑龙江省、吉林省、辽宁省和大连市从事装备制造业、石油化工业、冶金业、船舶制造业、汽车制造业、农产品加工业生产为主的增值税一般纳税人购进的固定资产所支付的进项税额可以给予抵扣。随后，财政部、国家税务总局在《关于印发的通知》(2004年财税字[2004]156号文件)又称“经国务院批准，财政部、国家税务总局制定了《东北地区扩大增值税抵扣范围若干问题的规定》……对《规定》中装备制造业范围……以外的，从事军品或高新技术产品的增值税一般纳税人，如需实行规定的抵扣办法，由省级财税部门提出实用的军品或高新技术产品的具体条件，报财政部和国家税务总局研究后，另行规定”。显然，国务院及其税收主管部门的做法违背了授权立法的基本原则与《立法法》中有关授权立法的规定。本来，扩大增值税的抵扣范围是公平税收负担的基本要求，而我们还把它作为税收优惠政策加以使用，而且在授权立法的过程中表现出极大的随意性。纳税人的权利在这一过程中受到无形的侵害。

税收的行政立法缺乏科学而严密的程序。国务院制定的税法解释性质的税收行政法规，多由国务院的税收主管部门一财政部与国家税务总局拟定初稿，上报国务院审议。整个立法过程缺少民主性。国务院的税收主管部门进行税法解释的程序更为简单，一般由从事税政管理的业务司起草文件，制定税收条例细则的人员大多是税务系统的工作人员，很少征求纳税人的意见。对个别的税法解释则是由从事税政管理的业务司起草文件，主管局领导签发。在整个税收行政立法过程中呈现“部门立法”的明显特征，纳税人的权利缺乏有效的保护。

税务机关行使自由裁量权也存在较大空间，表现出的随意性值得高度重视。在税务机关的权利行使过程中，合理性原则没有得到很好的体现，在尺度的把握上宽严不一。

(四)作为代表政府行使征税权的税务机关由于部门利益的驱动，在国家公共利益与纳税人私人利益的权衡中存在倾向国家公共利益的思维定势

税务机关在税收征收活动中更多考虑的是如何维护税法的权威，如何更加有利于自身加强税收的管理，不太关注纳税人的利益。在当前的税收管理中，一些税务机关出于降低税收执法风险的考虑，人为增加诸多的审批、管理环节(这些管理、审批环节往往是无效率的)，要求纳税人报送税法规定之外的多种报表资料，甚至制定违背税法的规定与办法，赋予纳税人以新的义务，加大纳税人的奉行纳税成本，妨碍了纳税人的正常经营活动。一些税务机关基于自身利益的考虑，在税收行政复议这一行政救济中难于做到公平正义，在没有强有力的外力的制约下，对纳税人权利的侵害就成为必然。

(五)税务人员的整体素质与税收执法的要求不相适应，税务机关的执法活动常常导致侵害纳税人权利行为的发生

由于多方面的原因，税务人员的素质参差不齐，部分税务人员不具备依法行政的基本素质。一些税务人员缺乏职业所需的专业技能的训练和专业知识的掌握，不能胜任税收执法与税务管理的岗位要求，与从根本上树立法治的理念，做到依法行政的要求更是相距甚远，不能做到严格准确执行国家税收法律法规。税务机关对税务人员的执法活动缺乏全面有效的监督，少数税务人员在税收征收管理活动中还存在寻租行为。

四、完善政府征税权约束机制之现实途径

显然，约束政府的征税权是使纳税人的实有权

利最大限度地趋近于法定权利的根本途径。在当前，研究建立约束政府征税权的机制对于保护纳税人的权利显得特别的重要。这一约束机制包括权限制约、程序制约、政府内部监控机制制约与外部机制制约。

1、从立法的权限上限制政府征税权。历史的经验已经证明：税收立法权与税收行政权的界限模糊，为征税权对纳税人权利的侵害提供了温床。明确界定立法机关与行政机关在税收立法上的权限，对于切实保护纳税人的权利至关重要。首先，对于涉及纳税人权利与义务的基本税收制度必须由立法机关制定税收法律来解决。这就要在税收基本法中进一步明确基本的税收法律制度的范围。对于税收基本法、涉及税收征收管理基本规定的法律规范、在全国范围内征收的各个税种的基本征税制度等必须由立法机关制定税收法律。其次，要最大限度地控制授权立法的范围与加强对授权立法的监督。对税收基本法律制度要实行立法保留，而不能实行授权立法。对被授权主体针对相应的税收法律法规制定的实施细则应实行严格的审查，要形成一套细密而严格的税收授权立法的批准制度和备案制度。对于经济体制改革、东北振兴、西部开发、中部崛起等方面的特别授权立法、试验性授权立法要规定一定的试验期限，试验期满就要由授权机关制定税收法律。

2、改造政府税收行政立法的立法程序。要按照立法机关的立法模式对政府的行政立法程序进行改造。在这一过程中要坚持民主立法与科学立法的价值取向，注重公众参与立法、引入立法听证制度，对重要的税收行政立法要向社会公布立法的草案与立法全过程的有关资料，从制度上增强立法的透明度，要遴选专家学者参与税收的行政立法，使税收行政法规、规章最大限度地体现广大纳税人的意志。

3、严格税法解释的立法程序，明确税法解释的原则。从本质上说，税收行政立法包括授权立法，很大部分属于税法解释的范畴，税收法律规范大量地表现为税法解释。这是控制政府征税权、保护纳税人权利的重要领域。有学者认为，大量的、主要的税法解释权应交由司法机关来行使，这显然是不符合我国国情的。当前关键是通过对现行税法解释的程序进行民主性、科学性的改造，建立起比一般行政立法更为严格的税法解释程序，防止政府尤其是税务机关在进行税法解释时越权解释，侵害纳税人的合法权利。因此，要特别重视税法解释的立法研究。一方面要严格税法解释的立法程序。除了采取改造后的一般行政立法的模式之外，可以设立一个由专家组成的不隶属于税务主管机关的税收解释审查委员会，对税务机关提交的税法解释草案进行审查。另一方面，要将有利于纳税人的原则作为税法解释的原则，并将税法解释的原则写入税收基本法。作为由一定主体对法律文本意思的理解和说明的税法解释，除了要遵循文义解释原则、立法目的原则、合法合理性原则、经济实质原则、诚实信用原则和“文义、体系、立法史、立法目的、合宪性等”的法律解释方法，以及“经济观察法或实质课税原则得作为税法解释之指导原则”之外，还要考虑有利于有效保护纳税人权利的原则。在对不太明确的税收法律条文进行税法解释时，要从有利于纳税人的方面加以考虑。正如有学者指出的：“基于意识到人民拥有税捐基本权，当在国家与人民间加以比重时，亦将作有利于人民之思考”。

4、最大限度地限制税务机关的自由裁量权。对税务机关有自由裁量权的税收事项要分别制定专门的管理制度，尤其对税收行政处罚要制定严格的原则与参照标准，要体现过罚相当与合理性原则；对同一类情形处罚的标准要相一致，从制度上最大限度避免税务机关与税务人员在行使税收自由裁量权时的主观随意性。

5、从内部控制机制上约束政府的征税权。要建立严密的内部控制机制。对国务院的税务主管部门制定的税法解释要实行上报审查制度，对违反上位法的税法解释要有更正、撤销的有效机制；注意发挥审计、财政的监督职能，强化政府内部机构之间的监控机制，加强对税务机关税收执法的监督；在税务机关内部，注意有序开展税收执法检查，推行税收执法责任制，实行权责明确下的责任追究，尽量避免执法过错，并注重形成有效的纠错机制，防止问题的重复出现；要发挥重大税务案件审理制度、税收行政复议制度在避免执法过错、保障纳税人权益方面的积极作用。

6、运用外部机制约束政府征税权。加大立法机构对政府行政立法与授权立法的监督，尤其要建立和完善行政立法与行政机关授权立法的反馈机制。要更加重视涉税司法权的行使，使之真正体现公平正义。要注意探索纳税人诉讼这一公益诉讼方式，加强纳税人对政府使用税款情况的监督，从防止财政资金的浪费上制约政府随意增加纳税人的负担，保障纳税人的权利不受侵害。

法律解释特征范文第11篇

关 键 词：法律，体系，法律体系，部门法体系，实用性，地域

在近现代法学研究史上，法律体系的概念和理论一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以《法律体系的概念》为其著作名称的拉兹；在前苏联的历史上，曾有两次有关法律体系理论的讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一问题进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法理学教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。

一 法律体系的概念

法律体系概念的内涵一直就是法学学者争论的焦点，因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。我国学者把法律体系概念通常解释为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。这是继承了前苏联对法律体系概念的解释，即法律体系的部门法体系解释模式。其实，对法律体系概念可以做出多种的理解，“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整体。” 甚至可以指具有相同法律文化传统和法律运行模式的不同国家或者地区的法律组成的法系（也称法律家族，英文为Legal Family）。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。《牛津法律指南》这样解释法律体系，“从理论上说，这个词组是适用于者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”

在笔者看来，法律体系（Legal System）是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系（并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系）的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要分析构成法律（体系）的构成要素，以及法律（体系）的构成要素之间的关系，进而讨论法律（体系）的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会影响，甚至决定法律（体系）的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“……，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：（1）法由哪些部分构成；（2）这些部分是如何相互联系的。”

为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统存在和运行的法律整体，即不仅是静态的法律整体，而且必须是以动态存在和运行的法律整体。要求法律体系不仅在静态上是和谐和协调的法律整体，而且在动态上也必须是和谐和协调的法律整体。况且在笔者看来，只有动态的、运行中的法律才能解决对静态的法律中的冲突与矛盾。这要以笔者对法律的认识和解释为前提。

笔者认为，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。其中，应然是指在自然法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想，人类前进的动力。如果人类缺乏理想，人类还能从动物进化到今天和走向未来吗？可以说，人类是在人类的理想——应然的推动下发展和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱进的推动力，使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性，部分原因是人类自身的惰性，其中也包括传统对人类的限定。因此，实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性，主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。

既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反，它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候，必然在头脑中以法律应当是什么为参照，如果我们在研究法律应当是什么的时候，必然在潜意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠，但是并不意味着没有冲突，如果没有冲突，两者就可以合而为一了，就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是，在法律中，应然与实然的冲突是为了和谐和发展，进而形成整合统一的态势。但是，这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突（即超越了具体法律规则的冲突），总体上的法律应然和实然的冲突，它不仅是一时一刻、一方一面的冲突，而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲，冲突的存在是永恒的，即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。

但是，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成。这需要人类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律（制度）之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律（制度）之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说，法律的运行过程中，法律工作者（法律共同体成员）

对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，使两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员（法律共同体成员）和过程（程序）的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈（或称为对话理论、交往理论、议论理论）理论解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。

在笔者的这个法律概念之中，是以静态上的法律存在冲突为前提，通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在，因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。具体表现为时间上的冲突，如法律因为滞后性而无法满足社会需求，和空间上的冲突，如中央法与地方法的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上，法律体系往往是存在冲突可能的“体系”，要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展，即只有在法律的运行和发展中，和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。

首先，这是一个动态的立场和出发点。三大法学派对法律的解释，相对而言都是一种静态的解释，例如自然法解释和实在法解释。只有法的社会学解释关注到了司法过程，法律社会化过程，但是又忽视了价值与规范对法律运行的限定与推动。随着人类认识法律的深入，人类已经不习惯于静态地认识和解释法律。因为现代社会中的人们更多地关注于法律运行的全过程，其中尤其关注于司法实践过程。笔者也是从司法实践过程入手，尤其是在价值、规范和事实的冲突中，来解释和理解法律。司法人员和参与人员在共同解决法律问题时，在自己的立场限定下，衡量存在于自己头脑中的价值、规范和事实（规范之事实）之间的冲突，通过参与人的共同解释（包括妥协）相应的法律规范和法律以解决问题。

其次，这是一个发展的立场和出发点。三大法学派的解释并没有关注法律是如何发展的。而笔者选择的立场是要说明法律在社会中的如何能够发展并满足人类的需要。相对于社会发展的滞后，立法并不能摆脱法律无法与社会相适应的困境，因为立法总是把与今天和昨天之社会生活实际相适应的法律运用于明天。而所立之法律又不能随时改变（法律的特性使然）。因此，摆脱困境的机会只能留给司法过程了。司法人员能够衡量社会所需之价值，已经确立之规范和社会实际运行之规则之间的冲突，以解释的方式来发展法律、解决法律问题。笔者选择的角度是从法律的整个历史来观察、研究和解释法律。在这里，需要说明的是，从严格意义讲法律不可能达到成熟，因为法律总是亦步亦趋地满足社会需要。而不能向拿破仑所设想的那样，只要立法达到完备的程度，就能为将来的所有法律问题提供明显的答案。当然，一项法律制度可以达到成熟的程度（同时也是败坏的开始）。

所以在笔者看来，对法律体系概念的理解以对法律的理解、构成的法律要素的理解为前提，因为法律体系是构成法律的要素之间相互协调配合而产生的法律整体网络。而法律体系欲成为一个真正的协调统一的法律体系，必然要存在法律的运行和发展之中，因为静态意义上的法律体系，只能是充满矛盾和冲突的法律规范的整体。因此，法律体系是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。

二 法律体系的特征

为了加深对一个概念的认识和解释，必须要考察概念所具有的一般特征。因为概念的定义在科学上只具有微小的价值，而且理性的态度也要求我们不能仅仅在定义的脊背上构建理论。同样，为了进一步地理解和解释法律体系概念，我们必须要研究法律体系的特征。在笔者看来，法律体系一般应具有以下特征：

（一） 规范性

“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。” 这里所说的规范性是指法律整体，或者法律作为一个体系所具有的规范性特点，并不是说构成法律的最基本的粒子——规范（规则）都具有规范性。因为在法律中，不属于规范的法律完全可能存在，而且事实上在法律中，不属于规范的法律必然存在。这与奥斯丁、边沁等人对法律的认识——每一个法律都是规范——不同。“法律的规范性可以通过以下两个命题而得到解释：（1）每一种法律体系内部都存在着规范。（2）不属于规范的一种法律体系内的所有法律都与法律规范保持着内在的联系。例如它们可以影响到法律规范的使用和存在。而且，它们惟一的法律相关性也就是它们影响法律规范存在和适用的具体方式。” 因而，虽然在一个法律体系中存在不属于规范的法律，但是由于它们与法律规范保持着必然的、内在的联系，换句话说，就是它们的存在是为了法律规范的存在和运行，所以它们的存在并不能改变法律体系的规范性特征。

（二）客观性

法律体系的客观性指的是法律体系是不以人的意志为转移的客观存在。“……，法律体系是在人们的意识、文化、主导关系和生活方式的直接影响下形成的客观现象。还有一点可以证明法律体系的客观性，即不论现代国家的类型和法律体系的性质如何，总有一些对所有国家都相同的同类法律部门（宪法、民法、刑法、行政法、家庭法等）。在对法律体系施加影响时，立法者不能无视这些客观因素。在其他情况下，法律体系可能绕过立法者的意志而形成。”

法律体系的客观性更多地源于法律体系所调整的社会现象和社会关系及其纷繁复杂的客观性。一个法律要想能够在一定的区域内存在和运行，必须以能够满足此区域需求的法律体系的存在为前提，否则单独的一个法律无法发挥应有的作用和职能。只要法律在一个区域中发挥应有的调整社会现象和关系的作用，那么必然存在有这种法律与其它法律共同互相配合和协调进而构成的法律体系。因为社会关系和社会现象本身是错综复杂的，各种不同的社会现象和社会关系之间不同程度地相互联系和相互制约，调整这样的社会现象和社会关系的法律规范、法律制度、法律部门之间也必然会产生程度各异的相互交织和渗透，即任何社会现象和社会关系必然是社会这张大网中的部分存在。因而，不同调整不同社会关系和社会现象的法律规范、法律制度和法律部门之间必然会相互交错、相互配合和相互支持，而不是断然分开并无丝毫联系的。具体表现为同一种社会现象或者社会关系为几个法律规范、法律制度或者法律部门所同时调整，或者一个法律规范、法律制度或法律部门可以调整几种不同的社会现象和社会关系，即法律要想对社会发生作用、满足社会需求，必然是以网络状态存在的法律体系中的部分存在。法律要想对以网络状态存在的社会现象和社会关系发生作用，法律必然将自身置于能够相互配合和支持的法律体系之中。所以凡是能够满足某一地域法律需求的法律体系必然是一种客观存在。

（三）系统性

法律体系的系统性是法律体系的题中应有之意。“法律体系应被看作是相互联系的法律之间的错综复杂的网络” .“对法律工作者来说有一个显而易见的道理，即从内容上不仅要符合社会经济制度的本质，成为人们民族文化、世界文化和生活方式的反映，还要成为人们行为和活动的全能调节体。法从形式上应合理组织，内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而自己。从这一观点来说，法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。为了表现法的这一特征，在法学中运用‘法律体系’范畴”。即法律体系是（抽象的）法律存在的真实状态。正如前面在论证

法律体系的客观性时所说，一个具体的法律（包括法律规范、法律制度或者法律部门）要想存在和发挥作用，它必然是更大范围的体系化的法律存在中的存在，因而法律体系的系统性也是法律的必然特质。“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”

法律体系的系统性在一定的程度上表现为法律体系的统一性。因为法律必然要以体系化的状态存在，即构成法律体系的各种法律要素之间应当是互相配合、互相支持的关系，所以法律体系的系统化特征必然要求构成法律体系的要素具有一致性和统一性。如果存在于法律体系中的法律要素（法律规范、法律制度和法律部门）之间存在大规模的相互矛盾和冲突，法律体系和法律根本无法满足社会的法律需求，根本不能实现人们对法律体系和法律的预期目标。因此，“法律体系的统一性是法的专有属性，它是由法律调整目的和任务的统一性、决定法的本质的法律原则的统一性及被调整关系体系的统一性所决定的。”

法律体系的统一性表现在：（1）贯穿于各部门法（应为构成法律体系的各要素）之中的共同的法律精神、指导思想、法律原则和概念。（2）较低的效力层次的法律是相应的较高的效力层次的法律规则或原则的具体化和制度化。（3）法律规范之间具有等级层次性，即纵向的等级从属关系。（4）法律规范、法律部门之间的横向联系和制约。即遵守某项法律规定，同时会引起所有法律的承认和保护；违反某项法律规定，可能会招致其他法律的制裁。（5）立法技术和标准，以及规范性法律文件的名称、规格的一致性。 法律体系的统一性还表现在调整目的和调整任务的统一性上等等。

“一个国家（应为一定的区域，笔者注）的现行法律规范（还应包括法律制度、法律体系等）之所以能形成统一的体系，其原因在于，所有的现行法律规范（还应包括法律制度、法律体系等）都建立在共同的经济基础之上，体现共同的阶级意志，遵循共同的指导原则，并因此具有共同的政治倾向，实现共同的调整目的。同时，更为根本的原因在于，法所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体。各类社会关系紧密联系、相互制约和影响，这些都成为法律体系的内在统一性的内在基础。” 当然，法律体系的统一性往往还因为在一定区域法律文化的内在统一性。

（四）实用性

确定一个法律体系存在与否的一个重要的标准就是法律体系能否实际满足某一地域社会生活的法律需求，即法律体系是否具有实用性。在前面讨论的法律体系概念中，我们强调法律体系应当是一定区域内的能系统存在和运行的法律整体，即要求法律体系必须是在社会生活中实际运行的法律整体，而不是只存在于理想、观念状态中的法律整体。如果法律体系只是一种单纯规范状态，或者观念层次上的法律体系，只是一种在法律规范的矛盾与冲突中存在的思想体系，它并不能对社会发生实际的效用，从根本上讲它也就不是一种真正的能够协调统一的法律体系。因为，只有在实际的运行中，才能将相互冲突的法律规范、法律制度和法律部门等构成法律体系的要素磨合进而整合成统一的、系统化的法律体系。不具有实用性的“法律体系”只是静态的法律规范体系或者是人们因为相同的传统和运行模式归纳出来的法系，所以法律体系的实用性是区别法律体系于法系和法律规范体系的重要特征。

一个事物的特征往往无法全部列举出来，因为特征总是在一事物区别于他事物的时候才能表现出来并予以确定。法律体系的特征也是如此。上面的四个特征只是笔者将自己认为重要的特征列举出来。法律体系还具有动态性、相对完善性和区域性等特征，笔者在这里就不再一一赘述了。

三 、对我国既有法律体系理论的初步反思

法律体系的概念及其相应的理论一直是法理学教材中的重要内容。但是多年以来，继承和沿袭前苏联的法律体系理论并没有发生太大的变化，只是随着政府和党中央对法律体系的规定和解释的变化而相应地调整和变化。因此，应该对现时的法律体系理论进行必要的反思。笔者在这里只是对其进行初步的反思。

首先，现有的法律体系理论研究的教条化倾向。在我国的现存法律理论中，法律体系就是指部门法体系。由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。将法律体系确认为部门法体系，是因为没有认清部门法体系只是法律体系中的一种模式。可是我国的法学理论中却教条化地一直将法律体系仅仅归结为部门法体系，忽视了法律体系的其他有意义的模式。当然，不可否认部门法体系是法律体系中最明显的、最为人们所接受的法律体系模式，但是仅仅如此认识法律和法律体系违背了研究所要求的科学态度。

法律体系作为一种客观存在的法律整体，我们可以从各个角度对其进行分类并将分类后而形成的部分整合为系统化的法律整体。因为对既定研究对象的分类没有绝对的或者“正确”的分类。不严格说来，选定一个角度或者方向，就能够对既定的研究对象给出一个分类。但并不是所有的分类对认识和理解既定的研究对象都有意义。另外，对既定研究对象的分类，严格讲来，并不能够把研究对象分得一清二楚，和穷尽研究对象的所有现象。因为世界本来就没有孤立的现象和人类只是有限理性的存在，而且也不能以此来评价分类的价值。评价一种分类是否有价值，只能以是否对认识和理解既定的研究对象有价值、意义为标准。如果法律体系的某种分类或者法律体系的某种模式对认识法律和法律体系有意义，那么对其进行研究就是有价值的。因此，我们应当在部门法体系之外寻找法律体系的其他分类或者其他模式，而不是局限于法律体系的部门法体系模式。

即使在部门法体系的研究中也存在教条化的趋势，例如对法律部门的划分标准的研究。虽然在划分法律部门的标准没有发生变化，即按照法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法进行部门法的划分，可是结果却不一样，甚至因为政治意识形态的影响，划分的结果而发生了变化。即出现了法律部门划分标准的非法律化倾向。如在张文显老师主编的权威法理学教材的前后两版中对法律部门的划分虽然坚持了同一标准，可是结果并不一样。原因不是因为划分者对这种划分进行了反思而导致了划分结果的变化，而是因为该章的作者采用了九届全国人大常委会的意见，而不是理性思考之后的划分。

另外，部门法体系所导致的部门法学体系割裂了法律的整体性。在现在的我国法学研究中，出现了部门法研究的山头主义倾向，即部门法研究之间是割裂的。其他法学分支学科的研究人员往往不能研究其他法学分支学科的内容。这不但违背了解释学的基本规律，而且也违背了部门法划分的初衷：认识法律整体。

其次，对法律体系概念的重要性的认识不足。现时，学者研究法律体系的目的往往很单纯，“……，把法律体系的最大单元确定为部门法，其首要的目的就是要便于人们在法律适用的时候，寻找与事实相关的部门法，进行针对事实的部门法识别，这可以说是法律适用的第一步，没有部门法的识别，在法律众多的当代社会无法进行法律适用。”“另外法律体系的这种划分（部门法体系）对学习、掌握法律也有重要意义。试想如果我们学习法律时，对每一部现行法律都一部一部地学，……相反，如果我们根据部门法的划分，择其要者进行学习，就会节约大量的时间，同时也能较好地掌握所学知识。” “法律体系的理论归整，在其依据一定原则和标准对于法律部门的分类和组合中，亦在依据归纳——演绎的逻辑链条梳理着相关的法律制度；进而，对于法律的创制、适用和完善具有指导意义（例如，有利于发现法律规范的缺陷和恐怖、正确解释和适用法律规范、进行法律整理以实现法律秩序的河蟹等）。法律体系，指示法律思维和法律技术的理性化和自觉化，标志着社会关系和立法的成熟程度。” 从上面的论述可以看出，研究人员对于法律体系的意义的认识仅限于法律体系的实践意义。

而笔者认为，研究法律体系的意义主要在于法律体系的认识论意义。将法律整体分解为构成法律整体的部分和要素本身就是对法律的一种认识途径，而且对法律整体的部分和要素的认识就是对法律整体的认识。而将法律整体的部分和要素再整合成系统化的法律体系，是对法律整体的另一个层次的认识。“把法律体系划分为具体法律的主要目的就是要创

造一些比较小的、简单的单元，以便有利于针对法律体系内不同部分的讨论和参照，同时可以促进对于法律的分析。” “解释法律体系的存在，它的组成要素，以及法律的个别化始终是分析法律概念的重要工具。”

法律解释特征范文第12篇

关 键 词：法律，体系，法律体系，部门法体系，实用性，地域

在近法学研究史上，法律体系的概念和一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以《法律体系的概念》为其著作名称的拉兹；在前苏联的上，曾有两次有关法律体系理论的讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。

一 法律体系的概念

法律体系概念的内涵一直就是法学学者争论的焦点，因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。我国学者把法律体系概念通常解释为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。这是继承了前苏联对法律体系概念的解释，即法律体系的部门法体系解释模式。其实，对法律体系概念可以做出多种的理解，“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整体。” 甚至可以指具有相同法律文化传统和法律运行模式的不同国家或者地区的法律组成的法系（也称法律家族，为Legal Family）。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。《牛津法律指南》这样解释法律体系，“从理论上说，这个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”

在笔者看来，法律体系（Legal System）是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系（并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系）的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要构成法律（体系）的构成要素，以及法律（体系）的构成要素之间的关系，进而讨论法律（体系）的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会，甚至决定法律（体系）的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“……，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：（1）法由哪些部分构成；（2）这些部分是如何相互联系的。”

为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统存在和运行的法律整体，即不仅是静态的法律整体，而且必须是以动态存在和运行的法律整体。要求法律体系不仅在静态上是和谐和协调的法律整体，而且在动态上也必须是和谐和协调的法律整体。况且在笔者看来，只有动态的、运行中的法律才能解决对静态的法律中的冲突与矛盾。这要以笔者对法律的认识和解释为前提。

笔者认为，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。其中，应然是指在法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想，人类前进的动力。如果人类缺乏理想，人类还能从动物进化到今天和走向未来吗？可以说，人类是在人类的理想——应然的推动下和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱进的推动力，使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性，部分原因是人类自身的惰性，其中也包括传统对人类的限定。因此，实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性，主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。

既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反，它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候，必然在头脑中以法律应当是什么为参照，如果我们在研究法律应当是什么的时候，必然在潜意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠，但是并不意味着没有冲突，如果没有冲突，两者就可以合而为一了，就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是，在法律中，应然与实然的冲突是为了和谐和发展，进而形成整合统一的态势。但是，这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突（即超越了具体法律规则的冲突），总体上的法律应然和实然的冲突，它不仅是一时一刻、一方一面的冲突，而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲，冲突的存在是永恒的，即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。

但是，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成。这需要人类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律（制度）之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律（制度）之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说，法律的运行过程中，法律工作者（法律共同体成员）对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，使两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员（法律共同体成员）和过程（程序）的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈（或称为对话理论、交往理论、议论理论）理论解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。

在笔者的这个法律概念之中，是以静态上的法律存在冲突为前提，通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在，因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。具体表现为时间上的冲突，如法律因为滞后性而无法满足社会需求，和空间上的冲突，如中央法与地的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上，法律体系往往是存在冲突可能的“体系”，要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展，即只有在法律的运行和发展中，和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。

首先，这是一个动态的立场和出发点。三大法学派对法律的解释，相对而言都是一种静态的解释，例如自然法解释和实在法解释。只有法的社会学解释关注到了司法过程，法律社会化过程，但是又忽视了价值与规范对法律运行的限定与推动。随着人类认识法律的深入，人类已经不习惯于静态地认识和解释法律。因为现代社会中的人们更多地关注于法律运行的全过程，其中尤其关注于司法实践过程。笔者也是从司法实践过程入手，尤其是在价值、规范和事实的冲突中，来解释和理解法律。司法人员和参与人员在共同解决法律问题时，在自己的立场限定下，衡量存在于自己头脑中的价值、规范和事实（规范之事实）之间的冲突，通过参与人的共同解释（包括妥协）相应的法律规范和法律以解决问题。

其次，这是一个发展的立场和出发点。三大法学派的解释并没有关注法律是如何发展的。而笔者选择的立场是要说明法律在社会中的如何能够发展并满足人类的需要。相对于社会发展的滞后，立法并不能摆脱法律无法与社会相适应的困境，因为立法总是把与今天和昨天之社会生活实际相适应的法律运用于明天。而所立之法律又不能随时改变（法律的特性使然）。因此，摆脱困境的机会只能留给司法过程了。司法人员能够衡量社会所需之价值，已经确立之规范和社会实际运行之规则之间的冲突，以解释的方式来发展法律、解决法律问题。笔者选择的角度是从法律的整个历史来观察、研究和解释法律。在这里，需要说明的是，从严格意义讲法律不可能达到成熟，因为法律总是亦步亦趋地满足社会需要。而不能向拿破仑所设想的那样，只要立法达到完备的程度，就能为将来的所有法律问题提供明显的答案。当然，一项法律制度可以达到成熟的程度（同时也是败坏的开始）。

所以在笔者看来，对法律体系概念的理解以对法律的理解、构成的法律要素的理解为前提，因为法律体系是构成法律的要素之间相互协调配合而产生的法律整体。而法律体系欲成为一个真正的协调统一的法律体系，必然要存在法律的运行和发展之中，因为静态意义上的法律体系，只能是充满矛盾和冲突的法律规范的整体。因此，法律体系是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。

二 法律体系的特征

为了加深对一个概念的认识和解释，必须要考察概念所具有的一般特征。因为概念的定义在上只具有微小的价值，而且理性的态度也要求我们不能仅仅在定义的脊背上构建理论。同样，为了进一步地理解和解释法律体系概念，我们必须要研究法律体系的特征。在笔者看来，法律体系一般应具有以下特征：

（一） 规范性

“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。” 这里所说的规范性是指法律整体，或者法律作为一个体系所具有的规范性特点，并不是说构成法律的最基本的粒子——规范（规则）都具有规范性。因为在法律中，不属于规范的法律完全可能存在，而且事实上在法律中，不属于规范的法律必然存在。这与奥斯丁、边沁等人对法律的认识——每一个法律都是规范——不同。“法律的规范性可以通过以下两个命题而得到解释：（1）每一种法律体系内部都存在着规范。（2）不属于规范的一种法律体系内的所有法律都与法律规范保持着内在的联系。例如它们可以影响到法律规范的使用和存在。而且，它们惟一的法律相关性也就是它们影响法律规范存在和适用的具体方式。” 因而，虽然在一个法律体系中存在不属于规范的法律，但是由于它们与法律规范保持着必然的、内在的联系，换句话说，就是它们的存在是为了法律规范的存在和运行，所以它们的存在并不能改变法律体系的规范性特征。

（二）客观性

法律体系的客观性指的是法律体系是不以人的意志为转移的客观存在。“……，法律体系是在人们的意识、文化、主导关系和生活方式的直接影响下形成的客观现象。还有一点可以证明法律体系的客观性，即不论现代国家的类型和法律体系的性质如何，总有一些对所有国家都相同的同类法律部门（宪法、民法、刑法、行政法、家庭法等）。在对法律体系施加影响时，立法者不能无视这些客观因素。在其他情况下，法律体系可能绕过立法者的意志而形成。”

体系的客观性更多地源于法律体系所调整的现象和社会关系及其纷繁复杂的客观性。一个法律要想能够在一定的区域内存在和运行，必须以能够满足此区域需求的法律体系的存在为前提，否则单独的一个法律无法发挥应有的作用和职能。只要法律在一个区域中发挥应有的调整社会现象和关系的作用，那么必然存在有这种法律与其它法律共同互相配合和协调进而构成的法律体系。因为社会关系和社会现象本身是错综复杂的，各种不同的社会现象和社会关系之间不同程度地相互联系和相互制约，调整这样的社会现象和社会关系的法律规范、法律制度、法律部门之间也必然会产生程度各异的相互交织和渗透，即任何社会现象和社会关系必然是社会这张大网中的部分存在。因而，不同调整不同社会关系和社会现象的法律规范、法律制度和法律部门之间必然会相互交错、相互配合和相互支持，而不是断然分开并无丝毫联系的。具体表现为同一种社会现象或者社会关系为几个法律规范、法律制度或者法律部门所同时调整，或者一个法律规范、法律制度或法律部门可以调整几种不同的社会现象和社会关系，即法律要想对社会发生作用、满足社会需求，必然是以状态存在的法律体系中的部分存在。法律要想对以网络状态存在的社会现象和社会关系发生作用，法律必然将自身置于能够相互配合和支持的法律体系之中。所以凡是能够满足某一地域法律需求的法律体系必然是一种客观存在。

（三）系统性

法律体系的系统性是法律体系的题中应有之意。“法律体系应被看作是相互联系的法律之间的错综复杂的网络” .“对法律工作者来说有一个显而易见的道理，即从上不仅要符合社会制度的本质，成为人们民族文化、世界文化和生活方式的反映，还要成为人们行为和活动的全能调节体。法从形式上应合理组织，内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而推翻自己。从这一观点来说，法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。为了表现法的这一特征，在法学中运用‘法律体系’范畴”。即法律体系是（抽象的）法律存在的真实状态。正如前面在论证法律体系的客观性时所说，一个具体的法律（包括法律规范、法律制度或者法律部门）要想存在和发挥作用，它必然是更大范围的体系化的法律存在中的存在，因而法律体系的系统性也是法律的必然特质。“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”

法律体系的系统性在一定的程度上表现为法律体系的统一性。因为法律必然要以体系化的状态存在，即构成法律体系的各种法律要素之间应当是互相配合、互相支持的关系，所以法律体系的系统化特征必然要求构成法律体系的要素具有一致性和统一性。如果存在于法律体系中的法律要素（法律规范、法律制度和法律部门）之间存在大规模的相互矛盾和冲突，法律体系和法律根本无法满足社会的法律需求，根本不能实现人们对法律体系和法律的预期目标。因此，“法律体系的统一性是法的专有属性，它是由法律调整目的和任务的统一性、决定法的本质的法律原则的统一性及被调整关系体系的统一性所决定的。”

法律体系的统一性表现在：（1）贯穿于各部门法（应为构成法律体系的各要素）之中的共同的法律精神、指导思想、法律原则和概念。（2）较低的效力层次的法律是相应的较高的效力层次的法律规则或原则的具体化和制度化。（3）法律规范之间具有等级层次性，即纵向的等级从属关系。（4）法律规范、法律部门之间的横向联系和制约。即遵守某项法律规定，同时会引起所有法律的承认和保护；违反某项法律规定，可能会招致其他法律的制裁。（5）立法技术和标准，以及规范性法律文件的名称、规格的一致性。 法律体系的统一性还表现在调整目的和调整任务的统一性上等等。

“一个国家（应为一定的区域，笔者注）的现行法律规范（还应包括法律制度、法律体系等）之所以能形成统一的体系，其原因在于，所有的现行法律规范（还应包括法律制度、法律体系等）都建立在共同的经济基础之上，体现共同的阶级意志，遵循共同的指导原则，并因此具有共同的倾向，实现共同的调整目的。同时，更为根本的原因在于，法所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体。各类社会关系紧密联系、相互制约和，这些都成为法律体系的内在统一性的内在基础。” 当然，法律体系的统一性往往还因为在一定区域法律文化的内在统一性。

（四）实用性

确定一个法律体系存在与否的一个重要的标准就是法律体系能否实际满足某一地域社会生活的法律需求，即法律体系是否具有实用性。在前面讨论的法律体系概念中，我们强调法律体系应当是一定区域内的能系统存在和运行的法律整体，即要求法律体系必须是在社会生活中实际运行的法律整体，而不是只存在于理想、观念状态中的法律整体。如果法律体系只是一种单纯规范状态，或者观念层次上的法律体系，只是一种在法律规范的矛盾与冲突中存在的思想体系，它并不能对社会发生实际的效用，从根本上讲它也就不是一种真正的能够协调统一的法律体系。因为，只有在实际的运行中，才能将相互冲突的法律规范、法律制度和法律部门等构成法律体系的要素磨合进而整合成统一的、系统化的法律体系。不具有实用性的“法律体系”只是静态的法律规范体系或者是人们因为相同的传统和运行模式归纳出来的法系，所以法律体系的实用性是区别法律体系于法系和法律规范体系的重要特征。

一个事物的特征往往无法全部列举出来，因为特征总是在一事物区别于他事物的时候才能表现出来并予以确定。法律体系的特征也是如此。上面的四个特征只是笔者将自己认为重要的特征列举出来。法律体系还具有动态性、相对完善性和区域性等特征，笔者在这里就不再一一赘述了。

三 、对我国既有法律体系的初步反思

法律体系的概念及其相应的理论一直是法教材中的重要内容。但是多年以来，继承和沿袭前苏联的法律体系理论并没有发生太大的变化，只是随着政府和党中央对法律体系的规定和解释的变化而相应地调整和变化。因此，应该对现时的法律体系理论进行必要的反思。笔者在这里只是对其进行初步的反思。

首先，现有的法律体系理论的教条化倾向。在我国的现存法律理论中，法律体系就是指部门法体系。由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。将法律体系确认为部门法体系，是因为没有认清部门法体系只是法律体系中的一种模式。可是我国的法学理论中却教条化地一直将法律体系仅仅归结为部门法体系，忽视了法律体系的其他有意义的模式。当然，不可否认部门法体系是法律体系中最明显的、最为人们所接受的法律体系模式，但是仅仅如此认识法律和法律体系违背了研究所要求的态度。

法律体系作为一种客观存在的法律整体，我们可以从各个角度对其进行分类并将分类后而形成的部分整合为系统化的法律整体。因为对既定研究对象的分类没有绝对的或者“正确”的分类。不严格说来，选定一个角度或者方向，就能够对既定的研究对象给出一个分类。但并不是所有的分类对认识和理解既定的研究对象都有意义。另外，对既定研究对象的分类，严格讲来，并不能够把研究对象分得一清二楚，和穷尽研究对象的所有现象。因为世界本来就没有孤立的现象和人类只是有限理性的存在，而且也不能以此来评价分类的价值。评价一种分类是否有价值，只能以是否对认识和理解既定的研究对象有价值、意义为标准。如果法律体系的某种分类或者法律体系的某种模式对认识法律和法律体系有意义，那么对其进行研究就是有价值的。因此，我们应当在部门法体系之外寻找法律体系的其他分类或者其他模式，而不是局限于法律体系的部门法体系模式。

即使在部门法体系的研究中也存在教条化的趋势，例如对法律部门的划分标准的研究。虽然在划分法律部门的标准没有发生变化，即按照法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整进行部门法的划分，可是结果却不一样，甚至因为政治意识形态的影响，划分的结果而发生了变化。即出现了法律部门划分标准的非法律化倾向。如在张文显老师主编的权威法理学教材的前后两版中对法律部门的划分虽然坚持了同一标准，可是结果并不一样。原因不是因为划分者对这种划分进行了反思而导致了划分结果的变化，而是因为该章的作者采用了九届全国人大常委会的意见，而不是理性思考之后的划分。

另外，部门法体系所导致的部门法学体系割裂了法律的整体性。在现在的我国法学研究中，出现了部门法研究的山头主义倾向，即部门法研究之间是割裂的。其他法学分支学科的研究人员往往不能研究其他法学分支学科的内容。这不但违背了解释学的基本，而且也违背了部门法划分的初衷：认识法律整体。

其次，对法律体系概念的重要性的认识不足。现时，学者研究法律体系的目的往往很单纯，“……，把法律体系的最大单元确定为部门法，其首要的目的就是要便于人们在法律适用的时候，寻找与事实相关的部门法，进行针对事实的部门法识别，这可以说是法律适用的第一步，没有部门法的识别，在法律众多的当代社会无法进行法律适用。”“另外法律体系的这种划分（部门法体系）对、掌握法律也有重要意义。试想如果我们学习法律时，对每一部现行法律都一部一部地学，……相反，如果我们根据部门法的划分，择其要者进行学习，就会节约大量的时间，同时也能较好地掌握所学知识。” “法律体系的理论归整，在其依据一定原则和标准对于法律部门的分类和组合中，亦在依据归纳——演绎的逻辑链条梳理着相关的法律制度；进而，对于法律的创制、适用和完善具有指导意义（例如，有利于发现法律规范的缺陷和恐怖、正确解释和适用法律规范、进行法律整理以实现法律秩序的河蟹等）。法律体系，指示法律思维和法律技术的理性化和自觉化，标志着社会关系和立法的成熟程度。” 从上面的论述可以看出，研究人员对于法律体系的意义的认识仅限于法律体系的实践意义。

法律解释特征范文第13篇

［关键词］双重征税；《维也纳条约法公约》；国际税收协定；解释规则

［中图分类号］F810.42 ［文献标识码］A［文章编号］1004-9339(2012)02-0102-05

我国与90多个国家和地区签订了避免双重征税协定（或安排）①。 税收协定已成为我国国际税收法律体制最重要的组成部分之一。在税收国际化的历史条件下，国家税收权益关系的协调，主要是通过当事国之间缔结的税收协定来实现的。［1］在我国对外贸易已经对国际经济产生重要影响的今天，如何避免双重征税具有举足轻重的作用。另一方面，在我国进口额不断扩大的情况下，大量贸易税率过低与避免双重征税协定密切相关。双重征税问题的根源是不同的征税管辖区不遵循共同的征税原则，当协定和条约成为国际间处理双重征税主要手段的背景下，问题得以解决和处理的核心就在于对避免双重征税协定（或安排）解释规则的理解和阐释。从这个意义来看，对国际税收协定解释规则的研究既是一个重要的理论问题，也是一个非常有价值的现实问题，需要我们不断深入探讨。

一、税收协定解释规则税收协定属于双边性国际条约，其解释要遵循关于条约解释的一般国际法规则和习惯，即1969年《维也纳条约法公约》第31～33条的规定。另外，税收协定在实践中又形成了自己独具特色的解释规则。OECD范本和UN范本第3条第2款规定：“缔约国一方在适用本协定时，对于未经本协定明确定义的用语，除上下文另有要求以外，应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。”②根据这一规定，税收协定的解释依据不限于协定条文本身及其上下文的联系，即语义解释，而且在一定条件下还允许

［收稿日期］2011-05-16

［作者简介］欧蓉蓉（1981-），女，四川自贡人，西南政法大学博士研究生；陈延忠（1978-），男，福建厦门人，厦门海事法院法官，法学博士。

①双重征税条约（也称为避免双重征税协定或“DTAA”）是根据国际公法和谈判的原则，在《维也纳公约》基础上建立的条约法管辖。避免双重征税协定的产生是因为在两个不同的国家的冲突管辖规则，同一收入在两个国家有可能同时负有纳税义务。如果两国有避免双重征税的协定，可能发生以下情况：只对在一国的收入征税，在两国的收入可豁免；对在这两个国家的收入征税，但在其中一个国家支付的税收可折抵在另一个国家的应缴税款。

②这是1977年OECD范本和1980年UN范本第3条第2款的文字表述，1995年修订版和此后修订版的OECD范本以及2001年修订版的UN范本均对其第3条第2款的措词做了修改，规定“缔约国一方在任何时候适用本协定时，对于未经本协定明确定义的用语，上下文另有要求除外，应当具有该缔约国当时适用于本协定的税种的法律所规定的含义，此用语在该缔约国有效适用的税法上的含义优先于在该国其他法律上的含义。”

缔约国一方运用其国内有关税法所赋予的含义对税收协定的用语进行解释，即目的解释和体系解释。将国内法的内容作为双边协定的解释依据，无疑是条约解释实践方面一种新的突破，也是避免双重征税协定解释区别于其它条约解释的重要特征。

二、《维也纳条约法公约》：协定解释的一般解释规则《维也纳条约法公约》第31～33条的规定是国际条约的一般解释规则，税收协定的解释自然也要受上述规定的规范和调整。但从税收协定解释实践来看，各国对于条约法公约适用性的认可程度有一定的差异。

（一）解释例一：协定解释的正式规则、规范规则根据相关国家是否签字承认税收协定，可以将公约看做正式规则或习惯规则；根据相关国家在条约解释中是否运用公约，可以将公约看做规范规则或名义规则。这一分类参考了“制定法与习惯法”、“规范宪法和名义宪法”的分类标准。

在一些签字国的税收协定解释实践中，条约法公约不仅适用于公约生效以后签字国之间缔结的税收协定，而且，条约法公约关于条约解释的规定具有国际习惯法的地位，适用于全体国家，无论其是否为条约法公约的签字国，也不论所解释的协定是否系在条约法公约生效之前签订。税收协定与国内税法的关系实际也就是国际法与国内法之间的关系的一个方面。［2］因此，解释该国的任何税收协定都必须适用条约法公约的规定。采取这种做法的国家有奥地利、德国、澳大利亚、意大利、韩国等。

以德国为例，德国国内法没有专门对税收协定的解释加以规定。德国学者对于是否依照国际法的一般解释方法来解释税收协定曾展开激烈辩论。有些学者反对这种移用，但多数学者认为将税收协定与其它国际条约根本区分开来缺乏依据，故应根据条约法公约的规定来解释税收协定。德国权威税法学者Klaus Vogel指出，如果根据国际法，国际司法机关有义务遵照条约法公约的规定来解释协定的话，那么国内法院同样也应适用条约法公约的解释标准。［3］德国税务法院也认为，税收协定法及其解释相对于国内法律概念及其解释有基本独立性。因此，纵使某一用语既为税收协定，又为德国国内税法所使用，且税收协定未援引国内法的解释，两个用语的解释也是不同的，协定用语应按国际法的解释方法加以解释。

再以澳大利亚为例，在Thiel v. FC of T一案中，澳大利亚高等法院直接援引条约法公约的规定来解释税收协定，该案判决列举了适用于税收协定解释的国际法原则，并强调在实践中应根据国际法原则来解释已经被纳入到澳大利亚税法体系中的税收协定。澳大利亚甚至强调条约实施法（即将条约制定为国内法的法律）的解释也必须按照国际法规则来进行解释。Brennan法官指出，如果某一法律系将条约文本或条约之规定转化为其内容以将条约制定为国内法的一部分，很明显，立法机关的意图是被转化文本在国内立法和条约中应有相同涵义。为了得出这一涵义，应适用条约的解释规则来解释转化的文本，而非适用国内法解释的规则。Applicant A v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs (1997) 190 CLR 225：230-231。

（二）解释例二：协定解释的正式规则、名义规则

在另一些签字国的实践中，条约法公约的规定被用于非税收条约的解释，原则上也适用于税收协定的解释，但在税收协定解释实践中所起作用较为有限。这些国家包括西班牙、日本、比利时、丹麦、瑞典等。

例如，西班牙是条约法公约的签字国，1972年5月2日西班牙议会批准了公约。西班牙和最高法院在若干案件中都明确强调了公约的作用。Constitutional Court decision (ATC) 114/1991, 11 April 1991. Supreme Court decisions of 30 September 1982 (Ar.4728), 19 May 1983 (Ar.2947) and 30 June 1987 (Ar.4423)。但到目前为止，尚没有在解释税收协定案件中直接引用条约法公约的例子。西班牙学者指出，理论上，条约法公约的一般解释原则可以适用于税收协定的解释，但从实践来看，公约在西班牙税收协定解释实践中的作用并未像预期的那么大，其主要原因之一是税收协定的主要解释资料――OECD范本注释在条约法公约中的法律地位不明确，并未得到充分的认可。

日本也是条约法公约的签字国，日本法院在解释其它领域的国际条约时也曾援引条约法公约的规定。在解释税收协定时，虽然理论上也应该采用条约法公约来解释，但无论法院还是学者实际上都很少注意到条约法公约。究其原因，主要是日本国际公法学界与国际税法学界在研究上的隔阂使然。日本国际公法学界对条约法公约多有探讨，但甚少触及税收协定的研究，而国际税法学界则很少涉足国际公法原则的研究。因此，国际税法学界对条约法公约鲜有论及。［4］

（三）解释例三：协定解释的习惯规则、规范规则

在一些非条约法公约签字国的税收协定解释实践中，条约法公约作为条约虽对其无拘束力，但公约关于条约解释的规定作为国际习惯法适用于条约的解释，包括税收协定的解释。例如法国、卢森堡、葡萄牙、挪威等国。

以法国为例。法国因为不愿意接受条约法公约中关于“强行法”的规定未加入公约。但法国并不反对公约关于条约解释的规定，认为其属于国际习惯法而加以接受。例如，法国在国际仲裁程序中就明确主张适用条约法公约中关于条约解释的条款，其理由是这些条款仅仅是对已存在的国际习惯法的编纂。因此，尽管条约法公约在法国并没有形式上的效力，但其解释原则被广泛适用，包括用于税收协定的解释。例如在若干案件中，政府特派员向最高行政法院提交的意见中就直接援引了条约法公约的规定。法国学者在讨论最高行政法院的判例时也常以条约法公约的规定来检定法院的判决是否正确。需要指出的是，最高行政法院在判决中尽管会适用条约法公约的规定，但不会正式地加以援引。Avis du Conseil d′?tat en 2009――Contributions et taxes，conseiletat.fr/cde/media/document/avis/382545.pdf，2011年9月12日访问。

（四）解释例四：协定解释的习惯规则、名义规则

在一些非条约法公约签字国的税收协定解释实践中，条约法公约中作为条约对其无拘束力，公约关于条约解释的规定可能作为国际习惯法在一些非税收条约的解释案件中被法院所援引，但未适用于税收协定的解释，税收协定的解释方法与条约法公约规定的方法有所不同。例如美国尚未批准公约，尽管如此，《美国对外关系法重述》（第三版）将条约法公约称为“现有条约法律及惯例的权威指南”。美国法院在一些非税收条约的解释案件中也援引了条约法公约的解释规则。但美国法院在税收协定的解释案件中却从未适用条约法公约。有学者利用LEXIS数据库，对美国法院审理的数百个税收协定解释案件进行统计，发现只有一个案件的审理法院讨论了适用条约法公约的可能性，即2003年的Kappus诉税务局长一案。

美国法院解释税收协定时使用的方法也与条约法公约的规定明显不同：美国法院往往对条约进行宽泛的解释，认为条约解释的目标在于“赋予特定的词语与缔约方真正的共同期望相符的含义”。其采用的是类似于契约解释的方法，偏重探求缔约国双方的共同意思，常常会超越协定的文义。同时，美国法院在解释税收协定时援引的资料极为广泛，不仅包括单边性的资料，如美国财政部的技术说明和参议院报告，还包括谈判历史、税收协定谈判人员在后来的税务诉讼中提交的宣誓证词以及OECD范本注释，以查明缔约国双方的共同意思。［5］

美国学者Reuven S. AviYonah指出，美国签署但未批准条约法公约是事实美国大多数条约是由国务院代表美国谈判，但是税收协定的谈判则主要由财政部负责，同时根据美国宪法，在税收问题上由众议院决定，国会、行政权力、签订条约约束是由参议院行使，传统上通过其外交关系委员会具体负责。因此，有人甚至认为，美国签署但未批准条约法公约的状态将永远继续下去。，但并不是美国税收协定解释实践偏离条约法公约的原因所在，因为在非税案件中仍然以公约包含了国际习惯法而加以援引。在税收协定案件中之所以极少援引条约法公约仅仅是因为大多数税务律师缺乏对公约的了解。这些税务律师依赖的是诸如OECD税收协定范本及其注释这些在税收协定的解释案件中常常引用的国际文件，而对条约法公约的忽视往往容易导致荒谬的判决。

综上，各国在解释其税收协定时对条约法公约的接受程度不一。在解释税收协定时，其是否适用条约法公约主要与下列因素有关：该国是否为公约的签字国、相关税收协定是否在条约法公约生效之后缔结、实践中是否区分税收协定与非税收条约的解释等。但应当指出，在解释税收协定时不适用条约法公约的主要原因并非缘于法律上的阻碍，而是因为国际公法界与税法界的隔膜。这种现象不独存在于发展中国家，发达国家也莫能例外。

三、协定第3条第2款：协定解释的专门解释规则第3条第2款这一规定在税收协定中的采用，始于1945年英国与美国缔结的所得税与遗产税协定。1975年签署的“英美税收协定”（United StatesUnited Kingdom Income Tax Convention）第23章专门规定了避免双重征税。 irs.gov/pub/irs-trty/uk.pdf，2011年9月12日访问。此后，这一规定在协定实践中为各国普遍采纳，并为OECD范本和UN范本所吸收和继承。［6］之所以采用第3条第2款这样的立法模式，允许以国内法含义解释协定中的未明确定义用语，一般认为是基于税收协定与国内税法之间的紧密联系、立法技术原因、有利于税法的确定性和可预期性、维护缔约国税收等原因，［7］另外还在于尽可能地在税收协定下维护缔约国。美国法院在Samann诉税务局长一案的判决中也指出，1951年瑞士与美国协定第2条第2款的规定（类似于OECD范本第3条第2款）正是“缔约国双方希望维护其本国税收制度的确证”。Samann v. Commissioner, 313 F.2d 461, 462 (1963)。

相对于《维也纳条约法公约》第31~33条，协定第3条第2款是税收协定的专门解释规则。二者之间属于一般解释规则和专门解释规则的关系，根据特别法优先于一般法的法理原则，协定第3条第2款优先于《维也纳条约法公约》第31~33条适用。这一点得到多数学者的赞同。

德国税法学者Klaus Vogel教授指出：“相对于调整避免双重征税协定的一般解释规则而言，第3条第2款为特殊解释规则，因此其适用优先于这些一般规则。” ［8］Shannon 在论及第3条第2款与《维也纳条约法公约》第31条和第32条的关系时指出：“第3条第2款相对《维也纳条约法公约》中的一般解释规则而言，属于特殊解释规则，优先于公约的规则而适用。” ［9］

四、结论：对我国税务机关和法院的启示（一）应重视《维也纳条约法公约》在税收协定解释中的作用

我国是维也纳条约法公约的签字国中国于1997年5月9日递交加入书，同年10月3日条约法公约对中国生效。，但极少将其适用于我国所签订条约的解释中，更遑论税收协定的解释。在泛美卫星公司税案中，我国法院甚至未意识到我国是条约法公约签字国，而以为缺乏相应解释规则和解释方法，只能借助一定价值判断来对《中美税收协定》进行解释。

如前所述，税收协定的解释中不适用条约法公约的主要原因并非法律上的阻碍，而是因为国际公法界与税法界的隔膜，即“懂公法者不懂税约，懂税约者不懂公法”，由此造成解释协定的国内法院或税务机关缺乏对公约的了解。因此，无论是发达国家，抑或是包括我国在内的发展中国家，均应充分重视条约法公约在税收协定解释中的作用，达成对税收协定的共同解释，避免因解释的歧义造成国际双重征税或不征税而导致税收协定目的的落空。

关于条约法公约在税收协定解释中的适用，可以得出如下结论：（1）如果税收协定缔约国对方也是条约法公约的签字国，且协定系在公约生效之后缔结，那么条约法公约适用于该协定的解释，此时公约系作为条约而具有拘束力。（2）如果协定缔约国对方不是条约法公约的签字国，或者协定是在公约生效之前缔结的，公约中的条约解释规定也可适用于协定的解释，此时公约系作为关于条约解释的习惯国际法而具有拘束力。

事实上，尽管美国在条约解释和适用上经常采取我行我素的单边主义做法，但也逐渐转而认可条约法公约在税收协定解释中的适用。美国法学会的联邦所得税研究小组在其报告《美国所得税的国际课税》中指出：“解释的方法如与国际惯例相去甚远，则是令人失望的，且破坏了税收协定的基本目标之一，即提供避免国际重复征税的互惠措施。现有的条约解释国际规则的存在对税收协定的解释起到了限制作用，并将其与法院更熟悉的制定法解释区分开来。”［10］“如果美国的解释实践能够和条约法公约的做法更接近，是再好不过了。总体而言，美国的实践似乎过于偏重单边的解释资料，而不是协定缔约国双方共同观点的产物或其它能够体现这种共同观点的资料。” 因此，报告建议美国调整在税收协定解释上的一贯做法，更注重文义解释（常义解释），而减少法意解释方法的使用，并将此列为建议的首项。

（二）正确处理《维也纳条约法公约》和协定第3条第2款的关系

笔者认为，尽管协定第3条第2款处于优先适用的地位，但《维也纳条约法公约》并未被完全取代。理由如下：

1．第3条第2款是税收协定的专门解释规则，这一规定的理解属于税收协定专门解释规则本身的解释问题，而非对协定一般用语的解释，因此不能适用第3条第2款，而应当根据条约的解释通则，即《维也纳条约法公约》加以解释。

2．第3条第2款中的“上下文”一语含义极为广泛，实际囊括了《维也纳条约法公约》第31~33条所规定的解释因素。因此，第3条第2款的适用同时也包含了《维也纳条约法公约》的适用。［11］

3．个别早期签订、现在仍生效的税收协定没有类似于范本第3条第2款的规定，其解释主要应根据《维也纳条约法公约》第31~33条的规定进行。

4．第3条第2款的适用范围是有一定限度的。在其适用范围以外，适用《维也纳条约法公约》这一税收协定一般解释规则来解释协定并无疑问。澳大利亚高等法院在Thiel v. FC of T一案中，认为瑞士与澳大利亚协定第3条第2款虽然规定可以运用国内税法概念含义解释协定的未定义用语，但“企业”一语在澳大利亚国内税法中并没有确定的含义，因此，第3条第2款无法适用，只能根据《维也纳条约法公约》从协定本身来推导这一用语的含义。Thiel v. Federal Commissioner of Taxation ,1990. Mason CJ, Brennan and Gaudron JJ。

再者，不宜过度强调根据国内法含义来解释税收协定这一特殊规则，因为税收协定的解释要求达成共同解释，即一种统一的、中立的解释，缔约国双方对协定规定的理解应相同或相似，法院在解释税收协定时应顾及缔约国双方的共同利益。税收协定的解释必须尊重OECD范本注释、UN范本注释和相互协商协议所体现的共同解释。因此，应当认识到税收协定虽有其特性及特殊规则，但《维也纳条约法公约》仍然适用并应得到广泛的应用。［12］

［参考文献］［1］方祺江.国际税收仲裁：理论依据、现实进展及展望［J］税与经济，2011，（2）：102-107

［2］张卫彬.双边税收协定与CFC税制关系探讨――兼谈《中华人民共和国企业所得税法》第58条［J］税务与经济，2010，（1）：107-112.

［3］REIMER, EKKEHART. Tax Treaty Interpretation in Germany ［J］. European Taxation, 1999, 39(12): 460.

［4］SANDLER, DANIEL. Tax Treaties and Controlled Foreign Company Legislation: Pushing the Boundaries：2［M］. The Hague/ London/Boston: Kluwer Law International, 1998：68.

［5］SMITH, T. ROBERT. Tax Treaty Interpretation by the Judiciary ［J］. Tax Lawyer, 1996, 49(4): 850.

［6］AVERY JONES, JOHN F. The Interpretation of Tax Treaties with Particular Reference to Art. 3(2) of the OECD Model ［J］. British Tax Review, 1984: 18-19.

［7］陈延忠.国际税收协定解释问题研究［M］.北京：科学出版社.2010：139-157.

［8］VOGEL, KLAUS. On Double Taxation Conventions：3 ［M］. London/ the Hague/ Boston: Kluwer Law International, 1997:209.

［9］SHANNON, H.A. United States Income Tax Treaties: Reference to Domestic Law for the Meaning of Undefined Terms ［J］. Intertax, 1989, 17(11): 453.

［10］AMERICAN LAW INSTITUTE (ALI). Federal Income Tax Project―International Aspects of United States Income Taxation II ［R］. Philadelphia: The American Law Institute, 1992:27.

［11］BRUGGEN, EDWIN VAN DER. Unless the Vienna Convention Otherwise Requires: Notes on the Relationship between Article 3(2) of the OECD Model Tax Convention and Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties ［J］. European Taxation, 2003, 43(5): 142-156.

［12］CALDERN, JOSM.，PIA, M. DOLORES. Spain: Interpretation of Tax Treaties ［J］. European Taxation, 1999, 39 (10): 377.

New Rules for the Interpretation of International Tax Convention

Ou Rongrong1，Chen Yanzhong2

(1.Economic Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120,China;

2.Xiamen Marine Court, Xiamen 361000,China)

法律解释特征范文第14篇

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。

从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交

通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。

[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。

[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。

法律解释特征范文第15篇

「正 文

组织、领导、参加黑社会性质组织罪是我国1997年刑法新增设的一个罪名，这一罪名的设立为我国司法实践惩治黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法适用提供了较为明确的界限。本文拟就黑社会性质组织的法律性质和特征问题，结合我国刑法第294条第1款及《解释》的规定，从理论与实践相结合的角度进行论述，以就教于同仁。

一、黑社会性质组织的法律性质

我国刑法学界一般认为，黑社会性质组织，是已经具有黑社会犯罪的某些痕迹和性质，但还不具备黑社会犯罪的完整特征，属于界于犯罪集团和黑社会犯罪之间的，向黑社会犯罪过渡的一个中间形态。①换言之，黑社会性质组织是黑社会犯罪的初级阶段，是具有黑社会的一些组织特征和行为特征，初步具备了黑社会属性的犯罪组织。②有关立法文件也指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现。”③在这种立法思想的指导下，我国立法机关对刑法第294条的设计上也明显地注意到了黑社会性质组织与黑社会组织的区别。我国刑法第294条第1款、第4款规定我国境内的黑社会犯罪时，均使用的是“黑社会性质的组织”一词，与之相对，该条第2款在描述境外黑社会组织时，则直接使用了“黑社会组织”一词。由此可见，在我国刑法中，黑社会性质组织与黑社会组织的含义并不完全一致，前者是后者的初级形式，而后者则是前者经过发展后的成熟、完备形式。

某种行为之所以被一个国家或者地区刑法所犯罪化或者除罪化，其根本原因在于该国家或者地区基于本国或者本地区的犯罪实际状况所实行的刑事政策，而“刑事政策探讨的问题是，刑法如何规定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应。”④具体到黑社会犯罪而言，在我国，1997年刑法之所以将组织、领导、参加作为黑社会的初级形式的黑社会性质组织的行为规定为犯罪，而没有规定典型意义上的黑社会犯罪，其原因就在于在我国典型意义的黑社会犯罪并不多见，而黑社会性质组织犯罪则相对较多，事实上，我国的司法实践也充分说明了这一点，在自2000年12月以来司法机关集中开展的“打黑除恶”专项斗争中落网的黑社会（性质）犯罪组织中，大量的是黑社会性质的犯罪组织，而可以称之为典型的黑社会犯罪的寥寥无几，仅有辽宁沈阳刘涌、浙江温岭张畏等少数几个案件。鉴于黑社会犯罪的极大的社会危害性和极端的性，因此“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。”⑤我国刑法规定黑社会性质组织犯罪正是这种刑事政策的鲜明体现。

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注释：①参见康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版，第28页；赵秉志、于志刚：《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《法商研究》1999年第1期；莫洪宪：《有组织犯罪结构研究》，载《河北法学》1998年第5期。

②参见周良沱：《论“黑社会性质的组织”》，载李忠信主编：《黑社会性质犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第46页。

③王汉斌：《关于的说明》。

④[德]汉斯。海因里希。耶赛克、托马斯。魏根特：《德国刑法教科书[总论]》，法律出版社2001年版，第28—29页。

⑤王汉斌：《关于的说明》。

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有学者认为，我国刑法第294条“黑社会性质的组织”用语不妥，应直接改黑社会性质组织犯罪为黑社会犯罪。其理由是：（1）现阶段，中国尚不存在典型的黑社会，因此，衡量黑社会性质的标准不好确定，而且，“黑社会性质组织”的表述缺乏严肃性和明确性，达到何种程度才能称为具有黑社会性质很难把握。（2）黑社会性质的提法带有典型的照搬境外立法和研究的倾向与非本土化的缺陷，因而我们不能将一个不切合中国实际的社会现象（犯罪现象）作为立法和理论研究的参照物。将黑社会性质组织犯罪改为黑社会犯罪，一方面符合我国国情，另一方面不仅强化了立法用语的规范性，同时提高了人们对此类犯罪在思想认识上的紧迫性。在立法技术方面，这一改称也符合法律规范的应具有的超前性。②我们认为，这种观点值得商榷。黑社会性质组织一词较好地反映了我国目前黑社会犯罪的实际状况，鲜明地体现了我国对黑社会犯罪“坚决打击，消灭在萌芽状态，防止蔓延”的刑事政策，应予肯定。（1）黑社会性质组织具有黑社会犯罪组织的某些特征，是后者的初级形式。正是因为我国目前的实际情况是尚不存在典型的黑社会，而具有黑社会性质的组织犯罪相对较为多见。为了防止黑社会性质组织犯罪进一步发展成为黑社会组织犯罪，我国刑法才规定了黑社会性质组织犯罪，旨在对这种行为从萌芽状态就予以打击。从这一意义上讲，我国刑法规定黑社会性质组织犯罪是切合我国国情的，也是我国刑事立法将国际上较为通行的立法和研究成果与我国实际相结合的典范，不能说黑社会性质组织的表述带有典型的照搬倾向与非本土化的缺陷。（2）尽管国内外立法或者学术界尚未对黑社会犯罪（组织）的概念达成共识，但是这种努力一直没有停止，而且不可否认的是，世界各国的黑社会犯罪（组织）具有一定的共同本质，我们不能因为目前没有黑社会犯罪（组织）的统一概念而否认黑 社会犯罪（组织）本身的存在，更不能因此而否认我国刑法关于黑社会性质组织的表述。（3）黑社会性质组织的表述在一定程度上确实缺乏明确性，司法实践中对达到何种程度才能被认为是具有黑社会性质的问题也确实较难把握，但是这并非是不可逾越的难题，完全可以通过制定规范的司法解释的方法和司法实践经验的积累和丰富加以解决，最高人民法院《解释》的制定就是解决这一问题的尝试。我们不能因为黑社会性质组织的难以把握，而因噎废食，取消这一表述。（4）司法实践对黑社会犯罪（组织）的惩治目前面临的形势十分严峻，从199 7年刑法修订时“明显、典型的黑社会犯罪还没有出现”到这次“打黑除恶”专项斗争中查获的几个明显、典型的黑社会犯罪组织，说明近年来黑社会犯罪在我国仍然呈上升趋势。在这种情况下，取消“黑社会性质组织”

的表述，改为“黑社会犯罪”，从某种意义上讲，是一种养痈贻患的表现。（5）在刑事立法上，我们不能仅仅片面地强调立法的超前性和立法用语的规范性，而不顾司法实践的实际状况和司法机关对法律条文的运用。毕竟，法律不仅是为将来的情况而制定的，更应为当前的需要所服务，法律也不仅是学术研究的对象，而且更是实践操作的工具。“黑社会性质组织”的表述能够较为恰如其分地反映我国目前黑社会犯罪状况，是适当的。

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注释：②参见范德繁：《浅析我国刑法中的黑社会概念》，载《人民检察》1999年第2期。

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二、黑社会性质组织的特征根据我国刑法第294条第1款的规定，黑社会性质的组织的特征为，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。《解释》第1条对此进一步解释为，黑社会性质的组织一般应当具备以下特征：（1）组织结构紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。（4）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗欧、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。关于黑社会性质组织的特征，最高人民检察院有关领导也指出：认定黑社会性质组织，关键要把握“性质”二字。在办案中，要正确理解最高人民法院《解释》中规定的黑社会性质组织的四个特征。第一，在组织结构特征方面，只要犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论其内容是简单还是繁琐，即成立该特征。第二，在经济实力特征方面，只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应认定具备该特征。第三，在行为方式特征方面，只要该犯罪集团在一定区域或者行业范围内，以暴力威胁、滋扰等非法手段称霸一方，从事违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序，即具备该项特征。第四，在社会背景特征方面，不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这项特征的要件。上面四个特征中前三个特征必须同时具备，第四个特征在一般情况下也应同时具备，但在实践中，也可以视具体案情有适当的灵活性。①只要稍加分析，就不难发现，最高人民检察院有关领导对黑社会性质组织特征的解释，与《解释》第1条对黑社会性质组织特征的解释相比，其论述更为详尽清晰，条件也较为宽松，但二者的共同点也较为一致，即与刑法第294条第1款的规定相比，除了刑法规定的黑社会性质组织的组织结构特征和活动特征外，这两种解释还强调了黑社会性质组织的经济实力特征和社会背景特征。

我们认为，作为黑社会性质组织的本体特征，所谓经济实力特征和社会背景特征是不必要的。

1.经济实力特征

所谓经济实力特征，是指黑社会性质组织通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。通过违法犯罪手段或者其他手段获取经济利益，并非黑社会组织犯罪或者黑社会性质组织犯罪所独有，事实上，通过违法犯罪手段或者其他手段获取经济利益是大多数刑事犯罪人所追求的目的。因此，黑社会性质组织的“通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益”特征，既无法将黑社会性质组织犯罪与其他犯罪相区分，也无法反映出黑社会性质其组织犯罪所独有的特点。至于黑社会性质组织“具有一定经济实力”的特征，应当说是典型的黑社会犯罪组织的特征之一，但是对于作为黑社会犯罪组织初级阶段的黑社会性质的犯罪组织而言，这一要求显然过高。在当前惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中，具有一定经济实力的黑社会性质组织并不多见。因此，前述最高人民检察院有关领导对黑社会性质组织特征的解释中，所指的“只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济规模不大，也应认定具备该特征”，实际上就是对“具有一定经济实力”特征的折衷或者变相的取消。

2.社会背景特征

所谓社会背景特征，是指黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。我们认为，对于明显、典型的黑社会犯罪组织而言，要求其具有寻求“保护伞”或者“保护网”的特征是必要的，但是对于目前我国的黑社会性质组织而言，如果要求其也必须具备一定的“保护伞”或者“保护网”，则不免过于苛刻。事实上，在司法实践中，有些黑社会性质组织实施有渗透党政机关，拉拢腐蚀党政干部，编织保护网等行为，而有些黑社会性质组织的这方面特征则不甚明显。如果我们要求成立黑社会性质组织必须具备一定的社会背景特征，则一些本可以黑社会性质组织论处的犯罪组织将会陷入进退两难的境地，有轻纵犯罪之嫌。与“具备一定经济实力”特征一样，前述最高人民检察院有关领导对社会背景特征“不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这项特征的要件”以及对“第四个特征在一般情况下也应同时具备，但在实践中，也可以视具体案情有适当的灵活性”的解释实际上也是对目前司法实践中的实际状况的妥协 .当然，不以寻求“保护伞”或者编织“保护网”作为黑社会性质组织的特征，并不意 味着我国刑法对黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加 黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护的行为坐视不管，如果黑社会性质组织实 施了上述行为，完全可以依照刑法第294条第3款的规定，以行贿罪、妨害公务罪与黑社 会性质组织犯罪实行数罪并罚。

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注释：①参见张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用》，载《检察日报》2001年7月23日，第3版；《张穹副检察长解说“严打”新问题》，载《检察日报》2001年5月23日，第1版。

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我们认为，在司法实践中，只要具备以下两项本质特征，就应当认定为已经构成黑社会性质组织：1.组织性特征，即组织结构比较紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。

组织 性特征是黑社会性质组织最本质、最鲜明的特征。正是因为具有组织性特征，黑社会性质组织才可称之为黑社会性质的组织，黑社会性质组织犯罪才与一般的共同犯罪和犯罪集团相比，具有更大的社会危害性，我国刑法才将本属于犯罪预备行为的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为独立的犯罪，并与黑社会性质组织的其他犯罪行为，进行数罪并罚。

在黑社会性质组织组织性特征的具体认定上，我们赞同前述最高人民检察院有关领导的解释，即只要犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论简单还是繁琐，即成立该特征。在黑社会性质组织的人数认定上，有观点认为，应在5—10人之间作为其人员数量的下限。①还有观点认为，黑社会性质组织中的相对稳定的骨干成员至少在3人以上。②我们赞同这种观点。我们认为，最高人民法院《解释》第1条对黑社会性质组织人数的规定，只规定“人数较多”，没有象刑法第26条第2款规定的犯罪集团那样指明具体的人数下限，就隐含着黑社会性质组织的人员最低数量应多于普通犯罪集团的意思，而在黑社会性质组织中的相对稳定的骨干人员应当在3人以上，也是由黑社会性质组织的组织性强于犯罪集团的法律性质所决定的。

2.行为特征，即以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。

行为特征亦为黑社会性质组织的本质特征之一，行为特征与组织性特征相结合，就从本质上说明了黑社会性质组织的社会危害性。

关于黑社会性质组织行为特征的具体认定，有以下两个问题需要特别加以讨论：（1）关于“称霸一方”

刑法第294条第1款对黑社会性质组织的行为特征“称霸一方”的要求，显然意味着黑社会性质组织应当在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，而这种权威和支配力严重破坏了该区域或者行业范围内的经济、社会生活秩序，“这种犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的秩序”③。因此，黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一部分或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民心理上造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人们只能向邪恶低头的错觉。”④“称霸一方”有两个因素组成，其一是行为因素，即“称霸”——黑社会性质组织通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力；其二是地域或者行业因素，即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力。对于黑社会性质组织犯罪而言，所谓一定的行业范围，是指一定地域内的行业范围，因此，在司法实践中，一定区域或者行业范围可能是有所交叉，互为条件的。此外，黑社会性质组织的“称霸一方”，反映在实践中必然不是一蹴而就的，而是应当表现为一个过程，需要一定的时间。在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成之后，该组织通过实施各种违法犯罪活动和暴力、威胁、滋扰等手段，达到一定的区域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，即达到黑社会性质组织所要求的“称霸一方”特征是逐渐的。

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注释：①参见高克强、孙义刚：《黑社会犯罪概念辨析》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

②参见王勇禄、林宁、刘艳华：《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第2辑，法律出版社2001年版，第56—69页。

③康树华：《犯罪学——历史。现状。未来》，群众出版社1998年版，第841页。

④参见王勇禄、林宁、刘艳华：《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第2辑，法律出版社2001年版，第56—69页。

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有学者在论述黑社会性质组织的类型时，认为从地域上区分，黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种，其中后者是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。①我们认为，这种观点值得商榷，以流窜犯罪为主的流动型的“黑社会性质组织”，显然不符合黑社会性质组织“称霸一方”的法定特征，即使其具有组织性特征，也不能认为已经构成黑社会性质组织，充其量只能构成犯罪集团。震惊全国的张君等特大抢劫、故意杀人案件，司法机关之所以只将其认定为犯罪集团，没有认定为黑社会性质组织，其根本原因就在于张君等流窜作案，并不具备“称霸一方”的黑社会性质组织的特征。

（2）关于“进行违法犯罪活动”

无论刑法第294条第1款，还是最高人民法院的《解释》，在描述黑社会性质组织的特征时，都无一例外地规定了黑社会性质组织的“进行违法犯罪活动”的行为特征。因此，在这里，需要特别加以讨论的是如何理解黑社会性质组织的违法活动与犯罪活动的关系问题。

有学者认为，立法者出于对黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪的犯罪构成的要求，即不是要求黑社会性质组织实施的必须都是构成犯罪的行为，还可包括一般“违法”行为，参加黑社会性质组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要以参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。②我们认为，这一观点尚可进一步深究。如前文所述，黑社会性质组织是界于犯罪集团和黑社会犯罪组织的中间概念，具有由犯罪集团向黑社会犯罪组织过渡的性质。也就是说，黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，具备犯罪集团的全部特征，构成犯罪集团是构成黑社会性质组织的前提和必要条件。根据我国刑法第26条第2款的规定，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。这一法定概念，明确指出了犯罪集团应当是为共同实施犯罪而组成的犯罪组织。因此，作为犯罪集团下位概念的黑社会性质组织，也应当满足犯罪集团为共同实施犯罪而组成的犯罪组织的条件，才能成立。如果某一团伙根本没有实施可以构成犯罪的行为，也没有实施犯罪的计划和共谋，则根本不能成立犯罪集团，更谈不上成立黑社会性质组织。

由以上论述可知，对于黑社会性质组织整体而言，刑法第294条第1款规定的“进行违法犯罪活动”的关键词语是进行犯罪活动，若某组织仅仅实施了违法行为，没有实施犯罪行为，不能成立黑社会性质组织。刑法第294条第1款之所以规定黑社会性质组织“进行违法犯罪活动”，是因为实践中黑社会性质组织暴力性活动的多样性，其成员的活动可能既包括犯罪行为，也包括违法行为。进行违法活动，是对黑社会性质组织活动的客观描述，但对于黑社会性质组织的成立不具决定意义。

综上对黑社会性质组织特征的论述，我们认为，认定黑社会性质组织成立的关键在于某犯罪组织的组织性和行为方式特征，在司法实践中，应当紧紧把握住这两个本质特征，对黑社会性质组织加以认定。

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