法律新规定范文

法律新规定范文第1篇

新西兰是后起的发达国家，其基础设施完备，投资法律法规体系健全。近年来，新西兰经济保持了较平稳的增长。2007年国内生产总值为1745亿新元（约合1291亿美元），经济增长率为3.1%。尽管新西兰国土面积较小（约为27万平方公里），其农、林、畜牧业发达，是世界上人均拥有牛、羊数量最多的国家，农牧产品出口额占新西兰出口总额的一半以上。

新西兰是传统的资本输入国，外国直接投资在新西兰经济中发挥着十分重要的作用。为鼓励外国投资，2002年，新西兰政府成立了专门的投资促进机构――新西兰投资局。截至2008年3月，新西兰累计吸引外国直接投资907亿新元（约合671亿美元）。澳大利亚、英国、美国是新西兰外商直接投资的主要来源国。这三国的投资占新西兰吸引外商直接投资总额的68%。其中，澳大利亚对新西兰的投资占新西兰吸引外商直接外资总额的52%。新西兰对外国投资开放度较高，除核技术、转基因技术等严格控制的领域外，没有其他禁止外资进入的领域。生物技术、信息通讯、食品饮料、木材加工和电影业等行业是新西兰吸引外资的优势行业。新西兰实施自由的货币政策，外国投资者的资金可自由汇入和汇出，如携带超过1万新元现金出入境只需向海关进行申报即可。新西兰政府对内、外资企业一视同仁，在税收和贷款等方面没有差别对待政策。

二、新西兰投资法规和管理体系

新西兰《2005年海外投资法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投资条例》（Overseas Investment Regulations 2005），对外国投资进行了一般性规范。《新西兰储备银行法》、《1996年渔业法》、《验光及配镜法》等法律对银行业、渔业、眼镜业等特定行业的外国投资做出了具体规定。此外，《1986年商业法》中的反垄断条款和《1991年资源管理法》对环境保护的规定，也是新西兰政府管理投资时的考虑因素。

新西兰财政部长负责实施《投资法》。敏感土地的审批由财长和土地信息部长共同负责。渔业配额审批由财长和渔业部长共同负责。新西兰政府设立海外投资办公室（OIO），负责具体审批在新投资项目，该办公室隶属于土地信息部。

（一）《海外投资法》和《海外投资条例》

2005年6月16日，新西兰政府颁布修改后的《海外投资法》，取代了1973年《海外投资法》、1995年《海外投资条例》和2001年《海外投资豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西兰政府颁布《海外投资条列》，明确了对海外投资的具体管理措施。新的《海外投资法》和《海外投资条例》主要在以下几个方面对海外投资做出规定：

1.对海外投资者的定义

（1）非新西兰公民或未取得居住许可通常不在新西兰居住的人；（2）在新西兰境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西兰境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或决定权由外国人掌握的新西兰公司；（4）对于合伙或非公司组织，25%及以上的成员是外国人或25%及以上的资产、利益或决定权由外国人享有；（5）对于信托，25%及以上的管理人是外国人，或25%及以上的信托资产由外国人所有，或25%有权更改信托书的人是外国人；（6）对于信托投资公司，经理人或托管人是外国人或25%及以上的信托资产由外国人所有。

2.需审批的投资项目

（1）涉及以下敏感性土地的投资：超过5公顷的非市区土地；超过0.4公顷的Arapawa岛等特殊岛屿的土地、湖床、保留地或历史古迹的土地；海滩和海床等；（2）海外投资者独立或合伙投资1亿新元设立企业，且该企业已经运营90天的；（3）海外投资者投资超过1亿新元，通过并购获得新西兰某家公司25%及以上的所有权，或已经拥有新西兰某家公司25%及以上所有权，希望增加持有份额的；（4）海外投资者对新西兰境内用于企业运营的资产（包括无形资产）投资超过1亿新元的。

3.项目的批准条件

（1）一般批准条件：海外投资者具有与该项目相关的商业经验和才能；海外投资者能证明自己在经济上可负担该项投资；海外投资者品行端正且不是1987年移民法第7条第1款所指的人。

（2）对涉及敏感性土地投资的特殊批准条件：该投资项目能否使新西兰受益；对5公顷以上非市区土地的投资项目能否给新西兰带来可观且能证明的效益；农场土地必须先在公开市场上对新西兰本国民众出售20天；组成海滩、海床、河床或湖底的土地必须首先出售给新西兰政府，只有政府无意购买时，海外投资者才可以购买；提交详细的土地管理计划，投资者在购买后需定期报告履约情况并接受监管。

（3）确定投资项目能否使新西兰受益的条件：项目能否为新西兰创造新的就业机会或维持可能消失的就业机会；为新西兰带来新的商业技能；为新西兰出口商增加出口渠道；促进新西兰市场竞争力、提高效率、生产力和国内服务质量；引进用于新西兰发展的额外资本；提高新西兰初级产品的加工水平。

4.对项目申请书的要求

如果投资项目需要审批，则海外投资者需按以下要求递交项目申请书：申请书必须是书面的；每位申请人都要在申请书上签字；包括新西兰政府相关公告要求的信息；递交保证内容真实性的声明；缴纳申请费用。审批部门如认为需要，可要求申请人补充信息。

5.申请书的撤回和修改

如申请书内容包含虚假信息，审批部门可在许可生效之前撤回批准。申请人如需修改审批许可，可在缴纳一定费用之后提出书面申请。

（二）《1996年渔业法》

新西兰自1986年开始对渔业捕捞实行配额管理。新西兰政府对外国企业投资新西兰渔业捕捞实行准入管理。外国投资者在新西兰从事渔业捕捞或生产，需得到一定的豁免和许可，才有资格参与分配或购买新西兰海区渔业捕捞的配额、配额使用权、临时捕捞证或年度捕捞权等。近年来，新西兰批准的对渔业的外国投资占其吸收外资总额很小的份额，外资较难进入新西兰商业捕鱼领域。

（三）《新西兰储备银行法》和《1988年证券市场法》

根据《新西兰储备银行法》，任何希望在新西兰注册成立银行的个人或机构需通过新西兰储备银行的审批。新西兰储备银行审批时考虑的因素包括：申请者的所有权结构、业务规模和性质、申请者审慎行事的能力及在金融市场上的地位。如申请者是海外投资人，新西兰储备银行还需考虑申请者所在国的以下法律规定：申请者破产时其债权人的权利、申请者依法必须披露的金融和其他信息、相关会计和审计标准、申请者董事的职责及对申请者注册、批准和监管的相关措施。

新西兰《1988年证券市场法》规定，一旦投资者直接或间接购买新西兰股票交易所上市公司超过5%的股票，需向股票发行公司和证券交易所递交《大宗股票持有者》通知，说明有关投资者和所持股份的信息。如投资者所持的股份发生1%的变化，需再次披露信息。

（四）特殊行业的所有权限制

根据规定，未经新西兰政府许可，海外投资者不能拥有新西兰电讯公司超过49.9%的控制权和新西兰航空公司（Air New Zealand）超过49%的所有权。1976年《验光及配镜法》规定在新西兰从事眼镜制造业的外国投资者不得拥有该企业45%以上的控制权。

总体来说，新西兰政府鼓励外商投资新西兰，其外资管理措施较为明确和宽松，但对涉及国家利益的重点领域和战略资产的投资持谨慎态度。近日，加拿大养老金计划投资局拟出资17.5亿新元收购新奥克兰国际机场40%股份，该项投资受到新西兰国内高度关注。新西兰政府以投资涉及敏感土地和保护重要战略资产为由对该项投资实行紧急限制。为加强对战略资产的保护，新西兰议会通过《投资法》修改案，在审批涉及敏感土地的投资项目时，要考虑该项投资是否会帮助新西兰保持对敏感土地上重要战略资产的控制权。该项修正案在一定程度上增加了外资并购新西兰重要部门的难度。

三、中国与新西兰的投资合作

目前，中新相互投资规模不大，尚处于起步阶段。截至2007年底，新西兰来华投资项目为1301个，实际投入金额7.5亿美元。中国在新西兰非金融类直接投资为4106万美元，涉及资源开发、运输、保险、贸易和房地产开发、通信等多个领域。中新同为亚太地区的重要国家，经济互补性较强。新西兰在农牧业、生物科学等领域有较强的研发能力，其乳制品、羊毛、猕猴桃、葡萄酒等产品的品质在国际市场有较高的声誉。中国经济增长迅速，有丰富的劳动力资源和广阔的市场。两国开展经贸合作潜力巨大。

2008年4月7日，中新签署自由贸易协定。这是中国与其他国家达成的第一个涵盖货物贸易、服务贸易、投资等诸多领域的全面自贸协定。该项《协定》的签署也使得新西兰成为第一个与中国达成自贸协定的西方发达国家。根据《协定》，在投资方面，中新将在投资管理、经营等方面给予对方不低于本国投资者享受的待遇，并确保对方享受的待遇不低于相同条件下任何第三国得到的待遇。同时，《协定》还就投资促进和保护等问题做出了明确的规定，为解决与投资相关的争端建立了有效的机制。

法律新规定范文第2篇

一、新西兰投资环境

新西兰是后起的发达国家，其基础设施完备，投资法律法规体系健全。近年来，新西兰经济保持了较平稳的增长。2007年国内生产总值为1745亿新元（约合1291亿美元），经济增长率为3.1%。尽管新西兰国土面积较小（约为27万平方公里），其农、林、畜牧业发达，是世界上人均拥有牛、羊数量最多的国家，农牧产品出口额占新西兰出口总额的一半以上。

新西兰是传统的资本输入国，外国直接投资在新西兰经济中发挥着十分重要的作用。为鼓励外国投资，2002年，新西兰政府成立了专门的投资促进机构——新西兰投资局。截至2008年3月，新西兰累计吸引外国直接投资907亿新元（约合671亿美元）。澳大利亚、英国、美国是新西兰外商直接投资的主要来源国。这三国的投资占新西兰吸引外商直接投资总额的68%。其中，澳大利亚对新西兰的投资占新西兰吸引外商直接外资总额的52%。新西兰对外国投资开放度较高，除核技术、转基因技术等严格控制的领域外，没有其他禁止外资进入的领域。生物技术、信息通讯、食品饮料、木材加工和电影业等行业是新西兰吸引外资的优势行业。新西兰实施自由的货币政策，外国投资者的资金可自由汇入和汇出，如携带超过1万新元现金出入境只需向海关进行申报即可。新西兰政府对内、外资企业一视同仁，在税收和贷款等方面没有差别对待政策。

二、新西兰投资法规和管理体系

新西兰《2005年海外投资法》（overseas investment act 2005）和《2005年海外投资条例》（overseas investment regulations 2005），对外国投资进行了一般性规范。《新西兰储备银行法》、《1996年渔业法》、《验光及配镜法》等法律对银行业、渔业、眼镜业等特定行业的外国投资做出了具体规定。此外，《1986年商业法》中的反垄断条款和《1991年资源管理法》对环境保护的规定，也是新西兰政府管理投资时的考虑因素。

新西兰财政部长负责实施《投资法》。敏感土地的审批由财长和土地信息部长共同负责。渔业配额审批由财长和渔业部长共同负责。新西兰政府设立海外投资办公室（oio），负责具体审批在新投资项目，该办公室隶属于土地信息部。

（一）《海外投资法》和《海外投资条例》

2005年6月16日，新西兰政府颁布修改后的《海外投资法》，取代了1973年《海外投资法》、1995年《海外投资条例》和2001年《海外投资豁免通知》（ overseas investment exemption notice 2001）。同年，新西兰政府颁布《海外投资条列》，明确了对海外投资的具体管理措施。新的《海外投资法》和《海外投资条例》主要在以下几个方面对海外投资做出规定：

1.对海外投资者的定义

（1）非新西兰公民或未取得居住许可通常不在新西兰居住的人；（2）在新西兰境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西兰境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或决定权由外国人掌握的新西兰公司；（4）对于合伙或非公司组织，25%及以上的成员是外国人或25%及以上的资产、利益或决定权由外国人享有；（5）对于信托，25%及以上的管理人是外国人，或25%及以上的信托资产由外国人所有，或25%有权更改信托书的人是外国人；（6）对于信托投资公司，经理人或托管人是外国人或25%及以上的信托资产由外国人所有。

2.需审批的投资项目

（1）涉及以下敏感性土地的投资：超过5公顷的非市区土地；超过0.4公顷的arapawa岛等特殊岛屿的土地、湖床、保留地或历史古迹的土地；海滩和海床等；（2）海外投资者独立或合伙投资1亿新元设立企业，且该企业已经运营90天的；（3）海外投资者投资超过1亿新元，通过并购获得新西兰某家公司25%及以上的所有权，或已经拥有新西兰某家公司25%及以上所有权，希望增加持有份额的；（4）海外投资者对新西兰境内用于企业运营的资产（包括无形资产）投资超过1亿新元的。

3.项目的批准条件

（1）一般批准条件：海外投资者具有与该项目相关的商业经验和才能；海外投资者能证明自己在经济上可负担该项投资；海外投资者品行端正且不是1987年移民法第7条第1款所指的人。

（2）对涉及敏感性土地投资的特殊批准条件：该投资项目能否使新西兰受益；对5公顷以上非市区土地的投资项目能否给新西兰带来可观且能证明的效益；农场土地必须先在公开市场上对新西兰本国民众出售20天；组成海滩、海床、河床或湖底的土地必须首先出售给新西兰政府，只有政府无意购买时，海外投资者才可以购买；提交详细的土地管理计划，投资者在购买后需定期报告履约情况并接受监管。

（3）确定投资项目能否使新西兰受益的条件：项目能否为新西兰创造新的就业机会或维持可能消失的就业机会；为新西兰带来新的商业技能；为新西兰出口商增加出口渠道；促进新西兰市场竞争力、提高效率、生产力和国内服务质量；引进用于新西兰发展的额外资本；提高新西兰初级产品的加工水平。

4.对项目申请书的要求

如果投资项目需要审批，则海外投资者需按以下要求递交项目申请书：申请书必须是书面的；每位申请人都要在申请书上签字；包括新西兰政府相关公告要求的信息；递交保证内容真实性的声明；缴纳申请费用。审批部门如认为需要，可要求申请人补充信息。

 

5.申请书的撤回和修改

如申请书内容包含虚假信息，审批部门可在许可生效之前撤回批准。申请人如需修改审批许可，可在缴纳一定费用之后提出书面申请。

（二）《1996年渔业法》

新西兰自1986年开始对渔业捕捞实行配额管理。新西兰政府对外国企业投资新西兰渔业捕捞实行准入管理。外国投资者在新西兰从事渔业捕捞或生产，需得到一定的豁免和许可，才有资格参与分配或购买新西兰海区渔业捕捞的配额、配额使用权、临时捕捞证或年度捕捞权等。近年来，新西兰批准的对渔业的外国投资占其吸收外资总额很小的份额，外资较难进入新西兰商业捕鱼领域。

（三）《新西兰储备银行法》和《1988年证券市场法》

根据《新西兰储备银行法》，任何希望在新西兰注册成立银行的个人或机构需通过新西兰储备银行的审批。新西兰储备银行审批时考虑的因素包括：申请者的所有权结构、业务规模和性质、申请者审慎行事的能力及在金融市场上的地位。如申请者是海外投资人，新西兰储备银行还需考虑申请者所在国的以下法律规定：申请者破产时其债权人的权利、申请者依法必须披露的金融和其他信息、相关会计和审计标准、申请者董事的职责及对申请者注册、批准和监管的相关措施。

新西兰《1988年证券市场法》规定，一旦投资者直接或间接购买新西兰股票交易所上市公司超过5%的股票，需向股票发行公司和证券交易所递交《大宗股票持有者》通知，说明有关投资者和所持股份的信息。如投资者所持的股份发生1%的变化，需再次披露信息。

（四）特殊行业的所有权限制

根据规定，未经新西兰政府许可，海外投资者不能拥有新西兰电讯公司超过49.9%的控制权和新西兰航空公司（air new zealand）超过49%的所有权。1976年《验光及配镜法》规定在新西兰从事眼镜制造业的外国投资者不得拥有该企业45%以上的控制权。

总体来说，新西兰政府鼓励外商投资新西兰，其外资管理措施较为明确和宽松，但对涉及国家利益的重点领域和战略资产的投资持谨慎态度。近日，加拿大养老金计划投资局拟出资17.5亿新元收购新奥克兰国际机场40%股份，该项投资受到新西兰国内高度关注。新西兰政府以投资涉及敏感土地和保护重要战略资产为由对该项投资实行紧急限制。为加强对战略资产的保护，新西兰议会通过《投资法》修改案，在审批涉及敏感土地的投资项目时，要考虑该项投资是否会帮助新西兰保持对敏感土地上重要战略资产的控制权。该项修正案在一定程度上增加了外资并购新西兰重要部门的难度。

三、中国与新西兰的投资合作

目前，中新相互投资规模不大，尚处于起步阶段。截至2007年底，新西兰来华投资项目为1301个，实际投入金额7.5亿美元。中国在新西兰非金融类直接投资为4106万美元，涉及资源开发、运输、保险、贸易和房地产开发、通信等多个领域。中新同为亚太地区的重要国家，经济互补性较强。新西兰在农牧业、生物科学等领域有较强的研发能力，其乳制品、羊毛、猕猴桃、葡萄酒等产品的品质在国际市场有较高的声誉。中国经济增长迅速，有丰富的劳动力资源和广阔的市场。两国开展经贸合作潜力巨大。

法律新规定范文第3篇

新西兰是后起的发达国家，其基础设施完备，投资法律法规体系健全。近年来，新西兰经济保持了较平稳的增长。2007年国内生产总值为1745亿新元（约合1291亿美元），经济增长率为3.1%。尽管新西兰国土面积较小（约为27万平方公里），其农、林、畜牧业发达，是世界上人均拥有牛、羊数量最多的国家，农牧产品出口额占新西兰出口总额的一半以上。

新西兰是传统的资本输入国，外国直接投资在新西兰经济中发挥着十分重要的作用。为鼓励外国投资，2002年，新西兰政府成立了专门的投资促进机构——新西兰投资局。截至2008年3月，新西兰累计吸引外国直接投资907亿新元（约合671亿美元）。澳大利亚、英国、美国是新西兰外商直接投资的主要来源国。这三国的投资占新西兰吸引外商直接投资总额的68%。其中，澳大利亚对新西兰的投资占新西兰吸引外商直接外资总额的52%。新西兰对外国投资开放度较高，除核技术、转基因技术等严格控制的领域外，没有其他禁止外资进入的领域。生物技术、信息通讯、食品饮料、木材加工和电影业等行业是新西兰吸引外资的优势行业。新西兰实施自由的货币政策，外国投资者的资金可自由汇入和汇出，如携带超过1万新元现金出入境只需向海关进行申报即可。新西兰政府对内、外资企业一视同仁，在税收和贷款等方面没有差别对待政策。

二、新西兰投资法规和管理体系

新西兰《2005年海外投资法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投资条例》（Overseas Investment Regulations 2005），对外国投资进行了一般性规范。《新西兰储备银行法》、《1996年渔业法》、《验光及配镜法》等法律对银行业、渔业、眼镜业等特定行业的外国投资做出了具体规定。此外，《1986年商业法》中的反垄断条款和《1991年资源管理法》对环境保护的规定，也是新西兰政府管理投资时的考虑因素。

新西兰财政部长负责实施《投资法》。敏感土地的审批由财长和土地信息部长共同负责。渔业配额审批由财长和渔业部长共同负责。新西兰政府设立海外投资办公室（OIO），负责具体审批在新投资项目，该办公室隶属于土地信息部。

（一）《海外投资法》和《海外投资条例》

2005年6月16日，新西兰政府颁布修改后的《海外投资法》，取代了1973年《海外投资法》、1995年《海外投资条例》和2001年《海外投资豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西兰政府颁布《海外投资条列》，明确了对海外投资的具体管理措施。新的《海外投资法》和《海外投资条例》主要在以下几个方面对海外投资做出规定：

1.对海外投资者的定义

（1）非新西兰公民或未取得居住许可通常不在新西兰居住的人；（2）在新西兰境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西兰境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或决定权由外国人掌握的新西兰公司；（4）对于合伙或非公司组织，25%及以上的成员是外国人或25%及以上的资产、利益或决定权由外国人享有；（5）对于信托，25%及以上的管理人是外国人，或25%及以上的信托资产由外国人所有，或25%有权更改信托书的人是外国人；（6）对于信托投资公司，经理人或托管人是外国人或25%及以上的信托资产由外国人所有。

2.需审批的投资项目

（1）涉及以下敏感性土地的投资：超过5公顷的非市区土地；超过0.4公顷的Arapawa岛等特殊岛屿的土地、湖床、保留地或历史古迹的土地；海滩和海床等；（2）海外投资者独立或合伙投资1亿新元设立企业，且该企业已经运营90天的；（3）海外投资者投资超过1亿新元，通过并购获得新西兰某家公司25%及以上的所有权，或已经拥有新西兰某家公司25%及以上所有权，希望增加持有份额的；（4）海外投资者对新西兰境内用于企业运营的资产（包括无形资产）投资超过1亿新元的。

3.项目的批准条件

（1）一般批准条件：海外投资者具有与该项目相关的商业经验和才能；海外投资者能证明自己在经济上可负担该项投资；海外投资者品行端正且不是1987年移民法第7条第1款所指的人。

（2）对涉及敏感性土地投资的特殊批准条件：该投资项目能否使新西兰受益；对5公顷以上非市区土地的投资项目能否给新西兰带来可观且能证明的效益；农场土地必须先在公开市场上对新西兰本国民众出售20天；组成海滩、海床、河床或湖底的土地必须首先出售给新西兰政府，只有政府无意购买时，海外投资者才可以购买；提交详细的土地管理计划，投资者在购买后需定期报告履约情况并接受监管。

（3）确定投资项目能否使新西兰受益的条件：项目能否为新西兰创造新的就业机会或维持可能消失的就业机会；为新西兰带来新的商业技能；为新西兰出口商增加出口渠道；促进新西兰市场竞争力、提高效率、生产力和国内服务质量；引进用于新西兰发展的额外资本；提高新西兰初级产品的加工水平。

4.对项目申请书的要求

如果投资项目需要审批，则海外投资者需按以下要求递交项目申请书：申请书必须是书面的；每位申请人都要在申请书上签字；包括新西兰政府相关公告要求的信息；递交保证内容真实性的声明；缴纳申请费用。审批部门如认为需要，可要求申请人补充信息。

5.申请书的撤回和修改

如申请书内容包含虚假信息，审批部门可在许可生效之前撤回批准。申请人如需修改审批许可，可在缴纳一定费用之后提出书面申请。

（二）《1996年渔业法》

新西兰自1986年开始对渔业捕捞实行配额管理。新西兰政府对外国企业投资新西兰渔业捕捞实行准入管理。外国投资者在新西兰从事渔业捕捞或生产，需得到一定的豁免和许可，才有资格参与分配或购买新西兰海区渔业捕捞的配额、配额使用权、临时捕捞证或年度捕捞权等。近年来，新西兰批准的对渔业的外国投资占其吸收外资总额很小的份额，外资较难进入新西兰商业捕鱼领域。

（三）《新西兰储备银行法》和《1988年证券市场法》

根据《新西兰储备银行法》，任何希望在新西兰注册成立银行的个人或机构需通过新西兰储备银行的审批。新西兰储备银行审批时考虑的因素包括：申请者的所有权结构、业务规模和性质、申请者审慎行事的能力及在金融市场上的地位。如申请者是海外投资人，新西兰储备银行还需考虑申请者所在国的以下法律规定：申请者破产时其债权人的权利、申请者依法必须披露的金融和其他信息、相关会计和审计标准、申请者董事的职责及对申请者注册、批准和监管的相关措施。

新西兰《1988年证券市场法》规定，一旦投资者直接或间接购买新西兰股票交易所上市公司超过5%的股票，需向股票发行公司和证券交易所递交《大宗股票持有者》通知，说明有关投资者和所持股份的信息。如投资者所持的股份发生1%的变化，需再次披露信息。

（四）特殊行业的所有权限制

根据规定，未经新西兰政府许可，海外投资者不能拥有新西兰电讯公司超过49.9%的控制权和新西兰航空公司（air new zealand）超过49%的所有权。1976年《验光及配镜法》规定在新西兰从事眼镜制造业的外国投资者不得拥有该企业45%以上的控制权。

总体来说，新西兰政府鼓励外商投资新西兰，其外资管理措施较为明确和宽松，但对涉及国家利益的重点领域和战略资产的投资持谨慎态度。近日，加拿大养老金计划投资局拟出资17.5亿新元收购新奥克兰国际机场40%股份，该项投资受到新西兰国内高度关注。新西兰政府以投资涉及敏感土地和保护重要战略资产为由对该项投资实行紧急限制。为加强对战略资产的保护，新西兰议会通过《投资法》修改案，在审批涉及敏感土地的投资项目时，要考虑该项投资是否会帮助新西兰保持对敏感土地上重要战略资产的控制权。该项修正案在一定程度上增加了外资并购新西兰重要部门的难度。

三、中国与新西兰的投资合作

目前，中新相互投资规模不大，尚处于起步阶段。截至2007年底，新西兰来华投资项目为1301个，实际投入金额7.5亿美元。中国在新西兰非金融类直接投资为4106万美元，涉及资源开发、运输、保险、贸易和房地产开发、通信等多个领域。中新同为亚太地区的重要国家，经济互补性较强。新西兰在农牧业、生物科学等领域有较强的研发能力，其乳制品、羊毛、猕猴桃、葡萄酒等产品的品质在国际市场有较高的声誉。中国经济增长迅速，有丰富的劳动力资源和广阔的市场。两国开展经贸合作潜力巨大。

法律新规定范文第4篇

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

法律新规定范文第5篇

一、自侦部门在执行律师权过程中的现实困境

1、辩护权的扩张使自侦部门面临职务犯罪严峻现实与人民期待的双重压力

职务犯罪案件，损害国家公职人员形象，危害社会经济发展，长期以来，尤其是十之后，成为党中央和人民群众关注度极高的社会问题。2012年，襄州区检察院共立案侦查各类职务犯罪案件21件32人，科级干部3人，2013年1至8月，襄州区检察院共立办各类职务犯罪案件23件31人，其中科级干部4人。数量的巨大触目惊心。自侦工作发挥严厉打击职务犯罪的作用，彰显刑法的惩治功能是当前的众望所归。但是，在刑事诉讼立法的前进道路，惩治功能与保障功能必须置于同等重要的位置，按照冲突与制衡的原是来配置诉讼权力，辩护权的扩张无疑是刑事诉讼进步的标志。在各方利益对博的过程中，自侦部门面临前所未有的机遇与挑战，自侦工作必须接受并通过艰巨严酷的考验，才能最终促成中国特色刑事诉讼法律的进步。

2、侦辩关系的改变使自侦部门丧失了侦查权的垄断地位

长期以来，一些侦查人员已养成了重口供、轻证据的思维模式，由此产生的瑕疵证据、非法证据问题也长期存在，形成了以侦查机关的主导地位的口供中心主义的侦查模式。而刑事诉讼模型应该呈正三角形，法官居中裁判，控辩双方平等对抗，侦查程序则应是侦辨平衡，如果不能保证侦查权与辩护权的平等对抗，即使接下来的审查、审判阶段程序再公正，辩护再有力，整个刑事诉讼总体来说还是不够符合程序正义的。过去侦查人员几乎没有跟律师发生过交战，而今面对提前介入侦查的律师，侦查能力不足、侦查水平不高与查办案件任务日益繁重之间的矛盾将更为突出。自侦部门在侦查时的不当行为及瑕疵证据更容易被律师掌握，进而在诉讼的各个阶段提出异议，主张纠正和排除，使自侦工作处于相对被动的局面。此外，律师介入侦查阶段，也可能导致证人改变证言及犯罪嫌疑人当庭翻供现象的增多，使自侦工作面临极大的困境。如该院查办的一起村小组长贪污征地拆迁补偿款案中，由于律师的提前介入，使该案证人的证言发生变化，最后反贪部门利用询问时进行的同步录音录像才使该证据得以固定。

3、会见权的完善使自侦部门发现和查办窝案、串案难度更大

随着职务犯罪的隐蔽性、智能性越来越高，窝案、串案成为职务犯罪的主要形态。2013年，襄州区院共办理窝、串案16件22人，而窝案、串案的成案主要是依靠深挖犯罪嫌疑人获得线索，在犯罪嫌疑人主动交代前，这些线索并不为自侦部门知晓，这时如果犯罪嫌疑人将这些线索只告知律师，很容易造成消息外泄。如果这些情况被犯罪嫌疑人所在单位领导得知，为保全单位名誉，可能会利用关系向反贪部门施加压力，阻挠自侦部门继续深挖。或者由单位出面先于检察机关找有关当事人谈话而将赃款赃物交给组织保管，造成在案发前主动向组织说明问题并上缴款物的假象，从而将有罪变无罪或代之以纪律处罚。另外，可能还有些律师出于某种目的，受犯罪嫌疑人委托，直接向同案犯通风报信，造成相关涉案人员提前通过种种手段掩盖犯罪行为，或者直接销毁证据材料，转移赃款赃物等，这都会使得揭露、查办窝案、串案成为空想。

4、执业权利保障措施的增强使自侦部门的监督工作需进一步增强

新《刑诉法》第47条专门增加了辩护人对公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的申诉控告及处理程序的规定。表示它在扩大辩护律师诉讼权利的同时，特别注重采取有效措施保障辩护律师诉讼权利的有效行使。在自侦环节，自侦部门和辩护律师处于不同的诉讼立场，处于对立的诉讼地位，双方对案件的意见不同甚至对立，而新刑诉法要求检察机关基于法律监督的职责，依法保障作为对手的辩护律师的权利，是在法律伦理上对检察机关提出更高的要求，而对律师执法活动的监督面临前所未有的繁重压力和重新整合过程。

二、自侦部门在自侦环节执行律师辩护权的理论及具体情况

律师的介入与侦查权的行使两者有共同的理论基础，即程序正义理论和人权保障理论。观念必须紧跟变化，才不会落后于时代，这就要求自侦部门充分更新执法观念，树立实体与程序并重的理念严格依法行使侦查权，适应新法规定。

1、树立职务犯罪侦查权需要监督的观念。不能以侦查保密为由，不受制约和监督。律师提供帮助维护犯罪嫌疑人权益，或者对违法侦查行为提出意见，是法律的要求，必须予以保障。2、树立公开公正的观念。侦查工作通常需要在秘密状态下进行，但不能因此搞神秘化。特别是在新刑诉法实施后，必须从习惯于不在外界介入的情况下办案，转向于习惯在律师会见在押的犯罪嫌疑人不受监听、自由交流、案件信息外流的可能性增加的情况下办案。3、树立从证到供的侦查观念。要改变迷信口供、围绕口供收集其他证据的办案模式，注重由证到供，收集铁证。但这无疑会增加侦查工作的难度，侦查人员要有充分的思想准备，通过完善侦查措施和手段来真正实现这一转变。4、树立尊重律师工作的观念。新刑诉法率先对律师在侦查阶段与犯罪嫌疑人的自由交流进行了规定，侦查人员尊重律师介入侦查，确保其权利的实现，就是对律师工作的尊重，就是对新刑诉法的遵守，就是对国家法治建设的推动。

2013年，在襄州区院查办的职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人聘请辩护律师的有20件21人，辩护律师通知案管办的有3人，除特别重大的贿赂案件3件3人以外，该院自侦部门都从思想上充分认识到律师介入侦查不仅有助于律师全面行使辩护权保障犯罪嫌疑人的合法权益，同时还可以防止侦查机关滥用权力非法取证，有助于提高办案人员自身保护意识，规范自身的执法行为。

1、保障辩护律师介入的最早时间

根据修改后刑诉法第三十三条的规定，辩护律师最早介入侦查的时间是犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。办案中自侦部门通过两个方面充分保障了辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的最佳时机。首先，切实履行新刑诉法规定的侦查机关告知义务。在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，要非常明确的告知其有权委托辩护律师，并对其出具权利告知书，以书面的形式让犯罪嫌疑人充分了解这项权利。其次，及时履行转达义务。犯罪嫌疑人要求委托辩护律师的，办案人员都及时地对其监护人或者近亲属转达这一要求，并让被告知的监护人或者近亲属在告知回执书上签字。以便他们尽快为犯罪嫌疑人委托辩护律师，及时提供法律帮助。

2、保障辩护律师的帮助权

修改后的刑诉法第三十六条明确规定了辩护律师在侦查阶段的辩护职责。在办案实践中，无论辩护律师在侦查阶段的何时接受委托、何时介入，自侦部门都能正确认识以礼相待，针对辩护律师提出的相关法律诉求，做到及时妥善的解决，摈弃以往拖延和不合理的处理方式。

3、保障辩护律师的会见权

修改后刑诉法第三十七条进一步放宽了辩护律师的会见条件，规定在一般情况下律师凭“三证”就可以直接会见犯罪嫌疑人，不需要侦查机关的安排和批准，不受次数的限制，而且会见不被监听。在办案实践中，除了刑诉法规定的特别重大贿赂犯罪案件辩护律师会见受侦查机关限制之外，其他职务犯罪案件律师要求会见的，自侦部门均应依法及时的安排会见，并且会见时不派员在场，不进行监听，切实的保障新刑诉法赋予辩护律师的会见权。

4、保障辩护律师的阅卷权

修改后的刑事诉讼法第三十八条的规定修改了之前在案件审查之日起查阅、摘抄、复制的范围仅为诉讼文书、技术性鉴定资料的规定。使律师更加及时、全面地了解案件情况和证据材料。为保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益，该院设立专门的阅卷室，由案件管理办公室负责。如今年在办理邓某某贪污案时，因案卷比较多，该院指定专人协助辩护律师复印卷宗。

三、自侦部门如何在保障律师权的同时加强职务犯罪侦查工作

新刑诉法扩大了律师直接介入刑事诉讼的执业领域和活动的空间，明显增加了律师在刑事诉讼中的自由度，增强了刑事诉讼的透明性和对抗性，这就意味着检察机关职务犯罪侦查工作的难度将大大增加。挑战也是机遇，压力也是动力。侦控与辩护关系的变化，必将推动检察机关工作机制变更，以适应新刑诉法的新要求。

1、规范侦查行为，严格执行程序法

一要更加注重初查工作。初查既是立案的前提，又是立案后侦查工作乃至整个诉讼活动的基础。为了有效防止律师介入对案件查处造成的不利局面，可适当将侦心前移，更加重视立案前的初查工作，对证据不足、不到位的，慎重使用风险决策，降低案件风险。二要更加注重首次讯问。首次讯问开展得顺利与否直接决定后期侦查工作的开展，因此要高度重视对首次讯问的策划，通过强化审讯预案的制定、审讯谋略的运用以及灵活把握强制措施的时机等措施改善首次讯问的质量。三要更加注重侦查措施和强制措施的灵活适用。对于强制措施和侦查措施的运用，要从有利于侦查工作角度，与其他侦查措施有机组合，当宽则宽，当严则严，在政策法律允许的范围内，适时适当灵活运用。四要更加注重全面收集证据。实践中，侦查人员应牢固树立证据意识，坚持客观、全面收集证据原则，尽量预见无罪、最轻证据对批捕、公诉、审判造成的影响。做到以证据定性事实，从公诉、审判角度收集证据，使每个证据的取得都符合法定程序，证明力达到法定要求。五要更加注重按制度办案。要落实好讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度，一方面防止翻供翻证，另一方面制约侦查违法。要建立保障律师会见犯罪嫌疑人的制度，既保障律师会见，又不影响职务犯罪侦查工作的开展。要规范案件线索的发现、管理、利用制度，防止有案不立，压案不查的问题发生，充分发挥案件线索在查办职务犯罪案件中的作用。

2、抓好改革创新，优化侦查权配置

一要用好用足技术侦查权。新刑诉法第一百四十八条规定，赋予了检察机关技术侦查权力，检察机关应当及时与有关机关达成共识，用好用足相关技术侦查措施，突破重大职务犯罪案件。二要完善侦查一体化机制。职务犯罪侦查工作一体化机制可以充分发挥上级检察机关的组织指挥与协调的作用，可以集中优势兵力打歼灭战，形成上下互动，左右联动，相互配合，统一组织，分工协调的工作机制，从而取得较好的侦查效果。

法律新规定范文第6篇

关键词： 地闪密度；雷电流强度；空间分布；通量；相对值

中图分类号：TL822+.6 文献标识码：A

一、引言

雷电灾害，作为联合国“国际减灾十年”公布的最严重的十种自然灾害之一，近年来频繁发生在人们的生产生活中。据气象部门的统计资料，雷电灾害已成为我国危害程度仅次于暴雨洪涝、气象地质灾害的第三大气象灾害。因此对雷电活动规律的研究也逐渐成为气象领域的一个重要课题。

二、资料来源

本研究中所用的资料为广东省雷电监测网近8年（1999-2006年）的闪电定位仪数据，主要利用其中的闪击次数、经度、纬度、雷电流强度这几个参数。主要是利用ACCESS对该数据进行处理，得出地闪密度、雷电流强度及经纬度等数据，然后再利用SURFER绘制出等值线区域分布图。因为笔者只是利用数据来说明各种表述雷电活动空间分布规律的不同方法的优劣，而并不旨在很科学地分析珠海市的雷电活动空间分布规律，因此本文选取的数据并非最新的数据，所以最后得出的珠海市雷电活动区域分布规律仅有一定的代表性。

三、珠海市地闪密度分布图

首先按照珠海目前的陆地范围，将珠海按照1KM×1KM的网格进行划分（具体见图1），然后利用ACCESS对广东省雷电监测网近8年（1999-2006年）的闪电定位仪数据进行处理，分析各个网格的地闪密度及平均雷电流强度，得到一组“经度、纬度、地闪密度、雷电流强度”数据，其中经度、纬度为网格的中心点位置。

为了方便和之后的雷电活动空间分布等值线图对比，人口相对集中、建筑物密集、高山一带以及沿海一带明显是地闪密度高值区，例如情侣路沿线、凤凰山、吉大、井岸等区域都是地闪密度高值区。

四、等值线区域分布图

通过等值线区域分布图，可以辨别出哪些地方是雷电活动比较频繁的地区，但是却无法很清楚地看出整体的区域分布。为了更详细地研究雷电活动区域分布规律，笔者接着用网格的中心作为地闪密度值及平均雷电流的经纬度，通过SURFER做成珠海市地闪密度等值线区。老香洲-吉大-拱北、凤凰山、平沙、乾务、井岸、黄杨山等几个地方为雷电发生频率高值区，另外横琴、三灶、南水、高栏岛等几个地区则为雷电发生频率低值区。整个香洲区，老香洲-吉大-拱北、南屏-湾仔、横琴等几个地区为雷电流强度高值区；在西区，存在很多个雷电流强度高值区，例如湖心路口、高新区、白蕉、井岸等，也存在一个比较明显的雷电流强度低值区，位于红旗附近。

五、雷电通量等值线区域分布图

雷电发生频率高低值区并不完全与雷电流强度高低值区一致：有些地方是统一的，例如市区的拱北、吉大和西区的井岸、白蕉等地方，既是雷电发生频率高值区也是雷电流强度高值区；但是也有些地方甚至是相反的，例如高新区、高栏岛等地方，虽然是雷电发生频率低值区，但却是雷电流强度高值区。而笔者认为两者都对雷电活动的区域分布都有着重要的贡献，无论单独用哪一个来表述雷电活动区域分布规律都不是很科学。因此为了结合地闪密度和雷电流强度两个因素对雷电活动规律的影响，笔者尝试用多种方法来绘制雷电活动区域分布图，然后与经验对比，希望能找出最为合理的方法来描述雷电活动的区域分布规律。

（一）雷电乘积通量

首先笔者将地闪密度与雷电流强度的乘积定义为“雷电乘积通量”，然后利用该值及经纬度制作了珠海市雷电乘积通量区域分布图。在市区有老香洲-吉大-拱北、凤凰山、湾仔等几个雷电乘积通量高值区；在西区有平沙、乾务、井岸、白蕉、黄杨山、莲州等几个雷电乘积通量高值区。

（二）相对值通量

雷电流强度在数值上整体要比地闪密度的数值大上几倍，简单的直接相乘会强化雷电流强度的影响而弱化地闪密度的影响。为了减少这种因参数本身数值大小差异造成的影响，而仅仅留下每个因子内部的差异，笔者将雷电流强度及地闪密度分别除以各自的平均值得到两组相对值，然后再对相对值进行相应的处理，然后用该值绘制相关的区域分布图。

六、不足及发展方向

本文虽然尝试通过不同的方法来结合地闪密度及雷电流强度两个因素描述雷电活动的空间分布规律，但是却只能凭经验来判断究竟哪一种方法更科学可靠，更符合实际。另外，对于应该按照何种比例来进行相对值和参数的计算，笔者也没有很科学的根据，只能按照经验取了一个比较常见的比例突出地闪密度的贡献。

可以利用雷电等值线区域分布图来将不同地区划分成为不同的雷电危险度等级，笔者比较倾向于利用2:1比例的相对值和通量等值线区域分布图来划分雷电危险度等级，但是究竟等级的具体划分此处还不能很科学、很合理地给出，因为还要结合地区的人口密度、建筑物分布、地形地貌、产业分布、雷灾情况等等因素综合考虑。

七、结论

利用闪电定位仪的数据绘制的地闪密度等值线区域分布图和雷电流强度等值线区域分布图比原先的地闪密度图可以更好地反映一个地区雷电活动规律的区域分布规律；雷电流强度区域分布和地闪密度区域分布并不完全一致，甚至在某些地方是相反的，所以无论单独用哪一个因子来分析雷电活动规律都是不全面的。

参考文献：

法律新规定范文第7篇

20xx年4月12日全国律师协会下发了《关于充分发挥律师工作职能作用服务社会管理创新的意见》，要求各地律师协会要在党和政府的领导下，找准律师服务社会管理创新的结合点，在完善社会管理格局中找准位置，引导广大律师开拓业务思路，发挥专业优势，积极服务党和政府的社会管理创新、服务经济组织和社会组织的社会管理创新。意见要求各地律师协会要引导广大律师正确把握形势的新变化新特点，针对当前社会管理中存在的突出问题，研究律师行业服务社会管理创新，开创新形势下发挥律师工作职能作用的新思路和新举措。这是对律师行业管理创新和律师服务社会管理创新提出的新要求和新课题。这里，结合对社会管理创新相关文件的学习，就律师行业自身的管理创新与律师如何服务社会管理创新两个方面的问题，谈点肤浅的认识和想法。

一、律师行业自身的管理创新是律师服务社会管理创新的前提保障

律师协会是两新组织，要想加强律师行业管理，引导律师更好地服务经济发展与社会稳定，服务社会管理创新，律师协会自身要转变观念，不断探索与改革，寓管理于服务，努力推进律师行业自身的管理创新。近年来，在市司法局领导下，市律师协会按照律师“两结合”管理体制，不断完善协会民主管理、自律管理运行机制，努力推进律师业规范管理，相继制定了律师协会理事会、常务理事会议事规则，会长办公会议议事规则，会长值班制度和各专门委员会、业务委员会的工作规则，律师投诉违纪处理办法等一批行业规则，将律协各项工作纳入规范化、制度化的运行轨道，促进了全市律师业的健康发展。但是，从党、政府和社会群众对律师行业的要求以及律师行业自身发展的需求来说，律师行业的管理创新，仍然任务艰巨，思想观念有待转变，相关认识有待提高。

（一）律师协会职能定位的再认识

《律师法》规定了律师协会的主要职能是保障律师依法执业，维护律师的合法权益；总结、交流律师工作经验；制定行业规范和惩戒规则；组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。

《律师法》从维护律师的合法权益、律师协会是“律师之家”的着眼点规定了律师协会的职能，内容比较具体，但按照社会发展情况和律师业发展的新形势新特点来说，《律师法》关于律师协会的这一职能定位是有待于提炼和丰富。

律师协会作为律师行业的自律性自治性组织，其职能归纳起来说应该体现为四个方面的基本职能：一是提高律师执业水平；二是规范律师执业行为；三是化解律师执业难题；四是引导律师执业开展。律师协会这四项基本职能，应该是律师协会存在的价值所在，也是评价律协工作成效的四个方面，更是律师协会职能发挥的“四个车轮”。律师协会工作的开展和安排，律师行业管理创新与制度设计，均应围绕发挥律师协会的四项基本功能展开。

（二）改进律师行业管理方式

律师协会以发挥四个方面的基本职能来引领决定工作目标和内容，其工作方式应该是按照来自律师行业的民意以及来自社会对律师业的需求，寓管理于服务，通过办理一件一件实事、好事，来谋划和推进律师行业的发展。具体：

1、提高律师执业水平。就是适应社会对律师服务质量和层次的要求，有针对性地组织律师进行业务学习与培训，或整合人才资源，不断提高法律服务的水平。

2、规范律师执业行为。包括规范律师个人的执业行为与规范律师事务所执业行为两方面。按照有所为有所不为的做法，进行职业道德、执业纪律教育，制定律师执业操作指引，制定律师事务所内部管理规范，制定律师事务所聘用人员规则、扶持帮带年轻律师指导意见、内部分配指导意见等，指导和规范律师个人的执业行为，规范律师事务所执业行为，使律师行业始终健康发展。

3、化解律师执业难题。律师执业难题包括“三难”（会见难、取证难、阅卷难）的老大难问题，也包括律师行业发展遇到的更深层次的难题，如律师社会责任的公益性公共性无偿性特征与律师职业市场性之间的矛盾；如青年律师成长需要培养与扶持过程的客观规律性，与律师行业目前无相关良好扶持机制和资金保障的矛盾；如律师业作为现代服务业的集聚发展需要，与目前律师行业资源要素分化细化的矛盾，等等。针对这些关系行业发展的难题，律师协会需要进行认真分析研究，努力找出化解难题的路径和方法。

4、引导律师执业开展。律师执业开展需要依靠法律服务市场的调节，但因法律服务市场不完善，市场传导调节作用往往失灵和滞后。律师执业开展，更需要在律师协会不断整合资源进行平台建设的前提下，改变服务方式，组团提供服务， 主动提供服务。组织和引导律师围绕加快转变经济发展方式这一主线，主动服务经济转型发展，服务经济社会建设；组织和引导律师主动参与社会矛盾化解，坚持在党和政府主导的维护群众权益机制中依法承担社会责任，协调各方利益关系，化解各类纠纷矛盾，努力实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。通过引导律师改进执业理念，转变工作方法，实现律师行业的快速发展。

（三）以完善年度评价考核机制作为工作抓手

律师协会围绕职能展开工作，改进管理方式，创新管理机制，一个重要的工作抓手就是对律师和律师事务所的执业建立完善的年度评价考核机制。在律师协会对律师和律师事务所的执业进行不断规范与引导的基础上，对律师和律师事务所的执业进行年度考核，既是对律师和律师事务所执行行业管理规范与行业指导意见情况的检验，也是对律师和律师事务所执业行为的一种评价，可以起到事前风向标、事中指挥棒、事后校正器的作用。对律师和律师事务所的执业建立全面和完善的年度评价考核机制，是律师行业管理创新的一项重要举措。

二、主动发挥律师职能作用是律师服务社会管理创新的基本方法

律师在落实依法治国基本方略、推动民主法治进程，保障人权、保障社会公平正义，维护社会和谐稳定，服务经济建设中发挥了不可替代的作用，成为一支建设中国特色社会主义、实现民族复兴不可或缺的力量。律师工作的重要地位和作用以及律师工作取得的成绩，越来越得到党、政府和社会认同。律师作为中国特色社会主义法律工作者的职能作用得到了有效的发挥，其内涵也在不断充实和丰富。

（一）律师发挥职能作用路径的再认识

修订通过的《律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这一规定包含了两方面的含义：其一，律师是接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。这个含义与国际上关于律师是自由职业者的定义接轨；其二，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。这个含义要求律师在维护当事人合法权益的同时，也应维护法律正确实施，维护社会公平和正义。这反映了律师职业的司法性、社会性。然而，就对律师的地位作用的定位而言，《律师法》对律师的定位就是前者，即律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”，后面的那三个“维护”并不是对律师职业群体社会地位的界定，而是前者定位衍生的要求。《律师法》对律师的定位，局限于律师是提供专业服务的自由职业者的认识，对律师发挥职能作用的路径也局限地设定于为当事人提供法律服务过程中，这样的定位是有欠缺的。

随着社会发展，律师的服务范围已经从单一的诉讼业务延伸到为社会、经济生活各个方面提供法律服务。凡是法律调整的对象，无论是国家的重大基础设施建设、环境保护、金融创新，还是涉及民生的教育、医疗、社会保障，无论是国内的经济社会发展方面的事务，还是国际贸易、涉外投资、知识产权保护、反倾销等，都是律师发挥职能作用的舞台。律师职能作用的发挥，还体现在制度建设、行政执法、社会管理、公共产品公共服务提供、社会矛盾化解等多方面，如仍局限于“律师是接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”的认识，会束缚了律师社会功能和职能作用的发挥，也直接影响律师作为中国特色社会主义法律工作者的社会评价和职能定位。

可以说，随着律师业的发展，律师作为中国特色社会主义法律工作者的内涵已经得到了丰富和充实。适应社会发展新形势新特点，律师法关于律师的定义有待修正。律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供的法律服务专业人员。律师职责是维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师为社会提供的法律服务有两条路径：一条是接受当事人委托，为其提供法律服务；另一条是主动通过接受政府购买、政府补贴以及无偿提供方式向社会提供。其中，律师接受当事人委托为其提供法律服务，完全可以通过市场来调节，律师一般是被挑选、被聘请的情形；而通过接受政府购买、政府补贴以及无偿提供的方式提供法律服务的，则要求主动贴近社会经济发展的现实需求，服务经济转型升级，服务法治建设，服务社会管理，服务社会矛盾化解，服务社会困难群体或特殊群体，法律服务以公共服务供给形式积极主动供给。

（二）律师服务社会管理创新的具体做法

1、积极参与社会管理创新机制建设。在做好政府法律顾问、企业法律顾问和社会组织法律顾问的基础上，引导律师主动参与政府管理决策、企业依法运营、市场主体公平竞争等方面的实践活动，增强法律顾问的作用。发挥律师队伍中人大代表、政协委员的作用，及时向党委、政府及有关部门提出对策和建议。

法律新规定范文第8篇

关键词：新《律师法》；《刑事诉讼法》修改；法律冲突

中图分类号：D915 文献标识码：B文章编号：1009-9166（2011）008(C)-0142-02

一、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突

新《律师法》对《刑事诉讼法》的影响主要体现在其对第四章“律师的业务和权利、义务”的修改中，尤其体现对律师的会见权、阅卷权、调查取证权的规定等方面。

（一）新《律师法》第31条与《刑事诉讼法》第35条相冲突，新《律师法》第31条去掉“证明”二字，昭示刑事案件的证明责任在于控方，进一步体现了“无罪推定”思想。（图一）

（二）新《律师法》第33条与《刑事诉讼法》第96条相冲突，新《律师法》第33条规定律师随时会见犯罪嫌疑人、被告人且不需司法机关的批准、不被监听，是国际社会的通行做法。（图二）

（三）新《律师法》第34条与《刑事诉讼法》第36条相冲突，新《律师法》第34条扩大律师阅卷权的范围、阅卷起始时间提前，更好地维护被追认人的合法权益。（图三）

二、新《律师法》与《刑事诉讼法》法律冲突解决的原则是新法优于旧法

对于法律冲突的解决，2000年通过的《立法法》作出了规定。在其第五章“适用与备案”中针对法律（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，下同，不在赘述）冲突主要确立了上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则。

（一）根据我国现行《宪法》和《立法法》的规定，全国人大立法权和其常委会立法权之间不存在上下位关系

根据我国《宪法》第57、58条的规定，全国人大常委会是全国人大的常设机关。全国人大和其常委会行使国家立法权。第62条列举了全国人大的职权，前三项分别是：修改宪法；监督宪法的实施；制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。从这条规定可以看出，《宪法》将全国人大的立法权定位于制定“基本法律”上。再根据《宪法》第67条关于全国人民代表大会常委会的职权的规定，其前四项职权分别是：解释宪法，监督宪法的实施；制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触解释法律。

由此可以看出，《宪法》第62条有意将全国人大及其常委会的立法权进行区别，用“基本法律”这个称为指称全国人大通过的规范性文件。但是，这一努力却在67条归于失败。第67条用“法律”这个提法涵盖全国人大及其常委会通过的规范性文件，不再用“基本法律”作为两者的区分。

此外《宪法》和《立法法》相关规定实质上是确立了全国人大全国人大常委会之间纵横交错的关系，而并非如有些学者提出的上位与下位的关系。一方面，根据《宪法》第62条第（十一）项、《立法法》第88条的规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定、法律；有权改变或撤销全国人大常委会批准的违背《宪法》和《立法法》的自治条例和单行条例。这表明全国人大的地位高于全国人大常委会。但是另一方面，根据《宪法》第67条第（一）项、《立法法》第42、85条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，在法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，全国人大常委会最终裁决权。这实际上又确立了全国人大常委会高于全国人大的地位。

综上所述，全国人大与全国人大常委会之间并非简单的上位与下位的关系，而是相互制约的纵横交错的关系。因此，由全国人大常委会通过的新《律师法》与全国人大通过的《刑事诉讼法》之间的冲突与适用，不能用“上位法优于下位法”这个原则来解决。

（二）两法之间的冲突适用“同一机关通过的法律”的冲突解决原则

正是由于我国《宪法》、《立法法》的规定以及长期的立法实践并不区分全国人大与全国人大常委会通过的规范性文件的效力，而是将两者混为一体的做法，再加上全国人大常委会作为全国人大的常设机关，并且即便在全国人大的会议上也起重要作用的现实，可以将全国人大与全国人大常委会视为同一机关，从而适用《立法法》第83条关于同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间出现冲突时的解决原则，即特别法优于一般法、新法优于旧法。

三、如何解决新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突，使之二者冲突时间缩短，应尽快修改和完善现行《刑事诉讼法》，吸收新《律师法》中的积极内容

法律新规定范文第9篇

我国新闻舆论立法的现状

目前，我国还没有一部专门的新闻法。但是，随着法制建设的发展，我国也已初步建立了一个以宪法为核心的关于新闻舆论监督的法律体系，这个法律体系由具有不同法律等级效力的规范性文件组成。关于新闻舆论监督的法律规范都散落在我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单项条例、规章等等规范性文件之中。通过国家新闻出版署报纸期刊出版管理司编的《报纸工作手册》，我们可以了解到，在从1987年到2000年的十几年内，全国人大、国务院、新闻出版署以及其他有关部门的涉及新闻工作和报纸出版及报社管理等相关的主要法律、法规、规章以及规范性文件至少达到一百多个。②在一定的历史条件下，这个法律体系在确保新闻活动的积极社会效果和保障公民的表达权、知晓权等方面都发挥了不小的作用。

我国宪法中不乏关于新闻舆论活动的规定。宪法作为国家根本大法，是有关新闻立法的基本依据，也是新闻舆论监督的基本活动准则。宪法通过规定公民的言论自由和监督权利，确立了公民的知晓权和表达自由权利，而新闻舆论权利则是公民的知晓权和表达自由的延伸。

我国民法、刑法等基本法律中也有关于新闻舆论活动适用的条款。民法中有一些关于保障公民在新闻传播活动中的权利的条款。其中《民法通则》中有关“知识产权”、“人身权”（包括肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、著作权、专利权等）保护的内容，都使新闻舆论活动有了一定的具体规范。刑法主要规定了对新闻传播活动的约束和对妨害新闻传播活动犯罪的制裁。《刑法》规定的“危害国家安全罪”、“危害公共安全罪”、“侵犯知识产权罪”、“侵犯公民人身权利、民利罪”、“渎职罪”等约有二十多种罪名与新闻舆论活动有关。最高人民法院关于《民法通则》和《刑法》适用的司法解释，有些内容也是直接对新闻舆论活动进行具体规范。除此之外，还有一些专门调整某一方面社会关系的法律，如《保守国家秘密法》、《国家安全法》、《著作权法》、《广告法》、《未成年人保护法》等等，也涉及到一些与新闻舆论活动密切相关的内容。

有关新闻舆论活动的行政法规使得国家对新闻传播活动的管理有了具体的规范框架。其中包括关于各类传媒管理的行政法规和关于新闻传播的单项管理行政法规。前者比如：《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《互联网信息服务管理办法》等；后者比如：《关于严禁物品的规定》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。在这些行政法规中，禁止性条款和义务性条款往往多于授权性条款，它们是国家加强对媒体进行管理的重要规范性文件。

我国部分地区也有关于新闻传播活动的地方性法规，比如山西省的《山西省广播电视管理条例》、河北省的《河北省新闻工作管理条例》等等。深圳市在2005年还通过了《深圳市预防职务犯罪条例》，在全国首次以专条形式明确规定了新闻媒体的舆论监督权。

我国的地方政府规章和部门规章在规范新闻传播活动方面也发挥着重要的作用。这些规章主要是对行政法规关于新闻舆论管理的细化与补充。比如：《报纸管理规定》、《新闻出版保密规定》等等。“由于没有专门规范新闻传播活动的法律，以往长期以来也没有专门的行政法规，所以新闻立法建设是从部门规章开始的。”③因此，在专门的新闻法律缺失的情况下，这些行政规章起码在新闻舆论活动的管理方面起到了不可或缺的作用。

有必要提一下的是，中华全国新闻工作者协会制定的《中国新闻工作者职业道德准则》，作为一种行业行为规范，虽然仅属于社会团体职业道德规范的范畴，不具有法律的规范性，但是它对新闻工作者的新闻职业行为提出了要求，对新闻机构和人员履行职责的范围作出了约束性规定。

新闻立法的必要性与可行性

（一）新闻立法的必要性

虽然我国宪法已经明确了关于公民言论、出版自由的规定，新闻自由权利当然逻辑地包含在这项规定之中，这应当是新闻自由活动的最高依据。但是，我国宪法并没有对这种言论自由的界定、行使的方式、范围和限制作出具体规定，这种关于“言论自由”的宽泛规定不具有实质的司法操作性。在专门的新闻立法缺位的情况下，宪法规定的公民的新闻（言论）自由实际上受到了许多不应有的限制和侵害。同时，宪法还规定了人民监督、批评、建议的权利，新闻工作者的采访权、报道权和舆论监督权是公民知情权和表达权的体现。我国目前还没有一部法律、法规对上述几项权利作出明确规定。我国关于新闻舆论的法律体系中更多的是关于新闻行政管理的规定，其内容往往是禁止性条款和义务性条款，对新闻舆论活动的授权性规定却见之甚少。目前，关于新闻活动中的采访权和报道权还没有纳入法制轨道，虽然这些权利在现实中被新闻工作者实际享有，但还不能称其为法定权利。

新闻侵权、新闻索赔官司等等新闻事件的不断出现，也暴露了我国在新闻法制方面存在的问题。新闻工作者在实施新闻舆论监督时,有时由于各方面的原因而不自觉地侵犯了他人的隐私权、名誉权等。尤其是在隐性采访中,未征得当事人同意而实施暗访、偷拍等监督行为,本身在法律上的界限就非常模糊。由此导致的新闻官司时有发生，并且逐渐成为新闻实践中最棘手的问题。

“媒介审判”对我国司法判决也产生了一些负面影响。“媒介审判”虽然不能直接代替法院的司法审判，但它却能够制造和引导不理性的舆论氛围，有可能造成“对法院的审判权和犯罪嫌疑人的公民权利的双重侵犯”。④为了避免新闻报道所依据的“言论自由”原则与宪法规定的“司法独立审判”原则产生矛盾和冲突，有必要在两者间建立一个合理的平衡，制定适合新闻舆论监督自身特点的特殊的法律规范。

目前，我国现行新闻法律规范主要在新闻工作的行政管理方面规定得比较全面，相对于禁止性法规和义务性法规来说，对新闻活动的授权性法规还是比较欠缺。在专门的新闻立法缺失的情况下，我国还主要依靠行政法规和行政规章来规范新闻传播活动。⑤应当说，目前我国现行的新闻法律规范主要体现了国家对新闻舆论活动的控制与管理，关于新闻出版机构及其从业人员的权利、义务、职责的法律法规则很不完善。总起来看，存在禁止性规范与授权性规范失衡；权利限制与权利保障不对称；各方权利与义务不明确；等等问题。新闻立法的目的不仅仅限于保障新闻自由，它还有限制滥用新闻自由的功能，而且这一功能与其保障新闻自由的功能同样是不可或缺的。从我国的新闻工作实践来看，保护新闻自由和限制滥用新闻自由都是现实对法律所提出的必然要求。

（二）新闻立法的可行性

如前所述，至今我国仍没有一部完整的新闻法，新闻舆论活动的一些方面还处于无法可依的状态，已有的新闻法律制度还存在许多不健全之处。但是，我们也应看到，我国已经初步建立了一个以宪法为核心的，包含大量法律、法规和规章的关于新闻舆论监督的法律体系。我国现行新闻法律体系大体由三个部分组成：一是确立了行政管理部门和新闻机构和新闻工作人员之间的关系，实现了国家对新闻舆论活动的管理。二是很大程度地保障了公民新闻舆论活动的权利三是确保新闻舆论活动的积极社会作用。我国现行新闻法律体系禁止危害国家安全和利益的新闻活动；禁止妨害公共秩序的新闻活动；禁止危害公民、法人合法权益的新闻活动。这个体系已经几乎涵盖了新闻法律应有的内容框架，虽然它还存在很大的空缺，但它为我国的新闻立法提供了现实的基础。

新闻事业的发展和法治文明的进步为新闻立法提供了良好的社会环境。目前，我国新闻教育得到快速发展，这为我国新闻事业的发展创造了较为充分的人才支持。同时，我国积极进行法治建设，现在已经建立了初具规模的法律体系，自由、公正、民主等法律价值观念也日益深入人心，法学教育也取得长足发展。更重要的是，具有针对性的、新闻学和法学相结合的新闻法学或新闻法方面的专业也随着新的形势而产生发展起来，新闻专业的学生也开始开设新闻法律方面的课程。这不仅为新闻事业培养了综合型人才,为新闻立法提供了较好的智力支持，而且为新闻法律的传播提供了良好的渠道。

20年多来的新闻立法准备工作也为我国目前的新闻立法提供了经验和资料。20世纪80年代初期开始到20世纪末，我国社会各界对新闻立法已经作了较为充分的准备工作，新闻法草案也均告完成。⑥但80年代末北京发生“”后，我国新闻立法的起草工作因故停止。在之后的10多年时间里，社会各界一直继续着有关新闻立法的努力。由于当时我国出台专门新闻立法的条件还不十分成熟，国务院、国家新闻出版署、广播电影电视部等国家机关和部门为适应现实的需要，根据新闻事业的发展和新闻传播活动中出现的某些具体问题，颁布了一批有关的行政法规与规章。比如，《报纸管理暂行规定》、《出版管理条例》、《广播电视管理条例》等等。这为及时解决新闻工作中出现的问题提供了法律上的依据。在我国专门的新闻立法一时还难以出台的情况下，这些法律、法规在规范媒体工作发挥了重要作用，不仅使我国的新闻事业和媒体活动基本上能够有法可依，而且客观上为专门的新闻立法作了有益的准备。

还有，西方新闻立法的实践经验，以及国际新闻公约，也为我国的新闻立法提供了可以借鉴的素材。

新闻立法的难点和出路

完整的新闻法律体系应当起码包括以下几个部分：一是关于新闻舆论活动的基本法律，其内容包括新闻舆论活动的基本原则、新闻舆论活动的性质和法律地位（包括其与司法活动的关系等）、新闻机构及其从业人员的权利、义务和职责等等。二是关于新闻活动、新闻机构及其从业人员管理的法律，其内容主要是调整国家行政机关与新闻机构及其从业人员的关系，规范国家对新闻事业的管理等等。三是关于新闻民事关系的法律,其内容应当以我国民法的有关规定为基本依据，结合新闻活动规律的特殊性，主要涉及新闻知识产权保护、界定新闻采访权和新闻侵权及其赔偿、确定新闻产权等等。

但是，我国新闻立法还涉及许多深层次的难点问题，还有若干问题尚难形成共识。这些有争议的主要问题包括：

一是在我国现阶段，新闻自由的界定和限度问题。按照宪法有关规定，作为公民言论自由延伸的新闻自由和权利有哪些实质内容？其应当在怎样的范围内行使？媒体能否对任何违背宪法和法律的人和事进行公开批评、监督？新闻主体的范围如何界定？公民和法人能否参与创办新闻媒体和出版单位？新闻活动能否不受法律之外的其它党政权力的干预？如何均衡新闻自由与司法独立审判之间关系？等等。

二是新闻的功能界定问题。新闻的功能应当是舆论表达还是舆论导向？在刚性的法律面对弹性的意识形态问题时，如何处理新闻法律与意识形态的关系？新闻媒体既是党和政府的喉舌，又是人民的喉舌，这在法律上如何定位？如何处理“喉舌论”与新闻自由的矛盾？等等。这一系列的问题都是我国新闻立法应当考虑并给予解决的问题。

可以说，我国新闻立法是我国经济、政治、社会发展的现实需要；同时，我国也已经具备了一定的关于新闻立法的社会条件；但是，我国的新闻立法还需要作出很大的全面努力，还需要进一步研究和探索。

目前，我国一些地方已经开始制定有关保障媒体权利的法律，比如，江苏省准备出台的《江苏省预防职务犯罪工作条例》中关于妨碍新闻媒体舆论监督者将“承担法律责任”的规定，虽然该条例本身并不属于新闻方面的立法，但是其可以被认为是以法律保证媒体权利的一种形式。也许，地方切块推进是我国新闻立法的一条新的可行的路径。新闻立法离不开政治体制改革的促进。值得庆幸的是，我国正在积极推进政治体制改革和法治文明的发展，这必将加速我国有关新闻立法的进度。当然，新闻立法也会促进我国政治文明与法治文明的进步，二者是一种相辅相成的关系。

注释：

①“媒介审判”是指新闻媒介超越正常的司法程序对被报道对象所作的一种先在性的“审判预设”。它是新闻竞争日趋激烈下的产物，从法理学的视角看，“媒介审判”损害媒体作为社会公器的形象，是新闻媒体的职能错位，它使得司法独立和新闻自由的天平过分倾斜，有悖于法治精神。参见冯宇飞：《从法理学的视角看“媒介审判”的负面效应》，载于《新闻战线》，2002年11月版。

② 参见：黎必刚：《关于我国新闻法制建设的思考》，载于《湖南大众传媒职业技术学院学报》，2003年10月版（第3卷第4期）。

③ 罗静：《我国新闻领域法律体系的构成与缺陷》，载于《新闻记者》，2006年第2期。

④ 魏永征：《新闻传播法规教程》，中国人民大学出版社，2001年版，第209页。

⑤ 罗静：《我国新闻领域法律体系的构成与缺陷》，载于《新闻记者》，2006年第2期。

法律新规定范文第10篇

【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用

【正文】

一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案

全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。

（一）案件事实及争议

刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。

（二）一、二审判决要旨

一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。

（三）案件的法律意义

本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关

（一）从现行法律分析

1.《宪法》文本的分析

《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

2.《立法法》文本的分析

《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

（二）从立法体制历史沿革分析

我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。

立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？

三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞

1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。

2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。

3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。

4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路

全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。

【注释】

[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》

法律新规定范文第11篇

一、应当考虑的前提

如欲正确、适当地适用知识产权法律，必须探讨其不同于其他法律之特有规则。为确定这些特有规则，我们必须充分注意到知识产权法律的一些特殊之处。

第一，知识产权作为新类型权利在很大程度上丰富了民事权利的内涵，也为权利行使方式、保护机制提出了新的要求。传统权利类型已有悠久历史，其保护方法也有其传统性。但知识产权作为新型的民事权利，即无形财产权和人身权，传统的保护方式也因其特点而有了一些变通，例如禁令制度、强制许可等。

第二，调整范围越来越广。这主要因科学技术的发展和人类智力活动的多样化而致。例如，录音、录像、信息技术、网络、数据库等现代信息传播技术为着作权法开辟了全新领域；生物工程中动植物新品种的保护、以及克隆技术在很大程度上影响到专利制度；服务商标、立体商标、非形象商标等也为商标法提出了新课题。如此广泛的范围为确定知识产权的保护范围、保护程度等，提出了新的要求。

第三，复杂化。知识产权法律制度的复杂化表现在多个方面：一是保护机制上的复杂化，包括行政、司法、自治等保护机制；二是规范体系上的复杂化，包括刑法的、民法的、行政法的规范体系；三是立法体系上的复杂化，即除专利法、商标法、着作权法等专门法律外，民法通则、合同法、刑法等法律文件也都对知识产权的保护有相应规定；四是国内保护机制与国际保护机制共同发生作用。

第四，规范结构的特殊性。知识产权法在形成和发展过程中，首先确立了民法的理论基础，但更为重要的是它根据人的智力活动规律、科学技术发展规律以及知识产权本身的要求，建立了若干新的、特有的原则、制度和规范，其中不乏直接转化为法律规范的一般性的技术性规范。因此，对知识产权（包括科学技术活动）的规律认识越深，对知识产权法律的执行、适用、解释就越贴切、适当和正确。这也正是强调从事知识产权审判工作的法官不仅应当是法律专家，还应当具备相应的科学技术知识的原因。

二、创制新规范

法律规范的生命在很大程度上表现为在适用和解释过程中不断丰富、完善的新内涵，而这种生命力在规范形式比较概括、简约，规范对象发展迅速以及立法滞后的情况下，表现得更为活跃。知识产权法律领域即属此种情况。实践表明，在知识产权领域中的这种“丰富、完善”法律规范体系的工作，多数可称为“新规范创制”。在这一活动中，作为一个法官应当注意以下几点。

第一，“新规范”是法律解释的产品。新规范的创制可以是立法活动，而在审判活动中的“创制”则只能是法律解释。我国法官不是立法者，所以不可能制定新的立法性规范。即使作为法律渊源的最高人民法院司法解释也只是“解释”而已。既然如此，法官必须掌握法律解释的理论与技能，这样才能创制（或解释）出合乎法律本意、满足实际需要的新规范。

第二，“新规范”蕴含于现行法律制度、规范或原则之中。例如，北京市法院通过审理周林公司诉华奥公司、奥美公司专利侵权一案，确立了“多余指定”规则；通过李光诉首钢总公司重型机械公司“旗杆”专利侵权一案，确立了“自由公知技术抗辩”原则等。这些规则尽管未曾明确规定在现行法律条文中，却都是专利法的立法目的、保护原则以及民法通则的公平、诚信原则的体现。这些新规则实际上已经蕴含在法律之中了，需要的只是法官通过自己的解剖、诠释而使之释放出来。

第三，“新规范”的产生需要法官具备良好的自身条件。与其他法官一样，从事知识产权审判工作的法官需要具备扎实的法学理论基础，需要对人类智力活动和知识产权有深刻的理解，能够熟练地应用法律方法、技能，还要具有开放的思想。缺乏任何一点都会影响新规范的创制，影响人民法院对知识产权法律制度的贡献。

三、法律适用和解释须与调整对象的发展协调一致

法律在运动和发展中获得生命，而发展的动力之一就是法律所调整的对象的不断发展。社会发展进步越快，法制发展也就越快。而在某一具体领域中，无论是科学技术活动还是普通人类活动，快速发展必然引起立法及适用和解释法律活动的更加活跃。而知识产权就是这样一个发展迅速的领域。法官在适用和解释知识产权法律时，必须与这种发展协调一致。

调整对象的新发展会产生新的要求。知识产权领域的新发展并不是原地不动的循环反复，而是代表着某种新方向和新高度。即便是已经存在了数千年的经典的法律原则，也会遇到知识产权领域里一些无法预见的挑战。实际上，在通过立法或解释创制新规范的同时，知识产权新发展可以使传统法律原则更具适应性、包容性，有时甚至会产生一些“旁系原则”。例如，网络技术的发展和应用对网络作品着作权、驰名商标权保护范围、方式、机制等提出了新的要求。民法通则以及着作权法、商标法所保护的权利类型、内容、原则等在我国的一些知识产权案件判决中都有新的发展，适应了这些新要求，从而丰富了其内容。

四、对行政决定的司法尊重

法律新规定范文第12篇

【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用

【正文】

一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案

全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。

（一）案件事实及争议

刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。

（二）一、二审判决要旨

一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。

（三）案件的法律意义

本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关

（一）从现行法律分析

1.《宪法》文本的分析

《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

2.《立法法》文本的分析

《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

（二）从立法体制历史沿革分析

我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。

立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？

三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞

1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。

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2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。

3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。

4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路

全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】

[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》

法律新规定范文第13篇

[关键词]合法性审查

具体行政行为

法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院起诉，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院起诉。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院起诉。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院起诉。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将起诉期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将起诉期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的起诉是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

参考文献

1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版

2、杨海坤

《行政诉讼法学》 中央电大出版社

1994年2月第1版

法律新规定范文第14篇

[关键词]合法性审查

具体行政行为

法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院起诉，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院起诉。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院起诉。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院起诉。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将起诉期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将起诉期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的起诉是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

【参考文献】

1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版

2、杨海坤

《行政诉讼法学》 中央电大出版社

法律新规定范文第15篇

[关键词]合法性审查具体行政行为法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

【参考文献】

1、应松年《中国行政诉讼法教程》当代世界出版社2000年5月第1版