法律监督的概念范文

法律监督的概念范文第1篇

    [论文关键词]法律监督 内部关系 概念

    一、法律监督内部关系的概念

    “法律监督内部关系”一词,可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能,是法律监督职能的具体内容,它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系,是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系,或者说,法律监督各主体之间的关系,应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定,理应是对它的全面反映。从这个角度来说,两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说,从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外,主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系,而且要考虑更多的要素,这些要素虽然与权能之间的联系无关,但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此,本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

    这一涵义包括了以下两层内容:

    1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语,在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域,主体是相对于客体的一个概念,是指在事物之间发生联系的过程中,起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的,确指法律关系中的人。如在行政法关系中,行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义,而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门(机构)和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

    2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时,难免要与其他的主体发生关系,比如下级与上级、侦查与批捕,等等。为了确保法律监督职能的有效实施,在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门,它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

    学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联,本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系,而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起,换言之,就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力,更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力,同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延,这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

    二、法律监督内部关系的分类

    由于主体的多样性和复杂性,内部关系成为一个庞大而复杂的系统,不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性,又有差异性。据此,对主体进行分类,以此作为进一步分析和归纳的前提和基础,是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类:

    (一)第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类:1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别,第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系,不妨称其为理想型关系;第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系,不妨称其为现实型关系。2.实然关系,即当前内部关系的实际状况。

    (二)第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小,此时内部关系可以分为四大类:1.个体与部门、机关之间的关系;2.部门之间的关系;3.部门和机关之间的关系;4.机关之间的关系。

    (三)第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别,此时内部关系可以分为两大类:1.级别相同的主体之间的关系;2.级别不同的主体之间的关系。

    (四)第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类:1.履行法律监督职能之前发生的关系;2.履行法律监督职能之中发生的关系;3.履行法律监督职能之后发生的关系。

    上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系,也可能是之中、之后发生的关系;既可能是同级之间的关系,也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式,比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系,侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

    总之,内部关系是一个十分复杂的系统,一方面需要我们条分缕析,具体问题具体分析,另一方面又需要我们归纳、整理和概括,对共性的东西进行归类和抽象。为此,根据上述分类,笔者拟定了如下的行文思路:以对理想型应然关系的研究为起点,通过对实然关系的调查和分析,最终

    探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架,在对每一种关系的分析中,再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

    三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

    要探讨法律监督内部关系的应然模式,首先面临着一个问题:我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式?这就如同我们判定一个党员应该做什么,不应该做什么,必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为,判定某种模式是应然模式的依据在于:它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行,充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督,维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵:

    (一)各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

    从人类历史来看,任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代,权力为私人所有,其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反,任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝,终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来,个人作为一级主体,通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值,权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务,这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

    (二)各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

    在现代社会,任何一项活动都需要具有效率观和效益观,司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志,无需多言。

    (三)各项权能之间能够实现一种有效的配合,形成一种高效的整体合力

    与其他刑事机关不同的是,检察机关的法律监督权能具有多样性,从侦查、批捕到起诉,还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系,比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系,在此基础上对各项权能进行组合和优化配置,即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置,每一种权能将更好地发挥其作用。

    (四)法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约,形成一种良性的整体合力

法律监督的概念范文第2篇

[论文关键词]法律监督 内部关系 概念

一、法律监督内部关系的概念

“法律监督内部关系”一词,可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能,是法律监督职能的具体内容,它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系,是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系,或者说,法律监督各主体之间的关系,应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定,理应是对它的全面反映。从这个角度来说,两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说,从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外,主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系,而且要考虑更多的要素,这些要素虽然与权能之间的联系无关,但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此,本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

这一涵义包括了以下两层内容:

1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语,在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域,主体是相对于客体的一个概念,是指在事物之间发生联系的过程中,起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的,确指法律关系中的人。如在行政法关系中,行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义,而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门(机构)和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时,难免要与其他的主体发生关系,比如下级与上级、侦查与批捕,等等。为了确保法律监督职能的有效实施,在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门,它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联,本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系,而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起,换言之,就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力,更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力,同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延,这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

二、法律监督内部关系的分类

由于主体的多样性和复杂性,内部关系成为一个庞大而复杂的系统,不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性,又有差异性。据此,对主体进行分类,以此作为进一步分析和归纳的前提和基础,是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类:

(一)第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类:1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别,第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系,不妨称其为理想型关系;第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系,不妨称其为现实型关系。2.实然关系,即当前内部关系的实际状况。

(二)第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小,此时内部关系可以分为四大类:1.个体与部门、机关之间的关系;2.部门之间的关系;3.部门和机关之间的关系;4.机关之间的关系。

(三)第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别,此时内部关系可以分为两大类:1.级别相同的主体之间的关系;2.级别不同的主体之间的关系。

(四)第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类:1.履行法律监督职能之前发生的关系;2.履行法律监督职能之中发生的关系;3.履行法律监督职能之后发生的关系。

上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系,也可能是之中、之后发生的关系;既可能是同级之间的关系,也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式,比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系,侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

总之,内部关系是一个十分复杂的系统,一方面需要我们条分缕析,具体问题具体分析,另一方面又需要我们归纳、整理和概括,对共性的东西进行归类和抽象。为此,根据上述分类,笔者拟定了如下的行文思路:以对理想型应然关系的研究为起点,通过对实然关系的调查和分析,最终

探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架,在对每一种关系的分析中,再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

要探讨法律监督内部关系的应然模式,首先面临着一个问题:我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式?这就如同我们判定一个党员应该做什么,不应该做什么,必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为,判定某种模式是应然模式的依据在于:它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行,充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督,维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵:

(一)各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

从人类历史来看,任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务 的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代,权力为私人所有,其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反,任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝,终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来,个人作为一级主体,通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值,权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务,这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

(二)各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

在现代社会,任何一项活动都需要具有效率观和效益观,司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志,无需多言。

(三)各项权能之间能够实现一种有效的配合,形成一种高效的整体合力

与其他刑事机关不同的是,检察机关的法律监督权能具有多样性,从侦查、批捕到,还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系,比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系,在此基础上对各项权能进行组合和优化配置,即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置,每一种权能将更好地发挥其作用。

(四)法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约,形成一种良性的整体合力

法律监督的概念范文第3篇

[论文关键词]法律监督 内部关系 概念

一、法律监督内部关系的概念

“法律监督内部关系”一词，可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能，是法律监督职能的具体内容，它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系，是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系，或者说，法律监督各主体之间的关系，应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定，理应是对它的全面反映。从这个角度来说，两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说，从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外，主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系，而且要考虑更多的要素，这些要素虽然与权能之间的联系无关，但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此，本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

这一涵义包括了以下两层内容：

1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语，在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域，主体是相对于客体的一个概念，是指在事物之间发生联系的过程中，起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的，确指法律关系中的人。如在行政法关系中，行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义，而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门（机构）和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时，难免要与其他的主体发生关系，比如下级与上级、侦查与批捕，等等。为了确保法律监督职能的有效实施，在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门，它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联，本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系，而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起，换言之，就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力，更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力，同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延，这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

二、法律监督内部关系的分类

由于主体的多样性和复杂性，内部关系成为一个庞大而复杂的系统，不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性，又有差异性。据此，对主体进行分类，以此作为进一步分析和归纳的前提和基础，是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类：

（一）第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类：1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别，第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系，不妨称其为理想型关系；第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系，不妨称其为现实型关系。2.实然关系，即当前内部关系的实际状况。

（二）第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小，此时内部关系可以分为四大类：1.个体与部门、机关之间的关系；2.部门之间的关系；3.部门和机关之间的关系；4.机关之间的关系。

（三）第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别，此时内部关系可以分为两大类：1.级别相同的主体之间的关系；2.级别不同的主体之间的关系。

（四）第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类：1.履行法律监督职能之前发生的关系；2.履行法律监督职能之中发生的关系；3.履行法律监督职能之后发生的关系。

上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系，也可能是之中、之后发生的关系；既可能是同级之间的关系，也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式，比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系，侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

总之，内部关系是一个十分复杂的系统，一方面需要我们条分缕析，具体问题具体分析，另一方面又需要我们归纳、整理和概括，对共性的东西进行归类和抽象。为此，根据上述分类，笔者拟定了如下的行文思路：以对理想型应然关系的研究为起点，通过对实然关系的调查和分析，最终

探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架，在对每一种关系的分析中，再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

要探讨法律监督内部关系的应然模式，首先面临着一个问题：我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式？这就如同我们判定一个党员应该做什么，不应该做什么，必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为，判定某种模式是应然模式的依据在于：它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行，充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督，维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵：

（一）各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

从人类历史来看，任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代，权力为私人所有，其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反，任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝，终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来，个人作为一级主体，通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值，权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务，这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

（二）各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

在现代社会，任何一项活动都需要具有效率观和效益观，司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志，无需多言。

（三）各项权能之间能够实现一种有效的配合，形成一种高效的整体合力

与其他刑事机关不同的是，检察机关的法律监督权能具有多样性，从侦查、批捕到起诉，还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系，比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系，在此基础上对各项权能进行组合和优化配置，即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置，每一种权能将更好地发挥其作用。

（四）法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约，形成一种良性的整体合力

法律监督的概念范文第4篇

关键词：监督行政法制；行政责任；行政救济；范畴

监督行政法制是现代行政法（学）的一个重要领域，也是实现依法行政的重要制度保障。由于现代行政活动面广、量大、情况复杂多样，行政权力又有扩张和滥用的倾向，在行政过程中有可能出现偏差，产生负面作用和影响，从而损害行政相对人的合法权益，因而必须按照现代法治原则采取有效措施来防止和纠正偏差，明确和追究责任，及时和公正地对因行政偏差致使合法权益受到损害的相对人予以救济。这既是贯彻依法治国方略和行政法治原则的要求，也是迈向21世纪的中国行政法学特别需要加强研究和认真解决的一个重要课题。明确概念是展开深入研究的基础。故本文对行政责任、监督行政、行政救济等监督行政法制的若干重要范畴试作探讨。

一、关于行政责任

（一）关于行政责任的概念和特征

由于看问题的角度不同，人们对于行政责任这一概念的理解有很大的差别。如某些行政管理学者是将政治责任、道德责任等也包括在行政责任范畴内的。即使在我国行政法学界，对此也见解各异。例如，前苏联行政法学者的如下“权威”定义在我国行政法学初创阶段译介进来后曾产生过相当的影响：“行政责任意味着行政处分的适用和实现。它是法律责任的一种特殊形式，……无论狭义理解或是广义理解，行政责任毕竟是行政强制的一部分。”〔1〕按此说法，行政责任是仅由相对人承担的一种法律责任，这显然是传统的“管理论”的观点，尽管早已过时，但它带来的影响现在仍不可忽视。

又如，在我国曾影响很大的《法学词典》甚至将违反企事业单位内部规章的后果也纳入行政责任的范畴，认为行政责任既包括法律责任又包括纪律责任，将行政责任定义为“实施法律或企业事业单位规章禁止的行为引起的行政上必须承担的法律后果。性质属于轻微违法失职或违反内务纪律，尚不够追究刑事责任，因而只能从行政上追究违反者的法律责任和纪律责任。”〔2〕这种将私人行政与公共行政混同一体的早期做法，现在看来太过宽泛，显然不当。

有的学者借用西方某些行政法著述的观点，将行政责任单纯视为国家赔偿责任。〔3〕这种定义显然过于狭窄，也不符合实际。

还有一些学者认为，对行政责任应从内涵和外延两方面来看：就内涵来看，是指行政违法即行为人违反行政法律规范或不履行行政法律义务所应承担的法律后果；就外延来看，行政责任的行为人是行政法律关系的各类主体，即行政主体及其公务员和行政相对人；因此行政责任就是“行政法律关系主体因行政违法而应承担的法律后果，它是同民事责任、刑事责任并列的三大法律责任之一。”〔4〕这是目前较有影响的一种广义的理解。

也有不少学者持一种狭义的理解，认为行政责任是“行政主体因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任。它是行政违法（以及部分行政不当）所引起的法律后果。”〔5〕这种观点目前在我国行政法学界也有较大影响和较多赞同者。

按上述狭义理解的行政责任，其主要特征有：1 行政责任是一种法律责任，而非道义责任或其他什么责任。它不是基于道义或约定产生的，而是由法律（行政法）单方设定的。2 行政责任是行政违法行为（以及某些行政不当行为）所引起的一种法律后果，它基于行政法律关系而发生。这也是它区别于其他法律责任的一个重要特征。3 行政责任是一种独立的责任，有其相对特殊的内容和承责条件。行政责任不能代替其他责任，其他责任也不能取代行政责任。4 行政责任是行政主体的一种外部责任，它不包括行政相对人的责任（如接受行政处罚），也不包括行政主体内部的责任（如受到政纪处分）。

（二）关于行政责任的构成、种类和形式

探讨行政责任的构成，旨在便于确认行政违法的后果及其性质，解决应否追究和追究哪种行政责任的问题。为此，需要着重考察行政责任的如下4个构成要件：1 已构成行政违法行为（包括某些行政不当行为）；2 行政相对人的合法权益受到了损害；3 行政相对人的合法权益受损是由行政违法行为（包括部分行政不当行为）造成的；4 必须是法定的应予以追究的由该行为主体承担的法律责任。

关于行政责任的种类，从不同角度有不同的划分方法。已取得较多共识的有如下三种划分方法：

1 划分为国家（行政）侵权责任和国家（行政）合同责任

这是英国行政法对行政责任的一种划分方法。在英国行政法学者看来：行政当局及其雇员执行职务中的侵权行为被诉后都应由普通法院管辖且确定有责任后由国家承担责任，行政当局违反行政合同应负赔偿责任，如因社会公益而单方改变行政合同条款则应予以补偿。简言之，行政责任通常因行政当局的侵权或违约而产生且应由国家予以赔偿或补偿。此种划分方法也为许多国家行政法学者所普遍接受。〔6〕

2 划分为惩罚性行政责任和补救性行政责任

前者是指针对具体实施行政违法或不当行为者的通报批评、行政处分、责令承担一定赔偿额等等，它通过惩罚来达到教育的目的；后者是指对因行政违法或不当行为而致合法权益受到损害的相对人予以各种有效补救，它是承担行政责任的主要方面。

3 划分为制裁性行政责任、强制性行政责任和补救性行政责任

这三类法律责任是紧密联系、互为补充和有所区别的。其中的强制性行政责任如：我国《行政诉讼法》第65条规定，行政机关拒绝履行发生法律效力的判决、裁定时，第一审人民法院可以强制执行，包括强制划拨和执行罚。

行政责任的表现形式多种多样，其中主要是补救性的行政责任形式（其中有一些例外也作为民事责任形式）。具体而言，可采用的补救性行政责任形式主要有如下八类：1 承认错误，赔礼道歉。这是非财产性质的最轻微的一种补救性行政责任形式。2 恢复名誉，消除影响。这也是非财产性质的补救性行政责任形式。3 履行职务。这种责任由行政失职者具体承担。4 撤消违法行政行为。对于行政违法行为，行政机关本身有义务撤消，行政相对人有权要求撤消，权力机关、上级行政机关、审判机关有权依法予以撤消。5 纠正不当。此即行政不当行为要予以矫正的责任。6 返还权益。当行政相对人的合法权益被非法或不当剥夺，因而撤消或变更该行政违法行为（或某些行政不当行为）时，必须返还相对方的权益。7 恢复原状，在行政违法行为（或某些行政不当行为）造成相对人的物品损坏时，行为人应承担恢复原状的责任。8 行政赔偿。行政侵权行为造成行政相对人财产上的实际损失，必须承担赔偿责任，这是一种纯粹的财产责任；而且这也是在无法恢复原状的情形下给予该相对人权利补救的一种形式。〔7〕

（三）关于行政责任的追究、免除、转继和消灭

行政责任的追究、免除、转继和消灭，是我国监督行政法制实务中大量存在和较有难度的问题，但在学界争论较小。对此，目前比较普遍的认识是：

行政责任的追究，是指在确定行政责任的基础上，有权机关强制负有责任的行为人履行一定的义务。在我国，法定有权追究行政责任的国家机关有三类，即：1 权力机关。例如，它可用“撤消”的手段来追究有关行政机关的责任。2 行政机关。由行政机关追究行政责任的权限范围是相当广泛的，表现在上级行政机关有权追究下级行政机关或所属部门的行政责任，监督职能机关有权追究其他行政机关的行政责任，等等，而且适用各种责任形式。3 司法机关。例如，人民法院在司法审查的范围内有权通过裁判来追究行政主体的行政责任。从我国监督行政法制的实践来看，追究行政责任必须坚持如下四项原则：其一，责任法定原则。必须是违反行政法律规范的行为才构成行政违法行为，且在追究法律责任时必须严格依法办事。其二，责任自负原则。这是现代法治的一项基本要求。其三，法律责任与违法程度相适应原则。有的学者也将这项原则称为“主客观相一致原则”。认为追究责任应与该行为的性质、情节和后果相一致，还应考虑是否具有从轻、从重或免除的条件。其四，惩戒与教育相结合原则。这项原则在我国具有特殊的意义。

行政责任的免除，是指虽然符合行政责任的构成条件，但根据某些法定条件或理由，追究机关决定不追究作出该行为者的行政责任。它分为两种情形：一种是一般免除；另一种是特定免除（又称豁免），其条件是法定的，其性质是强制的。

行政责任的转继，是指在法定条件下行政责任主体的更换，即行政责任从一个主体身上转移到另一个主体身上，原责任者的行政责任为另一主体所继受。这种转继关系实为转移人与继受人之间的行政责任转换关系。对此，需要明确如下几点：1 行政责任的转继是法定的，不是由行为人擅自决定的。2 行政责任的转继是有条件的，只能在符合这些条件的情况下才发生行政责任的转继。从主体条件上看，行政责任的转移人和继受人限于行政主体，而不发生在个人之间；从时间条件上看，处于行政责任已被确定，但尚未履行或者尚未履行完毕之际；从客观条件上看，出现了导致行政责任转继的某些法律事实，例如该行政主体被撤消、合并。3 行政责任的转继应当公开明确，否则就会失去有效监督，不利于确保有关的行政相对人之权益补救。

行政责任的消灭，是指行政责任被确定后，因某些法律事实的出现而不复存在（例如行政机关作出的行政赔偿决定在行政诉讼中被人民法院撤消）。它与行政责任的免除、行政责任的转继比较，有明显的区别。例如从时间的角度来看，区别在于：一是行政责任的免除发生在责任确定过程中，而行政责任的消灭发生在责任被确定以后；二是行政责任的转继发生在责任确定后尚未履行或尚未履行完毕之时，而导致责任消灭的法律事实之一却是行政责任已履行完毕。

二、关于监督行政

（一）关于监督行政的概念与特征

在我国行政法学教科书中，一般是在两个完全不同的角度上谈到监督问题：其一是将行政法上的监督理解为由行政执法者进行的关于监督检查的具体行政行为，即以行政机关为主体而对行政相对人是否依法行使权利和履行义务进行的监督检查，这实际上就是指的那种属于行政执法行为之一的行政监督检查，它显然不是我们这里所要研究的范畴；其二是将行政法上的监督理解为由监督者对行政进行的监督，即有监督权的组织和公民依法对行政机关及其工作人员进行的监督，它是现代行政法学最重要的研究内容之一，也正是本文所要研究的范畴。

在上述后一种理解的基础上，行政法学者又按自己对监督主体、监督对象、监督内容等要素的不同理解和研究题目的侧重，而对行政法上的监督问题作出了不同的划分和表述。例如，从对监督主体范围的理解之角度看，除了“行政监督”这个概念已约定俗成地被理解为仅指“由行政机关进行的行政内部监督”而较少歧见以外〔8〕，学者们对行政法上的监督可以说有着各种各样的理解。从监督主体的角度来看，可大致分为五种：1 最狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的国家机关；2 狭义理解，认为监督主体是各级各类国家机关（按此种理解，罗豪才教授近著称之为“监督行政行为”、应松年教授近著称之为“对行政的监督”）；3 较狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的有监督权的国家机关和各类社会组织；4 较广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织；5 广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织、公民（按此种理解，王连昌教授近著称之为“监督行政”、皮纯协教授主编书称之为“行政法制监督”、朱维究教授主编书称之为“政府法制监督”）。〔9〕

笔者认为，作广义的理解更有利于全面地认识和把握行政法上的监督问题；而其中“监督行政”的表述比较简明，其实际含义就是“对行政的监督”（但其中应包括国家机关以外的监督主体对行政的监督）。对此试作如下简要分析：1 与行政（关系）相对应的互补范畴乃是监督行政（关系），它们构成了行政法的一对基础性范畴；2 监督行政的行为实施者包括行政外部监督者和行政内部监督者，它们完整地构成了对行政的监督主体框架；3 行政内部监督（即对行政的内部监督，或者说行政机关对其内部的监督）也常常约定俗成地简称行政监督，是一种外延较窄的概念，它属于国家权力性监督；行政外部监督（即对行政的外部监督，或者说外部对行政机关的监督）是一种外延较宽的概念，它既包括属于国家权力性监督的人大监督和司法监督，又包括非国家权力性监督的政党监督、民主监督、社会监督、新闻监督、民众监督等等。从现代行政法的实践看，非国家权力性监督也程度不同地逐步走上法治化轨道，许多原先属于所谓事实现象的监督行为也随着社会发展和法制发展的进程（如公民对环保行政机关的监督行为随着新的环保立法出台）而开始演变为有法律意义和法律效果的行为，这可说是此类监督纳入现代行政法研究范畴的原因之一。〔10〕从上述广义理解的角度，笔者赞同将监督行政定义为：有监督权的国家机关和包括政党在内的各类社会组织、公民依法对行政机关及其工作人员行使行政权力过程的监督。〔11〕

按上述定义，监督行政主要有五个特征：1 从性质上看，监督行政是一种法律制度，是我国整个监督体系中一个重要组成部分。2 监督主体多元多样化，大致分为两部分：一是国家权力性监督主体（权力机关、行政机关、司法机关等国家机关）；二是非国家权力性监督主体（国家机关以外的组织和个人）。3 监督对象比较确定，主要是行政机关及其工作人员，还包括授权组织和受委托组织。4 监督内容非常广泛，既包括行政立法、行政执法、行政司法等行政主体活动的全过程，又包括行政主体活动的合法性、合理性、合目的性等各方面。5 从行为程序来看，监督行为中的一部分（主要是国家权力性监督行为）须严格遵行某些法定程序，属于要式监督行为。

（二）关于监督行政的法治意义

对行政机关及其工作人员行使行政权力的过程进行有效监督，具有促进依法行政的重大现实意义，是加强我国社会主义民主和法制建设的重要任务，也是我国积极实践《公民权利和政治权利国际公约》的必然要求（我国政府已加入该公约）。〔12〕在我国，人民是国家的主人，一切权力属于人民，行政机关的权力从根本上说都来源于人民，故其应当对人民负责；同时，在人民代表大会制度下各国家机关依法实施、以及人民群众依法参与对行政机关及其工作人员的监督，这从根本上说也体现了宪法规定的民主监督权。行政权力是一种范围广、影响大的公权力，既有不可替代的积极作用，又有扩张和滥用的可能性。为防止行政机关、或作出其他违法失职行为而致侵害相对人的合法权益，有必要建立系统和完善的监督机制即监督行政法制，对行政进行有效监督。其主要作用有两点：一是监督和维护行政机关依法行使职权；二是依法保护公民、法人和其他组织的合法权益。这两个方面相互联系，相辅相成，不可偏废。历史经验表明：行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，故监督行政的首要目的是防止行政权力的失衡、失控和异化，以保护相对人的合法权益。因此，加强监督行政法制建设，实现监督行政的民主化、科学化、规范化、效能化和制度化，这对于正处在社会转型发展关键时期的我国来说，无疑具有重大的现实意义和多重的深远意义，是实现依法治国方略的必然要求。

（三）关于监督行政的原则

监督行政的原则是指导监督行政行为全过程的。对此，我国行政法学者提出了各种有益的见解。例如，有学者就监督行政提出如下十项基本原则：1 经常性原则；2 普遍性原则；3 系统性原则；4 公正性原则；5 具体性原则；6 明确性原则；7 有效性原则；8 实际性原则；9 灵活性原则；10 公开性原则。〔13〕

还有一些学者提出，要对行政权力的行使过程实施有效的法律监督，在我国现阶段应坚持如下八项原则：1 高位原则，即应通过立法赋予监督职能机构以较高的地位和较大的职权，增强其权威性；2 强效原则，即应使监督职能机构拥有强硬、高效和完备的监督手段；3 专职原则，即应切实做到监督机构必须专司监督之职，不要兼司他职；4 独立原则，即应使监督者在人、财、物和监督工作等方面具有必要的自主独立性，不因这方面因素受制于被监督者；5 网络原则，即形成以人大监督委员会牵头的网络化监督组织体系；6 民主原则，即充分发挥派、人民团体、各种社会组织、传媒和人民群众在监督工作中的特殊作用；7 责任原则，即从制度上、组织上明确规定对某一行政权力行使过程的监督由谁负责及其失职责任，做到“监督者受监督”；8 保障原则，即从各个方面对监督职能部门及其工作人员（包括对各种社会监督力量）予以充分的法律和政策保障。〔14〕这些原则的覆盖面广、涵括性强，对于我国监督行政法制建设具有重要意义。

（四）关于监督行政行为的分类

监督行政行为是多元化、多样化、按一定方式有机结合而成的体系，从不同的角度可对其作不同的分类，其中有些分类存在相互交叉的关系。例如，可从主体、对象、范围、内容、程序、效力等角度作出如下分类：

-按监督的主体，可分为：1 国家权力性监督，如权力机关的监督，行政机关的监督，司法机关的监督；2 非国家权力性监督，如执政党、参政党和统战组织的监督，社团组织的监督，企业事业单位的监督，中介组织的监督，新闻舆论的监督，公民的监督。

-按监督的对象，可分为：1 侧重于对行政机关的监督，如行政复议、行政诉讼；2 侧重于对公务员的监督，如财产申报；3 既对行政机关又对公务员的监督，如行政监察、权力机关的监督。

-按监督的范围，可分为：1 对抽象行为的监督，如全国人大常委会撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规（宪法第67条第七项的规定）；2 对具体行为的监督，如行政复议和司法审查中复议机关和人民法院撤消适用法律、法规错误的具体行政行为。

-按监督的内容，可分为：1 对行政主体行为的合法性的监督；2 对行政主体行为的合理性监督；3 对行政主体行为合目的性的监督。

-按监督程序（顺序、时间），可分为：1 事前预防性监督，如设立专门行政程序，权力机关组织人民代表视察行政机关的工作并提出建议，等等；2 事后纠错性和补救性监督，如行政复议，司法审查，行政赔偿，等等；3 行为全过程监督，如上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其工作人员的行为实施的各种监督措施。

-按监督行为的法律效力，可分为：1 直接产生法律效力的监督行为，如机力机关作出的撤消决定，人民法院作出的撤消判决，等等；2 不直接产生法律效力的监督行为（但会产生政治影响力等其作用，且经转化也可能产生法律效力），如政党、社团、传媒、民众对行政机关工作的评价、批评和建议，等等。〔15〕

三、关于行政救济

从已经介绍进来的外国行政法（学）文献来看，人们对于行政救济有不同的理解，行政救济概念在各国行政法学中的使用情况也不尽相同。大致情况是：

在英国，“权利依赖救济”（威廉。韦德《行政法》第六编开篇语）的观念为人们所普遍接受，救济制度已成为当代英国行政法的重要制度，救济概念也是其行政法学中的重要概念。具体来说，当代英国法中的救济分为三大类：一是普通私法救济，包括损害赔偿、禁制令（Injunciton）、宣告令（Declaration）等救济措施；二是公法上的特别救济（Prerogativeremedies），主要有人身保护令、调卷令（Cdrtiorari）、禁令（Prohibition）、强制令（Mandamus）等救济措施；三是特殊的法定救济，它有时排除所有其他的救济。这些救济措施都有其特殊的程序，它们分别类似于我国行政诉讼和民事诉讼中的各项具体制度和措施。例如，强制令就相当于我国行政诉讼法第54条第（三）项的履行职责判决，它专门用来对付行政机关的错误的不作为（相比之下，调卷令和禁令则用来对付错误的作为）。在英国行政法学教科书中，往往都用较多的篇章讨论救济问题，而一般不使用监督行政、行政法制监督之类概念（如前述威廉。韦德的《行政法》、王名扬的《英国行政法》等权威著作均如此）。

在美国，“正当法律程序”的观念深入人心，行政程序法在美国行政法中有特别重要的地位；而行政程序实际上是关于监督行政的重要制度设计之一，行政程序与行政法上的权力（即行政组织及其授权）、司法审查（也是关于监督行政的重要制度设计之一）已并列为美国当代行政法的三大组成部分。从一些重要的美国行政法学教科书来看，当代美国行政法学大致包括“行政组织及其授权”和“监督行政制度”这样两大部分内容（有的也将行政程序从后者中单独列出来进行讨论而形成三大部分内容），一般也不使用行政救济这个概念而是直接使用司法审查这个概念为题列出专门章节进行讨论。简言之，在美国行政法中，监督概念已涵括了狭义的救济概念，监督行政制度是美国行政法的主要内容，其中的重点是行政程序和司法审查。

在德国行政法中，行政监督（其实际含义大致相当于本文所讨论的监督行政的概念）是一个普遍使用和含义广泛的重要范畴，它“首先是要监督行政行为的合法性”，其目的在于“使行政受宪法和法律的制约。……行政监督不仅是监督行政决定的合法性，同时也考查行政行为的目的性”，“监督的目的是保障一个好的行政管理而存在和运作”，它“因监督执行者的不同分为内部或外部监督”：“行政内部监督首先是对人和物的监督，……另一种方式是（上级机关对下级机关的）监管”：“行政外部监督的主要方式是各种法律救济，同时包括议会监督，在地方上则是地方代表监督，……还可以包括由审计署进行的预算监督和由公众进行的监督”。〔16〕此外，1976年通过的联邦行政程序法共有8章，其中第6章就是法律救济程序。可见，德国行政法中的救济概念是与监督概念密切联系且与后者相比较少使用和较为狭义的概念，从某种角度可以说在德国行政法中行政救济已涵括于行政监督范畴之内了。

在我国，长期以来行政法学者大都很少使用行政救济这个概念，也鲜有著述列出行政救济的专题章节进行讨论。目前较有影响的行政法学教科书、专著、综述和词典中，都未列专门章节论述行政救济，而一般是各有侧重和取舍地采用监督行政、行政法制监督、对行政的监督等概念以专章甚至专编进行论述，其具体内容大致有行政内部和外部的监督、行政违法与行政不当、行政责任、行政复议、行政诉讼、行政赔偿与补偿等等。我国台湾地区行政法学教科书和专著的情形也大致如此。但是，近些年来我国已有一些中青年行政法学者借鉴英、法等国行政法学理论，在自己的著述中开始使用行政救济这个概念，而且专题论述行政救济的论文和著作也已经发表和出版了若干篇（本），行政救济范畴的使用和研究表现出逐渐增大的趋势。从已出专著来看，所论述的行政救济法的内容主要包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等三大部分，大致涵括在广义的监督行政的范畴之内。

由上可见，无论是英美法系国家还是大陆法系国家以及日本（现代日本行政法已兼具两大法系的特点）和我国的行政法学中，各国学者对行政救济与监督行政（或曰监督行政行为、对行政的监督、行政法制监督）这两个用语的理解和使用都有所不同，但总的看它们是密切联系、含义相近、交叉很大、重点不同、常可通用的概念。例如，从狭义上说，监督行政所强调的是对行政权力行使过程的偏差的预防和纠正，它犹如“事前、事中审查”；而行政救济所强调的是对行政权力行使偏差造成相对人合法权益损害结果的恢复和补救，它犹如“事后审查”。正是在这个意义上说，二者是有所区别和各有侧重的。大体而言，在对这两个概念的理解和使用上，我国行政法学与德国行政法学最为接近，许多行政法学著述也是在上述理解的基础上来使用救济与监督之概念的。

参考文献：

〔1〕B.M.马诺辛。苏维埃行政法[M].北京：群众出版社1983年版，第209页。

〔2〕该词典编委会。法学词典（增订版）[M].上海：上海辞书出版社。1984.337.

〔3〕应松年。行政法学新论[M].北京：中国方正出版社。1998.607.

〔4〕罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社。1996.322.

〔5〕应松年。行政法学新论[M].北京：中国方正出版社。1998.608.

〔6〕威廉。韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社。1987.442-491.

〔7〕许崇德，皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.535-536.

〔8〕朱维究。政府法制监督[M].北京：中国政法大学出版社。1994.4.

〔9〕罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社。1996.应松年。行政法新论[M].北京：中国方正出版社。1998.王连昌。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社。1997年版。许崇德，皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.朱维究。政府法制监督论[M].北京：中国政法大学出版社。1994.

〔10〕刘光兴。中德行政法现状-行政行为、行政监督、行政审判。北京：社会科学文献出版社。1998.119-121.

〔11〕许崇德、皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.568-571.

〔12〕通讯员[N].人民日报1998-10-6（1）

〔13〕许崇德、皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.575-577.

〔14〕黎国智，王连昌，莫于川。强化和完善我国监督法制的宏观思考[A]理论建设[C].北京：1994.2.

法律监督的概念范文第5篇

摘 要：在监督行政法制中长期以来对行政责任、监督行政、行政救济等重要范畴争论较多、使用较乱，有碍于监督行政法制建设。为此，有必要进一步研究这些概念的内涵、特征等问题。 论文关键词：监督行政法制；行政责任；行政救济；范畴 监督行政法制是现代行政法（学）的一个重要领域，也是实现依法行政的重要制度保障。由于现代行政活动面广、量大、情况复杂多样，行政权力又有扩张和滥用的倾向，在行政过程中有可能出现偏差，产生负面作用和影响，从而损害行政相对人的合法权益，因而必须按照现代法治原则采取有效措施来防止和纠正偏差，明确和追究责任，及时和公正地对因行政偏差致使合法权益受到损害的相对人予以救济。这既是贯彻依法治国方略和行政法治原则的要求，也是迈向21世纪的中国行政法学特别需要加强研究和认真解决的一个重要课题。明确概念是展开深入研究的基础。故本文对行政责任、监督行政、行政救济等监督行政法制的若干重要范畴试作探讨。 一、关于行政责任 （一）关于行政责任的概念和特征 由于看问题的角度不同，人们对于行政责任这一概念的理解有很大的差别。如某些行政管理学者是将政治责任、道德责任等也包括在行政责任范畴内的。即使在我国行政法学界，对此也见解各异。例如，前苏联行政法学者的如下“权威”定义在我国行政法学初创阶段译介进来后曾产生过相当的影响：“行政责任意味着行政处分的适用和实现。它是法律责任的一种特殊形式，……无论狭义理解或是广义理解，行政责任毕竟是行政强制的一部分。”〔1〕按此说法，行政责任是仅由相对人承担的一种法律责任，这显然是传统的“管理论”的观点，尽管早已过时，但它带来的影响现在仍不可忽视。 又如，在我国曾影响很大的《法学词典》甚至将违反企事业单位内部规章的后果也纳入行政责任的范畴，认为行政责任既包括法律责任又包括纪律责任，将行政责任定义为“实施法律或企业事业单位规章禁止的行为引起的行政上必须承担的法律后果。性质属于轻微违法失职或违反内务纪律，尚不够追究刑事责任，因而只能从行政上追究违反者的法律责任和纪律责任。”〔2〕这种将私人行政与公共行政混同一体的早期做法，现在看来太过宽泛，显然不当。 有的学者借用西方某些行政法著述的观点，将行政责任单纯视为国家赔偿责任。〔3〕这种定义显然过于狭窄，也不符合实际。 还有一些学者认为，对行政责任应从内涵和外延两方面来看：就内涵来看，是指行政违法即行为人违反行政法律规范或不履行行政法律义务所应承担的法律后果；就外延来看，行政责任的行为人是行政法律关系的各类主体，即行政主体及其公务员和行政相对人；因此行政责任就是“行政法律关系主体因行政违法而应承担的法律后果，它是同民事责任、刑事责任并列的三大法律责任之一。”〔4〕这是目前较有影响的一种广义的理解。 也有不少学者持一种狭义的理解，认为行政责任是“行政主体因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任。它是行政违法（以及部分行政不当）所引起的法律后果。”〔5〕这种观点目前在我国行政法学界也有较大影响和较多赞同者。 按上述狭义理解的行政责任，其主要特征有：1 行政责任是一种法律责任，而非道义责任或其他什么责任。它不是基于道义或约定产生的，而是由法律（行政法）单方设定的。2 行政责任是行政违法行为（以及某些行政不当行为）所引起的一种法律后果，它基于行政法律关系而发生。这也是它区别于其他法律责任的一个重要特征。3 行政责任是一种独立的责任，有其相对特殊的内容和承责条件。行政责任不能代替其他责任，其他责任也不能取代行政责任。4 行政责任是行政主体的一种外部责任，它不 包括行政相对人的责任（如接受行政处罚），也不包括行政主体内部的责任（如受到政纪处分）。 （二）关于行政责任的构成、种类和形式 探讨行政责任的构成，旨在便于确认行政违法的后果及其性质，解决应否追究和追究哪种行政责任的问题。为此，需要着重考察行政责任的如下4个构成要件：1 已构成行政违法行为（包括某些行政不当行为）；2 行政相对人的合法权益受到了损害；3 行政相对人的合法权益受损是由行政违法行为（包括部分行政不当行为）造成的；4 必须是法定的应予以追究的由该行为主体承担的法律责任。 关于行政责任的种类，从不同角度有不同的划分方法。已取得较多共识的有如下三种划分方法： 1 划分为国家（行政）侵权责任和国家（行政）合同责任 这是英国行政法对行政责任的一种划分方法。在英国行政法学者看来：行政当局及其雇员执行职务中的侵权行为被诉后都应由普通法院管辖且确定有责任后由国家承担责任，行政当局违反行政合同应负赔偿责任，如因社会公益而单方改变行政合同条款则应予以补偿。简言之，行政责任通常因行政当局的侵权或违约而产生且应由国家予以赔偿或补偿。此种划分方法也为许多国家行政法学者所普遍接受。〔6〕 2 划分为惩罚性行政责任和补救性行政责任 前者是指针对具体实施行政违法或不当行为者的通报批评、行政处分、责令承担一定赔偿额等等，它通过惩罚来达到教育的目的；后者是指对因行政违法或不当行为而致合法权益受到损害的相对人予以各种有效补救，它是承担行政责任的主要方面。 3 划分为制裁性行政责任、强制性行政责任和补救性行政责任 这三类法律责任是紧密联系、互为补充和有所区别的。其中的强制性行政责任如：我国《行政诉讼法》第65条规定，行政机关拒绝履行发生法律效力的判决、裁定时，第一审人民法院可以强制执行，包括强制划拨和执行罚。 行政责任的表现形式多种多样，其中主要是补救性的行政责任形式（其中有一些例外也作为民事责任形式）。具体而言，可采用的补救性行政责任形式主要有如下八类：1 承认错误，赔礼道歉。这是非财产性质的最轻微的一种补救性行政责任形式。2 恢复名誉，消除影响。这也是非财产性质的补救性行政责任形式。3 履行职务。这种责任由行政失职者具体承担。4 撤消违法行政行为。对于行政违法行为，行政机关本身有义务撤消，行政相对人有权要求撤消，权力机关、上级行政机关、审判机关有权依法予以撤消。5 纠正不当。此即行政不当行为要予以矫正的责任。6 返还权益。当行政相对人的合法权益被非法或不当剥夺，因而撤消或变更该行政违法行为（或某些行政不当行为）时，必须返还相对方的权益。7 恢复原状，在行政违法行为（或某些行政不当行为）造成相对人的物品损坏时，行为人应承担恢复原状的责任。8 行政赔偿。行政侵权行为造成行政相对人财产上的实际损失，必须承担赔偿责任，这是一种纯粹的财产责任；而且这也是在无法恢复原状的情形下给予该相对人权利补救的一种形式。〔7〕 （三）关于行政责任的追究、免除、转继和消灭 行政责任的追究、免除、转继和消灭，是我国监督行政法制实务中大量存在和较有难度的问题，但在学界争论较小。对此，目前比较普遍的认识是： > 行政责任的追究，是指在确定行政责任的基础上，有权机关强制负有责任的行为人履行一定的义务。在我国，法定有权追究行政责任的国家机关有三类，即：1 权力机关。例如 ，它可用“撤消”的手段来追究有关行政机关的责任。2 行政机关。由行政机关追究行政责任的权限范围是相当广泛的，表现在上级行政机关有权追究下级行政机关或所属部门的行政责任，监督职能机关有权追究其他行政机关的行政责任，等等，而且适用各种责任形式。3 司法机关。例如，人民法院在司法审查的范围内有权通过裁判来追究行政主体的行政责任。从我国监督行政法制的实践来看，追究行政责任必须坚持如下四项原则：其一，责任法定原则。必须是违反行政法律规范的行为才构成行政违法行为，且在追究法律责任时必须严格依法办事。其二，责任自负原则。这是现代法治的一项基本要求。其三，法律责任与违法程度相适应原则。有的学者也将这项原则称为“主客观相一致原则”。认为追究责任应与该行为的性质、情节和后果相一致，还应考虑是否具有从轻、从重或免除的条件。其四，惩戒与教育相结合原则。这项原则在我国具有特殊的意义。 行政责任的免除，是指虽然符合行政责任的构成条件，但根据某些法定条件或理由，追究机关决定不追究作出该行为者的行政责任。它分为两种情形：一种是一般免除；另一种是特定免除（又称豁免），其条件是法定的，其性质是强制的。 行政责任的转继，是指在法定条件下行政责任主体的更换，即行政责任从一个主体身上转移到另一个主体身上，原责任者的行政责任为另一主体所继受。这种转继关系实为转移人与继受人之间的行政责任转换关系。对此，需要明确如下几点：1 行政责任的转继是法定的，不是由行为人擅自决定的。2 行政责任的转继是有条件的，只能在符合这些条件的情况下才发生行政责任的转继。从主体条件上看，行政责任的转移人和继受人限于行政主体，而不发生在个人之间；从时间条件上看，处于行政责任已被确定，但尚未履行或者尚未履行完毕之际；从客观条件上看，出现了导致行政责任转继的某些法律事实，例如该行政主体被撤消、合并。3 行政责任的转继应当公开明确，否则就会失去有效监督，不利于确保有关的行政相对人之权益补救。 行政责任的消灭，是指行政责任被确定后，因某些法律事实的出现而不复存在（例如行政机关作出的行政赔偿决定在行政诉讼中被人民法院撤消）。它与行政责任的免除、行政责任的转继比较，有明显的区别。例如从时间的角度来看，区别在于：一是行政责任的免除发生在责任确定过程中，而行政责任的消灭发生在责任被确定以后；二是行政责任的转继发生在责任确定后尚未履行或尚未履行完毕之时，而导致责任消灭的法律事实之一却是行政责任已履行完毕。 二、关于监督行政 （一）关于监督行政的概念与特征 在我国行政法学教科书中，一般是在两个完全不同的角度上谈到监督问题：其一是将行政法上的监督理解为由行政执法者进行的关于监督检查的具体行政行为，即以行政机关为主体而对行政相对人是否依法行使权利和履行义务进行的监督检查，这实际上就是指的那种属于行政执法行为之一的行政监督检查，它显然不是我们这里所要研究的范畴；其二是将行政法上的监督理解为由监督者对行政进行的监督，即有监督权的组织和公民依法对行政机关及其工作人员进行的监督，它是现代行政法学最重要的研究内容之一，也正是本文所要研究的范畴。 在上述后一种理解的基础上，行政法学者又按自己对监督主体、监督对象、监督内容等要素的不同理解和研究题目的侧重，而对行政法上的监督问题作出了不同的划分和表述。例如，从对监督主体范围的理解之角度看，除了“行政监督”这个概念已约定俗成地被理解为仅指“由行政机关进行的行政内部监督”而较少歧见以外〔8〕，学者们对行政法上的监督可以说有着各种各样的理解。从监督主体的角度来看，可大致分为五种：1 最狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的国家机关；2 狭义理解，认为监督主体是各级各类国家机关（按此种理解，罗豪才教授近著称之为“监督行政行为”、应松年教授近著称之为“对行政的监督”）；3 较狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的 有监督权的国家机关和各类社会组织；4 较广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织；5 广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织、公民（按此种理解，王连昌教授近著称之为“监督行政”、皮纯协教授主编书称之为“行政法制监督”、朱维究教授主编书称之为“政府法制监督”）。〔9〕 笔者认为，作广义的理解更有利于全面地认识和把握行政法上的监督问题；而其中“监督行政”的表述比较简明，其实际含义就是“对行政的监督”（但其中应包括国家机关以外的监督主体对行政的监督）。对此试作如下简要分析：1 与行政（关系）相对应的互补范畴乃是监督行政（关系），它们构成了行政法的一对基础性范畴；2 监督行政的行为实施者包括行政外部监督者和行政内部监督者，它们完整地构成了对行政的监督主体框架；3 行政内部监督（即对行政的内部监督，或者说行政机关对其内部的监督）也常常约定俗成地简称行政监督，是一种外延较窄的概念，它属于国家权力性监督；行政外部监督（即对行政的外部监督，或者说外部对行政机关的监督）是一种外延较宽的概念，它既包括属于国家权力性监督的人大监督和司法监督，又包括非国家权力性监督的政党监督、民主监督、社会监督、新闻监督、民众监督等等。从现代行政法的实践看，非国家权力性监督也程度不同地逐步走上法治化轨道，许多原先属于所谓事实现象的监督行为也随着社会发展和法制发展的进程（如公民对环保行政机关的监督行为随着新的环保立法出台）而开始演变为有法律意义和法律效果的行为，这可说是此类监督纳入现代行政法研究范畴的原因之一。〔10〕从上述广义理解的角度，笔者赞同将监督行政定义为：有监督权的国家机关和包括政党在内的各类社会组织、公民依法对行政机关及其工作人员行使行政权力过程的监督。〔11〕 按上述定义，监督行政主要有五个特征：1 从性质上看，监督行政是一种法律制度，是我国整个监督体系中一个重要组成部分。2 监督主体多元多样化，大致分为两部分：一是国家权力性监督主体（权力机关、行政机关、司法机关等国家机关）；二是非国家权力性监督主体（国家机关以外的组织和个人）。3 监督对象比较确定，主要是行政机关及其工作人员，还包括授权组织和受委托组织。4 监督内容非常广泛，既包括行政立法、行政执法、行政司法等行政主体活动的全过程，又包括行政主体活动的合法性、合理性、合目的性等各方面。5 从行为程序来看，监督行为中的一部分（主要是国家权力性监督行为）须严格遵行某些法定程序，属于要式监督行为。 （二）关于监督行政的法治意义 对行政机关及其工作人员行使行政权力的过程进行有效监督，具有促进依法行政的重大现实意义，是加强我国社会主义民主和法制建设的重要任务，也是我国积极实践《公民权利和政治权利国际公约》的必然要求（我国政府已加入该公约）。〔12〕在我国，人民是国家的主人，一切权力属于人民，行政机关的权力从根本上说都来源于人民，故其应当对人民 负责；同时，在人民代表大会制度下各国家机关依法实施、以及人民群众依法参与对行政机关及其工作人员的监督，这从根本上说也体现了宪法规定的民主监督权。行政权力是一种范围广、影响大的公权力，既有不可替代的积极作用，又有扩张和滥用的可能性。为防止行政机关滥用职权、以权谋私或作出其他违法失职行为而致侵害相对人的合法权益，有必要建立系统和完善的监督机制即 监督行政法制，对行政进行有效监督。其主要作用有两点：一是监督和维护行政机关依法行使职权；二是依法保护公民、法人和其他组织的合法权益。这两个方面相互联系，相辅相成，不可偏废。历史经验表明：行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，故监督行政的首要目的是防止行政权力的失衡、失控和异化，以保护相对人的合法权益。因此，加强监督行政法制建设，实现监督行政的民主化、科学化、规范化、效能化和制度化，这对于正处在社会转型发展关键时期的我国来说，无疑具有重大的现实意义和多重的深远意义，是实现依法治国方略的必然要求。 （三）关于监督行政的原则 监督行政的原则是指导监督行政行为全过程的。对此，我国行政法学者提出了各种有益的见解。例如，有学者就监督行政提出如下十项基本原则：1 经常性原则；2 普遍性原则；3 系统性原则；4 公正性原则；5 具体性原则；6 明确性原则；7 有效性原则；8 实际性原则；9 灵活性原则；10 公开性原则。〔13〕 还有一些学者提出，要对行政权力的行使过程实施有效的法律监督，在我国现阶段应坚持如下八项原则：1 高位原则，即应通过立法赋予监督职能机构以较高的地位和较大的职权，增强其权威性；2 强效原则，即应使监督职能机构拥有强硬、高效和完备的监督手段；3 专职原则，即应切实做到监督机构必须专司监督之职，不要兼司他职；4 独立原则，即应使监督者在人、财、物和监督工作等方面具有必要的自主独立性，不因这方面因素受制于被监督者；5 网络原则，即形成以人大监督委员会牵头的网络化监督组织体系；6 民主原则，即充分发挥民主党派、人民团体、各种社会组织、传媒和人民群众在监督工作中的特殊作用；7 责任原则，即从制度上、组织上明确规定对某一行政权力行使过程的监督由谁负责及其失职责任，做到“监督者受监督”；8 保障原则，即从各个方面对监督职能部门及其工作人员（包括对各种社会监督力量）予以充分的法律和政策保障。〔14〕这些原则的覆盖面广、涵括性强，对于我国监督行政法制建设具有重要意义。 （四）关于监督行政行为的分类 监督行政行为是多元化、多样化、按一定方式有机结合而成的体系，从不同的角度可对其作不同的分类，其中有些分类存在相互交叉的关系。例如，可从主体、对象、范围、内容、程序、效力等角度作出如下分类： -按监督的主体，可分为：1 国家权力性监督，如权力机关的监督，行政机关的监督，司法机关的监督；2 非国家权力性监督，如执政党、参政党和统战组织的监督，社团组织的监督，企业事业单位的监督，中介组织的监督，新闻舆论的监督，公民的监督。 -按监督的对象，可分为：1 侧重于对行政机关的监督，如行政复议、行政诉讼；2 侧重于对公务员的监督，如财产申报；3 既对行政机关又对公务员的监督，如行政监察、权力机关的监督。 -按监督的范围，可分为：1 对抽象行为的监督，如全国人大常委会撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规（宪法第67条第七项的规定）；2 对具体行为的监督，如行政复议和司法审查中复议机关和人民法院撤消适用法律、法规错误的具体行政行为。 -按监督的内容，可分为：1 对行政主体行为的合法性的监督；2 对行政主体行为的合理性监督；3 对行政主体行为合目的性的监督。 -按监督程序（顺序、时间），可分为：1 事前预防性监督，如设立专门行政程序，权力机关组织人民代表视察行政机关的工作并提出建议，等等；2 事后纠错性和补救性监督，如行政复议，司法审查，行政赔偿，等等；3 行为全过程监督，如上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其工作人员的行为实施的各种监督措施。 -按监督行为的法律效力，可分为：1 直接产生法律效力的监督行为，如机力机关作出的撤消决定，人民法院作出的撤消判决，等等；2 不直接产生法律效力的监督行 为（但会产生政治影响力等其作用，且经转化也可能产生法律效力），如政党、社团、传媒、民众对行政机关工作的评价、批评和建议，等等。〔15〕 三、关于行政救济 从已经介绍进来的外国行政法（学）文献来看，人们对于行政救济有不同的理解，行政救济概念在各国行政法学中的使用情况也不尽相同。大致情况是： 在英国，“权利依赖救济”（威廉。韦德《行政法》第六编开篇语）的观念为人们所普遍接受，救济制度已成为当代英国行政法的重要制度，救济概念也是其行政法学中的重要概念。具体来说，当代英国法中的救济分为三大类：一是普通私法救济，包括损害赔偿、禁制令（Injunciton）、宣告令（Declaration）等救济措施；二是公法上的特别救济（Prerogativeremedies），主要有人身保护令、调卷令（Cdrtiorari）、禁令（Prohibition）、强制令（Mandamus）等救济措施；三是特殊的法定救济，它有时排除所有其他的救济。这些救济措施都有其特殊的程序，它们分别类似于我国行政诉讼和民事诉讼中的各项具体制度和措施。例如，强制令就相当于我国行政诉讼法第54条第（三）项的履行职责判决，它专门用来对付行政机关的错误的不作为（相比之下，调卷令和禁令则用来对付错误的作为）。在英国行政法学教科书中，往往都用较多的篇章讨论救济问题，而一般不使用监督行政、行政法制监督之类概念（如前述威廉。韦德的《行政法》、王名扬的《英国行政法》等权威著作均如此）。 在美国，“正当法律程序”的观念深入人心，行政程序法在美国行政法中有特别重要的地位；而行政程序实际上是关于监督行政的重要制度设计之一，行政程序与行政法上的权力（即行政组织及其授权）、司法审查（也是关于监督行政的重要制度设计之一）已并列为美国当代行政法的三大组成部分。从一些重要的美国行政法学教科书来看，当代美国行政法学大致包括“行政组织及其授权”和“监督行政制度”这样两大部分内容（有的也将行政程序从后者中单独列出来进行讨论而形成三大部分内容），一般也不使用行政救济这个概念而是直接使用司法审查这个概念为题列出专门章节进行讨论。简言之，在美国行政法中，监督概念已涵括了狭义的救济概念，监督行政制度是美国行政法的主要内容，其中的重点是行政程序和司法审查。 在德国行政法中，行政监督（其实际含义大致相当于本文所讨论的监督行政的概念）是一个普遍使用和含义广泛的重要范畴，它“首先是要监督行政行为的合法性”，其目的在于“使行政受宪法和法律的制约。……行政监督不仅是监督行政决定的合法性，同时也考查行政行为的目的性”，“监督的目的是保障一个好的行政管理而存在和运作”，它“因监督执行者的不同分为内部或外部 监督”：“行政内部监督首先是对人和物的监督，……另一种方式是（上级机关对下级机关的）监管”：“行政外部监督的主要方式是各种法律救济，同时包括议会监督，在地方上则是地方代表监督，……还可以包括由审计署进行的预算监督和由公众进行的监督”。〔16〕此外，1976年通过的联邦行政程序法共有8章，其中第6章就是法律救济程序。可见，德国行政法中的救济概念是与监督概念密切联系且与后者相比较少使用和较为狭义的概念，从某种角度可以说在德国行政法中行政救济已涵括于行政监督范畴之内了。 在我国，长期以来行政法学者大都很少使用行政救济这个概念，也鲜有著述列出行政救济的专题章节进行讨论。目前较有影响的行政法学教科书、专著、综述和词典中，都未列专门章节论述行 政救济，而一般是各有侧重和取舍地采用监督行政、行政法制监督、对行政的监督等概念以专章甚至专编进行论述，其具体内容大致有行政内部和外部的监督、行政违法与行政不当、行政责任、行政复议、行政诉讼、行政赔偿与补偿等等。我国台湾地区行政法学教科书和专著的情形也大致如此。但是，近些年来我国已有一些中青年行政法学者借鉴英、法等国行政法学理论，在自己的著述中开始使用行政救济这个概念，而且专题论述行政救济的论文和著作也已经发表和出版了若干篇（本），行政救济范畴的使用和研究表现出逐渐增大的趋势。从已出专著来看，所论述的行政救济法的内容主要包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等三大部分，大致涵括在广义的监督行政的范畴之内。 由上可见，无论是英美法系国家还是大陆法系国家以及日本（现代日本行政法已兼具两大法系的特点）和我国的行政法学中，各国学者对行政救济与监督行政（或曰监督行政行为、对行政的监督、行政法制监督）这两个用语的理解和使用都有所不同，但总的看它们是密切联系、含义相近、交叉很大、重点不同、常可通用的概念。例如，从狭义上说，监督行政所强调的是对行政权力行使过程的偏差的预防和纠正，它犹如“事前、事中审查”；而行政救济所强调的是对行政权力行使偏差造成相对人合法权益损害结果的恢复和补救，它犹如“事后审查”。正是在这个意义上说，二者是有所区别和各有侧重的。大体而言，在对这两个概念的理解和使用上，我国行政法学与德国行政法学最为接近，许多行政法学著述也是在上述理解的基础上来使用救济与监督之概念的。 参考文献： 〔1〕B.M.马诺辛。苏维埃行政法[M].北京：群众出版社1983年版，第209页。 〔2〕该词典编委会。法学词典（增订版）[M].上海：上海辞书出版社。1984.337. 〔3〕应松年。行政法学新论[M].北京：中国方正出版社。1998.607. 〔4〕罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社。1996.322. 〔5〕应松年。行政法学新论[M].北京：中国方正出版社。1998.608. 〔6〕威廉。韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社。1987.442-491. 〔7〕许崇德，皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.535-536. 〔8〕朱维究。政府法制监督[M].北京：中国政法大学出版社。1994.4. 〔9〕罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社。1996.应松年。行政法新论[M].北京：中国方正出版社。1998.王连昌。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社。1997年版。许崇德，皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.朱维究。政府法制监督论[M].北京：中国政法大学出版社。1994. 〔10〕刘光兴。中德行政法现状-行政行为、行政监督、行政审判。北京：社会科学文献出版社。1998.119-121. 〔11〕许崇德、皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.568-571. 〔12〕通讯员[N].人民日报1998-10-6（1） 〔13〕许崇德、皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.575-577. 〔14〕黎国智，王连昌，莫于川。强化和完善我国监督法制的宏观思考[A]理论建设[C].北京：1994.2. 〔15〕许崇德，皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.577-580. 〔16〕[德]赖纳。皮查斯。德国行政监督和行政审判的制度及其功能[C].刘兆兴。中德行政法现状-行政行为、行政监督、行政审判[A].北京： 社会科学文献出版社。1998.118-120.

法律监督的概念范文第6篇

关键词：监督行政法制；行政责任；行政救济；范畴

监督行政法制是现代行政法（学）的一个重要领域，也是实现依法行政的重要制度保障。由于现代行政活动面广、量大、情况复杂多样，行政权力又有扩张和滥用的倾向，在行政过程中有可能出现偏差，产生负面作用和影响，从而损害行政相对人的合法权益，因而必须按照现代法治原则采取有效措施来防止和纠正偏差，明确和追究责任，及时和公正地对因行政偏差致使合法权益受到损害的相对人予以救济。这既是贯彻依法治国方略和行政法治原则的要求，也是迈向21世纪的中国行政法学特别需要加强研究和认真解决的一个重要课题。明确概念是展开深入研究的基础。故本文对行政责任、监督行政、行政救济等监督行政法制的若干重要范畴试作探讨。

一、关于行政责任

（一）关于行政责任的概念和特征

由于看问题的角度不同，人们对于行政责任这一概念的理解有很大的差别。如某些行政管理学者是将政治责任、道德责任等也包括在行政责任范畴内的。即使在我国行政法学界，对此也见解各异。例如，前苏联行政法学者的如下“权威”定义在我国行政法学初创阶段译介进来后曾产生过相当的影响：“行政责任意味着行政处分的适用和实现。它是法律责任的一种特殊形式，……无论狭义理解或是广义理解，行政责任毕竟是行政强制的一部分。”〔1〕按此说法，行政责任是仅由相对人承担的一种法律责任，这显然是传统的“管理论”的观点，尽管早已过时，但它带来的影响现在仍不可忽视。

又如，在我国曾影响很大的《法学词典》甚至将违反企事业单位内部规章的后果也纳入行政责任的范畴，认为行政责任既包括法律责任又包括纪律责任，将行政责任定义为“实施法律或企业事业单位规章禁止的行为引起的行政上必须承担的法律后果。性质属于轻微违法失职或违反内务纪律，尚不够追究刑事责任，因而只能从行政上追究违反者的法律责任和纪律责任。”〔2〕这种将私人行政与公共行政混同一体的早期做法，现在看来太过宽泛，显然不当。

有的学者借用西方某些行政法著述的观点，将行政责任单纯视为国家赔偿责任。〔3〕这种定义显然过于狭窄，也不符合实际。

还有一些学者认为，对行政责任应从内涵和外延两方面来看：就内涵来看，是指行政违法即行为人违反行政法律规范或不履行行政法律义务所应承担的法律后果；就外延来看，行政责任的行为人是行政法律关系的各类主体，即行政主体及其公务员和行政相对人；因此行政责任就是“行政法律关系主体因行政违法而应承担的法律后果，它是同民事责任、刑事责任并列的三大法律责任之一。”〔4〕这是目前较有影响的一种广义的理解。

也有不少学者持一种狭义的理解，认为行政责任是“行政主体因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任。它是行政违法（以及部分行政不当）所引起的法律后果。”〔5〕这种观点目前在我国行政法学界也有较大影响和较多赞同者。

按上述狭义理解的行政责任，其主要特征有：1行政责任是一种法律责任，而非道义责任或其他什么责任。它不是基于道义或约定产生的，而是由法律（行政法）单方设定的。2行政责任是行政违法行为（以及某些行政不当行为）所引起的一种法律后果，它基于行政法律关系而发生。这也是它区别于其他法律责任的一个重要特征。3行政责任是一种独立的责任，有其相对特殊的内容和承责条件。行政责任不能代替其他责任，其他责任也不能取代行政责任。4行政责任是行政主体的一种外部责任，它不包括行政相对人的责任（如接受行政处罚），也不包括行政主体内部的责任（如受到政纪处分）。

（二）关于行政责任的构成、种类和形式

探讨行政责任的构成，旨在便于确认行政违法的后果及其性质，解决应否追究和追究哪种行政责任的问题。为此，需要着重考察行政责任的如下4个构成要件：1已构成行政违法行为（包括某些行政不当行为）；2行政相对人的合法权益受到了损害；3行政相对人的合法权益受损是由行政违法行为（包括部分行政不当行为）造成的；4必须是法定的应予以追究的由该行为主体承担的法律责任。

关于行政责任的种类，从不同角度有不同的划分方法。已取得较多共识的有如下三种划分方法：

1划分为国家（行政）侵权责任和国家（行政）合同责任

这是英国行政法对行政责任的一种划分方法。在英国行政法学者看来：行政当局及其雇员执行职务中的侵权行为被诉后都应由普通法院管辖且确定有责任后由国家承担责任，行政当局违反行政合同应负赔偿责任，如因社会公益而单方改变行政合同条款则应予以补偿。简言之，行政责任通常因行政当局的侵权或违约而产生且应由国家予以赔偿或补偿。此种划分方法也为许多国家行政法学者所普遍接受。〔6〕

2划分为惩罚性行政责任和补救性行政责任

前者是指针对具体实施行政违法或不当行为者的通报批评、行政处分、责令承担一定赔偿额等等，它通过惩罚来达到教育的目的；后者是指对因行政违法或不当行为而致合法权益受到损害的相对人予以各种有效补救，它是承担行政责任的主要方面。

3划分为制裁性行政责任、强制性行政责任和补救性行政责任

这三类法律责任是紧密联系、互为补充和有所区别的。其中的强制性行政责任如：我国《行政诉讼法》第65条规定，行政机关拒绝履行发生法律效力的判决、裁定时，第一审人民法院可以强制执行，包括强制划拨和执行罚。

行政责任的表现形式多种多样，其中主要是补救性的行政责任形式（其中有一些例外也作为民事责任形式）。具体而言，可采用的补救性行政责任形式主要有如下八类：1承认错误，赔礼道歉。这是非财产性质的最轻微的一种补救性行政责任形式。2恢复名誉，消除影响。这也是非财产性质的补救性行政责任形式。3履行职务。这种责任由行政失职者具体承担。4撤消违法行政行为。对于行政违法行为，行政机关本身有义务撤消，行政相对人有权要求撤消，权力机关、上级行政机关、审判机关有权依法予以撤消。5纠正不当。此即行政不当行为要予以矫正的责任。6返还权益。当行政相对人的合法权益被非法或不当剥夺，因而撤消或变更该行政违法行为（或某些行政不当行为）时，必须返还相对方的权益。7恢复原状，在行政违法行为（或某些行政不当行为）造成相对人的物品损坏时，行为人应承担恢复原状的责任。8行政赔偿。行政侵权行为造成行政相对人财产上的实际损失，必须承担赔偿责任，这是一种纯粹的财产责任；而且这也是在无法恢复原状的情形下给予该相对人权利补救的一种形式。〔7〕

（三）关于行政责任的追究、免除、转继和消灭

行政责任的追究、免除、转继和消灭，是我国监督行政法制实务中大量存在和较有难度的问题，但在学界争论较小。对此，目前比较普遍的认识是：

>行政责任的追究，是指在确定行政责任的基础上，有权机关强制负有责任的行为人履行一定的义务。在我国，法定有权追究行政责任的国家机关有三类，即：1权力机关。例如，它可用“撤消”的手段来追究有关行政机关的责任。2行政机关。由行政机关追究行政责任的权限范围是相当广泛的，表现在上级行政机关有权追究下级行政机关或所属部门的行政责任，监督职能机关有权追究其他行政机关的行政责任，等等，而且适用各种责任形式。3司法机关。例如，人民法院在司法审查的范围内有权通过裁判来追究行政主体的行政责任。从我国监督行政法制的实践来看，追究行政责任必须坚持如下四项原则：其一，责任法定原则。必须是违反行政法律规范的行为才构成行政违法行为，且在追究法律责任时必须严格依法办事。其二，责任自负原则。这是现代法治的一项基本要求。其三，法律责任与违法程度相适应原则。有的学者也将这项原则称为“主客观相一致原则”。认为追究责任应与该行为的性质、情节和后果相一致，还应考虑是否具有从轻、从重或免除的条件。其四，惩戒与教育相结合原则。这项原则在我国具有特殊的意义。

行政责任的免除，是指虽然符合行政责任的构成条件，但根据某些法定条件或理由，追究机关决定不追究作出该行为者的行政责任。它分为两种情形：一种是一般免除；另一种是特定免除（又称豁免），其条件是法定的，其性质是强制的。

行政责任的转继，是指在法定条件下行政责任主体的更换，即行政责任从一个主体身上转移到另一个主体身上，原责任者的行政责任为另一主体所继受。这种转继关系实为转移人与继受人之间的行政责任转换关系。对此，需要明确如下几点：1行政责任的转继是法定的，不是由行为人擅自决定的。2行政责任的转继是有条件的，只能在符合这些条件的情况下才发生行政责任的转继。从主体条件上看，行政责任的转移人和继受人限于行政主体，而不发生在个人之间；从时间条件上看，处于行政责任已被确定，但尚未履行或者尚未履行完毕之际；从客观条件上看，出现了导致行政责任转继的某些法律事实，例如该行政主体被撤消、合并。3行政责任的转继应当公开明确，否则就会失去有效监督，不利于确保有关的行政相对人之权益补救。

行政责任的消灭，是指行政责任被确定后，因某些法律事实的出现而不复存在（例如行政机关作出的行政赔偿决定在行政诉讼中被人民法院撤消）。它与行政责任的免除、行政责任的转继比较，有明显的区别。例如从时间的角度来看，区别在于：一是行政责任的免除发生在责任确定过程中，而行政责任的消灭发生在责任被确定以后；二是行政责任的转继发生在责任确定后尚未履行或尚未履行完毕之时，而导致责任消灭的法律事实之一却是行政责任已履行完毕。

二、关于监督行政

（一）关于监督行政的概念与特征

在我国行政法学教科书中，一般是在两个完全不同的角度上谈到监督问题：其一是将行政法上的监督理解为由行政执法者进行的关于监督检查的具体行政行为，即以行政机关为主体而对行政相对人是否依法行使权利和履行义务进行的监督检查，这实际上就是指的那种属于行政执法行为之一的行政监督检查，它显然不是我们这里所要研究的范畴；其二是将行政法上的监督理解为由监督者对行政进行的监督，即有监督权的组织和公民依法对行政机关及其工作人员进行的监督，它是现代行政法学最重要的研究内容之一，也正是本文所要研究的范畴。

在上述后一种理解的基础上，行政法学者又按自己对监督主体、监督对象、监督内容等要素的不同理解和研究题目的侧重，而对行政法上的监督问题作出了不同的划分和表述。例如，从对监督主体范围的理解之角度看，除了“行政监督”这个概念已约定俗成地被理解为仅指“由行政机关进行的行政内部监督”而较少歧见以外〔8〕，学者们对行政法上的监督可以说有着各种各样的理解。从监督主体的角度来看，可大致分为五种：1最狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的国家机关；2狭义理解，认为监督主体是各级各类国家机关（按此种理解，罗豪才教授近著称之为“监督行政行为”、应松年教授近著称之为“对行政的监督”）；3较狭义理解，认为监督主体是除行政机关以外的有监督权的国家机关和各类社会组织；4较广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织；5广义理解，认为监督主体是有监督权的国家机关和各类社会组织、公民（按此种理解，王连昌教授近著称之为“监督行政”、皮纯协教授主编书称之为“行政法制监督”、朱维究教授主编书称之为“政府法制监督”）。〔9〕

笔者认为，作广义的理解更有利于全面地认识和把握行政法上的监督问题；而其中“监督行政”的表述比较简明，其实际含义就是“对行政的监督”（但其中应包括国家机关以外的监督主体对行政的监督）。对此试作如下简要分析：1与行政（关系）相对应的互补范畴乃是监督行政（关系），它们构成了行政法的一对基础性范畴；2监督行政的行为实施者包括行政外部监督者和行政内部监督者，它们完整地构成了对行政的监督主体框架；3行政内部监督（即对行政的内部监督，或者说行政机关对其内部的监督）也常常约定俗成地简称行政监督，是一种外延较窄的概念，它属于国家权力性监督；行政外部监督（即对行政的外部监督，或者说外部对行政机关的监督）是一种外延较宽的概念，它既包括属于国家权力性监督的人大监督和司法监督，又包括非国家权力性监督的政党监督、民主监督、社会监督、新闻监督、民众监督等等。从现代行政法的实践看，非国家权力性监督也程度不同地逐步走上法治化轨道，许多原先属于所谓事实现象的监督行为也随着社会发展和法制发展的进程（如公民对环保行政机关的监督行为随着新的环保立法出台）而开始演变为有法律意义和法律效果的行为，这可说是此类监督纳入现代行政法研究范畴的原因之一。〔10〕从上述广义理解的角度，笔者赞同将监督行政定义为：有监督权的国家机关和包括政党在内的各类社会组织、公民依法对行政机关及其工作人员行使行政权力过程的监督。〔11〕

按上述定义，监督行政主要有五个特征：1从性质上看，监督行政是一种法律制度，是我国整个监督体系中一个重要组成部分。2监督主体多元多样化，大致分为两部分：一是国家权力性监督主体（权力机关、行政机关、司法机关等国家机关）；二是非国家权力性监督主体（国家机关以外的组织和个人）。3监督对象比较确定，主要是行政机关及其工作人员，还包括授权组织和受委托组织。4监督内容非常广泛，既包括行政立法、行政执法、行政司法等行政主体活动的全过程，又包括行政主体活动的合法性、合理性、合目的性等各方面。5从行为程序来看，监督行为中的一部分（主要是国家权力性监督行为）须严格遵行某些法定程序，属于要式监督行为。

（二）关于监督行政的法治意义

对行政机关及其工作人员行使行政权力的过程进行有效监督，具有促进依法行政的重大现实意义，是加强我国社会主义民主和法制建设的重要任务，也是我国积极实践《公民权利和政治权利国际公约》的必然要求（我国政府已加入该公约）。〔12〕在我国，人民是国家的主人，一切权力属于人民，行政机关的权力从根本上说都来源于人民，故其应当对人民负责；同时，在人民代表大会制度下各国家机关依法实施、以及人民群众依法参与对行政机关及其工作人员的监督，这从根本上说也体现了宪法规定的民主监督权。行政权力是一种范围广、影响大的公权力，既有不可替代的积极作用，又有扩张和滥用的可能性。为防止行政机关、或作出其他违法失职行为而致侵害相对人的合法权益，有必要建立系统和完善的监督机制即监督行政法制，对行政进行有效监督。其主要作用有两点：一是监督和维护行政机关依法行使职权；二是依法保护公民、法人和其他组织的合法权益。这两个方面相互联系，相辅相成，不可偏废。历史经验表明：行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，故监督行政的首要目的是防止行政权力的失衡、失控和异化，以保护相对人的合法权益。因此，加强监督行政法制建设，实现监督行政的民主化、科学化、规范化、效能化和制度化，这对于正处在社会转型发展关键时期的我国来说，无疑具有重大的现实意义和多重的深远意义，是实现依法治国方略的必然要求。

（三）关于监督行政的原则

监督行政的原则是指导监督行政行为全过程的。对此，我国行政法学者提出了各种有益的见解。例如，有学者就监督行政提出如下十项基本原则：1经常性原则；2普遍性原则；3系统性原则；4公正性原则；5具体性原则；6明确性原则；7有效性原则；8实际性原则；9灵活性原则；10公开性原则。〔13〕

还有一些学者提出，要对行政权力的行使过程实施有效的法律监督，在我国现阶段应坚持如下八项原则：1高位原则，即应通过立法赋予监督职能机构以较高的地位和较大的职权，增强其权威性；2强效原则，即应使监督职能机构拥有强硬、高效和完备的监督手段；3专职原则，即应切实做到监督机构必须专司监督之职，不要兼司他职；4独立原则，即应使监督者在人、财、物和监督工作等方面具有必要的自主独立性，不因这方面因素受制于被监督者；5网络原则，即形成以人大监督委员会牵头的网络化监督组织体系；6民主原则，即充分发挥派、人民团体、各种社会组织、传媒和人民群众在监督工作中的特殊作用；7责任原则，即从制度上、组织上明确规定对某一行政权力行使过程的监督由谁负责及其失职责任，做到“监督者受监督”；8保障原则，即从各个方面对监督职能部门及其工作人员（包括对各种社会监督力量）予以充分的法律和政策保障。〔14〕这些原则的覆盖面广、涵括性强，对于我国监督行政法制建设具有重要意义。

（四）关于监督行政行为的分类

监督行政行为是多元化、多样化、按一定方式有机结合而成的体系，从不同的角度可对其作不同的分类，其中有些分类存在相互交叉的关系。例如，可从主体、对象、范围、内容、程序、效力等角度作出如下分类：

-按监督的主体，可分为：1国家权力性监督，如权力机关的监督，行政机关的监督，司法机关的监督；2非国家权力性监督，如执政党、参政党和统战组织的监督，社团组织的监督，企业事业单位的监督，中介组织的监督，新闻舆论的监督，公民的监督。

-按监督的对象，可分为：1侧重于对行政机关的监督，如行政复议、行政诉讼；2侧重于对公务员的监督，如财产申报；3既对行政机关又对公务员的监督，如行政监察、权力机关的监督。

-按监督的范围，可分为：1对抽象行为的监督，如全国人大常委会撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规（宪法第67条第七项的规定）；2对具体行为的监督，如行政复议和司法审查中复议机关和人民法院撤消适用法律、法规错误的具体行政行为。

-按监督的内容，可分为：1对行政主体行为的合法性的监督；2对行政主体行为的合理性监督；3对行政主体行为合目的性的监督。

-按监督程序（顺序、时间），可分为：1事前预防性监督，如设立专门行政程序，权力机关组织人民代表视察行政机关的工作并提出建议，等等；2事后纠错性和补救性监督，如行政复议，司法审查，行政赔偿，等等；3行为全过程监督，如上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其工作人员的行为实施的各种监督措施。

-按监督行为的法律效力，可分为：1直接产生法律效力的监督行为，如机力机关作出的撤消决定，人民法院作出的撤消判决，等等；2不直接产生法律效力的监督行为（但会产生政治影响力等其作用，且经转化也可能产生法律效力），如政党、社团、传媒、民众对行政机关工作的评价、批评和建议，等等。〔15〕

三、关于行政救济

从已经介绍进来的外国行政法（学）文献来看，人们对于行政救济有不同的理解，行政救济概念在各国行政法学中的使用情况也不尽相同。大致情况是：

在英国，“权利依赖救济”（威廉。韦德《行政法》第六编开篇语）的观念为人们所普遍接受，救济制度已成为当代英国行政法的重要制度，救济概念也是其行政法学中的重要概念。具体来说，当代英国法中的救济分为三大类：一是普通私法救济，包括损害赔偿、禁制令（Injunciton）、宣告令（Declaration）等救济措施；二是公法上的特别救济（Prerogativeremedies），主要有人身保护令、调卷令（Cdrtiorari）、禁令（Prohibition）、强制令（Mandamus）等救济措施；三是特殊的法定救济，它有时排除所有其他的救济。这些救济措施都有其特殊的程序，它们分别类似于我国行政诉讼和民事诉讼中的各项具体制度和措施。例如，强制令就相当于我国行政诉讼法第54条第（三）项的履行职责判决，它专门用来对付行政机关的错误的不作为（相比之下，调卷令和禁令则用来对付错误的作为）。在英国行政法学教科书中，往往都用较多的篇章讨论救济问题，而一般不使用监督行政、行政法制监督之类概念（如前述威廉。韦德的《行政法》、王名扬的《英国行政法》等权威著作均如此）。

在美国，“正当法律程序”的观念深入人心，行政程序法在美国行政法中有特别重要的地位；而行政程序实际上是关于监督行政的重要制度设计之一，行政程序与行政法上的权力（即行政组织及其授权）、司法审查（也是关于监督行政的重要制度设计之一）已并列为美国当代行政法的三大组成部分。从一些重要的美国行政法学教科书来看，当代美国行政法学大致包括“行政组织及其授权”和“监督行政制度”这样两大部分内容（有的也将行政程序从后者中单独列出来进行讨论而形成三大部分内容），一般也不使用行政救济这个概念而是直接使用司法审查这个概念为题列出专门章节进行讨论。简言之，在美国行政法中，监督概念已涵括了狭义的救济概念，监督行政制度是美国行政法的主要内容，其中的重点是行政程序和司法审查。

在德国行政法中，行政监督（其实际含义大致相当于本文所讨论的监督行政的概念）是一个普遍使用和含义广泛的重要范畴，它“首先是要监督行政行为的合法性”，其目的在于“使行政受宪法和法律的制约。……行政监督不仅是监督行政决定的合法性，同时也考查行政行为的目的性”，“监督的目的是保障一个好的行政管理而存在和运作”，它“因监督执行者的不同分为内部或外部监督”：“行政内部监督首先是对人和物的监督，……另一种方式是（上级机关对下级机关的）监管”：“行政外部监督的主要方式是各种法律救济，同时包括议会监督，在地方上则是地方代表监督，……还可以包括由审计署进行的预算监督和由公众进行的监督”。〔16〕此外，1976年通过的联邦行政程序法共有8章，其中第6章就是法律救济程序。可见，德国行政法中的救济概念是与监督概念密切联系且与后者相比较少使用和较为狭义的概念，从某种角度可以说在德国行政法中行政救济已涵括于行政监督范畴之内了。

在我国，长期以来行政法学者大都很少使用行政救济这个概念，也鲜有著述列出行政救济的专题章节进行讨论。目前较有影响的行政法学教科书、专著、综述和词典中，都未列专门章节论述行政救济，而一般是各有侧重和取舍地采用监督行政、行政法制监督、对行政的监督等概念以专章甚至专编进行论述，其具体内容大致有行政内部和外部的监督、行政违法与行政不当、行政责任、行政复议、行政诉讼、行政赔偿与补偿等等。我国台湾地区行政法学教科书和专著的情形也大致如此。但是，近些年来我国已有一些中青年行政法学者借鉴英、法等国行政法学理论，在自己的著述中开始使用行政救济这个概念，而且专题论述行政救济的论文和著作也已经发表和出版了若干篇（本），行政救济范畴的使用和研究表现出逐渐增大的趋势。从已出专著来看，所论述的行政救济法的内容主要包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等三大部分，大致涵括在广义的监督行政的范畴之内。

由上可见，无论是英美法系国家还是大陆法系国家以及日本（现代日本行政法已兼具两大法系的特点）和我国的行政法学中，各国学者对行政救济与监督行政（或曰监督行政行为、对行政的监督、行政法制监督）这两个用语的理解和使用都有所不同，但总的看它们是密切联系、含义相近、交叉很大、重点不同、常可通用的概念。例如，从狭义上说，监督行政所强调的是对行政权力行使过程的偏差的预防和纠正，它犹如“事前、事中审查”；而行政救济所强调的是对行政权力行使偏差造成相对人合法权益损害结果的恢复和补救，它犹如“事后审查”。正是在这个意义上说，二者是有所区别和各有侧重的。大体而言，在对这两个概念的理解和使用上，我国行政法学与德国行政法学最为接近，许多行政法学著述也是在上述理解的基础上来使用救济与监督之概念的。

参考文献：

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〔10〕刘光兴。中德行政法现状-行政行为、行政监督、行政审判。北京：社会科学文献出版社。1998.119-121.

〔11〕许崇德、皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.568-571.

〔12〕通讯员[N].人民日报1998-10-6（1）

〔13〕许崇德、皮纯协。新中国行政法学研究综述[M].北京：法律出版社。1991.575-577.

〔14〕黎国智，王连昌，莫于川。强化和完善我国监督法制的宏观思考[A]理论建设[C].北京：1994.2.

法律监督的概念范文第7篇

在法学领域，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的法律概念，我们便不能清楚地理性地思考法律问题。规范性是法律概念的重要特征，或者说，法律概念就是法律规范。但是，任何法律概念或法律规范都不是孤立存在的。任何具体规范都是整个法律秩序之一部分。“通常只有了解法律规范在规范群（Normengruppe）法典、部分领域（Teilgebiet、劳动法、社会法、税法）或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解。”（魏德士，2003）329中国宪法文本上的“财政”概念群，就是这样的法律“规范群”或法律概念群。从概念群的角度探讨财政问题与中国宪法问题的内在联系及其实践价值，具有重要意义。

一、 宪法文本上的“财政”概念群

1．宪法文本上的“财政”概念

目前学术界有关财政的定义大体一致，一般认为，财政系指国家、地方公共团体这种经济团体，为维持其存立、达成其目的，取得、使用、管理必要的财货之各种活动的总称。广义上，财政被用以指国家财政、地方财政二者，但作为国家根本法的宪法，主要是就前者加以规定（阿部照哉 等 2006）。或者说，财政是凭借国家的权力为满足国家职能的需要而进行的筹措、分配、使用和管理财政资金的活动。包括财政收入和财政支出两部分。其职能是组织财税收入，拨付财政支出，进行财政监督（刘隆亨，2004）。

各国宪法文本上对“财政”的规定并不是范围一致，用语一致，有的国家的宪法是用专章规定“财政”并直接用“财政”作章标题，如属英美法系的东南亚国家联盟，对财政活动的法律规定都列入了宪法的范围并确定下来：1959年的印度尼西亚宪法的第八章、1957年马来西亚联邦宪法中的第七章、1966年新加坡宪法第五篇；有的国家的宪法是在具体条款中规定财政的收入和支出内容，采用预算、决算、税收、国库、拨款等用语。而在独联体12个国家中，将“财政”用专章写进宪法文本的有4个国家，即乌兹别克斯坦共和国宪法（第二十五章：财政与信贷）、白俄罗斯共和国宪法（第七篇：白俄罗斯共和国的财政信贷体制）、摩尔多瓦共和国宪法（第五篇：国家经济与公共财政）、格鲁吉亚共和国宪法（第六章：国家财政与监督）。其余8个国家的宪法文本虽未专章规定“财政”，但大都将“财政”、“预算”、“税收”等概念放到各相关条款中加以具体规定(注：只有土库曼斯坦和塔吉克斯坦两国的宪法文本中没有“财政”一词。)（任允正 等，2001）。

2.宪法文本上的“财政”概念群

法律文本上的概念是法律规范，宪法文本上的概念就是宪法规范。同理，宪法文本上的“财政”概念是宪法规范，宪法文本上的“财政”概念群就是宪法规范群，具体地说，就是“财政”规范群。

宪法文本上的“财政”概念群一般由三个层面构成，一是基础概念（财政），二是基本概念（预算、税收），三是非基本概念（决算、国库、国债、转移支付、政府采购等）。其中，基础概念（财政）在宪法文本上出现的次数不多，但并不能改变它在“财政”概念群中的基础地位。基本概念（预算、税收）在宪法文本上出现的次数一般比基础概念要多，但并不能改变它对于基础概念（财政）的从属地位和次级地位。至于非基本概念（决算、国库、国债等），在宪法文本上可能出现，也可能不出现，可能这个出现另一个不出现，即使出现，次数也很少。这就使得非基本概念在宪法文本中，相对于基础概念（财政）和基本概念（预算、税收），处于更加从属和次级的地位。据此，笔者认为，宪法文本上的“财政”概念群，主要应由基础概念和基本概念构成，即一般由财政、预算和税收这三个概念构成宪法文本上“财政”概念群的主体。古今中外，概莫能外。

3.财政概念群的特征

（1）群体性。如果说，宪法文本上的概念是一个有机的统一体，那么，宪法文本上的所有概念和规范就是一个系统，具有系统性。而宪法文本上的“财政”、“预算”和“税收”等若干紧密相关的概念和规范，相对于宪法文本上所有概念和规范的系统，就只带有群体性的特征，具有群体性。

（2）相似性。“财政”概念群既然称为“群”，那么“群”又有什么特征呢？在《辞源》（下册，第2499页）里，“群”有禽兽聚合；人群，朋辈；种类；合群；犹诸、众等5种涵义。其中一个涵义就是种类。而“类”在《辞源》（下册，第3999页）里则有种类；相似； 善；法式，榜样等8种涵义。而相似就是其中的一个涵义。从这个意义上说，“财政”概念群里的“财政”、“预算”和“税收”等概念都具有相似性，如：“财政支出”与“财政预算支出”、“财政收入”与“财税收入”等。

（3）层次性。“财政”概念群的若干概念既有群体性、相似性，又具有层次性。如“财政”概念是概念群的基础概念，是最高的层次，“预算”和“税收”概念则为第二层次的基本概念，而“国债、货币、赤字、国库”等就属于非基本概念的第三层次。“财政”概念可以涵盖基础概念、基本概念和非基本概念三个层面。低一层次的概念则不能涵盖高一层次的概念。如“税收”这一基本概念只是“财政”这一基础概念的其中一个方面（财政收入），而不能包括另一个方面（财政支出）。更不能将“税收”概念与“财政”概念相提并论。

（4）互补性。在“财政”概念群中，互补性也是它们的特征之一。如“财政收入”与“财政支出”、“财政预算”与“财政决算”、“财政收入预算”和“财政支出预算”等。

（5）整合性。整合性是“财政”概念群最基本的特征。所谓整合，就是“通过整顿、协调重新组合”（见《现代汉语词典》第5版，第1737页）。而作为财政概念群的整合，就是将具有相似性、层次性、互补性的“财政”、“预算”和“税收”等宪法文本上的规范加以整顿协调，重新组合为“概念群”之后，其价值功能将比整合前它们中的任何一个概念更能反映宪法文本对财政问题的整体把握，更有助于人们对宪法文本上财政问题的全面的深刻的认识。因为，“在适用某个具体规范时，应当承认该规范在表达上的局限性和非完整性”。“只有对相关法律规范进行和谐的解释后，法律适用才是有意义的。”（魏德士，2003）71

4.财政概念群的优势：整合

整合，既是财政概念群的特征之一，更是财政概念群的优势所在。因为与群体性、相似性、互补性和层次性相比，整合性更能聚焦、放大和升华概念群在经过整顿、协调与重新组合之后的规范、价值、秩序、效力和功能。

（1）规范整合。概念群就是规范群。概念群的整合性，就是规范群的整合性。因此，概念群的整合首先就是规范的整合。“具体规范建立在规范整体”的“统一调整方案的基础之上”(魏德士， 2003) 329。

（2）价值整合。“法律规范包含了实现法律秩序应当实现的价值导向”（魏德士，2003）68。因此，规范整合已经蕴涵了价值整合。但规范整合并不等于价值整合。“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”（哈贝马斯，2003）316 “在论证性语境中，规范和价值起着不同的论辩逻辑作用。”（哈贝马斯，2003）317

（3）秩序整合。规范整合与价值整合表现为秩序整合或法律秩序整合。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。”（魏德士，2003）329但这一“有序的规范结构”并不是静态的、孤立的个别规范的堆积，而是“由协调的并且规范的价值标准”整合而成。正因为如此，“联邦宪法法院将整个法律秩序理解为一个层次分明的价值判断的内部体系、一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序。位于该层级顶点的是宪法基本判断。”（魏德士，2003）31

（4）社会整合。如果说规范整合、价值整合与秩序整合还是停留于文本体系或制度层面，那么，社会整合则是上述三种整合与现实社会的结合，是将上述三种整合运用于社会现实生活，是宪法文本概念群在现实中的行动表现，是宪法文本的实施，是宪法文本上的概念群由逻辑向现实的转化。如果说，上述整合只是一种可能性，社会整合就是一种现实性。可能不等于现实，现实是已经实现的可能。值得注意的是，“社会整合，只有在具有规范有效性的规则基础之上才是可能的。”（哈贝马斯，2003）35 “现代社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会性整合，而且通过市场和以行政方式运用的力量进行系统性整合。”（哈贝马斯，2003）48 “通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动自身。”（哈贝马斯，2003）44

二、中国宪法文本上的“财政”概念群

1.中国宪法文本上的“财政”概念

“财政”概念是中国现行宪法文本中“财政”概念群的基础概念。在中国现行宪法文本即1982年宪法文本中，“财政”一词8次出现，其分布大致在5个方面：一是在全国人大专门委员会的名称中使用了“财政”概念1次（第七十条第一款）；二是在规定国务院审计监督权时2次出现“财政”一词（第九十一条第一款）；三是在规定县级以上地方政府权限时使用了“财政”概念1次（第一百零七条第一款）；四是在赋予民族自治地方自治权时3次使用了“财政”一词（第一百一十七条）；五是在强调国家对少数民族在经济文化建设事业的发展权方面要有所帮助中使用了“财政”概念1次（第一百二十二条第一款）。对“财政”一词在1982年宪法文本5个条款中的8次出现加以分析，我们不难发现，这5处可概括为5种权力，即人大的监督权（监督政府）、国务院的审计监督权（审计监督地方各级政府和金融机构）、地方政府的管理权（审查批准管理本行政区域的发展计划和执行情况）、民族自治地方的自治权和民族自治地方的发展权。

这5种权力再加以分类，就是中央国家机关内部的横向财政分权和中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。其中，人大的财政监督权和国务院的财政审计监督权属于中央国家机关内部的横向财政分权；人大的财政监督权和国务院的财政审计监督权与地方政府、民族自治地方的财政权之间，则属于中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。

可见，在1982年宪法文本中，“财政”的基本涵义是分权，既包括中央国家机关内部的横向财政分权，也包括中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。

2．中国宪法文本上的“预算”概念

在宪法文本的“财政”概念群中，如果说“财政”一词是概念群的基础概念，那么“预算”一词就是概念群的核心概念。这是因为，财政活动的主要内容就是进行预算资金的筹集、分配、使用和管理。财政工作的主要任务就是组织和实现权力机关批准的财政收支计划。换句话说，预算就是财政预算，财政预算包括财政收入的预算和财政支出的预算。财政收入与财政支出都离不开预算。因此，就某种意义上说，没有预算就没有财政。

在中国现行宪法文本中，“预算”概念共出现4处5次：一是在全国人民代表大会职权中使用了“预算”2次（第六十二条第十款）；二是在全国人民代表大会常务委员会职权中出现1次（第六十七条第五款）；三是在国务院职权中出现1次（第八十九条第五款）；四是在地方各级人民代表大会和地方人们政府职权中出现1次（第九十九条第二款）。

从宪政国家的视角而言，审议与通过预算法案曾经是代议机关的唯一职能。而在代议制民主发展日趋完善的今天，审查和通过政府预算法案仍然是代议机关监督、控制政府的主要途径，是建立与巩固责任制政府，实施宪政的关键。但是，这并不是“预算”一词在中国宪法文本中的全部涵义。实际上，从现代国家的宪政功能、宪政机制和宪政改革趋势来看，“预算”一词在中国宪法文本上的涵义应该包括以下三个方面：

第一，作为现代国家的宪政功能，财政预算是保证国家权力正常运行的经济前提（保权宪政功能）。财政预算的“保权”宪政功能主要有两个方面：其一是满足国家权力正常运行的需要。因为财政预算是政府向社会征取资财的合法依据，当然也就是其全部权力活动的经济前提。其二，财政预算也确保了政府在政治领域内的合法性权威地位。因为代议机关审议与通过财政预算的行为本质上是一个由代议机关代表民意行使的立法行为，它向社会表明了民选代表与人民政府的信任与政治支持，是政府取得社会民众的合法性认同的宪政功能。

第二，作为现代国家的宪政机制，财政预算是控制国家权力的重要途径（控权宪政机制）。财政预算的“控权”宪政机制主要体现在两个方面：其一，财政预算可以通过控制政府的财政支出节制公共财政资金的使用，从而截断了政府滥用权力的物质来源。其二，审议与通过财政预算法案是代议机关威慑政府的一种有力手段。代议机关一旦全面控制了政府的财政预算，就牢牢扼住了政府的“经济命脉”，进而取得对于政府的全面支配地位。

第三，作为现代国家的宪政宗旨，财政预算是保障公民（纳税人）应有权利的重要内容（维权宪政宗旨）。其一，国家在预算财政收入时，不应该单方面决定税收政策，而应该实行预算民主，让纳税人在税收政策的形成过程中有发言权。其二，国家在预算财政支出时，不应该单方面决定支出政策，要在支出政策的形成过程中实现预算民主，确保国家将税收用于生产纳税人所需要的公共产品和服务，真正做到“取之于民，用之于民”，保障纳税人应有的权利。

3.中国宪法文本上的“纳税”概念

“纳税”（“税收”、“租税”或“赋税”等）概念则是宪法文本上“财政”概念群中的重要概念之一。在日本宪法学家卢部信喜看来，“立宪政治乃以国王的课税须得到国民承认这一财政问题为契机而发展起来的历史，即显示了其重要性。”或者说，“新课租税、或变更现行租税，必须依照法律或法律所规定的条件（日本宪法第84条）”。“这是基于租税乃是要求国民直接负担，因此必须征得国民之同意的原则，源自于在英国自古便常被论及的‘无代表则无课税’的政治原理。”“这里所说的‘租税’，是指国家或地方公共团体，基于其课税权，为了充作其使用经费，强制征收的金钱给付之行为。”（卢部信喜 等，2006）其核心是：国家的征税权必须受到全体公民的约束，其民意代表的机构是议会即代议机关。这就是税收问题上国家权力与公民权利的关系问题（限制国家权力，保障公民权利）。这是所有国家宪法文本中最基本最共同的涵义。这就是“立宪视角下的税收”、“财税宪法”、“财税立宪”或“税收法治”。

中国宪法文本中的“纳税”概念与上述涵义相比较，有所区别。在整个1982年宪法文本中，仅出现“纳税”概念1处1次，即第五十六条 ：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”按照蔡定剑（2004）对此条的解说，“税收是国家之基本，公民出于自身利益的需要，创建自己的政府为了公共福利。而公民为此承担的代价和第一义务就是要向国家交税。所以宪法规定公民有纳税的义务是可以理解的。”关于“纳税的义务”，蔡认为，“纳税是指纳税义务人按照法律规定，向税收部门缴纳税款。纳税作为公民的一项义务，它有如下特点：第一，具有强制性，即纳税人须履行纳税义务，否则，要受到法律制裁。第二，具有无偿性，即税收是国家单方面向纳税人征收的，是国家财政收入的重要来源。不需返还，纳税人也无权要求返还。第三，具有固定性，即纳税人和税率都是由法律明文规定的。我国刑法和有关税收法律对公民偷税抗税逃避税收义务的行为作了处罚的规定，严重的偷税犯罪行为将受到3年以下有期徒刑的制裁，情节特别严重的要处以3年到7年有期徒刑的制裁。”

然而，通观条款全文和蔡定剑对此条款的精解，在“纳税”一词的相关文字中，我们看到的只是公民的义务，而看不到公民的权利，更看不到对公民权利的保护。看到的只是国家的权力，而看不到对国家权力的限制。既然没有对国家权力的限制，又没有对公民权利的保护，那么，这样的条款，实际上与“国家的税收必须受到全体公民的约束”这一所有国家宪法文本中最基本最共同的涵义或普世性价值是格格不入的。它也同样背离了“限制国家权力，保障公民权利”这一宪法宗旨。也说明我国宪法文本中有关税收的条款亟需改革完善，与世界接轨，尽快融入世界宪法国际性的潮流。这是大势所趋。

三、中国宪法文本上“财政”概念群的意义

如前所述，作为规范和价值的宪法文本上的“财政”概念群对现实社会的意义，也就是宪法文本上的“财政”概念群对现实社会的整合，它包括两个方面，一是对现实社会的解读，二是对现实社会的指导。在本文中，笔者仅以“财政”概念群对乡村债务(注：所谓乡村债务，严格说来，应该是指20世纪90年代以来，尤其是1994年分税制以来，中国的乡镇政府和村集体经济组织与其他经济组织、个人和社会团体，以及政府之间发生的债务（朱钢 等：《乡村债务》，社会科学文献出版社。2006年11月第1版，第184页）。据农业部调查统计，1998年全国乡村债务共计3259亿元，平均每个乡镇298万元，每个村20万元（宋洪远 等，2004）；另据财政部财科所研究推算，2004年全国乡村债务总额在6000亿元（财政部财科所，2004）。沉重的乡村债务，不仅瓦解着中国的乡村经济，恶化着政府和村级组织与农民之间的关系，而且威胁着乡村社会的稳定，影响着中国农村政治的变化，也严重地干扰着农村和谐社会的构建，成为新农村建设中一道绕不过去的坎。如何从理论与实践的结合上化解乡村债务，成为从中央到地方各级政府与社会各界的重要话题。近年来，尽管人们从政策、体制、政府、市场、法治等不同角度和不同层面对乡村债务进行过各种深入的研究和讨论，但是，“研究和讨论的最终结果和提出的政策建议，仍然是局部和针对个案的政策建议，缺少一个更加宏观，即包括金融、财政、税收、行政管理体制和机构改革、法律框架等在内的一揽子改革与政策建议方案。”因为“乡村债务不是一个孤立的现象”，“单一的政策和方案不能根本解决负债问题。”而必须“要以更高的视角，以综合性的诊治来寻找解决乡村债务的良药。” （朱钢 等：《乡村债务》，社会科学文献出版社。2006年11月第1版，第207页）)这一现实问题的整合为例。它表现为：一是从“财政”概念群看乡村债务的成因；二是“财政”概念群在乡村债务化解中的意义。

1.从“财政”概念群看乡村债务的成因

笔者认为，从宪政的视角去看待乡村债务，是解决乡村债务的根本出路。但宪政离不开宪法，宪法又立足于文本。因此，用宪政的视角去看待乡村债务，首先必须用宪法文本上的财政概念群来解读乡村债务的形成原因。这个形成原因，从中央与地方关系的角度来说，就是中央与地方的财政分权失衡；从人大与政府关系的角度来说，就是人大对政府预算的监督失效；从乡村政府和组织与农民关系的角度来说，就是乡村政府和组织对农民的“税”“费”征缴失范。

（1）财政分权失衡。宪政的核心在于分权与制衡，其对财政的要求主要表现在：纵向财政分权和横向财政分权。纵向财政分权涉及中央与地方之间，以及地方政府相互之间的财权划分。1984至1994年间，我国大部分地区主要实行财政分级包干制度。而从1994年开始，我国实行了分税制。分税就是分权。就目前的情况看，这种分权模式存在两方面的问题：首先，从财政分权的内容上看，中央与地方的权力明显不对称，对地方的财力剥夺过于严重，造成地方政府入不敷出，无力负担基本的公共开支，尤其是广大乡村政府和组织更是举步维艰。乡镇财政极度危机，乡村债务极为沉重。其次，从财政分权的程序上看，中央与地方之间缺乏规范的博弈。财政分权的内容没有通过立法程序，而是由中央政府的规范性文件加以规定。财政分权失衡应该是乡村债务沉重的首要原因。

（2）预算监督失效。乡村债务形成的原因，从纵向来说，是中央与地方的财政分权失衡。但从横向来看，却是人大对政府的财政预算监督的失效。财政预算监督就是横向财政分权。横向财政分权的核心，是财政决策权、执行权和监督权的分配，具体到目前的中国而言，主要是预算监督的落实问题，即立法机关对行政机关财政权的监督和制约。

在我国，从1954年至今的4部宪法都规定了人民代表大会的预算审批权。1994年全国人民代表大会通过了《预算法》，1999年全国人大常委会通过了《关于加强中央预算审查监督的决定》。然而在实践中，往往面临的是人大预算审查监督制度的失效甚至缺失。其原因有5个方面：一是政府预算过程中存在预算内容不全，预算编制时间短且编制粗放，预算无详尽的分类分项计划，预算对政府的行为缺乏约束力，预算内容和预算过程缺乏透明度等问题；二是预算年度起讫时间的断档影响了预算案的严肃性(注：根据《预算法》，我国预算年度从公历1月1日起至12月31日止，它与我国权力机关审批预算的时间无法衔接。全国人大全体会议一般在每年的3月召开，地方人大全体会议一般在开完全国人大会后的4－5月份才召开，因此在预算年度开始的3～5个月，政府所执行的是没有经过法定程序审批的预算。)；三是人大的预算权内容不详；四是人大缺乏审议年度预算报告的能力（主要是代表专业能力不足，审议流于形式；专门机构的工作不力）；五是决算制度不健全（朱孔武，2006）。由于上述原因，加上我国政治体制改革的相对滞后，横向财政分权没有受到足够的重视（刘文华，2002），立法机关对财政预算监督实际上长期处于监督无力，监督失效，甚至监督缺失的状态，各级行政机关（政府）的财政权力得不到有力的制约，现实中的财政秩序极为混乱，财政危机不可避免，大量乡村债务的出现也就不足为怪。与财政分权相联系的预算监督失效应该是乡村债务沉重的根本原因。

（3）“税”“费”征缴失范。如果说财政分权（包括中央与地方的纵向财政分权和人大与政府的横向财政分权）失衡、失效是导致乡村债务的根本原因，那么，在财政分权失衡、失效的既定前提下，乡村政府和组织对农民税费的征缴失范，则是乡村债务形成的直接原因。

自古道，上有政策，下有对策。既然在与中央政府的纵向分配博弈中处于劣势，为了生存，地方政府就只能另想办法。有限的制度内税收对于人员不断膨胀的地方政府财政支出来说，无异于杯水车薪。地方政府（这里说的地方政府是县乡政府，主要是乡镇政府及村级组织）在制度内财政危机、入不敷出的情况下，一般会充分利用手中的自由裁量权。因而，在制度外寻求财力支持就成为地方政府的理性选择。这就是税外收费。农村社会乱收费、乱摊派、乱罚款等“三乱”现象即由此开始泛滥。当税外收费仍然不能满足乡村财政支出的需求而乡村财政危机本身又长期得不到解决时，乡村举债现象便开始大规模、长时期、不可遏制地持续蔓延开来。

2．从“财政”概念群看乡村债务的化解

“财政”概念群对乡村债务的解读是“财政”概念群整合乡村债务这一社会现实的重要意义之一，但绝非根本意义，其根本意义则是对乡村债务的化解，这也是宪法文本中的“财政”概念群对乡村债务这一现实问题最重要的整合。

（1）财政立宪：治理乡村债务的根本出路。财政监督是财政民主的表现形式。财政监督或财政民主的缺失是导致巨额乡村债务的重要原因，弥补或克服财政民主的缺失应该是治理乡村债务的一剂良药。但财政民主的缺失却并非财政民主本身所能解决。因为财政民主、财政立法等都是由财政立宪产生，要真正解决因财政民主缺失造成的乡村债务问题，只能求助于财政民主的宪法依据——财政立宪。

何为财政立宪？在美国著名财政宪法学家布坎南看来，第一，要从立宪的角度说明什么样的财政体制是合理的；第二，税制是国家财政制度的核心问题；第三，以宪法的形式坚持预算平衡的原则；第四，对税收的支出要给予限制；第五，货币供给要在有法律保障的前提下按规则确定而不是随意决定（忻林，2000）。

财政立宪主义产生于和我国社会制度不同的西方发达国家，当然不能照搬到中国来。但这一思想可以为我们提供有益的启示。“他山之石，可以攻玉”，我们可以根据国情借鉴这一有益思想，构建以宪政为基础的公共财政体制，坚持财政立宪，以从根本上治理乡村财政危机和乡村债务。一是坚持财政民主和财政法定，充分发挥人民代表大会这一代议制机构的作用，加强对国家财政权主要是财政预算权的控制和监督。二是坚持“有限政府”，要求政府转化职能。“有限政府”是宪政制度的基本原则。在财政领域，“有限政府”是指：政府的财政职能有限（主要是公共服务）、政府的财政权能有限（以人民即纳税人的授权为条件）、政府的财政行为有限（征税等财政行为应该受法律的限制）。三是坚持“分权与制衡”的宪政原则，实现中央与地方之间以及地方政府相互之间在规范性博弈的基础上合理的财权划分。

（2）预算民主：破解乡村债务的深层成因。预算民主也是财政民主的一种表述方式，但它比财政民主的表述更具体，更有针对性。何为预算民主？“预算民主就是指建立这样的一种预算制度，在该制度下，政府的收支行为都是置于人民及其代议机构的监督之下的。这种预算制度将从外部对政府预算进行政治控制，使得政府预算能够实现公共责任。”（马骏，2005）55如果中央政府与地方政府，尤其是县乡（镇）政府的财政权力（村级组织为财务权）能够切实地得到本级人大（村级组织则由村民大会进行财务监督）严格的财政预算监督，就可能避免1994年分税制以来全国农村巨额乡村债务现象的普遍产生，还可以防止往后类似乡村债务的财政危机现象以各种不同的形式变相出现。

（3）税收法定：走出乡村债务的价值理念。税收是国家财政的命脉。税收法定是财政法定的另一种表述，只是税收法定比财政法定更具体，是财政法定的一个方面。

税费问题曾经是中国“三农”问题的中心，沉重的税费问题曾经是压在农民头上的大山。形成乡村债务的直接原因就是农民税费负担太重。而农民税费负担沉重，其根本原因就是缺乏对政府财政权力的审查和监督。政府的财政权力中，其核心权力之一就是征税权。在人大对政府财政权的监督中，首要的就是对作为核心权力之一的征税权的监督。“在中国现有的制度框架下，在收入方面实现预算民主的最佳途径是由人民代表大会审查、批准政府的税收、收费与债务政策。同时要约束国家在收入汲取方面的权力。”而“一种能够有效地约束国家征税权力的制度就是宪政制度。”（马骏，2005）46正如布伦南等（2000）所指出的，“对统治者的控制，一直是通过对征税权的约束来实现的。”对征税权的约束，关键是制度约束，而制度约束的核心是法律制度的约束，即税收法定（包括宪法、法律、法规等）。只要人大对政府财政权的审查监督严格坚持税收法定的价值理念，各级政府机关与政府官员也自觉地用税收法定的价值观念来转变政府职能，用好财政权，广大农民群众也坚持运用税收法定作为自己的价值观念，那么，我国目前正在开展的社会主义新农村建设就一定能够从乡村债务的巨大困难和障碍中走出来。

参考文献

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法律监督的概念范文第8篇

关键词 民事检察监督 诉权 监督模式

中图分类号：D926 文献标识码：A

随着司法体制改革的深入，民事诉讼模式与民事检察监督模式转变成为被广泛探讨的话题。尤其是民事检察监督模式，在民事诉讼领域还是一个较为新颖的概念。目前，检察机关对民事诉讼行为监督的广度与深度不断提升，民事检察监督越来越受到社会各界的普遍认可与重视。因此，继续按照司法体制改革的总体部署，不断加快民事检察向诉权监督模式转变就显得极为必要。

一、民事诉讼模式与民事检察监督模式

相对于民事检察监督模式而言，民事诉讼模式是一个相对容易理解，也是民事诉讼法研究领域的核心概念。民事诉讼模式主要是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，即法院与当事人在诉讼中的相互关系。这种相互关系实际反映的是审判权与诉权的配置关系，不同的公权力与私权利关系体现出了不同民事诉讼模式的基本特征。基于此点，民事诉讼法领域划分出两种主要的民事诉讼模式，即职权主义模式与当事人主义模式。在职权主义模式下，审判权占据民事诉讼活动中的主导地位，法院在诉讼程序中起引导与决定性作用。与之相反，在当事人主义模式下，诉权占据主导地位，在诉讼程序中当事人的请求权与选择权成为推动诉讼程序进行的更为重要的因素。

民事检察监督模式概念类似于民事诉讼模式概念，也是在审判权和诉权这对公权力与私权利博弈中产生的概念。但民事检察监督模式概念又有其特殊性。我国是实行民事抗诉制度的少数国家之一，一定意义上可以认为，对生效判决进行再审性质的检察监督，在我国具有独创性。因此对民事检察监督模式的研究，并不具备国际视角与比较法意义，乃是对于我国现行民事检察监督体系范围内的探索。此外，由于我国的民事诉讼模式一直以来都由职权主义模式占据主导地位，民事检察监督也处在对审判权为主的监督模式上。诉权监督模式的概念是相对于传统民事检察监督模式产生的。与传统民事检察监督工作相比，近年来民行检察部门越来越多地对当事人诉讼行为进行规制与监督。这也是诉权监督模式产生的实践基础。

二、民事检察诉权监督模式转变的必然性

1、诉权监督模式转变是诉讼模式转变的必然结果。从我国民事诉讼模式传统来看，新中国成立以后，我国借鉴前苏联立法经验采纳了职权主义（也是接受大陆法系的结果）模式。尤其因为我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，司法完全按照行政的模式建立和运作，从而在原有的大陆法系职权主义基础上形成了一种超职权主义的诉讼模式。而从1992年民事诉讼法正式颁布，到后来的法院审判方式改革，以及近年来新一轮司法体制改革下对民事诉讼法的多次修订，我国的民事诉讼模式已经逐步向英美法系的当事人主义转变。随着这种审判方式改革的深入，当事人的诉权不断强化，与之对应法院的审判权不断弱化。在这种新的诉讼模式下，当事人的诉权日益成为超越于审判权的程序主导因素。与此相适应，诉权的平衡保障以及诉权的善意行使便成为诉讼中日益突出的关键问题，这直接关乎程序本身的正义性和诉讼结果的正义性。在民事诉讼模式作出如此转变的背景下，民事检察监督模式也应做出相应调整，这也是民行检察部门顺应司法体制改革，尤其是对新民事诉讼法作出应对的必然要求。其调整的方向就是向诉权监督模式转变。

2、诉权监督模式转变是检察机关宪法定位的必然内涵。检察机关是宪法赋予的法律监督机关。在民事审判活动中，检察机关也应当全面行使法律监督权。新民事诉讼法第二十四条对检察机关民事法律监督范围作出修订，从以往的对民事审判活动的监督，转变为对民事诉讼活动整体的监督。这进一步明确了检察机关法律监督的宪法定位，要求检察院不仅要对人民法院的审判活动实施法律监督，也要对民事诉讼活动中诉权的行使进行监督。诉权监督模式的转变顺应了新民事诉讼法的总体要求，与检察机关的宪法定位相统一。

3、诉权监督模式转变是对检察机关对审判权进行全面监督的必然要求。从诉权与审判权的关系上说，两者是密不可分又相互制约的。密不可分即诉权的行使离不开审判权的参与，因此诉权的不当行使也必然会导致审判权的偏差。作为审判活动的重要参与者，检察机关对民事诉讼活动进行监督必然包含了对诉权监督的题中之意。相互制约即审判权和诉权担负着相互监督的职责。审判权不当行使时，诉权享有相应的救济途径。诉权不当行使时，也必然要求审判权予以纠偏。如果审判权在此方面未尽其责，检察机关必然要在法律监督层面对此进行监督。

4、诉权监督模式转变也是保障诉讼相对方、案外关系人权利的必然需要。民事诉讼的作用之一在于通过诉讼行为对当事人双方的民事实体权利进行再分配。在当事人主义的诉讼模式下，诉权的恶意行使也会严重侵害诉讼相对方及案外关系人的权利。诉权的正当行使，关系到实体判决的公正性，关系到社会公平正义的实现。因此，必须对诉权进行必要的制约与监督。当审判权作为对诉权监督的第一道关卡，没能对恶意诉讼作出纠偏时，就需要检察权进一步行使法律监督权，对公民的民事权利予以平等保护。此点也是本文试图通过对诉权监督模式的探讨寻求对民事恶意诉讼进行检察监督的主要原因。

法律监督的概念范文第9篇

 

一、宪法监督的基本含义

 

我国宪法学界关于宪法监督的概念非常混乱，宪法监督往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵和外延混乱不堪。因此，笔者认为，准确的理解宪法监督的基本含义，或者说在宪法监督概念上形成共识，对于我国宪法监督制度的贯彻落实至关重要。

 

徐炳教授认为，宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度，是个含义很广的概念，既包括专门机关的监督，也包括各政府机关、各政党派别、各企事业单位、人民团体、公民个人对宪法的监督。

 

蔡定剑教授认为，宪法监督是指，特定的国家机关，为保证宪法的实施，对国家的根本性活动，主要是立法性活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要制裁的专门活动。

 

陈捷、卓越两位学者认为，宪法监督是指特定的护宪监督主体以符合宪法精神为指导原则，对立法机关制定的法律法规和行政机关制定的行政规章进行合宪性审查，宣布违法宪法的法律法规、行政规章无效。

 

许崇德教授认为，宪法监督是宪法制定者通过一定制度和程序对有权解释宪法、修改宪法和实施宪法的特定主体(主要是国家机关)所进行的监督活动。

 

从以上学者的观点，笔者认为，宪法学界在宪法监督是为了宪法得以准确有效的实施这一点上是一致的，但是在宪法监督对象、基本内容上分歧很大，对宪法监督的含义仍未达成一致共识。笔者认为，要对宪法监督下一准确含义，首先需解决的问题是，宪法监督的客体是什么?即它针对什么行为实施监督?宪法监督客体与宪法监督对象是否一致?其次，需明确宪法监督的主体是否限于特定的机关?在解决了这两个问题之后，宪法监督的概念则易于达成共识，趋于统一。

 

所谓宪法监督的客体是指宪法监督所指向的具有实质意义的终极目标，它不是指具体的人或组织，也不是具体的事务或行为，而是指抽象的权力，其外延不仅包括国家权力，而且还包括政党权力以及其他社会组织所拥有的公共权力。而宪法监督的对象，它是宪法监督客体的人格化承担者，其范围除了各国家机关外，还包括握有公共权力并被宪法所规制的其他组织(尤其是政党)及特定个人。宪法监督对象具有特殊性和具体性，是实质问题的现实表现。因此，宪法监督客体与宪法监督对象有所区别，不能混淆，这是理解宪法监督概念的基础。

 

笔者认为，宪法监督的主体，不能仅限于特定国家机关，公民、社会组织、政党均应是宪法监督主体，即宪法监督主体应该具有广泛性。首先，倘若宪法监督主体仅限于特定国家机关，那么宪法监督与违宪审查并无任何区别，也会造成宪法监督的基本内容变得过于狭窄。其次，从我国现行宪法来看，我国宪法已对宪法监督主体做出了规定，从法律层面上对宪法监督主体是否仅限于特定国家机关这一问题，给出了答案。

 

笔者比较赞同以下对宪法监督的定义，“宪法监督是立宪国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称”。“宪法监督既包括违宪审查这种具有法律意义的监督，也包括舆论批评、抗议活动等不具有法律意义的监督。”

 

二、宪法监督的基本内容

 

宪法监督的基本内容是什么?笔者在翻阅了国内有关宪法监督的文献后发现多数学者都在缺失对宪法监督基本内容的论述的基础上，而大谈我国宪法监督的问题，似乎学者对宪法监督基本内容已深谙于心。但在仔细研读有关文献之后，发现有好多学者在剖析我国宪法监督问题时，又陷入了将宪法监督等同于违宪审查的怪圈。所以，笔者认为，有必要对宪法监督的基本内容进行一番探讨。

 

从当今世界各国宪法的内容来看，虽然各国宪法的内容千差万别，但它们都基于一个共同的目的：规范国家机关的权力和保障公民的基本权利。因此，规范国家权力和保护公民基本权利始终是贯穿于宪法实施的一条红线。所以我国宪法监督的基本内容应涵盖以下几个方面：

 

1、保障法律、法规和法律性文件的合宪性

 

宪法是国家法律体系的基础，因而国家立法机关制定的一切法律以及其他国家机关制定的法规和法律性文件，都必须与宪法保持一致，符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。否则，会严重影响宪法的实施，依法治国方略也将沦为一纸具文。另一方面，宪法具有概括性、原则性的特点，宪法实施多为间接实施，这就要求具体法律、法规和法律性文件必须具有合宪性，这样才能保证在宪法实施过程中不背离其精神和原则。

 

2、保障国家机关及其工作人员、政党的行为的合宪性

 

首先，从我国宪法的规定来看，宪法的较大篇幅是针对国家机关的根本活动作出的规定，国家机关及其工作人员是宪法有效实施的有力推动者。倘若国家机关及其工作人员在宪法实施过程中，背离宪法的精神和原则，那么宪法的权威和尊严将受到极大损害。

 

其次，从宪法的历史来看，各国宪法均是为防止国家权力对个人权利的侵害而产生的。宪法的本质在于规范国家权力以保护个人权利。所以，在现代国家，“法治强调的是国家权力所有者(即国民或人民，在一定程度上还有由他们选举产生的代表)的主体地位，重点在于控制权力、限制权力和监督权力主体。”“法治的根本是法律支配和控制权力，但离开了宪法和宪法的至上权威，权力绝不会服从法律。”可见，不管是从我国宪法来看，还是从宪法的历史来看，国家机关及其工作人员行为的合宪性都应是宪法监督基本内容不可或缺的组成部分。

 

3、监督并制裁侵犯公民基本权利的行为

 

在某些情况下，国家机关依法行使权力仍有可能侵犯公民的合法权利。所以，笔者将监督并制裁侵犯公民基本权利的行为纳入到宪法监督的基本内容之中，以期最大限度的保障公民的基本权利，更能有效的保障宪法的实施。所谓的“侵犯公民基本权利的行为”是指这样一种特殊情况：国家权力的行使符合具体法律的规定，但违背宪法的原则和精神，公民通过行政诉讼并没有使自己的合法权益得到有效保护，即使对该法律或法规提起违宪审查，也因违宪审查的滞后性，而使公民基本权利遭受侵害。

法律监督的概念范文第10篇

关键词：会计监督 内部监督 会计监督弱化 

 

一、现阶段会计监督存在的问题 

1.单位内部监督体系中存在着不现实的逆向监督 

《会计法》用了三条之多强调单位内部监督,其中虽然包括了会计人员和审计人员对单位负责人的监督,但是会计人员和审计人员不可能对单位负责人进行监督,因为会计人员和审计人员是受单位负责人的委托对内部进行监督,是上下级的关系,会计和审计人员随时就有被解雇的可能。所以,单位内部监督实际上是单位负责人对会计和审计人员的监督、审计人员对会计人员的监督、会计人员和审计人员对单位内部部门及经济业务活动的监督。因此,单位负责人就有可能对外提供虚假而又“合法”的会计信息,从而也为国家监督和社会监督的实施带来一定的难度。 

2.忽视了所有者和债权人的监督 

所有者和债权人是企业外部利益最相关的人,他们为了自己的权益不被侵害,必须要对经营者进行监督。但是,《会计法》中却没作出相应的规定,再加上现行的会计人员管理体制的弊端以及企业“内部人控制”等原因,使得其监督权弱化。虽然在《会计法》第四章第三十条还作了相关规定,任何单位和个人对违反有关会计法规的单位和个人有权进行监督,并且受国家法律保护。但是从“有限理性经济人”假设及其“成本效益”原则考虑,与自己利益不对称的监督是不现实的。在一些单位中企业管理者为了追求自身利益最大化,指使、授权会计机构,要求会计人员做假账,伪造会计凭证,办理违法会计事项,从而使得会计工作受到管制,不能独立行使其监督职能,破坏了正常的会计工作。比如红光实业上市公司的虚报瞒报,包装上市,坑害了广大社会公众股东的利益,究其原因主要一些执法人员素质不高、法制观念淡薄、主观随意性过大,更有少数执法人员私心太重,一旦得利,便放弃原则,“大问题也可变成小问题”,“有问题也变成没问题”。重查轻罚或者是只查不罚,使问题愈演愈烈,甚至导致犯罪。 

3.会计监督法律约束机制不全 

会计不能有效的行使其监督职能,导致企业会计监督不力。会计人员是会计监督的执行主体,会计人员作为监督者并不具备独立的地位,对服务的单位依附性较强,会计工作者往往要无条件的服从管理者的意志,会计工作根本无法独立行使其监督职能。 

比如,新的《会计法》虽已颁布,但是相关配套的法律法规却没有跟上。有的企业在新的财务制度运行之后,仍用传统的做法来看待新制度,没有按新制度的要求建立健全企业内部的管理制度,使得出现“新制度、老观念、老办法”,会计管理混乱。再者,在会计监督过程中有些概念很模糊,比如说会计监督、审计监督概念模糊,执法机构职责、权限有待明确。很多企业将审计监督等同于会计监督,而事实上审计监督是对会计监督的再监督,它侧重于事后监督,两者有着本质的区别,对同一经济事项的监督有着截然不同的效果。因此随着我国经济多元化的发展,如果有针对性的会计制度和核算体系还不健全,也就难以适应复杂多样的经济活动。会计人员是会计监督的执行主体,会计人员作为监督者并不具备独立的地位,对服务的单位依附性较强,会计工作者往往要无条件的服从管理者的意志,会计工作根本无法独立行使其监督职能。

二、企业会计监督弱化的分析

1.在会计监督过程中有些概念很模糊 

在会计监督过程中有些概念很模糊,比如说会计监督、审计监督概念模糊,执法机构职责、权限有待明确。很多企业将审计监督等同于会计监督,事实上审计监督是对会计监督的再监督,它侧重于事后监督,两者有着本质的区别,对同一经济事项的监督有着截然不同的效果。因此随着我国经济多元化的发展,如果有针对性的会计制度和核算体系还不健全,也就难以适应复杂多样的经济活动。 

2.企业管理体制不健全,内部控制制度失调 

我国企业内部管理和控制制度不健全,主要体现在有的单位是根本就缺乏内部监督和控制制度,在机制和制度上没有达到规范行为、控制风险、防范舞弊、纠正差错的效果,没有切实保证会计工作规范有序的进行。有的单位虽建立了相应的制度,但这些制度形同虚设,没有得到有效执行,以致会计制度混乱,徇私舞弊现象经常发生。 

3.单位内部会计监督困难重重,对单位负责人约束机制不健全 

我国单位内部会计监督困难重重,虽然《会计法》对会计人员委以重任,赋予会计人员监督本单位经济活动(包括监督本单位领导人)的职权,但是,会计人员作为监督者并不具备独立地位,特别是其利益关系依附于本单位和本单位领导人,很容易出现会计人员因实施会计监督而被打击报复的情况。这样,会计人员的监督很难坚持下去,必然会造成对单位领导人监督弱化。 

4.会计人员综合素质不高,职业道德观念有待加强 

会计监督作用发挥的好坏同会计人员的素质高低直接相关。一般来说,企业虚假的会计信息也是出自于会计之手,因此会计人员的综合素质以及职业道德观念在会计监督中起着至关重要的作用。我国的改革开放加快了会计与国际接轨的进程,因此前些年我国会计人员奇缺,而现阶段,虽解决了量方面的问题,但会计人员整体素质不高,知识结构、学历结构和业务水平偏低,多数没有经过专业培训,而且有的还是无证上岗。再者,会计人员的监督意识不强,法制观念淡薄,缺乏职业风险意识,职业判断能力弱,自我管制能力差,惟命是从,在权大于法的思想支配下,有意造假,使得会计信息失真在所难免。

三、现代企业制度下强化会计监督的对策 

1. 加快法律体系建设,为会计监督的有效实施提供法律保障 

会计监督的有效实施离不开一系列的法律法规,要加强我国法律体系的建设。我国已颁布了新《会计法》,应尽快出台《会计法》实施细则,提高《会计法》的可操作性;建立和完善统一的会计制度,满足企业多元化经营的需要。明确企业内部会计监督、政府监督的执法职责和权限,以实施清晰明了的监督职能;加大法律法规的处罚、赔偿和执行力度,对违规违纪的企业及其连带负责人予以曝光;同时还要强化一些相关配套法律及相关法规的实施,如《经济法》、《证券法》等,加快会计法律体系的建设步伐,使会计监督真正做到有法可依。

法律监督的概念范文第11篇

关键词：法律概念；转让；交易

中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0108-03

成熟立法的一个标志就是法律用语的准确性，以此保障法律意义之确定性。表达法律之意的不仅是那些被定义了的“法言法语”，而且也包括那些表达“中心意思”的关键的日常语言。恰恰是这些关键的日常语言帮助“法言法语”获得其意义之渊源。因而，必须认真对待构成“文字上的法律”的那些关键概念！

一、缘起：证监会有股份“转让”监管权力吗？

如果说《证券法》是一部中国上市公司股票监管法和股票交易法的话，那么，《非上市公司监督办理办法》（以下简称“非上市办法”）就是《证券法》的翻版，其可以被称之为非未上市公众公司股份监管法和股份转让法。

遍览《非上市办法》六十三条，一个问题凸显出来：证监会有股份“转让”监管的法定权力吗？

这似乎是一个突兀的问题，但循着法律概念应用的逻辑，会发现这是一个被人们的习惯所掩盖了的一个重大法律失误，表现出立法者和法律应用者对法律概念精确性追求的漠视！

首先，中国证监会的职权授权中未见“转让”一词。中国证监会的法定权力来自于《证券法》第一百七十九条的授权，该条规定：“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；……（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；……（八）法律、行政法规规定的其他职责。”

如果证监会有对非上市公众公司股份转让进行监管的权力，其首要法律来源应该是在该条第（二）款中有明确的“转让”概念，但该款仅仅规定了证券之“发行”、“上市”、“交易”、“登记”、“结算”等行为，并未规定“转让”之行为。从文字角度来说，并不能从该款自然推定出《证券法》已经授权证监会有对股份“转让”进行监管的权力。

其次，也未见法律和行政法规另行授权证监会有股份“转让”监管权。《证券法》第一百七十九条第（八）款规定“法律、行政法规规定的其他职责”。即，如果有其他法律和行政法规明确规定证监会有股份“转让”之监管权力，则证监会的权力就有了正当的法律来源，但是，在目前有效的法律和行政法规渊源中，尚未有授权证监会对股份“转让”进行监管的法律条文。

最后，从效力等级来说，《非上市办法》仅仅是一个部门规章，在没有上位法的情况下，证监会无权自己制定部门规章给自己授权，即在没有《证券法》、《公司法》和其他法律和行政法规的授权下，证监会自始无权对股份“转让”进行监管，否则，这违反了的基本原则。

如何解释这样一个现象：尽管证监会无法律授权，但它却理直气壮的制定股份转让的部门规章？唯一的解释方案是：人们已经习惯性的认为《证券法》第一百七十九条第（二）款中的“交易”一词已经涵盖了“转让”一词的内涵和外延。

真是这样的吗？

二、“转让”与“交易”之文义及体系解释

从词典解释的角度，这是两个独立概念，其内涵和外延除了在“转出”这个视角重叠外，在其他方面是互不关联。

“转让”一词在《新华词典》中被解释为“把自己的东西或合法利益或权利让给他人”，其近义词为“让与”、“让渡”等。“交易”一词在《新华词典》中被解释为“买卖商品”，其近义词包括“营业”、“买卖”、“生意”、“贸易”、“交往”、“往还”、“来往”、“业务”等。

如果用“买入”和“卖出”表示“买卖”中的两种并存行为的话，很显然，“转让”就仅仅是指“卖出”，而不包括“买入”，而“交易”则同于“买卖”，不仅包括“卖出”，也包括“买入”；“转让”是单方向行为，而“交易”是双方向行为。“转让”和“交易”的这种词义区别来自于生活，有一些行为仅仅是指转出人的单方向行为，有一些行为是转出人不仅转出，也同时买入，两词根本区别是来自于人们对行为多样性描述的语言需求所决定的。

从体系解释的角度，需考量《公司法》、《证券法》、《非上市办法》中的“转让”和“交易”两词的用法和用意。

在《公司法》和《证券法》中，这两个概念是分开使用的，而且，这两个概念在前述两法使用频率和侧重点不同。在《公司法》中，“转让”一词出现在14个条款（该法总计219条）中，共出现43次；而“交易”一词在该法中出现在7个条款中，共出现15次。而在《证券法》中，“转让”一词出现在6个条款（该法总计240条）中，共出现13次，而“交易”一词在该法中出现在107个条款中，共出现239次。显然，可以说《证券法》是一个典型的“交易法”，而《公司法》更侧重于股权/股份的转让规定。

“转让”和“交易”在前述两法中的意思是完全独立的，并不能相互替代的。

在《公司法》中，“转让”一词与其他词组合使用，分别为“股份转让”（8个条款中）、“股权转让”（3个条款中）、“财产转让”（3个条款中）和“债券转让”（2个条款中）。如果要概况这四种语境的意思，可以归结为一个组合词，就是“财产转让”，这种“转让”是单向发生的，与交易没有关系，交易是一个包括了转让在内的更广的概念。比如在《公司法》第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”这个条文中，明确将“转让”和“受让”并列出来，就是要标明“转让”加上“受让”才在外延上与“交易”是一致的。而在《证券法》中，“转让”一词与其他词组合使用，分别为“转让期限”、“交易场所转让”、“依法转让”、“股份转让”、“协议转让”、“不得转让”、“限制转让”、“责令转让”、“要求转让”、“禁止转让”等。这些词语中，除了“股份转让”一词表达股份流转之意外，其他词均表达的是技术性或惩罚性意思，基本上与证券之转让或交易没有实质联系。这也说明，在文字应用上，这两个词是不能相互替代的，不能从“转让”中推演出“交易”的含义，也不能从“交易”中推演出“转让”的含义。

从两词应用场景来讲，“转让”比“交易”的应用范围要广。其一，“转让”的对象不仅可以是“股权”、“股份”、“股票”，还可以是“债券”、“资产”等。而“交易”的对象比较狭窄，仅限定在“证券交易”和“股票交易”两类中。尤其考虑到我国《证券法》中的是“股票交易法和监管法”的特性时，“交易”一词的对象仅仅就是“股票”。而在我国《公司法》和《证券法》中“股票”也仅仅是指“上市”后的“股票”。故，“交易”的对象在我国目前两法语境中，仅仅是指上市公司的股票而已。其二，根据《公司法》第一百三十九条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”，“转让”或“卖出”的场所，不仅包括证券交易所，也包括中关村股份代办系统等其他场外市场（OTC），再根据《证券法》第三十九条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，“交易”是仅在证券交易所进行，即属于“场内交易”。其三，“转让”是零散“卖出”，而“交易”则是集中“买入”或“卖出”。从文义上，“交易所”一词在《证券法》中出现在了67个条文中，“上市交易”则出现了29个条文中。而《公司法》中的“交易”一词主要体现在“交易所”、“交易场所”、“上市交易”等词中，这些词的共同指向都是股票的集中交易。这一点集中的表现是《证券法》第四十条，该条规定：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”

三、认真对待法律概念：法律自洽的必由之路

“转让”与“交易”两词的独立性，不仅证明了无法从《证券法》第一百七十九条关于证监会职权规定中能得出其被授权进行股份“转让”监管的事实，而且无法证明《非上市办法》关于非上市公众公司股份“转让”监管权力属于证监会“自我授权”，只能说明了《非上市办法》在立法上涉嫌违法立法。

造成这种因“集体默示”而违法的原因是多样，但最主要的是一种意识，一种对法律概念漠视的集体意识。

模糊的“第一感觉”。对概念的理解依赖于的“初始感觉”，而缺少对概念的“再感觉”或“再理解”，使得阅读者在“第一感觉”上获得“大概一致”的印象。但如果进入具体案例思考或概念深入分析，问题就暴露出来了。这样的过于依赖“第一感觉”的概念在《公司法》和《证券法》中至少还包括如下：“实际控制人”、“公司秘密”、“职工代表”等。这种模糊认识导致的结果就是法律概念应用的混乱，比如，在我国创业板上市公司的公开文件中，“实际控制人”就被在多重意义上理解，有的将控股股东当成实际控制人、有的将第一大股东当成实际控制人，这些理解都背离了该概念的法定含义；“职工代表”一词按照《公司法》第五十二条规定，应该属于非股东之职工代表，而在许多上市公司中，将是股东的职工选为公司职工监事，这都是人们模糊的“第一感觉”所导致的对概念的错误应用，这些都经不住深入分析和研究。

缺少日常语言和法律语言区别理解之意识。法律文本中的概念至少包括法定概念（如《公司法》第217条对“高级管理人员”、“控股股东”等的定义）、日常概念（如“组织”、“设立”等，这类概念最多，是法言法语的来源和基石）和学理概念（如“公司”、“股票”等）。每一类概念在法律意义建构中作用是不同的，法定概念的意义具有法律之专属性，该概念意义不能推及日常语言环境，而日常概念则像“土”或“砖”一样，构筑的法律意义的或基础，而学理概念作为法律人经过学习和经验获得的法律职业共同体之共识概念，其介乎于前两种概念之间，这些概念往往是理论争议的出发点。“转让”和“交易”这两个概念属于日常概念，但是，当它们和股票/股份结合在一起的时候，它们均获得了超过日常概念的含义，变成一种类似于学理概念的关键词语。一旦它们因为语境原因获得特殊含义，就应该慎重对待，而不能仅依靠于“第一感觉”，而应该区分它们的语境含义。

对概念之总结缺少经验积累。概念是流变的，因为经验是变化的。可以历史性观察到《公司法》（2005年）和《证券法》（2005年）在制定时，立法者的经验范围仅仅是“上市”/“场内交易”，而对于“场外转让”/“场外交易”没有关注或预计到，所以，在以上两法中没有为OTC（场外交易）留下法律概念空间（尽管《证券法》在修改时将“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易”改为了“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，但是，可惜的是这种科学严谨的态度并没有体现在两法的概念使用方面）。这就使得，本文所提出的证监会有股份“转让”监管权力这一疑问，可能在很多人看来是一个“矫情”的问题，因为似乎现实是：证监会就应该有这种权力，就像SEC有权监管NASDAQ一样。可是，在概念上，我们的法律既没有总结经验，事先为即将到来的法律监管提供概念储备，也没有借鉴已有经验为自己留下足够解释

空间。

要解决对法律概念漠视的理解，就应该借鉴分析实证主义法学的态度，把法律看做是一个内在逻辑自洽的规范体系。这种自洽首先表现的就是概念上的自洽。为此，以下三个是必需重点关注的：

其一，认真对待概念。要注意区分法律体系中的日常概念、学理概念和法定概念之界分，要减少容易引起争议的日常概念的使用（比如“合理”、“较少”等量词），要使得使用的日常概念能够取得最大意义上的共识；减少学理概念的使用，学理概念主要是用来进行法律论证的，它更多的是法律职业共同体使用的内部语言，在立法中即使要使用学理概念，也要使得其意义的可争议性是小的；尽量对每一个法律中的概念能采取定义的办法，使构成法律规范的法定概念意义像子让科学那样精确。

其二，可以借鉴英美法系的立法经验，在法律中引入“释义”，比如在一个法律的开始，能有专门的部分来对本法律适用的主要概念进行解释，通过立法来确定核心或关键概念的法定含义，从根本上保证立法语言的精确性。

其三，加强对已有法律中的主要概念进行研究和检讨，为以后的法律修改提供专门的法律意见或建议，使得以后的立法能够在概念确立的开始为法律品味的提升和法律意义的精确性打下良好的基础。

参考文献

法律监督的概念范文第12篇

关键词：会计监督 内部监督 会计监督弱化 

 

一、现阶段会计监督存在的问题 

1.单位内部监督体系中存在着不现实的逆向监督 

《会计法》用了三条之多强调单位内部监督,其中虽然包括了会计人员和审计人员对单位负责人的监督,但是会计人员和审计人员不可能对单位负责人进行监督,因为会计人员和审计人员是受单位负责人的委托对内部进行监督,是上下级的关系,会计和审计人员随时就有被解雇的可能。所以,单位内部监督实际上是单位负责人对会计和审计人员的监督、审计人员对会计人员的监督、会计人员和审计人员对单位内部部门及经济业务活动的监督。因此,单位负责人就有可能对外提供虚假而又“合法”的会计信息,从而也为国家监督和社会监督的实施带来一定的难度。 

2.忽视了所有者和债权人的监督 

所有者和债权人是企业外部利益最相关的人,他们为了自己的权益不被侵害,必须要对经营者进行监督。但是,《会计法》中却没作出相应的规定,再加上现行的会计人员管理体制的弊端以及企业“内部人控制”等原因,使得其监督权弱化。虽然在《会计法》第四章第三十条还作了相关规定,任何单位和个人对违反有关会计法规的单位和个人有权进行监督,并且受国家法律保护。但是从“有限理性经济人”假设及其“成本效益”原则考虑,与自己利益不对称的监督是不现实的。在一些单位中企业管理者为了追求自身利益最大化,指使、授权会计机构,要求会计人员做假账,伪造会计凭证,办理违法会计事项,从而使得会计工作受到管制,不能独立行使其监督职能,破坏了正常的会计工作。比如红光实业上市公司的虚报瞒报,包装上市,坑害了广大社会公众股东的利益,究其原因主要一些执法人员素质不高、法制观念淡薄、主观随意性过大,更有少数执法人员私心太重,一旦得利,便放弃原则,“大问题也可变成小问题”,“有问题也变成没问题”。重查轻罚或者是只查不罚,使问题愈演愈烈,甚至导致犯罪。 

3.会计监督法律约束机制不全 

会计不能有效的行使其监督职能,导致企业会计监督不力。会计人员是会计监督的执行主体,会计人员作为监督者并不具备独立的地位,对服务的单位依附性较强,会计工作者往往要无条件的服从管理者的意志,会计工作根本无法独立行使其监督职能。 

比如,新的《会计法》虽已颁布,但是相关配套的法律法规却没有跟上。有的企业在新的财务制度运行之后,仍用传统的做法来看待新制度,没有按新制度的要求建立健全企业内部的管理制度,使得出现“新制度、老观念、老办法”,会计管理混乱。再者,在会计监督过程中有些概念很模糊,比如说会计监督、审计监督概念模糊,执法机构职责、权限有待明确。很多企业将审计监督等同于会计监督,而事实上审计监督是对会计监督的再监督,它侧重于事后监督,两者有着本质的区别,对同一经济事项的监督有着截然不同的效果。因此随着我国经济多元化的发展,如果有针对性的会计制度和核算体系还不健全,也就难以适应复杂多样的经济活动。会计人员是会计监督的执行主体,会计人员作为监督者并不具备独立的地位,对服务的单位依附性较强,会计工作者往往要无条件的服从管理者的意志,会计工作根本无法独立行使其监督职能。

二、企业会计监督弱化的分析

1.在会计监督过程中有些概念很模糊 

在会计监督过程中有些概念很模糊,比如说会计监督、审计监督概念模糊,执法机构职责、权限有待明确。很多企业将审计监督等同于会计监督,事实上审计监督是对会计监督的再监督,它侧重于事后监督,两者有着本质的区别,对同一经济事项的监督有着截然不同的效果。因此随着我国经济多元化的发展,如果有针对性的会计制度和核算体系还不健全,也就难以适应复杂多样的经济活动。 

2.企业管理体制不健全,内部控制制度失调 

我国企业内部管理和控制制度不健全,主要体现在有的单位是根本就缺乏内部监督和控制制度,在机制和制度上没有达到规范行为、控制风险、防范舞弊、纠正差错的效果,没有切实保证会计工作规范有序的进行。有的单位虽建立了相应的制度,但这些制度形同虚设,没有得到有效执行,以致会计制度混乱,徇私舞弊现象经常发生。 

3.单位内部会计监督困难重重,对单位负责人约束机制不健全 

我国单位内部会计监督困难重重,虽然《会计法》对会计人员委以重任,赋予会计人员监督本单位经济活动(包括监督本单位领导人)的职权,但是,会计人员作为监督者并不具备独立地位,特别是其利益关系依附于本单位和本单位领导人,很容易出现会计人员因实施会计监督而被打击报复的情况。这样,会计人员的监督很难坚持下去,必然会造成对单位领导人监督弱化。 

4.会计人员综合素质不高,职业道德观念有待加强 

会计监督作用发挥的好坏同会计人员的素质高低直接相关。一般来说,企业虚假的会计信息也是出自于会计之手,因此会计人员的综合素质以及职业道德观念在会计监督中起着至关重要的作用。我国的改革开放加快了会计与国际接轨的进程,因此前些年我国会计人员奇缺,而现阶段,虽解决了量方面的问题,但会计人员整体素质不高,知识结构、学历结构和业务水平偏低,多数没有经过专业培训,而且有的还是无证上岗。再者,会计人员的监督意识不强,法制观念淡薄,缺乏职业风险意识,职业判断能力弱,自我管制能力差,惟命是从,在权大于法的思想支配下,有意造假,使得会计信息失真在所难免。

三、现代企业制度下强化会计监督的对策 

1. 加快法律体系建设,为会计监督的有效实施提供法律保障 

会计监督的有效实施离不开一系列的法律法规,要加强我国法律体系的建设。我国已颁布了新《会计法》,应尽快出台《会计法》实施细则,提高《会计法》的可操作性;建立和完善统一的会计制度,满足企业多元化经营的需要。明确企业内部会计监督、政府监督的执法职责和权限,以实施清晰明了的监督职能;加大法律法规的处罚、赔偿和执行力度,对违规违纪的企业及其连带负责人予以曝光;同时还要强化一些相关配套法律及相关法规的实施,如《经济法》、《证券法》等,加快会计法律体系的建设步伐,使会计监督真正做到有法可依。

法律监督的概念范文第13篇

【关键词】

【目录】

一、引言

二、我国刑事审判监督程序的概念和特点

（一）我国刑事审判监督程序的概念

（二）我国刑事审判监督程序的特点

三、我国刑事审判监督程序的理论依据

（一）有利于被告人原则。

（二）大陆法系一事不再理原则

（三）英美法系禁止双重危险原则

四、刑事审判监督程序的功能

（一）积极作用

（二）消极作用

五、我国刑事审判监督程序的启动

（一）我国刑事审判监督程序主体

1、对法院能主动提起审判监督程序的思索

2、对人民检察院抗诉的思索

3、关于当事人的申诉

（二）提起我国刑事审判监督程序的理由

1、现行做法概述

2、争点：程序违法是否能作为提起理由

六、我国刑事审判监督程序的审理与裁判结果

（一）我国刑事审判监督程序的审理程序

（二）我国刑事审判监督程序的裁判结果

七、结语

一、引言

裁判是人民法院依据法律做出的关于某个案件的结论，是人民法院代表国家行使审判权的具体结果，因而具有权威性和严肃性。裁判一经确定，就具有稳定性，刑事诉讼程序就宣告结束，任何机关和个人都不能任意变更或撤消；如果裁判经常改变，“就会有损国家法律的权威，影响公民对自我行为的正确认定，使公民对社会行为准则和法律无所适从，从而引起社会的不稳定，破坏法制”。但是，人类司法并非神明裁判，司法裁判因受客观外部条件的制约、主观认识能力的局限以及法官素质个体差异的影响，在具体的、历史的社会环境下，是永远无法保证自身的绝对正确性的，正如罗尔斯所说：“即使法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。” “裁判错误的存在是哲学的必然，也是社会的必然”。因此，生效裁判即使经过了一审、二审，仍可能出错。显然，如果裁判确有错误却置之不理是不符合正义理念的，刑事裁判不仅体现了当事人的利益，还包括国家机关、司法制度在人们心目中的地位，即也体现了国家和社会的利益，“枉裁一个无辜的公民，不仅对当事人来说是一种否定性收益，而且对国家而言也是一种巨大的损失。”因此，世界上大多数国家的刑诉法中都设有相应的非常救济程序，如德国的刑诉法中规定了五种可以中断已生效判决的特别手段，其中，再次审判是最重要的也是应用最普遍的一种，其目的是为了解除不当裁判的法律效力；法国的刑诉法中规定了“一般上诉” “非常上诉”程序和“申请再审”程序两种救济程序；日本的刑诉法中规定了非常上告和再审两种非常救济程序；等等。我国刑诉法中的审判监督程序扮演了这一角色。下面，本文对我国的刑事审判监督程序进行简要地论述，并就其中存在的一些问题提出笔者的一些不成熟的看法。

2 我国刑事审判监督程序的概念和特点

 （一）我国刑事审判监督程序的概念

审判监督程序，在陈光中教授主编的《刑事诉讼法》上的定义是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实和适用法律上确有错误，依法提出对案件重新审判的一种特别审判程序。一般学界认为，审判监督程序有广义和狭义之分，广义的审判监督程序，是指审判机关、检察机关和当事人对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解，认为确有错误，具备法定情形，而提起再审或申请再审的程序。狭义的审判监督程序，是指司法机关（法院或检察院）为了保证法院裁判的公正，使已经发生效力但认为确有错误的判决或裁定得以纠正，从而防止适用法律和诉讼程序上的偏差，而特设的一种补救和监督的程序。”可见广义和狭义之分关键在于当事人是否能作为提起审判监督程序的主体，陈光中教授主编的《刑事诉讼法》上采用的是狭义的审判监督程序概念，而从我国现行法律的规定来看，审判监督程序包括三种，即人民法院自身的审判监督程序；当事人申请或申诉提起的再审程序；人民检察院抗诉而引起的再审程序。由此可见，我国法律采纳的是广义的审判监督程序概念。在本文中，提到审判监督程序，如无特别说明，即指广义上的审判监督程序概念。

审判监督程序是特殊的救济程序，是专为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定而设置的。我国实践中称按审判监督程序审理的案件为再审案件。而理论上一般也将审判监督程序称为生效裁判的再审程序，可将其概括为对已经发生法律效力的裁判因发现其事实认定或法律适用错误而进行的重新审理。

陈光中教授在他主编的《刑事诉讼法》一书中认为审判监督程序不宜简称为再审程序，理由有二：其一，再审在我国刑事诉讼法中有特定的含义，即指最高人民法院或上级人民法院对下级人民法院发生法律效力的裁判，如果发现确有错误，有权指令下级人民法院再审；其二，在大陆法系国家，再审程序有其特定的内涵，即专指原裁判在认定事实上的错误。本文则认为，没有必要将审判监督程序与再审程序区分开来，我国同大陆法系国家不同，大陆法系国家一般都规定有再审和监督两种不同的程序，如法国、日本等，也有国家仅规定再审程序如德国。再审程序主要适用于案件认定事实上的错误，监督程序则主要适用于法律适用上的错误，两种程序是严格区分的，不能混淆。而我国并没有这两种程序上的区分，《刑事诉讼法》第二百零四条规定：当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。即在提起审判监督程序的理由中，既包括“原判决、裁定认定的事实确有错误的”，又包括“原判决、裁定适用法律确有错误的”，《刑事诉讼法》第二百零五条又规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。可见，我国的审判监督程序，其对象既包括在事实上确有错误的生效裁判，又包括在法律上确有错误的生效裁判。姑且不论我国与大陆法系国家两种做法孰优孰劣，光“再审程序”这个词语本身来说，在我国只是一种约定俗成的使用方式，已经与审判监督程序在同一特定意义上使用，在大多数学者看来，两者的内涵是一致的；如果非要对两者做出区分，可能会给初学者以迷惑或给人一种标新立异的感觉，并没有太大的实际意义。

（二）我国刑事审判监督程序的特点

法律监督的概念范文第14篇

舆论监督是中国特有的现象和概念。我国制订的《消费者权益保护法》、《安全生产法》等法律中都有 保障舆论监督 的条款，一些地方法规和法院判决书中也有类似用语。而在相关法律条文中，现行《宪法》第4 1 条最为重要。学术界的通说认为， 它是舆论监督实践的直接合法性依据。近年来， 不断有学者藉此提出了 舆论监督权 的概念。在日常生活中， 舆论监督权 也是人们普遍使用的话语。但是， 本文认为， 对于舆论监督权概念在中国宪法语境中的含义， 不少学者的理解并不全面， 甚至隐藏着一系列法理上的悖论。由于这些法理悖论的存在， 舆论监督权的确切含义迄今没有澄清，也无法成为法律正式承认的描述性权利 从而获得制度上的保障。2 0 1 4 年， 中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》明确指出， 依法治国首先是依宪治国， 依法执政首先是依宪执政》舆论监督权的落实与法治保障， 是依宪治国的内在要求。然而， 隐藏于舆论监督权中的悖论不仅令其无法实现逻辑自洽，也严重影响了其法治保障制度的设计。有鉴于此， 本文将立足于中国宪法文本， 运用宪法解释方法揭示出舆论监督权概念的真实含义， 从而祛除其面临的法理悖论。在此基础上， 本文还将对舆论监督权实施的现实条件和主要问题进行分析，并提出具有可行性的制度保障构想。

一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。

在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解

借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。

( 二) 重构舆论监督权的法理基础

由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。

但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。

四、作为协商型治权的舆论监督权

从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。

(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。

( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想

作为舆论监督权概念的规范性含义， 协商型治权 已经有了一定社会基础。但是从现实来看， 它也面临着很多问题。这主要体现在两个方面。其一，迄今为止， 我国公民表达和信息沟通的具体保障制度尚付厥如。因此舆论监督实践中的公共协商的议题范围和规模都很狭小， 并且有很大不确定性， 甚至在某些时期会遭遇挫折。其二， 中国目前尚处于转型时期，各种激进的思潮在互联网上空前活跃。这种局面不仅严重影响了公共协商的质量，也可能会动摇立法者进行制度改革的信心。因此， 为了确保公共协商成为舆论监督的主耍运作方式，我们还必须从协商型治权的内在要求出发， 加强相关制度与规则建设。具体说明如下。首先，国家应当加强制度建设， 尤其是要制订一批专门的法律， 用来保障公民关于国家治理的表达权， 建立公开透明的信息沟通机制。考虑到全面立法目前尚有困难， 我们可以釆取渐进改革的策略， 例如建立言论表达分类保障、传播平台分级规制的制度。所谓言论表达分类保障，就是针对国家治理的某些边缘议题 优先立法， 切实保障公民关于这些议题的表达权， 将来再延伸到其他议题领域。所谓传播平台分级规制， 就是将传统媒体和新兴媒体分为不同等级，并采取不同的规制方式。例如， 国家目前可以在党内法规中设立保障媒体监督的内容， 待条件成熟时再过渡到普通的法律。其次， 各种社会力量在组织或者参与公共协商时，也要恪守沟通与理解的原则， 不断提升公共协商的质量。其中一个重要举措就是：参与者应当制订合理的商谈规则， 将议题集中于国家治理领域。这样不仅可以防止激进思潮蔓延， 也可以培育民众的理性沟通能力， 从而推动舆论监督实践走向更大规模、更高质量的公共协商。当然，以上构想都只是一些最基本的主张。我们仍需要对其进行不断完善和修正，以形成更具体、更有操作性的方案。

法律监督的概念范文第15篇

二、我国刑事审判监督程序的概念和特点

(一)我国刑事审判监督程序的概念

(二)我国刑事审判监督程序的特点

三、我国刑事审判监督程序的理论依据

(一)有利于被告人原则。

(二)大陆法系一事不再理原则

(三)英美法系禁止双重危险原则

四、刑事审判监督程序的功能

(一)积极作用

(二)消极作用

五、我国刑事审判监督程序的启动

(一)我国刑事审判监督程序主体

1、对法院能主动提起审判监督程序的思索

2、对人民检察院抗诉的思索

3、关于当事人的申诉

(二)提起我国刑事审判监督程序的理由

1、现行做法概述

2、争点:程序违法是否能作为提起理由

六、我国刑事审判监督程序的审理与裁判结果

(一)我国刑事审判监督程序的审理程序

(二)我国刑事审判监督程序的裁判结果

七、结语

一、引言

裁判是人民法院依据法律做出的关于某个案件的结论,是人民法院代表国家行使审判权的具体结果,因而具有权威性和严肃性。裁判一经确定,就具有稳定性,刑事诉讼程序就宣告结束,任何机关和个人都不能任意变更或撤消;如果裁判经常改变,“就会有损国家法律的权威,影响公民对自我行为的正确认定,使公民对社会行为准则和法律无所适从,从而引起社会的不稳定,破坏法制”。但是,人类司法并非神明裁判,司法裁判因受客观外部条件的制约、主观认识能力的局限以及法官素质个体差异的影响,在具体的、历史的社会环境下,是永远无法保证自身的绝对正确性的,正如罗尔斯所说:“即使法律被仔细地遵循,过程被公正、恰当地引导,还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪,一个有罪的人却可能逍遥法外。” “裁判错误的存在是哲学的必然,也是社会的必然”。因此,生效裁判即使经过了一审、二审,仍可能出错。显然,如果裁判确有错误却置之不理是不符合正义理念的,刑事裁判不仅体现了当事人的利益,还包括国家机关、司法制度在人们心目中的地位,即也体现了国家和社会的利益,“枉裁一个无辜的公民,不仅对当事人来说是一种否定性收益,而且对国家而言也是一种巨大的损失。”因此,世界上大多数国家的刑诉法中都设有相应的非常救济程序,如德国的刑诉法中规定了五种可以中断已生效判决的特别手段,其中,再次审判是最重要的也是应用最普遍的一种,其目的是为了解除不当裁判的法律效力;法国的刑诉法中规定了“一般上诉” “非常上诉”程序和“申请再审”程序两种救济程序;日本的刑诉法中规定了非常上告和再审两种非常救济程序;等等。我国刑诉法中的审判监督程序扮演了这一角色。下面,本文对我国的刑事审判监督程序进行简要地论述,并就其中存在的一些问题提出笔者的一些不成熟的看法。

2 我国刑事审判监督程序的概念和特点

(一)我国刑事审判监督程序的概念

审判监督程序,在陈光中教授主编的《刑事诉讼法》上的定义是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实和适用法律上确有错误,依法提出对案件重新审判的一种特别审判程序。一般学界认为,审判监督程序有广义和狭义之分,广义的审判监督程序,是指审判机关、检察机关和当事人对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解,认为确有错误,具备法定情形,而提起再审或申请再审的程序。狭义的审判监督程序,是指司法机关(法院或检察院)为了保证法院裁判的公正,使已经发生效力但认为确有错误的判决或裁定得以纠正,从而防止适用法律和诉讼程序上的偏差,而特设的一种补救和监督的程序。”可见广义和狭义之分关键在于当事人是否能作为提起审判监督程序的主体,陈光中教授主编的《刑事诉讼法》上采用的是狭义的审判监督程序概念,而从我国现行法律的规定来看,审判监督程序包括三种,即人民法院自身的审判监督程序;当事人申请或申诉提起的再审程序;人民检察院抗诉而引起的再审程序。由此可见,我国法律采纳的是广义的审判监督程序概念。在本文中,提到审判监督程序,如无特别说明,即指广义上的审判监督程序概念。

审判监督程序是特殊的救济程序,是专为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定而设置的。我国实践中称按审判监督程序审理的案件为再审案件。而理论上一般也将审判监督程序称为生效裁判的再审程序,可将其概括为对已经发生法律效力的裁判因发现其事实认定或法律适用错误而进行的重新审理。

陈光中教授在他主编的《刑事诉讼法》一书中认为审判监督程序不宜简称为再审程序,理由有二:其一,再审在我国刑事诉讼法中有特定的含义,即指最高人民法院或上级人民法院对下级人民法院发生法律效力的裁判,如果发现确有错误,有权指令下级人民法院再审;其二,在大陆法系国家,再审程序有其特定的内涵,即专指原裁判在认定事实上的错误。本文则认为,没有必要将审判监督程序与再审程序区分开来,我国同大陆法系国家不同,大陆法系国家一般都规定有再审和监督两种不同的程序,如法国、日本等,也有国家仅规定再审程序如德国。再审程序主要适用于案件认定事实上的错误,监督程序则主要适用于法律适用上的错误,两种程序是严格区分的,不能混淆。而我国并没有这两种程序上的区分,《刑事诉讼法》第二百零四条规定:当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,,枉法裁判行为的。即在提起审判监督程序的理由中,既包括“原判决、裁定认定的事实确有错误的”,又包括“原判决、裁定适用法律确有错误的”,《刑事诉讼法》第二百零五条又规定:各级人民法院 院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。可见,我国的审判监督程序,其对象既包括在事实上确有错误的生效裁判,又包括在法律上确有错误的生效裁判。姑且不论我国与大陆法系国家两种做法孰优孰劣,光“再审程序”这个词语本身来说,在我国只是一种约定俗成的使用方式,已经与审判监督程序在同一特定意义上使用,在大多数学者看来,两者的内涵是一致的;如果非要对两者做出区分,可能会给初学者以迷惑或给人一种标新立异的感觉,并没有太大的实际意义。

(二)我国刑事审判监督程序的特点