法律方法论文范文

法律方法论文范文第1篇

言之有物

“言之有物”，这个“物”在传统中国经常是写作者个人的真情实感，避免“为赋新词强说愁”(注意，辛弃疾说的是年轻人在特定时期感情空虚、造作或多愁善感，这成了他要表达的“物”)。但现代以来，我们的写作表达有了很大变化，甚至是根本的变化。大致说来，就是孔子概括的“古之学者为己，今之学者为人”。对这句话的解释很多，我自己的胡乱解释就是，最早的写作大致是“诗言志、歌咏言”，表达个人的主观感受，不一定是为了同他人交流，因此也就不大考虑其社会价值，没有什么社会功利性；但逐渐地，由于这种表达对他人有价值，因此写作就从表达自我转向了社会交流，学问或写作的功用就变了。人们也就开始从社会角度来评判个体的一些写作和表达了。

这一点在现代社会，尤其在自然和社会科学的论文写作上，更为显著。对于社会科学研究者，对于法律人，其职业的或学术的写作往往就只是为同别人交流，必须对社会当中的某些人，有时甚至可能就是一个人有用，才值得写。而学术发表，就是理论上假定写出来的这些东西对学界的一些人会有用，有时还会与更广泛的受众交流。而这些文字，通常不是要受众知道你有什么主观感受，有什么看法，而是你能有什么对别人有价值的信息、思考或发现可供他/她们分享。换言之，写的东西即便是完全个人体验的，也一定要有一些超出了写作者个体经验之外的意义，有时甚至应当具有更普遍一点的意义，诸如科学发现。

那么，如何保证言之有物，特别是社会科学的，或法律/法学的写作？首先是一定要有件让自己真正关心的实在的事，无论是一个社会现象，还是一个事件或案件，你得是真的关心，而不是觉得应当关心。也不要匆忙作评价，一定要具体切实且尽可能完整地了解一下这件事本身，从中找出引发自己关注思考的并试图回答或应对的问题，具体了解与这个问题相关的所有可能的主张和相关的实践，不但要从自己熟悉的并且赞同的角度，而且要懂得换位思考，从自己不太熟悉甚至不赞同的角度来了解相关主张和实践背后的理由，了解不同主张付诸实践后的实际后果或实践的后果等等。所有这些分析理解都应当尽可能避免强烈的个人感情色彩，要尽可能地把自己个人的主观情感和偏好放在一边。也不是排斥感情，而是为避免因为自己的强烈感情导致对相关事实的扭曲甚至忽略，因此对问题理解和判断发生偏差，觉得自己或某一方太有理了，太强大了，对方太没道理了，不堪一击。真实的法律世界中很少会有这种情况，道理一边倒，却一直就是不能凯旋。之所以出现这种现象，常常是因为只看到了自己的道理，看不到或拒绝理解对方的道理。这种鸵鸟战术不利于深入分析和有效应对，不利于文章分析说理，也不利于明智的决策和有效的行动。

就法学或法律问题研究而言，我更赞同多站在自己的对立面来审视和质疑自己的道理、根据、证据和理由。自己跟自己作对，更容易知道自己的弱点在哪里，因此会迫使自己思考得更细，会发现一些值得分析的新问题，甚至可能导致自己改变或修改预先的判断。保持这种开放态度，才算真正思考了，才算是讲理的。

因此，与许多人对法律人的想象相反，法律人写作并不是法条导向，而必须是事实导向的，当然法条也是法律人面对的事实之一。只有了解了事实或有关事实的众多信息甚至相关信息，法律人才知道哪些法律可能与此案或此事或其中的某个问题有关，哪些事实与某个法条中的某个概念有关。多年前，我对夫妻在农村诊所中看黄碟事件的分析，许多评论人都强调这是夫妻在“家”，却忽略了农村、夏日三伏天、诊所，以及邻居向警方报警等细节，而有没有这些细节对于判断警方行为的合法性和正当性极为关键。因此，在律所中，律师针对任何问题撰写的法律备忘录(memo)都一定是面对现实、研究真问题的，甚至有意把困难即对己方的不利因素想得更多一些，乃至美国著名自由派刑辩律师、哈佛法学院教授徳肖微茨认为辩护律师的最佳策略是首先对自己客户做“有罪推定”(《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版)。法律人一定要努力把可能影响最后结果的每个不利和有利条件都摆出来，不能只想着为自己提气鼓劲，想着自己多么占理；甚至不能只关心法律上的所谓的事实问题或法律问题，而是一切与之可能相关的问题，都要进入写作者的分析视野，并要以此为基础研究，做出一些审慎的判断和推断。这样的法律写作者因此必须是一个研究问题的人，要对各类信息始终保持高度的敏感；好的写作者必须能从别人省略的细节中，从别人看不上的材料中，看出问题，纳入自己的

思考，由此导致对问题的分析判断改观，甚至翻盘。只有这样的memo才是对法律人，无论自己还是其他人，真正有用的。也因此，社会科学的写作、法律的写作，并不是基于信念的写作，而是基于经验证据和现实可能的写作，是为行动或不行动提供指导的写作，务实、冷静、理性、不夸张、避免激动人心，只有这样的文字对自己或受众的决策和行动才有实在意义，因为理想并不追随强烈的愿望而来。

到了学术论文中，这种法律memo的写作则大致相当于论文的文献回顾，这包括对问题、观点的梳理，在此基础上形成自己的初步判断、研究思路和文章的基本论证逻辑等等。法律memo和法律学术写作因此有相通之处。不要以为学术一定是要引证什么波斯纳或哈贝马斯或亚里士多德或施密特之类的，除非必要，切勿乱引。重要的是要清楚问题是什么，自己的观点或应对措施是什么，根据是什么，尽可能用简单、明白、以不会令人误解的文句说清楚，说的合乎情理。情理包括了理论逻辑和生活的情理，包括有分寸，这一点后面还会提到。

受众感

我反对法律写作的核心关注是观点的表达，核心关注只能是也应当是有效的交流。这就要求法律写作者一定要关注读者，要知道自己是写给哪些人看的，他们可能关心什么问题，他们的前见是什么，对相关问题他们通常的理解和自觉判断是什么，他们在哪些问题上可能与写作者的主张和期望分歧，分歧有多大，可否沟通，如何有效沟通，依据哪些写作者与预期受众分享的价值和预设等等。只有在此前提下，写作者才可能谈论如何表达自己，也才可能判断什么样的表达和什么样的文字是好的，才有了判断写作好或不好的标准。如果写作仅仅有关表达，写作者就无需关心读者，想怎么表达就怎么表达都可以，对天空嚎叫，或唱歌，唱什么调都可以，只要你觉得尽兴了就行。

不需要做事或不需要做成事的人才能这么行动。社会科学和法律的研究写作都关心后果，也知道表达通常都会有后果，不管表达者是否有意，是否是他/她追求的后果。“孔子作《春秋》而乱臣贼子惧”、“笔落惊风雨，诗成泣鬼神”，这类说法都是明证；而“藏之名山，传之其人”，“语不惊人死不休”则表明许多写作者也追求后果。即便抒情也得让人明白这是抒情，不是发疯；即便是请个假条，你也不能让老板误解成辞职信，否则你就悲催了。

事实上，连日记也常常是交流。有些人，比如说我们都知道的蒋公的一些日记似乎就是准备留给后人看的。他知道自己是重要人物，自己的言行会是历史，因此他在日记中就很注意“地图开疆，日记强国”。即便天生内向的人，写日记只表达自己的困惑和烦恼，但这也往往是在同另外一个自我交流或矫情。普通老百姓不写日记，许多年轻时写日记的知识分子中年后通常也不写日记。要注意一点，并非所有的交流都为了说服人，许多文字不是，公文和报告就不是，只是传递

一些重要的信息，包括布置工作，提要求，下命令，甚至包括凝聚人心，鼓舞干劲等等，但就是不包括说服。上下级的权力关系决定了下级必须服从上级的要求。只是法律/法学的许多文字常常要说服，说服法官、陪审团，经媒体说服公众，说服学界，说服其他的旁听者，要说服各种有反对意见或不同意见的人群。而说服，就不能只是说法律是如何规定的，那当然很重要，但中国人自古以来不仅看重国法，而且看重天理和人情。仅仅国法不能令受众不质疑那些在他们看来自己有能力理解判断而且发现法律人说的不合情理的道理。写作者也不能仅仅告诉受众自己的观点和主张，或是号召或煽情——那是公知的事——而是要全力展示一个观点、主张或结论是如何得出来的，不仅有立法根据，而且有事实根据，常常还相当合乎情理、天理和人情。

也不是要说服所有的人，事实上，这不可能，尤其不可能说服那些有直接利害关系的人，特别是案件中败诉的一方，但你的道理至少必须让无直接利害关系的受众，依据写作者和读者分享的法律规则或分享的其他前提，因写作者提供的可靠信息、缜密分析和严谨逻辑而坚定了或接受了或改变了其预断或观点，得出与写作者相同或相近的结论；至少也要让不接受写作者观点和主张的受众知道，世界上许多人观点不同，不是因为写作者脑残，缺乏正义感或其他，而只是因为“道不同”，或是对一些有经验根据的信息得出的判断不同，因此是值得尊重的。例如，一个人被判3年正确，就很难说3年零3个月就绝对错了；赔偿30，143是对的，去掉零头，也不必然错。

我说了，受众是多种多样的，在这个意义上，每一次法律/法学写作的对象都必须重新界定，有时甚至必须精确界定，各种受众的主要观点都要考虑到，他们的重要支持和反对意见也都常常需要应对。但在说了这话之后，我在这里还是试图做一个粗略的分类，法律人/非法律人的分类，前者包括法律实务人和法律学术人。

若是以法律人为写作对象，从理论上可以更法条主义一些，更多法言法语。但这往往只有在仅涉及常规法律问题，因此法律人之间对法律处置没有重大争议时方才可能。一旦遇到非常规的问题，如不久前无锡中院二审审结的冷冻受精卵继承案，或是在新兴的领域，如时下很热闹的互联网金融领域，简单的法条主义分析、法律类推，或是包括目的性解释的法律解释，就很难令人信服，即便总体上偏于保守的法律人会出于循法而治的考量而接受这类解释或决定。在这样的领域或案件中，写给法律/法学人看的文字当然必须围绕甚或牵强一些法条法规或法律学说，但不可能仅仅靠着这种法律解释、法律推理甚或牵强附会，写作者还不得不对法律有所超越，或明或暗地纳入一些社会后果或公共政策的考量，经此来说服其他法律/法学人。也因此，这时的法律写作就蜕变成至少是有社会科学意味和有公共政策意味的写作了。

而在这样的法律问题上，往往也会引发公众的兴趣，并且无法避免公众有理由的偷窥。法律或法学写作者这时就必须清楚意识到，在这类问题上，自己写作的受众已经变了。就不能指望公众对法律有太多的了解，也不能期望他们和法律人一样相信法律教义或法律权威，因此为了说服非法律人受众，法学写作这时甚至应避免或尽可能少用法言法语，不要不加说明地引证法条或引证法律学者，要避免过多诉诸法律行内的权威，而要注重社会常识的权威。

甚至必须注意，有时，有些看似法律专业或职业的话题注定是公共话题，写作者无论如何也不可能将之完全转化为或装扮成纯智识的法学或法律话题。例如，在死刑存废问题上，或婚姻家庭问题上，就不大可能是法学界或法律界自身能定的事，不但公众关心，并且关心者每个人都自信自己有能力关心，且不论这种自信是否真有道理。因此，当涉及这类问题时，法律或法学写作，引证贝卡利亚的死刑观点就不可能令公众信服。甚至，由于这种基于权威的写作不增长知识，无法带来智识上愉悦和启发，都不能算严格意义上的学术写作，因为它也不能令求知的法律学人信服。

法律方法论文范文第2篇

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去”，但他明知相对方并不敢去。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

1、何为“假设”？

任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？

什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。

与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。

2、“经济人”假设

在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。

“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。

传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。

同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。

3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点

行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。

按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。

同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。

三、平衡：寻找行政法合理的“度”

1、为何必须平衡？

为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：

一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。

二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。

但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。

但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。

2、何为平衡？

“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。

（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。

（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。

3、平衡的标准

上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。

（1）结构平衡标准

按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：

一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。

二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。

三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。

四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。

五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。

六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。

（2）供需平衡标准

行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：

一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。

二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。

四、博弈：实现平衡的内在机制

1、博弈的普遍性

博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。

什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理的研究。”

博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。

在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。

比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。

2、经由博弈实现平衡

行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。

行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。

3、行政法：一种博弈规则

行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。

作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：

（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。

偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。

甲

不偷窃偷窃

不偷窃10，106，12

乙

偷窃12，68，8

因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。

博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。

行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。

（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。

博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。

博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。

小猪

按等待

按7，36，4

大猪

等待9，10，0

在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。

博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。

甲

先过退让

先过－1，－12，1

乙

退让1，20，0

在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。

（4）有利于减低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。

4、“制约－激励”平衡机制的构造

行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。

（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制

由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。

可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。

行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。

“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。

（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求

“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。

“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。

行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。

五、利益衡量：实现平衡的补充机制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。

2、何为利益衡量？

利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。

利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。

利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。

虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。

3、利益的优先顺序

利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：

（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。

（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。

（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。

弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。

（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。

初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所

修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍

「注释

与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。

除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。

参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。

张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。

方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。

沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。

《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。

张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。

亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。

正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。

张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。

施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社2000年版，第5页。

参见唐兴霖：《公共行政学：历史与思想》，中山大学出版社2000年版，第265～281页。

法律方法论文范文第3篇

现实主义法学的法律解释理论

在制定法的解释中，法官个性倾向的差异同样能导致不同的创造性解释。传统的司法理论对法官造法持批判和恐惧态度，把法官造法视为对立法权的侵蚀，以法律解释的名义发展和创造法律被视为法官的恣意行为。现实主义法学家们则指出了法官造法的不可避免性。立法者无法预料到所制定的法律将面临怎样的社会现实，加之语言表意的有限性和模糊性，法官必须根据自己的理解创造性地解释法律，才能更好地回应社会需求，满足社会发展的需要。在现实主义法学家看来，法官的个性因素以及相应的创造性理解不再是避之不及的洪水猛兽，而是司法过程不可缺少的重要因素。法律都是通过具体的人来作出解释的，其中不可避免地依赖于个人的理解和判断，需要发挥个人的能动作用。“今天，那些抱怨制定法解释中任何‘司法立法’现象的人，实际上是在抱怨法官人格的介入。然而，正如科伦尼克所揭示的一样，表演者个性展示的效果是不能加以排除的，同样，越来越多的法律思想家们已经解释了个性因素在法律解释中也是不可避免的。”［4］331我们所要做的并不是否定法官的个性因素，而是如何对其予以合理地规范。庞德也承认法官在法律解释中的创造性作用，只是不像现实主义法学家那样推崇备至。“事实上，任何制定法都是在向指定的实施机关授予立法权，（因为）‘司法权’作为一种宣布在某个案件中可适用的法律的权力，就是一种把普遍规则适用于具体案情的权力。这种被授予的权力，在司法机关行使的时候，通常被认为是对立法意图的解释或发现。”［4］33按照这一观点，只要实施法律，法律规则和具体的案件事实之间就不可避免地存在着鸿沟，而实施法律的机关得需通过对制定法的创造性解释弥补二者之间的差距，实施行为多少会带有能动的性质，相对于司法机关而言，司法立法也就成了一种必然。现实主义法学家不仅看到法律通过解释才能运用，而且强调法律在不断解释中得以发展，法律解释是法律发展的重要途径，这种观点与德国法律方法领域的“出释入造”理论具有相通之处。现实主义法学认为传统的法律解释理论把法律的限制作用与法官的自由解释对立起来，将法官的创造性理解看做在疑难案件中发现法律的不得已之途径。弗兰克等人正视法官的个性因素，将其作为司法过程中无法消除的必然性因素，把法官的能动作用作为司法造法回应社会需求的依赖途径。同时，现实主义法学家也强调自由解释必须在遵循制定法含义的基础上进行，法律文本的意义必须得到尊重。“立法机关有权决定法律政策应当是什么，而且，如果立法机关表达了自己的意志，不管多么隐晦，立法机关的意志都应当得到认可和服从。”［4］330套用弗兰克的说法，演奏者虽然对作曲家的乐曲有自己的创造性理解，但这种演奏从本质上说并非即兴演奏，乐曲本身决定了演奏的主旋律。同理，尽管不同法官对同一法律规定各有自己的理解，但必须尊重立法意图，在此基础上再以创造性解释解决一般性法律与具体案件的对接问题。法律能否在个案中得以适用取决于法官态度，特别是其对法律的解释。“在现实主义法律理论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念及否定法律规则存在的基本理由。这种最终性意味着无论法律适用者的判决是否正确，其都将在现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为的法律规则含义不相一致也是如此。”［5］不管当事人对法律有着怎样的理解，起到决定性作用的仍然是法官的解释。法官的解释决定了针对当前个案的规则，进而确定了当事人的权利与义务。现实主义法学家强调判决最终性的合理推论之一就是法官在法律解释中的独断性作用。结合前面的司法渊源理论，不难发现，现实主义法学家主张法官在法律解释中的独断性并非指法官对法律的恣意解释，而是指法官的解释与适用行为赋予相应的规则以真正的法律地位，这与哈特的承认规则理论具有内在的相通性。

现实主义法学与法律论证

“我们可以看到在判决过程中依次展开的步骤：①理解案件事实；②在理解案件事实的基础上作出判决；③寻求支持判决的法律理由；④撰写包含判决理由和权利构建的判决书。”［2］1011在个案中，法官自己对事实的理解预先形成判决结论，什么样的法律能得到适用取决于法官所感知的事实意义及背后的社会需求。这样，法官所理解的案件事实导向了相应的法律选择。“这里再次显示在个案中法官对新案件事实的洞察及其意义的理解，是其‘公正感’的重要来源。”［2］1011卢埃林称之为事实导向的判决，法官所理解的案件事实决定了法律的选择以及相应的判决结果。传统法学理论认为法律规定是大前提，当前案件事实是小前提，法律推理就是将大前提演绎以适用于小前提的过程。卢埃林认为法律是为解决案件服务的。换言之，法律都是针对个案而言的，法官预先形成大致的结论，然后寻求支持这一结论的先例或制定法，并不存在事先绝对有效的法律。卢埃林无意否定法律在司法过程中的作用，他只是认为法律并不会主动地适用于个案。对司法过程而言，重要的并不是确定了适合当前案件的法律后通过三段论推理得出判决结果，而是为当前案件寻找合适的法律，并证成法律之于当前案件的妥当性。就像用数学方法解决现实生活中的问题，其核心在于构建对应的合理模型而非确定模型后的计算。按照弗兰克的观点，法官是预先形成结论，再寻求法律资料来证成自己的结论的，这是一种结论先行的思维过程。“正如心理学家告诉我们的那样，判断过程很少是从前提出发推导出随后的结论的。判断通常是以另一种方式开始的，先形成或多或少有些模糊的结论，人们从这样的结论出发，试图寻找能够支持这一结论的所有前提。”［6］108如果他无法寻求到令他满意的前提来支持结论，他就会抛弃这一结论去寻求另一个，除非他过于武断或者是个傻子。那么，法官是怎样形成预先结论的？“法官的判决是由直觉决定的，其直觉又建立在对证据的理解和反应的基础上，而这样的证据是容易出错的。”［6］125不同的证人对同一事实会有不同的理解、记忆和表达，所呈现的证言自然就有差异。在弗兰克看来，最为重要的是法官所理解的案件事实是什么，这一理解决定他将预先形成怎样的大致结论，进而决定选择怎样的法律来证成其结论。归根到底，法官对事实的理解是由其个性特征决定的，不同性格、持有不同道德观念和政治立场的法官对同一案件事实难免有不同理解，赋予不同的法律意义，进而作出不同判决。在弗兰克看来，司法判决的结论来自于直觉，最终取决于法官的个性。长期以来，人们都认为这种观点过于强调法官的主观因素，容易导致恣意裁判，甚至有不少人认为弗兰克的司法理论是对法治的一种消解。不难看出，弗兰克对法官个性等主观因素的强调有点极端。然而，法官个性和价值观念等主观因素对判决的影响是不可避免的，直面这些因素，自然就得承认法官之间以及法官与公众之间的观点差异，通过法律论证予以说服，达成共识也就成了一种必然要求。一旦揭穿了法律规定直接决定判决结果的华丽外衣，我们就不得不考虑影响司法判决的各种因素，特别是基于个案的利益权衡和价值判断。而既然涉及到判断，为了避免恣意裁判，法官就必须通过论证展现判决的正当理由，而这正是催生法律论证的重要原因。弗兰克主张的结论先行，再对结论予以正当性证成（justification）的观点，第一次对司法判决作了发现和论证的二分。法官根据直觉等因素预先形成判决结论并不等于司法裁判不需要法律，他们形成结论之后，还必须根据法律来证立判决，这就是法律论证的过程，制定法和先例也就在这个过程中起到制约作用。法官预先形成的结论只有在现行的法律框架内行得通，经过说理能获得同行与社会公正的认可，才能真正上升为对外公布的司法判决。“可以说，弗兰克的理论不但形象地重现了司法判决的过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的阶段，并开启了司法论证理论的先声。”［7］弗兰克的观点一直颇受争议，很大程度在于人们只着眼于其判决发现理论，没有看到他一直强调发现之后还必须有正当性证成，无“理由”即无判决，极大忽视了其思想对法律论证理论的重大意义。

法律方法论文范文第4篇

论文关键词：法律英语 特征 法律文体翻译理论 方法

1. 法律英语的特征

法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：

1.1 句法特征

句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。

1.2 词汇特征

词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。

1.3 文体特征

法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。

2. 法律文体翻译的理论

法律翻译的目的，是产生一个和原法律文本在功能和传意方面都尽可能对等的文本，从而维护某个法律文件在不同语言国家和地区在理解和应用方面的统一和协调。

2.1 对等理论

为使源语和目的语的之间的转换有一个标准，减少差异，尤金·A·奈达从语言学的角度出发，根据翻译的本质，提出了著名的“动态对等”翻译理论，即“功能对等”。 “动态对等”中的对等包括四个方面：1. 词汇对等，2. 句法对等，3. 篇章对等，4. 文体对等。在这四个方面中，奈达认为“意义是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源语的文化意义并阻碍文化交流。因此，在文学翻译中，根据奈达的理论，译者应以动态对等的四个方面作为翻译的原则准确地在目的语中再现源语的文化内涵。

2.2 翻译目的论

德国功能派翻译学学者汉斯·弗美尔提出了翻译目的论，强调译者的目标决定翻译行为过程。目的论注重的是翻译的互动及语用层面，主张目的不是固定不变的，会随着接受者的不同而变化。译者采用的翻译策略是目的决定手段。图里则将目的论描述为一种可供选择的以目的为中心的翻译策略。

将此理论与法律翻译实践相结合，那就是说，翻译预计要产生的法律文本决定一切。如法律问题翻译的目的是为了普法宣传及教育，则应该尽量采用前线的语言翻译出一个一般民众易于接受的文本，翻译出学术性强、有深度的译品。

3. 法律文体翻译的方法

法律文本的翻译，必须达到一个对等的标准，及语言学层面的法律概念，思想体系方面，在此节当中，我们将不在讨论此方面的习得，而主要讨论法律文体翻译方法。

3.1 术语及专业词汇的翻译对等

一个科学领域内，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达。术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。例如：“termination（终止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大违约）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（举证责任），cause of action（案由），letters patent（专利证书），negotiable instrument（流通票据），reasonable doubt（合理的怀疑），contributory negligence（与有过失），等等。

3.2 词类转化

在翻译法律文体词汇的过程中，应该结合英汉语言在词类方面的异同，因地制宜的采取不同策略处理英汉或汉英翻译中的词类文体。尤其需要注意的是代词、动词和名次等词类的翻译，英语有动词名词化的倾向，而汉语多用动词，法律文体也是如此。英语法律文体中选择重复名词性表达，而不像其他文体那样用代词来代替，除非带词的使用决无引起歧义或所只没有不明确的可能。避免使用带感彩和夸张涵义的形容词及副词。

原文：禁止抢采掠青、毁坏母树（《种子法》第24条）。

译文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句来表示对人人都适用的禁止性规范，“抢采”和“毁坏”都是动词，译文将它们分别译成带有名词性质的动名词“plundering”和“doing damage to”就是通过名词化手段模糊和隐藏了动作的行为者，从而弱化了法律行为主体，扩大了法律适用范围，而且使语言更加简练。

3.3 具体语境具体翻译词意

准确理解法律文体词汇，是翻译法律文书的前提和基础。在这里具体语境具体分析具体词汇的翻译就显得由为重要。

首先，要注意词义在上下文中的一致性。

例如：“对本协议在解释上若有分歧，应以……文本为准。”“解释”一词，可以翻译成explanation， explication， expounding， interpretation.但该句中的“解释”是指对法律条文的正式解释，interpretation恰好符合这样的含义，故一般翻译成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同义表达在译文中的不同含义。

例如：草签文本：一个缩略的文本，译成 initialed text草签合同：对合同条款的初步认证，但尚不具备法律效力，译成referendum contract。

再次，要从法律概念上理解词义。

例如：诉讼参加人：不译成litigant（仅仅指“诉讼当事人”）而译成litigant participant，因为它指参与诉讼活动的人，包括：当事人，第三人，共同诉讼人”等。

最后，正确选择结构词，不能从源语字面来翻译术语。

例如：合同双方：both parties to the contract这里的介词to不能用of代替，因为to是指“作为一方参加某个机构”。

3.4 长句的翻译

法律英语在句法方面，长句、复杂句比较多，把错综复杂的信息通过各种连接有逻辑地安排在一个句子当中；为了准确完整地表达一个法律概念和法律事实，排除错误的可能性，条件句、定语从句的使用频率非常高。在翻译复杂的长句时，要先简化句子的结构，剔除定语、状语等修饰语，寻找主谓宾，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

该句独立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆为限定和修饰成分，短语有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，从句有“which”从句，“which”从句还有它自己的修饰成分，由“including”引导。我们只有理解了这些结构之间的逻辑关系，才能正确的进行翻译。当然，前面所谈的状语的翻译技巧在翻译长句时也是必不可少的。

参考译文：“大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起源如何，包括由违反本所在联合国之宗旨及原则而其之情势，得建议和平调整方法，但以不违背第十二条之规定为限。”

法律方法论文范文第5篇

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴1.自20世纪90年代行政诉讼制度确立以来，行政法律责任一直是中国大陆行政法学研究中一个不容忽视的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任。或许是行政法的控制行政权力的价值取向使然，也可能是受西方行政法学的影响，中国大陆学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式2.然而，在诸多的域外行政法学著述中以及行政立法中，我们几乎无从发现“行政法律责任”这一称谓，与之比较接近的一个概念是“行政损害赔偿责任”，它在各国立法及公法学说中则具体化为“政府责任”，“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任3.中国大陆行政法中的行政法律责任的涵盖的范围显然比西方行政法要大的多，后者大致相当于民法中的侵权责任。

为什么对于“行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？

问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5

二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径

在法律责任的相关研究中，刑法、民法学者们为人们提供了蔚为大观的理论。大陆法系的刑法（学）自近代责任主义原则确立以来，责任论每被认为是犯罪论的核心，无责任则无刑罚，是以犯罪之认定判断，无法缺少责任，否则不能认定犯罪成立，并予以刑罚6，在这种背景下，大陆法系刑法学对刑事责任的认识趋于一致，即将刑事责任进行二元定义，称为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。一般意义上的刑事责任是指可使实施行为的行为者承受刑罚的地位之情形或条件，这与英美法系刑法中将刑事责任定位为犯罪构成是一致的，它实际上是将刑事责任的本质归结于法律关系；特定意义上的刑事责任是指行为的有责性7，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。因此，特定意义刑事责任的本质在于法律上的价值评价。在民法中，民事责任虽不像刑事责任那般“地位显赫”，但却是债法理论中不可或缺的组成部分。大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离8.债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保9.债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.由此可见，在方法论的意义上，民法中对法律责任的诠释与一般意义上的刑事责任较为相似，必须将其置于法律关系中才能得到较为彻底的解读。11

大陆法系对民事责任、刑事责任的诠释展示了法学研究中两种不同的路径，是对法律责任“复眼”式的认识。这两种方法界分的哲学前提是新康德主义的所谓“方法二元论”，自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。在事实与价值被相对严格界分的基础上，法律学的核心研究对象被认为是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。这是一种价值中立、逻辑中心主义的规范分析路径，它以分析实证法学的逻辑分析、语义分析为核心，成为法律学的基本研究方法。大陆法系法学对一般意义上的刑事责任、民事责任的分析，就运用了这种方法。在这种方法中，法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，因此法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足某些逻辑的、社会事实的条件方能成为法律责任的标准范式：1、行为违反了义务，即侵犯了权利；2、行为造成了实际损害；3、对被侵犯权利的救济须有国家公权力的强制作用12.这为我们展示了法律责任规范的逻辑形式结构，也奠定了法教义学意义上对责任的认知范式，从而将法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

但是，上述研究路径并没有为我们提供一个关于法律责任规范完整的认识。它只是在事实和逻辑层面上解决了法律责任规范的内在机理，但它无法回答“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这一具有价值判断性质的根本问题。因此，为了求得对法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。大陆法系刑法学在一种价值分析的进路上，展开了对“特定意义的刑事责任”的界定。所谓的“行为的有责任”，是指法律上的价值评价，即基于一定的价值标准对行为（最终针对支配该行为的主观心理）实施的道义和社会的非难或谴责，而对这种评价机制中的价值标准的研究，即刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上式的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究。在民事责任、行政责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。

从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13.在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。

如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。

社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14.

上述三种法学方法论均为法学作出了独特的知识贡献，但它们各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在着自身的局限性。正如博登诲默所言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮第一间房间、凹角、拐角是极为困难的15.在一个较为成熟的法学研究体系中，或许“多元的研究立场”乃至“综合的立场”的存在，正是其成熟的标志。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后16，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”17的倾向，即：主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。前述大陆法系民法、刑法对法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：一般意义的刑事责任和民事责任的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对特定意义刑事责任诠释则表现了现代法律学处理价值的基本立场。

笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。

三、反思：行政法律责任研究中的误区

由于对法学研究方法认识的模糊，中国行政法学在行政法律责任的研究中，大多采用的是一种缺乏章法的“综合立场”（而非多元研究立场足够成熟，足够深刻基础上的综合）。在国内诸多的研究法律责任的著作的开篇，学者们均借鉴了分析法学的基本方法-语义分析的方法用以剔除法律责任概念在语义上的不确定因素。作为一种学术规范，这似乎已成为不可逾越的教条。但分析法学的方法并没有得到彻底的坚持。研究者们很快就放弃了谨慎的分析立场，而将法律责任的研究导入了宽泛的社会责任的场域中去。对行政法律责任的研究也是如此，中国行政法学的主流观点认为，行政行为的撤销、无效和变更均是行政法律责任的形式，这实际上是将社会意义上的“角色责任”等同于“法律责任”，英国法学家哈特在他虚构的沉船事件中向我们清楚地阐明了“角色责任”与“法律责任”的关系19.哈特指出，在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色。无论何时，一个人占据了一个职位，就可以适当地说，他对履行这些义务负有责任，或有责任去做履行这些义务所必须的事情。这种义务就是一个人的角色责任。角色责任既不是法律的责任，也是不是道德的责任，辟如“一个旅店老板使其顾客舒适的责任，一个裁判员控制运动员的责任”。从行政主体“扮演”的社会角色而言，依法行政原则课以行政主体的义务就是其角色责任中的义务，从这个角度看，似乎行政主体的法律责任就是其角色责任。但是，如果我们就此得出只要行政行为违法就产生法律责任（撤销、无效和变更）的结论，那么，就会导致法律责任的泛化（事实上，中国的行政法学已经形成这种局面）。行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，如果将其视为法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起一系列理论规范问题的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的，研究方法上的混乱与任性毕显无遗。

从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。

从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21.中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。

或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。

「注释

作者单位：朱新力，浙江大学法学院；余军，浙江工业大学法学院

1参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。

2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）

3见J.迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。

4参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。

4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。

5从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见波斯纳著《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔。拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。（参见卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版）

6张智辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。

7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。

8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。

9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。

10见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文第174页。

11与西方法学中刑事责任、民事责任理论的“成熟”与“稳健”形成鲜明对比的是，中国大陆法学对法律责任的研究却呈现出一种众说纷纭、莫衷一是的局面。在刑事责任的研究中，有关刑事责任本质的观点有“刑事法律关系说”、“伦理性与社会性辩证统一说”、“国家与个人之间的利益冲突说”等；（参见张智辉著：《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷，第91-97页）而对刑事责任形式意义的研究中，各类观点更是五花八门，如刑事责任“结构虚无说”、刑事责任“中介说”、刑事责任“与犯罪并列说”以及刑事责任“义务、归责、负担统一说”等；（参见：陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第299-300页）民法学界对民法责任的争议，主要集中在债和责任的分合问题，如有学者提出了“侵权行为后果的实质是责任而不是债”的观点。（见魏振赢：《论债与责任的融合与分离-兼论民法体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期）

12在某些极端的情况下，为满足法律责任的特定价值内涵，法律责任的标准范式会发生某些修正，如民法中的无过错责任、刑法中的行为犯、危险犯等。（参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期）

13参见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文

14马克思著：《<政治经济学>序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版第2页，转引自苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版第23页。

15参见（美）E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版第199页

16麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第154-155页。

17参见「德阿图尔。考夫曼温弗里德。哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版第五章“超越实证主义和自然法”。

18当然，这并不包括中国法理学界展开的关于法学方法论的局部讨论，也不包括某些部门法学者有意识地运用特定的研究方法进行的卓有成效的研究。（如王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文；陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期。）

19参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第470页以下。

法律方法论文范文第6篇

选举纠纷的解决

双方试图协商解决，广西省参议会于6月11日将选票邮寄内政部仲裁之后，在第二天的休会中，两方都派出代表作会外的交换意见。由于双方都怀有南京复电会有利于自己的心理，因此协商没有得出结果。由于协商失败，双方试图通过表决与仲裁等方式解决纠纷。表决的方式是现代社会纠纷解决途径的一种选择，双方都曾先后主张采用这种途径，双方实际上有共同的思维方式，即都借己方参议员占优之势，欲强行通过表决解决纠纷。但最终，表决没有成功。第二种解决方式是仲裁。根据省参议员选举条例的规定，省参议员选举，以内政部长为选举监督。广西省参议会成立之时，内政部长张厉生并未出席，而是以广西省高等法院院长申守真代行监选。在双方看来，代行监选之职责与正式监选之职责应该完全相等。议长选举纠纷形成之后，请申守真仲裁，而申守真选择了回避，拒绝发表意见。7月24日，白崇禧在致黄旭初的回电中称，应否重选，错字是否有效，唯一的办法就是召集全体参议员开会表决，并表示内政部部长张厉生亦表示同意。但是，从内政部复周公谋、陈锡珖及省参议会的各次电文，可知内政部并没有在意白崇禧的立场。白崇禧要想解决议长纠纷一事，必须获得的认可。8月上旬，白崇禧就广西省参议会选举纠纷一事与面商。表示选票上被选人名字书写既有错误，自宜依法重选。白崇禧与张厉生交涉，在这种情况之下，张厉生只得表示同意再选。但是，张厉生知道一旦重选议长，陈锡珖必定失败，为避免李任仁当选议长，遂要求李、陈二人放弃竞选，另举其他适当人物参选。白同意张之要求，至此，双方达成妥协。1946年8月29日，白崇禧飞抵桂林，先后找李任仁、陈锡珖面谈，把的意思分别传达。在此压力之下，李任仁、陈锡珖二人只好放弃竞选。8月31日下午，广西省参议会召开第29次会议，选举正副议长。选举结果正如事前所安排，蒋继伊获44票当选为议长，岑永杰获39票当选为副议长。至此，新桂系在此次广西省参议会选举纠纷中获得了最后的胜利。可见，选举纠纷表面是字误问题，实质是派系政治双方在角力。在这里，派系双方是陈果夫、陈立夫为首的cc系与以李宗仁、白崇禧为首的桂系。陈果夫、陈立夫为首的cc系是内最大的派系组织，他们垄断了的党务，其势力还渗透到行政，立法、教育和经济部门；cc派成员具有很强的意识形态色彩，不少人是三民主义信徒。cc系的后台是。桂系是通过乡籍和同学关系聚合在一起的、主要在广西活动并影响民国发展的政治军事集团。广西是桂系的基石，桂系的军官多来自四所军校：陆军小学、预中学、保定军校、陆军大学。桂系的领导者是李宗仁、黄绍竑、白崇禧、黄旭初等人。所以，这场纠纷本质上是桂系与的争斗。

派系政治与南京国民政府时期的法律

作为国民政府主席，扮演的就是这样一个角色，既成为各派争取自身利益的关节点，也同时意味着成为党内各种矛盾冲突的焦点所在。虽然国民政府各职能部门一应俱全，但实际上整个权力运作的制度化程度极低。自40年代始，行政大权集中于委员长，行政机器的运转充满了个人化的非理性色彩，科层制度的合理化被破坏殆尽。在内部，一切不是按法律，而是看蒋的手令办事。国民政府有完善的法律体系：六法全书、三权分立体制与行政体系，但是都没有发挥应有的作用。在本案中，1张选票将錫字的易字边少写一撇，在当时，《省参议员选举条例》规定：一，凡不依式书写者；二，夹写他字者；三，字迹模糊不能认识者；四，不用制发之选举票书写者，均作无效。当时法律缺乏对参议长选举的规定，同时法律缺乏对参议长选举争端解决机制的规定。可以说，法律规定是存在缺陷，法律缺陷也是造成纠纷长时间得不到解决的原因之一。事实上，这可以通过对《省参议员选举条例》法律解释来解决问题，使之能够适用于参议长选举。但是，问题的实质不在法律，有学者对参议员的派系归属进行了研究，认为在广西省参议会第一届第一次大会整个会议期间，当选参议员93人分属于李任仁方和陈锡珖方两大阵营：属于李任仁派的为莫光庭、黄研真、卢世标等45人，属于陈锡珖派的为杨世贤、黄鲁、覃克勤等48人。在民主社会里，不但有选民及其选举资格、候选人、选举单位、选举方式和投票方式，选举监督和选举争议解决机制也有完善的规定，选举中存在分歧是正常的，分歧会有一个有效、公正、公开、合法的解决途径。在缺乏民主的条件下，在存在派系政治的情况下，即使有法律，也不会得到实施。所以，在本案中，派系争斗引发的纠纷，无法用法律解决，只有靠各个派系相互妥协，当各个派系无法妥协时，就由做出最后的裁决。这一事件中，充分体现了南京国民政府的法律规定与实际政治运作的关系。

法律方法论文范文第7篇

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

法律方法论文范文第8篇

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律方法论文范文第9篇

关键词：医学院校；法律教育；当代医学

随着社会的进步和经济的发展,国家法制建设也逐步健全,对医务工作者也提出了更高的要求。他们不仅要具备高水平的专业知识,同时,也要熟悉自身工作中潜在的法律问题,依法行医,以便更好的为患者提供优质的服务。医学院校作为培养医学人才的基地,必然要承担起对医学生法律教育的重任。我们认为,法律素养也是任何专业大学生应具备的素质,通过对医学生法律知识的传授,法律意识和法律思维的培养,达到提高学生综合素质的目的。因此,我们尝试着对传统的教学方法加以改革。

一、“问题教学法”组织课堂教学

我们首先面对的问题就是提高学生的听课效果。高校大学生已经步入成人阶段,具备一定的抽象思维和逻辑思维能力,简单的灌输方法是无法开发学生的思维能力的。为此,在教学方法上,应该主要采用“问题教学法”来组织课堂教学,使提问成为课堂内容的重要组成部分。过去的传统教学一直把提问作为一种辅助教学的手段。我们认为,在当今形势下,提问的职能要发生转变,即提问不仅仅起到检验的作用,更应该是师生增强互动,培养学生分析问题能力的一种手段。因此,我们在教学准备阶段,精心设计课堂问题,使问题成递进形式,让学生不断思考,提出自己的见解,教师再加以引导和归纳,使学生对知识的理解不断深入,让学生在思考和分析中提高素质。

二、案例教学法的运用

法学理论可谓博大精深,要在有限的时间内让医学生既掌握法学理论知识,又对他们进行法治思想的教育,案例教学法不失是一个捷径。在具体运用案例教学法时,我们主要采用如下方法:

(一)案例讲授

学生们普遍感觉行政法这一章很难理解,它不像刑法、民法那样贴近生活。我们就在课前先讲一个主题案例,并把该案例贯穿整个理论讲授全过程,让学生对什么是行政机关、什么是行政相对人等问题先有感性认识,再向学生讲授“行政法对公民权利的约束性”,这些法治理念,就容易得多。我们讲授的对象是医学生,他们不仅需要掌握基本法律知识,更希望了解医患纠纷中的法律知识,因此,我们在课堂上加入了医患纠纷的典型案例,把法律知识和学生的专业知识结合起来,学生们切身的体会到了学习法律知识的实际价值,培养了他们的兴趣。

(二)多媒体案例教学

选用有代表性的案件,实际放映给学生们看,让他们对法律知识有更直观的感受。在讲授“刑事诉讼程序”时,结合相关庭审视频,给学生讲解相关法律条文阐述其意义,这样就是学生对书本上枯燥的叙述有了鲜活的认识,学生在很短的时间内就能理解这些知识,收到很好的教学效果。

三、改革考试方式,培养创新意识

长期以来,不论对作业还是考试,老师和学生都形成了依赖标准答案的习惯,只要与标准答案不同,就是0分,这样做很难激发学生的创新意识,也挫伤了学生的思考问题,提出个人见解的积极性。因此,我们一改传统的闭卷考试模式,而是采用了案例考查法,就是让学生根据案例中所给的条件,回答两三个问题。所提出的问题都是围绕教学中的重点知识点,让学生把学过的知识与案情结合起来,以达到培养学生法律思维的目的。在评卷方法上,采用标准答案与非标准答案相结合的方式,即使学生的答案与标准答案不相符,但是学生运用了学到的知识,提出了自己的见解,也会取得好成绩,这就给学生更多的独立思考空间,学生们能够活学活用,把考试变成展示自己的平台。

通过对医学生的法律素质教育方式的改革,能够培养出专业技术优秀,同时,懂得法律知识的人才。为减少医患纠纷,构建和谐医患关系颇为有益。

参考文献:

[1]王安富,等.医学法学专业课程设置体系建设的探索与实践.中国高等医学教育.2009(4).

法律方法论文范文第10篇

关键词：夫妻债务区分；标准重构；代表权；表见代表

现代社会信用制度发达，民间资本活跃，信用手段多样化。现代自然人参与社会关系，不用说从事资本需求量很大的工商业活动，就是从事衣食住行等基本生活行为，也常常需要负债。在商品经济不发达的时期，夫妻债务问题并不显著，但是，随着近年来社会经济的高速发展，夫妻债务问题日益突出，已经成为离婚案件主要诉求之一。而我国婚姻法上有关夫妻债务如何偿还的立法匮乏，不能准确指导实践，使夫妻债务的偿还成为婚姻法司法领域的一个难题。

一、我国现行的夫妻债务区分标准

目前，我国区分夫妻债务的现行标准有两个，其一是现行《婚姻法》第四十一条所规定的“共同生活目的”标准，另外一个是2003年《婚姻法司法解释二》第二十四条所规定的“婚姻关系存续期间”标准。

（一）共同生活目的标准

在我国，以共同生活目的来区分夫妻共同债务和夫妻个人债务，最早可追溯到1950年《婚姻法》。该法第二十四条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由本人偿还。”1980年《婚姻法》修改了该条的后半段，该法第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”2001年婚姻法修改工作，将第三十二条改为第四十一条，措辞上只是删除了1980年婚姻法三十二条的第二句，仍然是以“共同生活目的”作为区分夫妻债务的标准。

应当说，这条立法是与当时的社会生活背景相结合的。在改革开放以前，我国的家庭职能简单，经济关系的主体是国有企业，而普通家庭一般不参与经济关系。当时的家庭债务主要是为了家庭生活所负担，数量不大，发生债务的几率也小。而我国当时民法也不健全，调整债权债务关系的法律法规很少，几乎都局限于经济领域，不能直接适用于夫妻关系。因此，依当时所处的社会环境来说，以“共同生活目的”来区分夫妻债务是合理的，也是有效的。

（二）婚姻关系存续期间标准

2003年，最高院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”本条提出了一个时间概念，即婚姻关系存续期间。并以这个概念构建了一个新的区分标准——婚姻关系存续期间标准。该期间内发生的以夫妻一方名义所负债务，按夫妻共同债务处理，也可以说是“推定为夫妻共同债务”。有些学者认为，夫妻关系存续期间即从夫妻双方结婚登记之日起至婚姻关系终止之日止的期间。①笔者认为，夫妻关系存续期间似乎是指发生夫妻关系效力的期间，因为按我国《婚姻法司法解释（一）》第4条，补办登记的婚姻效力不是从登记时起算，而是从结婚当事人符合结婚实质要件时起算的。

本条第二句提出了两种例外情形，即债权人与债务人明确约定为个人债务和债权人明知夫妻个人财产约定。关于这两种例外情形的举证责任，大多数学者观点认为由债务人一方举证。②所以，有学者认为，《婚姻法司法解释二》第二十四条的制度安排最大程度体现了对债权人的保护。③债务人一方能够证明债务属于这两种情形之一时，该债务为夫妻个人债务，否则，举证失败的后果是连带承担夫妻共同债务。

二、我国现行夫妻债务区分标准的缺陷

如上述，共同生活目的标准与婚姻关系存续期间标准是冲突的，但是实践中，这两种标准都具有效力，有些法官会适用婚姻关系存续期间标准，也有些法官仍然适用共同生活目的标准。笔者认为，夫妻债务区分标准适用的混乱局面不是法官自身原因造成的，而是因为这两种标准都存在重大的缺陷。

（一）共同生活目的标准过于模糊

共同生活目的标准过于模糊，不能明确指导司法实践。“生活”作为名词来说，就是一个多义词，发展到现代，仍然有两种含义是我们经常用到的，狭义的解释是人于生存期间为了维生和繁衍所必需从事的不可或缺的生计活动，它的基本内容即为食衣住行等人的基本活动。广义的解释是人的各种活动，除了基本活动之外，还包括很多方面的活动，例如生产经营、借贷、买卖、保证等。我国婚姻法究竟是在何种意义上使用“生活”这一名词，对夫妻债务的区分具有十分重大意义。但是，立法界和学界对这一关键问题一直都缺乏严谨的解释。

在不反对共同生活目的标准的情况下，有学者对于区分夫妻债务提出了细化的判断标准，即夫妻有无共同举债的合意，夫妻是否分担了债务带来的主要利益。④但是这个细化后的标准似乎和共同生活目的标准不能共存。共同举债也不一定是为了共同生活，例如共同借款参加。而分担了债务带来的主要利益，是一种后果，后果是不能证明目的的。笔者并不是认为细化的标准有不妥之处，而是认为细化的标准的解释违背共同生活目的标准。另外，学界区分某些夫妻债务时，争论不已，莫衷一是。例如，关于夫妻一方生产经营所负债务，有的学者认为，夫妻共同债务包括以下几类：“……（4）夫妻一方或双方从事生产、经营活动的债务。……”⑤有的学者则认为，共同债务的认定表现在以下几个方面：“……（4）夫妻双方为共同生产、经营、投资等所负债务；（5）夫妻一方为生产、经营、投资等并经另一方同意或虽未经对方同意但收益用于夫妻共同生活所负债务；……”⑥笔者并不准备讨论谁的观点更有道理，而是要指出造成这种分歧的原因，正是来源于共同生活目的标准过于模糊。

（二）婚姻关系存续期间标准一刀切的做法稍显武断

2003年，《婚姻法司法解释二》第二十四条规定了婚姻关系存续期间标准，虽然将夫妻共同债务与夫妻个人债务划分明确，可操作性极强，但事实上它在理论上存在重大缺陷，在司法实践中也遇到了冷落，没有实现该条立法者的立法目的。

1．婚姻关系存续期间标准是立法理念的倒退。《婚姻法司法解释二》第二十四条虽然例举了夫妻债务属于个人的两条例外情形，即婚后财产分别所有的约定和债权人债务人之间的债务归属个人的约定。但是，受公信力和家庭观念所限，能够符合这两条例外情形的例子非常少。所以事实上，按该条，婚姻关系存续期间发生的债务差不多都要按夫妻共同债务处理。这等于把夫妻双方捏合成一个人格，回到“保守的夫妻一体主义”的立法理念上来。只不过在封建社会时期，只有家长或丈夫是这个人格的代表，而第二十四条的做法是允许夫妻每一方都可以作为这个人格的代表。这不啻是一种立法理念的倒退。在现代婚姻法思想中，夫妻各自具备独立的人格，我国婚姻法虽然没有明文指出，但是仍在该法第十五条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”“参加生产、工作、学习和社会活动”不应该仅仅代表夫妻双方，很大程度上来说是代表自己的人格。如果是代表自己的人格来“参加生产、工作、学习和社会活动”，那么除法律的特殊规定（例如为共同生活目的而负债）之外，应由其本人来承担后果，这也符合民法三大原则之一“自己责任”的思想。

2．婚姻关系存续期间标准和现行法相冲突。可以说，我国《婚姻法》第四十一条规定的就是在婚姻关系存续期间以一方名义负债的情形。虽然立法行文没有明确指出这一点，但从债法原理来说，倘若夫妻双方均为同一个债的名义上的债务人的话，那么属于共同债务是不言自喻的，无须在婚姻法上重复这一点。按《婚姻法》第四十一条的“为共同生活目的”的区分标准，在婚姻关系存续期间以一方名义负债，当负债的目的是为了“共同生活”时，属于共同债务，反之，则属于个人债务。而《婚姻法司法解释二》第二十四条却将婚姻关系存续期间以一方名义负债几乎全规定为共同债务。按司法解释只是对法律的解释而不得违反法律明文规定的原则，这条司法解释是违法的，应该是无效的。

3．婚姻关系存续标准在司法实践中受到冷遇。虽然我国的司法解释以其行文明确，可操作性强而在司法实践上发挥了重要的作用，但是《婚姻法司法解释二》第二十四条在司法实践中却极少被引用作为审判依据。法官们在区分夫妻债务时，大都无视该条，而不得不回到原来的“为共同生活目的”的标准上来，而由于原来的“为共同生活目的”标准本身一直存在的问题缺乏配套的司法解释，就造成了区分夫妻债务一直成为离婚案件难点的困境。

三、我国婚姻法应运用代表权原理重构新的夫妻债务区分标准

夫妻债务问题虽然繁杂，但从其本质而言，仍然是债的关系，在区分夫妻债务属于共同债务还是个人债务时，绕开债的原理自行其是似乎是一种舍本逐末的做法。因此，笔者认为，应该运用债法原理，结合夫妻关系特点，重构我国的夫妻债务区分标准。

（一）合同债务应以“代表权”作为区分夫妻债务的标准

代表是一种与非常相似的制度。是指人以被人的名义与相对人为一定行为，法律效果归属于被人的制度。代表则是指一个团体中的一个成员，以该团体的名义与相对人为一定行为，效果归属于该团体的制度。和代表的最关键的区别在于代表人一般是被代表人的成员，因此代表人间接或直接的承受该代表行为的法律效果，而人一般是不承受行为的法律效果的。⑧制度规定在我国民法通则中，代表制度则散见于合伙企业法、公司法等经济组织体法中。虽然代表制度与制度有差别，但是可以准用很多制度的基本内容，例如法定和意定的分类、权授予、表见、无权的追认和撤销等等。

夫或妻以自己一方名义进行民事活动所负债务，是自己负担，还是由夫妻双方共同负担，应依夫或妻一方进行该民事活动时，是否有权代表夫妻双方而定。具体区分如下：

1．法定代表。我国《婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据《婚姻法司法解释一》第十七条，关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”在我国，通说认为《婚姻法司法解释一》第十七条第一款规定的是“日常家事相互权”。⑨笔者认为从家庭角度来看，夫或妻均是家庭成员，因此称为“日常家事代表权”似乎更确切。另外，将夫或妻相互的法定权仅限制在“因日常生活需要处理夫妻共同财产”的范围内是比较狭小的，应当将夫或妻的相互的权扩张到日常生活事务的各个方面，包括处理财产，也包括负债。事实上，按物权法原理，在未转移物权之前，夫或妻对财产处理的法律行为本身就是一种负债。既然夫妻拥有就日常生活事务的相互的法定代表权，那么根据代表制度原理，夫或妻以自己一方名义从事日常生活事务时，法律效果不但归属自己，也归属于未从事该行为的另一方配偶。因此而负债时，就属于夫妻共同债务。

2．意定代表。意定代表是法定代表的对称，是指由团体授权而产生代表权的行为。意定代表当然可以成立在夫妻之间，只不过人们很少注意到或者运用制度去分析夫妻关系。例如，夫或妻以一方名义买车却未支付价款，那么售车者请求另一方配偶支付价款时，需要证明买车者有没有获得另一方配偶的同意。这个同意就是“授权”，基于该授权成立配偶之间的意定代表关系，然后基于代表的效力才可以向另一方配偶请求支付车款。然而，例如夫或妻以一方名义买菜、用水、用电和为自己到医院治病这样的行为，菜贩、水电公司和医院则无须证明授权而可以径向另一方配偶请求支付价款，因为类似的行为是“日常生活事务”，配偶相互之间拥有法定代表权。

在夫妻关系中，配偶一方允许另一方以个人名义从事某种工商业，是一种常见的现象。而从事工商业常常会有负债的可能，此时的负债能不能基于代表制度认定为夫妻共同债务？通说认为，或者代表应该是显名或显名代表，隐名的情况下不构成或代表制度。⑩笔者认为，由于我国实行婚后所得共同制的法定财产制，配偶婚姻关系存续期间的经营所得一般为夫妻共同财产，配偶一方即使以自己名义从事民事活动，法律效果仍然是归属于配偶双方的，这和代表或者制度的特点几乎是相同的。所以，在配偶一方以自己名义从事经营活动时，似乎可以推定是代表夫妻双方。

有疑问的是，有些授权可能附带有责任豁免的声明，那么，豁免责任的声明是否有效？笔者认为，基于我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，而“经营所得”属于夫妻共同财产的一种法定情形，基于权利与义务相一致原则，配偶一方因授权另一方从事工商业而获利（增加夫妻共同财产）或可能获利的情况下，规避获得授权的配偶从事工商业失败的风险对债权人来说是不公平的。所以，这样的责任豁免的声明是无效的，即使配偶双方达成一致也是如此。当然，如果配偶一方宣布放弃并且确实没有在该经营中获利（最好是采取有公信力的夫妻财产分别制），或者债权人与债务人达成夫妻个人债务的共识，那么，配偶一方可以豁免债务的负担。这正是《婚姻法司法解释二》第二十四条但书的两种情形，但事实上这两种情形很难发生。

3．无权代表。无权代表是没有代表权的代表行为，一般来说不发生代表的效力，但准用无权，仍然有两种例外情形也可以发生代表的效力。

（1）表见代表。表见代表准用表见，是指有使人相信的授权表象，为了保护善意的相对人，而使之发生与有权代表一样效力的代表行为。在区分夫妻债务时，表见代表也会发生作用。例如，夫妻双方一起看房，均向房产商表达了买房的意向，后来夫妻双方发生意见分歧，一方不同意买房，但另一方坚持购房，并私自与房地产商签订了买房合同。对于该合同的价款支付债务或者该合同的违约责任，应由双方承担。因为，从房产商角度看来，夫妻双方之间成立了表见代表，即使没有真正的授权，也可以追究配偶另一方的责任。史尚宽先生认为，日常家务范围以外的行为，应依一般（表）理论，妻逾此项（表）权限之行为，不能使夫负责，应由妻个人仅就其特有财产负责。史尚宽先生似乎认为表见代表只能成立在日常生活事务与非日常生活事务的模糊地带，似乎低估了现代社会妇女地位的上升速度。

（2）无权代表的追认（事后同意）。如果既没有代表权，又不能成立表见代表，那么在婚姻关系存续期间以夫妻一方名义所负的债务就是夫妻个人债务，应该以他的个人财产和夫妻共同财产中的应有份额偿还。但是如果另一方予以追认的话，那么夫妻个人债务就转变为夫妻共同债务，应由双方偿还。例如本属于夫或妻个人债务的借款，原本是夫或妻个人出具的借条，之后又重新出具了借条，签上了另一方的名字，那么这就是对于无权行为的追认。需要注意的是，这种事后同意是不能反悔的，因为这既不是道德行为，也不是赠与行为。

（二）依债法原理区分合同以外的其他夫妻债务

1．以“代表权”区分夫妻的侵权行为之债。因侵权行为承担的八种责任形式中，以损害赔偿最为重要，而损害赔偿以赔偿损失为主，因此侵权行为之债又可称为损害赔偿之债。夫或妻一方侵权，因此承担损害赔偿责任自无异议，有疑问的是，夫或妻另一方是否也要承担损害赔偿责任，或者说受害人是否可以请求夫妻双方共同承担损害赔偿责任？现行法缺乏相应规定，实务上认定标准不一致。

笔者认为，区分因侵权行为所负的损害赔偿之债是否为夫妻共同债务，也应以“代表权”为标准。因为代表人在执行代表事务时侵权，侵权责任应当由代表人与被代表人连带承担。简单来说，婚姻关系存续期间，夫或妻一方侵权行为所应承担的损害赔偿责任，如果该侵权行为是“执行有效的代表行为”，则应为夫妻共同债务，由夫妻双方承担损害赔偿责任，即使离婚后也是如此；如果该侵权行为不是“执行有效的代表行为”，则应为夫妻个人债务，由侵权人自己承担，虽然可以以属于该侵权人的夫妻共同财产份额来清偿，但是不应损及该侵权人配偶对于夫妻共同财产的合法利益，离婚后也是如此，关于这方面问题，拟另撰文专述。至于判断夫妻之间在侵权行为上是否有“代表权”存在，与判断合同行为是否有“代表权”是一样的，前文已经备述，此处不赘。

2．依“是否为受益人”区分夫妻的不当得利之债。依不当得利制度法理，不当得利之债的债务人只能为受益人。所以，夫妻债务制度中不当得利返还的情况应区分如下：（1）夫妻双方均受益；（2）仅有夫妻一方受益。前者例如夫妻双方经营的鱼塘游进了许多受害人养的鱼，后者例如夫妻一方个人所有的房屋使用受害人所有的水泥修缮。前者的受益人为夫妻双方，债务人也为夫妻双方，后者的受益人为夫妻一方，债务人也为夫妻一方。

3．依“是否为本人”区分夫妻的无因管理之债。无因管理之债的债务人是事务的“本人”，所以当夫妻双方均为事务的本人时，无因管理之债就是夫妻共同债务，当仅有夫妻一方为事务的本人时，无因管理之债就是夫妻个人债务。当然，在具体分析时要结合事务特点认真判断。例如，打车送路上心脏病发作休克的行人去医院并垫付医疗费，无论交通费还是医疗费都属于该行人夫妻共同债务，因为治疗行人的事务不仅是行人本人的事务，也是行人配偶的事务。

注释：

①齐玉华．夫妻债务清偿问题立法缺陷及完善．天津：天津职业院校联合学报．2010（1）．112．

②王丽萍．婚姻家庭继承法学．北京：北京大学出版社．2010．118；杨大文，龙翼飞，夏吟兰．婚姻家庭法学．北京：中国人民大学出版社．2007．188．

③魏小军．论我国夫妻债务推定规则．昆明理工大学学报（社会科学版）．2009．（11）．51．

④蒋月．夫妻的权利和义务．北京：法律出版社．2001．266．

⑤杨大文，龙翼飞，夏吟兰．婚姻家庭法学．北京：中国人民大学出版社．2007．187．

⑥王丽萍．婚姻家庭继承法学．北京：北京大学出版社．2010．119．

⑦林秀雄．夫妻财产制之研究．北京：中国政法大学出版社．2001．172．

⑧王卫国．民法．北京：中国政法大学出版社．2007．148；黄立．民法债编总论．北京：中国政法大学出版社．2002．144．

⑨巫昌祯．婚姻家庭法新论．北京：中国政法大学出版社．2002．199；杨大文，龙翼飞，夏吟兰．婚姻家庭法学．北京：中国人民大学出版社，2007．187；王丽萍．婚姻家庭继承法学．北京：北京大学出版社．2010．68．

法律方法论文范文第11篇

一、单一来源采购公务用车有悖于法律规定

2004年12月，我国某省级机关政府采购中心受采购人的委托，分别采购一批蓝鸟智尊小轿车、通用别克旅行车、广州本田雅阁、丰田花冠轿车等不同种类的公务用车，总采购数量高达200辆，采购主体所选择的政府采购方式为单一来源。单一来源方式采购的供应商总共有四家，分别来自该省市的某汽车销售公司、汽车贸易公司、汽车产品开发公司等。在政府采购信息公示的最后一天，也就是第七天，该省的一家供应商某汽车服务公司以书面的形式向采购主体提出了质疑，与此同时，该质疑供应商将质疑书和采购信息的公示内容给笔者所在的北京市辽海律师事务所发来传真，咨询某省级机关政府采购中心的采购行为是否合法。从前述基本案情中显示，本次巨额公务用车采购项目和采购数量，政府采购中心全部是通过单一来源的采购方式进行的，且明确指定了品牌和供应商。笔者认为，采购主体的政府采购行为是有悖于我国《政府采购法》所规定的内容。我国《政府采购法》第三十九条对单一来源采购方式提出一些基本管理要求，主要是规定采取单一来源采购方式应当遵循的基本要求，具体包括：1.采购人与供应商应当坚持本法第三条规定的“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”开展采购活动。单一来源采购是政府采购方式之一，尽管有其特殊性和缺乏竞争，但仍然要尽可能地遵循这些原则。2.保证采购质量。政府采购的质量直接关系到政府机关履行行政事务的效果，因此，保证采购质量非常重要。虽然单一来源采购供货渠道单一但也要考虑采购产品的质量，否则实行单一来源政府采购本身就没有任何意义。3.价格合理。单一来源采购虽然缺乏竞争性，但也要按照物有所值原则与供应商进行协商，本着互利原则，合理确定成交价格。

我们从质疑供应商提供的材料来看，四家被选定的单一来源供应商，均非当地的直接生产厂家，也非产品的唯一提供者，而是属于经营、销售各种款式、不同价位的汽车贸易公司或销售公司。在确定这四家公司作为政府采购对象的供应商的同时，采购主体也就剥夺了其它经营同种类采购对象的供应商的公平竞争权。采购主体所选择的单一来源采购方式类似于直接采购，它是指达到了限额标准和公开招标数额标准，但所购商品的来源渠道单一，或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况，不能从其他供应商处采购等情况。这种采购方式的最主要特点是没有竞争性。正是由于单一来源采购具有直接采购、没有竞争的特点，使单一来源采购只能同唯一的供应商签订政府采购合同，也就是说，采购活动处于一对一和非常隐蔽的状态，且采购主体处于主动地位。因此，在这种采购方式的交易过程中，是最容易滋生各种不规范行为和腐败行为。所以，我们非常有必要从法律上对这种采购方式的使用规定严格的适用条件。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式，例如采取单一来源采购、询价、竞争性谈判、邀请招标等其它采购方式进行政府采购的，应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从质疑供应商提供的资料来看，某省级机关政府采购中心未曾获得合法批准。但实践中，获得政府采购活动主管部门的批准或者说获得行政许可，并非很困难。许多政府采购项目往往在争议发生后或者在采购项目达成后，再来进行手续上的弥补和完善。我们判断所选择的采购方式是否合法，关键还是需要从单一来源采购方式的适用条件进行分析。

根据我国《政府采购法》第三十一条规定，符合下列情形之一的货物或者服务，采购主体可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。在符合前述三种法定情形之一的，可以采用单一来源采购。具体来说，其一是采购的项目只有唯一的制造商和产品提供者。我们从质疑供应商所提供的证据材料来看，政府采购中心选择的四家供应商不是唯一政府采购对象的提供者，也不是该省唯一能够提供政府采购对象的销售者。况且，据质疑供应商所提供的资料，采购主体选择的销售供应商在该省至少有十家以上，由此可见，本次单一来源供应商不是本次采购项目唯一的产品提供者。其二是发生不可预见的紧急情况，这种情形是正常因素或非归因于采购人，不能或来不及从其他供应商处采购的。从基本案情中，我们可以知道，这种情形也不适用于本案。其三，就政府采购合同而言，在原供应商替换或扩充货物或者服务的情况下，更换供应商会造成不兼容或不一致的困难，不能保证与原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购金额不超过原合同采购金额的百分之十。同样，本案的公务用车采购项目也不符合这一种情形。

根据上述，显而易见，某省政府采购中心通过单一来源采购方式，指定四家供应商作为不同汽车的单一来源提供者，是不符合我国法律所规定的任何一种法定情形。根据我国《政府采购法》第三十九条规定，采取单一来源方式采购的，采购人与供应商应当遵循本法规定的原则，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。由于采购主体所实施的单一来源采购方式，没有公布采购成交价格信息，我们无从获悉本次采购项目所达成的采购价格是否合理。

二、单一来源采购方式所存在的法律缺位

《中华人民共和国政府采购》实施两年多来，政府采购公务用车通过单一来源采购方式进行的，这一情形在政府采购实践中是普遍存在的。尽管许多汽车制造商和商对每次的政府采购行为都有许多的质疑和投诉，但由于法律没有明确规定违法行为的责任条款，故实践中的很多争议往往是不了了之。虽然我国《政府采购法》规定了不同采购方式和采购程序的适用条件和情形，但几乎都没有规定违反这些适用条件和情形是否应该承担相应的法律责任。法律是调节人们行为的规则或规范。作为一种法律规范是每一个社会成员都必须共同遵循的行为规则，谁违反了，就应当承担相应的法律后果，就必须受到相应的法律制裁。《中华人民共和国政府采购》作为我们政府采购活动中的行为规范，应该由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式大体上可以分为三类，可以这样行为，应该这样行为，不应该这样行为，前一种是授权性法律规范，后二种行为规范为义务性法律规范。法律后果我们也称法律责任，是社会成员违反义务性法律规范所应承担的法律结果或称法律责任。很遗憾的是

法律方法论文范文第12篇

(一)对知识分子阶层的思想促动

“近代中国思想家们也提出了各种各样的平等思想，特别是孙中山的平等思想对后来影响较大。的确，受西方思潮的影响，我国近代的思想家们大都认可西方关于平等的理念，思考中国的平等问题，倡导中国开展民族平等，实行男女平等，主张法律平等。例如，康有为以《大同书》构建未来社会的平等图景，将平等的实现寄托于大同社会;梁启超、谭嗣同等有识之士坚定地认为“法律面前人人平等”是西方列强之所以强大的一个重要因素;孙中山创立的三民主义以“平均地权，节制资本”的主张承认了法律平等的理念。就这样，通过一批有识之士的宣传，西方法律平等理念对民国产生了很大的影响。

首先，有西方教育经历的孙中山先生极为推崇平等理念，一方面，在他的《革命方略》中，主张“虽纬经万端，要其一贯之精神则为自由、平等、博爱”；另一方面，平等观在他的三民主义学说中占有重要地位。1924年4月4日，孙中山在广东第一女子师范学校校庆纪念大会上所做的演说中以“平等”为关键词解释三民主义:

更行简单言之:民族主义是对外人争平等的，不许外国人欺负中国人;民权主义是对本国人争平等的，不许有军阀官僚的特别阶级，要全国男女的政治地位一律的平等;民生主义是对于贫富争平等的，不许全国男女有大富人和大穷人的分别，要人人都能够做事，人人都有饭吃。这就是三民主义的大意，诸君要详细研究。

很显然，孙中山心目中的三民主义就是民族平等、民权平等和民生平等，平等是三民主义的核心思想。从平等的视角，孙中山主张废除外国列强同中国签订的一切不平等条约，废除领事裁判权，保障中国与世界其他国家的平等;团结一切平等待我的民族，共同奋斗;并且呼吁中国的民权侧重于:选举罢免官吏和创制复决法案，异于西方的“天赋人权”;在民生方面，他抓住“土地”与“资本”两大关键问题，提出了改变中国农村地主和农民不平等现状，要“平均地权”，使“耕者有其田”;改变中国城市资本家与个人不平等现状，要“节制资本”，限制资本家权限等等，这些思想理论已被国人广泛接受和传承。

在政治领域，孙中山倡导国民平等:“民国则以四万万人一切平等，国民之权利义务无有贵贱之差、贫富之别、轻重厚薄，无稍不均—是为国民平等之制。n }32}317-318在社会生活领域，他还主张男女平等，反对妇女缠足，禁止将妇女作为蓄脾、纳妾和买卖的对象。由于孙中山特殊的政治地位，他吸纳西方、结合中国所形成的平等思想成为民国时期法律活动的指导原则，对民国社会的法制构建及其实践产生了深远的影响。

其次，受本国儒家思想熏陶的康有为阐发了平等思想。与孙中山阅历不同的康有为也在一定程度上认可了西方的平等理论，他主张借用儒家思想学习西方政权建设的经验，走君主立宪之路。当时受到西方近代天赋人权思想与政治平等理论的影响，康有为对平等的理解为:平等思想即大同思想，抨击不平等之顽症，提出救世良方;认为人类平等是几何公理;他在《礼运注》中明确把“大同”思想界定为“平等”思想。康有为的名作《大同书》倡导男女平等、福利保障平等、种族物种平等，构建了理想蓝图中的平等制度，这是康有为平等思想的集中体现。通过《大同书》的出版，康有为的平等思想得以广泛传播。

康有为在清末国家面临危亡之际，积极上书变法，希望通过政治手段改良以拯救中国。作为戊戌变法期间思想主流的主导人物，他的思想无疑产生了极其重要的影响。19世纪末20世纪初，平等理念在中国大地有识之士中广为传播。辛亥革命后，平等理念进入法律层面，成为法律制度的一部分。随着五四运动的深入发展，这种平等理念逐渐被平常百姓所接受，并成为后来中国人的核心价值观之一。

以上仅选择了两个代表性人物。其实，作为近代中国知识分子阶层，他们总是站在时代的最前沿，最早、也最容易接触到西方的思想潮流，可谓是“先知先觉者”，并且善于结合本国的实际，对所知觉的观点进行创新性思考，从而对国家和民族的未来产生恒久影响。五四新文化运动更是将孙中山、康有为等人所倡导的先进西方思想推向了高潮。当时，很多群众团体强调平等互助，宣传平等思想，从而使更多的人了解了平等理念，政府也在践行平等思想，例如，“在新文化思潮的推动下，大学终于实现了男女同校”。而“男女平等”思想正是孙中山、康有为等人极力主张和倡导的，对后世政党的决策以及官方的立法均有所影响，它拯救了民国及其今天的女性。这里有一段民国中期的史料记载:

1926年1月，国民党二大通过了《妇女运动决议案》，其中第九条规定:应督促国民

政府从速依据党纲对内政策第十二条“于法律上……确认男女平等之原则，助进女权发

展”之规定，实施下列各项:甲法律方面:一、规定男女平等的法律;二、规定女子有财产继承权……

该《决议案》提出除领导妇女群众参加国民革命外，同时应注意妇女本身的解放，如制定男女平等法律、女子有财产继承权、婚姻自由、同工同酬，制定妇女保护法，等等，对提高当时女性的地位是一股极大的推动力量。尽管实践中，男女平等的理想没有真正实现，但毕竟官方社会已经确认了男女平等的理念。

(二)对法律活动层面的启发作用

由于平等是法律的应有内涵之一，我国学者认为，近代中国，平等更多地表现为一种外来观念的移植或者嫁接。辛亥革命之后，平等观念逐渐进入人们的日常生活，并出现在政府的法律条文当中[361。因此，西方的平等理念和思想对民国时期的立法、司法等法律活动产生的启发和影响，是显而易见的。事实上，民国时期，法律活动层面的发展走向是以效仿西方为主流，颁布了一系列体现人格平等的法律。无论是宪法还是部门法，均打上了“平等”的烙印。

第一，民国宪法载入“法律平等”。南京临时政府自成立后多次命令，一再强调，“民国开国之始，凡同国人咸属平等，背此大义，与众共弃”，“各种法律，凡属人类一律平等，无有阶级。民国时期的立宪活动中，也效仿了西方国家的做法，在历次制颁的宪法或宪法性文件中均确认了平等权，规定了“法律平等”(见表1)。

民国时期，从临时政府到北洋政府以及南京国民政府，各个历史阶段的统治者们均将有关民众平等之权载入宪法或宪法性文件当中，只是表述有所不同，最明显的区别是南京国民政府时期平等权适用的范围不断扩展，由“无种族、阶级、宗教之别”到“无分男女、宗教、种族、阶级、党派”，这实际上代表着历史的进步、宪法内涵的提升。

第二，民国民法确认“男女平等”。众所周知，男尊女卑是中国古代儒家一以贯之的社会理念与人间现象。直到清末民初，受西方社会思潮和法律观念的影响，中国才有了“男女平等”一词。以康有为、梁启超为代表的维新变法人士，最早接受并宣传男女平等思想，倡导男女同受教育、婚姻自主、妇女参政等。

到了民国时期，政府开始重视用法律确认“男女平等”，除了宪法的原则性规定之外，还注重用民法具体条文保护女性的地位，从《大清民律草案》到《民国民律草案》，再到《民国民法》，三个民法文本中均不同程度地确认了男女平等的法律地位。《大清民律草案》是中国法律史上第一次效仿欧陆民法而起草的民法典，在这部法典中对女子的地位有所确认，但对其行为能力有所限制。对于妻子财产虽然承认，但是对所有权也有所限制。《民国民律草案》中延续了《大清民律草案》中的一些规定，但是有一定进步，一直到《中华民国民法》才明确规定男女平等。“事实表明，民国民法在男女平等方面所取得的成果与当时社会观念的演进有着密切的联系。还有学者认为:“中国近代男女平等思想，无疑是中西文化碰撞的产物，在很大程度上接受了西方男女平等理论的影响。中华民国成立后，法律上确立一夫一妻、男女经济地位平等、离婚自由制度，使传统婚姻失去政治基础和法律保障，从而加速了其解体过程。 “女性主义平等理念体现了其寻求更合理也更全面的社会平等、正义以及和谐社会关系的一种努力。所以，准确地说，中国近代追求男女权利上的平等或者说“男女平等”观念的生成，与西方平等理念的东传影响是分不开的。

第三，其他法律平等的进步。首先，民国启动了立法平等。南京临时政府在其存在的三个月时间里，先后颁布了一系列法律、法令、条例和章程。这些法令规定:凡在民国势力范围之人民，所有一切私产，均应归人民享有;取消清律中对各类所谓“贱民”的歧视和特别限制，允许水上居民“青民”、“惰民”、丐户、忧娟、义民(奴)、隶卒等均有选举、参政、居住、言论、集会、信教等一切公民权利，不得歧视;禁止贩卖华丁，保护华侨，使其能与国内人民“同享自由平等之福”;禁止买卖人口，废除奴脾卖身契约和一切主奴名分，代之以资本主义的雇佣关系。这些规定从“天赋人权，青属平等”、“各国法律，凡属人类一律平等”的资产阶级民主主义观点出发，无疑是法律平等的进步表现。

法律方法论文范文第13篇

内容论文摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，日益受到我国政府的重视，并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触，不利于BOT项目实施和发展。本文从：BOT方式的产生与发展；BOT投资方式特征；我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍；对完善我国BOT法律制度的建议，这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述，着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。 论文关键词：BOT 法律障碍 特征 专项立法 BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。(P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。 一、BOT方式的产生与发展 BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定， 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。 二、BOT投资方式特征 （一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先 要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。 (P66-68)（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。 三 、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍 我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。（一）两《通知》的内容存在冲突两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低， 就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。 四、对完善我国BOT法律制度的建议 （一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。（三）在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成 立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。1、BOT立法模式的选择许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法， 综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。 我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施，因此，我认为我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。即制定BOT基本法，应赋予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。2、BOT立法的基本原则BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。3、BOT立法的基本内容（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。（2）确定BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。（5）明确规定各方的权利、义务。（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律。 参考文献： 余劲松. 国际投资法 [M]. 北京：法律出版社，1997. 韩天森. “BOT”项目工程投资的特征及其法律适用 [J]. 现代法学， 1998（1）. 慕亚平. 国际投资的法律制度 [M]. 广州：广东人民出版社，1999. 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法律方法论文范文第14篇

内容论文摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，日益受到我国政府的重视，并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触，不利于BOT项目实施和发展。本文从：BOT方式的产生与发展；BOT投资方式特征；我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍；对完善我国BOT法律制度的建议，这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述，着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。 论文关键词：BOT 法律障碍 特征 专项立法 BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。(P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。 一、BOT方式的产生与发展 BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定， 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。 二、BOT投资方式特征 （一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先 要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。 (P66-68)（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。 三 、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍 我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。（一）两《通知》的内容存在冲突两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低， 就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。 四、对完善我国BOT法律制度的建议 （一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。（三）在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成 立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。1、BOT立法模式的选择许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法， 综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。 我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施，因此，我认为我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。即制定BOT基本法，应赋予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。2、BOT立法的基本原则BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。3、BOT立法的基本内容（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。（2）确定BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。（5）明确规定各方的权利、义务。（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律。 法学， 2000 （6）.

法律方法论文范文第15篇

论文摘要：近年来，医疗腐败导致的药价虚高现象日益严重，而作为医疗腐败现象之一的医生利用处方权收取回扣的行为虽然有不少被查处，在刑法的适用上却引发了很大争议，本文从司法界争议的内容切入，继而对“公务”、“处方权”的性质进行了分析，得出了现有刑法无法对此现象进行规范的结论，最后就刑法上的这个缺憾提出了建议。 论文关键词：公立医院、医生、处方回扣、受贿 近年来，药价虚高、医疗价格畸高问题日益严重，与此相对应的是医疗购销“回扣”、医疗服务“红包”、医疗设备“暗箱”等不正之风或非法行为愈演愈烈，成为百姓普遍关切又深恶痛绝的社会丑恶现象。对于商业贿赂范畴的医疗购销“回扣”已被中央列为2009年反腐败工作的重点，其行为的违法性质没有引发什么争议，但对于公立医院中临床医生利用开处方收受医疗用品销售人员的回扣行为的性质在学术界及实务界均引起了广泛争议，尤其是2009年5月19日《人民日报》刊登的《浙江瑞安：巨额药品回扣案搁浅》更是一石激起千层浪，在司法界引发了激烈的反响，至今仍没有形成较为统一的观点。本文将就该行为的性质在法律上应如何认定提出自己的观点和建议，以期为我们的司法实务提供一些参考。 一、处方回扣定性之争议 由于公立医院临床医生的主体地位、医生的处方权性质等问题在我国刑法未见明确规定，司法解释也未对此有所涉及，致使司法实践中各地处理此类案件千差万别，司法界对此颇有争议，其中主流的观点可以归结为三类：公司、企业人员受贿罪说、受贿罪说、无罪说。 公司、企业人员受贿罪说认为，虽然公立医疗卫生部门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的职业医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体；由于我国目前的公立医疗卫生部门并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似于企业化，因此，对于利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。 受贿罪说认为处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，故此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。因为公立医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位目前并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史延续性考虑，目前这些单位的工作也应看作公务行为。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理。医生处方权应视为“公权力”，而不是与生俱得的“私权力”。其代表人物为学者曲新久等。 无罪说的主要观点是公立医院的普通临床医生并非国家工作人员，其开处方非为执行“公务”之行为，不符合现有刑法中受贿罪的规定，因而不构成犯罪。学者赵秉志认为“国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。医生开处方的行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。”①学者陈兴良认为“刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。临床医生开具处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。公立医院的普通的临床医生不行使国家权力，亦不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。”② 不难看出，受贿罪说和无罪说的分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”不同的理解导致结论的迥然相异，公司、企业人员受贿说也是在同意无罪说关于公务的认定的基础上，转移思路所得。笔者认为，要厘清医生处方回扣的性质，需要分两个层次来考量：第一、对“公务”概念的正确理解，对公务与劳务的正确区分；第二、公立医院临床医生开处方的行为是属于技术活动还是行使职权的管理活动。 二、对“公务”的分析 什么是“公务”？《汉语大词典》解释：公务，指“公事 ，关于国家或集体的事务。”这表明，第一、所谓公务是与私务相对应的概念。公务活动只能存在于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体、集体经济组织或者国有社会团体的内部，个人的事务、私有组织中不存在公务。第二、公务与劳务不同。公务是有关上述单位内部需要或者应该依法办理或者处置的各种管理性的事务，而劳务则是指物质生产和劳动服务活动。③劳务不受财产所有制性质的限制。物质生产，指加工、制造产品，农民种田、渔民捕鱼、筑路工人修路等等。劳动服务，即包括简单劳动服务，如理发、搬运、清洁，也包括资产评估、验资、会计、法律服务等复杂劳动服务。对于从事这些工作的人员，由于他们不是从事公务的人员，而是以特殊劳动为他人提供服务的人员，尽管他们所在的单位可能是国有单位，即便他们也具有国家干部的身份，但是他们从事这些专业服务时，由于这些活动本身不具有任何公权力的性质，因而也就没有以权谋私、权钱交易的可能性。 公务与劳务的区分对于确定国家工作人员职务犯罪意义重大。我们认为，其根本区别在于，劳务不具有国家权力性、职能性和管理性。从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者，而是被管理者。国有单位中的收款员、售票员、营业员、推销员等，尽管也经手、管理国有财物，但他们所从事的职业活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，因此，不能将这类人员归入刑法意义上的国家工作人员范围之内。 国家工作人员从事的公务活动属于国家公务，具有以下特点：第一、管理性。国家公务活动是相关单位依照法律、法规、规章对其应当承担和执行的事务，进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。第二、职权性。国家公务活动一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门中，由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的统一。任何公务人员不论职务的高低，权力的大小，既然是要管理事务，都必然和必须赋予其一定的职权，包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。对于国家公务人员来说，其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力，不可能实现对社会的管理，也不可能保障社会在有条不紊的状态中向前发展。因此，国家公务活动表现为职权性的管理活动。 通过以上分析，我们得知国家工作人员所从事的公务应当是一种职权性的管理活动，其具有公权力的性质。那么，公立医院的医生开具处方的行为是否属于行使职权，进而具有管理性呢？笔者将从临床医生处方权力的来源、行使方式及行使后果来加以分析，从而确定其行为性质。 三、医生的处方权分析 1、处方权的来源。我们认为，医生开具处方的权力是基于其作为医生的身份而具有的，应当是医生行医权的一部分。行医权是医务人员从事业务活动的一种资格，医生行医权的获得是通过医务人员参加考核、获得准入、经过申请、得到聘用而实现的，因此，行医权的取得是基于“医生”这个职业，而非某部门或单位赋予的某种职务而产生。不仅公立医院的医生具有处方权，个体诊所、民办医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。 2、处方权的行使。医生行使处方权的过程很简单：患者去医院就医，医生根据病情对症下药，开具处方，患者按照处方去售药处买药。那么，是否可以认为对药品销售情况起决定作用的就是医生的处方呢？问题并没有那么简单。在我国相当多的公立医院，进药一般是由药事委员会研究决定。一所医院的药事委员会通常由院领导、药剂科领导、临床科室主任组成。药事委员会作决策时，一般先由科室主任提出需购哪些药品，经集体研究后，再由院领导决定。由此可以看出，临床医生一般并不直接参与药品的采购，其仅具有开具处方时的药品选择权，即使医生为了拿到回扣而在处方中重复选择某种药品，也并不能决定该药品达到预定的销售水平，因为医生并不能决定患者的就诊人数，同样，开具处方的医生也不能决定患者去哪儿购药，因为我国目前的药物销售方式采取的是市场模式，除医院内部的售药处，还有医院外的各大药店都可供患者选择。 根据以上分析，我们可以看出，医生所拥有的处方权是基于其职业所获得的，其开具处方的行为是基于职业（并非职务）的技术活动，并且不对公立医院药品的采购和销售造成直接的影响，因此医生开具处方不是从事公务，而是在进 行劳务，是属于私权力的范畴，临床医生不属于刑法中职务犯罪意义上的国家工作人员。因此，公立医院临床医生利用处方收取回扣的行为依法不构成受贿罪。 四、收取回扣行为不构成公司、企业人员受贿罪。 公立医院的临床医生收取回扣行为是否构成公司、企业人员受贿罪呢？笔者的结论亦是否定的。根据我国《公司法》及《民法通则》等相关法律对公司、企业的定义不难得知，公司、企业的特征有：以营利性为目的，独立核算、自主经营、自负盈亏。而我国的公立医院虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，其初期投入的仍是国有资金，在法律性质的认定上，因其有社会公共事务的性质，还不能完全做到自主经营、自负盈亏，应当认定为属事业单位，与公司、企业的性质不同，不能把公立医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。我国的刑法第163条明确规定公司、企业人员受贿的主体应当是“公司、企业的工作人员”，对此，我们在适用法律时不能适用类推原则随意做扩大解释。 综上，由于刑法中没有对该行为做出限制，根据法无明文规定不为罪的原则，应当认定其无罪，应当由相应的部门行政法律予以调整，而不应由刑法加以规范。如我国《药品管理法》第五十九条就对药品购销中帐外暗中给予、收受回扣做出了禁止性规定；1998年的《执业医师法》第二十七条也规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。 五、几点立法建议。 尽管从现有刑法的规定上看，公立医院中临床医生利用开处方收受回扣的行为不构成受贿罪，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，也引起了群众的普遍反感，在一定程度上使“看病难”、医疗腐败的形势更加严峻，除用行政法规予以规范、惩戒外，有必要纳入国家的刑事处罚范围，以遏制该行为的进一步蔓延。我国当前正处于社会转型时期，部门的分化，第三部门的兴起，公共服务主体的扩大，导致近年来非公务性受贿愈演愈烈，而现有的受贿犯罪立法规制对象仅及于国家工作人员和公司、企业人员，实在有限，难以涵盖许多新出现的社会危害极大的受贿行为，除上述情况外，与其相类似的还有“足球黑哨”现象、报社记者采访时接受红包现象，都曾引发法律界的广泛争议。法律总有其滞后性，更要求我们在认真考察、调研的基础上，与时俱进地完善法律，以实现最终的正义诉求。为此，笔者提出以下几点立法建议： 1、在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2009年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，该公约规定，“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。我国刑法中如果也引入类似“公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体，不仅能将现有的处于所谓“法律真空”中的各种丑恶现象纳入刑法的约束范围，也能使我国法律进一步与国际接轨，加大反腐败的力度，这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作有很大的意义。 2、在刑法分则中设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为予以合理的犯罪化。 笔者欣喜地看到，在已交付全国人大常委会审议的刑法修正案（六）草案中扩大了商业贿赂犯罪的主体，草案将刑法第163条（原公司、企业人员受贿罪）主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，具体表述为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大以上的按商业受贿罪予以处罚；公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。这里所称的“其他单位”虽然有待相关的立法解释或司法解释予以明确，但为将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪的范畴提供了法律上的依据。 注释： ①《医生利用处方权收回扣是否构成犯罪》 法制日报 2009年7月22日 ②苏显龙：《北大刑法学教授认为医生收取回扣不构成受贿罪》，人民日报，2009年5月31日 ③王作富主编：《刑法分则实务研究》，中 国方正出版社2001年版，第1693页