土地承包经营权论文范文

土地承包经营权论文范文第1篇

一、土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据

担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。

《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。

二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）

土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登记

土地承包经营权论文范文第2篇

关键词：民事权利；土地承包经营权；登记；物权登记

Abstract：EstatesofcontractedlandisakindofusufructofrealpropertyuniqueinChina，thedeclarationofwhich，indeed，issimilartothatofpersonalproperty.Theregistrationofestatesofcontractedlandcannotreadilybeclassifiedasanysortofexistingregistrationofrealright.Inessence，itbelongstoadministrativeregistration.Sincetheregistrationconcerningexchange，transferandmodificationoftheestatesofcontractedlandfallswithinthescopeofregistrationofrealright，sembletheconceptofregistrationinChina’srealrightlawviolatesthelogicrule.

KeyWords：civilright；estatesofcontractedland；registration；registrationofrealright

一、登记不是土地承包经营权设立的对抗要件

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”通说认为，该款规定实际上对土地承包经营权采取了意思主义的物权变动模式，即土地承包经营权的设立，只需发包方与承包方达成合意即可，法律并不要求该项物权的设立以登记为要件[1]。对此观点，学者之间并无争议，笔者也深以为然。但是，《物权法》第127条第2款还规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”其中所称的登记是否属于物权登记，在法律文本中并无现成答案。由于《物权法》第129条规定，涉及土地承包经营权流转的变更登记是互换、转让的对抗要件，(注：《物权法》第129条的表述为：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”)主流观点认为，若以此作为参照，《物权法》第127条第2款中的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件，即土地承包经营权的设立与互换、转让一样，均采用的是登记对抗主义，未经登记，不得对抗第三人[2]。对此观点，笔者却不敢苟同。

从表面看，认为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，似乎并不缺乏“法律”依据。在立法上，《物权法》第127条与2003年施行的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第22条和第23条的规定基本一致，《物权法》第129条也与《土地承包法》第38条的内容大致相同。(注：《土地承包法》第22条的表述为：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

《土地承包法》第23条的表述为：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。”

《土地承包法》第38条的表述为：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”)而最高人民法院在2005年针对《土地承包法》的司法解释中，早已将登记视为土地承包经营权设立的对抗要件，虽说彼时《物权法》尚未出台。具体地讲，为解决一项土地承包经营权可能同时出现两个争议主体(以下简称“一女二嫁”)的问题，最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第20条中规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包方取得土地承包经营权。(注：不过耐人寻味的是，这一规定与2003年12月《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定(征求意见稿)》中的规定恰好相反。《征求意见稿》第6条规定，若出现发包方就同一土地订立两个以上承包合同的情形，“家庭承包的，在先成立的承包合同的承包方取得土地承包经营权”，其中并未考虑登记问题。仅规定了“其他方式承包的，已经登记并领取土地承包经营权证或者林权证等证书的承包方，取得土地承包经营权”。)同时，最高人民法院副院长在就《法释[2005]6号》文件答记者问中进一步说明：“第20条首先从权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。”按照这一司法解释和权威说明，《土地承包法》第23条中的登记当然就成为土地承包经营权设立的对抗要件。由于《物权法》第127条第2款的表述基本上承袭了《土地承包法》第23条的表述，于是很容易使人联想到，前者所称的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件。然而，以笔者浅见，不仅在《物权法》颁行之前就将土地承包经营权视为物权十分可疑，而且在《物权法》颁行之后，仍将登记解释为土地承包经营权设立的对抗要件也不无疑问。理由主要有以下几点：

首先，根据肇始于罗马法的物权法定原则，属于大陆法系传统的国家大多认为物权的种类和内容只能由法律规定和创设。(注：中国法也深受大陆法系传统的影响。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”)而此处所谓的“法律”应作狭义理解。按主流观点的认识，规定和创设物权之“法”仅指宪法上所定的法律，主要是指由全国人大及常委会制定的民事物权法和其他规定物权的法律，并不包括行政性法规、地方性法规和规章[3]，更不包括司法解释和习惯法。在《物权法》颁行之前，虽说《土地承包法》也是全国人大常委会制定法，但《土地承包法》主要是一部规范土地承包合同的法律，基本上属于债权法的范畴，其中并未明确土地承包经营权为物权性质；而且，在《物权法》颁行之前，也没有任何其它制定法明确土地承包经营权的物权性质，以至于学术界长期存在土地承包经营权的性质之争。(注：土地承包经营权性质之争主要有两大对立的学说：物权说与债权说。(参见：王利明农村土地承包经营权的若干问题探讨[J]中国人民大学学报，2001(6)：12))直至新近颁行的《物权法》才使争议尘埃落定，首次将土地承包经营权明确定性为用益物权。由于登记是物权变动的公示方式之一，因此，《法释[2005]6号》文件认为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，其隐含的前提是已将土地承包经营权视为物权；这意味着在尚无法律规定的情况下，最高人民法院就通过司法解释来创设了一项物权。至少在大陆法系传统的国家，法官或法院只能司法而不能造法(立法至上主义)，中国也不例外；若最高人民法院认为其司法解释也属于狭义的法律，则明显有越俎代庖、背离物权法定原则之嫌，其所创之规则并不具备足够的正当性。

现代法学聂佳：中国土地承包经营权设立登记评析其次，《物权法》第127条对土地承包经营权设立登记的表述与第129条对土地承包经营权互换、转让登记的表述截然不同。前者并无“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，后者则有此明确的表述。如果说土地承包经营权设立的登记也采用的是登记对抗主义，那么，《物权法》第127条就没有理由省略“未经登记，不得对抗善意第三人”而采用与第129条完全不同的表述；甚至这两个条文与第128条一起完全可以合并为一个简洁明了、没有歧义的条文，不必区分设立登记与互换、转让登记而一并称之为土地承包经营权的变动(泛指产生、变更和消灭)登记即可。

第三，在土地承包经营权的设立过程中根本不可能产生合法的对抗对象。认为承包地可能出现“一女二嫁”的问题纯粹是一种理论的想象；在土地承包实践中，基本上不可能出现发包方就同一土地签订两个承包合同的情形；即使出现了两个承包合同，充其量也只有一个承包合同为有效合同。这是因为，根据《土地承包法》第二章第二节所规定的家庭承包的原则和程序，在签订承包合同之前，发包方必须事先公布本村民委员会、村民小组或农村集体经济组织(以下简称组织)的承包方案，然后再召开本组织成员的村民会议来讨论并通过承包方案；对少数不宜采用家庭承包方式承包的“四荒”土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)，则应依法进行招标、拍卖或公开协商来确定适格的承包人。除非所有参与讨论承包方案、招标、拍卖、公开协商的村民都对同一块承包地上竟有两个以上承包人的异常视而不见，或发包方违反法定程序进行“暗箱”操作，否则，决不可能在同一块承包地上产生两个相互之间能进行合法对抗的承包方。显然，参与承包合同签订过程的所有村民都对“一女二嫁”问题视而不见的这种情况出现的概率几乎趋近于零，完全可以忽略不计。至于发包方采用“暗箱”操作导致同一块承包地上出现两个承包方的情况，因其中至少有一个承包合同违反了《土地承包法》第二章第二节的强行性规定，该合同应被认定为无效合同，即使已登记也得依法涂销登记，(注：涂销登记本指当不动产物权发生法定或约定的消灭事由时，由不动产登记机关将该不动产物权的效力完全消灭的登记。但中国的法律一般将其称为注销登记；特别地，深圳市的地方立法称之为撤销核准登记，珠海市的地方立法除规定有注销登记外，还另有类似的撤销全部或部分登记事项的规定。(参见：李昊，等.不动产登记程序的制度建构[M].北京：中国法制出版社，2006：360.))凭无效合同进行登记的承包方最终并不能获得土地承包经营权。既然在同一块承包地之上不可能同时存在两个有效的承包合同，无效承包合同的承包方并没有资格向有效承包合同的承包方提出对抗的权利主张，那么，在土地承包经营权的主体问题上也就不可能出现适格的第三人，没有适格的第三人即不存在所谓对抗的对象。

第四，按文义解释，《物权法》第127条所称的登记应为政府的单方义务，无论承包方是否要求、申请，政府都“应当”向承包方发证并登记造册；而《物权法》第129条所称的登记，其前提是当事人率先履行申请的义务；若当事人自己未申请，则政府并无主动登记的义务。这是因为，一方面，承包地作为中国农民的安身立命之本，既是他们生活的主要来源又是惟一的福利保障，其初始分配遵循的是平均分配原则；为了实现“耕者有其田”、使每一个中国农户都能获得一项客体面积按人口均分的土地承包经营权，只有政府主动承担起发证、登记、确权的职责，才能确保平均分配原则的落实或承包地初始分配的结果公平；另一方面，土地登记本来也是政府自己进行地政地籍管理时的一项重要工作内容。(注：地籍管理是土地行政管理的基础工作，主要包括土地调查、土地登记、土地统计、土地分等定级、地籍档案管理等。(参见：丘金峰.房地产法辞典[M].北京：法律出版社，1992：91.))土地承包经营权的设立本质上是对受政府管制的财产权即土地承包经营权的初始分配，只有政府主动进行登记才能全面掌握分散在上亿个主体(农户)中的农地权利的地域分布和利用状态。而土地承包经营权的互换、转让则属于财产权的处分，依法仅取决于土地承包经营权主体的意思自治，政府不能主动干预。由于互换、转让一般只发生在同一个组织之内，承包地只能维持农用，互换、转让是否登记，都不会影响农地权利的地域分布和利用状态，政府自无必要主动介入。

第五，最高人民法院针对旧(彼)法的解释并不能自动适用于新(此)法的解释。如果说司法解释就是以法律适用中的法律为解释对象，其任务在于阐明法律的意义和内容含义[4]，那么《法释[2005]6号》文件解释的对象只能是2003年施行的《土地承包法》，绝不可能是2007年才颁行的《物权法》。因为司法解释不能颠倒时间的逻辑顺序，预先对尚未颁布的法律进行解释。毫无疑问，判断土地承包经营权变动的效力，首先应当适用的是《物权法》而不是《土地承包法》。既是适用《物权法》，那么，即使不去追问司法解释的内容是否妥当，原先针对《土地承包法》的司法解释，即登记为土地承包经营权设立的对抗要件，也不能直接用来解释新的《物权法》第127条第2款。除非针对《物权法》再制定新的司法解释而且完全采用与《法释[2005]6号》文件相同的表述，否则，在司法实践中，将《物权法》第127条第2款所称的登记也解释为登记对抗主义实属牵强附会。

二、土地承包经营权设立的公示方式

按照大陆法系的物权理论，物权变动应当遵循公示原则。不过，物权公示原则仅适用于因法律行为所产生的物权变动，因法律直接规定(如继承)、事实行为或取得时效而产生的物权变动，其效力则不以公示为必要[5]。土地承包经营权作为用益物权，其设立显然属于双方法律行为(土地承包合同)所产生的物权变动，故应当适用物权变动的公示原则，以便土地承包合同当事人以外的人所察知，这是物权排他性的必然要求。而物权变动的公示无非占有、交付与物权登记两种方式。按各国物权法的通例，动产物权的变动原则上以占有、交付为公示方式(船舶、航空器、机动车等例外)，不动产物权变动则以物权登记为公示方式。中国《物权法》的规定亦是如此。那么，作为已定性为不动产用益物权之一的土地承包经营权，其设立之公示方式是否也毫无例外地遵循上述通例?

综观当今世界各国现有的不动产物权登记模式，不外乎以下三种：一种是权利登记制(登记要件主义)，为德国、瑞士、荷兰等国所采用；另一种是契约登记制(登记对抗主义)，为法国、日本、意大利等国所采用；再一种是权利交付制(托伦斯登记)，为澳大利亚、英国、加拿大等国所采用[6]。有学者归纳这三种模式各自的特征为：权利登记制中的登记为物权变动的生效要件，其审查为实质审查，登记有公信力，强制登记，登记簿按物编制且不发权利证书；契约登记制中的登记不是物权变动的生效要件，而只是对抗第三人的要件，其审查为形式审查，登记无公信力，自由登记，登记簿按人编制且不发权利证书；托伦斯登记制中的登记由当事人自己选择是否登记，一旦登记、非经登记不发生物权变动的效力，其审查为实质审查，登记有公信力，发放(交付)土地权利证书[7]。显而易见，《物权法》关于土地承包经营权自土地承包合同生效时设立的规定，已经从逻辑上排除了权利登记制模式，《物权法》第127条第2款所称的登记不是土地承包经营权的设立要件。尽管土地承包经营权的设立具备意思主义的外观，但土地承包经营权的设立仍然要发放权利证书，而且按本文前述的论证，契约登记制模式也应该被排除，即《物权法》第127条第2款所称的登记也不是土地承包经营权设立的对抗要件。《物权法》第127第2款所称的登记更不具备托伦斯登记制模式的特征。这是因为：其一，土地承包经营权设立的登记是政府的单方义务，并不取决于当事人自己的选择；其二，如果土地承包经营权设立的登记是托伦斯意义上的登记，那么其设立登记后的物权变动(即互换、转让)非经登记就不应发生物权变动的效力，这显然与《物权法》第129条对互换、转让实行登记对抗主义的规定相悖。

既然土地承包经营权的设立登记不属于现有任何一种不动产物权登记模式，土地承包经营权的设立不以物权登记为其公示方式，而土地承包经营权的设立又必须进行公示，那么，其设立之公示究竟采用的是什么方式?对此问题，曾有学者从否定的角度进行过回应，认为家庭承包经营权在设立上未采取登记生效主义或登记对抗主义、登记不是家庭承包经营权的公示方法[8]。不过，该学者并没有从正面说明土地承包经营权设立的公示方式是什么，也未进一步论证，同为物权的设立，何以土地承包经营权就可以采用与其它不动产物权不同的公示方式。这种回避陈述理由或缺乏论证的结论，似乎难以对土地承包经营权的设立以物权登记(登记对抗主义)为公示方式的观点给予令人信服的反驳。其实，回答土地承包经营权设立的公示方式是什么的问题很简单：物权变动的公示仅存在占有、交付与物权登记两种方式，如果已将所有物权登记模式排除，那就只剩下占有、交付这种公示方式。至于土地承包经营权这种不动产用益物权可以采用占有、交付为其公示方式的关键理由，则在于其本身所独具的“中国特色”。换言之，尽管土地承包经营权的客体属于不动产而非动产，但因其本身的特殊性——主体限定——决定了其设立之公示实际上采用的是占有、交付这种动产物权变动通常的公示方式，而非物权登记这种不动产物权变动通常的公示方式。

具体而言，在中国特有的二元户籍制度限制下，采用家庭承包方式的土地承包经营权的主体一般要受到农民身份及其所在的某一特定组织的双重限制，其范围十分有限，并不像其他用益物权的主体那样具备广泛的社会性。不仅非农民身份者不可能成为承包方，而且彼组织的农户一般也不可能成为此组织农地的承包方。(注：《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”可见，此集体经济组织的农户一般也不可能成为彼集体经济组织土地承包经营权的主体。)因此，土地承包经营权的设立，通常只需被本组织内的其他农户所察知就足以维护交易的安全。与土地承包经营权的流转这种动态行为不同，土地承包经营权一旦设立就处于法律关系稳定的静态，谁是权利主体实不难辨明。因为本组织内的所有农户总是共处于同一个“熟人社会”之中，他们都是土地承包经营权的主体，其各自的土地承包经营权客体的大小、位置、地力肥瘦本来就是由他们共同讨论决定的，(注：《土地承包法》第18条(三)规定：“承包方案应当按照本法第12条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”

《土地承包法》第19条(三)规定：“依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案。”)各项权利客体的范围均有大家所熟知的诸如道路、沟渠、树木、房屋等明显的边界标志。可见，在本组织中，土地承包经营权设立的公示方式，只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全，而且效率高、成本低。如果再对土地承包经营权采取物权登记这种效率低、成本高的公示方式，不仅在功能上属于不必要的重复，而且对交易的安全性并无实质意义的提升。

当然，对于少数采用招标、拍卖、公开协商等方式设立的土地承包经营权，如果本组织成员放弃优先承包权，本组织以外的单位或个人依法也可以成为权利主体。但是，根据《土地承包法》第48条的规定，不仅发包方有义务审查本组织以外承包人的资信情况和经营能力，而且还需要本组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表讨论同意、并报乡(镇)人民政府批准后，本组织以外的承包人才能成为合法的权利主体。在经过这一法定程序后，原本不为本组织成员所熟悉的外人必然也会被熟悉，最终成为“熟人社会”中的一员。可见，即使是采用其他承包方式设立土地承包经营权，其主体还是具有限定性，仍只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全。

有必要进一步指出的是，在《物权法》颁行之前，已有学者注意到，《土地承包法》第23条所称的土地承包经营权的设立登记，在性质上不属于《物权法》意义上的登记，并认为这种登记只具有土地台账的性质，其功能为确定土地税费的依据[9]。虽说这种登记也被现行《物权法》所规定，但并不能就此认为凡是出现在《物权法》中的登记必然都是物权登记。虽说国家已经免去了农业税并取消了“三提五统”费(注：“三提五统”费中的“三提”指公积金、公益金和管理费，“五统”指教育费附加、计划生育费、民兵训练费、乡村道路建设费和优抚费。收取标准为农民上年人均纯收入的5%，“三提”与“五统”各占一半。)，但土地承包经营权的设立登记未必没有其它的管理功能。与《土地承包法》第23条一样，《物权法》第127条第2款对土地承包经营权的设立所规定的登记，仍然是出于土地行政管理的目的。只不过政府的这种管理活动的具体目标已不再是为土地税费的征收确定依据，而主要是为了切实掌握全国农地的地域分布和利用状态，确保18亿亩耕地面积底线的统计、控制。登记备案是政府自己必须做的一项基础性的土地行政管理工作，因为它是政府从事土地监管活动的前提。至于承包方因政府登记后获得土地承包经营权证书，从而能够证明自己享有用益物权，不过是此项登记所附带实现的另一项可以惠及农户的功能而已。因此，土地承包经营权的设立登记本质上只是一种行政管理登记而非物权登记，该项登记不是土地承包经营权设立的公示方式。

三、《物权法》涉及土地承包经营权变动的登记概念存在逻辑瑕疵

众所周知，任何概念都是借助语词来表达的。同一概念在不同的民族语言中有不同的表达；在同一民族的语言中，既可用不同语词来表达同一概念，也可用同一语词来表达不同的概念。汉语语词“登记”所表达的概念，规范的解释是指把有关事项写在特备的表册上以备考查[10]。根据汉语的语法规则，语词“登记”本身在表达该概念时既可作动词、也可作名词。而同样的概念在英语中一般是用语词“Enroll”来表达[11]。这是一个动词，根据英语的语法规则，加上后缀变形为“Enrollment”后则成为仍然表达同一概念的名词。

在汉语中，就“登记”这个语词而言，它也可能表达不同的概念。这是因为，作为概念的登记本身是一个普遍概念(其外延指一类事物)；如果以此为母项(类或属)进行划分，划分后所形成的若干子项(小类或种)相互之间则成为不同的概念，尽管它们都在登记概念的外延之内。进而言之，一旦登记这个属概念被划分成各种具体的登记后，仅仅使用“登记”这个语词就可能表达不同的种概念。若以登记主体的性质为标准，可以将登记分为行政登记与民间登记两大类。前者的登记主体主要为官方机构，比如房屋土地行政管理机关；当然也可能是官方授权的机构，比如中国软件登记中心。后者的登记主体为除官方机构以外的任何人，比如实行自己内部工资登记的企业、事业单位，实行家庭内部收入支出登记的自然人。由此可见，如果我们仅仅使用“登记”这个语词，那么它既可能指行政登记，也可能指民间登记，而这两类登记实际上是完全不同的种概念。

同理，对于行政登记，又可以按行为是否直接涉及财产权的归属再划分为管理登记与(民事)物权登记两种不同的概念。前者不能直接确定登记申请人的财产权归属，登记之目的在于行政备案，以便公权力机关对登记事项进行监督和管理，最常见的就是企业的工商登记；后者则可直接确定登记申请人的财产权归属，登记之目的在于保障交易安全，特指物的所有权、土地使用权、抵押权等物权的登记。因此，虽说登记、行政登记与民间登记、管理登记与物权登记都使用或包含了“登记”这个语词，但它们所表达的概念之内涵与外延均有所不同。登记概念本身是行政登记与民间登记这两个种概念的属概念；相应地，行政登记既是其上位的登记概念的种概念，但同时又是其下位的管理登记与物权登记这两个种概念的属概念。在同一规范性文件中，如果我们仅使用“登记”这个语词来表达不同的概念、而又没有其他语词限制或具体解释，人们就无法确切地了解，“登记”这个语词在某一段文本中所表达的究竟是哪一种具体的概念。不幸的是，中国在涉及登记的立法上，一直存在理论基础模糊不清、制度设计简单粗糙、缺乏可操作性等缺陷，在各种登记规则中难免出现重复、矛盾、不协调、不明确的现象[12]。由于不同法律文本中的登记在概念上并不统一，同一法律文本中的登记也可能表达的是不同概念，因而学术界对登记问题容易产生争议也就在情理之中。

综上所述，尽管《物权法》第127条第2款与《物权法》第129条均使用了“登记”这一语词，但它们所表达的概念却是不同的种概念。设立时的登记是行政管理登记的概念，互换、转让时的登记则为物权登记的概念。既是不同的概念，那么在同一部法律中，就应当尽量避免只用同一语词“登记”来表达，否则，在概念的运用过程中必然会出现混淆概念或转移论题之类的逻辑错误。因此，对于现行《物权法》对土地承包经营权设立和流转的登记采用不同的概念、却又使用同一语词“登记”来表达的问题，并非像有学者所认为的那样违背了物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则[13]，而是违反了形式逻辑的基本规律——同一律。就土地承包经营权这种中国特有的用益物权而言，对其设立采用行政管理登记，对其流转采用物权登记并无不可，也不必一致。但在同一部法律中，同一语词“登记”表达的应当是同一概念，否则，读者或论者各取所需、理解发生歧义或自说自话在所难免。如果《物权法》非要用没有其他语词修饰的“登记”来表达内涵不同的登记概念，那就应当在其它相关的规范性文件的文本中，抑或是在针对《物权法》的司法解释中，对土地承包经营权设立时的登记与互换、转让时的登记各自的含义作出具体的有权解释。

参考文献：

[1].《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007：38.

[2]申卫星.从《物权法》看物权登记制度[J].国家检察官学院学报，2007(3)：18.

[3]梁彗星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000：102；王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001：156.

[4]董皡.司法解释论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：293.

[5]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997：83.

[6]肖国厚.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2000：212-217.

[7]黄志伟.不动产登记的理论与实务(上)[M].北京：中国政法大学出版社，2001：30-33.

[8]房绍坤.物权法用益物权编[M].北京：中国人民大学出版社，2007：79-80.

[9]胡吕银.土地承包经营权的物权法分析[M].上海：复旦大学出版社，2004：106.

[10]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第5版)[M].商务印书馆，2005：286.

[11]DavidM.Walker，TheOxfordCompaniontoLaw[C].Oxford：ClarendonPress，1980：420.

土地承包经营权论文范文第3篇

早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）

“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。

可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。

农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。

需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。

首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。

深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。

1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：

一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。

二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。

三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。

土地承包经营权论文范文第4篇

摘要土地承包经营权的抵押在法学界是一个有争议的话题，它牵扯政府和农民许多重要的利益。本文分析了土地承包经营权抵押的困境和可行性中做出选择，并提出了我中国关于土地承包经营权的制度设计。 关键词土地承包经营权 抵押 物权说 农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识，都是支持土地流转，但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议，本文将做具体分解。 一、土地承包经营权的性质 土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，是农民对土地的一项基本权利。在法学界，对土地承包经营权有两种争议，分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系，承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束，承包人未经发包方的同意，不能转包，有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人，反介入的权能低，不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定，以承包合同的形式确立，承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制，利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权，能更好保护承包经营人的权利，可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系，能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。 二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 土地承包经营权的抵押，是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，为担保自己或他人债务的履行，不转移土地占有，将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时，抵押权人(即债权人)依照担保法规定，拍卖、变卖该承包经营权，并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议，对于争议将做具体的分解。 (一)禁止土地承包经营权抵押的理由 我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押，原因如下:(1)土地保障说。在中国，土地不仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地没有了土地承包经营权，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现，将导致权利的流转，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并，很容易造成农村的两极分化，导致很严重的社会问题。 (二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性 1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少，在许多农村，土地是无法养活整个家庭，大部分家庭都是靠外出打工，才能生活，他们的生活保障不是靠农村的土地，而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了，《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设，不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情，我国是社会主义时期，土地属于公有制的，土地承包经营权的抵押只是一个融资方式，不是一个兼并的方式，在农民不能到期付款的时候，可以与银行协商继续承包，或以其他方式保留使用土地承包经营权，让农民在有能力的时候再还款，不可能出现大量兼并的问题。 2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”，《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让，而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对 耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍，但并不存在法理障碍。因为，如前所述，无论是《农村土地承包法》，还是《物权法》，都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权，而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。 3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地，不属于四荒就没有权利进行抵押，有违法律公平的价值。 4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中，一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示，希望拥有抵押权的达到三成，而在江苏省个别市区，已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押，事实上，农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村，土地的收入严重减少，很难养活一个家庭，大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活，农民对土地的依赖性正在降低。另外，土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径，农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区，大部分的农民都按时还款，所以，土地抵押有较强的现实基础，有很大的可行性。 三、土地承包经营权抵押制度的设计 由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金，其投向具有周期长且利润低的特点，因此，土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验，建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构，由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外，还要考虑其它因素，制度具体内容如下: (一)设立政策性银行，实行专款专用 我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行，其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策，以国家信用担保为基础，筹集农业政策性信贷资金，承担国家规定的农业政策性金融服务，财政性支农资金的支付，为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现，目的是为了农业发展，改良土地筹措资金，本金偿还的时间长，利息低，抵押物的受限多。所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押，应设立农业专门政策性的银行，专门从事土地承包经营权的抵押，抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土地承包经营权的抵押实行无息贷款，帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押，实行低息贷款或是无息贷款，这样做就是为发展农业和农村经济，对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值，给农民一个融资的途径。农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。 (二)村委会监督承包抵押人款项用途 为使土地承包经营权的抵押能落到实处，发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中，承包人所在的村委会是最合适的主体。因为村委会和承包人联系非常紧密，而且随时能掌握抵押人的资金动向，让村委会监督承包人的抵押款的资金动向，防止土地承包经营权人乱用抵押款，降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向，定时向农业政策性银行报告，防止抵押款的乱用风险。 (三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况 土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记，防止不登记乱贷款，损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押，一地多抵押。对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向，保证土地承包经营权抵押的资金动向安全，确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候，政策性银行可以向法院申请财产保全措施。 (四)土地承包经营权抵押其它相关规定 1.土地承包经营权的抵押期限不能超过剩余的承包期限。我国的《物权法》规定了土地承包经营权的期限，不同的土地类型，土地承包经营权期限不同，但在土地承包经营权在抵押的时候 不能不超过剩余的期限，这样也是符合《民法通则》的诚实信用原则，也是土地承包经营权的期限价值。 2.土地承包经营权不能违反强制规定。《土地承包法》和《物权法》都规定了对土地的保护。在承包期内未经国家机关的批准，不能随便改变土地的用途。也就是说土地承包经营权抵押后不能随便改变用途，要按原来的土地使用情况使用，不能有损土地的使用价值。就是土地承包经营权抵押被实现后，土地的用途不变，维护土地的使用价值。

土地承包经营权论文范文第5篇

【论文关键词】土地承包经营权流 转宪法学 财产权 论文论文摘要：土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义，是宪法自由权之基础与体现，是实现宪法生存权之保障，也是实现宪法发展权之杠杆，故而土地承包经营权流转具有宪法意义上的必要性。 人类宪政史表明，财产权既是公民基本权利的重要组成部分，又是公民其它基本权利的先导与保障。可以说，财产权与自由权、生存权及发展权共同构成了公民基本权利的核心，是建立民主充政的巨大推动力。土地承包经营权作为财产杈的一种自然也适合上述分析，其流转必然具有宪法上的必要性。 一、土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义 虽然，宪法财产权和民法财产权部是通过调整人与财产的关系而最终调整因使用财产所形成的人与人之间的关系。但是，宪法财产权与民法财产权绝非同等层面的权利，两者存在区别。就内涵而言，其一，宪法财产权主要防范国家的侵害，民法财产权主要防范民事主体的侵害。其二，宪法财产权是一项消极的人权，民法财产权是一项积极的权利。其三，宪法财产权强调人格因素，民法财产权强调利益因素。其四，宪法财产权以所有权为核心，民法财产权涵括了物权、债权及知识产权，并不以所有权为核心。就外延而言，宪法财产权的范围远远大于民法财产权，它不仅包括私法意义上的民法财产权，还包括公法意义上的一些财产权。值得注意的是，宪法财产权固然与民法财产权存在区别，但这并不意味着两者之间泾渭分明、毫无关联。实际上，只有宪法财产权得以确认，才能确保民法财产权在宪法的秩序内实虮自己的私法目的。反之，只有民法财产权制度得以构建，宪法财产权原则才能在私法领域得以具体化。可谓是，宪法财产权是民法财产权的规范基础及效力来源，而民法财产权是宪法财产权的细化与落实。由此可见，土地承包经营权作为一种民事财产权，自然也是以宪法财产权为规范基础及效力来源的。另外，土地承包经营权制度自然也是对宪法财产权的细化与落实。根据宪法学原理，宪法财产权不仅具有排他性，还具有移转性。为了细化与落实宪法财产权的移转性，应该允许具有民事财产权性质的土地承包经营权流转。也就是说，土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义。 二、土地承包经营权流转是宪法自由权之基础与体现 依照宪法学原理，只有确立宪法财产权，才能对国家权力形成一定程度的制约，才有可能为个人创造不受国家权力任意侵害与干预的自治领域，也才有可能为个人提供一定的自由发展空间，使得个人生活在一定程度上独立于国家政治，从而免受国家权力的随意侵害。黑格尔曾经说过：财产权对于个人自由意志的形成至关重要。在个人自由意志的内在逻辑发展中，原来纯粹主观性的意志第一次在财产中变成了“实在意志”，因为个人通过将自由意志体现在财产中，从而在外在世界中得以“第一次表现”。 财产权之所以能够成为自由权的基础，是因为它能给予个人行动的范围，并且使他进一步延伸和拓展其人格成为可能。也就是说，财产权的交易能够使得权利主体的自由意志由内在的、纯粹主观性进～步升华为外在的、客观实在性。可见，财产权及其财产权交易构成了宪法自由权的基础。土地承包经营权流转作为农民财产权的一种交易自然也就构成农民自由权的基础。另外，宪法自由权的内涵十分繁芜丰富，不仅涵盖政治自由权，也涵括了经济自由权。可以说，经济自由权构成了政治自由权的前提与基础。哈耶克曾经指出：没有经济事务的自由，也就不会有个人的和政治的自由。缺乏经济自由的所谓政治自由是没有任何实际意义的。可见，财产权的自由交易应是宪法自由权的真切体现。土地承包经营权流转作为农民财产杈的一种交易，自然也是农民宪法自由权的实际体现。 三、土地承包经营权流转是实现宪法生存权之保障 人类为了不断地向大自然索取稀缺的自然资源，同时又耍避免人与人之间为了争夺资源而进行无休止的战争，必须制定一套文明的“定纷止争”的财产规则。缘于此，财产权制度应运而生。可见，在此等意义上，财产权制度就是在自然资源稀缺情况下，为了满足人们的生存需要，逐渐形成的对财产的取得、占有、使用、收益及其处分的一种“游戏规则”。可以说，在一定意义上，财产权正是为了实现与保障人们生存权的需要而得以存在。正是出于保障农民生存需要之考虑，在实行生产承包责任制的初期，我国法律禁止土地承包经营权流转。然而，这种做法实际上是对生存权的一种误读所导致的实际上，个人生存权并不仅仅指享有获取维持人之生存必需的最低生活费的权利，而是指享有获取一定的文化性的生活水准所必需的最低 费用的权利。禁止土地承包经营权流转，确实能够满足农民生存的最低需求，却不能满足农民获取一定的文化性的生活水准的生活费用的需求。可以说，禁止农地流转所实现的农民生存保障无疑是一种最低的生存保障，绝没有达至满足农民生存权所需要的那种保障程度。法律只有赋予农民土地承包经营权流转的权利，才能实现土地资源的优化配置，从而实观农民合法土地权益的最大化，也才最有可能实现农民的宪法生存权。可见，土地承包经营权流转是农民宪法生存权的保障。 四、土地承包经营权流转是实现宪法发展权之杠杆 宪法层面上的发展权，内涵十分丰富繁芜，它不仅涵括了政治发展权、文化发展权、社会发展权，而且涵括了经济发展权。从宪政的角度而言，发展权是一项不可剥夺的人权。由于这项人权的确立，各国人民尤其是发展中国家的人民都有权参与、促进并享受政治、经济、文化及社会的发展。在改革开放初期，正是由于实行家庭联产承包责任制，极大地调动了农民的生产积极性，充分地释放了农业生产力，基本上解决了农民的温饱问题，也使农民享受到了我国政治、经济、社会的发展成果，致使农民的宪法发展权得以充分体现。值得注意的是，在社会经济状况不断发展变化的情形下，必须坚持用发展性原则来看待发展权标准和实现机制，才能适应社会发展的需要。虽然，家庭承包责任制曾经促进了农村经济的发展。但是，随着我国市场经济的不断深入，家庭承包责任制的弊端也日益凸鼹，如由于大量劳动力外出务工，致使大片的农地抛荒。再如，由于家庭承包地的“细碎化”及农业生产技术的落后，致使农业生产的收益十分低下。在这种情形下，只有允许并适当地引导土地承包经营权流转，实行适度的农地规模经营，才能实现农地资源的最优化配置，也才能促进农业生产的增值增收，以及使得农民刀实地享受到农业生产技术及社会经济发展所带来的增值，从而确保农民发展权的实现。由此可见，土地承包经营权流转是农民宪法发展权之杠杆。 总之，土地承包经营权流转是宪法财产权的应有之义，是宪法自由权的基础与体现，是实现宪法生存权之保障，还是实现宪法发展权之杠杆。因此，从宪政的视角而言，允许土地承包经营权流转具有其必要性

土地承包经营权论文范文第6篇

【论文关键词】土地承包经营权流 转宪法学 财产权 论文论文摘要：土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义，是宪法自由权之基础与体现，是实现宪法生存权之保障，也是实现宪法发展权之杠杆，故而土地承包经营权流转具有宪法意义上的必要性。 人类宪政史表明，财产权既是公民基本权利的重要组成部分，又是公民其它基本权利的先导与保障。可以说，财产权与自由权、生存权及发展权共同构成了公民基本权利的核心，是建立民主充政的巨大推动力。土地承包经营权作为财产杈的一种自然也适合上述分析，其流转必然具有宪法上的必要性。 一、土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义 虽然，宪法财产权和民法财产权部是通过调整人与财产的关系而最终调整因使用财产所形成的人与人之间的关系。但是，宪法财产权与民法财产权绝非同等层面的权利，两者存在区别。就内涵而言，其一，宪法财产权主要防范国家的侵害，民法财产权主要防范民事主体的侵害。其二，宪法财产权是一项消极的人权，民法财产权是一项积极的权利。其三，宪法财产权强调人格因素，民法财产权强调利益因素。其四，宪法财产权以所有权为核心，民法财产权涵括了物权、债权及知识产权，并不以所有权为核心。就外延而言，宪法财产权的范围远远大于民法财产权，它不仅包括私法意义上的民法财产权，还包括公法意义上的一些财产权。值得注意的是，宪法财产权固然与民法财产权存在区别，但这并不意味着两者之间泾渭分明、毫无关联。实际上，只有宪法财产权得以确认，才能确保民法财产权在宪法的秩序内实虮自己的私法目的。反之，只有民法财产权制度得以构建，宪法财产权原则才能在私法领域得以具体化。可谓是，宪法财产权是民法财产权的规范基础及效力来源，而民法财产权是宪法财产权的细化与落实。由此可见，土地承包经营权作为一种民事财产权，自然也是以宪法财产权为规范基础及效力来源的。另外，土地承包经营权制度自然也是对宪法财产权的细化与落实。根据宪法学原理，宪法财产权不仅具有排他性，还具有移转性。为了细化与落实宪法财产权的移转性，应该允许具有民事财产权性质的土地承包经营权流转。也就是说，土地承包经营权流转是宪法财产权应有之义。 二、土地承包经营权流转是宪法自由权之基础与体现 依照宪法学原理，只有确立宪法财产权，才能对国家权力形成一定程度的制约，才有可能为个人创造不受国家权力任意侵害与干预的自治领域，也才有可能为个人提供一定的自由发展空间，使得个人生活在一定程度上独立于国家政治，从而免受国家权力的随意侵害。黑格尔曾经说过：财产权对于个人自由意志的形成至关重要。在个人自由意志的内在逻辑发展中，原来纯粹主观性的意志第一次在财产中变成了“实在意志”，因为个人通过将自由意志体现在财产中，从而在外在世界中得以“第一次表现”。 财产权之所以能够成为自由权的基础，是因为它能给予个人行动的范围，并且使他进一步延伸和拓展其人格成为可能。也就是说，财产权的交易能够使得权利主体的自由意志由内在的、纯粹主观性进～步升华为外在的、客观实在性。可见，财产权及其财产权交易构成了宪法自由权的基础。土地承包经营权流转作为农民财产权的一种交易自然也就构成农民自由权的基础。另外，宪法自由权的内涵十分繁芜丰富，不仅涵盖政治自由权，也涵括了经济自由权。可以说，经济自由权构成了政治自由权的前提与基础。哈耶克曾经指出：没有经济事务的自由，也就不会有个人的和政治的自由。缺乏经济自由的所谓政治自由是没有任何实际意义的。可见，财产权的自由交易应是宪法自由权的真切体现。土地承包经营权流转作为农民财产杈的一种交易，自然也是农民宪法自由权的实际体现。 三、土地承包经营权流转是实现宪法生存权之保障 人类为了不断地向大自然索取稀缺的自然资源，同时又耍避免人与人之间为了争夺资源而进行无休止的战争，必须制定一套文明的“定纷止争”的财产规则。缘于此，财产权制度应运而生。可见，在此等意义上，财产权制度就是在自然资源稀缺情况下，为了满足人们的生存需要，逐渐形成的对财产的取得、占有、使用、收益及其处分的一种“游戏规则”。可以说，在一定意义上，财产权正是为了实现与保障人们生存权的需要而得以存在。正是出于保障农民生存需要之考虑，在实行生产承包责任制的初期，我国法律禁止土地承包经营权流转。然而，这种做法实际上是对生存权的一种误读所导致的实际上，个人生存权并不仅仅指享有获取维持人之生存必需的最低生活费的权利，而是指享有获取一定的文化性的生活水准所必需的最低 费用的权利。禁止土地承包经营权流转，确实能够满足农民生存的最低需求，却不能满足农民获取一定的文化性的生活水准的生活费用的需求。可以说，禁止农地流转所实现的农民生存保障无疑是一种最低的生存保障，绝没有达至满足农民生存权所需要的那种保障程度。法律只有赋予农民土地承包经营权流转的权利，才能实现土地资源的优化配置，从而实观农民合法土地权益的最大化，也才最有可能实现农民的宪法生存权。可见，土地承包经营权流转是农民宪法生存权的保障。 四、土地承包经营权流转是实现宪法发展权之杠杆 宪法层面上的发展权，内涵十分丰富繁芜，它不仅涵括了政治发展权、文化发展权、社会发展权，而且涵括了经济发展权。从宪政的角度而言，发展权是一项不可剥夺的人权。由于这项人权的确立，各国人民尤其是发展中国家的人民都有权参与、促进并享受政治、经济、文化及社会的发展。在改革开放初期，正是由于实行家庭联产承包责任制，极大地调动了农民的生产积极性，充分地释放了农业生产力，基本上解决了农民的温饱问题，也使农民享受到了我国政治、经济、社会的发展成果，致使农民的宪法发展权得以充分体现。值得注意的是，在社会经济状况不断发展变化的情形下，必须坚持用发展性原则来看待发展权标准和实现机制，才能适应社会发展的需要。虽然，家庭承包责任制曾经促进了农村经济的发展。但是，随着我国市场经济的不断深入，家庭承包责任制的弊端也日益凸鼹，如由于大量劳动力外出务工，致使大片的农地抛荒。再如，由于家庭承包地的“细碎化”及农业生产技术的落后，致使农业生产的收益十分低下。在这种情形下，只有允许并适当地引导土地承包经营权流转，实行适度的农地规模经营，才能实现农地资源的最优化配置，也才能促进农业生产的增值增收，以及使得农民刀实地享受到农业生产技术及社会经济发展所带来的增值，从而确保农民发展权的实现。由此可见，土地承包经营权流转是农民宪法发展权之杠杆。 总之，土地承包经营权流转是宪法财产权的应有之义，是宪法自由权的基础与体现，是实现宪法生存权之保障，还是实现宪法发展权之杠杆。因此，从宪政的视角而言，允许土地承包经营权流转具有其必要性

土地承包经营权论文范文第7篇

一：土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

二、土地承包经营权的性质。

关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：

（一）物权说

大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。

学者们还从革除实践中家庭联产承包责任制的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

土地承包经营权论文范文第8篇

近年来，宁夏、辽宁、重庆、湖北等地先后开展了土地承包经营权抵押贷款试点。在实践中，各地积极响应国家政策进行了制度创新，开创了农村土地承包经营权抵押融资的新局面。由于地区差异的存在，各地在试点中总结出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式，作为制度创新的先行者，这些地方在实践中总结出来了一些较为先进的做法，值得今后在推广土地承包经营权抵押贷款时予以借鉴。

(一)通过颁布相关文件，使土地承包经营权抵押贷款有据可行比如，辽宁省法库县为了促进土地承包经营权抵押贷款的推行，先后颁布了专门的指导意见和管理的暂行办法。武汉市先后颁布了相应的农村产权价值评估和登记托管管理办法，以指导土地承包经营权抵押贷款。重庆市在试点过程中，也颁布了专门的“三权”抵押融资管理办法。这些规范性文件的颁布，一方面使得土地承包经营权抵押贷款有据可行，便利于土地权利人将土地承包经营权进行抵押贷款。另一方面，这些规范性文件还规定了土地承包经营权抵押贷款的相应程序。这就提高了该制度在运行中的可操作性，避免了现实运行中所产生的程序混乱，从而更有利于保护土地承包经营权人利益。

(二)采取多种模式推行土地承包经营权抵押贷款在实践中，各地结合当地实际情况探索出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式。比如，宁夏回族自治区同心县采取的是土地承包经营权抵押协会，吸纳农民以土地承包经营权入股成为会员，从而附加以多户联保以及协会总担保的形式进行抵押贷款。而武汉市则是依托武汉农村综合产权交易所作为中介推行土地承包经营权抵押贷款。重庆市则是采取土地承包经营权入股抵押模式、流转大户业主抵押模式再到农户直接抵押模式逐步推进的。这些模式契合了当地实际情况，促进了土地承包经营权抵押贷款制度的推广。这也告诉我们，在今后推行土地承包经营权抵押贷款时，各地要深入考察当地实际情况，实事求是地总结出一套行之有效、符合法律规定的模式。

(三)采取措施防范土地承包经营权抵押贷款风险推行土地承包经营权抵押贷款，一方面，抵押人面临着因无法按期偿还贷款而产生的土地承包经营权被处置的风险，丧失赖以生存的生产资料。另一方面，抵押权人面临着因农村土地交易市场不完善而产生的无法处置土地承包经营权的风险，使得不良贷款多发影响自身效益。因此，在实践中，各地采取了相应的对策防范土地承包经营权抵押贷款风险。比如，各地都普遍规定抵押人不得将自身享有的全部土地承包经营权进行抵押贷款，而是规定只能将部分土地承包经营权进行抵押，保留了满足其生存需要的土地。比如，武汉市充分发挥农村综合产权交易所的作用，通过建立起土地承包经营权交易市场化解金融机构处置抵押物不能的风险。比如，重庆市成立农村产权抵押融资风险补偿专项基金、完善涉农保险、成立担保公司等来防范土地承包经营权抵押贷款风险。

二、土地承包经营权抵押贷款存在的问题

中长期、较大额度贷款投放不足是农村地区的突出问题，这与当前农业发展不相适应。信贷作为一种要素投入对农业增长起到较突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的农村信贷以短期贷款为主。农户之所以难以获得长期大额度贷款，一个极为重要的原因是农户缺乏有效的抵押担保物。对于从事农业生产的人而言，最具价值的资产便是承包或流转而来的农村土地，利用它向金融机构进行抵押融资，便可以解决抵押担保物缺乏的难题，从而破解中长期、较大额度贷款投放不足这一瓶颈问题。

(一)抵押权难实现首先从法律规定，土地承包经营权流转之后，不能改变所有权性质和用途，其次缺乏真正的土地流转中介组织，土地承包经营权流转还需要各方自行协商实现。因此，当贷款无法收回时，银行等金融机构难以处置抵押的土地承包经营权，土地承包经营权难以变现。

(二)抵押物价值难确定一是未成立相应的专业土地承包经营权价值评估机构，未培训和配置相应技能水平评估人员;二是没有建立对农村土地价值对应的标准，土地价值的评估没有参照，土地承包经营权价值评估主观判断成分较大，实际价值难以合理确定，评估价值往往低于土地承包经营权实际价值;三是银行业机构难以准确认定土地承包经营权的实际价值，发放贷款的额度控制得较低。

(三)贷后管理难银行发放贷款后为保证借贷资金的安全一般会选择监督资金的用途和项目的运行情况。但是农村土地承包经营权抵押贷款的借款人的借款目的是从事农业生产，项目地址在农村，但大部分银行的业务重心在城市，进行贷后管理的成本很高而使得银行可能忽视或放弃贷后管理。

(四)贷款风险难以掌控一是农业生产受自然条件的约束。农业生产的政策风险，农业是受政府管控严格的产业，农产品价格比较难预测。二是操作存在风险，在对贷款项目的审查过程中存在忽略某些环节，如目前农村土地承包经营权抵押存在价值评估不够规范或者完全不走贷款抵押物价值评估这一操作程序，担心付出较高的贷款抵押物价值评估费，而忽略这一程序。三是乡镇建设用地、招商引资项目建设用地、公共事业用地、国家高速公路用地等也会对土地承包经营权的实现带来风险。四是我国还没有对农村土地承包经营权抵押贷款设立专门的法律文件，真正发生纠纷时无法得到法律的支持。

(五)法律不完善与产权不明晰农村土地承包经营权抵押尚无明确的法律依据。根据我国《物权法》的规定，除买卖、公开协商等方式承包的四荒地等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。现在农村土地承包经营权抵押试点工作已全面铺开，然而法律保障工作却没跟进，这无疑会给农村土地承包经营权抵押工作带来困扰。

(六)金融机构放贷积极性不高由于农村中、小额贷款的收益和成本同所承担的风险不成正比，并且由前面分析可知，抵押物变现难在一定程度上会影响金融机构的积极性。加之金融机构，尤其是银行的业务重心，关注热点，主要集中在城市地区，往往更看重大企业，更注重大额业务，而忽视小企业，对农民的创业贷款更是慎之又慎。并且适合农村特点的电子化、票据化设施不足，农户办理业务不方便。

三、完善我国土地承包经营权抵押贷款的路径

(一)培育土地承包经营权抵押贷款的外部良好环境1.完善法律法规。农村土地承包经营权抵押贷款是农村经济发展的关键环节，但因《担保法》、《物权法》等法律法规的约束，抵押处置存在一定的法律障碍。为配合农村土地承包经营权抵押工作的全速推进，先行先试，建议相关部门进一步加强相关产权的法律框架建设，完善相关法规，出台较为全面的农村产权抵押融资管理办法，明确规定农村土地承包经营权的可抵押性，以便为农村产权抵押贷款制度的推进提供相应的法律保障。2.建立土地流转市场。首先，土地流转市场的建立能够进一步促进土地流转，使土地形成规模化经营，更有利于土地承包经营权抵押贷款的实施;其次，当借款人无法偿还贷款时，金融机构能够及时地变现抵押物从而获得补偿，并且有正规、统一的流转市场也会相应地降低交易费用，这是提高金融机构放款积极性的有力举措;最后，也有利于有关部门建立制度化、规范化的土地流转管理机制，加强对农村土地流转的指导和监管，从而消除土地流转中损害农民权益的现象。此市场的主要功能:一是农地流转信息系统，及时收集与农地流转信息，使供求双方能及时获取土地流转信息;二是促使供求双方达成交易，并提供相关的交易服务;三是涉农机构或者担保公司可以通过该市场在较短时间内把抵押的农村土地承包经营权流转变现，提高其开办农村土地承包经营权抵押贷款的积极性。3.设立专业评估机构制定评估标准。设立专业的农村土地承包经营权抵押价值评估机构，制定合理的评估标准，建立农村土地承包经营权抵押价值评估制度。此制度需考虑两点:一是政府应出台评估标准细则，对不同等级的农村土地制定相应价值标准以供参考;二是成立独立的抵押价值评估机构，结合实际，根据农地的地理位置及其他条件，综合农地流转价格，制定科学的评估标准和操作办法。对评估人员进行从业资格认证考核，凭证上岗，定期对评估人员进行培训，确保评估水平。4.培育良好的外部环境。一是尽快完善农村社会保障体系，逐步淡化土地的社会保障功能。在农村社会体系尚未完善之前，可以对土地承包经营权抵押设定一定的限制，以保障农民免予破产。二是加快农村信用体系的建设，培育良好的金融生态环境，为农村土地承包经营权抵押贷款业务的开展创造良好的外部环境。

(二)科学设计农村土地承包经营权抵押贷款流程银行业金融机构开展农村土地承包经营权抵押贷款需要三个相互联系的系统构成:一是贷款发放系统;二是抵押品处置系统;三是资金补充系统。其中贷款发放系统是主系统，它的正常运行需要另外两个系统的配合和支持。三个系统有序运行，才能从根本上解决农村土地承包经营权抵押贷款难实施的问题。首先，贷款申请阶段。此阶段包含抵押价值评估及贷款申请两部分。资金需求者向评估机构提出评估申请，评估机构作为独立的主体，按相应流程对农村土地承包经营权的价值进行评估。评估完成后，评估机构应向资金需求者出具两份评估报告，资金需求者向涉农机构基层网点提出贷款申请的同时，提交一份评估报告。涉农机构基层网点在受理贷款申请时，可在登记机构进行查询以验证评估结果的真实性，然后按相应的比例计算贷款额度。其次，担保阶段。此阶段由申请担保及要求反担保两部分构成。涉农机构基层网点向担保公司申请担保并提供相关资料。担保公司受理担保申请并按规定为其提供担保。一旦涉农机构无法收回贷款，担保公司将承担所担保额度的损失。同时，担保公司应向资金需求者提出反担保，要求其提交评估报告的同时，将农村土地承包经营权证交予担保公司，并办理农村土地承包经营权抵押手续。担保公司分别与资金需求者和涉农机构签订担保协议，并将结果报送登记机构进行登记公证。再次，贷款审批及发放阶段。涉农机构基层网点对贷款申请进行初步审查通过后，上报其抵押贷款审批部门。若材料齐全，符合规定，抵押贷款审批部门尽快予以批准，由基层网点向资金需求者发放贷款，同时涉农机构和资金需求者双方都需在登记机构进行贷款登记。此外，通过资金补充子系统，涉农机构的资金来源主要由以下四部分构成:其自身吸收的存款、人民银行再贷款、财政专项补贴以及向广大社会公众发行农地债券，进而拓宽资金来源渠道，为农村土地承包经营权抵押贷款的发放提供了坚实的资金基础。最后，还款和抵押品处置阶段。贷款期限届满时，借款者若能按时足额还款，担保公司所提供的担保协议自动终结，担保公司根据涉农机构的贷款收讫通知，将农村土地承包经营权证归还给资金需求者;若借款者不能按时还款，涉农机构则要求担保公司按约定承担相应担保责任，担保公司此时有权通过抵押品处置子系统变现抵押品以弥补损失。具体操作是，担保公司在土地流转中心将抵押的农村土地承包经营权流转给农地承包经营权需求者，用所收取的转让费来弥补损失。

土地承包经营权论文范文第9篇

土地承包经营权发证就是调查清楚辖区内每个农户所有的耕地地块的空间位置、面积，根据第二轮承包合同厘清耕地的发包方（村民集休小组）、承包方（户主及家庭成员关系，确定四至等信息，根据有关土地承包政策建立登记档案，给土地使用者发放“土地承包经营权证”。第二轮土地承包合同是以手工填写文档表单、没有图件。这种模式存在的主要问题是工作效率低，面积不准确，地块重漏等情况。承包经营权发证是政府的一种行政许可行为，如果出现数据和程序上的错漏，必将引起很多麻烦。

2地理信息的概念及在土地承包经营权登记发证工作中推广的必要性

地理信息是指与空间地理分布有关的信息，表示地表物体和环境固有的数据、质量、分布特征、联系和规律的数字、文字、图形、图像的总称。其中它所具有的空间信息和属性信息的统一管理特点是其它信息系统不具备的。我们进行土地承包经营权登记发证工作中存在大量的空间数据（地块图件）和与之相关联的属性信息（发包方、承包方）。以上这此特点为土地承包经营权登记发证工作中推广使用地理信息技术提供了必要。同时由于系统处理数据的严密性，保证不会出现逻辑错误。

3实例研究

①此项目的工作底图以正射影像图为主，获取方式可以用无人机航空摄影或购买卫星影像。无人具有机动灵活的特点，通过外野航飞获取地面分辨率为0.15米的单张照片及pos数据，外业控制测量，然后进行内业空三加密，生成正射影像图。

②二轮土地承包台账包括的内容有发包方，发包方地址，身份证号码、电话号码等基础信息；承包方、承包方地址、身份证号码、电话号码等基础信息；家庭成员姓名、，性别、身份证号码、与户主关系等基础信息。我们输入时，所有信息全部录入之后通过承包方姓名在gis中和地块信息中的承包方姓名进行关联，以获取承包地块信息表、农户信息表，家庭成员信息表的一致性，这样数据入库时准确度比较高。

③外业人员通过正射影像图和农户承包地登记基本信息表，入户实地进行承包地块权属调查，由农户进行确认。对存在争议的地块，待争议解决后再登记。按照农村承包土地调查技术规范对承包地块进行勾绘，并标注权利人、地块编码、地块名称和面积，形成承包土地地籍草图。核实每一个地块的承包方基础信息和发包方基础信息等，包括承包方姓名、性别、住址、身份证号码、电话号码；家庭成员姓名、性别、身份证号码、与承包方的关系以及发包方代表姓名、性别、身份证号码、住址等信息。本次调查的信息，通过内业人员的录入之后和二轮承包台账进行对比，关联，以查出错误和差别。使得数据建库时要录入的承包地块信息表、家庭成员表、农户基础信息表更加的得到了完整性和准确性。

④将调查地块的信息输入GIS系统中。GIS系统具有空间和属性的分析空能，承包经营权工作在此项流程中首先作业员要在CASS系统中进行地块数据信息等的处理，入库所需四个表的编排（承包地块信息表、农户基础信息表、家庭成员信息表、发包方信息表），最后通过GIS系统进行数据的输入。建立以村为单位的数据库。

⑤利用GIS的工具将属性信息与空间信息关联、建立数据库。数据库建好之后，利用GIS系统的工具进行承包方，小地块名，地块编码，承包方编码，地块类别，是否基本农田、土地利用类型，土地用途、所有权性质等地块属性信息的挂接和空间信息的关联等。使数据库的信息更加完整。也使输出的成果信息更加完整。

⑥拓扑一致性、属性逻辑性进行检查。在属性挂接完整之后要进行拓朴一致性和属性逻辑性的检查，这是关键的一步，在此项工作中，利用GIS系统工具，能够完整的检查出拓朴一致性的错误，所有检查出现的错误情况可以在本次流程中一一解决。

⑦公示资料制做。完成错误的检查之后，可以出公示资料，包括公示图及相关表格，利用GIS软件的制图工具，进行承包经营权的公示图的制作；利用属性处理工具导出公示表格。公示图中主要标注了承包方、小地块名、面积、地块编码顺序码和社号等信息。此图信息齐全，在公示期间由外野调查人员入户由农户进行确认签字，错误之处进行标注。由内业作业员进行修改。

⑧修改公示中发现的错误。公示期间发现的错误由外业作业员进行标注，返回内业后由内业作业员进行修改，主要的错误有，承包方姓名，小地块名，社号等的错误。在此项工作中如果社号错误，会产生一连串的编码的错误，主要是承包方编码的错误，这就需要修改数据库地块的属性和四个表的承包方编码。因此入库所需四个表编码的编排和四表的一致性是数据库建设的关键。作业员必须要仔细认真。

⑨档案打印。档案归档打印由内业作业人员利用GIS系统工具对数据库进行修改完善完整之后对进行归档的资料输出编辑及部分资料的打印。包括1：1000标准分幅签字盖章图的编辑打印、归户表的输出编辑打印、登记簿的编辑打印，地块登记宗地图的输出编辑打印、登记台账的制作、承包合同的输出编辑打印、承包地块信息表的输出编辑等资料的归档。

⑩发证、建立归户卡。最后进行发证和建立归户卡，在本次工作中要利用GIS系统专用发证系统进行承包经营权的证的打印，以及归户卡的编辑打印。

4质量控制

在二软承包地合同签定中，各种资料的质量检查几乎没有控制。应用地理信息系统，大量检查可通过计算机自动实现。实际工作中主要是应用了一些基于规则的逻辑检查，如：地块的不封闭，地块的重叠，组级行政区的不合理、四个信息表编排错误导致的与地块属性逻辑挂接错误等。

5结束语

土地承包经营权论文范文第10篇

(一)土地承包经营权、承包权的性质和关系

现行物权法中明确表述的概念是土地承包经营权。但2014年中央一号文件明确提出“农户承包权”和“土地经营权”两个概念，并在2014适度规模经营意见中进一步确认此概念。2015年中央一号文件重点强调了土地经营权对土地流转的意义。2016年中央一号文件再次表达了“土地集体所有权”“农户承包权”和“土地经营权”三个概念。这三个概念在法律上需要进一步厘清。

首先，土地承包经营权是现行法律明确规定的用益物权。那么农户承包权是从土地承包经营权中分离出来，还是先于土地承包经营权产生呢?按照2014年中央一号文件的精神，农村土地改革的前提就是“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。那么稳定农户承包权显然是针对此前提而言。

其次，农户承包权是一种社员权，即基于其农村集体组织成员而拥有的权利。所以农户的承包权从法理上应该先于土地承包经营权。但是两种权利是不同性质的。农户的承包权是一种社员权，即身份权。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第5条明确规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”成员权终极目标是公平，通过成员权的界定，保证集体中每个成员享有同等的权利，也减少成员之间的依附性，……独立表达对社会的基本观点。承包权在权属类别上属成员权，农户获得集体的承包地，依靠的是集体成员资格。所以，有些学者在土地承包经营权的性质上纠结，实际上是误读了法律规则。还有不少学者混淆使用“承包权”和“土地承包经营权”也导致了理解的偏差@。

(二)承包权和经营权的性质和关系

第二个争议的问题是经营权的性质问题。前文已经探讨了农户的承包权是一种身份权，那么土地的经营权则不可能来自于这种社员身份权的分离，而只能是来自于土地承包经营权。陈锡文在2015年2月3日国务院新闻办公室的新闻会上就明确:“在落实土地集体所有权的基础上，需要稳定农民对土地的承包权。……在这个基础上，要放活农村土地的经营权。现在将农村土地流转，流转的是农村土地的经营权，实行三权分置，这也是为了更好的改革。”

很多学者对于土地承包经营权能否分离出来土地经营权持否定意见。主要包括三个方面的反对意见。其一，以所有权权能分离论证“三权分置”的正当性，不合他物权设立的基本法理。由所有权的整体性所决定，所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体的权利，不能在内容或时间上加以分离。土地承包经营权等用益物权并不是所有权权能分离的结果，而是土地所有权人行使其所有权的表现多。这部分学者认为土地承包经营权并非土地集体所有权分离的结果，只是土地所有权人基于法律行使所有权的具体表现。其次，土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权缺乏法理支持。土地承包经营权是物权法对于约定俗成的说法法律化的结果。土地承包经营权所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为“土地承包权”和“土地经营权”。其三，他们认为现行土地制度并不阻碍土地流转，本身足以保证土地的流转。虽然在表述上先后经历了“稳定”“长期稳定”到“稳定并长久不变”的变化，但稳定土地承包关系的根本宗旨没有变，那就是避免农民的土地承包关系不稳定乃至土地承包经营权被非法剥夺的现象。稳定土地承包关系，不仅不排斥土地流转，而且有利于土地流转。其四，他们认为物权法体系之下，真正带有身份权的是土地集体所有权，土地承包经营权并非身份权利。在新型农业经营体系之下，完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式，发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案，将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者勿。此时，没有土地承包经营权的农民集体成员仍然依据其身份享受系列相关权利。

笔者对于此种争议将从三权如何分置入手。前述以高圣平为代表的观点有一个假设的逻辑前提，即三权分置从两权分置而来，即改革开放之后，我们将农村土地集体所有权分置为土地集体所有权和土地承包经营权。然后现在按照经济学家的设计，把两权再向三权予以分置，将土地承包经营权进一步分离为土地承包权和土地经营权。但是这个逻辑前提并不正确，只是学者们的想象而已。实际上，纵观历次中央文件，从未提出土地承包经营权是由集体所有权分离出来的结果。前文，笔者已经指出，在2002年的《中华人民共和国农村土地承包法》就已经有了承包权的法律概念，并且与土地承包经营权并列存在。从法理逻辑上分析，承包权才是农民基于集体经济成员的身份权，而土地承包经营权则是法律基于农民的承包权赋予农民的土地权利。至于土地承包经营权的性质在2007年《中华人民共和国物权法》已经明确定义为用益物权。只是现存的法律之间(主要是《农村土地承包法》和《物权法》)存在一些衔接的问题。使得学术界对于土地承包经营权的性质仍然存在争论。

基于以上讨论，高圣平等学者所主张的第一和第二条理由自然无法成立。因为土地承包权、土地经营权并非来自于对土地承包经营权的分离，而是基于不同的法理产生。前者依据《农村土地承包法》是一个社员权，而土地经营权是土地承包经营权的一种权能，恰恰是基于土地承包权为实现土地集体所有权而来。第四个观点也是错误的。因为按照现行土地法律制度体系，土地属于农村集体所有，但土地承包权则是农民基于农村集体成员身份而拥有的社员权，这在《农村土地承包法》中规定得非常明确。学者们的偏差在于单纯从《物权法》孤立地理解现行土地制度和中央文件，自然难免偏颇。至于第三种观点，有一定道理，但是并不全面。现行制度的确是运行土地承包经营权的流转，现实实践中大量存在土地流转的情形，但是说现行法律制度十分有利于土地流转则是过于偏颇。正是因为现行《农村土地承包法》和农业部相关土地流转法规对土地流转的大量限制，使得现实实践中大量土地流转在形式和内容上均处于灰色地带，权属界定不清，产生了大量土地纠纷。典型的如《农村土地承包法》第37条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。

(三)经营权是否可以抵押的问题

土地承包经营权论文范文第11篇

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[9]

[15]杨永磊等.关于农地金融的法律思考[J].中国矿业，2010（19）：98-101.

[16]苏庆国，彭克明.论农民增收[J].安徽农业科学，2007（31）：10133-10134.

[17]王明胜.农民增收影响因素及对策探析[J].农业经济，2010（08）：73-75.

[18]毛溪浩.如何唤醒农村的“沉睡资本”[N].政研要报，2009（10）：30-33.

土地承包经营权论文范文第12篇

随着我国特色社会主义道路不断前进，农村的土地承包经营权期限的规定在政策、法律制度等方面也随之发生着变化。在我国20世纪70年代末80年代初推行家庭联产承包责任制初期，土地承包期限较短，少则1年，多则3-4年，如此之短的期限体现了土地承包经营权典型的债权性质，不利于农村的土地经营关系的稳定。80年代以来，中共中央国务院就延长土地承包经营期限工作做出了努力，先后提出土地承包经营期限15年和30年的政策要求，1998年修改的《土地管理法》第14条已明确规定“土地承包期限为三十年”。19专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net98年10月中共十五届三中全会通过《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中指出，“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”2002年颁布的《土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”并且第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”2007年颁布的《物权法》第126条重复了《土地承包法》关于期限的规定，并增加了“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定。2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”同时，在2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中又再一次重申：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”，由“长久不变”代替了以前的“长期稳定”，充分表明了国家进一步稳定农民土地承包经营权的决心。

纵观土地承包期限的变化，土地承包经营权的期限基本上实现了法定化和长期化的既定目标。[1]但不可否认的是，我国现行制度安排下的土地承包经营权尽管期限较长，但仍维持了其期限性，这无形中弱化了其物权性，使得土地的流转，土地的使用价值，城镇化发展过程中农民的切身利益都得不到有效的保护，滋生很多不容忽视的农民问题。二、土地承包经营权期限性所引发的问题（一）期限性对土地流转问题所引起的困境

土地承包经营权作为一项长期的、物权化的基础性农用土地制度，其不仅要求能够满足土地使用价值利用的需求，还应该满足土地流转进而得到土地交换价值的需求，然而现行土地承包经营权30年的期限确使得土地流转特别是土地转让关系陷入困境。[2]

1.期限性造成交易受阻和价值低廉化的现象

根据《土地承包法》第33条的规定，“土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期”。我国1997年第二轮土地承包期限是30年，到目前为止离期限届满只有14年，这就意味着需地人面临着期限届满后如何处置的风险，不愿意支付过高的价格购买土地，相反供地者也不情愿以太低的价格出售，其结果或是农民忍痛转让从而利益受损，或者交易价格难以达成而失败。[3]期限性的存在严重打击了承包人对土地长期投资以获取收益的积极性，使得土地转让受到一定程度上的阻碍，造成农村土地细碎化现状。而21世纪是个机械化代替手工劳作的年代，农业规模化、机械化生产经营无法实现有违“讲究综合效益”的土地原则。

2.期限性引发农村“反租倒包”现象泛滥

土地承包经营权的期限性使得大规模经营的事实难以实现，加之中国农村基层组织带有天然的进行行政干预的欲望，各种因素的巧合使得农村中“反租倒包”现象泛滥。反租倒包”机制表面上看农民取得了土地的收益权，同时也适应了农村规模化生产的趋势，但实质上是对农民权利的一种漠视。首先农民与村委会之间的交易是一种主体上不平等的交易，村委会往往利用自己的行政权力强迫农民出租土地，忽略掉农民原本应该享有的对土地的发言权与决策权。其次，村委会通过“倒包”程序再次从中获取本属于农民自己的利益。

3.期限性使土地承包经营权期限届满后面临着法律困境

《物权法》第126条规定：“前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，对于土地承包关系中的租赁和转包来说，因其原承包关系没有改变，对于期限届满后承包权还属于原土地专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net承包经营权人毋庸置疑。但对于转让或互换方式流转的土地，因其承包关系发生转变，在其承包期届满后承包权属于原土地承包经营权人还是现土地承包经营权人存在着争议。本文着重对通过转让方式流转的土地所面临的困境进行分析：

假如到期后的续期承包权归于原土地承包经营权人则存在一些问题：第一，根据转让的性质，它们的承包关系发生变化即原承包人退出土地承包关系，如果说在承包期满时由原承包人继续承包则等于否认了转让制度，造成转让与长久出租没有区别，也是造成土地交换价值低的主要原因。第二，受让人将承受极大地不利益，受让人通过转让途径集中土地以建立家庭农场的努力就会遭遇重大制度障碍，进行投资的回报得不到制度上的保障。

相反，如果将继续承包权归于现承包人也存在一些不足之处：第一，根据“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，则说明现土地承包经营权人在承包该土地时是以该土地的剩余期限来给付对价的，如果把继续承包权给予给现土地承包权人则违背了民法中的等价有偿与公平原则。第二，转让是指土地承包经营权人将土地承包经营权让渡给他人 ，其中“他人”并没有界定为本经济组织内部的人，不具有集体经济组织身份的受让人是否可以成为续期承包的是个主体在学术界存在争议。（二）期限性对土地使用价值造成严重损害

有期限的土地承包经营权不利于土壤肥力的保持和农用设施的建设。目前土地承包经营权把期限设定为30年，一旦30年期限临近，势必引起农民的消极行为或掠夺性经营，这对于土壤的肥力产生很大的影响。在当今这个以“利益”为标准来权衡价值的社会，如果面临着即将不属于自己的土地，农民会肆无顾忌的开垦，会投入最小的资本尽可能满足自己的短期利益，最终导致土壤硬化、贫化。同时农民在改善农用基础设施等地上附着建筑时也会综合考虑到对其投资面临着期限届满后归属的不确定性，因而在农用设施的建设方面相对来说会比较消极，选择质量标准较低的设施将过且过。农民对土地投入的减少，农用设施的滞后必将导致农地生产效率低与农地匮乏的恶性循环。然而面对此现象不要责怪农民的素质底，归根到底这是期限性自身带来的弊端。（三）期限性阻碍着农村的城市化发展

我们目前正处于城镇化快速发展的阶段，但农村大量的土地是农业用地，农民要进城，农业用地怎么办？由于目前的土地承包经营权制度把农民的身份与土地的权利放在一起，即在土地承包期限届满时，在集体经济组织内部进行分配，土地承包具有很大的利益性，所以农民不会轻易放弃自己的农民身份，也不舍得转让自己的承包权给他人，最终导致农民“带地入市”的畸形发展，很多人在城里居住了好几代，在农村还有地，形成“农民工”这样一种“两栖”存在。两栖化的现状给中国经济和社会生活带来很多负面影响，一方面农民工不以农业收入为其主要生活来源，所以对农业生产不尽力造成土地利用率相对较低甚至农地抛荒；另一方面农民进城仍然无法摆脱“农民”身份，自我定位并非专业的第二、三产业的工人，造成不敬业或短期化现象，同时由于城乡二元结构思想根深蒂固，农民在城市的待遇也会在某种程度上受到歧视。三、土地承包经营权期限永久化的必要性分析（一）土地市场化流转、规模化生产的需求

2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。可见加快构建新型农业经营体系是我国目前面临的迫切任务，但是土地承包经营权期限性严重制约着承包经营权抵押、担保，因为在进行抵押、设置担保时我们必须考虑到承包经营权较一般所有权所存在期限的特殊性，可能需要考虑土地承包的剩余期限是否满足抵押权、担保权所需的年限。适度的规模经营是农业生产的客观规律，也是农民的必然选择。因而，在土地流转机制相对完善的基础上，我们应将土地承包经营权期限永久化写入法律，而不应通过政策反复承诺。（二）完善《物权法》第126条规定的需求

我国有关农地承包经营权期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”，由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。[4]《物权法》第126条第二款规定：“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包。”该规定无论从形式上还是从实质内容上看都存在不合理之处：从形式上讲，在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中，存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用……（法）之规定”或“准用（比照）……（第N条）之规定”为其典型，[5]却绝少有法律对“国家有关规定”直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定，不具法源地位，无法被引用。[6]从实质内容上讲，首先，可以继续承包的权利人究竟是何者？其次“国家有关规定”又是如何？法律及相关司法解释并未就此明确说明，这样形成了法律上的不确定性，为发包方以违反国家有关规定为由不允许承包方对土地的继续承包留下可操作的空间，导致农民在行使权利时无法形成彻底、明确的预期，产生行为上的萎缩，不利于形成土地流转市场。而土地承包期限的永久化可以规避因期限性所引发的法律上的不完善之处，有利于实现农民对自己所拥有的土地财产权利的合理预期，切实保障农民的权利。（三）破除城乡二元结构，解决三农问题的必然要求

党的十八大报告明确提出：解决好农业农村农民问题是全党工作重中之重，城乡发展一体化是解决“三农”问题的根本途径。同时十八届三中全会也明确提出：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。可见，城乡二元结构是制约我国经济发展的重要体制瓶颈。[7]破除城乡二元结构问题实质上是农民的公民权问题。农民公民权的短缺，突出体现在农民没有获得完整的土地产权，没有获得与市民一样的平等权利。[8]而农村的土地制度是农民权利得以保障的基础，唯有稳定、长久的土地承包制度才能使农民从有限的土地中得到切实的、最大化的利益，农民的权利才得以保障。土地承包经营权期限的永久化为切割农民成员身份与土地承包经营权关联提供了理论基础，为进一步扩大农民权利提供了可能，因而其无疑也成为破除城乡二元结构、解决三农问题的必然要求。四、土地承包经营权期限永久化的可行性分析（一）期限永久化符合制度的演化规律

从前文就中国土地承包期限的规定所述可以看出，土地承包期的延长符合土地承包经营权制度的演化规律，具有较大的可行性。2007年梁慧星负责起草的《物权法草案建议稿》第252条作出规定：“农地使用权期限届满时，农地使用权按原设立条件，期限自动延长。 ”同时，不管是从2007年颁布的《物权法》第126条“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定，还是从2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”中都可以清晰地看出在土地承包期限届满后继续顺延的趋势，也就意味着土地承包经营权期限的永久性是有可能成为现实的。（二）国家对农村社会保障的加强为期限永久化提供了可能

土地作为农民生命权之依托具有社会保障的功能，土地承包经营权永久化是否将使部分农民失去生存保障？

在我国走出减免农业税的“反哺农业”的第一步之后，土地作为农村社会保障手段实为权宜之计、无奈之举，并不可能也不必要予以正当化和长期化。[12]中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“鼓励社会资本投向农村建设，允许企业和社会组织在农村兴办各类事业。统筹城乡基础设施建设和社区建设，推进城乡基本公共服务均等化。”由此可见，在城乡发展一体化的过程中，国家对农村社会保障的覆盖不断扩大，保障机制不断完善。我国粮食问题已经基本解决，农民对土地的依懒程度已经大大降低，土地基本上完成了从生存保障到追求富裕生活的资本的角色转变，因而对土地承包经营权永久化使农民失去生存保障的担忧是多余的。在第二轮承包期满后，将既有的定期承包改为一次性永久承包，从而切割身份与土地承包经营权的关联，实现土地承包经营权的长久化，是赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权、实现土地承包关系稳定和长久化的可行之举。[13]五、土地承包经营权期限永久化如何实现（一）坚持农村土地集体所有制的前提下实现期限的永久化

可能在谈到土地承包期限永久化时有人会提出这样的疑问：那么它与所有权又有什么区别呢？实现期限永久化时如何协调土地集体所有制与私有制的关系？

改革开放三十余年来，就农村集体土地所有权归属问题在学术界从未停止过，众说纷纭，主要有三种观点：第一，农用土地私有化。第二，农用土地国有化。第三，保持农村土地集体所有制，改良农村土地使用制度。在上述三种观点中笔者比较赞同第三种观点即坚持集体所有制，首先因为宪法第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”宪法是其他部门法的母法，具有指导性意义，所以我们在改革中不能与宪法中集体所有制这个大前提相违背，否则可能会带来巨大的政治、经济、社会甚至国民的心理震荡。其次，在改良农村土地使用制度中，我们采用期限永久化实质上是赋予农民的实体权利更多，所有权者的权利相对缩减，也就是某些学者所主张的“进一步弱化集体土地所有权，强化农民土地承包经营权并将之改造成具有准所有权性质的土地用益专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net物权。”[14]再次，我国的民法体系延续了德国的民法体系，其中德国永佃权在坚持无期限性的同时并未把土地所有权给予农民，这给我国土地制度改革提供了历史先河。从现实考虑，维持农村土地的集体所有并以此为基础进一步完善农地产权制度，有助于在维护社会稳定的基础上推进变革，也是成本最小且可行性最大的改革方案。[15]最后，永久化的土地承包经营权与所有权存在着本质上的区别，所有权具有占有、使用、收益、处分的功能，且处分权没有任何限制；而期限永久化的土地承包经营权的处分权较一般的用益物权的处分权得到了一定程度上的扩大，但仍受到一定的限制，如：土地的使用价值不能改变，不能随意地改农用地为宅基地或建设用地等。（二）借鉴永佃权对我国土地承包经营权期限的启示

永佃权起源于罗马法，是以支付佃租为对价而永久地在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。在罗马法上，永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，所以被归于用益物权的范畴。永佃权的基本理论的分析，可以看到罗马法永佃权制度与中国土地承包制度有着天然的相似之处，其主要区别表现在永佃权人的权能更具完全性，期限为长久性。永佃权的出现说明了物权法从注重以财产所有关系为中心转向了以注重财产利用为中心，故永佃权是促进地尽其用的一项制度设计和所有权权能分离的典型，也充分体现了民法的效率价值。对于永佃权的所具有的物权性，永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期间的永久性的优点，对弥补我国农村土地承包制度的缺陷，改革我国农村土地承包制度有着重要的借鉴意义。[16]

农地使用关系的稳定，需要赋予农民物权性质的权利，构建永久化的土地承包经营权制度无疑是较优的一个改专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net革思路。土地承包期限永久化为土地的自由流转提供了制度上的保障，进而为农民拥有土地财产权利、成为真正意义上的土地主人提供了可能性。中国土地制度的创新是新时期解决“三农”问题的战略方向，是全面建成小康社会的必由之路，在提倡科学发展、和谐发展的今天，农村土地承包经营权期限问题应引起我们思考。

参考文献：

[1]王金堂.土地承包经营权制度的困局与揭破—兼论土地承包经营权的二次物权化[M].北京：法律出版社，2013.

土地承包经营权论文范文第13篇

早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如

效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），

取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。

土地承包经营权论文范文第14篇

我国《物权法》和《担保法》均规定“耕地使用权不得抵押”。但是，在理论观点和地方规范性文件中，都混杂着土地承包经营权之收益权抵押和质押。那么，在权利抵押和权利质押的二元担保体系下，土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是抵押还是质押?土地承包经营权之收益权抵押或质押能否回避“耕地使用权不得抵押”的禁令?正值最高人民法院制定《〈物权法〉担保物权司法解释》之际，亟须在梳理理论争议、明辨实践分歧、解析土地承包经营权之收益权抵押与质押利弊的基础上，确定抵押抑或质押的立法选择并构建具体法律规则，为促进土地承包经营权之收益权融资担保合法化提供一个说得通的法律依据①和一条切实可行的路径。

一、“混沌错位”:土地承包经营权之收益权融资担保的现状

(一)抵押与质押的理论争议及其“混沌错位”在理论界，除主张以土地承包经营权本身抵押的观点之外，尚有学者将实践中利用土地承包经营权之收益权融资担保的一些典型案例视为抵押。例如，有人认为，“民间融资已经采用农地抵押的办法。云南文山自治州的民间借贷中对于无力偿还借款的农户，采取了暂时收取其承包的土地，转租给其他人耕种若干年，以土地收益偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(即原土地承包人)的方式。此案例违反了严禁农地承包人私自转让、抵押农地的规定，但这种民间融资抵押案例为农村金融发展的‘抵押难’，提供了一个探索性的解决方案，这也说明我国建立农地抵押制度是可行的、必要的”①。还有人认为，“宁夏回族自治区同心县农户(借款人)用转包或出租土地的收益价值来偿还农户土地协会②(保证人)为其代付的贷款金额的反担保也是抵押”③。更有人认为，“平罗案例中‘存地证’的抵押，实际上是出租不动产和动产所产生的债权，抵押的是农民土地的‘收益权’。倘若发生了贷款不能正常归还的情况，其操作办法是所属存地‘收益权’暂归贷款银行，以‘存地收益’归还贷款，直到借款人将贷款归还完毕，存地人方可收回‘存地证’。实际上，放贷金融机构所处置抵押物是存地收益权而不是经营权”④。甚至有人建议，“土地承包经营权收益可以抵押，而且任何组织或个人不得以抵押为由变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”⑤，“抵押权人可以取得土地承包经营权，以自己代替原权利人行使的方式或采用雇佣他人经营的方式行使土地承包经营权，并在此基础上逐渐从年收益中扣除”⑥，亦即将逐年获取流转收益或者经营收益作为土地承包经营权之收益权抵押唯一或者主要的实现方式。但是，也有学者将土地承包经营权之收益权融资担保定性为质押。例如，有人认为，“土地承包经营收益权质押贷款是指土地承包经营者以一定期限的土地承包经营收益权到农村信用社等农村金融机构办理质押贷款。如果发生不能按时清偿债务的情况，信用社可以取得一定期限的土地承包经营收益权并转让清偿债权或者控制承包人的农作物销售合同，要求买受人将款项交付信用社清偿债权，或者直接控制农作物，拍卖、折价、变卖清偿债权”⑦;“土地合作社在办理土地使用权质押贷款时，以土地使用权流转收入作为质押对象和还款来源，以‘农村土地经营收益权’为质押标的物，即以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源，抵押的是土地收益，土地承包权仍然归农民所有，经营权归合作社使用”⑧;“农村土地承包经营权上的各种农副产品收益权也可以质押，而且可以打消立法者对土地承包经营权抵押、转让造成农民失去土地和生活保障的疑虑”⑨。由此可见，土地承包经营权之收益权质押的标的是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身;土地承包经营权之收益权质押可以避免农民失去土地承包经营权。但是，也有质押论者认为，“可以以土地承包经营权转让收益质押，而且质押可能会因为不能按时还款而导致土地承包经营权的丧失”瑏瑠。基于上述梳理可以发现，抵押论者与质押论者的观点不仅存在采取何种担保方式的争议，而且还存在诸多“混沌错位”之处:(1)抵押论者内部的“混沌”。一般而言，“以土地承包经营权作为抵押标的，当债务人逾期不偿还债务时，必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，从变价款项中优先受偿”瑏瑡，而以土地承包经营权转包或出租之收益权抵押，实现抵押权时却“不得变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”。由此可见，两种抵押观点在抵押标的和实现方式上存在明显差异。那么，“以土地承包经营权之收益权为抵押标的，以土地承包经营权之债权性流转为实现方式”的担保“创新”，还是抵押吗?(2)质押论者内部的“混沌”。例如，有的主张“以土地使用权流转收入作为质押对象，以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源”、“收益权质押不会导致农民失地”，而有的又主张“以土地承包经营权转让收益质押，可能会导致农民失地”。那么，质押标的到底是土地承包经营权流转收入还是附着物收入?是土地承包经营权的债权性流转收入还是物权性流转收入?土地承包经营权之收益权质押会不会导致农民失地?(3)抵押观点与质押观点的“错位”。例如，质押论者和抵押论者都认为可以“以土地承包经营权出租、转包等债权性流转收益权”作为担保标的，那么债权性流转收益权能否同时作为抵押和质押的标的?如果不能，显然不是抵押错位就是质押错位。再如，“以土地承包经营权转让收益权质押，可能会导致土地承包经营权丧失”的质押观点，似乎并非是以质押时已经转让且尚未领取转让款的收益权质押，而是以质押时未转让且待不能按时还款时才转让土地承包经营权并以其收益权质押。既然如此，那么此种转让收益权质押与土地承包经营权本身抵押的效果是一样的，担保的性质也应该是一致的。即此种转让收益权担保实质上就是土地承包经营权抵押，将其定性为质押有错位之嫌。

(二)抵押与质押的实践分歧及其“混沌错位”许多市、县人民政府转发的，不管是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名的规范性文件(表略)，在允许土地承包经营权本身抵押和质押的同时，大部分还包含着土地承包经营权之收益权抵押和质押。土地承包经营权之收益权融资担保的内容，具体体现在两个方面:(1)从担保标的看，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件，都授权“自然人和法人可以以通过转包、出租、入股、转让等合法流转形式取得的土地承包经营权担保贷款”，即担保标的除了通过物权性流转取得的用益物权性质的土地承包经营权以外，还包括通过债权性流转取得的债权性质的土地经营权。而以债权性土地经营权融资担保的标的，实质上是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身。(2)从担保标的的处置方式看，在万年县、成都市、郴州市、黔江区等抵押规范性文件规定的处置方式中，都包含“再流转”，而“再流转”又包括出租、转包等流转方式，所以这部分抵押规范性文件又都允许以“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，这一点正好与大部分主张土地承包经营权之收益权融资担保的观点是一致的。由此可见，各地规范性文件不仅存在是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名或者是采取抵押还是质押的分歧，而且还存在是以土地承包经营权本身还是以土地承包经营权之收益权为融资担保标的的分歧。再详细审视，以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件，亦存“混沌错位”之处:(1)在权利抵押与权利质押共存的二元担保体制下，地方性规范性文件允许土地承包经营权和土地承包经营权之收益权，必然混淆权利抵押与权利质押的应然差异，破坏权利抵押和权利质押二元担保体制的和谐。(2)部分抵押规范性文件允许土地承包经营权抵押的抵押权人“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，与抵押应当支配标的物交换价值的本质不符。(3)新沂市、江北区、慈溪市、襄阳市质押规范性文件都允许以土地承包经营权质押，而且又只有“转让”或者应产生转让效果的“变现”、“回购”、“收购”和“拍卖”等处置方式，明显与质押论者“质押的标的是土地承包经营权的收益权，且可以防止农民失地”的主张存在偏差。

二、抵押抑或质押:土地承包经营权之收益权融资担保的辨析

理论界和实践中之所以出现土地承包经营权之收益权抵押与质押截然不同的主张及其“混沌错位”的现象，主要是因为未能辨清权利抵押与权利质押之应然差异以及土地承包经营权之收益权性质所致，也只有在辨清的基础上，才能准确确定土地承包经营权之收益权融资担保的方式及其特征。

(一)权利抵押与权利质押的应然差异:基于国内外立法例的考察正如质押早于抵押一样，权利质押的产生亦早于权利抵押。“至优士丁尼时期，占有质的对象延伸至可以转让的永佃权、地上权、役权、债权等多种权利，这种制度被后来的学者概称为‘权利质押’制度”①。权利抵押产生后，分解了权利质押并与权利质押一起形成了二元权利担保制度，而二元权利担保制度的形成与维系必然要求权利抵押与权利质押具有应然差异。通过梳理同属于大陆法系的国内外立法例，可以发现:尽管不动产抵押与动产质押、不动产质押的主要区别在于是否转移标的的占有，而不在于标的性质的不同;但是，权利抵押与权利质押的主要区别则在于担保标的性质的不同，而不在于是否转移标的的占有。国外立法例中，权利抵押的标的一般不能是债权②，只能是不动产用益物权，而且在不同国家可以抵押的用益物权的种类又存在差异。例如，《法国民法典》第2397条规定，权利抵押标的是“在用益权期间，属于可交易的不动产及其添附部分的用益权”①;《德国地上权条例》第11条、第12条规定“地上权可单独作为抵押权的标的，在土地上有建筑物时，建筑物一并随地上权一同抵押”②;《意大利民法典》第2810条规定“抵押权可以设定于可流通的不动产及其附属物的用益权、地上权、永佃权等”③;《日本民法典》第369条规定“地上权及永佃权亦可为抵押权的标的”④。而权利质押的标的则相对宽泛，除股权、知识产权中可转让财产权外，许多国家都认可债权质押。例如，《德国民法典》第1273条规定“质权的客体也可以是权利”，第1280条对“可转移的债权出质的效力”做出了规定⑤。《日本民法典》第362条规定“质权可以以财产权为标的”，第364条和366条则分别对“以指名债权为质权标的”和“以指示债权为质权标的”的债权质权的效力做出了规定⑥。《法国民法典》关于无形动产质权的12个条文中，除第2355条规定无形动产质权的定义并明确“在没有特别规定的情况下，就债权设立约定的无形动产质权，受本章之规定调整”外，第2356条至第2366条也主要是针对债权质权的规定⑦。至于不动产用益物权能否成为权利质押的标的，各国基本采取否定的态度。例如，《韩国民法典》第345条规定“质权，可以以财产权为其标的。但以不动产的使用、收益为标的的权利，不在此限”⑧。尽管《法国民法典》第2387条、2389条和《日本民法典》第342条、第356条都规定，“可以通过转移不动产占有的方式设定质押，并允许质权人在质押期间使用不动产并获得收益”，但是，根据其民法典的规定，质押物的处置方式又都准用抵押的规定。因此，由质押物的处置方式看，不动产质押的标的应当是不动产本身或者是不动产所有权，并非不动产用益物权。在韩国，亦有类似于不动产质押的兼具用益功能和担保功能的传贳权制度，但是《韩国民法典》第303条在规定“传贳权人因支付传贳金而占有他人的不动产，并根据该不动产的用途进行使用、收益”时，却明确要求“农耕地不得为传贳权的标的”⑨。在中国，《担保法》和《物权法》规定的权利抵押的标的亦仅限于用益物权，如国有土地使用权和取得土地承包经营权证的“四荒”土地承包经营权。一般认为，在取得土地承包经营权证之前，“四荒”土地承包经营权只是债权性权利，取得土地承包经营权证之后才转化为用益物权。根据《农村土地承包法》第49条的规定，未取得土地承包经营权证的债权性“四荒”土地承包经营权，不具备抵押贷款之标的物的合法资格。中国《物权法》第223条在《担保法》列举的票据、债券、股权、知识产权中的财产权等权利质押的基础上，增加了“应收账款可以出质”的规定，而且“应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权”瑏瑠。因此，凡是能够纳入应收账款的债权质押在中国《物权法》中都能找到明确的法律依据。据上，用益物权只能成为权利抵押的标的，而债权却只能成为权利质押的标的，是大陆法系立法例遵循的普遍规律。因此，以土地承包经营权本身为标的的融资担保应当是抵押而非质押，而土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是质押还是抵押，关键在于收益权的性质是物权还是债权。另外，不能以土地承包经营权之收益权无法转移占有而否定其质押的可能性，因为是否转移标的的占有并不能成为权利抵押和权利质押的有效区分标准。尽管史尚宽认为，“权利质权依债权证券之交付、质权设定之通知或其他方法，使发生占有之移转或其类似之效力”①，但是也有学者认为，“以债权证书的移转作为债权占有移转的做法并不合乎逻辑;而且在知识产权质权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件，这些设质登记并不必然意味着财产权的占有移转”②。既然部分权利质押的债权证书的交付、质权设定的通知等是否具有转移占有的效力存在争议，而且部分权利质押与权利抵押一样都以登记为生效要件，那么很显然以是否转移标的的占有为标准，无法有效地区分权利抵押和权利质押。债权证书的交付和质权设定的通知，虽然不一定构成质权标的有效的占有转移，但是却是债权质权有效实现的基础和保障，可以为土地承包经营权之收益权融资担保的公示方法及其实现提供立法经验。例如，根据《法国民法典》第2387条和《韩国民法典》第353条的规定:债权质权除可以与权利抵押一样采取拍卖、变卖等实现方式之外，还可以直接收取作为质权标的的债权。但是，如果没有《法国民法典》第2362条“用债权设质，应当通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”③的规定，和《韩国民法典》第349条“无论是以记名债权为标的设定的质权还是以无记名质权为标的设定的质权，出质人未依第450条的规定，通知第三债务人质权设定的事实或第三债务人未同意的，不得以其对抗第三债务人或其他第三人”④的规定，那么质权人可能根本无法直接收取作为质权标的的债权。

(二)土地承包经营权之收益权融资担保方式的确定:基于收益权的分析为了确定土地承包经营权之收益权融资担保是采取抵押还是质押的方式，需要在澄清几组概念———用益(物)权与收益权、债权性流转收益权与物权性流转收益权、自营收益权与他营收益权、既定收益权与期待收益权的基础上，合理界定土地承包经营权之收益权的性质。用益权不同于收益权，用益权是一种独立的用益物权。而对于收益权的法律属性，学界尚存分歧。第一种观点认为，“公路等不动产收益权不应属于普通债权，也不属于特殊债权，将之定性为用益物权较为妥当”⑤。第二种观点认为，“不动产收益权在本质上是一种取得一定债权的资格”⑥;“不动产收益权并不是对不动产使用、收益的权利，而是对利用该不动产的人收取利用费的权利，其具有债权的性质，但又不同于一般债权;故，将一般债权和不动产收益权设计为并列的质权标的”⑦。第三种观点认为，“收费权指权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款。而且，《物权法》采纳了此观点”⑧。即《物权法》第223条“应收账款可以出质”的规定，包含了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(简称《担保法解释》)第97条规定的“以公路、桥梁、隧道或者公路渡口等不动产收益权出质”。对土地承包经营权之收益权性质的探讨，不能一概而论，应当根据其分类分别定性。土地承包经营权之收益权根据收益的产生渠道不同，可以分为物权性流转收益权和债权性流转收益权;根据收益的创造者不同，可以分为自营收益权和他营收益权;根据形成时间的不同可以分为既定收益权与期待收益权。物权性流转收益权主要指转让土地承包经营权的处分收益权;而债权性流转收益权类似于他营收益权，是指土地承包经营权通过转包、出租等方式流转获得收益的请求权。不管是债权性流转收益权还是物权性流转收益权，如果是既定收益权———物权性流转行为已经完成、债权性流转合同已经到期，而流转受让人尚未支付给转出人的固定收益，则当属既定债权;不过，如果只是期待收益权———债权性流转合同已经签订、流转行为正在进行中，转出人可以根据流转合同约定从确定的第三人处获得未来期限内的固定收益，那么此种“正在流转之债权性流转收益权”当属预期债权;或者土地承包经营权尚未进行流转，只是承包权人登记并承诺会按照约定流转后才能从尚未确定的第三人处取得的期待收益，那么此种“尚待流转之债权性流转收益权”很类似于不动产收费权，在本质上更像是一种取得一定债权的资格，按照上述影响了《物权法》立法的学者观点，亦可视为预期债权。至于自营收益权的性质，鉴于自营原物所生之天然孳息———地上种养物符合物权原始取得，不应属于债权性质。因为物权性流转和债权性流转之既定收益权具有及时实现性———即使可能有一定的支付期限但是一般也不会很长，土地承包经营权之既定流转收益权融资担保的意义不大，而且无论是理论争议还是实践探索的土地承包经营权之收益权融资担保，都应当主要是针对土地承包经营权之期待收益权的。在土地承包经营权期待收益权中，物权性流转收益权质押与土地承包经营权抵押实现效果上的一致性，使其性质无法截然区分;而且根据国内外立法例，此种情形只能设定土地承包经营权抵押，应排除土地承包经营权之物权性流转收益权质押的可能性。既然可以把“正在流转之期待收益权”和“尚待流转之期待收益权”视为预期债权，并纳入《物权法》第223条“应收账款”名下，那么土地承包经营权之债权性流转期待收益权质押(以下简称“土地承包经营权之收益权质押”)便顺理成章;而土地承包经营权之收益权抵押的“创新”，则违背了大陆法系“债权不得单独抵押只能质押”的国内外立法例。综上，土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押相比，具有如下特征:(1)土地承包经营权抵押的标的是土地承包经营权本身，并且可以附带地上附着物一并抵押;而土地承包经营权之收益权质押的标的是债权性流转之期待收益权，且由于债权性流转之期待收益权与地上附着物权利属性不同，又可能分属不同权利主体，不应将地上附着物一并设定质押。(2)土地承包经营权抵押的实现方式是拍卖、变卖(即被动转让)土地承包经营权;而土地承包经营权之收益权质押的实现方式可以是拍卖、变卖债权性流转之期待收益权，也可以是直接请求支付期待收益或者请求进行债权性流转以获取期待收益，却不应包括转让土地承包经营权。(3)尽管抵押和质押都是对担保标的交换价值的支配①，但是土地承包经营权抵押和土地承包经营权之收益权质押支配标的及其实现方式的不同，直接派生了支配土地承包经营权价值之差异:以土地承包经营权本身为标的的抵押，是对土地承包经营权交换价值的支配;以土地承包经营权收益权为标的的质押，从收益权的视角考察，是对收益权交换价值的支配，而从土地承包经营权的视角观察，则是对土地承包经营权使用价值的支配。

三、土地承包经营权之收益权质押的制度选择与构建

(一)“分步走”:先质押再抵押土地承包经营权抵押无法克服农民失地的风险，现在就解除“耕地使用权不得抵押”的禁令的立法时机可能还不成熟。而构建土地承包经营权之收益权质押，不仅契合抵押论者和部分质押论者“用收益权担保，以债权性流转收益实现担保债权”的主张，避免了抵押论和质押论的“混沌错位”，而且更为重要的是获得了理论上的自圆其说和《物权法》第223条的明确法律依据。但是，毕竟，“抵押制度对交易安全与效益最大化的双重关爱，使之获得担保各方的共同推崇，被誉为‘担保之王’”①。因此，应当将土地承包经营权融资担保设计为“分步走”:先放开土地承包经营权之收益权质押，待立法者认为时机成熟时，再放开土地承包经营权抵押。质押和抵押“分步走”，既是兼顾土地承包经营权社会保障功能与融资担保功能的权宜之计，也是突破土地承包经营权抵押立法“瓶颈”的务实之举。

1．质押能更好地解释地方实践“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”②。立法的生命力来源于实践。既然“土地承包经营权是由田间地头走进文件和法律的”③，那么，土地承包经营权融资担保的制度设计就应当眼睛向下，善于从乡间实践中发现规则，并能运用法理阐释社会实践，而不能过度地对国有土地使用权抵押、“四荒”承包经营权抵押产生路径依赖，也不能仅仅根据“允许转让亦应放开抵押”的简单逻辑推理，强硬地给土地承包经营权施加抵押功能。毕竟土地承包经营权转让的结果是农民主动失地，而土地承包经营权抵押的结果是农民可能被动失地，特别是当农民抱有侥幸心理时，更是如此。土地承包经营权之收益权质押则不仅契合了地方规范性文件中“通过债权性流转实现担保债权”的规定，而且还契合了实践中云南文山自治州和宁夏同心县等典型案例，可以有效避免农民彻底失地。

2．质押能更好地衔接农地入股农地入股的法律性质尚存是物权性流转还是债权性流转的理论争议和实践分歧④。但是，江苏省《农民专业合作社条例》“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社”的规定，以及黑龙江省《农民专业合作社条例》“农民可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社”的规定，则契合了债权流转说，是以债权性的收益权而非物权性的承包权入股，使土地承包经营权入股兼具出资和租赁双重属性;而基于租赁属性获得的固定保底收入，又可以视为租金收入，作为质押标的价值评估的一个依据。因此，土地合作社对社员入股的土地经营权并不享有用益物权。按照国内外权利抵押之立法例，土地合作社应当不具备以抵押人的身份在社员入股的土地经营权上设定抵押的资格。然而，土地合作社将入股的土地经营权流转且需要融资时，可以以“正在流转之期待收益权”直接质押;如果土地合作社自己经营农地且需要融资时，可以以“尚待流转之期待收益权”质押。由此可见承包土地的收益权入股与土地承包经营权之收益权质押标的的一致性，为入股和质押搭建了对接的平台，亦可推进农地的融资担保与规模化经营的互动发展。

3．质押可以回避农地融资担保的法律障碍担心抵押会导致农民失地，甚至会引发社会不稳定，一直是禁止土地承包经营权抵押的主要理由。例如，2007年《物权法》之所以未能解禁土地承包经营权抵押，正是因为“考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟”⑤。2010年央行和最高院商榷《〈物权法〉担保物权司法解释》时，亦有人指出，“农村土地承包经营权抵押难以放行的最重要原因是高层担忧在农村社会保障体系尚未建立的情况下，农民大规模将自己的土地承包经营权抵押给银行，如果无法还贷，土地被银行收走了，失地农民缺乏生活保障，演变为‘流民’，进而危及社会稳定”①。显然，并不支配土地承包经营权交换价值的土地承包经营权之收益权质押，可以化解农民长期失地的担忧，回避《物权法》和《担保法》“耕地使用权不得抵押”以及《担保法解释》第52条“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”的规定，为土地承包经营权融资担保合法化开辟了一条新路。

4．质押可以兼顾农民的生存权与发展权土地承包经营权之收益权质押尽管也可能导致农民在一定期限内丧失土地承包经营权之债权性流转收益权，但是却保住了农民土地的根，农民并不会丧失物权性流转收益权，也不会永久丧失土地承包经营权。而且“丧失土地承包经营权之债权性流转收益权的期限”又可以通过调整贷款数额和贷款率得到控制。特别是，如果将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率，那么便可为农民保留一份生活费。因此，土地承包经营权之收益权质押有利于保障农民的生存权。更为重要的是，土地承包经营权之收益权质押不会导致农民彻底失地，不仅为“延长农民土地承包经营权承包期限”的政策设想预留了制度设计的立法空间，而且还可以使农民通过分享土地增值收益的渠道共享改革发展成果，兼顾农民的发展权，从而在一定程度上实现对农民的倾斜保护，这不仅有利于缩小城乡收入差距，实现实质公平正义，而且在促进农民经济实力提升的基础上，亦能充分保障民生、增强其进城能力，有利于改善农民待遇，促进其平等主体法律地位和意思自治之实现。

(二)土地承包经营权之收益权质押的制度构建基于土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押的应然差异，以及土地承包经营权之收益权抵押的悖论，应当对以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件的主要内容进行梳理、扬弃、修改和补充，使其净化为名副其实的土地承包经营权之收益权质押。

1．质押人各地规范性文件对抵押人的规定有三种模式:(1)只能是自然人，而且其提供质押的农村土地承包经营权必须是借款人所有，并依法取得了农村土地承包经营权证。如，江北区和慈溪市的质押规范性文件即有类似规定。(2)只能是通过土地承包经营权流转而取得土地经营权的自然人和法人。如，万年县和嘉善县抵押规范性文件便如此要求。(3)可以是通过承包、转包、出租、转让、入股、互换或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式取得农村土地经营权的自然人、法人和其他组织。如，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件均如此规定。第一种模式和第二种模式均有失偏颇，土地承包经营权之收益权质押的质押人应当采纳第三种模式。第三种模式既能满足尚未流转土地承包经营权的权利人，又可以满足规模经营主体的贷款要求，而且无论是原承包经营权人还是流转受让人，都可以设定“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”。

2．质押同意权各地方性规范文件普遍规定:原承包经营权人抵押或质押时，须取得发包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺;流转受让人抵押或质押时，须取得发包方和原承包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺。“须取得发包方的同意和承诺”的规定，可能是因为各地规范性文件中含有“转让”或者类似转让效果的担保物处置方式，并受《农村土地承包法》第37条“转让土地承包经营权须经发包方同意”的影响。但是，既然土地承包经营权之收益权质押的处置方式是转让“债权性流转之收益权”而非土地承包经营权，《农村土地承包法》要求“转让须经发包方同意”的顾虑并不存在，那么“须取得发包方的同意和承诺”的要求就不甚合理。不过，原承包方以“尚待流转之期待收益权”质押以及流转受让人以土地承包经营权之期待收益权质押，均须取得原承包方“同意债权性流转的承诺”。该承诺和质押登记正是质权人“取得一定债权(债权性流转期待收益权)的资格”的前提和保障。

3．质押标的土地承包经营权之收益权质押的标的只能是土地承包经营权之债权性流转期待收益权，既要排除物权性流转之期待收益权，也要排除土地承包经营权本身和地上(下)附着物。《法国民法典》第520条第1款规定，“根植于土地上的一切都是不动产的一部分，其中包括连于根系、尚未收割的庄稼以及树上尚未采摘的果实”①;“德国、日本、意大利、英国、美国相关立法以及我国学界一般也均认为未与土地分离的附着物系不动产”②，而不动产及其附着物按各国通例又是抵押而非质押的标的。

4．标的价值既然质押标的是债权性流转之期待收益权，那么可以由当事人或者评估机构根据“年租地平均净收益×(土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限)”确定土地承包经营权的潜在价值，并将其作为授信贷款数额的依据。即不仅应当排除地上附着物的价值，还应当以“土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限”替代各地规范性文件中的“经营期限”③，因为质权人是在贷款期满后而不是贷款期内享有流转收益权。另外，为了充分保障质权人的债权安全性，各地规范性文件规定的60%～70%的贷款率，也可以予以保留。而且，可以考虑将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率。

5．贷款期限贷款期限不仅是影响贷款数额的一个主要变量，而且也是影响农民可能失去流转收益的期限长短的一个重要因素。各地规范性文件关于贷款期限的规定主要有两种模式:(1)贷款期限最长不超过3年。例如，湖州市抵押规范性文件规定，“贷款合同到期日设定原则上应早于承包经营期限且已支付1年以上土地流转金，贷款期限一般为1年以内，最长不超过3年”。(2)只规定抵押或质押期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限。例如，新沂市、慈溪市质押和成都市、郴州市抵押规范性文件均是如此规定。第一种模式仅仅笼统地规定“贷款到期日应早于承包经营期限”，可能会导致贷款到期后剩余承包期内的流转收益根本不足以满足质押债权;第二种模式似乎暗含着“贷款期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限的二分之一”④，但是，作为规范性法律文件，理当将第二种模式隐含的贷款期限限制明确化，以便当事人在此范围内基于各自的利益自由协商。

6．公示方法与质押效力地方规范性文件均以“在农业行政主管部门或者农村土地流转服务中心登记”作为土地承包经营权之收益权质押的生效要件，与法国、韩国等国债权质押的公示方法和生效要件存在显著差异。考虑到土地承包经营权之收益权质押有“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”之分，质权人在实现质权程序上的差异性以及质权人贷款的安全性，应当在规定质押登记生效的同时，亦要求“通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”。通过质押登记，防范并阻止质押人未经质权人同意私自流转土地承包经营权;通过设质通知，为质权人实现质权提供保障。另外，在以土地承包经营权“尚待流转之期待收益权”质押时，由于质权人债权实现的难度加大，质权人亦可要求借款人提供保证人等保障措施。

7．再质押和流转新沂市、江北区质押规范性文件规定“农村土地承包经营权质押期间，未经质押权人同意，质押人不得将质押物再次质押或流转，登记部门不得为已办理登记的农村土地承包经营权办理变更登记”;黔江区抵押规范性文件也规定“农村土地承包经营权抵押期间，抵押人不得将抵押物再次抵押或流转”。在质押期间，应当禁止土地承包经营权之收益权再次质押，即使是原承包方以入股合作社的土地承包经营权之收益权质押后，亦不允许土地合作社再以该土地承包经营权之收益权质押，否则贷款期限和贷款率的限制性规定将被虚置，从而危及质权人债权的实现或者延迟其债权的实现。但是，允许流转有利于从“尚待流转之期待收益权质押”升级到“正在流转之期待收益权质押”，允许再流转有利于实现借款人流转收入的增加;不管是流转还是再流转又都将有利于质权人债权的实现。因此，质押期间不应禁止土地承包经营权流转或者再流转，只需征取质权人的同意并通知用于设质的债权的债务人(即再流转受让人)，以便设立的债权质权能够对其产生对抗效力。之所以须征取质权人同意，是因为土地承包经营权再流转后，将导致流转收益之支付人(债务人)变更，按照《合同法》债务转移的规定也应当经债权人同意。

土地承包经营权论文范文第15篇

关键词：承包经营权；法律属性；制度建设；新型物权

在我国，不论是物权法还是土地承包法，都只是原则性、粗线条地将土地承包经营权作为一项用益物权来对待，并未对承包经营权的基本内容做出明确、具体的规定，法律制度上的模糊性十分明显。因此，人们对其称谓、范畴、属性等至今未达成共识，因而在法律、法规、政策及学术理论的界定、论述中，使用极为混乱。土地承包经营权到底是一种什么样的权利？它与土地所有权之间的权能界限如何界分，这是研究土地承包经营权时必须明确的问题，因为对其法律属性的准确界定，是土地承包经营权制度确立的前提。

一、改革开放初期关于土地承包经营权性质争论的简要回顾

回顾土地承包经营权性质的争论，最早肇始于改革开放初期的经济学界，八十年代初期，围绕土地承包经营权的性质进行了初步的讨论。有少数学者认为，家庭承包责任制和分田单干没什么大的区别，是一种个体经济，属于私营性质。但大部分学者认为土地承包经营尽管由农户承包仍然属于社会主义属性。认为家庭联产承包责任制是在坚持土地公有制的前提下开展的，是在坚持国家计划指导和集体统一管理的原则下，把集体经济的优越性同社员分户经营的积极性结合起来，兼顾了集体利益和个人利益。［1］认为包产到户是联产计酬的一种形式，是集体经济经营管理的一项措施，土地等生产资料仍是集体所有，生产队通过合同，可以在相当程度上控制社员的生产计划，所以属于社会主义集体经济性质。［2］另有学者分别从生产资料所有权、经营自以及最终产品分配权角度进行理论比较，认为它们存在本质区别，分田单干是私有制下的个人经济，而包产到户、包干到户是公有制下的分散经营。［3］前者是完全独立的、完整的个体经济，而后者则是集体经济内部的、附属于集体经济的个体经营单位。［4］而另外一些学者则认为，包干到户实际上已经将生产的实际经营管理权、产品分配权以及生产资料的占有权、使用权、支配权都下放给农户，农户在生产过程中起支配作用，它至少成为不完全的集体经济了。［5］从上述争论中我们可以看出，这一阶段关于土地承包经营权性质的争论，由于受特定社会经济发展特别是社会政治体制的影响，主要局限在改革开放初期的姓资还是姓社的初级争论阶段。随着我国社会经济和法治建设的快速发展，土地承包制度日益成熟，人们对土地承包经营权的看法也更加合理、准确，但认识仍然不完全统一。

二、法学界对土地承包经营权法律属性争论的观点或看法

有学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系，所以认为土地承包经营权的法律属性为劳动关系。其理由：1、从主体上来看，承包户是农村集体经济组织内部的成员。农村土地承包合同是由每个农村集体经济组织和他们各自的成员签订的，是在合作经济组织及其成员之间形成的一种经济关系，是一种内部关系。2、从内容上来看，承包户的劳动是集体联合劳动的组成部分。实行家庭联产承包责任后，农民的劳动似乎表现为一种个体劳动了，但实际上并非如此。虽然家庭的独立劳动不再需要集体的安排，可以由自己决定，但实际上，哪块地，多大面积，在土地上种什么等，在承包合同中都作了明确的规定，并无商量的余地，这仍是集体管理与控制的表现。因此，从这一点上看，承包户的劳动实际上还是集体联合劳动的组成部分。3、从收入的分配上来看，承包户的收入是按劳所得。土地承包后，承包户在上缴国家、留存集体之后的剩余部分归自己所有。从表面上看，承包者自己享有的部分并非由集体给付，然而实质上，这仍然是集体经济组织按照承包者的劳动数量、质量，而作的给付。并且，各承包户拥有土地面积、土地质量及使用的生产手段都大致相同，这样他们的承包收入也大体符合他们的劳动报酬。［6］

也有学者认为土地承包经营权属于民事权利之债权。根据《民法通则》第84条之规定：“债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系”，这里特定的权利就是债权。持债权说的学者认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权）属于债权性质［7］“从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集体与农户鉴订承包合同，属于后一种。”［8］“就目前既有的具体土地承包经营权的普遍情形来看，其实质上确是一种债权，而不是物权。对于土地承包经营权，民法通则对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍，这是毋庸讳言的。”［9］“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为‘承包经营’是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。［10］

更有学者主张土地承包经营权为民事权利之物权。认为它是民事主体直接支配特定物并排除他人干涉的权利。［11］按物权法观念，土地承包经营权是指农村集体经济组织成员对集体所有或国家所有，由集体经济组织长期使用的耕地、林地、草地等农业土地，采取家庭承包、公开协商等方式进行承包，依法对所承包的土地等占有、使用和收益的用益物权。［12］有学者认为，目前土地承包经营权性质为物权的观点已成通说。［13］认为从这一〔承包〕合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权。［14］土地使用权和承包经营权，也是物权。［15］。关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权。［16］承包经营权…是一种与债权具有不同性质的物权。［17］承包经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质。［18］

三、对土地承包经营权法律属性争论的检讨与评述

从我国土地承包制度发展演变的过程中，我们可以清楚地看到，最初在农村推行土地承包制，主要是改变计划经济条件下农村生产关系与生产力发展不相适应，农村社会经济长期衰落、不景气的状况。土地承包经营的功能，主要在于解决农村经济组织内部土地所有者与使用者之间的内部法律关系，通过土地承包，解决土地经营方式问题。因此，在土地的承包中没有充分体现土地的交换价值，作为个体的农民大多是基于集体经济组织成员的身份获得土地的使用权，没有按照等价有偿原则支付土地出让金。从当时社会经济发展的客观情况看，农业生产活动在客观上要求依据劳动社会化的需要，把分工和协作的关系通过建立一定的生产责任制巩固起来，而家庭联产承包责任制正是集体劳动分工协作发展的产物。［19］但不能因此断定，这仍然是改革开放之前集体经济组织内的劳动关系。土地承包经营与时代所形成的劳动关系完全不同，改革开放前，土地财产由、生产大队、生产小队三级所有，而农民在这一体制下所具有的只是集体经济组织或社员的身份。农民不可能通过自己所有或使用的土地，获得新的财产或收入，农民在以生产小队为基本经济单元的集体经济组织里劳动，其身份是社员或劳动者，只能通过参与集体劳动，按工分获得劳动报酬，这是一种典型的劳动关系。在这一体制下，农民不再是独立的经营主体，农民之间在土地经营过程中发生的关系也不是平等的民事法律关系，而是集体经济组织内部成员之间分工、协作关系，他们共同隶属于集体经济组织，成为只能依靠劳动获得报酬的社员。集体经济组织虽然没有实行工资制，但一直实行的是类似于国家机关、企事业单位的“按劳分配，同工同酬”，即所有劳动报酬在年底按劳动工分统一计算、发放。有学者将这一阶段的土地变革简要地概括为国家不断侵入农民私人领域，同时农村集体和国家之间进行不断博弈的过程。［20］这种集体化决不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，而是国家控制农村经济权利的一种形式。农村集体所有制与国家所有制是一致的，而真正的区别只是在于国家支配和控制集体经济但并不对其控制后果负直接的财务责任。而当国家控制全民经济时，却以财政担保其就业工资和其他福利［21］因此，在土地制度安排下权利与义务的不相一致，机会主义和搭便车的行为倾向又始终存在，监督问题和激励问题就必然会随之而生。［22］随着制度的解体，在农村推行土地承包就成为必然。

1978年后，随着国家意识形态约束的放松，人们的思想逐步解放，克服存在于土地制度安排下的制度缺陷而可能获取的潜在的巨大的外部利润足以抵消人们对“吃螃蟹”的恐惧，因而土地制度的改革必然到来。与的土地制度安排相比，农民的家庭经营因其生产组织成本较低、能较好地解决农业生产的激励和监督问题、较符合农业生产的特点等而使之成为人们首选的农业生产组织形式，而且对改革的风险共担、收益共享的要求又必然导致土地的平均分配。［23］第一，土地承包过程中，农户有权决定少包或不包土地，说明承包合同是在自愿基础上订立的。第二，各地种田能手同时承包几个集体经济组织的土地，而且集体组织也可以承包集体经济组织的土地。这说明承包人已不限于本集体经济组织的成员。第三，在土地承包合同中，承包人向发包人交付的是劳动成果而不是活劳动，不属于劳动法调整的范围。第四，承包户在承包经营活动中，作为一个经济实体独立核算，对外有权独立参加民事活动和作为独立的诉讼主体参加诉讼。如果把土地承包合同看作是劳动法律关系，这些都是无法解释的。［24］由此可见，在土地承包法律关系中，作为劳动关系存在的社会经济条件已不复存在，即、生产大队、生产小队三级所有的体制被彻底瓦解，农村集体经济组织被虚化。在此背景下所形成的土地承包经营关系，不可能是劳动关系，而是典型的民事主体之间依法形成的民事法律关系。民事法律关系是基于民事法律事实，由民事法律规范调整而形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

四、结语

土地承包经营权是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由民法通则、物权法、土地管理法及农村土地承包法等所确立的民事法律制度。但上述法律法规是在我国社会经济发展的不同历史时期所制定的，由于我国特殊的社会历史原因，立法特别是上个世纪的立法并没有严格区分物权与债权，致使这两种不同的法律关系在许多方面都有重合，致使主张债权说与物权说的学者都能在相关法律条文中找到充足的立法依据，来证明各自的观点或看法。加上政策制定、解读中大多将土地承包经营权作为债权关系对待，很长时间人们都是将其作为债权来看待的。但从土地承包经营权制度发展变迁的视角,我们可以清楚地看到，土地承包经营权实施的初期确实表现为典型的债权特点，具有债权属性，但随着我国社会经济特别是农村社会经济的快速发展和法治建设的快速推进，土地承包经营权的属性在发生着深刻的变化，已经由初期的债权属性演变为中后期的物权属性，具有物权的典型特征。因此，土地承包经营权是一种与债权具有不同特性的物权，并且属于不同于传统民法物权种类的新型用益物权，具有本土化法律特征。

参考文献：

［1］陈钦风．家庭联产承包责任制的性质及其发展趋向［J］．暨南学报(哲学社会科学)，1984(01)．

［2］王贵宸，魏道南．论包产到户［J］．经济研究，1981(01)．

［3］王松需，郭明.论“包产到户”与“包干到户”［J］．经济研究，1981(10).

［4］周诚.论包产到户［J］．经济理论与经济管理，1981(02).

［5］马德安.农业生产的组织管理形式要由生产力发展水平决定［J］．经济研究，1981(01).

［6］高富平.土地使用权和用益物权―我国不动产物权体系研究［M］．法律出版社2001年，412-413.

［7］中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组.制定中国物权法的基本思路［J］．法学研究,1995(03).

［8］梁慧星,陈华彬.物权法［M］．法律出版社1997年，10-11.

［9］陈d.土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立［J］．中国法学,1996(03).

［10］梁慧星.中国物权法研究（下）［J］．法律出版社1998，705-716.

［11］刘保玉.物权法［M］．上海人民出版社2003，5.

［12］杨立新.物权法［M］．中国人民大学出版社2013，139.

［13］丁关良.土地承包经营权流转法律制度研究［M］．中国人民大学出版社2011，5.

［14］王家福，黄明川.土地法的理论与实践［M］．人民日报出版社1991，57.

［15］钱介敏，倪江生.完善农村土地法律制度的对策［J］．中国法学,1990(06)

［16］杨立新，尹艳.我国他物权制度的重新构造［J］．中国社会科学，1995(03).

［17］钱明星.物权法原理［M］．北京大学出版社1994，290.

［18］屈茂辉.农村承包经营权改革问题探析［J］．农业经济问题,1998(03).

［19］郑庆平.论农业生产责任制［J］．农业经济问题,1981(11).

［20］董国礼.中国土地产权制度变迁：1949-1998［J］．中国社会科学季刊（香港），2000(04).

［21］周其仁.产权与制度变迁――中国改革的经验研究［M］.社会科学文献出版社2002,5-6.

［22］钱忠好.中国农村土地制度历史变迁的经济学分析［J］．江苏社会科学,2000,(03).