保险法律论文范文

保险法律论文范文第1篇

[关键词]海外投资，保险法律制度，保险范围，投资保险

我国是一个发展中国家，但自改革开放以来，海外投资也得到了迅速的发展，我国加入WTO后，海外投资的数量和规模将进一步扩大。近年来，我国海外投资在国外，尤其是政治局势极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重，海外投资利益的损失十分巨大。然而，目前我国尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度。这已成为我国向发展中国家投资的严重障碍，对于我国企业制定全球发展战略极为不利。鉴于以上原因，本文拟对最具有代表性的美、日、德三国的海外投资保险法律制度作

一番比较，在借鉴三国立法经验的基础上，提出建立我国海外投资保险法律制度的具体构想。

一、美、日、德海外投资保险法律关系主体的比较综观各国的立法实践，关于海外投资保险法律关系主体的规定有两种立法体例。第一种立法体例是集海外投资保险审查批准机构（以下简称审批机构）与海外投资保险业务经营机构（以下简称经营机构）于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。第二种立法体例是审批机构、经营机构和海外投资者三个主体。美国和日本采用的是上述第一种立法体例。在这种立法体例中，保险机构既是审批机构，又是经营机构，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。在美国，海外投资保险的一切业务均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权经营，保险申请的审批也由此公司负责，该公司具有公私两方面的性质。美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务，是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗，公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁，使政治性问题取得商业性解决。”[1]另一方面，由于海外投资保险风险过大，私人保险公司不愿意承担这种业务，因此，海外私人投资公司又必须由政府经营。而依日本法律，保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责，审批由通产省的企业局负责，保险业务由该局下设的长期输出科承办。不难看出，在美、日这种立法体例中，海外投资者与保险机构的法律关系在表面上是一种平等的合同关系，实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。

相比之下，德国海外投资保险法律关系主体的立法采用的是前述第二种立法体例，在这种立法体例中，海外投资保险机构的设置采取分离制，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构，为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国，海外投资保险申请由联邦经济事务部，财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准，保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系，与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请，经批准后与经营机构签订保险合同，向经营机构交纳保险费，政治事故发生后，向经营机构索赔。

二、美、日、德海外投资保险范围的比较根据各国的立法和实践，海外投资保险的范围一般包括外汇险、征收险与战乱险三种特别政治风险。

外汇险是指东道国政府通过采取任何措施，限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。依三国法律的规定，外汇险的发生必须要具备一些原因，如东道国实行外汇管制，停止或限制外汇，或由于其他突发事变，如革命、战争、内乱致无法在一定期间内进行外汇业务等，此外，三国法律都规定，海外投资因汇价变动所受的损失（商业风险）或在订立保险契约时，东道国政府已经实行或可能实行外汇管制的，均不属于外汇风险。三国的不同之处在于，美国只承保禁兑险，而日本、德国承保的外汇险的内容，即包括不能自由兑换的禁兑险。又包括不能自由转移的转移险。

征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，而使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。三国法律对于征收险具有一些相同的规定。如依三国法律规定，征收是指东道国政府采取的行为，包括政府采取授权、批准或纵容的行为，且不论是否给予补偿；征收包括直接征收和间接征收，直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置该财产的无理干涉，从而使所有权人在合理时期内不能使用、占有和处置该财产；对于征收的对象，一般包括投资者的投资和贷款，以及投资的利润和贷款的利息、股份、公司债等。另外，三国法律都认为东道国政府的征收行为必须是由于不可归责于投资者本人的过错或不当行为引起的。三国法律规定不同之处在于，美国把契约权也列为征收对象，而依日本法律，在合营企业国有化时，日本海外投资者所持有的股份被强制转让者，也属征收。此外，美国法律还规定构成征收行为一般应持续一年以上，而德、日两国则无此规定。

战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。三国法律都规定，战乱险只限于个人或集团，主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失，不包括一般的劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱冲突风险。战乱所造成的损害，指的是由于战争、革命、暴动或内乱，使投保财产被毁坏、丢失、夺走并扣留。但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。

除以上三种风险外，日本和德国还承办其他政治风险。依日本法律规定，资源开发领域的投资，除上述三种政治风险外，如果由于不可归责于投资者的事由，投资对方破产或其债务在6个月以上迟延履行等信用风险，仍属保险范围。此外，德国还承保迟延支付险和货币贬值险。迟延支付险指凡投资者以资本参加形式所产生的债权、贷款债权、应得利润债权的全部或一部，因停止支付或迟延支付的结果，致使完全不能得到保证或完全不能收益者，均属保险之列。货币贬值险指因停止支付或迟延支付，不能自由兑换等措施致使货币贬值所受的损失属于保险之列，分支机构、营业场所解散时的清算资金，发生同样情况亦属货币贬值险。

三、美、日、德海外投资保险承保条件的比较

美、日、德三国的海外投资保险法对承保投资政治风险的条件都作了总体规定，要求必须是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。

合格的投资包括两个方面的内容，一是投资项目合格，二是投资形式合格。关于投资项目的合格，美、日、德三国都规定海外投资必须符合投资者本国的利益，如依美国法律规定，在承保海外私人投资时，必须考虑其项目是否有利于美国经济；日本法律则规定，所承保的投资必须有助于日本对外交易的全面展开，对日本经济发展有积极作用；德国则要求投资项目“值得鼓励”，并对加强同发展中国家经济关系有积极贡献。此外三国都规定，海外投资要有利于东道国的经济发展且只限于国外的新项目的投资，所谓新项目，指的是新建企业和现有企业的扩大、现代化及其发展。

合格的投资形式主要是股权投资，除此以外，美国还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供保险，但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股权投资密切相关的贷款，对海外分公司提供的资金，以及某些再投资提供担保。

对于合格的投资者，三国海外投资保险法的具体标准虽不尽一致，但都要求担保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。美国的《海外援助法》要求投保的投资者必须是美国公民，或者根据美国联邦法或州法成立的公司、合伙企业或其它社团，并且其投资至少51%为美国人所有；或者是资产至少95%为美国人所有的外国公司。日本规定的合格投资者为日本公民或日本法人。而德国的海外投资法规定的合格投资者的标准是：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立，在德国没有住所或居住的公司或社团。

对合格东道国的条件要求，美、日、德三国海外投资保险法的规定不尽相同。相比之下，美国的规定最为详细严格，其合格条件须同时符合以下四项要求：限于友好的发展中国家；东道国国民人均收入低于一定限度；尊重人权和国际上公认的工人权利；与美国签订有双边投资保护协定。德国则不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护外国投资，即属合格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍要求签订有双边投资保护协定，事实上德国的海外投资者一般都向与德国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。日本的海外投资保险制度也不以东道国同日本订有双边投资保护协定为法定条件，而采取单边保险制，即只根据国内法的规定投保，但在实践中，一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。

四、美、日、德海外投资保险费、保险期间和保险金的比较

依三国法律的规定，投资者义务缴纳一定的保险费，至于保险费的数额，三国规定各不相同。一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同，有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而异。以综合保险为例，美国为承保额的15%，日本为055%，德国为05%.关于保险期限，三国法律规定不尽相同，依美国法律规定，保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定，一般来说，股份投资保险法定最高期限，自承保之日起不得超过20年，德国股份投资保险期限原则上为15年，但属于生产设备的制造需要较长时间者可延长到20年。而日本则规定，保险契约的期间，从5年到10年，一般最长不超过15年。

至于保险金，在保险事故发生后，保险公司一般只承担被保险人损失的一部分而不是全部。美、日、德三国法律都规定保险人只补偿被保险人损失的90%，投保者自负10%.

五、建立我国海外投资保险法律制度的具体设想

1、海外投资保险法律关系的主体。在我国，海外投资保险法律关系的主体采用德国的立法体例较为适宜。在机构设置上，应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看，审批业务应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责，保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能，各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上，都有丰富的经验。财政部作为审批机构可以从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排，并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。而外交部则能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估，能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施，而且在政治事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司来看，其在承办保险业务方面已积累了几十年的经验，并在许多国家和地区设立了办事机构，对前来我国投资的外商已开办了政治风险的保证业务。因此，现阶段宜仍由人保为经营机构，待将来业务扩大，技术更加成熟后，可单独开办海外投资保险公司。从以上审批机构与经营机构的职责划分看，审批与经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。

2、海外投资保险的范围。美、日、德三国的海外投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围，对此，我国也不应例外。此外，其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险，以及因政治风险而产生的间接政治风险，如营业中断风险、货币贬值风险，也应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围[2].

3、合格投资的项目。我国海外投资保险承保的投资应是有利于我国出口创汇，改善国际收支平衡的投资；或是有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资；或有利于返回国际高新尖技术产品的投资；或有利于促进东道国经济发展的投资。

4、合格投资的形式。我国保险的投资应为动产、不动产及其他物权；股票、股份；债权、债券或具有经济价值的请求权；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉；依海外投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。

5、合格的投资者。我国海外投资保险法律制度中合格的投资者应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织，以及95%以上资产为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人和企业。中国籍自然人海外投资者应包括大陆自然人，海外华侨与海外产业继承者，香港、澳门自然人，台湾省自然人。具有中国国籍的法人是指依中国（含港、澳、台，以下同）法律设立的在中国境内的企业法人，包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织，合伙组织等未取得法人资格的经济实体。

6、合格的东道国。美国把合格的东道国限于不发达国家。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家，而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内，而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险，但在投资担保业务展开初期，可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家，这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面，由于有双边条约代位权条款，处理有关事项可能更加顺利一些。

7、保险费、保险期限、保险金。保险费率应由保险公司根据承保的行业，险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限，我国应大致确定在10-20年，具体期限应根据投资的种类，性质及承保险别的不同而确定，根据需要还可以适当延长。至于保险金，我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部，我国宜确定在90%-95%.

[参考文献]

保险法律论文范文第2篇

一、改善保险法律环境具有客观必然性

1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。

2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。

3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。

4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。

综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。

二、当前保险法律环境存在的主要问题

1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。

2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。

3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。

4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。

三、保险人争取良好法律环境的对策

1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。

2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。

3、在职工中普及法律教育,依法办案,争取在最短的时间内,在第一现场就取得具有法律效力的证据。实践证明,不少案件的举证不足,关键是涉案初期,就没有按照法律要求的规定办事,及到诉讼举证时,环境、条件已被破坏,给诈骗活动留下了漏洞。因此保险人目前一要在职工中进行普及法律教育,提高整个职工队伍的懂法、执法水平;二是建立相对专业的律师队伍,为保险人护航;三是建立办案律师参与制度。比如大案、要案,疑难案件必须有律师参与勘查取证等规定,力争把好第一关。

保险法律论文范文第3篇

担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度，随着商品货币经济的产生而产生，商品经济的发展而发展。从古罗马法以来，合同担保制度始终受到充分的重视，并得到不断的发展和完善，大陆法系国家如法、德、日等国的民法典都对担保制度作了明确的规定，但他们不是对担保予以统一、独立的规定，而是把抵押权、质权、留置权等物的担保作为担保物权统一规定在物权法中[①]。按照民法理论通说，担保是指在经济金融活动中，债权人为了降低违约风险，减少资金损失，由债务人或第三人提供履约保证或者承担责任的行为。近年来，由于许多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决，银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，许多企业为了商品交易安全，也采取了多种担保方式，设定担保制度无疑有助于促进资金融通和商品流通，保障债权的实现和发展社会主义市场经济。但是由于市场经济制度的不健全，社会诚信制度的缺失以及当事人法律意识的淡薄，导致担保合同存在无效的情形，从而增加了债权人的法律风险，因此有必要分析担保合同可能存在的法律风险，并提出相应的预防措施，从而增加当事人预防风险的能力。

一、我国担保合同风险的概念

担保合同是指为了促使债务人履行债务，确保债权人的债权得以实现，而在债权人与债务人之间，或在债权人、债务人与第三人之间协商一致形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。债权人与债务人或其它第三人签订担保合同后，当债务人由于各种原因而违反合同时，债权人可以通过执行担保来确保债权的安全性。

担保合同出了具备一般合同的特征之外，其典型的特征在于担保合同具有从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在须以一定的债权关系为前提，它是一种从属于主债权关系的法律关系，不能脱离于一般的主债权而单独存在。我国《担保法》第5条明确规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”具体而言，担保合同的成立应以主债权的发生和存在为前提，不能脱离债权债务关系而独立成立，即使为将来之范围和内容不十分确定的债权提供的担保，如最高额抵押，也不能脱离相应的债权关系。担保合同因主债权的消灭而解除，随主债权的转移而转移，债权人不能将担保合同与主债权分离转让给不同的受让人。

（二）担保合同的种类

我国《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”由此可以得出担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。

我国市场经济发展固然取得了诸多成绩，但其中暴露出的诚信危机也日益引起广泛关注，在拖欠危机条件下签订担保合同因市场关系发展具有越来越大的意义担保作为一种责任保障方法，强调担保人应对债务人对债仅人全部或部分地不履行责任承担责任，但是由于事物发展的不确定性导致市场是存在风险的，担保合同在实践中也遭遇到诸多法律风险，如全国人大常委会法制工作委员会顾昂然主任曾在“关于《中华人民共和国担保法（草案）》的说明”中明确指出当前担保中存在四个方面的问题：一是担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保；二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物；三是需要明确当事人在担保中的权利义务；四是担保的程序不够健全。根据我国《担保法》的规定以及担保合同在司法实践中操作中发现的问题，笔者以为担保合同常见的法律风险主要有以下几个方面。

（一）从担保合同主体资格角度，担保主体并不具有相应的资质。

我国《担保法》明确要求保证人必须具有代为清偿债务能力。如果担保主体不具有相应的担保资质，直接导致担保合同无效，无疑增加了债权人的风险。具体而言，担保主体不具有担保资质主要有：1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人，国家机关不得作为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。[②]另外我国《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事

会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。因此，公司为他人提供担保必须符合《公司法》规的条件，董事、高级管理人员必须经股东会、股东大会或者董事会同意方可一公司财产为他人提供担保。

（二）从担保的种类来看，债权人选择的担保合同形式不当。

根据法律规定，当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保，而不能创设新的担保形式，由于这五种担保形式所产生的法律效果不尽相同。因此在债权人选择不同的担保形式对其债权的保障方式也不同，如保证主要是基于保证人的信任，质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式，债权人也应及时履行相关的法律手续，否则也易增加债权的风险。如根据我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当进行登记，此时抵押合同方生效。否则根据第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”，有可能影响债权人债权的实现。

（三）从担保的标的角度，担保合同指向的对象不符合法律规定。

一方面，担保合同指向的对象主要是指作为担保的财产，我国法律明确规定了哪些财产禁止作为担保合同的对象，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效，如果担保合同指向的对象不符合有关法律的规定，无疑使得担保合同处于无效，无法实现对债权人债权的保障功能，如我国《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如果以上述财产作为抵押担保合同的标的，则该合同无效。另一方面，固然一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但法律规定设立抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。部分债务人将价值较大的财产多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权，并对有关情况进行隐瞒，致使债权人抵押权落空。

（四）从担保合同意图角度，债务人出于欺诈签订合同。

有的主体利用担保合同的漏洞，并没有真实的签订、履行合同的意思表示，采取各种欺诈的手段签订担保合同，骗取债权人钱财。具体而言，有定金欺诈，此种欺诈一般发生在加工承揽合同，而且往往发生在承揽方对业务的急切需求的情况下，欺诈行为人往往利用对方当事人急于签约的迫切心理，诱使对方当事人预先提供一定的货币作为“定金”，然后再寻找几条理由或利用已在合同文本中及其他方面设置的障碍造成承揽方违约的事实表象，迫使其接受“定金”的惩罚后果。有的甚至利用定金进行纯粹的诈骗，收取定金本就没有履约的意思和行动，在获得定金后就逃之夭夭。再如保证欺诈，一般而言，企业进行融资、借贷，金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业提供担保，以保证自己利益，但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时，则又相互提供担保，形成担保连环链，这条链让企业同生共死，最终金融部门的利益都得不到保障。有的欺诈人同时拥有两个名称，相互担保、蒙蔽对方，一旦不能履行合同，对方也无能为力[③]。

（五）从担保期限来看，担保权人未能及时的行使权利。

我国《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。由此我国担保法规定或当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间，除斥期间是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间，其为不变期间，不同任何事由而中止、中断或延长，因此法律规定或合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，因而出现担保人免除担保责任风险[④]。

三、防范我国担保合同风险的对策

当然，造成担保合同存在风险的原因是多方面的，既有担保合同自身的缺陷，也有整个社会制度的不足如诚信等道德规范的缺失，本文着重从担保合同自身论述担保合同风险的防范。虽然我国《物权法》、《担保法》及《最高法院适用<担保法>若干问题的解释》对担保这一民事法律制度规定比较具体而和详细，但因现实生活的复杂性、法律的滞后性以及法律漏洞，担保合同存在风险是难以避免的，这需要进一步完善相关法律制度，弱化担保合同的可能带来的风险。担保合同的成立需要具备的要件有担保人须具备主体资格、当事人意思表示真实、用以担保的财产合法等要件，因此，担保合同的风险防范应当从担保合同的要件出发，首要的是确保担保合同的有效性。

（一）严格审查担保合同当事人主体资格。

担保作为一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。因此，在签订担保合同时，要认真审查当事人的主体资格，以防合同无效。如果签订合同的当事人为企业法人的，应审查其有无工商部门颁发的《营业执照》，取得《营业执照》的，进一步审查对方的经营范围和经营方式，同时，审查对方的履约能力，如生产设备、厂房建设以及技术人员等，查明签约人是否是法人，是法人的应有单位出具法定代表人身份证明，如不是法定代表人的，应提供法定代表人签发的授权委托书；如果是公民个人的，应提交本人有效的身份证及复印件以及婚姻状况、单位开具的工资情况证明等材料。

（二）认真考察担保合同指向对象的真实性、合法性。

作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对该财产具有处分权。二是法律允许该财产作为担保物，担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的时产提供担保 的，该担保无效[⑤]。为了确保担保权的权利得以实现，担保财产应当符合合法性、真实性的原则。一方面，担保物合法性主要进行下面的考察，担保财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，如担保物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，担保人是否拥有担保物的所有权。同时，担保财产应是法律上没有缺陷，真正为担保人所控制及占有的财产，担保财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过担保，担保的价值没有超过担保财产自身的价值，担保财产没有设置多重担保。另一方面，充分考虑担保财产变卖的能力，即使合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失，另外应充分考虑到担保财产不能变现的可能性，以免出现权利人无力接受该项财产又无法变卖的情况[⑥]。担保合同应当及时履行法律规定的手续，如法律规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，此时应当按照法律规定及时进行相关权利的登记，从而保障债权人的权利。

（三）仔细设置担保合同条款。

担保合同的条款内容直接影响到担保权人权利的维护，担保合同的条款应当明确、具体，担保的范围应当明确、担保的方式合理如保证中选择一般保证还是连带保证、担保合同的起止时间应当具体等等。另外，有的学者针对我国《担保法》规定的条款设计的不足，提出增设“陈述与保证条款、对价条款、延续性担保条款、借贷合同可变更、修改条款、立即追索权条款、无条件担保条款、代位求偿权条款、第一债务人条款等[⑦]”。以延续性担保条款为例，延续性担保条款要求担保人对借款人在整个借款期限中的借款总额提供担保，这有利于保护透支借款和连续借款的贷款人利益，在透支借款中，贷款人通过向借款人往来帐户透支提供贷款，延续性担保使担保人对借款人帐户中汇总的借方余额承担偿付责任；在连续借款中，贷款人在约定期限内向借款人提供数额不等的几笔借款，可以根据延续性担保以一份担保合同要求担保人对几笔借款承担总责任，这一条款增加了担保合同的稳定性，避免了借贷合同变化给担保合同带来的影响，无疑更有利于保护担保权人的利益。

（四）通过公证制度强化担保合同的效力。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的目的是当事人使特定事项的真实性、合法性得到国家法律的证明，以得到法律保护。就担保合同而言，可以将担保合同进行公证，从而使得担保合同具备法律规定的要件，如有的学者指出“在银行抵押担保合同中，公证能起到监督抵押当事人实施的抵押担保行为符合法律规定，即通过公证能确保抵押担保行为的有效性，确保低押人设定抵押权的意思表示真实，同时通过公证能制止违法行为，特别是防止社会上，以骗取国家信贷为目的的欺诈抵押行为，从而避免信贷风险，所以抵押担保合同公证是十分必要的”。[⑧]

（五）强化担保物的保险制度，分散风险损失。

随着我国经济的不断快速发展，保险尤其是财产保险在人们的生活当中所起的作用越来越大，财产保险有利于人们安定的生活，有助于企业受损后及时恢复经营活动，有利于企业加强经济核算，促使企业加强风险管理，提高个人与企业的信用。因此，保险的重要功能之一就是分散当事人的风险，可以将保险制度运用到担保合同中，当担保合同有效成立后，担保企业可以要求债务人对担保合同所涉及的财物再次向保险公司投保，从而达到分散并转移风险的目的，即使发生风险可能导致担保物损毁灭失，也可以通过保险理赔减少企业的风险。

（六）强化对担保财产管理，减少风险损失。

按照担保合同类型，抵押担保合同签订后，仍由债务人占有该物，而质押合同签订后，需将财产或权利转由债权人占有，因此，关于占有物的保管因主体的不同要求也不尽相同。在担保权人与担保人担保合同签订后，作为债权人，应注意对担保物品的监督管理。一是质押的无形财产，主要指有价证券应由债权人保管。二是对有形财产抵押的保管要由双方签订合同，由债务人按要求保管，其财产权属证明归债权人保管，抵押权人可以对抵押物品进行监督管理。一但主债权有风险发生的可能性，能尽早采取补救措施，依法，通过法院向社会公开转让，拍卖抵押、质押财产用于偿还欠款，消除债权的风险隐患[⑨]。

五、结语

合同的担保通过合同双方当事人约定或直接依据法律规定，对特定的人或物设定权利，确保债权人能够获得赔偿而不致于因为债务人违约时经济状况的好坏影响债权人的权利，是促使债务人合同履行、保障债权实现的法律手段，在维护市场经济秩序、繁荣市场经济中发挥着重要的作用。市场经济的复杂性凸显了担保合同的不足，因此只有通过加强维护担保合同的效力和通过建立整个社会诚信体制，才有可能从本质上减少担保合同的风险。

[①]贾登勋：“合同担保实践及其理论完善的法律思考”，载《甘肃政法学院学报》1996年第2期。

[②]参见彭礼坤：“担保合同无效的原因分析”，载《商场现代化》20__年9月。

[③]参见卢尚纯：“警惕：担保合同的陷阱——企业担保合同欺诈剖析”，载《沿海企业与科技》1997年第3期。

[④]邵金水：“担保合同的风险分析”，载《金融与经济》20__年第8期。

[⑤]李毅：“无效担保合同的确认与处理”，载《法律适用》1996年第5期。

[⑥]参见韩旭：“担保合同常见法律风险及其防范”，载《经济导刊》20__年第3期。

[⑦]参见沈伟：“担保合同中维护债权人利益的条文设计”，载《律师世界》1999年第11期。

保险法律论文范文第4篇

关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保，由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定，审判实践中做法各异，相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此，有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析，以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后，各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高，各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况，各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险，俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长，车贷险速度迅猛增长，2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始，形势急转直下，车贷险经营风险凸现，部分地区车贷险的赔付率高达100%，[ii]2003年下半年开始，北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2011年1月15日，中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，从2011年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2011年4月份开始，车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款，各地的银行纷纷起诉保险公司，要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件，如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系，对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同，不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践，对有关保证保险的法律问题进行探析，以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 （一）概念 汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务，法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家，在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称，最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》，该条例将保证保险列为财产保险的一个险种，但该条例已于2001年10月6日被国务院废止，目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释，但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。 对于保证保险合同的概念，有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保，投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保，投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用，保险人承保的危险都是信用危险，[v]在担保领域都发挥着相同的功能，但信用保险适用的领域相对狭小。 保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人，被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看，笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险，在债务人不按约定履行债务时，债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。 （二）保证保险合同关系的主体 根据前述概念，保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人，投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人，被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人，即发放汽车消费贷款的银行。但是，中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人，并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的，认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议，对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。 笔者认为，保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三: 1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月，投保人仍未按约定履行还款义务的，保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见，保证保险所保障的是债权人的利益，虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章，但银行是保险合同的关系人，是约定的受益人。因而，银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外，某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix] 2.我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人，但受合同保障的却是债权人，享有保险利益的也是债权人，因此，保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人，保证保险中一般也为投保人）视为被保险人，那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人，而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权，那是荒谬的。 3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。 投保人认为既然他是被保险人，那么保险合同保障的应该是他的利益，因为按照法律的规定，被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任，何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。 4.审判实践中，法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位，大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行，很少有借款人作为原告起诉保险公司，作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。 对于一般的保险合同，通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方，而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性，其当事人除投保人和保险人外，还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险，其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在，作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的，也可以说，保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权，而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中，虽然债权人不一定在上面签字，但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等），保证保险单通常都会注明被保险的债权人，而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中，保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”，约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”，银行在向贷款申请人发贷前，都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此，笔者认为，保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为 债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同，存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii] 二、保证保险合同的性质及其法律适用 关于保证保险合同的性质，是当前争议最激烈，也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性，关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。 学界一般认为，保证保险合同在性质上属于保证合同，“只不过采用了保险的形式”，“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险，他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述），而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力，而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失，保费是利用保险公司的名义的手续费，而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务，而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv] 司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系，与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险，而是担保性质”，“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务，在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种，如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。 然而，保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2011年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上，多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定，理由是:“目前理论上和实务上争议很大，尚无主流意见，建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点，认为“保证保险合同不等于保证担保合同”，[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx] 笔者认为，保证保险从表面特征上讲是一种财产保险，形式上与一般保险一样具有保单的表现形式，其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等，其内容中也通常附有保险人的免责约定，即免赔条款。但从其法律特征上分析，保证保险实质上应是一种保证合同，是一种有着特殊约定的保证合同，笔者从以下几个方面进行分析: 1.从订约目的上看，保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要，也正是其基础合同得以履行的保障，它是一种履约保证。在车贷保证保险中，是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保，目的在于促使银行同意放贷。 2.从合同主体上看，保证保险的参加者是三个当事人，即作为担保人的保险公司，作为被担保人的债务人（投保人），作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。 3.从风险性质上看，保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的，这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的，是可以人为控制的，这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的，人为难以控制。 4.从保证人的追偿权利看，保证保险中的保险人具有追偿权，保证保险合同中通常都会约定，在保险人向 被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后，有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中，保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。 5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据，但保证保险并不以大数原则为理论基础，保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费，保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系，也不因此免除债务人的责任。 另外，如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》，将存在以下两个法律障碍: 1.关于保险利益原则。我国保险法要求，投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中，保险的标的是“债务人履约”，投保人是债务人。但事实上，他们投保对自己没什么好处，逾期还款后，虽然保险公司代为还款，但可以向投保人追偿，所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲，保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定，此类保险合同都可以被认定为无效。当然，有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释，即包括了投保人可获得债权人的债的利益，具体表现为在车贷险中，投保人投保后可获得银行的贷款，因而具有保险利益。这种解释有些勉强，因为，保险法中要求的投保人的保险利益，是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。 2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险公司有权解除保险合同，不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中，“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生，而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的，如车贷险中借款人拒不向银行还款的，算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的，对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。 因此，将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示，有利于确定各方当事人的权利义务法律关系，有利于法律的正确适用，也有利于纠纷的公平解决。 中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定，惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》，在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系，对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。” 虽然保证保险的实质是保证担保，但保证保险作为保险公司开展的一项业务，其外在表现形式仍是一种保险，是一种由特定保险公司所经营的财产险，其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批，保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式，有其区别于一般的保证合同的特殊性，根据特殊性优于一般性原则，在适用法律上，应先适用保险法，担保法辅之。 最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。”笔者认为该规定是正确的，具有实践指导意义。 另外，笔者认为，保证保险合同作为一种民事合同，在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定，充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条），并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。 三、保证保险合同是否具有独立性 保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人 签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于，基础合同无效是否导致保证保险合同无效。 对于保证保险合同的独立性，学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同，无主合同，两者无从谈起，成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提，但这只是当事人签订保证保险合同的动因，他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中，后者虽是前者的依据，但并不影响两者之间的独立关系和关联性，保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv] 审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性，本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是，最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。” 最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效，保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的，应当承担相应的赔偿责任。因而，最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。 笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下: 1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系，基于前面的观点，保证保险合同性质上属于保证担保合同，因而，依照《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同也无效，担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。 2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同，银行的风险转移到了保险公司，银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中，作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中，对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系，保证人对债务人的信用状况一般是清楚的，主债权合同的履行情况也是能掌握的，因而债务人与债权人不容易进行恶意串通，保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司，保险公司和投保人之间一般不存在利益关系，银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况，保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的，借款人恶意逃债的情况经常产生，这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上，银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系，如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效，保险合同作为从合同而无效，保险公司因而可以减轻其相应责任。这样，银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效，放贷银行因有保险合同的保障，就必然会随意放贷，这对保险公司来讲是非常不公平的。 四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位 在审判实践中，如何确定当事人的诉讼地位，特别是对于债务人是否必要诉讼参加人，存在很大的争议，处理结果也多有不同。 典型案例中，债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时起诉债务人和保险人，请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告，在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下，将借款人王 世猛作为第一被告，保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼，请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息，第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案，原告同时起诉了借款人和保险公司，法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系，但两合同的权利义务关系密切相关，故合并审理，并依合同法和保险法对该案进行了判决。 对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位，保险法并无明确规定，根据保证保险合同是保证合同的性质，在确认投保人（债务人）的诉讼地位时，可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定，对于连带责任保证，债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因此，不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证，债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提起诉讼。 在实务中，车贷保证保险合同纠纷案件中，恶意逃债的借款人多数下落不明，银行起诉时，为了避免法院公告送达，常选择不诉借款人，而直接起诉保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2011年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件，原告交通银行仅起诉保险公司而没有起诉三个借款人，罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii] 对于债权人仅起诉保险人，法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼，是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加，法律规定不明确，审判实践中也存在很大争议。 中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权，在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提起诉讼并被依法强制执行的情况下，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。但是，他同时又认为，当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后，作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务，得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下，被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人，不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人，也不是诉讼第三人。[xxviii] 基于保证保险是保证合同的性质认定，笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。 1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况，应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法，不管债权人是否先诉了债务人，根据不告不理原则，法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况，应该裁定驳回其起诉并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况，法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求，将债务人列为共同被告或第三人已无必要。 2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的，或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。因此，这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提起诉讼的，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定，债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提起诉讼，法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼，一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 3.在特殊的情况下，法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效，或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效，由于合同无效的法律后果直接关系到债务人，债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系，人民法院就应该依《民事诉讼法》第5 6条的规定，允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是，当前法官在错案追究责任制度的影响下，当面临可追加可不追加的情况时，会选择追加当事人，因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审，减少责任风险。 最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后，权利人依据保险关系起诉保险人的，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则，实践中争议不大。但第二段的规定太过原则，可操作性不强，不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款，修改为:保险事故发生后，权利人依据保证保险关系仅起诉保险人的，不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的，或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的，法院可列债务人为案件的第三人进行审理。 注释: [i] 参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》，金羊网2003年2月20日。 [ii] 参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》，中国新闻网2011年2月6日。 [iii] 参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。 [iv] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P354 [v] 徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社，2004.P281 [vi] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P359 [vii] 徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社，20041.P279 [viii] 参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。 [ix] 参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。 [x]参见徐卫东主编:《保险法学》，科学出版社2011年版，第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2011年版，第87-88页；邹海林:《保险法》，人民法院出版社1998年版，第65-73页。 [xi] 贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，20001.P213 [xii] 袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局，19941.P619 [xiii] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P354 [xiv] 袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局，19941.P619 [xv] 李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，2000.P213 [xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》，2011年12月18日。 [xvii] 参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》，2011年12月13日。 [xviii] 参见《中国保险报》2011年3月31日。 [xix] 参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》，载于《中国经济周刊》2011年5月17日。 [xx] 参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》，2011年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》，中国法律教育网。 [xxi] 参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件 [xxii] 参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。 [xxiii] 徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社，20041.P281 [xxiv] 参见褚红军:《保证保险合同三议》，载于《人民司法》，2000年第12期。 [xxv] 参见张平:《保证保险合同的独立性 》，载于《人民法院报》2001年8月23日。 [xxvi] 贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，20001.P213 [xxvii] 分别参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2004）深罗法民二初字第1168、1169、1171号判决书。 [xxviii] 参见杨洪逵:《保证保险合同纠纷能否先起诉保险人》，载于《人民法院报》2011年7月19日。

保险法律论文范文第5篇

内容提要:保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。

1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。

一、保证保险合同的概念及合同关系主体

（一）概念

汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。

对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]

最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保,投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保,投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用,保险人承保的危险都是信用危险,[v]在担保领域都发挥着相同的功能,但信用保险适用的领域相对狭小。

保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人,被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看,笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险,在债务人不按约定履行债务时,债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。

（二）保证保险合同关系的主体

根据前述概念,保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人,投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人,被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人,即发放汽车消费贷款的银行。但是,中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人）,债权人一般不是保证合同的当事人,可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人,并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的,认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议,对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。

笔者认为,保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三:

1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月,投保人仍未按约定履行还款义务的,保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见,保证保险所保障的是债权人的利益,虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章,但银行是保险合同的关系人,是约定的受益人。因而,银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外,某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix]

2.我国《保险法》第22条规定,被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人,但受合同保障的却是债权人,享有保险利益的也是债权人,因此,保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人,保证保险中一般也为投保人）视为被保险人,那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人,而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权,那是荒谬的。

3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。

投保人认为既然他是被保险人,那么保险合同保障的应该是他的利益,因为按照法律的规定,被保险人是指其财产或人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任,何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。

4.审判实践中,法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位,大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行,很少有借款人作为原告保险公司,作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。

对于一般的保险合同,通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方,而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性,其当事人除投保人和保险人外,还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险,其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在,作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的,也可以说,保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权,而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中,虽然债权人不一定在上面签字,但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等）,保证保险单通常都会注明被保险的债权人,而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中,保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”,约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”,银行在向贷款申请人发贷前,都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此,笔者认为,保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同,存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii]

二、保证保险合同的性质及其法律适用

关于保证保险合同的性质,是当前争议最激烈,也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性,关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。

学界一般认为,保证保险合同在性质上属于保证合同,“只不过采用了保险的形式”,“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险,他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述）,而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力,而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失,保费是利用保险公司的名义的手续费,而普通保险非但有预想的损失,而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务,而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv]

司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系,与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险,而是担保性质”,“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务,在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。

然而,保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2004年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上,多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定,理由是:“目前理论上和实务上争议很大,尚无主流意见,建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点,认为“保证保险合同不等于保证担保合同”,[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx]

笔者认为,保证保险从表面特征上讲是一种财产保险,形式上与一般保险一样具有保单的表现形式,其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等,其内容中也通常附有保险人的免责约定,即免赔条款。但从其法律特征上分析,保证保险实质上应是一种保证合同,是一种有着特殊约定的保证合同,笔者从以下几个方面进行分析:

1.从订约目的上看,保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要,也正是其基础合同得以履行的保障,它是一种履约保证。在车贷保证保险中,是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保,目的在于促使银行同意放贷。

2.从合同主体上看,保证保险的参加者是三个当事人,即作为担保人的保险公司,作为被担保人的债务人（投保人）,作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。

3.从风险性质上看,保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的,这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的,是可以人为控制的,这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的,人为难以控制。

4.从保证人的追偿权利看,保证保险中的保险人具有追偿权,保证保险合同中通常都会约定,在保险人向被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后,有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中,保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。

5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据,但保证保险并不以大数原则为理论基础,保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费,保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系,也不因此免除债务人的责任。

另外,如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》,将存在以下两个法律障碍:

1.关于保险利益原则。我国保险法要求,投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中,保险的标的是“债务人履约”,投保人是债务人。但事实上,他们投保对自己没什么好处,逾期还款后,虽然保险公司代为还款,但可以向投保人追偿,所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲,保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定,此类保险合同都可以被认定为无效。当然,有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释,即包括了投保人可获得债权人的债的利益,具体表现为在车贷险中,投保人投保后可获得银行的贷款,因而具有保险利益。这种解释有些勉强,因为,保险法中要求的投保人的保险利益,是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。

2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定,投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险公司有权解除保险合同,不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中,“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生,而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的,如车贷险中借款人拒不向银行还款的,算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的,对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。

因此,将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示,有利于确定各方当事人的权利义务法律关系,有利于法律的正确适用,也有利于纠纷的公平解决。

中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定,惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》,在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系,对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”

虽然保证保险的实质是保证担保,但保证保险作为保险公司开展的一项业务,其外在表现形式仍是一种保险,是一种由特定保险公司所经营的财产险,其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批,保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式,有其区别于一般的保证合同的特殊性,根据特殊性优于一般性原则,在适用法律上,应先适用保险法,担保法辅之。

最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时,适用保险法；保险法没有规定的,适用担保法。”笔者认为该规定是正确的,具有实践指导意义。

另外,笔者认为,保证保险合同作为一种民事合同,在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定,充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条）,并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。

三、保证保险合同是否具有独立性

保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于,基础合同无效是否导致保证保险合同无效。

对于保证保险合同的独立性,学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同,无主合同,两者无从谈起,成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立,从合同就不能有效成立；主合同转让,从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销,从合同也将失去效力；主合同终止,从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv]

审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性,本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效,保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的,应当承担相应的赔偿责任。因而,最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。

笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下:

1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系,基于前面的观点,保证保险合同性质上属于保证担保合同,因而,依照《担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同也无效,担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。

2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同,银行的风险转移到了保险公司,银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中,作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中,对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系,保证人对债务人的信用状况一般是清楚的,主债权合同的履行情况也是能掌握的,因而债务人与债权人不容易进行恶意串通,保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司,保险公司和投保人之间一般不存在利益关系,银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况,保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的,借款人恶意逃债的情况经常产生,这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上,银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系,如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效,保险合同作为从合同而无效,保险公司因而可以减轻其相应责任。这样,银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效,放贷银行因有保险合同的保障,就必然会随意放贷,这对保险公司来讲是非常不公平的。

四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位

在审判实践中,如何确定当事人的诉讼地位,特别是对于债务人是否必要诉讼参加人,存在很大的争议,处理结果也多有不同。

典型案例中,债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时债务人和保险人,请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告,在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下,将借款人王世猛作为第一被告,保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼,请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息,第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案,原告同时了借款人和保险公司,法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系,但两合同的权利义务关系密切相关,故合并审理,并依合同法和保险法对该案进行了判决。

对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位,保险法并无明确规定,根据保证保险合同是保证合同的性质,在确认投保人（债务人）的诉讼地位时,可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定,对于连带责任保证,债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提讼。因此,不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证,债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提讼。

在实务中,车贷保证保险合同纠纷案件中,恶意逃债的借款人多数下落不明,银行时,为了避免法院公告送达,常选择不诉借款人,而直接保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2004年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件,原告交通银行仅保险公司而没有三个借款人,罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

对于债权人仅保险人,法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼,是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加,法律规定不明确,审判实践中也存在很大争议。

中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权,在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提讼并被依法强制执行的情况下,不得先向保证保险合同的保险人提讼。但是,他同时又认为,当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后,作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务,得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下,被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人,不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人,也不是诉讼第三人。[xxviii]

基于保证保险是保证合同的性质认定,笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。

1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况,应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法,不管债权人是否先诉了债务人,根据不告不理原则,法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况,应该裁定驳回其并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况,法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求,将债务人列为共同被告或第三人已无必要。

2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的,或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任承担保证责任。因此,这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提讼的,依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定,债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提讼,法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼,一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

3.在特殊的情况下,法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效,或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效,由于合同无效的法律后果直接关系到债务人,债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系,人民法院就应该依《民事诉讼法》第56条的规定,允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是,当前法官在错案追究责任制度的影响下,当面临可追加可不追加的情况时,会选择追加当事人,因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审,减少责任风险。

最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同投保人的,不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后,权利人依据保险关系保险人的,人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则,实践中争议不大。但第二段的规定太过原则,可操作性不强,不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款,修改为:保险事故发生后,权利人依据保证保险关系仅保险人的,不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的,或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的,法院可列债务人为案件的第三人进行审理。

注释:

[i]参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》,金羊网2003年2月20日。

[ii]参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》,中国新闻网2004年2月6日。

[iii]参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。

[iv]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社,2004.P281

[vi]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P279

[viii]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。

[ix]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。

[x]参见徐卫东主编:《保险法学》,科学出版社2004年版,第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88页；邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版,第65-73页。

[xi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xiii]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xv]李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》,2004年12月18日。

[xvii]参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》,2004年12月13日。

[xviii]参见《中国保险报》2004年3月31日。

[xix]参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》,载于《中国经济周刊》2004年5月17日。

[xx]参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》,2004年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》,中国法律教育网。

[xxi]参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件

[xxii]参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。

[xxiii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P281

[xxiv]参见褚红军:《保证保险合同三议》,载于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]参见张平:《保证保险合同的独立性》,载于《人民法院报》2001年8月23日。

[xxvi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

保险法律论文范文第6篇

保险是人们防范风险最重要的手段，但由于我国保险业发展的时间短、不规范，保险合同的纠纷越来越多。加之我国保险立法不完善的原因，纠纷产生后的化解难度较大，为了妥善处理这类纠纷，本文就在审判实务过程中遇到的有关保险合同的问题作一下法律上的探讨。 （一）保险合同的效力 保险合同与合同法规定的一样，“生效”与“成立”是两个不同的概念。保险合同的成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同的生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。①根据合同法的原理，保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。根据《中华人民共和国民法通则》第55条，《中华人民共和国合同法》第9条的规定，保险合同若要有效订立，最首要的条件就是当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。 签订保险合同大致包括以下几个过程：（1）投保人的申请，填写保险单；（2）投保人与保险人确定保险条款，并说明支付保险费的方法；（3）保险人审查投保单，决定接受投保后即在投保单上签章；（4）保险人出具保险单。那么，在此过程中出现的保险单、交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么关系？ 1、保险单与保险合同效力之间的关系 《保险法》第12条规定，“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。目前对保险单的签发问题，大体有肯定说和否定说两种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单只是合同成立的证明文件。②实务上，这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故发生，是否要由保险人承担责任的问题。从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书目凭证。从前文分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响保险合同的成立，除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式。我国合同法第44条也规定，“ 依法成立的合同，自成立时生效”。而且，保险单签发是由保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。国外立法例对保险合同成立是否以保险单为要件有相似规定：保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 。 2、缴纳保费与保险合同效力之间的关系 《保险法》第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。这条规定使人对保险合同的生效产生了分歧：一种意见认为保险合同属于实践合同，只有保险费交纳之后方生效；另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段，保险合同即告成立生效。笔者认为保险合同应属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险费交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。投保人交纳保费和保险人承担保险责任是保险合同成立后双方各自独立承担法律规定的义务，两者是并列关系，而非顺序关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务；同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任的义务。因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。 3、保险利益原则与保险合同效力之间的关系 保险利益原则作为保险法的一项重要原则，是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益。其作用在于能有效地消除的可能性和防止道德风险的发生。我国《保险法》第11条第1、2款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”因而，现行保险法将保险利益作为保险合同的一个效力要件。但是，如果投 保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度，认为保险利益不是保险合同的生效要件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。 从现行法角度考虑，保险利益原则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑的，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目的在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的必须具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单生效时必须存在，否则保险合同无效。但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。 在审判实践中，保险人保人在投保单上填写相关内容的情况经常发生。而在某些情况下，由于各种原因，保险人除保人填写投保单上某些内容外，还保人在投保单上签字。保险公司在正式保单签发后，投保人与保险公司间却往往因为投保单上非投保人本人签名，而引发双方对保险合同效力的争议。这通过对投保人行为方式的分析，可以判断投保人是否对保险人代签投保单的行为给予授权，以及投保人否认保险合同效力的理由是否成立。如果投保单是保险人保人签字的，而又无证据证明投保人当时给予了明示授权，则需要对投保人的行为方式作进一步判断。如果投保人根据保险人签发的保单交纳了保险费，就可以视为投保人以自己积极的默示行为确认了保险人代签投保单的行为，投保人即不能以投保单非本人签字而简单地否认投保单甚至是保险合同的效力。因此，保险人保人填写投保单并代为签字的行为应结合具体情况进行分析，不能简单否定保险合同的效力。当然这其中还涉及到告知义务和个别条款的效力问题，笔者会在下面的论述中讨论。 （二）人身保险合同和财产保险合同的区别 根据我国保险法的规定，保险合同分为人身保险合同和财产保险合同，一般来说人身保险合同和财产保险合同区分比较简单的。根据我国保险法规定，人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同，财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，两种合同的区别的根本在于保险标的的不同。但在审判实践当中，对于人寿保险附加医疗险到底属于何种合同，还有过争论。主张是人身保险合同的认为医疗附加险的保险标的同人寿险一样，是人的身体。主张是财产保险合同的认为，医疗附加险的保险标的是人身受到伤害所支付的医疗费。人身保险合同和财产保险合同的区分大致可以从以下几个方面来考察： 1、人身保险的保险金具有定额给付性质，在发生保险事故时，保险人按照合同约定的金额给付保险金，而普通财产保险的保险金具有补偿性质。 2、人身保险的保险金额主要由双方当事人在订立保险合同时，根据被保险人的经济收入水平和危险发生后经济补偿的需求协商确定。而财产保险的保险金额则是根据保险标的的价值大小确定的。 3、人身保险的期限具有长期性。保险有效期往往可以持续几年或几十年甚至终身，这主要是为了降低费用和保障老年人的利益。普通财产保险的保险期限大多为1年，不可能是长期。 4、人身保险承保的危险具有稳定性和有规律的变动性。计算人身保险费率基础之一的人的生存和死亡或然率是以生命表为依据，它符合大多数法则的要求，因而呈现相对稳定性和有规律的变动性。 5、人身保险合同只要求在合同订立时，投保人对被保险人有可保利益，但没有金额上的限制，因而不存在超额保险和重复保险问题，普通财产保险则禁止超额保险，即重复保险的赔付的保险金不能超过实际受到的损失。 6、人身保险不仅时一种社会保障制度，还是一种强制性的储蓄。投保人所缴纳保险费，保险人最终将以各种形式返还给被保险人或其受益人 。人身保险合同是一种给付性质的保险合同，只要发生合同订明的事故或达到合同约定的期限，保险人都要给付保险金，而不管被保险人是否有损失或虽有损失但已从其他途径得到补偿。因此，对投保人来说，它是一种储蓄与投资手段。而普通财产保险则为单纯的营业性，限于补偿损失，目的是保障财产的安全。事实上财产保险不是每年都发会发生赔偿事故，由于期限短，大部分保单因期满而失效，既不赔偿，也不退还保险费。 7、根据我国保险法的规定，人身保险和财产保险是分业经营的，经营财产保险的公司不能受理人身保险，经营人身保险的公司也不能受理财产保险。 （三）保险合同条款的解释 保险合同条款由保险公司拟定并予以公布，用以限定保险合同的实质内容。故当事人对保险合同所使用的语言文字的含义有不同的理解或者认识，或者依照社会观念，保险合同所使用的语言文字的含义不清楚或有二种以上的解释的情形下就发生了保险合同的条款争议，对解释保险合同的争议条款，尤其是因为保险合同的条款发生歧义而需要解释合同条款时，一般遵循和适用关于格式合同的“不利解释”原则。所谓“不利解释”原则，是指保险人和投保人、被保险人或者受益人对保险合同的内容有争议，应当对保险合同所用文字或者条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释。对保险合同作不利于保险人的解释，原因在于保险合同已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释；作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”不利解释原则，对于被保险人和受益人的利益(经济上的弱者)维护具有十分重大的意义。 对于当事人缔结的保险合同所发生的争议，如何解释与之相关的保险合同的条款，应当首先考虑适用合同解释的一般原则。合同解释的一般原则为意图解释，解释合同的一般方法主要有文义解释、上下文解释、补充解释等。适用合同解释的一般原则解释保险合同争议，应当尊重当事人的意图表示、并尊重当事人选择使用的语言文字进行解释，不能通过解释随意扩充或者缩小保险合同的条款内容。但是，我国现行法律并没有规定合同解释的一般原则和方法，而《保险法》却规定了保险合同的不利解释原则。在发生保险合同争议或者条款有歧义时，到底该如何运用不利解释原则，成为在审判当中需要解决的一个问题。 保险合同的条款文义不清，应当作有利于被保险人的解释，但解释不得同保险合同的基本原则相冲突，即解释保险合同应当探究当事人的真实意思。不利解释原则仅能适用于保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确的场合。若保险单的用语明确、清晰且没有歧义，说明当事人的意图明确，没有解释保险合同条款的余地，不能作不利于保险人的语义解释，不利解释原则更不能被用于曲解保险合同的用语。同样，若保险合同有文义不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用不利解释原则的余地；再者，若当事人的意图可以通过其他途径予以证实，也不能适用不利解释原则以排除当事人的明示意图。除上述以外，若保险合同的用语经司法解释已经明确而没有歧义的，说明合同条款的用语不存在歧义，作有利于被保险人的解释的原则不能适用；但是，若对于保险合同的用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义、所表达的当事人意图以及由此产生的效果，存在相互冲突的结论，说明保险合同条款的用语存在歧义，应当适用不利解释原则。 不利解释原则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段或者途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则，更没有提供解释保险合同的方法；而且，不利解释原则，也不具有绝对性，不能排除解释合同的一般原则或者方法的运用，以对保险合同任意作不利于 保险人的解释。因此，在保险合同的内容有争议时，应当作不利于保险人的解释；但是，不利解释原则应当以合同解释的一般原则和基本方法为基础，并只能运用于保险合同所用文字语义不清或者有多种含义（统称为歧义）的情形下。因此，当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，也不能运用不利解释原则。③不利解释原则的适用，不是孤立的，它应当考虑保险合同成立时当事人所使用的合同语言环境、意图、行为等因素，并同时对保险合同的内容作全面的整体评价。这就是说，不利解释原则，与其他解释合同的原则和方法是一个有机的结合体，它们共同担负着解释保险合同的条款争议的使命。正确适用不利解释原则，目的在于对保险合同的条款或者争议作出公正、合理的解释，以维护投保人（被保险人）和保险人双方的利益。总之，保险合同的条款发生歧义或者争议，运用不利解释应当以合同解释的基本方法为基础。 （四）投保人如实告知及保险人明确说明义务 保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。“如实告知”是投保人在订立保险合同时应承担的法定义务，是诚实信用原则这一民法基本原则在保险合同法律关系中的体现。该义务要求投保人在订立保险合同时应主动、如实告知保险人与保险标的或被保险人有关的情况。投保人的如实告知义务，以保险人询问事项为限。告知义务主体不仅限于投保人，如果投保人与被保险人不是同一人，被保险人自己对自己健康状况最了解，被保险人也应当如实告知。对于人寿险而言，体检是保险人内部核定是否承保的一个依据，体检只能代表当时的健康状况，结论只能作为参照。如实告知义务是投保人的法定义务，体检不能代替也不能免除投保人的告知义务。 保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”那么，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务？最高人民法院的一个批复中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的比较多。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上被保险人签字能不能视为已经履行说明义务。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务。从严格意义上来说，仅凭此种形式不能说明保险人已尽说明义务，条款本身的说明，不能说明保险公司履行了明确说明义务。有可能保险公司只是说到了条款，并未将条款概念、内容及其法律后果等内容明确告知投保人。但在审判实践当中，要做到举证证明明确说明是很难的，所以只要是投保人在保单上自己签字认可，就视为保险公司尽到了明确说明的义务。另外，需要说明的一点就是，如果保险人没有尽到明确说明的义务就不产生效力，不产生效力的只是关于保险人责任的免责条款，并不是所有的条款，尽管可能其他的条款保险人没有尽到明确说明的义务，但也还是有效的。 注释： ①傅廷中：“论保险合同的成立”，载《中国海商法年刊》，2001年第1期。 ②李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版。 ③邹林海、常敏：《中华人民共和国保险法释义》，中国检察出版社1995年版。

保险法律论文范文第7篇

关键词：国际保险，保险合同，法律适用，冲突法

一、导论

保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的一种商业行为。保险从其本质上看就是一种合同（契约），或者是由合同而发生的债权债务关系。保险合同就是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。

现代保险从其诞生时起就具有国际性质。一般认为，现代意义上的保险起源于欧洲中世纪末期的海上保险，目的是为当时高风险的国际海上贸易提供保障。第二次世界大战以后，尤其是“冷战”结束以后，随着全球经济一体化进程的日益加快，经济全球化已经成为不可阻挡的潮流。保险业作为金融业的分支，构成服务业的重要组成部分。而随着国际服务贸易自由化进程的日益加快，国际保险也在近年来得到突飞猛进的发展。

而随着国际保险业的发展，国际保险合同也就大量涌现。所谓国际保险合同，简而言之，就是具有国际性的保险合同。要理解国际保险合同的概念，我们首先要弄清国际保险合同的“国际性”何在。

在国际私法上，我国学者一般认为，所谓的国际合同或涉外合同就是指含有“国际因素”或“涉外因素”的合同。这与我国理论和司法界对国际私法的调整对象的理解是密切相关的。因为我国学者一般认为，国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。而我国《民法通则》第八章的标题也规定为“涉外民事关系的法律适用”。而对于这种“涉外民事关系”，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条中规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律关系，都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。

按照这种标准，对于国际保险合同而言，凡是保险合同一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，或保险合同的标的物在外国领域的，或导致保险合同产生、变更或消灭的法律事实发生在外国的，均为国际保险合同或涉外保险合同，需要依据冲突规范来选择准据法。

我国的这一标准与大陆法系国家，尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致的。

但是，对于这样一种判断案件是否具有“国际性”来确定是否依照冲突规范来选择准据法的方法，许多学者提出了批判，主要依据有：其一，如果说只有国际性案件才适用冲突规范来确定准据法，而纯国内案件只能适用国内法，那么这样做的逻辑依据是什么呢？为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢？其二，在有些情况下，要划分某一案件到底是国内案件还是国际案件并不容易；其三，有些所谓的“涉外案件”或“国际案件”并不需要适用冲突规范来选择应适用的法律。

戚希尔和诺斯就认为，按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定，如果两个同国籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同，这份合同并不是国际合同。

由此可见，以法律关系的“国际性”来确定是否适用冲突规范选择准据法，这一标准具有很大的模糊性。正因如此，晚近以来，许多学者提出了两种截然对立的解决方法。

一派学者主张所谓的“任意性冲突法（FacultativeChoiceofLaw）”理论，即认为，通常情况下法院法官对于一个案件，无论其是国际案件还是国内案件，一概适用法院地实体法；只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时，法官才考虑是否适用冲突规范来确定准据法。

另一派学者则相反，他们认为，对于一个案件，无需区分它的国内性或国际性，而一概依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯（Neuhaus）就认为：“冲突规范的适用范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件，无论它们是国内案件还是国际案件”。德国著名国际私法学者克格尔（Kegel）也持相同观点。

这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中，只有少数公约明确规定它们只适用于国际案件（涉外案件），如1980年欧共体合同法律适用公约（第1条第1款）、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约（第2条）和1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约（第1条）等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。

在我国保险法领域，如果也采用“合同具有涉外因素”来判断合同的“国际性”，从而确定其法律适用，这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为，在我国保险实务界，对“涉外保险”的理解与我国《民法通则》及其司法解释的规定是不同的。他们所理解的涉外保险范围更广，几乎凡是与外国沾边的保险业务都被视为涉外保险，比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险；在中国境内的外国公司或其设立的分支机构进行的保险；外国个人、驻华使领馆及其人员的保险；中国港、澳、台、华侨同胞的保险；中国驻境外的使领馆及商业机构的保险；中国出国人员或其他以外币投保的中国公民的保险等等。

1995年《中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定》第一条第二款规定：“凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动，其保险业务不论以人民币还是以外币投保，统属涉外业务承保范围，其他业务均属国内业务范围。”根据这一规定，利用外资过程中的保险业务，如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务范围。基于这一标准和认识，国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部，分别经营国内和国际保险业务。

如果按照这种标准来理解国际保险合同或涉外保险合同，那么国际保险合同的范围也过于宽泛了。其中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险，而是国内保险。比如有关“三资企业”的保险。我国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均规定，所有外资企业是依中国法律，在中国境内成立的中国法人。就法律而言，它们和中国投资者设立的企业法人的国籍相同，并不具有涉外性，它受中国法律的属人管辖。

这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1日起实施的《外资保险公司管理条例》第二条规定，外资保险公司，是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司：（一）外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司；（二）外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司；（三）外国保险公司在中国境内的分公司。而根据1993年颁布的《公司法》第十三条，“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”所以，中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人，以其为保险人的保险合同，如果没有其他国际因素，则不是国际保险合同。而外资保险分公司本身不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担，所以，外资保险分公司不是中国法人，以其为当事人的保险合同，应视为涉外保险合同。

另外，根据我国最高人民法院以前颁布的关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第一条第（三）款的规定，中国境内成立的中外合资企业、中外合作企业、以及外资企业之间以及他们同我国其他企业、经济组织或个人之间订立的经济合同不应适用《涉外经济合同法》而应适用《经济合同法》。按照这种规定，三资企业与我国保险公司订立的保险合同，应当是纯粹的国内保险合同，而不是涉外保险合同。尽管这一《解答》随着《涉外经济合同法》被新《合同法》取代而失效，但它对我国司法实践的影响还是存在的。

显然，笼统地以合同是否具有“涉外因素”或“国际因素”来定义国际保险合同，有过于扩大国际保险合同外延的危险，不利于实现立法政策。确定一个保险合同是否国际保险合同，其根本目的在于确定是否应当适用国际私法规范来确定保险合同的准据法。随着我国加入世界贸易组织，将逐步赋予外国公司企业以国民待遇，我国企业的所有经济活动都将逐步与国际接轨，因此今后我国企业在经济活动中区分国内业务和涉外业务的意义也将越来越小。随着国际经济一体化进程的加快，各国之间的经济交往已经形成一个难分彼此的网络。中国目前也日益成为“世界工厂”，经济活动中的这种“你中有我、我中有你”的局面使得“国际”和“国内”的区分日益成为不可能和不必要。所谓的“国际合同”或“涉外合同”所具有的法律意义今后将越来越局限在法律适用方面。

基于此，我们认为，不能简单地以合同具有“国际因素”或“涉外因素”来认定国际保险合同。但是考虑到我国理论和司法实践上的传统习惯，我们将国际保险合同定义为：所谓的国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家法律的适用的合同。根据我国法院的审判实践，我国法院即不接受所谓的“任意性冲突法”理论，也不主张不区分国内案件和国际案件而统一依照本国冲突法确定准据法的做法，而是象大多数大陆法系国家一样，在审判中首先对案件是否具有涉外性进行判断。如果是纯粹的国内案件，则一概依照法院地法进行审判；如果是国际案件（涉外案件），则依冲突规范确定准据法。因此，在保险合同纠纷中，法院要做的第一步仍然是对该合同的国际性进行识别。如果认为该合同具有涉外因素，从而需要适用不通国家的法律，则该合同就是国际保险合同。

1997年12月12日《全球金融服务贸易协定》的缔结，使得保险服务业的市场准入得以实现。这便意味着在全球范围内保险服务的国际一体化进程越来越快，涉外保险法律关系的面愈来愈广。随着我国经济在中国加入WTO后完全纳入国际经济一体化大潮，我国的涉外保险法律关系也必然会愈来愈多。

但是，直到目前我国对国际保险合同的法律适用的立法和司法实践都相对滞后。我国现行法律对涉外保险的法律适用无明确的规定。司法实践中，最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》第二条规定了涉外经济合同争议的法律适用，其中也包括涉外保险合同。此外，最高法院过两个国际雇主责任保险合同纠纷的案例。就是这两个案例，还缺乏法律适用充分的依据。因此，研究国际保险合同所导致的法律适用问题便成为我国法学界和保险学界的一项迫切任务。本文拟在通过对有关国家，尤其是欧盟及其成员国、美国等国关于保险合同法律适用的立法和司法实践的分析，初步探讨我国国际保险合同的法律适用体系。

二、国际保险合同法律冲突的产生

在国际私法上，当法院在审理一个涉及到不同国家的法律的民事案件时，如果所涉及到的这些国家的民事法律规定都完全相同，适用其中任何一个国家的法律都会得出相同的判决结果，那么就谈不上法律冲突和法律选择了。因此，法律冲突和法律选择问题的产生，其基本前提就是所涉各国法律规定的差异。

国际保险合同法律冲突产生的前提同样是各国相关法律存在的差异。这种差异主要体现在以下几个方面：

（一）各国保险法的差异

各国保险法规定的不同，是直接导致保险合同法律冲突的起因。由于世界各国保险立法受不同因素的影响，因而无论是在形式上还是在内容上都存在着许多差异。从比较法角度来分析，各国保险立法可以分为以下几类：

1.大陆法系国家保险立法

大陆法系或民法法系国家的保险立法与英美法系国家的保险立法存在显著差别。大陆法系国家保险立法本身又可分为法国法系和德国法系两大分支，相互之间也存在不同之处。

法国是现代保险立法的发源地1681年法国颁布的《海事条例》中，第六章便规定了海上保险的内容，这是各国将海上保险法置于海商法之中的起源。1807年拿破仑制定的《商法典》第二编第九章也规定了海上保险的内容。而1804年的《法国民法典》中规定的射幸合同则适用于陆上保险合同。1930年，法国颁布了一部单行的《保险合同法》，共4章86条。对于保险业监管，法国则分别于1905、1922和1938年制定了相应的法规。与法国保险立法相类似的有比利时、葡萄牙、西班牙和土尔其等国。

德国的保险立法较法国稍晚，而且在编制上与法国有所不同。德国最早的保险立法是1701年颁布的《汉堡海损及保险条例》。1900年颁布实施的《德国商法典》第四编第十章对海上保险做出了具体规定。1908年德国颁布了《保险合同法》，共五章194条。在保险监管方面，则有1901、1913和1931年分别制定的有关保险监管立法。1983年德国又颁布了统一的《保险企业监管法》，计10章160余条，该法又于1993年进行了修改。

同属德国法系的还有瑞士、意大利、奥地利、瑞典、丹麦、挪威、日本等国。瑞士1908年的《保险合同法》共5章104条，与德国《保险合同法》一起成为陆上保险合同立法的典范。意大利的保险合同立法则规定在其《民法典》债权编之中，计51条。而其海上保险立法则规定在1942年的《航行法典》之中。在保险监管方面则有1923年的《民营保险业法》。

日本的法律也属于大陆法系的德国法系。日本保险法最早规定在1899年《商法典》之中，包括陆上保险和海上保险。1900年日本又颁布了专门的《保险业法》，该法经1995年最新修订后继续生效。另外日本还于1912年颁布《保险业法实施细则》，1949年颁布了《外国保险人法》，1955年颁布《机动车辆责任保险法》，1966年颁布《地震保险法》等。

中国的保险立法始于清末的《大清商律》草案，一开始便受到日本立法的巨大影响。民国时期的保险立法在很大程度上继承了大清商律草案中的内容，于1929年颁布《保险法》，后又颁布《保险业法》，一直在台湾地区沿用。新中国保险立法始于改革开放后的20世纪80年代初。1983年国务院颁布《中华人民共和国财产保险合同条例》，1985年颁布《保险企业管理暂行条例》。1992年颁布的海商法对海上保险做出了规定。1995年颁布《中华人民共和国保险法》，使我国保险立法得到初步完善。目前，国家立法机关正在对保险法进行进一步修改，以适应中国加入世贸组织后的形势。

2.英美法系国家保险立法

英美法系国家的保险立法以英国和美国最为典型。英国的保险事业发展很早，但最初并无成文保险立法，而是由习惯法加以调整。1906年英国颁布了《海上保险法》，成为世界上许多国家海上保险立法的范例，具有巨大影响。在陆上保险方面则有1982年的《保险公司法案》及《1990年保险公司（修订）附例》和《1993年保险公司（修订）附例》、1997年《保险单持有人保护法案》，以及1988年《道路交通法案》、1977年《保险经纪人法案》、1976年《标准合同法案》、1987年《汽车强制保险附例》等等。另外还有大量法规中涉及到保险的规定。除此之外，判例仍然是英国保险法的重要组成部分。

而美国虽然与英国同属英美法系国家，但其立法体例与英国有很大不同。最显著的一点是，在美国，商事立法权属于各州权限范围之内，所以美国各州都有自己的保险法，而不存在全国统一的保险法。各州保险法大多以保险监管和对被保险人的保护规定为主，其中纽约州保险法案最为完备，共18章631条，内容主要包括保险官署的组织，保险公司的设立许可、撤销、合并及资产运用的管制，保险人与保险经纪人的许可和撤销，保险费率及有关机构的设置，保险公司的报告义务及纳税等。另外，加利福利亚州的保险法案也很有影响。

除英国和美国之外，澳大利亚、新西兰、加拿大、爱尔兰等国也属该法系。爱尔兰1989年制定有《保险法案》，澳大利亚则有1984年的《保险合同法案》。

英美法系国家保险立法与大陆法系国家保险立法存在着显著差异，这是自不待言的。即使是大陆法系各国之间以及英美法系各国之间的保险立法也同样存在着不同之处。就以再保险为例，各国对再保险的立法是不同的，有的国家将其规定在保险法中，有的国家则将其规定在民商法典中，有的国家则有一些专门的法令。对于再保险的性质，有的国家将起理解为一种针对原保险合同的责任保险，因此对其作出比较严格的规定；有的国家则将其理解为一种独立于原保险合同的契约，构成民法上的合伙，因此适用民法和商法上的规定；另一些国家将再保险看作是一种合作关系，从而适用有关合作法的规定。由此可见，各国保险法之间的差异是客观存在的。毕竟各国法律都有自身的发展历程，各国也都有自己的文化背景。各国保险立法之间的冲突是造成保险合同法律冲突的最直接原因。

（二）各国其他民商事法律之间的差异

1.各国合同法之间的差异

各国实体民商法之间的差异同样可能会导致保险法律冲突问题。首先，保险合同作为商事合同的一种，除了受《保险合同法》的调整之外，它还要受各国普通合同法的调整。就保险法的立法体例而言，世界上存在三种类型：有些国家制定了单行的保险合同法，如德国、瑞士、日本、中国以及中国台湾地区等。有些国家则将保险合同法规定在《民法典》中，如意大利、前苏联和东欧国家等。另一些国家则将保险合同法规定在《商法典》中。无论各国采用何种立法体例，但保险合同法显然要受民商法一般原则的调整。即使是制定了单行保险合同法的国家，单行法中未做规定的地方，也要适用民商法的规定。比如我国的保险合同，除了受〈保险法〉的调整外，也要受我国《合同法》的支配。由于各国民商法，尤其是合同法之间存在着巨大差异，必然会导致国际保险合同在法律适用上存在冲突的可能。

各国在合同法上的差异是由来已久的，尤其是在大陆法系和英美法系之间，这种差异表现得更为突出。从合同的定义和概念、合同的分类、合同的形式要件和实质要件、合同的履行、合同的解释到违反合同的责任等，不同国家的法律规定均不相同。有关这方面的论述已经很多，本文从略。

其次，在责任保险中，承保对象可能会是被保险人所承担的合同责任。在保险法中，责任保险一般不承保被保险人的合同责任，但经过特别约定，保险人也可以承保。

所谓合同责任（或称契约责任），是指根据合同规定订立合同的一方对所导致的另一方或其他人的损害应负的赔偿责任。这种合同责任包括直接责任和间接责任。如果合同一方当事人投保了合同责任保险，这时，如果被保险人违反合同，他所承担的对受害人的赔偿责任就转嫁给了保险人。在国际保险中如果发生这样的纠纷，就需要对相关国家的合同法进行考察，以明确合同当事人之间的权利义务关系。不同国家在合同法上的差异就可能会影响到保险合同双方当事人的利益。

2.各国侵权法之间的差异

各国侵权法之间的差异同样可能会导致国际保险合同法律适用上的冲突。相对于买卖、借贷、租赁、运输等合同法律关系而言，保险法律关系更为复杂，涉及到社会生活的各个方面，可以说，只要有风险存在的地方，就会有保险。因此在国际保险合同案件中所涉及到的法律就远远不止保险法本身，而是经常地要牵涉到其他方方面面的法律规定。尤其是侵权法，对保险合同的意义更为重要，因为许多保险合同所涉及到的保险风险都是侵权行为引起的。比如在人身保险中的意外伤害保险，责任保险中的损害赔偿责任保险如产品责任保险、机动车责任保险、环境污染责任保险等等。各国在侵权法上的差异是非常巨大的，因为各国有关侵权责任的法律规定五花八门，其中的差异与各国合同法之间的差异相比更为悬殊。

三、国际保险合同法律适用的一般原则

（一）意思自治原则

1.概述

意思自治原则的含义是合同当事人可以选择合同的准据法。16世纪法国法学家杜摩兰为了扩张巴黎地区习惯法的适用范围而提出意思自治原则。随着合同自由原则的确立，意思自治原则也受到广泛的重视和支持，为大多数国家所接受。法国于1910年在法国最高法院审理的美洲贸易公司诉魁北克航运公司案确立了最密切联系原则。英国适用最密切联系原则的第一个案子是1760年罗伯逊诉布兰德案，之后于1865年通过半岛和东方航运公司诉香德案和劳埃德诉基尔伯特案正式采纳了最密切联系原则。美国早在1825年在韦曼诉索萨德案就适用过最密切联系原则，直至1953年，最高法院在劳里琛诉拉森案毫不迟疑地适用了该原则。《冲突法重述第二次》187节确立了该原则。该原则逐渐成为世界上大部分国家解决合同法律冲突的主要手段。

意思自治原则和合同自由原则的理由一样，都可以从促进商业贸易繁荣、自由主义、个人理性中来寻找理论根据。随着社会和经济的进一步发展，上述观念显示出惊人的价值，并已扎根于人们的头脑之中，因此该原则在合同法律使用领域内仍保持重要的地位。

2.当事人选择准据法的方式。

意思自治原则意味着当事人可以选择他们的保险合同权利义务受制于哪一国的法律，他们选择的方式一般而言有两种，一种是明示选择，当事人用明白无误的词语选择了合同所适用的法律，这样的选择方式各国冲突法基本均加以承认；另一种是默示选择，即当事人虽然在没有在合同中以明白的词语选择法律，但是从合同本身及合同周围的情况可以认为当事人实际上已经选择了某国的法律作为他们合同的准据法，这一选择已经如此明显以至于当事人可以不在合同中再加以规定。实际上默示选择是法官为当事人选择准据法，有时法官利用这一方法尽量使法院地法得以适用。因此各国对于默示选择法律的态度并不一致，英国承认默示选择法律的方法，《罗马公约》也采用了默示选择的方法，而我国并不承认.

（1）明示选择。

当事人如果使用明确的语言选择了保险合同的准据法，这种选择在一般来说会被法院所接受。在被视为经典的Amin保险案中英国法官迪普洛克（Diplock）勋爵认为：“英国冲突规则赋予合同当事人选择法律支配其合同的广泛自由。所以，第一步是审查保单，以确定当事人是否明文或根据所使用的用语必然默示地表明了其共同意思，即根据什么法律体系来支配其相互的权利与义务”。《罗马公约》第三条规定，承保风险位于欧共体外的国际保险合同应适用当事人选择的法律。至于承保风险位置的确定《罗马公约》则让各个成员国自己决定。美国《冲突法重述》（第二次）第186条也做出了相似的规定。

（2）默示选择。

在没有明确选择法律的情况下，法院就会寻找隐含在合同中的法律选择条款。那么通过哪些因素来推定这种默示选择呢？

首先可以看当事人所订立的管辖权或仲裁条款。如果当事人选择一个法域作为通过诉讼或仲裁解决其争议的管辖地，那么该法域法律就很可能被推断为应适用的法律。

其次可以看保险单的格式和用语。在AminvKuwait一案中，科威特的承保人依据劳埃德标准保险单格式为以迪拜为住所的一家利比里亚公司提供了一艘轮船的保险。保险单在科威特发行。合同规定，补偿金应在科威特支付，但合同货币为英镑。轮船在沙特被扣押，船主以推定全损索取补偿，但被承保人拒绝。船主在英国，请求对科威特的承保人送达传票。如果合同由英国法律支配，法院酒会批准送达传票。上议院认为合同应受英国法支配，原因之一是，在缔约时，科威特并不存在支配海事保险的有效法律。当事人必然打算由某一法律体系支配其合同，而且根据推断并非科威特法律。该案中，唯一值得选择的是英国法。因此，迪普洛克勋爵认为：“如不参照英国成文法以及对它制定的准则的司法解释，就不可能解释保险单或确定相互的权利义务关系……因此，保险单中的合同准据法是英国法”。

英国法院以前也很看重保单使用的语言和保单的形式。如果他们是英语或是英国的标准格式合同，英国法则常是当事人意图适用的法律，但是在英语作为国际商业语言的情况下，语言作为默示依据的可靠性是值得怀疑的。而保单的形式则有一点特殊。特别是在海上保险领域，在世界上绝大多数的海上保险法借鉴英国1906年海上保险法，大部分海上保险和再保险业使用劳氏保单在英国进行的情况下，英国的标准格式合同还是有一定的参考价值。

另外，还可以看合同所使用的货币和合同的支付地。但这种联系现在已经不是很重要。

3.对当事人选择准据法的限制。

当事人虽然可以明示或默示地选择保险合同的准据法，但这种选择必须在满足一定条件下才会被法院承认。当事人选择准据法首先受到一般的限制，即强制性规则和公共政策的限制，两者的适用实际上将减损当事人选择适用的法律的效力。

强制性规则指虽有当事人协议也不能减损的法律规则。《罗马公约》对承保风险在欧共体外的国际保险合同开列了详细的强制性规则的清单。在《罗马公约》下，法院可能适用唯一联系国、重大联系国、法庭地、以及消费者习惯居所的强制性规则。《罗马公约》第三条第三款规定双方当事人选择了外国法，不论其是否同时选择了外国法庭，如果在选择时一切于当时情况有关的其他因素都仅于一个国家相联系，这个事实不应该影响该国强制性规定的适用。第七条第一款规定凡情况与任何国家具有重大联系，如果是而且只要是根据该国的法律无论合同适用什么法律，这些强制性规定都必须予以适用时，得予以适用，第二款规定该条第一款的规定不得限制法庭地强制性规则的适用，第五条第二款规定由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地所在国的强制性规定。《罗马公约》对强制性规则大规模的规定提供了最新的立法模式，也提出了强制性规则的域外适用的新问题。

公共秩序保留是排除外国法适用的一般原则，前述美国法院废弃当事人选择的准据法而适用被保险人住所的法可以认为是基于保护被保险人的利益的法院地公共秩序原则。国际保险合同在此方面尤其特殊性，因为关于保险合同成立与否的问题牵涉到陈述、告知、披露等最大诚信原则要求下的义务，这些义务如有违反即可牵涉到违反诚信原则，甚至可能牵涉到欺诈的问题，这些问题甚关法院地的公共秩序，因此，它们能否作为公共秩序问题而不受准据法的调整，是一个值得思考的问题。

当事人选择保险合同准据法除了受到一般的限制外，还可能会受到可选择的准据法的范围的限制，这一点在欧共体的有关指令中体现地很生动。欧共体在关于人身原保险的指令中基本没有提供给当事人选择准据法的权利，非人身原保险的指令则提供了一个有限的选择权，在其《非人身保险指令第二号》第七条第一款各项规定：①如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地一致则准据法即为该风险所在地法；②如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地不一致则当事方可以在风险所在地法和保单持有人惯常居所地或管理中心地法中间选择准据法；③如果保单持有人从事工商活动或自由职业且保险合同承保了于这些活动的两个或两个以上的并位于成员国的风险，则当事人选择的范围是这些风险所在地国的法和他的惯常居所地法或管理中心地法；④如果承保风险限于由承保风险所在地外的成员国的保险事故导致，则当事人还可以选择该地的法律作为准据法。在上述情况，除了最后一项以外，指令规定，如果可选择的成员国的冲突法给予当事人以更大的选择权利。则当事人可以行使这种权利。另外，《非人身保险指令第三号》第三章第2条规定88/357/EEC第七条第一款f项被修改为：“就79/267/EEC第五条d项所称的风险而言，合同当事人可以选择任何法律（anylaw）”。79/267/EEC第五条d项已被88/357/EEC第五条修改，其主要内容是对“大风险”（largerisk）下定义。这一修改使得当事人选择法律的权利变大。对此，英国和爱尔兰规定当事人可以明示地选择指令指定的法律以外的法律作为合同的准据法；德国则规定当事人仅在合同承保“大风险”（largerisk）的情况下可以选择指令规定以外的国家的法律作为准据法；法国则规定保险合同适用法国法除非指令明文规定运用另一国的法律，当事人无选择任何法律的自由。

当事人所选择的法律一般也被要求与合同有关联。但英国法院对此似乎不作要求。在英国，及时选择法律是为了规避本可能作为推定选择而适用的外域法律体系，法律选择条款也会受到尊重。法院也将尊重与合同没有实际联系的法律选择条款。

4.当事人选择准据法的时间.

如果当事人在订立合同时同时就订立了法律选择条款，则一般不会产生疑问。但在保险实践中，当事人有时候在合同生效后再做出法律选择，对这种“浮动选法条款”的效力就有着很大的争议。英国法院是不承认“浮动选法条款”的，因为英国法院认为，“合同不能存在于真空之中”。与此条款相类似的，“诉讼送达条款”（serviceofsuitclause），以及“纽约可诉条款”（NewYorksuableclause）也受到相同的非议。

但在其他国家或地区，“浮动选法条款”的效力得到承认。

《罗马公约》第三条第二款规定“双方当事人得在任何时候都可约定使该合同适用一个并非原先适用于他的法律”，可见罗马条对于国际保险合同的法律选择的时间问题，没有给予当事人以限制，当事人可以在合同成立时、成立后选择合同的法律。中国也允许当事人在保险合同成立时或成立后选择其准据法。

由于最密切联系原则的适用，认为选择不能在合同成立以后达成的观点的理由即“合同不能在法律真空中存在”是不能令人同意的。现在各国大多允许当事人在时间上自由选择准据法，保险合同也是如此。

（二）保护弱方当事人原则

意思自治原则有一个假设：当事人的议价能力相等。但是由于当事人之间议价能力在事实上并不相等，适用意思自治原则的结果实际上在大多数场合下仅保障了地位强的当事人的“意思自治”，从而忽视甚至损害了地位较弱的当事人的意思自治的权利，给交易中的弱方带来了损害。该原则的负面效果在消费合同、雇佣合同中表现地尤为明显。由于国际保险合同领域的中有些合同具有消费合同的特征（如一般的人身保险合同和一些财产保险合同），所以，国际保险合同的法律适用方面也存在意思自治原则产生的负面效果。

在国际保险合同中保险人大多是资金雄厚、分支机构、众多行业经验丰富、拥有各种专业人才的法人，被保险人或投保人却没有经验、财力又单薄，双方的议价能力、经济地位一般而言相差较大，这一点在人身保险合同领域表现得尤为明显。投保人、被保险人面对保险人事先印就的保单、面对保险人指定的准据法要么全面接受要么不接受，没有讨价还价的余地。如此实践的后果，就往往导致保险人熟悉或对其有利的法律得以适用。

面对这样的情况，立法者或者法官或基于社会公共利益或基于本身的法律训练所养成的的对正义的追求，而倾向于限制意思自治原则在保险合同的法律适用中的显要地位。

比如，欧共体关于《人身保险的第二号指令》规定国际人身保险合同一般不适用意思自治原则，而直接规定人身保险合同受保险承诺地（被保险人是自然人的则在其惯常居所地、法人的则在其管理中心地）的法律的支配（如果被保险人是自然人且其惯常居所地国和其国籍国不同则被保险人国籍国法律可以被选择），除非保险承诺地国的法律允许当事人选择另一国的法律作为该合同的准据法，当事人才可以选择准据法。

欧盟成员国比利时就此规定：当事人不得选择其他国家的法律作为准据法。

又如，美国《冲突法重述第二次》第192节下的commentE写道，即使（人身保险中）当事人之间存在法律选择的条款，如果这样的条款所指定的州的法律给予被保险人利益的保护低于依第192节本应适用的法律（这样的法律往往是投保时被保险人住所地所在州的法律）给予的保护，则法院是不会承认这样的法律选择条款的。但是如果当事人选择了被保险人住所地的法律或保险人提供的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能其中又包括了被保险人住所地的法律或该保险是团体人身保险或可以判断出当事人的议价实力相等则当事人的法律选择仍是有效的。

这样，在保险合同的法律适用中运用保护弱势当事人原则成为值得瞩目的趋势，它在某些场合下甚至可以超越意思自治原则。

（三）最密切联系原则

1.概述

如果保险合同中既没有明示的法律选择条款，法院又找不到当事人默示选择的准据法，法院就将依照最密切联系原则来确定国际保险合同的准据法。而各国保险合同冲突法的立法例对此的规定有所不同，有的仅规定最密切联系原则，有的用特征性履行方法来辅助确定最密切联系原则，有的则在冲突法规则中按照最密切联系原则对于准据法做出明确规定，并允许有所变通。

最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座”理论。为了确定民商事法律关系的准据法，在19世纪萨维尼在其《罗马法体系》第八卷提出了“法律关系本座说”，认为法律冲突应依法律关系本座所在的的法律解决。在合同的法律适用上据此提出了履行地是合同法律关系的本座所在，因此合同的准据法应是合同履行地的法律。此后，美国学者又提出了最密切联系原则，认为合同仅依履行地法过于呆板，法律应根据合同的重力中心地或连接点聚集地来确定合同的准据法。实际上无论法律关系本座说还是最密切联系原则，他们都贯彻了一个精神：合同应和与之最有联系的地方的法律来调整。只是在用语方面，前者用“本座”后者用“最密切联系原则”来概括合同和某个地域的关系；在冲突规则的制定方面，前者在立法时即先验地的规定“本座”即履行地，后者则将判断的权利下放到法院手里，由法院依个案决定合同的准据法。

最密切联系原则在欧洲的使用则伴随着特征性履行方法。特征性履行方法是大陆国家国际私法的特有概念，意指合同的准据法是负担合同的特征性履行义务的当事人的惯常居所或营业地的法律。当然由于《罗马公约》的订立，英国这个普通法国家也已接受了该方法，虽然英国的有关著作对该概念仍保有怀疑态度。

但是对于保险合同征性履行方法的适用也存在一些疑问。首先，就国际保险合同而言，它的特征性履行义务是什么？有人提出是保险人所负的义务。这样国际保险合同的准据法将可能是保险人所在地的法律。但是这样的结论对被保险人来说有点不公平。因为一般来说，特征性履行理论趋向于保护强者利益，对弱者不利。在国际保险合同当事人往往是一强一弱的关系，依该方法指导保险合同的法律选择，和保护弱势当事人的原则不符。所以我们认为，该方法应该受到一定程度的限制。对此，值得注意的是适用于承保风险在欧共体外的国际险合同的《罗马公约》采用了特征性履行方法，而适用于承保风险在欧共体内的国际保险合同的欧共体指令则并不采纳该方法，这一做法也显示了该方法确实对保险人有利一些。

最密切联系原则实际上要取决于法官的推定。有观点认为法院在寻找当事人默示的法律与推定的法律时，两者在概念上的区别是明确的，但在具体案件中这样的区别有时是不明显的，在法院推断当事人默示意思时的依据也可能成为法院推定合同准据法的依据。确实，保险单的格式既可能是当事人法律选择意思的表现，也可能提供了法院寻找与合同有密切联系的法律的线索。但是一些因素是不能默示地显示当事人的法律选择的意思的，而只是客观的表明保险合同和某个法律之间的联系，如合同缔结地或合同履行地、承保标的物所在地等客观的标志。所以法院的推定从根本上说是一种为合同寻找准据法的客观方法，这与依当事人的意思选择准据法的主观方法是对应的。

2.最密切联系原则在国际保险合同中的运用

法院没有找到当事人明示的法律选择条款，也不能从保险合同的内容及其周围的情况中推出当事人默示选择的法律，则法院将会依最密切联系原则或者将其结合特征性履行或者以法律的具体规定为原则并以最密切联系原则为例外，灵活地决定国际保险合同的准据法，

美国《冲突法重述第二次》第188节规定，法院在决定于合同有最密切联系的法律时，应考虑合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、合同的标的物所在地、当事人的国籍、住所这几个因素。这些因素通常也是其他国家法院在考虑准据法时的依据。但其中有的连结点的重要性在失去，比如合同的缔结地，在当代通讯发达的情况下，合同的缔结地既不易确定，即使确定也无多大意义，因而它在冲突法上的意义就趋于下降。

在国际保险合同的法律适用中，美国《冲突法重述第二次》在192节和193节规定之外的保险合同直接允许法院依最密切联系原则决定合同的准据法；针对其他的保险合同则规定先依具体的冲突规则并规定若其他州与其有更密切联系的法律则适用之。其192节关于人身保险的冲突规则规定，人身保险合同适用被保险人住所地的法律（如果投保人和被保险人是同一人），若他州有更密切联系的，则适用该州的法律。《重述》认为之所以适用被保险人住所地法是因为：（1）人身保险牵涉公共利益；（2）住所地州就人身保险事务对被保险人拥有显要的利害关系；（3）住所地的保险法是为了保护被保险人的利益；（4）人身保险一般是格式合同，被保险人要么不订立要么全盘接收。从中可以看出，《重述》这样规定的根据是两个，一是保护弱势当事人原则，二是最密切联系原则，被保险人住所地即最大体现了与合同的联系，法律加以定型化并无不妥。与传统的法律关系本座说不同的是，法院仍允许这种规定可被具体事实例外地，这时法院便可不遵守该具体指定而另外确定准据法。同样的，《重述》在193节以同样的方法规定火险、保证险和意外事故险由风险所在地法律调整，除非有更密切联系的州存在。

与美国不同的是，欧共体指令对于欧共体内部的国际保险合同，仅就非人身保险合同允许法院适用适用有限制的最密切联系原则，对于人身保险合同则基本直接规定了准据法。后者的规定更多的是依据“保护弱方当事人原则”而排除了最密切联系原则在具体案件中的适用可能。欧共体关于非人身保险指令第二号第7条第一款H项的规定，保险合同受与之有最密切联系的国家的法律支配；这样的国家并非没有限制，法院只能从保单持有人惯常居所地、管理中心地、承保风险所在地或保险事故发生地的法律中寻找准据法。指令同时规定承保风险所在地国可被可例外地推定为与保险合同有最密切联系的国家。在设置冲突规则的技术手段上，美国《冲突法重述第二次》和欧共体指令是一样的，但是在依最密切联系原则可选择的法律方面，欧共体设置了更多的限制。

欧共体成员国订立的《罗马公约》第四条规定合同受与其有最密切联系的国家的法律支配，并规定负有合同的特定履行义务的当事人在订立合同时的惯常居所或中心管理机构所在地的国家应推定为与该合同有最密切联系的国家。若将之运用于承保风险在欧共体以外的国际保险合同，即该类保险合同受负有特征履行义务的当事人的惯常居所或中心管理机构所在地国家的法律支配，除非情况表明其他国家与之有更密切联系，则适用该更密切联系国的法律。

什么是保险合同的特征义务？朱利阿诺－拉加德报告认为是保险人所负的义务，依此则保险合同原则上应受保险人中心管理机构所在地国家的法律支配。所以，在确定承保风险在欧共体外部的保险合同的准据法时，《罗马公约》采用了最密切联系原则并辅以特征性履行的方法，同时借助于对特征性履行地的确定赋予欧共体内部的保险人以更多的选择权以维护其保险人的利益。

将《罗马公约》和欧共体指令的规定加以比较，不难发现在两类保险合同的准据法的确定中贯彻了两种不同的原则，对外放弃保护弱方当事人原则，以完全的最密切联系原则之名行保护欧共体的保险人之实；对内则依据保护弱方当事人原则，从保护欧共体被保险人利益出发限制甚至取消最密切联系原则的适用，或者虽依最密切联系原则但从立法上尽可能地排除保险人所在地法律的适用。欧共体的这种立法政策用心良苦，对我国的有关立法不无启示。

四、国际保险合同法律适用中的几个具体问题

（一）准据法的适用范围

国际保险法的准据法的适用范围在我国并没有特别指出。司法解释一般规定，准据法适用于合同的订立、履行、解释等方面。《罗马公约》第十条就风险位于欧共体以外的国际保险合同的准据法的适用范围规定如下：准据法支配如下事项，合同的解释、合同的履行、在法院根据诉讼法给予的权利限度内对违约后果包括在法律规定之内对损害赔偿的评价、关于债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限、关于合同无效的后果。

根据英国普通法，合同的“准据法”是指支配合同及该合同项下当事人之义务的法律；它是指通常决定合同有效性及合法性、合同的解释及效力以及解除合同的条件的法律。在英国，合同准据法的适用范围包括：A.保险合同的有效性问题，包括合同能否因经济胁迫、错误引导或未披露而被撤销；B.保险合同的解释问题，除非是涉及准据法国家以外国家的货币条款，因为涉及特定国家货币的一切问题必须由那个国家的法律来决定；C.根据保险合同应支付的金钱数额问题，但支付方式受支付地法律支配；D.诉权问题，尤其是第三人承保人的权利等。另外，某些损害赔偿问题，以及仲裁条款的有效性问题，也应当由合同准据法支配。但是，程序问题，应当由法院地支配。

（二）反致问题

国际私法中的反致制度是指，如果法院地的冲突规范规定，对某一国际争议应当适用某一外国的法律，而该外国法律中的冲突规范则规定，对该案件应当适用法院地国的法律，这时法院就适用本国实体法来解决该争议。

对于国际保险合同是否适用反致制度，对保险合同准据法的确定至关重要。比如，依据英国的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利决定于保险公司的营业地法；如果该公司在两个或两个以上国家拥有营业所，投保人的权利就决定于该公司的总部所在地法。而依美国第二次冲突法重述规定的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利应决定于受保风险的主要发生地，即保险标的物所在地的法律。假定一家美国保险公司的总部设在美国某州，投保人的住所地在英国，当事人双方订立了一个火灾险合同，对位于该投保人住所地的一处房产进行保险。后来，双方就投保人的权利问题发生争议，投保人在英国法院，英国法院必然首先考虑英国关于保险合同的冲突规则，即适用保险公司总部所在地法律，在这里就是美国某州的法律。而美国第二次冲突法重述规定，应适用受保风险发生地法律，即英国法。如果英国法院接受反致，就会接受美国冲突规则的指引，适用英国本国的实体法来解决争议。同样，如果该投保人在美国某州法院，该州法院采纳第二次冲突法重述，此时法院就会适用受保房产所在地法律，即英国法。但依照英国冲突规则，应当适用保险公司总部所在地法律，即法院地法。此时如果美国法院接受反致，就会适用法院地法。

对于这一问题，英国法院曾经在1939年的维他食品公司诉尤那斯船运股份有限公司案判决中作出了接受反致的判决。但这一做法受到了后人的批判。英国法院后来的判决也否定了在合同领域适用反致制度的原则。

在合同领域不采用反致制度的原则也得到了美国第二次冲突法重述的肯定，该《重述》第186节注释B规定：“如果没有相反的意思表示，当事人选择的法律指准据法所属州的本地法，而不是那个州的包括其法律选择规范在内的全部法律”。欧共体《关于合同之债法律适用公约》第15条、南斯拉夫1982年《法律冲突法》第6条第1款、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条等晚近的国际私法立法和国际条约均作出了相同的规定。可以说，在合同法律适用领域不适用反致制度的原则已经得到了广泛的承认。

这样做的理由是，它有利于保证法律适用结果的确定性和公正性。因为当事人在订立合同之前所选择的法律肯定是指该国的实体法，而不是冲突法。

基于此种理由，在国际保险合同中，也应同样地不适用反致制度。

（三）对不同种类保险合同的区分

随着现代社会的发展，保险所涉及到的社会领域越来越广泛。在人类生活的领域，随时随地可能遇到风险，而有风险就会有保险。由于风险种类的增多使得保险的种类也大大扩展。现代保险业中，各种新的保险类型可谓层出不穷。保险合同是保险业务的法律载体。保险业务类型的增多也使得保险合同的类型越来越丰富。

对于不同类型的保险合同，如果单一地适用同样的法律适用原则和连结规范来确定准据法，显然无法保护不同合同定当事人的特殊利益。因此，国际上对于保险合同的法律适用普遍采取对保险合同的种类进行区分的做法，分别探讨不同种类的保险合同的法律适用问题。

1.人身保险合同与财产保险合同

人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。它通常包括人寿保险合同、健康保险合同和人身意外伤害保险合同等。财产保险合同则是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。它又可以分为企业财产保险合同、家庭财产保险合同、货物运输保险合同、运输工具保险合同、责任保险合同、信用和保证保险合同、机动车车辆保险合同、农业保险合同和海上保险合同等不同种类。对于这两种不同的保险合同，由于他们的保险标的不同，因此在确定它们的连结点时就要考虑到不同的因素。

对于人身保险合同而言，对被保险人的保护已经成为当今保险法的趋势。比如美国《冲突法重述》（第二次）第192条就规定：“应被保险人的申请对之发出的人寿保险合同以及它所创设权利的有效性，当被保险人在其投保单中没有有效地选择法律时，由被保险人申请保险时其户籍州的当地法予以确定，除非在特定问题上其他州根据第6条陈述的原则与交易和当事人有更重要的联系，在此情况下，应适用该其他州的法律”。

对于财产保险而言，情况更为复杂，因为由于财产保险的标的不同，所涉及到的法律适用就会有差别。首先，财产可以分为动产和不动产。对于不动产而言，其所在地具有特别的重要性。比如房屋的火灾保险就可能由该房产所在地法律支配。就动产来说，交通工具的保险和一般动产的保险也存在差异。对于交通工具，通常由该交通工具的主要存放地、使用地或登记地法律支配。

对于责任保险来说，有关当事人的营业地具有决定性意义。但作为保险标的的损害来源地或损害发生地在某些情况下也应当得到考虑。

2.原保险合同与再保险合同

原保险合同是指普通投保人与被保险人签订的保险合同。再保险合同是指保险人以其所承保的危险责任，转向其他保险人投保而订立的保险合同。它实际上是保险人为了减少自己所承担的风险，将风险转移于其他保险人的措施。

与原保险合同相比，再保险合同除了具有一般合同的特征之外，还有一些独特的法律性质。首先，再保险合同具有一种合伙性质；其次，再保险合同具有责任性质。正是由于如此，一些国家或地区的立法对再保险合同的法律适用做出了与普通保险合同不同的规定。比如欧盟就规定，再保险合同适用1980年《合同债务法律适用公约》的规定，而不适用关于人身保险和非人身保险的有关指令的规定。在英美法中，对于再保险，总是倾向于适用相关市场所在地法律，通常也就是缔约地，或导致合同缔结的活动（如经纪行为）所在地。

五、我国国际保险合同法律适用的现状和发展方向

无论是立法还是理论，对于国际保险合同的法律适用的关注是不足的。《保险法》没有涉外保险法律关系的适用的规定；《海商法》虽有《海上保险合同》一章，但是在《涉外关系的法律适用》一章没有就保险合同的法律适用作出特别规定，而是依一般合同的法律适用规则决定（意思自治原则加最密切联系原则）。所以在确定保险合同的准据法时，我们只能依《民法通则》、《合同法》、《海商法》的一般规定。最高人民法院在1987年的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾提出在依最密切联系原则确定涉外经济合同的准据法时，也确立了当事人意思自治原则为确定合同准据法的一般原则；在当事人没有选择法律时，则依照最密切联系原则确定准据法；对于保险合同而言，最密切联系地被认为是保险人营业所所在地，除非存在更密切联系的国家。可见我国决定国际保险合同准据法的方法和欧共体调整承保风险在欧共体以外的国际保险合同的《罗马公约》的规定是基本一致的。

但是，上述司法解释在我国新的《合同法》颁布后已经失效。新《合同法》对涉外合同的法律适用只作出了一条原则性规定，即当事人意思自治原则和最密切联系原则。对于国际保险合同没有作出专门的规定。

即使是以前述最高人民法院的司法解释来看，我国关于国际保险合同的冲突规则仍然显得极为简单，没有考虑到国际保险合同的特殊性和复杂性。

首先，没有考虑到在国际保险合同中对“保护弱方当事人原则”的运用。

如前所述，在国际保险合同中，双方当事人的地位是不平等的。保险人大多资金雄厚、经验丰富，被保险人或投保人却没有经验、财力单薄，双方的议价能力、经济地位差距较大。为了保护相对而言处于弱方地位的被保险人，当今各国在国际保险合同的法律适用中均通过特别规定来力求使有利于被保险人的法律得到适用。我国立法中还缺乏这方面的规定。这尤其不利于我国加入WTO后的形势。因为，随着我国保险服务贸易市场的开放，越来越多的外国保险公司将会在我国开展业务，为了保护我国的被保险人，迫切需要指定相关的法律规范。

其次，没有区分保险合同的种类来分别制定冲突法规则。

如前所述，保险合同的标的即可能涉及人身，也可能涉及到各种财产，包括有形财产和无形财产，甚至还包括法律责任。因此，各种类型的保险合同在法律适用上应当考虑到的因素是不同的。

按照我国此前的司法解释，在当事人没有做出法律选择的情况下，保险合同一概适用保险人所在地法。这种做法显然过于绝对。虽然依我国现有冲突规则，如果我国被保险人与外国公司发生人身保险合同关系时，并不排除适用我国法律的可能，但是这一结果的达成必然以保险合同中没有法律选择条款为前提，并且要司法解释提出的适用保险人所在地法的原则，这样的过程对于当事人和法院来说都充满困难和不确定性，第一，如果外国保险人证明保险合同有法律选择条款，法院就只能无条件地遵守；第二，即使无法律选择条款，法院是否愿意司法解释中的一般规则仍是有疑问的。已如上述，保护弱势当事人原则，特别是保护人身保险合同中投保人（被保险人）的利益，已经成为各国保险立法的一个趋势，体现于冲突规则则意味着放弃保险人所在地的法律转而以被保险人所在地法为原则。我国理应对上述趋势有所反应，借鉴美国、欧共体的有关经验。

再次，没有考虑到在国际保险合同中对本国“强行规范”的适用。

从晚近各国国际私法立法来看，一个值得注意的现象是“强行规范”（MandatoryRules；ZwingendeNormen）的广泛适用。早在一百多年前，萨维尼就在其名著《现代罗马法体系》第八卷中认为，存在一些具有严格的强制性的规范，它们不必考虑冲突规范所指引的是何国法律而必须强行适用.现代学者已经接受了这种类型的规范的存在，对它们从不同侧面进行了研究，并提出了不同的理论和名称，除了“直接适用的法”（loisd‘applicationimmediate）之外，主要还有：警察法（Loisdepolice）、必须适用的法（leyesdeapplicacionnecesaria）、公共秩序法（Loisd`ordrepublic）、国际公共秩序法（Normasexpresasdeordenpublicointernacionl）、干预规范（Eingriffnormen）、排他性规范（Exclusivnormen）、特定的硬性规范（Normasrigidasexpresas）、地域限制性规范（spatialconditionedrules）、自我限制性规范（self-limitedrulesoflaw）等。

这种“强行规范”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律。它反映了当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。法官对法律的选择不应当仅仅是“规则的选择”，而更应当是“结果的选择”，也就是对实体法的选择，因此，这种“强行规范”的大量适用被有些学者称之为“冲突法的实体化现象”.它表明，当个国际私法已越来越倾向于冲突法与实体法的结合。

晚近许多国家国际私法立法中均规定了“强行规范”的适用，如意大利1995年立法第17条规定，在外国法为准据法时，意大利的强行规范仍应强制适用。而1994年生效的加拿大魁北克国际私法立法不仅规定魁北克的强行规范必须强行适用，而且进一步规定，其他国家的强行规范只要与案情有密切联系，也可得到直接适用。这一规定具有突破性意义，它使“强行规范”的立法由单边主义向双边主义迈进了一大步。突尼斯1999年2月1日生效的国际私法典第38条、白俄罗斯共和国1999年7月1日生效的《民法典》第七章（国际私法）第1100条第1、2款等均体现了这一趋势。

就保险法而言，由于保险业属于一国金融业的重要组成部分，往往对国家的经济有着举足轻重的作用，因此各国都对保险业加强监管，颁布了许多对保险市场和保险业务进行干预的立法，这些立法无疑都属于强行规范的范畴，它们在国际保险法律纠纷中的适用应当遵循特殊的连结原则。

基于上述，笔者认为解决我国未来国际保险合同法律适用问题的规则应该借鉴各国国际保险合同立法的先进经验，结合我国加入世界贸易组织后的新形势，灵活掌握运用意思自治原则、最密切联系原则，采用“保护弱方当事人原则”对保险消费者提供保护，采纳“强行规范”理论加强对本国保险业的保护。

当前，我国正在进行《民法典》的立法工作。我国法学界已经达成共识，准备将涉外民商事法律适用问题纳入到未来的《民法典》中来。由于我国原有立法对于国际保险合同的法律适用问题并未做出完善的规定，因此，在即将进行的新的立法中应当对这方面的内容加以弥补。

前不久，集中了我国国际私法学者集体智慧的《中华人民共和国国际私法示范法》已经出台。遗憾的是，在这部堪称具有世界先进水平的《示范法》中，有关国际保险合同法律适用问题的规定仍然遵循了我国先前的最高人民法院司法解释中的规定，没有做出新的突破。这主要是由于于国际保险合同法律适用问题的复杂性以及我国在这方面研究工作的落后。因此，目前首当其冲的是要加强这方面的学术研究，为我国将来的立法打下坚实基础。

出于抛砖引玉的目的，我们不揣冒昧，对我国国际保险合同法律适用的立法提出如下建议条文：

“国际保险合同适用当事人协议选择的国家的法律。本法另有规定者除外。

当事人可以在订立合同时或争议发生后选择应适用的法律。当事人可以选择适用于全部合同的法律，也可以针对合同的某一部分选择应适用的法律。

如果合同的所有其他相关因素均只与某一个国家有关，则当事人所作的法律选择不得排除该国法律中的强制性规范的适用；

当事人对于国际保险合同的法律适用未作选择的，依照最密切联系原则确定应当适用的法律。

与国际保险合同有最密切联系的国家的法律通常是指：

1.财产保险合同，为保险人营业所所在地国法律；不动产保险合同，为不动产所在地国法律；交通工具保险合同，为交通工具注册登记地国法律；责任保险合同，为被保风险发生地国法律；火灾保险合同，为保险事故发生地国法律；

2.人身保险合同，为被保险人订立保险合同时的惯常居所地国法律；

3.集体保险合同，为保险人营业所所在地国法律；

4.再保险合同，为合同缔结地国法律；

5.保险经纪合同，为经纪市场所在地国法律；

保险法律论文范文第8篇

（一）农业保险的性质

农业保险的性质事关我国未来农业保险法对农业保险的定位和我国农业保险监管法律制度的建构。

关于农业保险的性质，有学者从信息不对称条件下的逆向选择和道德风险的角度从理论上进行了论证，有学者从农业保险具有商品性和非商品性的二重性以及农业保险主体面．临的博弈困境的角度加以分析，由此得出农业保险经营的市场失灵并需要政府大量补贴的结论。[1]

笔者认为农业保险应当属于准公共物品。在市场经济体系中，人们需要的物品可以分为四类：第一类是私人物品（privategoods），第二类是公共物品（publicgoods），第三类是自然垄断物品，第四类是共有资源。私人物品是既有排他性又有竞争性的物品，公共物品是既无排他性又无竞争性的物品，自然垄断物品是有排他性但无竞争性的物品，共有资源是有竞争性但无排他性的物品。[2]农业保险的特点——社会效益高而自身经济效益低，反映它具有明显的公益性，但是，农业保险同时又具有一定的排他性，因为，参加农业保险必须符合一定条件，比如缴纳保险费等，因此农业保险应当属于准公共物品。另有学者认为农业保险产品是介于私人物品和公共物品之间的一种物品，但更多地趋近于公共物品。[3]

市场经济的理论与实践表明：市场机制不能有效地提供公共物品和准公共物品。因为市场是按照价格机制来配置资源的，只有在私人物品的范围内，市场机制才是有效率的。由于农业保险自身风险大、社会效益高和经济效益低，所以市场不能有效地提供社会所需要的农业保险。农业保险从来没有，也不可能按照商品的实际价值进行等价交换。实施农业保险只能是违背商品交换一般规律，将社会效益放在首位，而当农业保险既定的社会效益目标不能通过市场机制来实现时，政府就要用“看得见的手”通过国家立法、国家定价、财政补贴等国家干预手段来实现这一特定目标。[4]

国外农业保险的理论研究和实践也说明农业保险商业化经营的不可行。Wright和Hewitt在研究中发现，历史上使用私人来承担农业保险多重险的尝试无一幸存。对于所有险和多重险，基本上都由政府来直接或者间接经营。在1938年以前，经营农作物保险的私人保险公司都遭到了惨败，最终退出了这一业务领域。[5]美国联邦政府于1938年颁布《联邦农作物保险法》的基本原因就是私人保险公司根本无法承担农作物保险的巨大风险。

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险不可能走商业化道路，而只能是政策性的。与一般商业性保险相比较，政策性农业保险是非营利性的，其目的在于实现国家支持农业和农村发展的政策目标。继2004、2005和2006年中央一号文件提出“要加快建立政策性农业保险制度”后，2007年中央“一号文件”《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》进一步要求“扩大农业政策性保险试点范围，各级财政对农产参加农业保险给予保费补贴，完善农业巨灾风险转移分摊机制，探索建立中央、地方财政支持的农业再保险体系。”从上述中央一号文件的规定可以看出，建立政策性农业保险制度已得到国家核心层的认可和支持。

（二）我国政策性农业保险监管的必要性

1．我国农业保险监管的理论解释

一般说来，农业保险监管本身并无独立的理论体系，从农业保险实践来看，其思想基础源于一般的规制理论。其中有三种重要的规制理论：公共利益论、捕获论和公共选择理论。

（1）公共利益论。农业保险监管的第一种理论解释就是农业保险是担负公众利益的行业。由于垄断、不完全信息和外部性所造成的“市场失灵”问题，人们呼唤政府法律法规对市场经济激励的部分予以替代。在此背景下，规制的“公共利益论”应运而生。该理论认为监管是为了服务于公共利益，是为了使人们从不公平和无效率的市场中解脱出来，监管的目标是寻求修正源于市场失效或某些政治危机的资源误配，包括防止和纠正市场失灵引起的对消费者利益的重大损害以实现经济效率最大化，进而对社会福利进行再分配的一种机制或方法。[6]它强调消费者利益，如当技术导致自然垄断或存在外部性时就不能达到社会福利的最大化，这时政府应出面干预，因而监管被严格地看作是一种“挽救行为”，它主要是为了消除或降低与市场失灵有关的成本。监管者被认为是对公众利益需求做出反映，并以修正市场实践的无效或不公平为目标的独立的中立的仲裁人，其监管的过程有助于通过消除垄断的滥用而产生的限制性贸易实践，促进市场价格竞争。公共利益论还隐含着政府规制是无成本的，这种观点后来遭受了大量的批评。公共利益论的另一问题是它缺乏明确的机制，利用它所宣称的公共利益能够被规制行动所实施。一些实证研究表明规制常常不能纠正这些市场失灵，规制被认为是失败的。虽然公共利益论总体上还不够健全，但决不能完全废弃。对于农业保险监管，它还是一个重要的论题。

（2）捕获论。实证经济学的私人利益监管理论则认为监管的目的在于促进私人的利益最大化。[7]Peltzma提出监管者们是出于自身利益热衷于监管活动，与他们追求的政治利益最大化目标一致，其中最著名的是监管捕获论（又称占据理论、追逐理论），该理论认为监管为被监管的行业所占据并为其利益服务。[8]捕获论本是政治学领域的一种监管理论，并由此衍生出许多经济学版本。但一般均认为监管的最终后果是有利于生产者，即被监管者。其实，捕获论的本意也是要保护消费者，但认为通过政府监管是无法达到的。捕获论版本中最具代表性的是MarverBernstein在1995年创立的规制机构生命周期理论，他认为，公共利益论是天真的，会产生理论误导。为了解释为什么规制机构会逐渐为被规制者所利用（捕获），他是这样推理的：被规制者最初可能反对规制，但当他们对立法和行政过程逐渐熟悉时，就会行动起来，对规制当局施加影响，最终还是通过法规和行政工具，借助规制当局的力量达到给他们带来更高收入的目的。他们影响规制当局的一个例子是，与规制当局进行频繁的人事往来，由此创造密切的联系和合作的基础，甚至进行行贿等“寻租”活动。因此，规制的最终效果是生产者受益，消费者吃亏。既然被规制者可以通过疏通的办法让规制为他们自己增加福利，那么规制机构的生命循环就始于年富力强地保护消费者而终于僵化地保护生产者，所以应放弃政府规制。但是，捕获论也经常经不起经验验证，它忽视了普通大众确实始终从某些规制中得到好处的事实。不过，捕获论确实发现了规制有可能被受规制者所利用以及规制效果未必是保护消费者的问题。

（3）公共选择理论。公共选择理论认为监管是在相互斗争的社会集团之间实行财富再分配的政治经济体系的一部分。该种监管理论是建立在这样的事实基础之上，即不论怎样的监管都是在分配资源。而在这个分配过程中，贫者越贫，富者越富。任何被提出的监管方案都会引起纳税人和受益人的注意，他们会通过政治的或经济的渠道提出反对或赞成的意见。监管的主要目的就是在不同阶层间转移资源以获得对方案的最大支持。

在解释农业保险监管时，上述三种理论都非常重要。公共利益论提出了农业保险监管应遵循的标准，而公共选择理论则有助于解释农业保险有些领域的监管背离了这一标准的原因。

2．我国政策性农业保险监管的必要性

政策性农业保险（如没有特别说明，下文农业保险均指政策性农业保险）担负着国家支农的重担和公众利益。虽然政府资助的农业保险成本高昂、运行复杂，会导致潜在的巨大的效率低下，但对农业保险法律、法规的制定和执行者来说，效率标准并不通常是支配性的目标。任何国家的农业保险计划都必须从该国更广泛的政治经济意义上来考虑，这也使得由政府提供的农业保险越趋复杂。对它的监管有利于未来我国农业保险法将确立的目标——以农业保险作为农业支持政策工具，确保农业可持续发展和以农业保险作为支农性收入再分配手段，保障农民的经济收入稳定增长，推动农业和农村发展的实现。

农业保险的政策性和专业性较强，而我国农业保险的投保人大多数法律素质又偏低，复杂和艰涩的农业保险合同使投保人对它们的理解造成困难。农业保险监管将对保险合同进行严格彻底的审查并保证由农业保险人提供的保险合同条款的公正和定价的合理，故对农业保险的监管是非常必要的。

在不久的将来，随着农业保险法的颁布、实施，农业保险的规模将不断扩大，国家对农业保险的补贴也会越来越多，我国农业保险监管（包括农业保险基金）问题就会凸显现出来。因为，先前的寻租者可能将注意力从通过农业救灾转移到通过农业风险管理和执行农业保险来寻取租金。中国近年来频发的煤矿安全事故和出现在社保基金中的腐败现象给我国未来的农业保险（特别是农业保险基金）的监管敲响了警钟。一旦行政机会主义与市场机会主义相勾结，监管权力市场上的寻租和创租行为就会泛滥，这不仅会提高农业保险市场交易费用，而且会导致社会公共利益的净损失，最终将会侵蚀整个社会的行为规则。因此，对我国农业保险的监管必须未雨绸缪。

二、我国政策性农业保险监管的目标

决定农业保险监管能否取得满意的监管效果的因素之一是监管机构是否有明确的、系统化的监管目标。农业保险监管的目标可分为内在和外在目标。所谓内在目标是指根源于农业保险本身的、固有的目标，这些目标的取得有利于农业保险的成功运行。农业保险监管的内在目标包括以下几个方面：

可靠：科学的农业保险监管规则能使农业风险管理部门促进、支持和监管可靠的风险管理解决方案，从而保护和加强我国农业生产者的经济稳定性，因此，保证农业保险的可靠性应该成为农业保险监管终极目标。农业风险管理部门通过监控农业保险人遵守国家农业保险计划标准，确保农业保险计划的完整性和稳定性。

合理：合理是指在农民（投保人）和农业保险人之间的利益平衡。一方面是保险价格的合理，另一方面是农业保险合同条款的合理。它确保农民以合理的代价获得农业保险（也就是农业保险的可获得性）。因此，农业保险的保险费率的监管措施便是实现合理性的基本手段。合理的农业保险合同条款是提供给农民实在安全的基本手段，不公平和有害的合同条款将破坏农业保险合同所声称的安全。农业保险的政策性和专业性较强，为了保护农民的正当权益，需要对农业保险格式合同的条款进行严格的审查，确保其准确、清晰、公正和合理。

公平：公平要求对农业保险投保人无歧视的对待。一个不公平的例子就是农业保险人过分地延误农民的保险索赔。我国农业现代化和科技程度不高，农民的农业再生产能力弱，农业保险人过分延误农民的保险赔付不仅影响抗灾减灾和农业的再生产，而且还可能影响到受灾农民的生存，因此，农业保险监管的一个重要方面就是保证农业保险人依约及时履行对投保人的赔付义务。

平等：农业保险监管规则应该要求农业保险计划对所有农业生产者一视同仁，不管农业生产者的生产规模大小。比如，所有的农业生产者都要求提交农业保险申请和保险面积，报告建立农业保险担保和计算保险费的数量，所有的农业生产者都要求提交过去的损失清单和生产信息，在导致已保险的农作物损失的风险发生时，以此来决定保险赔偿的数量；不管农业生产者参保的农作物面积是10亩还是100亩，在提供和搜集信息方面没有任何差别。

安全：农业保险监管还要保证我国农业保险基金的安全。农业保险制度的建立和完善是一个国家农业现代化的重要标志，作为农业保险制度的物质基础——农业保险基金，其建立的强制性、使用的专项性、给付责任的长期性和基金的增值性等特点都对政府对农业保险基金的监管提出了很高的要求。保证农业保险基金的安全是确保农业保险健康运行的前提。

农业保险监管的外在目标是指来源于农业保险的外部世界，为了一定的社会目的而加于农业保险的社会目标，其深层原因是国家的政治态度。基于国家对农业保险的政治态度，农业保险监管的目标可定位于保证通过农业保险的方式让公共财政的阳光照耀到广大农村，使所有农民和市民一样享受到改革和社会发展的成果，实现农村经济、社会和农民自身的全面、和谐发展。在农业生产过程中，存在着各种各样的巨大风险，目前，我国农民抗风险的能力非常弱，如没有政府对农业的大力支持，农业的可持续发展和和谐的社会主义新农村就难以实现。农业保险作为政策性险种，体现了政府的行为，它为农业分担风险，并以政府的权威动员全社会分担农业风险。“农业丰则基础强，农民富则国家盛，农村稳则社会安”。对农业保险进行有效的监管，保证政策性农业保险的目标实现，不仅是农业保险监管部门的一项经济行政职权，更是其不可推卸的政治任务。

三、实现农业保险监管目标的路径

（一）建立专门的农业保险监管机构——农业风险管理局

成功的农业保险的监管规则理所当然地包含某种机制，以便管理和协调农业保险的顺利发展。国内外农业保险的经验表明，成功的农业保险监管的关键因素在于监管机构有充分的资源、农业科学和农业保险的专业知识和相应的职权，这就要求农业保险监管机构必须设立在政府的核心层，它必须在实现国家的支农政策目标方面发挥重要作用。

政策性保险的监管与商业性保险的监管无论监管内容和监管规则都有很大差异。政策性农业保险和商业性保险的一个重要区别在于，前者是非盈利性的，而后者则是以盈利为目的。商业保险监管与政策性农业保险监管的区别在于：政府对商业保险（包括财产保险、人寿保险和以商业化运作的农业冰雹险）进行监管，主要原因在于保险业事关国计民生，在国民经济中地位举足轻重，其功能在于使经济实力强大的保险公司以公正的价格出售保险合同的方式来提高公众福利；其目标定位于防止“保险公司破产、保护公平和致力于保险的可获得性和充足性”。[9]而对于政策性农业保险，农业保险监管最根本的目标在于促进农业保险作为国家的支农政策工具实现其政策目标。如果仍然由保监会监管两类不同性质的保险，监管目标和理念的重合将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。再者，农业保险在展业、承保、防灾减损、理赔等业务经营方面以及在跨部门协调上比商业保险更为复杂，这也对其监管提出了更高的要求。正因为如此，国外农业保险的监管机构通常都不是商业性保险监管部门，而是专门的监管机构。1996年，美国国会通过立法创建了独立的农业风险管理局来监管联邦农业保险公司的运行和管理并检查联邦农业保险计划。

因此，在我国农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局会最大限度地减少保监会同时监管商业保险和政策性农业保险可能出现的利益冲突。相对高度独立的农业风险管理局有充分的资源支持，有助于确保监管农业保险过程中的协调性和全面性。农业风险管理局具有充分的监管权力和拥有大量具有丰富农业和农业保险专业知识的人才，其专业化和自治性更高，更能够做出独立的判断，更能建立用以抗衡各部委和利益集团的重要制衡机制。与保监会来监督农业保险相比，农业风险管理局可能会推出更快、更高质量的监管规则，采用更透明、更具问责性的监管方式。因为，它的相对独立性和功能都是基于一项明确的法令，该法令将清楚地界定农业风险管理局的功能和目标。

在行政权力和行政级别上，农业风险管理局能更好地与我国现行的行政和预算权力中心（如农业部、发改委、气象部门和财政部）联系，通过与政治和行政权力的核心建立直接联系，农业风险管理局的监管效力会得到增强。这使得相关机构之间更容易实现协调，并因此提高监管的成功率和效率以及提高协调与合作措施的有效性，并进而提高相关部门的效率、回应性和有效性。再者，它能更好地向农业保险的利益相关者宣传农业保险信息和监管规则，这将有利于实现我国农村和农业的良性发展。

为在农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局，国家就必须制定明确的法律规范来确定其法律地位、职能、其他的与监管农业保险必须具有的相关权力与职责和监管的适当程序。未来的农业风险管理局应担负着广泛的职责：设定农业保险监管的重点和难点、监控遵守情况以及报告结果；设定农业保险监管的清晰目标和实现这些目标的有助于促使农业保险持续、健康发展的手段；以及能够建立起监管人员运用监管权力的问责机制等。

（二）制定科学、合理的农业保险监管规则并确保其被有效遵守

农业保险的监管规则应基于经济原则和法律原则，其目的在于通过更好地平衡、更有效地实施国家的支农政策，从而提高农村的社会福利。经济原则要求减少不必要的农业保险运行成本，进而提高农业保险的效率；法律原则要求减少农业保险的执行者过度的自由裁量权（如在勘损、理赔的过程中农业保险公司以及地方政府工作人员与受灾农民结成利益共同体损害国家的利益）。

监管规则要保证农业保险信息的质量、有效性和清晰度，就应减少农业保险当事人收集信息的负担，再者，农业保险监管规则应该给农业保险人和投保人带来积极的潜在利益。这就要求提高农业保险监管水平，设计出科学的、合理、操作性强的高水平监管规则，因此，对农业保险的监管应该进行精心安排，以使所有的农业保险监管规则都严格遵从“法治”。正如哈耶克所指出的一样，“重要的一点是，政府的一切强制行为都必须明确无误地由一个持久的法律框架来决定，这框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”[10]制定科学、合理的农业保险监管规则，有助于保证农业保险的监管规则得到高度遵守，有利于实现标准和结果的一致性。

1．用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同条文以及监管规则

长期以来，用平实的语言起草保险监管规则和保险合同条款的必要性一直得到了保险发达国家的重视和认可。农业保险监管机构要确保监管目标、战略和要求都清楚地传达给了农业保险的被监管者。这样，被监管者以及社会利益相关者都能对农业保险合同和农业保险监管规则从非专业的角度清楚地和明白无误地理解。此外，保持农业保险监管法律规则的内容清晰、易懂是确保其得到高度遵守和有效实施的基本要求。我国农业保险的投保人绝大多数是法律素质偏低的农民，加之农民处于信息不对称的状态，因此，为了保护投保农民的正当权益，应用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险监管法律规则和农业保险格式合同条款。这一点，在目前我国的现实情况下尤其重要。

2．保持农业保险监管透明度

农业保险监管的目的不仅要修正市场失灵，弥补市场的缺陷，而且更主要在于规范农业保险人和监管者自己的行为，弥补“政府失灵”，防止“寻租”和“创租”行为的产生，保障国家通过农业保险的支农政策的实现。保持透明度是市民社会群体的核心要求，它服务于基本的开放性民主价值。在农业保险监管过程的各个阶段——从最初的监管方案的形成到正式的监管规则的出台，再到实施、执行、审查和变革以及在农业保险监管体系的整个管理过程中，透明度都是不可或缺的。透明度对农业保险监管的重要性根源于下列事实：它能克服导致农业保险监管失灵的很多诱因，如监管俘获和偏袒强大的利益主体、监管部门和农业保险人的信息不充分、不对称和僵化性、要保人与保险人等利益相关者的利益同盟、缺乏问责机制等。透明度有利于减少农业保险监管过程中专断决策的发生几率，从这个角度讲，透明度是反对在农业保险及农业保险监管过程中的腐败现象的最有力的武器。透明度可以提供相对方对公共利益和私人利益的预期，让农业保险监管在阳光下进行，从而最大限度地抑制农业保险监管过程中的行政机会主义选择，防止农业保险监管机关的“寻租行为”和农业保险中的道德风险，进而增进农民对农业保险和农业保险监管的信任。因此，为保持农业保险及其监管的透明度，提高农业保险监管的有效性，未来的农业保险监管规则必须建立农业保险中央信息数据库制度。未来的中央信息数据库应当包括以下几个方面的内容：全国农业保险企业财务状况、农业保险监管数据标准、农业保险人偿付能力额度及监管指标、农业保险企业高级管理人员市场行为档案、农业保险企业投诉信息以及投保人信用信息库。

3．确保农业保险监管规则被有效遵守

制定科学的农业保险监管规则，尽量使农业保险监管有法可依，从而提高操作水平，避免人为性和随意性。目前，在我国法治建设的进程中，我们遇到的最大障碍是法律、法规得不到实质性的遵守，国家的法律有时只是一纸空文，在很多情况下，几乎很少有人去关心和关注法律的效力或适用。对法律的遵守和忠诚是法律的生命，未来的农业保险法和农业保险监管规则也不例外。我国目前，证券市场上的虚假交易、内部人控制、信息披露的虚假性等问题的泛滥；煤炭生产中的重大和特大安全事故频发；社保基金被大量挪用和侵占；药品生产和流通领域的腐败丛生都说明了相关的监管失灵，而其根本原因在于相关的监管法律、法规没得到充分和实质性的遵守。前车之鉴，后世之师。为使我国未来农业保险能被有效实施，必须保证农业保险法律和监管规则得到有效遵守。农业保险监管规则之遵守可分为形式上的遵守和实质上的遵守。所谓形式上的遵守是指在法律、法规字面上的遵守；实质上的遵守是指确保农业保险基本监管目标实现的行动遵守。形式上的遵守可能无法实现农业保险监管的目的，要实现监管目标，我们必须使农业保险监管规则设计鼓励实质性遵守。因此，成本——收益原则在农业保险监管规则的设计时必须加以考虑，也就是说，我们必须算计被监管者（包括农业保险人和被保险人）违反或遵守监管规则给他们带来的利益和损失（包括物质或非物质）。因为，如果不遵守的回报率很高而被发现的概率很低，制裁压力可能不足以导致对监管规则的遵守。同时，我们还必须赋予农业保险监管机构足够多的可利用的资源（包括财政和行政），以确保农业保险法律、法规和农业保险监管规则得到有效实施和执行，否则，被监管者不遵守的行为被发现和被强制执行的概率可能就会非常低，从而通过制裁性措施就无法实现监管遵守。此外，被监管者对农业保险法律、法规和监管规则的认同度的高低也直接关系到其被遵守的程度，对它认同度越高，其被实质性遵守度越大，反之亦然。

四、结语

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险只能是政策性保险，而不能走商业化道路。政策性农业保险监管最根本的目标在于促进作为国家支农政策工具的政策性农业保险实现其政策目标。由保监会监管政策性农业保险和一般性商业性保险两类不同性质的保险，由于监管目标和理念的差异，将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。未来的农业风险管理局应保持农业保险监管高度透明，用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同以及监管规则并确保农业保险监管规则的有效遵守，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村发展。

[1]参见冯文丽、林保清：《我国农业保险短缺的经济分析》，载《福建论坛》（经济社会版）2003年第6期；刘京生：《中国农村保险制度论纲》，中国社会科学出版社2000年版，第42页以下；龙文军、张显峰：《农业保险主体行为的博弈分析》，载《中国农村经济》2003年第5期。

[2]（英）N．格里高利&#183;曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社1999年版，第230页。

[3]庹国柱、王国军：《中国农业保险与农村社会保障制度研究》，首都经贸大学出版社2002年版，第103页。

[4]赵学军：《政府干预与中国农业保险的发展》，载《中国经济史研究》2004年第1期。

[5]Wright，B．D．，&amp;J．D．Hewitt．（1990）．AllRiskCropInsurance：LessonsFromTheoryandExperience．GianniniFoundation，CaliforniaAgriculturalExperimentStation，Berkeley，April．

[6]HaroldD．S．&amp;RobertW．K．，InsuranceRegulationinthePublicInterest：ThePathTowardsSolventCompetitiveMarkets，TheGenevaPapersonRiskandInsurance—IssuesandPractice，10／1／2000（25）（No．4）：482—504。

[7]CumminsJ．D．，DeregulatingProperty—liabilityInsurance，WashingtonD．C．：AKI-BrookingsJointCenterForRegulatoryStudies2002．

[8]DECDProceedings，InsuranceRegulationandSupervisioninEconomiesinTransition—SecondEast—westConferenceonInsuranceSystemsinEconomiesinTransition，Paris1997（2）：53．

[9]（美）埃米特&#183;J&#183;沃恩，特丽沙&#183;M&#183;沃恩：《危险原理与保险》，张洪涛译，中国政法大学出版社2002年版，第101页。

[10]（英）弗里德利希&#183;冯&#183;哈耶克：《自由》，杨玉生译，中国社会科学出版社1998年版，第352页。

保险法律论文范文第9篇

[关键词]：保险公估人，法律制度，构建

保险公估人，是指向被保险人或被保险人收取一定的费用，代为办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔计算等工作，并出具评估报告书的保险中介服务机构。其与保险人、保险经纪人共同构成完整的保险中介市场，是促进保险业发展的不可或缺的重要组成部分。保险公估人在国外已有三百余年的发展史，而在我国却只是近几年才在局部兴起之事。致使我国保险公估业长期裹足不前的原因有多种，但保险公估人制度之滞后显然是关键一环。目前规范保险公估之法律除1995年颁布的《保险法》第120条有所涉及外，尚只是立法空白。面对我国日益加快的入世步伐和国际保险业的激烈竞争，建立我国现代保险体系和与国际保险制度接轨已是刻不容缓之事，而构建我国保险公估人之法律制度显然是其中一个重要方面。

一、严格保险公估人员准入资格

鉴于保险公估强调其公正性、独立性、技术性、规范性和中介性等特征，

良好的职业声誉和较高的职业水准是其立足之基石，因此，保险公估人员准入资格从严把握已成世界各国立法之通例。当然，具体要求在不同国家和地区也存有差异。在英国，要成为保险公估人，从业人员须经严格的资格考试：首先，完成保险资格考试，这是取得英国特许保险学会学士资格的起码条件；其次，参加英国特许理赔师学士资格考试，需要完成保险概论、保险判例法、理赔报告写作以及一般的财产理赔实务等考试内容[1].在美洲国家，一般要先申请临时证明，申请人在这一阶段（通常是两年）必须在独立的保险公估公司进行实习，并完成国家保险学会学士资格中规定的课程，合格者将发给临时许可证。正式许可证的申领则需要由授权的专门委员会进行严格的考核面试，通过的才能授予[2].从各国立法与实践经验来看，也只有通过这种严格的执业资格要求，才能使保险公估人在以“专家形象出现时，令人倍感信服，并在保险关系人之间充任特定的职业角色。

鉴于我国现行法律机制的不完善，为确保保险公估业健康良序发展，我国法律也应从严把握保险公估人员之执业资格，力争选拔高素质、品行良好之人员。这就要求在立法技术上，一方面应参照国际惯例，尽量与国际通行做法接轨；另一方面必须立足我国国情，并与相关法律如律师法、注册会计师法、保险法等关于律师、注册会计师、保险人资格取得之规定相协调。具体而言，可将保险公估人员准入资格设置二道程序，即获取《保险公估人员资格证书》和《保险公估人员执业证书》。获取《资格证书》可有两种做法：1、普通做法。即必须通过中国保监会或其委托机构统一组织的考试，考试者必须具备本科以上学历并有四年以上工作经历或者研究生以上学历并有二年以上工作经历。考试内容应包括：（1）保险理论、保险实务；（2）保险法律、法规和其他相关法律、法规，如公司法、合同法、会计法等；（3）理工方面的某一行业的专业知识。2、变通做法。对现行具有实务经验并具有国家有关部门颁予的高级工程技术职称，申请保险公估执业者，经中国保监会按照规定的条件考核批准，授予《资格证书》。而获取《资格证书》的个人，并不当然能从事保险公估执业，还必须接受保险公估机构的聘用并实习满一定年限，由保险公估机构代其向中国保监会或是其授权机构申领并获取《执业证书》，方可从事保险公估执业。为确保保险公估人员“良好品行”，各国法律一般对申领《执业证书》设置诸多消极要件。如我国台湾《保险人、经纪人、公证人管理规则》，从13个方面对保险公估人员的消极资格作出规定[3]，内容极为详尽，且宽猛相济，极具操作性，确保公估业健康发展。笔者认为，大陆法应借鉴之。具体而言，我国法律应作如下规定：有下列情形者，不得申领《执业证书》，即（一）无民事行为能力或限制民事行为能力者；（二）党政机关、社会团体、保监会、保险协会现职人员；（三）曾受刑事处罚，执行完毕、缓刑期满或赦免后尚未逾五年者，过失犯罪的除外；（四）曾因违反金融法律、法规而受处罚，尚未逾五年者；（五）有重大债务尚未了结者；（六）取得《资格证书》已逾三年和未于最近二年内参加有关部门认可的培训课程并取得结业证书者；（七）有事实证明从事或涉及其他不正当之活动，显示其不适合担任保险公估人员者；（八）中国保监会认定的其他不宜从事保险公估业务者。

二、保险公估人的组织形式之选择

从我国目前保险公估人的实践来看，主要存有以下三种形式：（1）保险公司

的派生组织；（2）保险公司与商检部门或其他专业机构的联办的组织；（3）商检部门的派生组织（一般由保险公司委任或提供业务）。无论是联办组织还是派生组织，皆非独立的保险公估人，难以充当能让被保险人充分信任之“独立公正”的角色。所以我国保险公估业当务之急的是在保留适量的非独立即雇佣保险公估人的基础上，大力发展可同时受聘于多家保险公司或被保险人的独立保险公估人。在国际上，独立保险公估人的组织形式主要有三种，即个人、法人和合伙制。鉴于我国目前商业法律文化欠发达性，以及行业自律的缺乏，在我国保险公估业发展的初级阶段，无论是采取合伙制还是个人制皆不切实际，因为独立保险公估人因自身过错给保险公司或被保险人造成损失时必须独立承担赔偿责任，若其组织形式为个人或合伙制时则难以确保被侵害人利益有效弥补。外则在我国目前保险监管水平较低情况下，个人制或合伙制的独立保险公估人的存在将为主管部门带来监管难题，这就为保险公估业的混乱无序局面埋下伏笔。因此，我国独立保险公估人应选择有限责任公司之组织形式为宜。对于保险公估公司的设立，法律应规定由中国保监会审批之程序。保监会向符合法律规定条件的申请者颁发《经营保险公估业务许可证》，申请者并据此在工商行政管理机关注册登记，在向主管部门缴足营业保证金或投保责任保险后方可开业。保险公估公司设立条件应包括：（1）法律规定最低注册资本金；（2）具有符合法律规定的公司章程；（3）公司员工数不少于法律规定最低数，其中持有《资格证书》的公司员工数不得低于公司员工总数的法律规定比例；（4）高级管理人员具备中国保监会规定的任职资格条件；（5）具有符合规定的固定的营业场所。保险公估公司的分立、合并、解散应依法报经保监会批准，其经营活动不得超出核准业务范围。另外，为吸收外资和学习外国保险公估业的先进技术、经验及现代化管理方式，法律还应对设立中外合资保险公估公司、外商独资保险公估公司的设立条件及申请程序作出规定。

三、规范保险公估实践中的竞争行为

所谓不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》，是指损害其他经营者的权

益，扰乱社会秩序的行为。而本文所探讨的保险公估实践中的不正当竞争行为，则有鲜明的特色：（1）主体的限定性，仅保险公估人、保险公司和被保险人。（2）侵权方式的复杂性，既有单独侵权，如保险公估人利用不正当竞争手段损害其他保险公估人之利益，也有联合侵权，如保险公司用畸高佣金诱使保险公估人偏离“独立、公正”立场，从而侵犯被保险人之合法利益。（3）手段的隐蔽性，往往貌似合法，具有很强的迷感性，损害各方主体的合法利益，甚至可能导致保险公估业盲目竞争，影响保险公估业健康良序发展。因此，法律应对此作出规制。根据各国立法经验和公估业的行业特点，笔者认为我国法律对保险公估业的不正当竞争行为应作出如下具体规定：（1）不得做不实、误导的广告或宣传；（2）不得诋毁同行；（3）不得以任何方式向保险公司或被保险人支付佣金回扣或给予其他利益；（4）不得向保险公司或被保险人收取任何与业务无关的费用或其他利益；（5）规定佣金的上、下限，防止保险公估人用畸高或畸低佣金与同行恶性竞争；（6）禁止权利、职务等直接或间接介入保险市场；（7）明文规定保险公估人有承担维护客户的商业秘密和隐私之义务；（8）法律规定必须禁止其他不正当竞争的行为。

四、建立保险公估业的执业担保机制

保险公估人是基于保险公司或被保险人及其他委托方委托，从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务，并向委托人收取合理费用的。由此可见，保险公估人存在“从业不固定性、收入不稳定性、管理的非连续性和非周密性”等特点。但是保险公估人从事的业务往往艰巨复杂，专业性强，其稍有过错就可能导致保险公司或被保险人的重大损失。而其地位是超然独立的，并不属保险公司或被保险人的任何一方，对造成之损害必须承担独立责任。这就决定建立保险公估人的执业担保机制之必要性。建立保险公估人的执业担保机制不仅具有防范、制约、监督等功能，而且可达增强保险公估人执业时自我约束，自我规范等效果。所以许多国家和地区的法律皆对此作出规定，如我国台湾《保险法》第163条规定：“保险公证人非向主管机关登记并缴存保证金或投保责任保险等不得执行业务。”借鉴我国《保险法》第127条对保险人与保险经纪人执业担保机制之规定，笔者认为保险公估人执业担保机制也可采取缴存保证金或投责任险等两种方式。考虑我国经济欠发达的实际国情，并为避免保险公估人缴存巨额保证金后陷入资金匮乏之危险的需要，我国保险公估人执业担保方式可以灵活多样：（1）向中国保监会指定的银行缴存营业保证金，未经保监会同意，保险公估人不得动用其保证金。保证金数额由保监会确定。（2）投保职业责任险，保险金额不少于应缴保证金，保险期间不少于经营期。（3）允许交部分营业保证金，部分投保职业责任险，保险金额不少于应交保证金差额部分，保险期间不少于经营期。

五、健全对保险公估人监督和管理的机制

为防止违法行为的发生，需要建立起对保险公估人的有效监督和管理机制。跟保险人和保险经纪人不同，英国、澳大利亚、新西兰、香港等保险公估业发达国家或地区，并没有将公估人纳入专门保险监管范围，而主要由包括法规在内的普通法规范[4].其重要原因自是这些国家或地区具备高度发达的行业自律，保险公估人协会在监管方面扮演着举足轻重之角色。而鉴于我国目前整体市场法律机制的不健全和行业自律的虚弱性，在公估业发展的初级阶段显然应将其纳入政府机构的监管范围。也只有动用国家公权力对保险公估业实施有效监控，才能防止公估业混乱无序状况发生。当然，光有政府监管是不够的，任何一个完善、科学、高效的保险公估人监管机制皆应包括三个方面，即宏观上由政府机构对保险公估人监督管理；中观上建立同业公会，加强行业自律（鉴于其重要性，本文第六部分专门论述）；微观上由保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人进行监督。

1、保监会对保险公估人的监管。中国保监会作为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管机关，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理保险市场。其对保险公估人的监管应包括：（1）组织保险公估人员资格考试，审查颁发《资格证书》和《执业证书》；（2）审批保险公估公司的设立、变更和终止；（3）依法对保险公估公司及其从业人员的执业活动进行监督管理；（4）依法对保险公估公司及其从业人员违反有关保险法律、法规的行为进行处罚；（5）依法对境外保险公估机构在境内设立分公司或代表处的执业活动监督管理；（6）法律赋予保监会对保险公估人的其他监管职责。

2、财政部对佣金的监管。佣金是保险公估人主要收入来源，虽然在理论上保险公估人应向委托方收取佣金，而委托方可能是保险公司，也可能是被保险人，但在保险实务中，佣金还是多由保险公司支付，法律亦有对此规定。如我国台湾《保险法》第79条规定：“保险人或被保险人为证明及估计损失所支出之必要费用，除契约另有订立者外，由保险人负担之”。大陆《保险法》第48条也有类似规定。故此，保险公估人之佣金主要依赖保险关系的一方即保险公司获取，这就产生保险公估人与保险公司私交易的可能。因此，为有效防范这种道德风险，必须加强对公估人的佣金监管。鉴于我国法律规定保险人、保险经纪人之佣金收取由财政部监管，笔者认为保险公估人之佣金监管职责也可由财政部承担。具体而言，财政部对佣金的监管应包括：严格佣金制度；制订合理佣金标准，佣金多寡应与公估业务数量、质量、险种差异挂钩；规定佣金上、下限，实行弹性佣金制度；严禁保险公估人擅自或变相提高佣金标准；实行佣金披露制度，使佣金水平受保险公司、被保险人及社会公众的监督。

3、健全保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人的监管。保险公估人作为中介组织，完全独立于保险双方之外，在从事保险公估业务过程中必须保持“独立、中立、公立”之地位，但这种良好的职业素质单凭其自律实现显然易导致道德危险。外则保险公估人是办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔等工作的专家，保险双方在这方面的知识却有所欠缺。这也有导致保险公估人为牟取非法利益而与一方当事人勾结欺诈另一方的可能。所以在加强有关政府机构宏观上对保险公估人监督管理的同时，还应赋予保险公司、被保险人及其他委托人对公估人监督的权利。保险公司、被保险人及其他委托人对公估人的监督方式多种多样，法律应作详细具体规定。应包括：保险公估人员在从事保险公估活动中，应主动出示《执业证书》，以备监督；保险公估公司应将《经营保险公估业务许可证》放置于营业场所的明显位置，以备监督；保险公估公司应在营业场所明显位置设置业务员登记薄，以供查阅；业务员登记薄应载明业务员姓名、性别、出生年月、住所、身份证号码、《资格证书》、《执业证书》获取年月及编号、奖罚记录及原因、专于险种等条款。

六、建立保险公估人同业公会，加强行业自律

保险公估人的身份不同于保户，也不同保险公司，他们是相当独立的群体。现代保险业发展的实践证明，完善高效的保险公估人制度必须以健全的法律和科学管理指导，以行业自律为依托。许多国家和地区的实践表明，保险公估人协会在对公估人监管方面扮演举足轻重的角色是对国家机构监管的有效补充。如在保险公估业发达的英国，在1941年就成立火险公估协会，并于1961年升格为特许公估师学会，主要工作是培训会员和发展保险公估人的职业水平，并有权对违反公估协会章程、道德规范或规章制度的会员，处以罚款、停业整顿甚至取消会员资格等处罚。由于我国保险公估业起步较晚，至今仍没有保险公估人协会，在法律上亦无相关规定。从今后的发展角度看，我国保险公估人行业自律可以选择两种模式：（1）成立保险公估人协会，由它负责保险公估人的自律管理，其优点是了解行业特点，管理具有相当的针对性。缺点是容易从行业利益出发，忽视保险公司或被保险人及其他委托人的利益。（2）将现有的保险同业公会升格为保险联合会。联合会下设保险公司协会、保险人协会、保险公估人协会、保险精算师协会等。各协会在保持相对独立的基础上，自愿接受保险联合会的统一管理。相比之下，第二种模式比较合适。因为它既保持了第一种模式的优点，有效克服其缺点，又符合我国目前的实际情况。

保险公估人协会对保险公估人的管理宗旨是规范行业行为，树立行业形象，维持行业秩序，维护行业利益。管理的内容应包括：（1）制定章程，并根据章程对会员违章行为进行监督。（2）制定行业的职业道德规范，敦促会员共同遵守。（3）协调保险公估人之间的关系，化解因业务竞争而出现的争议，减少行业内部的消耗和创造平等竞争的环境。（4）接受保险公司、被保险人或其他委托人的投诉，并代表该投诉人对保险估人侵权行为进行调查、调解、仲裁等。（5）为保险公估人提高知识水平、业务能力和进行职业道德教育提供场所和条件以及为和保险公估人联谊、交流提供机会。（6）对保险公估人的业务能力进行考核和等级评定，为主管部门的监管提供依据。（7）积极组织国内保险公估人与国外同行交流。

七、制定外国保险公估人的法律规定

改革开放以下，随着我国商业保险业的发展，与国际保险业的交流日渐增多，已有外国保险公估人涉足我国保险市场。而一旦我国加入WTO，更多的外国保险公估人将长驱直入中国市场。未雨绸缪，我国法律应对此作出规定。鉴于外国保险公估人与国内保险公估人在性质上有诸多相似之处，笔者认为立法部门可将有关外国保险公估人的内容规定合并制定在有关国内保险公估人的法律之中，而其主要内容包括：1、外国保险公估人在中国设立分支机构的条件：（1）该国与我国签订互惠协议；或者在实践中按互惠方式往来的。（2）外国保险公估人在我国设立分公司的经营业务性质应与其在本国经营业务相同。（3）在其本国经营保险公估业务满一定年限以上。（4）所在国有完善的保险监管制度。（5）分公司所雇佣的业务人员应持有中国保监会颁发的《资格证书》和《执业证书》。（6）拟任高级管理人员符合中国保监会规定的任职资格。（7）中国保监会规定的其他条件。2、外国保险公估人在中国境内设立分公司的申请程序：（1）外国保险公估人要向保监会地方一级代表处申请，由该处进行审核、批准，并报保监会备案。（2）申请者应提交下列文件（材料和证明）：在本国经营同类业务满规定年限的书面证明、国籍证书、资格证件、本公司营业执照的影印本、保险公估人员的资格证明、本公司章程、最近三年的资产负债表和损益表以及执行业务重要职员的简历。（3）申请人应向我国有关部门缴存保证金或投保职业责任保险。

参考文献：

[1][2]保险公估人的执业资格[N].中国保险报。1999-11-12（2）。

保险法律论文范文第10篇

[关键词]保险受益权；受益人；期待利益；保险金请求权

保险受益权是保险合同中受益人的权利，具体而言，它是受益人基于保险合同所享有的保险金的请求权。保险受益权是保险法理论中十分重要的内容，它的范围界定以及产生、变更、消灭均直接关系到受益人的权利维护，关系到投保人和被保险人订立合同目的的实现。由于中国保险法律法规对保险受益权的相关规定较少、较粗，致使实践中产生很多争端。基于此，笔者从保险受益权所涉及的相关法律问题入手进行探析，希望对完善中国保险立法有所帮助。

一、保险受益权的法律性质

对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。

人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。

保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。

二、保险受益权的范围界定

(一)保险受益权的适用范围

保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。

我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。

笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。

⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。

(二)保险受益权的权利范围

学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求

权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾

不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。

对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。

三、保险受益权的变动分析

作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。

(一)保险受益权的产生

理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。

目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。

(二)保险受益权的变更

受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。

学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。

根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。

(三)保险受益权的消灭

投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。

1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂

2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。

3．受益人依法丧失受益权。在保险合同中，受益人无须支付任何对价即可享有保险受益权，但是如果受益人从事某种违法行为，其受益权依法丧失。依据中国《保险法》第65条规定受益人对被保险人的故意伤害行为和故意杀人行为是受益权丧失的法定情形，保险人可以因此而不承担给付保险金的责任。但是，实践证明这条法律规定存在不妥当之处。在被保险人指定数人为受益人时，如果其中之一受益人故意杀害被保险人，保险人往往依其“不承担给付保险金的责任”而拒绝其余受益人给付保险金的请求。倘若如此，善意受益人的受益权将因违法受益人的行为而被剥夺，这样既损害了善意受益人的权利，也有悖于被保险人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。为规范现行立法，兼顾保险人与善意受益人的利益，笔者建议对中国《保险法》第65条作如下修改：删除第一款中的“受益人”；将第二款改为“受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权，保险人对其他受益人仍承担给付保险金的责任”。

保险法律论文范文第11篇

一、改善保险法律环境具有客观必然性

1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。

2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。

3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。

4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。

综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。

二、当前保险法律环境存在的主要问题

1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。

2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。

3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。

4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。

三、保险人争取良好法律环境的对策

1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。

2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。

3、在职工中普及法律教育,依法办案,争取在最短的时间内,在第一现场就取得具有法律效力的证据。实践证明,不少案件的举证不足,关键是涉案初期,就没有按照法律要求的规定办事,及到诉讼举证时,环境、条件已被破坏,给诈骗活动留下了漏洞。因此保险人目前一要在职工中进行普及法律教育,提高整个职工队伍的懂法、执法水平;二是建立相对专业的律师队伍,为保险人护航;三是建立办案律师参与制度。比如大案、要案,疑难案件必须有律师参与勘查取证等规定,力争把好第一关。

保险法律论文范文第12篇

道路事故是一种严重危害安定和大众生命安全、身体健康的社会性灾害，各国都积极采取措施抑制交通事故，消灭交通灾害。例如，从国家的宏观规划上考虑使汽车以其在国民经济发展中应占合理比例正常发展[1]；与环境保护、大众健康、城市文化保护和社会文明等诸方面综合规划，发挥公共交通的客运主干作用；发展自行车交通（包括保护自行车使用人安全、建设自行车专用道路等）；设计和修建机动车[2]专用道路，完善各种道路安全设施等；制定和完善道路交通管理法规，依法标划各种道路标志、标识等并负责任地经常修补和根据交通情况的变化时常加以完善等。除了这些积极预防的"物理"性措施之外，各国都非常重视大众交通安全意识和交通法规遵守的运动，并且通过设立特殊的侵权行为责任制度来强化机动车保有人（所有者和管理者等）的责任，以使因机动车的运行受到受害的受害人得到及时妥当的救济，并保障汽车事业（包括制造业及机动车交通运输业等）得到正常发展。

我国海峡两岸与世界各国同样，为了解决道路交通事故带来的社会，都设立了相关的制度。自大陆施行改革开放政策以来，两岸的经济贸易和各种民间往来不断增加，法律方面的学术交流也不断增多，为保障两岸同胞交往中道路交通时的身体健康、生命安全，参照国际上的共通规则，健全机动车损害赔偿责任保险法律制度，统合两岸汽车责任保险措施是非常必要的。为此，本文拟在阐述机动车损害赔偿责任保险的法理，考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，阐释在与国际接轨前提下统合两岸强制汽车责任保险措施，对受害人保护及两岸法治建设之必要与可能。

一、机动车损害赔偿保险的性质与定位

机动车损害赔偿责任是对机动车保有人和驾驶人课以的一种严格责任[3]。当因机动车的运行造成他人损害时，无论机动车保有人是否有过失，都要负赔偿责任。对因机动车的运行造成的损害适用这样一种特殊的侵权行为责任原则，主要目的在于及时妥当地救济因机动车的使用遭受损害的受害人。但是，如果只有这样一个原则而不能保障机动车保有人等的赔偿能力，及时妥当地救济受害人就只能是一句空话。因此，为使机动车经常保持在万一给他人造成损害时具有起码的赔偿资力，各国都在规定机动车损害赔偿责任的同时，设立了机动车损害赔偿责任保险制度（我国称之为"强制汽车责任保险"，大陆习惯上称"机动车第三者责任强制保险"或"法定机动车第三者责任保险"）。机动车损害赔偿责任保险是强制的对第三者的损害赔偿责任保险。强制的第三者责任保险，是国家对某些特殊的危险领域实施的一种经济上的预防措施，目的在于救济可能发生的受害人，避免因危险物或危险活动引起的损害酿成重大社会问题。机动车损害赔偿责任保险是国家为防备因机动车的运行造成的损害的社会性救济措施。并且，为了防备发生责任人逃逸及其他的无法从保险获得赔偿而受害人救济的情况，各国还建立了政府的交通事故救助保障基金。

综上所述，对机动车运行造成的损害，其赔偿责任的成立不以责任人的过失为要件；有强制的第三者责任保险作一定赔偿资力的"担保"；并有在非常情况下的政府保障事业。这三者构成机动车损害赔偿责任法救济受害人，抑制交通灾害的完整机制。其中责任构成的规定处于整个机动车损害赔偿责任机制的核心，为保障这种责任实现的机动车损害赔偿责任保险（赔偿责任上的资力担保）与责任的性质相同，只要这种责任得到认定，该责任保险就要对受害人的损害给予赔付。

二、机动车损害赔偿责任保险的特点

从机动车保有人来看，机动车损害赔偿责任保险是面临同样的因自己的机动车运行行为给他人带来危险的机动车保有者，为填补这种偶然发生的可预见的一定程度的损害，而采取的经济上的预防措施[4]。所有以运行机动车的方式参与道路交通的人都应该共同对付这种危险，加入机动车损害赔偿责任保险，以保证在万一发生交通事故时对受害人进行及时妥当的救济。由于与机动车损害赔偿责任的派生关系，机动车损害赔偿责任保险显现出与机动车损害赔偿责任相关联的一些特点：

1．强制加入

就保险人的自主性而言，保险有强制保险与任意保险两种。机动车损害赔偿责任保险，一般是指作为与机动车损害赔偿责任这样一种特殊的请求损害赔偿的民事责任相配套而存在的保险。通常谈到机动车损害赔偿责任保险，就是指这种保险。例如，日本称"自赔保险"或者"自赔法保险"[5]时，就是指的这种强制保险。为使机动车保有人都加入强制的第三者责任保险，一般由法律规定只有在提供了保险证明时国家才发给机动车驾驶执照，不加入法定的第三者责任保险的机动车不得上路行驶。通过与车检相结合的，不给没有加入法定第三者责任保险的机动车辆进行车检，不准上路运行。有些国家例如日本，还以法律规定，违反机动车损害赔偿责任保险加入义务者将受到拘役1年以下或50万日元以下罚金的制裁。与此同时，保险者公司没有正当理由不得拒绝缔结机动车损害赔偿责任保险合同，违反了这一义务保险公司的总经理或者理事将被处以30万日元以下的罚款（日本机动车损害赔偿保障法第86条）。这些措施的采用，目的在于谋求百分之百的机动车辆加入第三者责任保险以防万一的不测给受害人带来的损害。

据学者考察，早在1912年挪威就施行了机动车损害赔偿责任保险的强制化，紧接着，丹麦（1917年）、新西兰和瑞典（1929年）、英国（1930年）、瑞士（1932年）和德国（1939年）也实现了该保险的强制化。二战以后，卢森堡和日本（1955年）、比利时（1956年）、法国（1959年）、西班牙（1962年）、荷兰（1963年）、意大利（1969年制定，1971年开始施行）等国也都相继实现了机动车损害赔偿责任的强制化[6]。现在，几乎所有的国家都设立了机动车损害赔偿责任保险制度[7]。

2．责任集中于机动车保有人

机动车损害赔偿责任是保有人责任，而不是驾驶人责任。因此，机动车损害赔偿责任保险的投保义务人是机动车的保有人。在保有人与驾驶人不同时，保有人要对驾驶人运行其机动车辆给他人造成的损害承担赔偿责任。因此，有时会发生机动车损害赔偿责任与使用人责任相关联的情况。当机动车损害赔偿责任的发生得到确定时，保险人就应当向被保险人或者受害的第三者赔付合同约定的保险金。许多国家，例如德国和日本等国，法官们在审理机动车损害赔偿纠纷的案件时，之所以要采取各种解释适用的方法，尽量认定保有人责任，目的就是为了使受害人能够得到保险金的赔付。

3．无过失责任

机动车损害赔偿责任是一种特殊的侵权行为责任，它不以责任人的过失为责任成立要件，只要机动车的运行给他人造成损害，机动车保有人和使用人就要承担赔偿责任，有些国家机动车损害赔偿责任的条文规定的是，只要不能证明机动车保有人及驾驶人没有过失等情况就不能免责。由于机动车损害赔偿责任是一种无过失责任，因此，派生于它的机动车损害赔偿责任保险也当然具有无过失责任的特点。

在道路交通事故中，被保险人往往会有过失，但这并不影响保险公司对受害人支付保险金，因为"责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险"[8]，即使是被保险人的故意或者有重大过失，保险公司也应当在赔偿受害人之后向其追偿。例如日本法就规定机动车损害赔偿责任保险的免责仅限于"恶意"招致事故发生的场合（机动车损害赔偿保障法第14条），在这种场合，受害人可以直接向接受了加害人的机动车损害赔偿责任保险的保险公司请求损害赔偿，而向受害人作出了损害赔偿的保险人可以向机动车损害赔偿保障事业请求补偿（同法第16条）。向保险人作出补偿的机动车损害赔偿保障事业可以向恶意招致事故者追偿（同法第76条2款）。未必的故意，即知道可能撞人，但抱着撞了就撞了的心理突然起动机动车，或者疾速行驶的情况，在强制保险的赔偿中不被作为"恶意"。

4．不盈不亏的运营原则

机动车损害赔偿责任保险是一种强制保险制度，带有社会保障的性质，与对保险公司"缔约强制"相并列，要求保险费的低廉化。日本对机动车损害赔偿责任保险采取的是，要求保险费率必须是在有效率地经营之下偿还适当正确原价的范围内尽可能低廉的（日本机动车损害赔偿保障法第25条），即使是民间的保险公司办理机动车损害赔偿责任保险业务，也不允许从机动车损害赔偿责任保险获取利益这样一种极其特殊的立场[9]。

日本的机动车损害赔偿责任保险建立之初是委托民营保险公司办理的，这种以机动车事故受害人迅速、确实的救济为至上命令的具有浓重社会保障色彩的保险，其业务虽然交给了各民间损害保险公司，但同样引进了不允许从该保险获取利益这样一种"不亏不盈的原则"。以营利为目的的民营损害保险认可这种不允许营利介入的机动车损害赔偿责任保险，是由于日本的民营损害保险企业很难容忍其他机关将这种保险业务夺走，另一方面，民营损害保险企业拥有广泛的全国性营业网和经营技巧，可以直接地加以活用。民营损害保险企业方面与国家方面之间的利害妥协，使得这种以非营利为座右铭的社会保障性的机动车损害赔偿责任保险在本来以追求营利为目的的民营损害保险企业中得到了处理[10]。国家如何制约保险企业，使其能够不在机动车损害赔偿责任保险中营利，并且愿意把这项事业做好，日本的经验值得借鉴。

5．统一核算制

机动车损害赔偿责任保险是强制保险，保险公司被课以接受缔结合同的义务，没有选择风险的余地，而且保险费率适用的是"不亏不盈的原则"。并且，所有的保险公司（包括接受机动车损害赔偿责任互助的合作社）根据机动车损害赔偿保障法第28条之4的规定将纯保险费部分进行统一核算，将其以一定比例在各公司之间进行再分配，以谋求风险的平均化和保险收支的均衡。

日本的机动车损害赔偿责任保险制度建立之后，直至2002年一直是将机动车损害赔偿责任保险的60％的保险责任由政府作为再保险者接受下来，但随着该保险制度的完善，政府再保险的必要性越来越淡薄而最终被废止[11]。有的国家，例如韩国自机动车损害赔偿责任保险制度建立之始就没有实行过政府的再保险。

6．赔偿范围和保险费率

关于赔偿范围，许多国家（例如德国、法国、意大利、美国和加拿大的绝大多数州、韩国和日本等）的机动车损害赔偿责任保险均以交通事故的人身损害作为自己的赔偿对象。物损仅限于随身携带的物品。这样做能够使资金的利用集中于人身救治和对生命权侵害的救济，更容易起到保护生命的作用，体现了尊重生命的精神，并有利于机动车损害赔偿责任保险的运营。

为使所有机动车的保有人都能够加入机动车损害赔偿责任保险，应当有一个尽量低的保险费标准，使每个机动车保有人都能缴纳得起。机动车保险费率的算定一般由专门的机关进行，例如，日本国家设立专门的机动车保险费率算定会，进行机动车保险费率的算定工作。以保证不得营利原则和尽量使保险费低廉的原则得到贯彻落实。

三、机动车损害赔偿责任及其保险的发展趋势

如上所述，机动车损害赔偿责任保险派生于机动车损害赔偿责任，因此，其发展变化主要体现在机动车损害赔偿责任的强化上。众所周知，道路交通事故是机动车的宿命性弱点，但迄今为止，人类尚未创造出一种在快捷性、便利性上都能取代机动车的更加安全可靠的非人力交通工具。因此，社会的人们只能趋利避害，努力通过各种途径减少事故的发生，这种努力在民事责任领域中的主要表现就是机动车保有人责任的强化，从而尽可能地使受害人得到应有的救济。

（一）德国《第二损害赔偿法规定修正法》中的相关规定

最能够代表机动车损害赔偿责任制度发展趋势的是2002年1月1日正式生效的德国《第二损害赔偿法规定修正法》中与机动车损害赔偿相关的一些规定[12]。主要有以下：

1．改善交通事故等场合中儿童的法律地位。根据儿童身体上心理上的情况，将儿童的责任能力年龄从7岁提高到10岁，对儿童不区别加害人、受害人（故意的情况例外）。宣布了未满10岁儿童构成受害人的场合，不考虑儿童的"共同过失"，据此，在这种场合下认定作为加害人的机动车交通参与者负担事故的费用（修正后的民法828条第2款）。

2．为避免将从驾驶人来看，不操纵机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施的从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）作为"不可避免的事件"的抗辩，使保有人被免责，事故的费用由实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担的情况，将原来的"事故的原因是由于不可避免的事件（einunabwendbareEreignis），并且该不可避免的事件不是基于该机动车的性质状态方面的缺陷原因，不是基于该机动车的维护保养不全方面的原因时，得排除其赔偿义务"改正为"事故的原因是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务"（道路交通法第7条第2款）。而且，为使机动车保有人、铁道经营者不能以"未满10岁儿童的行为"（例如意想不到地突然跑出来），主张"不可抗力"，依据关于机动车交通民事责任的欧洲条约，进一步缩小作为免责事由的"不可抗力"，采取了限定列举主义的做法（武装纠纷、战争、暴动、异常规模的重大灾害）。而且，在免责事由中，没有提"故意"，这使得德国的机动车损害赔偿责任几乎是要使机动车驾驶人负担一种完全的损害结果避免义务[13]。

3．为使受害人即使在只能认识拖车的标识时也能够得到救济，道路交通法第7条在规定机动车保有人的无过失损害赔偿责任的第1款设置了第2句："在事故时该机动车与拖车联结着的场合，拖车的保有人也与机动车的保有人共同对受害人负损害赔偿义务"。在第3款设置了第3句："第1句及第2句，也适用于拖车的使用"。

4．机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张。从被有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的；即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现的考虑出发，改变过去道路交通法第8a条第1款采用的"无偿被运送的同乘者，依自由意思接受危险，因此不值得保护"的思维方式，对受害人全部适用第7条。修改后的道路交通法第8a条被简化，与受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等）无关，与有偿还是无偿无关，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任。

5．对危险责任引进抚慰金请求权。将抚慰金请求权从有责非难下解放出来，与对非财产性损害的抚慰金请求权的填补、调整性机能（Ausgleichsfunktion）相结合来把握，作为在合目的性的观点和强化被害人保护的观点之下给予解决的性质的问题。考虑到在受害人保护的强化这一点上，抚慰金请求权向危险责任扩张当然是最理想的。因为如果在危险责任中抚慰金得到承认，受害人在以身体、健康侵害为理由追究危险责任的所有场合，就不必为主张抚慰金，而与基于一般侵权行为的主张合并起来进行。对危险责任也承认抚慰金请求权不仅对受害人地位的改善有效，而且也会产生裁判程序合理化的效果。经修改的民法253条第2款，除原有的"因身体、健康、自由、性的自己决定的侵害应给付损害赔偿的场合"外，规定了"1，侵害是故意造成的场合；2，考虑损害的种类、期间时，并非轻微的场合"，"以非财产性损害为理由，也可请求以金钱的公平赔偿。"

（二）法国1985年7月5日法

法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》是较早的强化机动车损害赔偿责任，积极救济交通事故受害人的法律。该法明文规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，将16岁以下儿童、70岁以上老人以及丧失80％以上劳动能力者从过失相抵的对象中排出（第3条第2款）[14]。这是考虑到这些步行者身心发育和健康状况，不能对他们的行为有过苛的要求，而要求机动车驾驶人负担保障这些人出行安全地驾驶机动车的注意义务。而关于机动车责任的他人性问题，法国在1985年的改革之前，在依据1958年2月27日的法律创设的《义务性机动车责任保险制度》之下，保险合同人、机动车所有人，或者同乘者成为受害人时，如果受害人已将机动车的保管交给他人就能够接受损害赔偿。1985年法律第3条所指"受害人"（车辆的驾驶人除外），或者同法第4条所指"受害人"（车辆的驾驶人自身），哪种受害人均可作为请求赔偿的对方当事人，法律已不在身体的受害人之间设置区别。就是说，在驾驶人成为受害人的场合，虽然依照的是基于过失的责任这一过去的制度，但驾驶人能够与步行者、骑自行车者或乘客同样地，享受申报程序的恩惠[15]。

（三）欧洲经济共同体《机动车保险》指令和各国法律的修改

机动车损害赔偿责任保险是对他人的赔偿责任的保险，但是，机动车损害赔偿责任的设立，最终是为了救济道路交通事故的受害人，保障机动车事业的健康发展，除了采取开展驾驶人人身伤害保险业务等之外，各国与一些国际组织都采取了对机动车损害赔偿责任保险的"他人性"进行修正的措施，例如，1983年12月30日欧洲经济共同体（C.E.E.）的《机动车保险》第2指令第3条规定："对事故构成该人的赔偿责任问题，并且，该责任得到由本法第1条第1款所定保险担保的保险合同人、驾驶人及其他所有的人的亲属，对他们所遭受人损不得以亲属关系为理由剥夺其保险利益"。并在二次性理由书中进一步说明："保险合同人、驾驶人及其他所有的有责者的亲属，限人损方面，判断为给予与受害第三者同等保护是妥当的"[16]。

为使CEE的此指令国内法化，并从完善本国交通事故赔偿法的需要出发，欧洲各国的机动车损害赔偿责任法均先后对责任保险赔付对象的所谓"他人性"作了加以扩大的法律规定。例如，比利时就根据欧洲经济共同体的上述指令，在增加保险担保的1989年11月12日法中规定"同人的身份关系无关，保险填补被保险车辆搭载中者所生损害"（第3条第2款），不仅包含"保险合同人、驾驶人"，而且包含"机动车所有人的朋友搭乘自己车辆（即所谓好意同乘）的情况"[17]。

（四）英美法的沿革

与大陆法系国家同样，英美法国家机动车损害赔偿责任也经历了一个不断强化的过程。在美国，进入20世纪70年代以后，"好意·无偿同乘者法（guest法）"是强加给同乘者不利的法律的认识逐渐成为人们的社会性共识。不断出现以guest法不公平为理由，认定其违宪的判决或者将其废止的立法。例如，1973年加利福尼亚州最高法院就作出了guest法违反州宪法"平等条款"的判决。在该判决的事例中，机动车的主人驾驶失误，越过高速公路的中心线撞在侧面围墙壁上，因此而负伤的同乘者请求损害赔偿，从正面主张guest法违宪。法院判决认定：将无偿同乘者与其他受害人区别开来给予不利的对待违反了平等条款。具体地判示了3条理由：A与接受他人好意的所有"guest"相区别只将机动车的无偿同乘者作不利的对待没有充分的理由。B对为什么为了保护好意就要限制无偿同乘者的法律保护没有作出能够令人信服的说明。C由于责任保险的普及大多数为防止合谋请求将保护好意结合起来的理由已经丧失。再有，判决指出，为达到防止合谋请求的目的，对包含持有正当理由者在内的所有guest的请求均加以限制，是一种极其过分的包括性分类，违反平等条款。并且指出，由于对条文的适用规定了过多的例外，也已经使guest法自身整体上丧失了其逻辑上的一贯性[18]。

另外，美国的十几个州制定了[19]机动车（所有人）同意法（Automobile(Owner''''s)ConsentStatutes）。同意法所谓所有人是指对机动车的运行享有实质性支配者。不包含分期付款销售的卖主那样的名义上享有所有权者。关于所有人在同乘时遭受的伤害可否对驾驶人提起赔偿请求，判例存在分歧。但从这种立法的目的在于救济无资力的驾驶人的过失事故造成的受害者的情况来看，驾驶人的过失不被转位于所有人，遭受损害的所有人可以行使请求权的立场是有力的[20]。

在英国，现行的关于对第三者的损害赔偿责任强制加入保险制度依据的是1988年道路交通法。现行的保险制度，不仅第三者的死亡、伤害、财产损害被要求强制加入保险。而且，从一般性的保险实务的发展趋势来看，英国机动车保险的对象也在扩张，除因机动车的使用被保险人和第三者的死亡、伤害、财产损害外，同时因火灾和盗难等机动车的毁损、灭失也受到保护的综合性担保保险正在得到一般化。英国强制加入机动车保险肇端于1930年制定的道路交通法，但当时对在道路上使用机动车者要求的都是对有关好意同乘者以外的第三者的人身事故（死亡、伤害）的损害赔偿责任强制加入民营保险。1972年的道路交通法开始，对好意同乘者也强制地要求投保[21]。被保险人雇用被雇佣者的过程中，相关被雇佣者死亡、伤害的责任也要承担[22]。

（五）亚洲各国的情况

亚洲国家大都或迟或早地经历过依照法治国家进行民事立法的过程，并且在这一过程中比较系统地吸收了大陆和英美两大法系的优点，立法和司法上体现出规定明确，操作简便的特点。

1．日本的情况

日本是亚洲近代以来法制建设最为先进的国家。1955年就制定了机动车损害赔偿保障法。该法第3条规定："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此所生损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"由此设立了机动车的严格责任。该法并设立了机动车损害赔偿责任的强制保险制度及政府的保障事业。判例和学说在之后解决交通事故的过程中，对运行供用人责任、机动车的运行、他人性以及与之相关联的各种侵权行为法实务与理论问题进行了深入的探讨，使责任、保险、保障这种三位一体的机动车损害赔偿责任法律制度很好地发挥了救济受害人，保障机动车事业的正常发展的作用。

在强化保有人责任，妥当救济受害人方面，发展变化最大的是保险赔付的"他人性"问题。日本与欧洲先进国家同样，在维持处于应当控制机动车，回避事故发生立场上的保有人和驾驶人不包括在"第三者"（即他人）中这一原则的同时，对共同保有人、机动车所有人、亲属、好意同乘者、驾驶辅助者等受害的案件，判例根据具体情况和受害人救济的需要，做必要修正。判例（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）[23]认为："仅以机动车损害赔偿保障法第3条把为自己将机动车供运行之用者及驾驶者以外的人作为他人，不构成解释为相关受害人不符合上述他人的论据，应当在具体的事实关系之下，判断相关受害人是否相当于他人"。根据具体事实关系，被认定具有他人性的有如下一些判决：

①考虑到修理费等机动车的维持费用由丈夫负担，妻子没有驾驶执照等情况，认定保有人妻子的他人性（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）。

②认定好意同乘者具有他人性（最高裁判所第2小法庭1967年9月29日判决[24]）。

③对女儿从母亲处借来父亲所有的机动车，由其他人驾驶车辆，自己坐在助手席上，发生事故遭受伤害的事件，认定当时的驾驶人为负有支配控制该运行避免危险者，而机动车所有人的女儿（受害人）具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1991年2月5日判决[25]）。

④对朋友借机动车，所有人之子同乘时发生的事故，判示了不能说受害人是与朋友共同借车，而且相对于朋友处于从属地位，未处于能够支配、管理本案机动车运行的地位等理由，认定受害人具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1994年11月22日判决[26]）。

⑤对同乘代驾车辆中的保有人受害的案件，认为代驾公司解释为相当于机动车损害赔偿保障法第2条第3款的"保有人"，而受害人由于饮酒达到了欠缺安全驾驶机动车的能力、适性的程度，为避免自己驾驶本案机动车发生交通事故的危险，将本案机动车的代驾委托给了作为驾驶代驾业者的代驾公司，代驾公司接受了代驾业务，对受害人负有安全驾驶本案机动车运送到目的地的义务。从这样的二者关系来看，在本案事故发生时，代驾公司负有防止因本案机动车的运行发生事故的中心性责任，而受害人的运行支配与代驾公司的责任相比，应该说只是间接性、辅的。认定受害人具有他人性（最高裁判所第2小法庭1997年10月31日判决[27]）。

但对能够支配车辆驾驶的保有人受害的情况，均未认定他人性：

①对驾驶助手驾车而正式驾驶员坐助手席同乘时受害的案件，认定其处于运行支配的地位，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1969年3月28日判决[28]）。

②对机动车所有人饮酒，让同样饮酒了的朋友驾驶车辆发生事故受害的案件，认定受害人是与当时的驾驶人共同享受本案机动车的运行利益，支配该运行者，并非单纯的顺便搭乘者，受害人是作为对事故的防止负中心性责任者同乘的，处于他随时可以命令将事故当时的驾驶人替换下来，或者对其驾驶给予具体的指示的立场上，因此，不具有他人性（最高裁判所第2小法庭1982年11月26日判决[29]）。

③对共同保有人中的一人受害的情况，认为与另一共同保有人的运行支配是间接性、潜在性、抽象性的情况相比，受害人的运行支配是直接性、显在性、具体性的，因此，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1975年11月4日判决[30]）。

2．韩国的情况

韩国于1963年4月4日法律第1313号制定了《机动车损害赔偿保障法》，同年6月1日施行。该法的性质是民事特别法，在国家和地方公关团体保有的机动车造成他人死伤时，其规定与国家赔偿法发生抵触时，优先于国家赔偿法得到适用[31]。该法内容与日本的机动车损害赔偿保障法大致相同。第3条规定："为自己运行机动车者，因其运行造成他人死伤时，负赔偿该损害的责任"。关于本条中的"他人"，学说判例一般解释为"机动车所有人、驾驶人及驾驶辅助者"。判例对睡眠中的轮换驾驶人，认定了其"他人性"；而在共同驾驶人中的1人诱导车辆倒车时，因其他共同驾驶人的过失负伤的案件中，虽然其在车外，法院仍然否定了该共同驾驶人的他人性[32]。

与日本不同的是，韩国关于机动车损害赔偿责任保险的加入，并不只限定于强制保险，也承认与强制保险同等以上赔偿的保险[33]。这是因为加入这些与强制保险同等以上赔偿的保险同样可以保障受害人得到及时的救济。另外，与日本的政府保障事业的业务委托给保险公司或互助组合执行不同，韩国的政府保障事业的业务直接由交通部长担当[34]。

从以上各国的法律规定和判例、学说来看，保有人的机动车损害赔偿责任不断得到强化，责任的认定越来越容易起来，而这样做的目的就在于能够使受害人得到责任保险赔付的救济。并且，尽管是对"他人"的保险，但在这种救济不会导致机动车保有人和驾驶人对自己业务上注意义务的懈怠的场合，对失去对机动车的实际控制的机动车保有人和驾驶人所遭受人身损害，机动车损害赔偿责任保险仍然是要赔付的。这种做法不但没有违反机动车损害赔偿责任保险制度设立的宗旨，而且恰恰是有了这种修正才更加符合该保险设立的目的。这是与人的生命尊重本能的要求相一致的，是人类社会文明发展的趋势。

四、两岸法律规定之比较

大陆现行的规定机动车损害赔偿责任及其保险的法律，是2004年5月1日起施行的中华人民共和国道路交通安全法的相关条文和2006年7月1日开始实施（国务院公布）的《机动车交通事故责任强制保险条例》。台湾规定机动车损害赔偿责任保险的是现行《强制汽车责任保险法》，该法于民国87（1998）年1月1日颁布实施，民国94（2005）年2月5日立法院3读通过修正案，同年3月1日实施[35]。以下，主要依据这些法律规定对两岸的机动车损害赔偿责任保险进行比较，探讨机动车损害赔偿责任保险法制的应然状态。

1．机动车损害赔偿责任保险的性质

台湾强制汽车责任保险法第7条规定："因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿"。大陆道路交通安全法第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"虽然没有台湾法条中的"无论加害人有无过失"的表述，但并未将"过失"作为责任负担的要件。并且，作为其上位法的民法通则第123条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。"这是民事基本法对作为高速运输工具的机动车规定的无过失责任。既然机动车损害赔偿责任是无过失责任，那么，其保险性质为无过失责任亦当无异议。不过，大陆道路交通安全法第76条中还规定，"超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任（第1款）。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任（第2款）。"这样，大陆的条文中就包含了过失相抵的规定和故意的免责事由。

2．机动车损害赔偿责任保险的赔偿范围

台湾《强制汽车责任保险法》第1条规定："为使汽车交通事故所致伤害或死亡之受害人，迅速获得基本保障，并维护道路交通安全，特制定本法"。明确指出该保险是针对人身的，是救助人身伤害的担保。这种规定与世界各国机动车损害赔偿责任保险的共通做法一致。这样规定即有利于受害人生命的救助，也有利于机动车损害赔偿责任保险的有效运营和稳步发展。

大陆道路交通安全法第76条规定的是："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"。将财产损害也纳入强制的机动车损害赔偿责任保险麻烦会多一些，因为至少对财产损害应当适用过失责任的规定，还有具体赔付时的问题等。据报道：保监会公布了机动车交通事故责任强制保险的责任限额标准，全国统一定为6万元人民币。成问题的是，在6万元总的责任限额下，实行分项限额，具体为死亡伤残赔偿限额5万元、医疗费用赔偿限额8000元和财产损失赔偿限额2000元。并且，被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额分别按照上述限额的20%[36]。各国机动车强制保险给付项目一般都包含医疗费给付、残疾给付、死亡给付等，这没有问题，但对人身伤害的各项目做分类限定额度的做法不知是从哪里"借鉴"来的。在抢救的当时，如何能够知道是否会达到伤残的程度，如果没有达到伤残就不能得到5万元的救济，怎样保证这8000元人民币就一定能够抢救得了遭受人身伤害的受害者的生命？这种规定缺乏科学根据，是非常危险的。立法者应当向公众说明此2项的立法意图，这里立法者负有公开其立法意图的义务。另外，"被保险人在道路交通事故中无责任"根据什么作判断，20%的计算限额的依据何在？这两个规定从根本上说是违反机动车损害赔偿责任及其保险的立法宗旨和制度设立目的的。而且，作为强制保险条例的行政法规根本就没有规定属于民事法律适用上的原则之一的过失相抵原则的权限和"资质"，这些是要由民事基本法解决的事项。行政权可以如此毫无顾忌地取司法权而代之，在行政法规中规定民事上的司法事项是对法治国家原则的破坏。

3．强制责任保险的请求权人

台湾《强制汽车责任保险法》第10条规定："本法所称加害人，指因使用或管理汽车造成汽车交通事故之人（第1款）。本法所称受害人，指因汽车交通事故遭致伤害或死亡之人（第2款）"。第11条规定的得向保险人请求保险给付或向特别补偿基金请求补偿之人是："（1）因汽车交通事故遭致伤害者，为受害人本人；（2）因汽车交通事故死亡者，为受害人之遗属"。该法还规定，汽车交通事故是"指使用或管理汽车致乘客或车外第三人伤害或死亡之事故"（第13条）。而"保险人于被保险人发生汽车交通事故时，依本法规定对请求权人负保险给付之责"（第25条）。第33条规定："汽车交通事故之发生，如可归责于被保险人以外之第三人，保险人于保险给付后，得代位行使被保险人对于第三人之请求权。但其所得请求之数额，以不逾保险给付为限（第1款）。前项第三人为被保险人之配偶、家长、家属、4亲等内血亲或3亲等内姻亲者，保险人无代位请求之权利。但汽车交通事故由其故意所致者，不在此限（第2款）"。这些规定吸收了国际上的成功经验和先进理论，考虑到了好意同乘问题的避免（第13条对乘客不做有偿的限制），并考虑不使被保险人藉由责任保险转移风险之功能丧失，或请求权人无法实际获得本保险之保障，对保险人的代位求偿作了限制性规定[37]。

大陆《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定："本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。"第21条规定："被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"这里规定的"本车人员、被保险人"与其他国家规定的"保有人（所有人、管理人等）、驾驶人"相比，范围失之过宽。依据这些规定，不仅失去对机动车运行的实际控制的保有人在受害时无法得到救济，就连好意同乘者等情况也被当然地排除在外，这些都是与机动车损害赔偿责任保险制度的设立宗旨相背，违反国际上的共通规则的。原国际保险大会会长，现该会名誉会长SIMONFREDERICQ先生告诫我们：当今社会，"不无视交通事故法的国际性是必要的[38]"。大陆立法者应当认真了解世界的发展趋势负责任地加以改正。

4．保险费率及对保险业者的监管

大陆机动车事故责任强制保险条例第8条规定："被保险机动车没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内，被保险机动车仍然没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当继续降低其保险费率，直至最低标准。被保险机动车发生道路交通安全违法行为或者道路交通事故的，保险公司应当在下一年度提高其保险费率。多次发生道路交通安全违法行为、道路交通事故，或者发生重大道路交通事故的，保险公司应当加大提高其保险费率的幅度。在道路交通事故中被保险人没有过错的，不提高其保险费率。降低或者提高保险费率的标准，由保监会会同国务院公安部门制定"。第9条规定："保监会、国务院公安部门、国务院农业主管部门以及其他有关部门应当逐步建立有关机动车交通事故责任强制保险、道路交通安全违法行为和道路交通事故的信息共享机制"。此2条规定，足见大陆立法者对试图利用保险费规范机动车驾驶人道路交通参与行为的迫切愿望，值得称赞。这或许是借鉴了美国的做法。美国许多州的保险费率就是由驾驶人的"危险度"和过去的事故历决定的[39]。并且，甚至在缔结保险合同的时，缔约者的相当多数（39％－48％）都要接受心理测试[40]。

在《强制汽车责任保险法》中，未见上述大陆条例中的规定，但有与之相并列，同样非常重要的关于另一方当事人的，即对保险业者的监督及其行为的规制设置了周密、严格的规定（第4章保险业之监理、第5章罚则）。

在这个领域，两岸的法制似乎可以互补。

5．其他

大陆机动车交通事故责任强制保险条例第42条中规定，"抢救费用，是指机动车发生道路交通事故导致人员受伤时，医疗机构参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，对生命体征不平稳和虽然生命体征平稳但如果不采取处理措施会产生生命危险，或者导致残疾、器官功能障碍，或者导致病程明显延长的受伤人员，采取必要的处理措施所发生的医疗费用"。交通事故的抢救与其他事故的抢救并无二致，并非机动车责任强制保险的特有事项，将一般概念作为专门法规中的1项加以规定，会使人以为其有某种特殊含义，恐怕反而画蛇添足，不见得有利于受害者的抢救。本条立法目的不详，与本项2中问题同样，立法者负有向公众作说明的义务。台湾《强制汽车责任保险法》中未见此种内容。

另外，关于军队，大陆机动车交通事故责任强制保险条例第44条规定："人民和中国人民武装警察部队在编机动车参加机动车交通事故责任强制保险的办法，由中国人民和中国人民武装警察部队另行规定"。台湾强制汽车责任保险法第6条规定："应订立本保险契约之汽车所有人应依本法规定订立本保险契约。军用汽车于非作战期间，亦同（1款）"。笔者以为后者规定为妥，有利于法制的统一和实务上操作的简化，并可防止军队因特权而脱离民众，引起秩序之混乱。笔者一直主张在交通规则等方面强力机关应做维持社会秩序之典范。军队平时搞特权恣意违反交通规则等不是法治国家应有的现象[41]。

五、大陆机动车损害赔偿责任保险实务中的问题及其克服

1．已经实行的强制保险与机动车交通事故责任强制保险条例的衔接

大陆当前机动车损害赔偿责任保险实务方面最大的问题是过去的强制机动车第三者责任保险与国务院条例颁布之后的机动车损害赔偿责任保险的衔接问题。实际情况是，由于道路交通事故的多发，受害人救济的财源保障问题逐步受到重视。大陆自1984年国务院颁布《关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》时[42]起，就逐步推行强制的第三者责任保险制度。即使根据保险监督管理委员会的统计，截至2004年4月，仅以通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制的省市即"已达24个"[43]。如果考虑到迄今为止大陆保险业实质上几乎仍然是国家专营，保险公司在行政机关配合下统一对机动车保有人开展第三者责任保险业务的情况，实际范围应当更大。实际上，根据1999年保监会组成的"机动车辆保险"课题小组的研究成果，至迟在2001年初，对"机动车第三者责任保险实行了强制"的省市就已经是24个[44]。

对已经实行了22年，范围涉及全国5/6的省级行政区域的机动车损害赔偿责任保险，本来强制保险条例应当做必要的过渡性规定，但奇怪的是，机动车交通事故责任强制保险条例第45条规定"机动车所有人、管理人自本条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制保险；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险。"却对过去的法定第三者责任保险只字未提。这种行政法规立法上无视社会现状、事实的做法，不仅与上述保监会自身的说法自相矛盾，使政府失信于大众，而且致使实务中出现了有些保险公司不履行保险合同的现象。对此类案件，法院坚持主张：即使是"属于商业保险"，"作为投保人自愿购买的机动车第三者责任保险，依照保险法的规定，保险人（也）有直接向受害的第三者赔偿保险金的义务"，命令保险公司予以赔付[45]。应当说，法院的这种判决是妥当的。但也有见解认为应当依机动车交通事故责任强制保险条例第45条判定该条例出台前的机动车损害赔偿责任保险合同的性质，并要求法院据该条驳回受害人主张其为强制保险的赔偿请求[46]。这种见解不正确，缺乏法律依据。因为这里并没有是商业保险还是强制保险的问题，只是国务院条例制定之前签订的强制保险合同，还是之后签订的强制保险合同的问题，任何试图降低已签订的第三者责任保险合同赔偿金额的做法都是不应被允许的。如果保险公司主张其过去实行的是所谓"法定保险，商业经营"[47]，那就更没有降低赔偿金额的道理。因为保险公司一方面已经赚取了商业保险利润，另一方面又利用新出台的机动车交通事故责任强制保险条例降低赔付金额，两头利益均占而不履行合同义务，无异于强取豪夺。这种合同关系是显失公平的，在这种情况下，法院判决保险公司败诉，判令其赔付受害人是理所当然的。

在该条例出台前，各地法院就已经依据道路交通安全法下达过许多妥当的判决。例如，在保险公司以只与被保险人之间有保险合同关系，与受害人没有合同关系，不能直接向事故受害者承担赔偿责任为由，拒绝履行机动车第三者责任保险赔付的损害赔偿纠纷案件的审理中，法院指出：机动车（拖拉机）保有人在事故前已在被告中保温州分公司投保了拖拉机第三者责任险，根据有关行政法规和部门规章规定，被告陈某所保的第三者责任险是强制险，其性质与道路交通安全法规定的机动车第三者责任强制险相一致，本案应适用道路交通安全法的相关规定处理，即由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对保有人应承担的赔偿责任直接向原告予以赔偿，超过责任限额部分的赔偿责任由保有人承担。据此，法院判令被告保险公司负担机动车第三者责任强制保险责任限额范围内的赔偿责任[48]。这是一个非常出色的判决。即使是现在，无论就法律法规的效力等级而言，还是从案件的事实关系和受害人救济的需要来看，法院不适用国务院条例中的违法规定，而依据道路交通安全法下达判决都是有法律依据的、十分妥当的。

2．他人性原则的修正

由于缺乏对机动车损害赔偿责任保险及其趋势的了解，保险公司僵化、机械地拒绝赔偿被保险人人身损害的情况时有发生。有的甚至连已经签订的车上人员责任险都拒绝赔付。对此，法院的处理是从保险合同的效力出发判决保险公司赔偿。例如以下案件。

某公司作为被保险人，在某保险公司为其机动车投保机动车辆保险，险种包括了第三者责任险，车上人员责任险。之后，受害人取得该机动车的承包经营权，在驾车营运时发生车祸当场死亡，随车乘务员（受害人妻子）亦受伤。原告受害人亲属5人就赔偿问题将保险公司作为被告，将被保险人某公司列为第三人，至法院，请求判令：1.按保险合同约定支付受害人意外死亡的保险金。2.支付受害人妻子因车祸受伤而应得的各项赔偿费。3.承担原告诉讼方面的区别费用。一审法院经审理支持了原告的主张，但被告保险公司不服，以原告不在第三者责任险保护内、被保险人公司不具备诉讼主体资格等为由提起上诉，要求依法改判。二审法院裁判要旨指出：车上人员责任险系机动车第三者责任险的附加险。现行法律法规并未将保险车辆上的人员排除在"第三者"之外。作为保险业主管部门的中国保监会曾发文要求自2004年5月1日起，各保险公司以现有的机动车第三者责任险暂时替代第三者责任强制保险。因此，如车上人员遭受人身伤亡，其本人或亲属可要求保险公司在责任险的保险限额内直接给予赔偿[49]。

另一个案件是原告被保险人雇佣的驾驶人在行驶时发生故障停车请其父检查故障的过程中车辆失控将在车旁帮助检修的驾驶人的父压伤致死，于是受害人和被保险人向该车辆所投机动车第三者责任险的保险公司请求赔偿。被告保险公司以按照保险合同中的第三者责任保险条款第六条第（二）项"本车驾驶员及其家属成员的人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿"的约定属于免责事项，不属于第三者责任险范围为由，拒绝理赔。法院判决阐述了如下的理由："保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，保险车辆上人员之外所有人均属于第三者，第三者责任险旨在确保第三人即受害人因意外事故受到损害时能够从保险人处获取救济，为不特定的第三人利益而订立的合同，其含义并未将被保险人或保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外……如果缩小第三者的范围将其前述人员排斥于外，同样的人、同样的生命、同样的事故，得到的却是不同的结局，这违背了社会生产生活中以人为本，尊重人的生命价值的基本理念，且第三者责任险也难以完成自身的社会功能[50]"。据此，法院判令被告保险公司赔偿受害人。

从以上中，我们看到，司法权对受害人的救济、社会公平的实现和法治原则的维护均发挥着至关重要的作用。损害赔偿是民事法律问题，应当依据民事法律审理。不符合民事基本法原则的行政法规或者部门规章，法官当然可以不予适用。没有理由要求法官对某一种类型的损害赔偿纠纷案件，只能适用某一个法律，做出完全一致的判决。因为即使是同一类型的案件，具体情况也不会一模一样，法官根据案件的具体情况，做出完全相反的判决，原本就是应有之事，并没有什么可以大惊小怪的，如果对此说三道四是不妥当的。交通事故损害赔偿纠纷的处理，可以依据道路交通安全法和国务院的机动车交通事故责任强制保险条例，但它首先是一个民事案件，民事案件的审理决不能排除民事法律的适用。法官有根据案件的具体情况和受害人救济的需要，选择适用法律的权利，不赋予法官这种起码的司法权，法治社会就永远无法实现。

结语

台湾自1954年起，就开始进行强制汽车保险的尝试，经过数十年的不懈努力，终于建立起为世人瞩目的机动车损害赔偿责任保险法律制度[51]。原日本保险学会会长、早稻田大学名誉教授铃木辰纪先生这样评价台湾《强制汽车责任保险法》，他说："如果简要地归纳台湾《强制汽车责任保险法》的特征，那么有如下一些：

1．在强制保险中，采用完全的无过失责任的结果，使得作为加害人的机动车所有人被免责的情况皆无，对受害人、遗属的救济是完善的。

2．在强制保险中，受害人的过失一切不问，该领域的保险金支付是迅速、确实的。

3．1998年起步时的120万台币（约440万日元）的强制保险死亡、残疾保险金限额，经过两次增额，达到现在的150万台币（约550万日元）。

4．在机动车事故受害人的迅速、确实、全面的救济这一点上，台湾的强制机动车责任保险堪称楷模（模范）。"[52]

大陆机动车损害赔偿责任保险法律制度的历史，自1984年起算只有22年，时日尚浅。并且，正如我们上面看到的，在受害人救济上还存在诸多麻烦，还有许多亟待解决的问题。而面对这些，大陆学者对外国的情况却了解甚少，研究水准远远没有达到能够从与实践的结合上说明问题的程度。笔者希望大陆学者能够利用自己和台湾同胞之间他人不可比拟的关系和便利条件，在与台湾学者和实务家的交流中，积极和汲取台湾的成功经验，也衷心期待台湾学者不吝赐教，对大陆私法制度的建设给予更多的关心，使大陆的机动车损害赔偿责任保险制度逐步得到完善，从而使整个中国的机动车损害赔偿责任保险都成为楷模。在与国际接轨前提下的两岸机动车损害赔偿责任保险措施的统合，不仅可以促进大陆道路交通环境的改善，保障两岸同胞的交通安全与健康，还将成为两岸私法制度在符合世界潮流前提下实现逐步统合以造福于全民族的良好开端。

[1]包括数量和质量两个方面。在质量方面，国家负有制定质量技术标准，设计制造安全系数高、性能好，并符合环保标准的各种机动车辆，禁止制造不符合质量标准的机动车辆的责任。

[2]本文中同时使用"汽车"、"机动车"，二者意义相同，即指以各种原动力机械驱动，达一定速度以上运行于道路，相关法律对其课以特殊责任的一切非人力车辆。

[3]从各国有关机动车损害赔偿责任的法律条文来看，一些国家采用无过失责任的表述，例如德国（德国交通法第7条："机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者（Halter），对受害人负担赔偿由此产生的损害的义务（1款）。事故是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务（2款）。"）；一些国家采用过失推定的表述，但在实务中做近乎于无过失责任的处理，例如日本（日本车损害赔偿保障法第3条："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"但在交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判中，没有一例免责处理的案件）；我国台湾和大陆均与前者同（详见本文四）。但无论采用何种表述，其性质及在法律实务中的作用并未因此而有根本性的不同。

[4]铃木辰纪：《保险论》，成文堂1992年版，第10页以下。

[5]日语中机动车称"自动车"，机动车损害赔偿责任保险称"自动车损害赔偿责任保险"，机动车损害赔偿保障法称"自动车损害赔偿保障法"，简称"自赔法"。

[6]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第129页。

[7]根据《1994年的国际保险法会议第9次世界大会机动车保险分会工作报告》，该分会截至1994年调查的113个国家都在不同程度上施行了强制的机动车损害赔偿责任保险制度（参见铃木辰纪：《机动车保险的性课题》成文堂2000年版，第135页以下）。

[8]中华人民共和国保险法第50条2款。

[9]铃木辰纪：《机动车保险》第3版，成文堂1998年版，第29页。

[10]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第135页以下。

[11]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第137页。

[12]此处德国情况均根据潮见佳男："德国损害赔偿法规定的修改与交通事故赔偿法的课题"，载《民商法杂志》第125号，第147页以下。

[13]德国法中的这种处理值得注意，就驾驶人的注意义务要求而言，是具有性的。实际上操纵机动车辆行驶在人车混行的道路上的机动车驾驶人，对步行者的行为是无法判断哪一个是"故意"，哪一个是"非故意"的。而且，如果他能够判断，那么，自他判断出步行者的"故意"时起，他就已经负有避免该事故发生的义务。

[14]淡路刚久："法国的交通事故赔偿法"，载日本交通法学会编《世界交通法》，西神田编辑室1992年6月版，第257页以下。

[15]北原宗律："法国的交通事故损害赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第284－285页。

[16]转引自SIMONFREDERICQ著铃木辰纪译：《现代危险与伤害受害人的补偿－民事责任扩张的代替物：实损填补型伤害保险－》，成文堂平成16（2004）年6月20日初版，第37－38页。

[17]同上第39页。

[18]藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第226－227页。

[19]从探讨这些情况的日期来看，这些立法至迟在20世纪70年代至80年代就已经存在（参见藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第240页注（16）、（17）。）

[20]藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第240页。

[21]石山卓磨："英国的机动车事故责任保险制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第382页以下。

[22]石山卓磨："英国的机动车事故责任保险制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第386页。

[23]载《最高裁判所民事判例集》第26卷第4号第898页。

[24]载《判例时报》497号第41页。

[25]载《交通事故民事裁判例集》第24卷第1号第1页。

[26]载《最高裁判所民事判例集》第27卷第6号第1541页。

[27]载《最高裁判所民事判例集》第51卷第9号第3962页。

[28]载《交通事故民事裁判例集》第2卷第5号第291页。

[29]载《最高裁判所民事判例集》第36卷第11号第2318页。

[30]载《最高裁判所民事判例集》第29卷第10号第1501页。

[31]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第335页。

[32]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第336页。

[33]仁村胜敏："韩国的机动车损害赔偿保障法与机动车保险"，载日本交通法学会编：《世界的交通法》，西神田编辑室1992年版，第292页以下。

[34]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第341页。

[35]铃木辰纪：《台湾强制机动车责任保险法的改正》，日本交通政策研究会2006年2月，日交研丛书C－44，第1页。

[36]毛晓梅："交强险6万元赔偿限额标准是怎么确定的?"，载《今晚报》2006年6月19日。

[37]详见关于第33条的行政院提案说明四，载财团法人汽车交通事故特别补偿基金印：《强制汽车责任保险法修正草案条文对照表》（立法院三读通过条文），中华民国94年1月21日，第48页。

[38]SIMONFREDERICQ著铃木辰纪译：《现代危险与伤害受害人的补偿－民事责任扩张的代替物：实损填补型伤害保险－》，成文堂平成16（2004）年6月20日初版，第32页。

[39]H.A.L.Cockerell&G.M.Dickinson著铃木辰纪监译：《机动车保险与消费者》（日本交通政策研究会研究丛书2），成文堂1985年版，第176页。

[40]H.A.L.Cockerell&G.M.Dickinson著铃木辰纪监译：《机动车保险与消费者》（日本交通政策研究会研究丛书2），成文堂1985年版，第180页。

[41]拙文"机动车损害赔偿责任与交通灾害的消灭"，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社（2004年7月），第30页。

[42]《国务院关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》国发[1984]27号1984年2月27日。

[43]中国保险监督管理委员会2004年4月26日颁布《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》保监发[2004]39号。

[44]周延礼主编：《机动车辆保险理论与实务》中国出版社2001年3月版，第55页。

[45]朱丽斯："东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金"，载《人民法院报》2004年10月15日。

[46]杨丽："审理交通事故损害赔偿案件的思考"，载《人民法院报》2006年7月19日。

[47]周延礼主编：《机动车辆保险理论与实务》中国金融出版社2001年3月版，第55页。

[48]石砰声："平阳审结一交通事故赔偿案，判决保险公司直接向受害者支付保险金10万元"，载《人民法院报》2004年11月4日。

[49]谌威等："不得将车上人员责任险排除在第三者责任险之外--怀化中院判决梁亨荣等诉财保会同支公司交通事故损害赔偿案"（湖南省怀化中院，案号[2005]怀中民三终字第0037号），载《人民法院报》2006年7月3日。

[50]王鑫等："保险公司推脱责任拒赔''''第三人''''彭州法院认定格式条款无效"，载《人民法院报》2005年11月1日。

保险法律论文范文第13篇

【关键词】保险;合同纠纷;快速调处

由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:

首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。

其次,纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步,放弃了维权的努力。

再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。

最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。

伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展,尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后,建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。

1保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式

上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。

甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。

安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。

中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”

以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。

纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。

2保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析

2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员

(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”

(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。

(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。

(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。

(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。

综合以上情况,有几点重要问题的对比:

1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。

2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。

2.2案件处理时限

(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。

(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。

(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。

(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。

(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。

2.3案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。

(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”

(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。

(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”

(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”

保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。

3几点建议

在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:

从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:

一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。

二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。

三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。

为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。

笔者建议:

第一:在收费问题上,如果将机制定位为人民调解制度,则不应当收费;如果将制度定位为仲裁制度,则按照相关规定收费。

第二:在处理机制上,充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制,避免在探索中失去制度根基。

第三:充分尊重合同双方意见,取消强制裁决和剥夺一方诉讼权的规定,只有在双赢的前提下,才能充分体现调处机制的优越性。

第四:终止各地区保险合同纠纷快速处理机制的探索,建立全国统一的模式,以适应全国保险统一市场的要求。

参考文献

[1]王利明.司法改革研究.法律出版社,2001年版

[2]左为民,李玉福.中国司法制度.中国政法大学出版社,2002年版

[3]中国保险监督管理委员会.2007中国保险市场年报,2008年版

[4]杨华柏.保险业法制年度报告.2006.法律出版社,2007年版

保险法律论文范文第14篇

关键词：董事义务；董事责任保险；保险利益

一、董事责任保险的历史沿革

20世纪30年代，董事责任保险在美国得到了最早承认并被广泛使用。20世纪30年代出现在美国的专门以公司经营者的赔偿责任为对象的保险可以说是董事责任保险的最初形式。当时，欧洲各国还没有类似的险种。美国的董事责任保险在20世纪60年代后得到了较快发展，法律实践的重心也相应地由补偿转向保险。美国几乎所有州的公司法均规定公司具有购买董事保险的权利。80年代以后，美国股东代表诉讼急增，诉讼额增大，给广大保险市场造成了危机。许多保险公司从董事保险业务中撤出或者降低最大保险金额，提高保险费。此外，对申请加入董事保险的公司进行严格审查，对业绩较差、董事责任风险较大的公司不予签订董事保险合同。

英国虽有高昂的律师收费，但针对董事和高级职员个人的诉讼远没有美国频繁，因而英国的董事责任保险并不象美国那样红火。在德国、西班牙等国，由公司为董事和高级职员购买责任险的做法尚未得到法律的明确认可，这些国家的保险公司一般都不开设这一险种。日本于1980年由三井海上火灾保险公司对董事保险进行专项研究。1990年三井海上保险公司首先取得日本政府的认可，开始发卖董事保险，次年其他保险公司也取得了政府认可，在日本全面开展了董事保险业务。

我国2002年1月颁布《上市公司治理准则》，允许上市公司为董事购买保险，以解除董事的后顾之忧。随后，平安保险公司于2002年1月24日率先推出董事责任保险业务。由于我国企业公司制改革的时间较短，董事的民事责任制度、利益保护机制存在的立法缺陷，这些都成为董事责任保险开展的巨大制度障碍。

二、公司董事责任保险的概念

公司董事责任保险，又称为“董事和高级职员责任保险”，其英语表述是Directors‘andofficers’liabilityinsurance，简称“D&Oinsurance”。关于董事责任保险的涵义，学界分歧不大。董事责任保险有狭义和广义之分，狭义上是指由公司或者公司与董事、高级职员共同出资购买的，对被保险董事、高级职员在履行职责过程中因过失行为造成第三人损害而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事和高级职员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。广义上的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事和高级职员做出的补偿。本文主要以后者为研究对象。

以责任保险的效力基础或依据为标准，董事责任保险可以分为强制责任保险和自愿责任保险。强制责任保险，又称为法定责任保险，是指依照国家的法律规定，投保人（被保险人）必须向保险人投保而成立的责任保险。自愿责任保险是指投保人和保险人在自愿、平等、互利的基础上，经协商一致而订立的责任保险合同。根据美国联邦证券法，纽约证券交易所及纳斯达克的所有上市公司都被要求投保董事责任险。这样做有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损失时，维护受害人的利益。在我国，董事责任保险应主要采纳强制型责任保险。

按保险人承担保险责任的基础不同，董事责任保险可划分为索赔型责任保险和事故型责任保险。索赔型责任保险，是指第三人向被保险董事、高级职员请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人应对被保险董事、高级职员承担保险金给付责任的保险。此类型保险，可以更充分地发挥董事责任保险的填补损害功能。事故型责任保险，则指保险人承诺对被保险董事、高级职员因为约定事件的发生而产生的损失予以补偿。但该约定的事件，仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。在我国董事责任保险制度中，事故型保险不宜过多采用，因为在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与否，或在多长时间以内发生难以预测。

三、公司董事责任保险制度存在的必要性

（一）公司董事、经理等高级职员的责任、义务日趋增多，董事法律保护机制的构建势在必行

世界各国在公司治理结构的选择上逐渐由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事会成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。在此情况下，董事、经理的职权必须受到约束，否则股东、债权人及社会公共利益都无从保障。各国公司立法强化董事、经理的义务和职责的方法主要有：一方面，公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众的法定义务，如董事的忠实义务、董事的注意义务等，并对董事违反义务应承担的法律责任予以规定；另一方面，法律赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施，如股东提案权、质询权、派生诉讼等，同时建立监事会、独立的审计人、外部董事等制衡机制对董事的权力予以约束，以抑制经营者滥用权力的行为。

公司董事、经理的义务与责任的加重，积极方面在于，可以促使经营者更加审慎地经营管理公司，防止其滥用权力损害公司、股东及社会公众的利益，从而增强企业管理者的事业心和责任感；其消极的方面在于，太重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经营公司，因此有必要引入公司董事责任保险制度。

（二）公司董事责任保险制度更有利于保护公司及其利益相关人

随着我国经济的迅猛发展，公司一旦卷入经济纠纷，诉讼标的一般都数额巨大。对于公司来讲，董事做为自然人，董事的个人财产对公司的损失弥补，只能是杯水车薪，无补于事，公司的经济利益有受到严重损害的可能。董事在承担责任后，可能得不到二次补偿而陷入破产人的窘境。对于公司的利益相关人来讲，多数情况下其承担经营决策失误赔偿的能力是极为有限的，如果不通过保险公司转移绝大部分赔偿责任，则投资人、债权人、股东的权益难以得到保障。

（三）公司董事责任保险制度的确立，适应了当前经济全球一体化的发展

世界各国经济迅猛发展，跨国公司数量日益增多，经济全球一体化的进一步发展，董事的权利和义务日益增多，公司特别是跨国性的大公司，对公司董事经理的要求越来越高，董事经理的责任、义务呈多样化发展。我国作为发展中国家，也应当适应当前的发展趋势，积极构建公司董事责任保险制度。

四、我国公司董事责任保险制度的完善

2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。这标志我国独立董事责任保险不仅获得理论界较为广泛的认同，而且成为实务界的现实需要。2002年1月颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。该规定把购买董事责任保险的公司扩大为所有的上市公司董事。2002年1月24日平安保险公司推出“董事及高级职员责任保险业务”，又把责任保险的范围扩大到上市公司的高级职员，平安保险公司的这一业务事前得到中国保监会的批准。继平安保险公司之后，其他保险公司也纷纷开始研发董事责任险。平安保险公司的保险单是国外董事责任保险制度移植到我国的最初成果，也是本文讨论国内董事责任保险情况的主要依据。在平安保险公司推出董事责任保险业务时，咨询者很多，但真正购买董事责任保险的公司不多。这与我国董事责任保险的理论与实践上的不足不无关系，因此笔者对构建公司董事责任保险制度提出如下建议。

（一）保险范围的完善

我国董事责任保险立法层次低，覆盖面窄，董事责任保险的受益人应不仅包括控股公司，还应当包括被控股公司的董事及高级职员，因为公司的高级职员在履行职务中和董事面临同样的问题。投保公司不仅包括上市公司还应包括非上市公司，不管公司规模大小，其董事都有权利转移自身的风险。董事责任保险不当行为的范围应该是董事在执行职务过程中就其过失给公司和第三者造成的损失所承担的民事赔偿责任。至于其他与职务无关的行为或者故意行为给上述客体造成的损失，均不应列入保险范围。

（二）保险品种的完善

各国的董事责任保险一般包括董事个人责任保险和公司补偿保险两种。而且，这两种保险互相关联，保险公司都加以提供，而由投保公司进行选择，一般情况下，不能只选择公司补偿保险而不选择董事个人责任保险，但相反却可以存在。我国目前还不存在董事补偿制度，公司补偿保险没有存在依据。因此笔者建议，将来法律规定董事补偿制度时，保险公司应配套推出公司补偿保险。

保险法律论文范文第15篇

[英文摘要]：

[关键字]：

[论文正文]：

保险投资是现代保险业存在与发展的关键。与此同时,保险业的稳健发展,一方面要求保险投资的安全性和流动性,另一方面要求保险投资的盈利性。显然,这三者的协调是十分重要的。而它们的协调需要法律从制度上加以完善,即法律应当为保险投资监管提供制度上的保障。

我国自1980年恢复国内保险业务以来,保险资金运用,大致经历了三个阶段:第一阶段从1980-1987年,为无投资或忽视投资阶段,保险公司的资金基本上进入了银行,形成银行存款;第二阶段从1987-1995年,为无序投资阶段,由于经济增长过热,同时又无法可循,导致盲目投资,房地产、证券、信托、甚至借贷,无所不及,从而形成大量不良资产;第三阶段始于1995年10月,为逐步规范阶段,1995年以来先后颁布了《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》,下同)、《保险业管理暂行规定》等有关保险法律法规,但由于限制过紧,加之1996年5月1日以来的7次利率调整,使保险业发展带来新的问题,尤其使寿险业的利差损进一步扩大,因而,政府曾多次调整保险投资方式,1998年先后允许同业拆借、购买中央企业AA+公司债券,但仍解决利率下调对保险公司带来的压力,尤其难于解决寿险公司日益扩大的利差损。基于此,1999年10月28日,国务院批准保险基金通过证券投资基金间接进入证券市场,这是完善我国保险投资监管的一项重大举措,也是进一步发展我国保险业的重要步骤。

我国目前面临着加入WTO,这要求我国保险业参照国际准则;同时,已进入21世纪,由于各国的金融改革,金融自由化的浪潮,也给我国保险业带来了新的机会与挑战,这也迫使我国的保险监管应与国际大趋势相接轨。本文拟在比较海外保险投资监管法律规定之特点的基础上,对完善我国保险投资监管法律制度提出了若干拙见。

一、海外保险投资监管法律规定的一般特点

纵观海外许多国家或地区保险法及细则对保险投资的规定,尽管早期工业国或后起工业国和地区的投资方式及演进的阶段不同,但仍然存在以下几点带有共性的特点值得我们思索:

首先是确认和保证保险资金运用方式的多元性。在美国、日本、法国、德国、意大利、瑞士以及我国的台湾和香港的法律规定中,均规定了多种保险投资方式。这些方式具体包括:债券、股票、抵押贷款、不动产投资等。英国则通过司法实务确认保险投资方式的多元性。由于投资方式多样且较灵活,使得不同的保险公司根据自身的特点选择投资方式,将盈利性大、流动性强和安全性高的不同投资方式进行有效的投资组合,从而稳定了保险公司的经营,并进一步为保险业的发展提供了广阔空间。

其次是保险投资比例的限定性。不少国家和地区的法律在注重投资方式多样化的同时,也规定了投资比例。如美国纽约州、日本、德国、我国台湾等均有这方面的规定。这些法律规定不仅涉及了风险比较大的投资方式所占总投资的比例,而且规定了某一投资方式投资与有关每一筹资主体的比例,这样,前者有效控制了有关投资方式所带来的投资风险;后者有效控制了有关筹资主体带来的投资风险,从而为控制投资风险提供了条件。值得注意的是,保险投资比例随着保险业的发展阶段而调整。如日本,在保险投资方式比例方面:存款从1947年的1/3,调整为1956年的35%,1969年则废除了该规定,1998年则改为无限制;拆借贷款从1947年1/20降为1956年的5%、1958年的29%,1969年则废除了该规定,1998年则改为无限制;地方债券,从1947年的20%至1969年则废除了该规定,1998年则改为无限制;公司债券,从1947年的2/3,1987年则废除了该规定,1998年则改为无限制;股票则自1947年至1998年始终规定为30%;不动产则自1947年至1998年始终规定为20%。

第三是关注寿险投资结构的不同性。保险投资的结构因产寿险不同而不同,产险业投资要求的流动性优于寿险,而寿险的盈利性和安全性优于产险业。法律的规定显然要有所体现。比如,美国纽约州的保险法律在规定保险公司投资的形式和数额的同时,对人寿保险公司与财产和责任保险公司的投资结构确定了不同的原则。在纽约州保险法中,适用于寿险公司的投资法以谨慎标准为原则,而适用于财产和责任保险公司的投资法则主要以“鸽笼式”方法为原则。

第四是加强证券投资的管理。在保险投资的发展过程中,证券投资随着经济的发展而上升,总的趋势是投资的证券化,但不同类型的国家或地区有所不同。早期工业国的保险投资已基本证券化,并且,在债券投资中股票和公司债券所占的比重呈上升趋势,股票的比重则快于公司债券上升的比例;而后起工业国则还有一个过程。如在美国寿险资产中,贷款所占的比重,1917年为47.6%、1930年为55.1%、1940年为29.4%、1950年为28.9%、1985年为27.4%、1990年为23.6%、1995年为14.4%、1997年为12.2%;不动产从1917年的3%降为1997年的1.8%;有价证券则从1917年的44.2%上升为1997年的73.1,其中,股票投资的比重从1917年的1.4%上升到1980年的9.9%,在稳定10年后,1991年上升为10.6%,1997年为23.2%;公司债券的比重从1917年的33.2%上升到1980年的37.5%,其后1990年上升为41.4%,其后直到1997年为41%左右波动1。这种保险投资的证券化是同美国资产的金融化相联系的,而这种资产的金融化,同保险业(尤其寿险业)发展到一定阶段所要求的流动性和盈利性是密切联系的。

后起工业国和地区经济发展的共同特点在于:在二战后才开始发展,起点低、发展速度快。国家为了加速经济发展,在强调盈利性、安全性和流动性的同时,也强调社会性,保险投资对推动经济的高速增长,起了重大作用。其中,日本保险投资在促进经济高速增长,使日本的经济跨入经济强国后,其保险投资由贷款为主逐步转向证券投资;而韩国的保险投资结构的现状与日本八十年代初期相似,正处于转化中,我国台湾寿险业贷款比重也较高,但不动产的比例较高,这与台湾不动产稳定增值有关,同时,从动态看,有价证券所占比例呈上升趋势。这说明,后起工业国或地区的保险投资结构演进为由直接投资向证券投资的演进是与其经济发展密切联系的。

日本作为后起工业国,80年代以前其投资比例依次为:贷款、有价证券、不动产、存款;而80年代以后,有价证券和存款的比例呈上升趋势,贷款和不动产投资的比例呈下降趋势。1986年证券投资占第一位,贷款退居第二位,1984-1986年存款上升至第三位,不动产退居第四位。其中,从1975年至1996年间,寿险业的投资中,贷款从67.9%下降到34.6%,有价证券从21.7%上升到50.7%,不动产从7.9%降为5.2%,其他资产从1.4%上升为6%。在此期间,1986年是个重要的转折点,有价证券的比例首次超过贷款的比例。日本保险投资是同该国经济发展的过程相联系的。就其过程的特点看,主要有:首先,注重保险投资的经济效益。20世纪50-60年代,日本侧重发展重工业,重工业经济效益较好,于是保险公司投资于机械制造和化工工业;70年代末80年代初,转向以轻工中小企业为主,同期寿险公司短期贷款占61.7%,后来证券投资效益好,又转向证券投资,1975年为21.7%,1984、1986、1996年分别为35.1%、41%、50.7%;贷款投资占总资产的比率由1975年的67.9%,下降为1986、1988、1996年的39.2%、30%、34.6%。其次,关心投资的社会效益和社会影响,包括向新型产业投资、投向社会公用事业、社会开发性投资、为扩大生活消费投资;同时还注意扩大海外投资。

韩国的保险法所规定的保险投资方式有:有价债券投资、不动产投资、贷款或汇票贴现、对金融机构的存款、对信托公司的金钱或有价证券的信托、财政经济部令制定的类似前述第1-5项的方法。并于第15条规定各类投资比例为:对股票的投资不得超过总资产的40%;不动产投资不得超过总资产的15%;保险公司购买同一公司债权及股票或以此为担保的贷款不得超过总资产的5%;对同一人的贷款不得超过总资产的3%,对同一物件为但保的贷款不得超过总资产的5%,对同一企业集团的贷款不得超过总资产的5%;对同一企业集团发行的证券及股票持有量不得超过总资产的5%,外汇、国外不动产及外汇证券的持有量不得超过总资产的10%,中小企业(风险企业除外)发行的股票持有量不得超过总资产的1%。保险公司持有或作为贷款担保的同一公司的股票不得超过该公司总发行股票的10%,但持有国外法人的股票时,可以例外。对增强保险财产运用的健全性和效率性有必要时,金融监督委员会可按保险业务的种类和保险公司的财产规模,在第一款规定的各种财产利用比例的十分之五范围内下调其比例。

韩国寿险业自1950年以来,随着经济形势的变迁,其保险投资中,不动产投资从50%以上降到了1997年的8.5%,其中,配合政府经济发展计划,以及鼓励出口发展重工业,寿险业资金运用转向投放资本市场及放款。目前韩国保险业法及保险资金运用管理规则规定各项资金运用投资对总资产比率为:股票不得超过30%;不动产投资为15%或以下(10%为营业用,5%为投资用);现金及存款为10%或以下。上述规定韩国政府鼓励保险公司多放款给房屋专项贷款,以及中小企业贷款2。韩国保险投资结构的变化为:韩国寿险业投资中,其结构的顺序依次由1981年的贷款、有价证券、不动产、现金及存款转变为1997年的贷款、有价证券、现金及存款、不动产。尽管有价证券的比重从18.5%上升到27.2%,贷款从62.8%下除为48.5%3,但仍然以贷款为主。

我国台湾地区保险投资结构的演变过程因产寿险而不同。从1991年至1997年,在财产保险业的投资中,其投资的结构顺序依次为:银行存款、有价证券、抵押贷款、贷款。其中,银行存款57.58%降为54.04%、有价证券从17.36%上升为31.74%、不动产从21.11%降为11.2%、抵押贷款从3.96%降为3%,其中股票从7%上升到19.45%,这说明产险业保险投资仍然以银行存款为主,这同财产保险主要属于短期业务要求投资流动性较强有关。寿险业投资中,投资的顺序依次为:贷款、有价证券、存款、不动产、国外投资和专案运用及公共投资,从1986年至1997年,其投资比重分别变化为:贷款从31.29%上升为35.05%、银行存款从23.77%上升为28.03%、有价证券从17.36%上升为28.03%、不动产从27.19%降为10.61%、国外投资从1989年的0.02%升为2.22%、专案运用及公共投资从1994年开始的1.95%上升为2.67%。其位次的变化为:有价证券由第三位上升为第二位、银行存款由第二位下降为第三位。这说明寿险业保险投资中有价证券的比重上升,但仍然以银行贷款为主。

由此可知,后起工业国和地区的保险投资与其经济发展密切联系,在经济发展初期,保险投资中,贷款的比重较高,一方面对国民经济发展提供了资金,带动了经济增长;另一方面,这些投资项目的高回报,带来了保险投资的高盈利。当经济发展到一定阶段,保险投资由贷款或不动产转向有价证券投资为主,日本的情况,说明了这一点。韩国的现状与日本发展的过程相似,韩国经济仍然处于日本当年起飞阶段,贷款比例很高;台湾寿险投资贷款、房地产比例也较高,这是由于这一阶段这些项目投资盈利性高。但随着经济发展到一定阶段,金融市场的完善,也将逐步向证券化投资过渡。

第五,细化保险资金运用的规范。不少国家和地区就保险资金运用的问题,注意从法律规范上较为详细地加以规定。如日本不仅在《保险业法》中规定保险资金运用的基本范围,同时在《保险业法施行规则》对其作出具体规定;我国台湾在《保险法》有关保险投资规定的基础上,相继制订了《保险业资金之专案运用与公共投资》、《保险业资金之专案

运用与公共投资审核要点》、《保险业资金办理国外投资限制》、《保险业资金办理外投资内容及范围》。它构成了由保险法规定保险资金运用的基本轮廓,由特别法作出具体规定的立法模式。这样便于根据不同时期的情况及时进行调整,既保持法律的持续性,同时又具有灵活性。

二、完善我国保险投资监管法律制度的几点思考

基于我国目前经济发展所处的起飞阶段,同时处于经济体制转轨过程中投资工具有限、规范交易的制度及组织有待完善,对投资市场的监控和引导乏力。因而一方面基于我国实际,另一方面借鉴海外保险投资监管法律规定的考察,本文认为欲完善我国保险投资监管法律制度,应当考虑以下几点:

第一,应当确立在安全性的前提下保护保险公司实现尽可能多的盈利的指导思想。也就是说,保险公司的投资应在遵循安全性原则的前提下达到尽可能多的益利。因为保险公司也是企业,在确保其资金运用安全的条件下,要以盈利为目标,从而保证资产的保值增值。这样不仅有利于保险公司经营规模的扩大,而且有利于其偿付能力的增强。

第二,完善投资环境。一个完善的投资环境,应包括有效的投资工具、公平交易规则以及保证这种制度有效贯彻的组织,即投资工具的多样化、交易规则的规范化、交易方式的灵活化、投资监管的有效化,以保证保险资金运用的安全、有效和畅通。

(1)完善投资工具。由于保险投资涉及不动产投资及金融市场的投资,因而,投资工具包括不动产投资和金融市场的金融工具,其中,金融市场的投资是保险投资的主体,因而,金融工具的完善,至关重要。其投资工具包括:债券、股票、票据、贷款、存款、外汇。其中:票据属于短期金融工具,分为汇票、支票和本票;债券和股票属于中长期金融工具,债券分为政府债券、金融债券和公司证券,政府债券分为公债券、国库券和地方证券;股票,含普通股和优先股。

金融市场的投资工具应该是长期、短期和不定期的结合体,安全性、盈利性和流动性不同层次的匹配,以便不同投资者选择,可利用灵活多样的投资工具,有利于保险投资者的选择,进行投资组合,也有利于提高其变现能力。就总体而言,保险公司应金融市场的成熟程度以及自身业务的特点选择投资工具。如在金融市场尚不成熟时,应选择流动性强、安全性高的投资工具。但寿险投资则宜选择安全性和盈利性均较高的投资工具,而不十分要求其流动性。同时,应建立与投资工具相配套的避险工具,如期权交易、期货交易,以防范和分散投资风险。

(2)完善涉及保险投资的法规。投资法规的完善,在于建立保证投资市场公平、有效交易的法律法规和制度,如不动产交易法、证券交易法、票据法、但保法等,从而保证市场交易有据可依。

(3)理顺投资监管机构及相关部门的关系。法律的真正价值在于它的实施。为保证有关投资法律法规的有效实施,必须建立相应的组织来保证。这些组织包括保险投资的行政主管部门以及配合行政主管部门实施的司法机构,如投资主管部门、工商行政管理局、法院、仲裁机构,并且保证这些组织的合理分工协作,严格按照法律法规或规章办事,切实保证投资法律法规和规章制度的有效实施,严禁任何组织或个人凌驾于法律规章之上。

第三,确认和保护保险投资主体在保险投资方式上有一定的选择权。基于我国经济发展处于腾飞阶段,金融市场发育不全,基础产业和基础设施的建设资金缺乏,而这些产业投资回报率较高,应允许保险投资主体有权实施抵押贷款或有区域选择的不动产投资;无限度的政府证券投资、有一定限度的金融债券投资和限制较严的股票与公司证券投资。当然,银行存款在目前及未来依然是必要的。从长期来看,待我国经济发展到较发达国家行列、金融市场发育完善,则可转向证券投资为主,那是比较长远的事。

第四,在立法上,放松投资方式的同时,控制投资比例。从法律监管的角度看,在放松投资方式规定的同时,如允许投资于有价证券、不动产、抵押贷款、银行存款等,同时应规定投资比例4。前者是为了提高保险投资的盈利能力,多种投资方式,为保险公司提供了可供选择的灵活的投资工具,从而,为保险公司提高投资回报率创造了条件,当然,也为理智的保险公司投资者提高投资组合来控制风险提供了选择机会;后者则为控制投资风险提供了条件。这一比例分为方式比例和主体比例,方式比例规定了风险比较大的投资方式所占总投资的比例,这就有效控制了有关高风险的投资方式所带来的投资风险;主体比例有效控制了有关筹资主体所带来的投资风险,从而为控制投资风险提供了条件。主体比例,也应按投资方式的风险情况分别对待,对于高风险的筹资主体、高风险的投资方式,其比例应低一些,如购买同一公司股票不得超过投资的5%;购买同一公司债券不得超过投资的5%;购买同一公司的不动产不得超过投资的3%;对每一公司的抵押贷款不得超过投资的3%;对于较安全的投资方式但存在一定风险的筹资主体,其比例便可高一些,如存款于每一银行不得超过投资的10%。保险投资必须强调盈利,因为能够提高保险公司的偿付能力。但由于某项投资报酬是该项投资所具风险的函数,如对保险资金运用不加以限制,势必趋向风险较大的投资,以期获得较大的报酬,而危及保险企业财务的稳健。因为每一种投资方式的风险大小不同,一般而言,高盈利的投资方式伴随着高风险,低风险的投资方式则伴随着低盈利,显然,全部用于盈利性高的投资方式,必将使保险公司面临着全面的高风险,使被保险人有可能得不到应有的保险保障,也不利于保险公司的生存和发展,因而,为了保证保险投资的盈利性,同时控制高风险,应规定有关高风险投资方式所占的比例。同时,在市场经济条件下,任何工商或金融企业均有破产的可能性,无论采用风险大的亦或风险小投资方式,保险公司都会面临着筹资主体对保险投资所带来的风险,因而,为了控制每一筹资主体给保险公司所带来的风险,必须规定投资于有关每一筹资主体的比例5。

第五,法律应当对寿险和非寿险的保险投资作出区别性规定。由于寿险是长期保险,许多寿险带着储蓄性,更强调安全性,因而,一般可用于安全性和盈利性高、但流动性较低的投资方式,如不动产、贷款;非寿险是短期保险,要求流动性强,不宜过多投资于不动产投资,而应投资于股票、存款。同时,从风险控制看,寿险公司投资的比例在主体比例方面,应严于非寿险,因为寿险期限长、带有储蓄性,控制主体比例,便于保证保险公司的偿付能力,从而保护被保险人的合法权益。

第六,加强对保险公司偿付能力的监管立法。保险公司的偿付能力愈大,表明保险公司可自由运用的资金愈多,则保险投资方式上可选择盈利性大、风险高的方式。通常衡量偿付能力的指标有:净保费与净资产之比;未决赔款准备金与净资产之比。我国可根据实际情况制定标准。由于保险监管的核心在于确保保险公司的偿付能力,所以,对保险投资监管的核心在于提高其偿付能力6。

当然,完善投资环境与放松投资限制相互依存。结合我国国情及保险业的特点,二者应同时兼顾,在完善投资环境的同时,适当放松投资管制。而在投资管制方面,实行严松合一,即在充分放松投资方式的同时,严格控制投资比例。这一比例的大小随投资环境的完善而逐步扩大,在投资环境尚未完善的初期,投资比例应该控制在非常小的范围内,其后逐步扩大。同时,在投资比例方面,也应因方式比例和主体比例区别对待,在初期,主体比例应当控制得更严些。这样既保证了保险投资的盈利性,也控制了投资风险,从而保证我国保险业持续稳健地发展。

【作者介绍】中国政法大学邮编；北京工商大学

注释与参考文献

1资料来源:根据1998《LifeInsuranceFactBook》整理,AmiricanCouncilofLifeInsurance,第109页。

2参考:周淑燕《南韩保险事业发展之梗概》一文(台湾《保险专刊》第47期,1996年,财团法人保险事业发展中心编制)第208-209页。