法律规范论文范文

法律规范论文范文第1篇

[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序

一、问题的提出

近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。

1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。

2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。

3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。

………

上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。

二、法律规范正当性的法理基础

（一）正当性的含义

“正当性”一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性”具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]

那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。

（二）法律规范正当性的法理基础

依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。

然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地

方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。

三、法律规范正当性的生成机制

如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。

（一）立法主体需具有正当性

实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3]（p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。

（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务

1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。

以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4]（p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5]（p.83-84）

当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。

2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。

在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。

3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。

立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如RandyE.Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。

4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他

组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。

民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。

四、我国法律规范冲突解决办法之检讨

（一）我国法律规范冲突形成原因

1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。

2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。

（二）我国法律规范冲突解决机制之选择

在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。

从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。

另一种是事后审查模式。它是指、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。

我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置、宪法委员会还会涉及到体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10]（p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？

笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。

另一种是对于为执行上位法律规范而正准备制定具体法律规范的机关，当其对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例中的某些条款存有正当性疑问时，应当将该疑问书面提交到有权向全国人大常委会提出书面审查要求的机关，由其提请全国人大常委会进行审查；或者由其自己向全国人大常委会书面提出审查建议。如果疑问对象是规章该如何处理？《立法法》第90

条没有将规章纳入全国人大常委会审查的范围。不过按照该法第88条第3款“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和第5款“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”的规定，笔者认为如果省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府制定规章时如果对省级政府规章是否符合上位法律规范有疑问，可提请国务院作出审查判断；它也可以提交到省、自治区人大常委会由其作出判断。总而言之，对于存有正当性疑问的上位法律规范，必须首先依照法定程序解决上位法律规范的疑问，并在上位法律规范具有正当性的条件下将之具体化。

从《立法法》的规定来看，需要完善之处主要有这样三个方面：一是需要扩大有权提请审查的主体的范围。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如实际运作中，地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是扩大审查对象范围。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律冲突的解决机制。”[12]（p.369-370）事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突。三是要完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定。

注释：

[①]在我国宪法学理论中，法规范可以分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，本文在这种意义上使用该概念。

[②]施密特这里所使用的“实质正当性”内涵同本文所指不是一种含义，本文只是借用这一概念。

[1]转引自郑春燕。当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景[J].二十一世纪。2004（1）

[2]韩大元。论宪法解释程序中的合宪性推定原则[J]，北京：政法论坛，2003（2）

[3][英]哈特著，张文显等译。法律的概念[M]，北京：中国大百科全书出版社，1996.

[4][英]洛克著，叶启芳、矍菊农。政府论（下册）[M]，北京：商务印书馆，1964.

[5]同上。

[6]RandyE.Barnett，ConstitutionalLegitimacy，TheColumbiaLawReview（2003）103Colum.L.Rev.111.

[7]林来梵。从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M]，北京：法律出版社，2001.

[8]同上。

[9]周旺生。立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[J]，济南：法学论坛，2003（5）

[10]郭道晖主编。当代中国立法（上）[M]，北京：中国民主法制出版社，1998.

法律规范论文范文第2篇

1.我国已经初步建立了规范证券报道的法规体系

伴随证券市场的成长历程，先后制订了有关规范证券报道的相关规定。

一是办法、条例、通知等类的规定。1993年4月，国务院施行《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券市场进行规范化管理，其中就有对证券报道的相关规定。1993年8月，国务院证券委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第六条第四款中规定了内幕人员的构成中有“由于本人的职业、地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等”规定，将新闻记者等人列为了内幕人员。在《暂行办法》的第13条中作出了对内幕人员“泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的”行为，根据不同情况作了不同的处罚规定。1995年，中国证监会转发《关于上海市场信息传播管理的若干规定》，对证券市场信息传播媒体进行管理。中国证监会转发这一文件，并要求各地加以借鉴，切实抓好证券信息传播的管理工作。1996年5月，中国证监会针对一些地方媒体传播不实消息甚至虚假消息的现象，发出了通知，要求地方监管部门加强对地方报刊及其他媒体有关证券期货市场信息传播行为的引导工作，罗列了违规现象，提出了相应的处理措施。1996年10月，中国证临监会发出《关于严禁严禁操纵证券市场行为的通知》将“证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行”行为补充界定为操纵市场行为。并在以后的规定指出，对操纵市场的行为和制造传播虚假信息的媒体从严惩处。1997年，经国务院批准，国务院证券委员会《证券期货投资咨询管理暂行办法》。与之相配套，中国证监会新闻出版署等六部门联合《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》，对刊发和传播证券信息的媒体的范围，分析股市行情，提供具体投资建议的作者资格等事项作了严格规定。

二是法律类的规定。1997年3月，第八届全国人大第五次会议通过修订后的新《刑法》，其中关于证券犯罪的罪名有七八种之多，其中“编造并传播虚假证券信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪”与信息披露和新闻传播活动有关。从而在《刑法》中对证券报道的违法违规现象作了规定和惩罚。1998年12月29日，《证券法》历经8年的起草修改，终于在第九届全国人大常委会第六次会议上通过并于1999年7月1日生效。在《证券法》第72条规定“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造传播虚假消息，严重影响证券交易。……各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”在第188条中对“编造、传播虚假信息的，扰乱证券交易市场的”处以“三万能上能下二十万以下的罚款”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，我国在对证券报道的监管约束方面，是一直不断地在推进，由最初的“暂行条例、办法、通知”，发展到最后以“法”的形式加以固定的高度。

2.我国证券报道法律规范存在的问题

目前，我国的有关证券报道的法规不少，但在实际工作中存在的问题和不足之处仍得不到很好解决，比较突出的问题有：

一是证券报道信息传播的真实性和准确度有待提高，股市中的信息污染和信息误导现象较严重。由于在受众眼中，传播媒介具有广泛性和可靠性，一旦其所报道的信息是假的，其危害程度是相当大的。正是基于此，一些操纵市场的分子将目光盯在了媒体身上。他们通常勾结或利用媒体传播虚假信息，以达到操纵市场的目的。如1993年发生的“苏三山”事件，就是由一大户故意编造假新闻，通过媒体的报道，引起股市巨大的波动，从而使其获得不菲的利润。，当时我们的媒体对证券报道缺乏应有的法律意识，从而被人利用，现在虽然很少发生像“苏三山”事件这样大的虚假报道，但一些“小”的虚假信息报道却时有发生。

二是证券报道存在着违法行为，如违反信息披露原则。证券市场的信息披露遵循“公开、公平、公正”的原则。其中公开原则是核心，即要求实行市场信息的公开化。《证券法》第70条规定，新闻记者如果通过某种渠道获得内幕信息，承担着不得泄露所获知的内幕信息的义务。在证券报道中，善于“抢新闻”的记者和传媒不能只顾追求“时效性”，而要考虑“公平、公正”的原则，否则会对证券市场带来不良的影响。要确保所有投资人都能公平的获知一切可能同市场价格波动有关的重大信息，防止内幕交易，从而保证市场的公正性。

三是证券报道中的舆论监督力度不够。证券报道作为新闻报道，进行舆论监督是其社会功能的体现。证券新闻媒体不仅仅是对证券市场信息进行宏观地报道，而且还要对一些不规范的现象和违规违法的事件进行监督揭露。在现有的证券新闻媒体所进行的舆论监督活动中，我们发现这种监督大部分都是被动的。

就目前我国证券报道存在的问题而言，法制方面的不足之处有：

（1）法律法规制定的多，但实施不力。在《证券法》出台之前，有关证券新闻报道的规定都散见于一些“条例、通知、办法”中，规定的比较分散是其一大不足。另外，那些有关“证券报道”的规定，仅是具有阶段性地规范作用，一段时间抓得紧，一段时间又放得松，不具有稳定性。在《证券法》出台之后，虽说证券市场拥有了一部属于自己的法，但是对证券报道而言，其相关规定在这部法中所占条目甚少。除了几条禁止性的规定，几乎没有再涉及了。而《证券法》与1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》不同的规定之一就是，证券法中没有将新闻工作者列为内幕人。其实在具体的证券市场中“内幕人”的界定是由其身份、地位、职业等等因素与其行为相结合而决定的，不能仅凭几条呆板的规定而划分。而这个规定的改变对证券新闻报道的具体操作规范化的运行几乎没起多大的作用。

（2）新闻立法的缺乏。证券新闻报道的法制缺乏，不仅体现在证券立法方面，同时也体现在新闻立法这一块。证券新闻的报道可以从新闻立法的角度加以规范。如：记者在进行证券报道的活动中，如何正确处理与上市公司，与一些大户的关系，就可以依据新闻立法中有关新闻工作者的自律条文规定。从而确保媒体自身的纯洁性，保证证券信息“公开、公正、公平”地报道。但是，目前，我国的新闻立法由于特殊的国情，一时还无法出台。正是由于我们新闻立法的滞后，导致现在新闻媒体自身的一些弊病无法从根本上驱除。

（3）电子媒体法律规范欠缺。在《证券法》出台后，证券报道的方式也有了新的改进。最显著的一点就是证券报刊的网络化进程加快了。从吸引读者的角度来看，因为媒体在电子版上可以举办网上讲座、现场直播、话题讨论，加强媒体与受众的对话交流，改变报纸过去的自弹自唱的面孔。通过互联网，受众（投资者）可以享受更多的服务，有更多的信息可以选择，有更大的自主性。随着互联网技术应用的普及，在网上开展证券服务的活动会越来越多，那么其中的问题也会日趋显现，并日渐突出。这时就需要有法律法规来调整约束。现行的《证券法》对互联网这一领域几乎没有涉及，这无疑是一大缺憾。

3.完善我国证券报道法律规范的若干建议

针对以上的问题，笔者提出以下建议：

一是规范证券新闻报道。鉴于证券市场规范化和证券新闻特殊性的要求，证券监管部门应尽快实现以法律手段来监督管理证券新闻媒体和证券新闻活动，这就要求尽快建立严密的规范证券新闻媒体和证券新闻活动的法律法规体系。证券新闻媒体及其工作人员，要掌握法学的基本知识和相关原则，此外还要系统地学习证券市场的相关的法律、法规及规章制度。要能真正地搞好证券新闻的报道，仅具有新闻业务能力还是不够的。在证券报道走法治化的道路时，相应的新闻工作者的法律素质的提高是不可忽略的。证券新闻机构及其专业工作人员，要善于把有关法律知识应用于自己的工作实践中，善于从法律角度观察、剖析新闻事实，敢于和善于运用法律武器与证券市场上的违法犯罪行为作斗争，发挥舆论监督功能，为我国证券市场的规范化运作做出贡献。

法律规范论文范文第3篇

作为一个中央集权制国家,中国地方权力始终是单一国家中的有机组成部分。各级地方政府除自主负责本地区的事务外,还执行着始于中央并层层下达的指令性任务。从这方面来看,中国的地方政府不可能像西方国家那样独立的进行地方治理。相反,地方始终要受到中央的控制与监督,不管地方有什么动作,它的一切活动都在上级政府的掌控之内。国家以法律规范地方行为,地方治理时,绝对不能忽略宏观体制对它的制约作用。

一、地方治理存在的问题

(一)压力型体制。中国作为一个后发现代化国家,政府在现代化中一直发挥着主导作用。为了加快经济的发展和现代化目标的实现,国家和政府力求将权力渗入到社会的各个角落,以尽可能地把一切社会资源优化组合,强化社会力量,广泛地控制着社会的方方面面。这种后发的赶超型发展战略的实施,往往都是以压力型体制作为制度支撑的。压力型体制一般指的是“一级政治组织为了实现经济赶超,完成上级下达的各项指标而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。”[1]在压力型体制中,下级承受着来自上级行政机关的巨大压力。因此,政府所处的层级越低,其面临的压力越大。作为农村基层政府的乡镇和城市街道办事处,由于它们处于整个科层制的最底端,所承受的压力往往最大。这样,地方政府在负责本地经济和社会发展事务的同时,还要不断地与上级发出的文书打交道。越往下这种指令性任务越重,因为基层政府才是最终的实施者。作为贯彻实施者的地方政府,必须寻求本地事务和上级任务之间的平衡[2]。很多基层领导者认为,只有不断的达到自己与上级领导之间的那个平衡点,上下级之间才不会出现或者会有少量的摩擦,事情才能顺理成章地办好.但事实上,很少才能做到上下级两种不同任务达到平衡.就经济实力上而言.越是经济欠发达地区,地方政府往往穷于应付名目繁多的升级达标活动,极少有时间和精力投入到地方事务上,不问民生.

(二)地方财政状况不容乐观。越往下,地方财政就越困难,与地方财政状况相伴而生的是地方政府权责的失衡,这种失衡状态在乡级政府那里得到了典型的体现:与其他层级的政府相比,乡级政府在治理结构上突出表现为权小、责大、能弱。[3]这样的结果必然是,地方(特别是县乡)公务员、教师工资拖欠屡见不鲜;向农民伸手、乱收费、乱罚款屡禁不止;公共服务和公共产品的提供减少.不光如此,大量寻租活动的出现,引起了新一轮的地方腐败,从而削弱了党和政府的执政能力,导致地方治理不足。

(三)乡村治理和城市社区居民自治是中国地方治理的基础,其治理的好坏,直接关系到中国的现代化进程和政治稳定。就地方治理而言,20世纪30年代有梁漱溟的“乡村建设”理论[4]。中国百分之九十是农村,如果乡村这样的每一块小“地方”都能治理好,那广大的农村“大地方”何愁不治?作为中国地方治理另一基础的是城市社区居民自治.城市作为国家的中心地区,掌握大量技术与财富,是国家政治,经济,社会的中心,城市社区自治的好坏直接影响城市稳定.随着市场化改革向纵深发展,政府和企事业单位所承担的社会功能开始从中剥离开来交给社会。公共卫生设施、文化娱乐设施等这些准公共事务所需的经费虽然在目前大部分仍由政府提供,但是维护管理只能由社区组织来实施。但是强化社区自治,还有很长的路要走。

二、地方治理出现的新现象

当然,我们讲中国的地方治理不能只孤立地看到它的一面,更要从各种因素的互相关系上来看待中国地方治理的发展方向。就中国经济市场化而言,并不意味着中国各级政府的简单退出经济领域和政府社会功能的软化。中国加入WTO.融入到世界经济大循环中,必然要求政府转变职能,由大政府变为小政府,由领导型政府转变为服务型政府。而在很多方面,政府仍然具有其不可替代的作用,诸如在打击非法竞争、规范社会行为、维护社会公正等方面。“无论如何,对中国未来的发展来说,它的幅员、规模和多样性所产生的后果始终都是关注的焦点”。[5]换言之,中国特有的历史和现实背景,是中国地方治理的重要先决条件。我们无法跨越这种前提,只有在保障这种先决条件下,我们才能够找到发展的好路子,改革才能少走弯路.

现在,中国的地方政府已经展开了激烈的竞争,虽然没有达到白热化的阶段,相信这一天也不远了,地方政府间存在竞争是一个好现象,毕竟,只有竞争才能有发展,所以我们不能把这个问题复杂化,但是这又是在大前提下出现的一种现象,它受着本身以及整个大环境的影响,我们却又不能小看它,不能把它简单化,因此,我们需要以更为开阔的视角来看待转型期间中国的地方政府间竞争,能立足于本土化思考,看到转型期地方政府间竞争的特殊之处,既要能看到地方政府间竞争的积极效应,又不能忽视当前地方政府间竞争中的消极效应,形成对地方政府间竞争较为全面的把握。[6]但不管怎么说,地方政府一定要服从中央政府,这是毋庸置疑的,地方政府在中央允许的范围内开展竞争,虽然不需要事事都要上报中央,但是竞争不能出红线,要跟随中央的大方向走,毕竟中央是站在全局的角度来看问题.但是我们不要忘了,不管地方之间如何竞争,也要互相扶持着发展,同属于一个整体,不能光顾自己,大家共同发展,以科学的发展观引领发展前线,这样社会才能和谐发展,均衡发展.

三、推进地方治理的措施

当前,地方政府亟需解决的许多问题,都是围绕基层民主和法治原则展开的。中国地方治理的发展为中国发展的模板与催化剂,推进地方治理,加快地方治理的现代化进程才能促进国家的能进一步发展。

(一)强化政府责任,建设一个公开、透明的责任政府是地方治理的关键。“公共管理是一种权力,同时也是一种责任,权力是手段,责任是目的,责任是第一位的,权力是第二位的。”[7]要建设责任政府,1.对政府的职能和责任重新定位,政府从集权管理向公共管理职能的转变,既是市场经济发展的内在需求,也是历次政府机构改革的主旨。然而,政府职能的强大惯性往往使职能转变表现得相对迟缓,效果不明显,缺乏相应的法规规范和巩固。如果在必要的时间内,地方政府如果不能够做到相应的转变,必然会对地方经济造成破坏,甚至会对国家的某些领域造成影响.我们也要把责任放在首位,政府,全民之政府也,如果不能有完全的责任心,社会将会失去公平,政府将会失去民心。

2.要明确建设法治政府的基本要求和目标,建立健全政府责任体系,严格实施行政执法责任制,以责任制约权力,积极推进建设法治政府的历史进程.

3.责任政府必须注意培育公务员和民众的法制意识。实现责任政府关键是要转变公务员的权力观念和法治观念。毋庸讳言,从目前公务员的整体水平来说,素质偏低,特别是法治意识淡薄是一个比较普遍的现象。在行政中以权代法,以言代法的现象相当严重;有法不依、执法犯法的现象也绝非偶然;义气用事、感情用事、金钱用事的现象呈膨胀趋势。许多公务员由于法治意识淡薄,在执行公务时不能依法办事,粗暴对待民众,造成社会矛盾的激化,严重损害了政府形象。法制观念和意识在未来的社会中将起着举足轻重的作用。为此,应加大法制宣传的力度,让广大公务员学法、用法,依法办事,培养公务员的守法和对法律负责的意识。我们讲建设责任政府并不是一个空洞,没有鲜明立场的口号,这是基于中国地方现状和我们国家的经济状况而提出的,我们建设的责任政府要“要经得起实践、群众和历史的检验”。[8]

(二)充实、完善和发展地方各级人民代表大会。人大活动的权威性是确保地方政府活动效益础。

1.加强人大的活动力度与范围,增大人大代表的数量,并且考虑在增加人大代表数量之后减少会议的次数,使地方各级人大代表有充足的时间就本地区重大事务进行专门调研,深入研究,及时地对执行机关的行政活动进行有效监督。

2.提高人大代表的执政素质。提高人大代表的素质,增强其参政议政的能力,只有提高人大代表的素质才能提高人大机构的办事效率,有效地减少成本。提高人大代表的素质还体现在“为民执政”上,人大代表人民选,人大代表为人民,只有坚持以“为人民服务”宗旨,才能更好的体现人大代表的本质,才能更好的落实科学发展观,推进建设和谐社会。

纵观中国历史,地方治理是一种集权的思路,既没有福利国家的传统,也没有地方自治的传统。[9]所以,我们不能套用西方的理论,我们只能摸着石头过河,在不断的摸索中寻找出一条适合中国过的地方治理新理论,以理论指导治理,以治理推动理论的发展..在宏观体制影响下的地方治理在取得突破和进展的同时,仍然存在不少问题。这些问题的解决,已不是单纯转变地方政府职能、改革权力运转方式所能实现。一方面需要各种政治结构和制度的稳定与坚固,另一方面,也需要在各个社会主体性力量之间达成某种意识和共识。[10]只有从更高的层次变革现行的行政体制、财税制度和党的领导方式,才能实现地方的善治,并最终达到国家和社会的良性互动。

参考文献:

[1]荣敬本等编:《从压力型体制向民主合作型体制的转变》,中央编译出版社1998年版,第28页。

[2]引自尹冬华<<当代中国地方治理和研究简况>>

[3]武乾.论梁漱溟地方自治思想[J].中国人民大学复印报刊资料政治学,2002,(3)

法律规范论文范文第4篇

关键词：国家法律/民间规范/社会转型/法社会学/法治

“法律是指导人们在其所属的社会组织中相互联系及行为的现行的一整套规则中的一部分”①，其最主要的功能是实现社会的秩序。对于这样一套规范体系，法律的观念更多关注的是法律内在的有效性，也就是说法学家和法律工作者们是站在法律体系的内部去研究怎样使法律更完美。这一点在今天中国的法律体系内更加明显，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构’（黄仁宇语），司法部门说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际”②，面对这样一种困境，我们希望能从社会学的角度出发，关注社会成员承认并履行法律规则的现实③，对一些问题作出新的解释。

大传统的礼治与小传统的权治

中国的传统社会一向被认为是一个人治社会。④与法治社会相比，中国对社会的控制和治理主要是依据人的权威而不是制度，但是将法治与人治相对立的这种说法，应该接近于韦伯所说的理想类型。⑤其实在真实的世界中，法治中并不排除人的因素，因为从立法到司法都是由人来执行的。比如在美国法官不仅有自由裁量权，而且可以主动地有意识地创造判例⑥，而在人治社会中也有法，比如在中国古代，早在战国时期已经有了法家思想，秦代就已经按照法家的主张把法律作为控制社会的手段。“但这并不是法治，而是依法而治，基本还是人治，因为法家是将君主置于法律之上用严厉的法律维护君的统治。”⑦但是谈到中国的人治传统应该包含两层含义，即所谓的大传统观和小传统观。⑧大传统是指我国古代所形成的行为方式和价值观念，小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。⑨所谓的人治社会中也有不同的形态，从大传统观的角度看，中国古代社会是一个高度完备、成熟的社会，对社会的治理并不是任凭有权力的人的一己之好恶而行事，它所依据的是“礼”，这与初民社会的人治是不同的。而从小传统的角度看，直到改革开放以前，新中国采取的是行政命令和政府权威控制相结合的社会控制方式。不管形态如何，人治和法治的最根本的区别还是在于是人还是法律拥有最高权威。在法治社会中，法律具有超越包括政府权威的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威。⑩亚里士多德在《政治学》中提到：“法治———优先于任何个人的统治，基于同样原则，即便在某些个人管理更好，这些人也应该成为法律的保护和执行者”。“没有人怀疑法律的存在，也没有人怀疑它的范围。更没有人怀疑它对敢于冒犯它的个体存在着压倒的优势。”法律是在从容地发挥着作用的。

大传统中社会的治理有一套完备的规范“礼”，但它仍然有着人治社会的本质特征，也就是人拥有最高的权威。所以我们认为中国大传统社会是人治的一种形态———“礼治”社会。在中国礼治社会中，最高的权威是人，所谓“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，封建统治者拥有最高的权威。从所根据的规范的性质和维持两种规范的力量来看，礼治和法治也是不同的。法是一个高度自足的体系，它有一套制定和修改的程序，随着社会的变化可以不断地修改；礼的制定和修改均来自于先贤的典籍，具有高度的稳定性，几千年来被代代相传。法律对每一个人都有约束力，而且是公正的，所谓“法律面前人人平等”；礼是对上层社会的约束，所谓“礼不下庶人”，礼追求的是尊卑长幼的秩序。“法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统……所以法是从外限制人的，不守法所得到的惩罚是由特定的权力所加之于个人的，礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的的服膺于传统的习惯。”

从小传统的角度看，新中国的建立标志着“中国第一次建构形成了容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体系，以及实施大规模现代化建设的体制和组织架构。”

直到改革开放以前，中国形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。当时中国“社会最基本的原则是‘党领导一切’，‘全党服从中央’，它的权力系统中枢是一个党军政一体化的首脑机构。这一机构拥有绝对的无可替代的不受其他政治力量制约的领导权。”

作为党和国家领导人的，在某种程度上已经被神化，具有至高无上的权威，虽然在新中国成立后的几十年，也颁布了一些法律，但仍然是法制与人治的结合，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的。从理论上说，政府的领导权可以直接指挥到每一个人、管理整个社会生活和控制信息传递及意识形态，中国成为了“权治”的社会。从根本上说权治社会仍然不是法治。因为，在“权治”社会里法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，在社会中拥有最高权威的不是法律而是政府的权威。

国家法律与民间规范

改革开放前，国家通过单位对所有的资源、利益和发展机会垄断，并以此控制每一个人，个人只有服从才能生存。

但正是因为权力以无所不在的形式控制社会，所以随着权力的不断下沉，它的力量也逐渐地削弱，特别是在改革开放的初期，小传统的力量主要是在制度层面发挥作用，特别表现在对社会关系、社会结构的调整，而在人际关系层面，对普通人的行为方式的规定和人际关系的调整仍延续了大传统，传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为。改革开放以来，我们的首要任务就是发展经济，实现从计划经济到市场经济的转型，效益优先，兼顾公平。随着改革的不断深化，要求社会的其他体系比如政治、法律都要发生变化，以适应转型的需要。在这个变革的时代，大传统的“礼”显然不能适应现代社会的快速发展，而小传统的权治也与法治精神相违背。中国政府从20世纪80年代就开始大力推行法治化，从小传统看，法治化的目的是实现从政府权威向法律权威的转移，从大传统看是实现从民间规范到国家法律的转换。

这个过程中不仅要大规模立法，而且也“拿”来了西方的法律思想。虽然法治化进行了几十年，但在中国这样一个有着几千年人治传统的社会中，几十年几乎可以看做是一个时点。大量的国家法律背后，不仅蕴涵着西方的法律思想，而且要求在治理社会的思维上发生根本性的转变，国家法律必然会与民间规范产生冲突。国家法律在与民间规范在冲突中互动，国家法律承认了一部分民间规范，改变了一些民间规范，并创造了一些新的规范，同时民间规范也在影响国家法律的建设，特别是在一些地方性法规的颁布和执行过程中。人们在面对这种两套规范体系同时存在并仍在互动的局面时，表现出了困惑和不适应。国家法律的执行是人为地外在约束过程，而民间规范已经内化在社会成员的头脑中，人们自觉主动地服从，所以出于一种行为惯性和自然趋势，会产生大量的违法行为。我们认为，研究人们的（对正式法律的而言）违法行为比研究服从更有意义，因为我们可以从违法行为的原因入手，得到一些启示，寻找国家法律和民间规范互动中一种较优的模式，探索出一条民间规范向国家法律转换的道路。

法学和社会学对于越轨问题，也就是偏差行为都有自己的研究，并且有交流和借鉴。法学家主要关注的是犯罪即触犯刑法的行为，他们除了分析犯罪的原因以外还主张利用刑罚来达到预防犯罪、维护社会秩序的目的。犯罪学的研究对象明确，而且由于它的出发点是减少犯罪，因此，具有很强的实用性，但是，正是因为它选择了犯罪作为自己的研究对象，所以也就把自己的研究对象限定在非常小的范围之内，比如在中国每万人刑事立案率很高的1991年，也只有万分之二十左右，也就是说犯罪人在总人口中总占的比例是非常小的，对于社会成员承认并履行法律规则的现实这样一个有普遍意义的问题来说，犯罪学的解释有太强的特殊性。社会学将类似的研究问题称为越轨，“越轨是指违反某个群体和社会的重要规范的行为”，比如逃学、闯红灯或者犯罪。社会学的研究，在一定程度弥补了犯罪学研究的特殊性问题，而且，社会学家充满着人文关怀的研究使人们能从另一个角度看待这个问题。但是，什么是重要规范实际上并不容易界定，所以社会学对越轨问题的研究受到了标准不明确的困扰。

考虑到犯罪学和社会学各自研究的特点和局限性，本文选择了违法行为作为研究对象。这样做的目的第一是违法行为的概念非常明确，就是指一切违反国家法律的行为，第二是违法行为所涉及的人群范围比较大，比如不购买自行车税牌的行为，仅仅是这一项就在社会成员中占有很大的比例，所以本文的研究具有普遍意义。此外，由于我们研究的是对国家法律的违反情况，它关系到法律的有效性，关系到法治化问题，所以不仅有学术价值，也有很强的社会意义。

在国家法律和民间规范的互动过程中，这两套规范并不是完全对立的。从国家法律的角度看待互动中的二者关系，可以分为三种类型，即一致、冲突和创新。按照戈夫曼的观点，人们都是戏剧中的演员，所以我们假设在不同的场景下人们做出的选择是不同的，我们希望能在不同关系类型背景下研究违法行为，研究人们会做出哪种选择，为什么会做出这样的选择。

社会转型过程中违法行为的类型及其原因分析

2001年夏，我们在北京进行了关于“北京居民法律意识与行为”的问卷调查。在问卷的B部分中设计了关于违法行为的问题，题目中共设计了7个轻微违法的行为。包括（1）“春节期间在城区放鞭炮”；（2）“未购买自行车税牌”；（3）“乘坐公共汽车时不买票”；（4）“使用流通中的假币消费”；（5）“看三级影片”；（6）“使用假的证件/资格证书”；（7）“从超市拿走小件商品不付钱”。要求被访者回答出违反的程度即“经常”、“有时”、“很少”、“几乎不”、“从不”，以下是这七个违法行为的频数表。

从这个表中我们有两个发现：第一，是回答“从不”的比例非常高，这是否意味着北京的居民真的非常守法呢？我们认为这个数字是偏高的。这是我们采用了入户的问卷调查所必然带来的偏差。尽管在问卷的设计中选取的都是轻微违法的行为，尽管我们尽量采用了中性的语言去描述这些问题。比如用“从超市拿走小件商品不付钱”，而不是用诸如“从超市偷东西”之类的表述。但被访者还是能够判断出这些行为是不好的。所以在面对访问者的时候，他们还是不愿意承认有过这些不好的行为。虽然数字比例偏高，但这个表仍然可以反映一定的趋势。

第二，被访者所回答的不同的问题的违反程度是不同的。如果我们将回答“几乎不”、“很少”、“有时”、“经常”的情况都归为违反某项法律，那么违反程度最低的“从超市拿走小件商品不付钱”（2.4%）与违反程度最高的“未购买自行车税牌”（13.1%）之间相差10个百分点，这种差异反映出人们对不同的法律的服从程度有显著的差异。

为了能在对比中进一步分析违法行为之间的差异，我们根据被访者对某一个问题的违反程度，对七个违法行为进行了聚类分析，所采用的方法是分层聚类，结果表明：如果要将这七个违法行为与国家法律和民间规范的三种类型相对应分析，可以选择将违法行为分为三种类型。这三种类型间的差异还是比较明显的。类型Ⅰ，国家法律与民间规范的规定是一致的，此时的违法行为既违反国家法律，又违反民间规范，包括题目中（3）—（7）的行为，以“从超市拿走小件商品不付钱”为代表。类型Ⅱ，国家法律与民间规范的规定是矛盾的，这类违法行为虽然违反了国家法律，但符合民间规范，包括“春节期间在城区放鞭炮”的行为。类型Ⅲ，民间规范没有规定，国家法律有所规定，违法行为仅是违反国家法律，包括“未购买自行车税牌”。

既然不同类型违法行为的程度是不同的，那就说明人们在面对不同互动关系的时候所做的选择也是不同的，这一点与我们的假设吻合。以下我们将对违法行为的原因进行分析，并试图在国家法律与民间规范的互动中寻找一种较好的模式。

类型Ⅰ：这一类违法行为，是既违反国家法律又违反民间规范。所以这种类型的违法行为在转型期有新的特点。由于国家法律对民间规范予以承认，并做了明文规定。所以我们假设，人们对这样的一些规定是明确的，他们既知道有这样的一些规定，也知道违反之后会受到惩罚。仅以我们在问卷中设计的“从超市拿走小件商品不付钱”为例。从曝光的违法者情况看，很多人不是我们想象中的惯犯，而就是我们身边的普通人，甚至有一些人还是大学生，当记者问到他们为什么会拿走一些小东西而不付钱的时候，他们表示知道这样做是不对的，但认为拿走一些小东西不会被抓住，这就是典型的功利主义思想。我们认为运用经济分析学派的理论对这一类型的违法行为进行分析会比较有说服力。

在对人们的违法行为运用经济分析的时候，我们首先假设违法者是理性人，即“人们对自己行为的后果有事先认识，并能对后果中的利益和代价（成本）有理性的比较，只要有可能，人们都倾向于以最小的代价换取最大的利益”。从这一假设出发，我们将对这类违法行为进行成本———收益分析，从中发现目前我国出现这一类违法行为的原因。经济分析学派实际上就是把人们的违法行为等同于“生意”，人们从事某种“生意”的根本原因就是追求利润，即收益与成本之间的差额，我们首先分析违法行为的收益。收益包括货币收益和精神收益，货币收益比较容易计算，比如一个人从超市拿走了小商品没有付钱，那么商品的价格就是此次违法行为的货币收益，所谓精神收益“就是以精神满足的形式而不是货币形式获得的收益”。这一部分的收益不容易计算，而且因人而异，但这并不影响我们的分析，因为收益的大小与是否有违法行为没有直接关系。进行成本收益分析的关键还是收益与成本的比较。经济学家一般利用机会成本原理对违法的成本进行分析。“违法的成本包括显性成本和隐性成本。”

显性成本是投入到违法活动中可以看得到的成本，比如金钱、物质资料等。这一点在我们设计的违法行为中表现得不明显，但是在一些比较严重的犯罪中就很明显了。比如盗窃者会准备工具，走私活动要购买和租用船只。成本中另一个主要的部分就是隐性成本。隐性成本中有一部分可以理解为如果把花费在违法行为上的时间用于从事其他事情而获得的收益，而另一部分就是因为违法而受到的惩罚，经济学家认为当违法行为的成本小于收益的时候，也就是人们可以从这次经济活动中获得利润的时候，人们就会违法。在以上的成本收益分析中，我们最感兴趣的就是惩罚这一部分隐性成本。因为转型期和以前时代相比，只有这一部分隐性成本发生了明显的变化，而且社会控制对这一部分成本最有效，以下我们将对隐性成本中的惩罚进行细致的分析。

惩罚包括法律上的惩罚和社会惩罚，它的量应该等于惩罚的强度乘以惩罚的概率。从法律上的惩罚来讲，中国是一个重刑国家，根据《刑法》的规定，可以说惩罚的强度是很大的，但是在中国，惩罚的概率并不大。所以虽然惩罚的强度大，但是概率小，所以造成法律上惩罚的量并不大。另一方面就是社会的惩罚，社会的惩罚包括因为违法行为而成的社会地位下降的和社会机会的丧失，对于这个问题有很多学者已经进行了论述。中国传统社会是一个封闭的流动性非常差的小农社会，一个人一旦违法，那么他所生活的村庄或社区里的人都会知道，这将导致他社会地位的下降，而且他也会丧失很多发展的机会。而建国后、改革开放前的中国是一个高度组织化的社会，有学者将其称为“泛军事化组织，每一个社会成员都牢牢地被禁锢在社会结构中一个特定的位置，受到强有力的监控”，违法就意味着将永远失去在组织中的位置，可以说社会惩罚是非常大的。而在转型期，人口的流动性增大，特别是在北京这样的都市里，邻居之间连姓名都不知道，就更不要说知道违法的情况了。进入市场经济社会以后，“个人与单位关系由一种人身依附关系转为劳动合同关系”，过去能决定一个人命运的人事档案制度正在逐渐失去其强大的社会控制作用，所以转型期社会惩罚是大大降低了。综合两方面惩罚来看，隐性成本中惩罚在转型期是降低的，则成本与收益之间的差额就会增大，利润就会增多，这也就能够解释为什么在转型期违法的现象会有所上升。

类型Ⅰ的违法行为的一个主要原因就是违法的成本低于收益，而可以通过外界因素进行控制的就是隐性成本中的惩罚，但是我们并不主张提高社会性的惩罚，因为提高社会性的惩罚，虽然可以减少违法现象，但是这是要以限制人们的自由发展为代价的。同时“社会惩罚借以实施的单位系统与市场经济体制不相容。在法治社会里，社会惩处只是犯罪成本中很小的一部分，乃至于可以忽略不计。让犯罪人受到应有的法律惩处，这才是法治社会的题中之义”。所以要减少这一类型的违法行为最重要的是提高法律的惩罚，而最有效的办法是就是提高惩罚的概率，但是并不是说惩罚的概率是100%就是最优，因为提高惩罚的概率必须投入大量的成本，但是当边际成本大于降低违法所带来的边际收益时，就不经济了。所以还要注意一个适当的程度。

类型Ⅱ：这一类的违法行为指人们是违反了国家的法律但是却符合民间规范的规定，也就是说有这类违法行为的人在国家法律与民间规范的冲突的时候，选择了遵守民间规范。从我们的调查中看，回答有过“春节期间在城区放鞭炮”行为的人占到被访者的10%，而且由于我们在上文中提到的原因，实际的数字还应该更高。萨维尼认为：“实在法共同体据以确立和界定的两种因素是民族性和属地性……随着时间推移和文明的进步，法律共同体的第二种根源将逐渐取代第一种根源”。

我们所讨论的民间规范较多地具有民族性的特征，国家法律较多地具有属地性特征。国家法律正在逐渐取代民间规范，但是民间规范的背后是传统的中国文化，国家法律背后蕴藏着许多西方的现代的文化。“两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。今天中国的国家法律就是走了西化的路子。”

所以，有的学者认为晚生的社会比早发的社会产生冲突和社会失范更严重。

在这样的背景下，我们认为用文化冲突解释这一类违法行为是比较合适的。文化冲突理论的代表人物美国社会学家塞林，他认为文化冲突有两种类型即纵向文化冲突和横向文化冲突，纵向文化冲突是指随着文明的发展，在发展的不同时期的文化互相冲突时产生的法律规范的冲突；横向文化冲突则是在同一时期内由于两种文化准则对立而产生的法律规范的冲突。

中国正处在社会的转型期，不仅有传统与现代的文化冲突（纵向），也有东西方文化冲突（横向）。“文化准则的冲突必然导致行为的冲突，而违法就是行为规范之间的冲突。”

我们在问卷中设计的“春节期间在城区放鞭炮”的问题就属于纵向文化冲突下产生的违法行为，禁放的法规反映现代文明的需求，而放鞭炮则是适应了传统文化的规定，“当国家法与传统习俗发生冲突，并试图改变传统习俗的时候，实质上是在改变一种已有的、普遍的行为模式。”人们从主动地服从民间规范到被动地服从国家法律是一个很艰难的过程，往往出于行为惯性选择遵从传统规范，所以才造成了违法。

这类违法行为是在国家法律与民间规范之间发生的冲突，并且试图取代民间规范的情境下出现的，所以最根本的问题是解决国家法律与民间规范的冲突。对这种冲突的研究，一些西方学者得出了“法不能改变习惯”，“法必须与习惯相适应”的结论，而且世界各国法制史上的一些例证也表明了法与习惯的这种关系，即如果法律违背了习惯，这种法律注定是要失败的。

所以国家法律在与民间规范的互动过程中，我们就应该反思彻底的“取代模式”是否可行，这种取代是否能达到预期的效果？事实上在北京，国家法律已经做出了妥协，如在城区划定一定的区域作为集体燃放区，在一定程度上缓和了两种规范的冲突。

类型Ⅲ，这一类违法行为的出现，是民间规范对这种行为没有规定的情况下对国家法律的违反，具体到我们的问卷中设计的“未购买自行车税牌”的行为。我们假设在北京这样的大城市中，居民至少是知道应该购买自行车税牌的，但是从数据上看，人们对这一类行为的违反程度是最高的，人们为什么会最不愿意遵守这一类型的法律呢？新的规范制定出来以后不能被有效地执行，那么我们就有理由怀疑法律本身的合法性问题。所谓合法性，是指人们对法律、规则或制度的一种态度，是对有关规则的产生或有关规则制定者及其权威的判断。弗里德曼强调合法性是一种态度，它不是制度形态，而是属于意识形态，“合法性表示一种态度，在其他情况相等的情况下，这个态度影响人们的举动，人们遵守合法的法律。”

在这次调查中，我们将合法性分为“意识到的责任”和“对权威的支持”两个维度进行评价，并与美国芝加哥的研究进行了对比。与芝加哥的被访者相比，北京的被访者在“意识到的责任”方面显得更低，对警察、法院、法官的公正性的满意度高于芝加哥，但芝加哥的被访者比北京的被访者对警察更为“尊重”，更为他们“自豪”。北京居民对法律“合法性”

的认同程度不如芝加哥公民高。两国合法性的差异源于中西方法治化道路的不同。西方的法律体系根植于西方的文明，而这里的“西方并不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊奇的方式对它们予以改造的西欧诸民族”。所以，“西方的法律制度，价值和概念是有意识地被世代相传了数个世纪”，西方法律体系的建立是经过数次的斗争和选择，更多地呼应了社会的需要，最终成为“适应人类生活”的法律，所以在以美国为代表的西方社会中，法律体系不仅有深厚的历史根基，而且在今天的社会中仍然有非常高的合法性。

中国是一个典型的发展中国家，我们的现代化是一种外发型的“迟发现代化”过程，为了达到社会现代化的目标，并尽快赶上发达国家，我们采取的是有意识地促进社会现代化的策略，政府在现代化过程中发挥强有力的支配和指导作用。作为国家推行现代化的一部分，法治化的推行也表现出了自上而下，依靠政府力量的特征。中国法治化和现代化过程“又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，并以此保证国家推动社会现代化的过程。”

因此我们的法治化更多地呼应了国家的需要，国家法律的建立是依靠政府权威，人们对法律合法性的认同源于对政府权威的认同。在今天人们对法律合法性的认同程度离法治化国家的水平还有差距的时候，对于一些新的法律规定（比如购买自行车税牌），人们既不清楚为什么要立这个法，也对为什么一定要遵守感到不确定。所以，这样的“法律也仍然会受到抵制，无法真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难在短时期获得人们的认同，甚至视这种法律为异己的压力”。

从微观层次上看，心理学研究中有一条模仿定律，认为“社会就是彼此相互模仿的人所组成的”，模仿具有示范功能，当人们遇到没有先例可循的情况时，往往会注意身边的人是怎么做的，然后去模仿，所以榜样的行为会涉及一群人，这就是模仿的涟漪功能。而我们的一些立法出台时没有坚实的合法性基础，没有讲清楚为什么要立，人们为什么要遵守，有一些人从自己的判断出发就不去遵守，而最初的这种不遵守没有受到任何惩罚，所以越来越多的人就去模仿，最后导致这项规定形同虚设。

解决这一类型的违法最根本的是要建立起法律独立的权威。伴随着法律权威的逐渐建立，政府权威必然有所下降，同时，人们对法律合法性的认同程度也会由低到高逐渐增强。从具体的操作层面看，要想减少这一类型的违法，也可以利用模仿的一些功能，在新法颁布的初期，大力宣传遵法守法的典型，发挥新闻媒体的作用，为人们树立模仿的榜样，这样即使人们对这项法律还存有一定的困惑，也会模仿好的榜样，最终实现此类违法现象的减少。

结束语

中国的法治化道路已经走了二十余年，国家法律正在逐步取代民间规范发挥约束社会成员行为的功能。关于中国法治化道路的问题，已经有很多学者发表了自己的观点，一些人主张法律移植，模仿西方的法律体系，而另一些学者则认为应借鉴本土资源。我们通过对国家法律与民间规范的不同关系下的违法行为进行实证研究，分析了不同违法类型背后的原因，对中国法治道路提出了一些思考。借鉴西方法治道路的经验，我们认为中国应该走一条有自己法律特色的道路。在国家法律的制定过程中，应充分考虑国情、民情，在国家法律在与民间规范的互动过程中，能在冲突的基础上协调、妥协。否则，法律将被大规模地违反，这将有损法律的权威，最终对我国法治化的推行是不利的。

注释；

法律规范论文范文第5篇

「关键词：行政法律责任，法学研究方法，法律学，规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从

而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任

”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，

并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

参考文献：

[1]现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

[2]参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，第174页。

13在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多

元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19参见注18王涌文，第一章。

20如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

25参见「德阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第五章“超越实证主义和自然法”。

法律规范论文范文第6篇

一微博反腐推动反腐事业新发展

1．传统反腐形式的不足与微博时代的新体现。腐败问题是当前我国政治体制改革所面临的一项重大挑战，同时又是社会关注的热点问题。随着社会改革进入深水区，针对腐败如何做到惩防并举，提高打击腐败分子的力度一直是公众视野的焦点。尽管我国政府对此一直十分关注，打击腐败的行动也开展多年，但成效并不十分明显。具体来讲，传统意义上的反腐形式有以下几个缺陷:一是监督方式亟待改良，传统监督以上级监督下级为主，对比在行政机关中以金字塔模式为范本的组成结构，上级监督人数相对不足，疏于监督的情形时有发生;二是传统反腐单纯依靠官方机构，例如党委纪检部门和检察机关，内部监督与调查容易产生“官官相护”的问题，使得反腐进展困难重重;三是反腐的信息过于封闭，由于官僚体系内强大保护作用，传统媒体无法深入调查挖掘信息或是出于压力不敢介入，这就可能让犯罪分子利用可乘之机逃脱法网。［1］而且，传统反腐形式中公众参与主要以实名举报为主，在强大的公权力面前能够斗胆实名举报官员贪污受贿并不多见，举报者深恐走漏风声遭到打击报复。实践中，还发生过举报信件落入举报人手中，有的因此蒙冤入狱。在这种虚幻的制度语境中，难怪不少群众认为，实名举报简直无异于送肉上砧板。［2］与传统反腐形式比较而言，依托微博反腐则显得有较大的不同，微博的流行让民间反腐发展得更为迅速。一方面是因为技术进步让微博时代到来，人人都可以利用手机联网传播资讯，政府官员的一举一动都被民众看在眼里，记在网上，引发博友的互动讨论;另一方面则是，微博伴随着智能手机普及，成为公民从网络上获取政治与公共事务信息的重要工具，很多信息恰好是公民通过传统的报刊杂志、浏览网页、论坛等形式了解不到的。科技进步和技术创新带来了网民意见汇集、传播多元价值与观念、还能同时引发如报纸、电台等传统媒体的关注与评析，这些都是网络时代微博反腐的创新性表现。

2．微博反腐的特点和优势。微博保留并加强了传统反腐形式下公众参与的话语权，同时也让海量的信息通过微博传播，迅速扩展到社会上不同层次的人群当中，民众在接收信息也在释放自己内心的表达需求，并借此机会与官方达成良性互动。微博反腐在补充了传统司法与行政监督的不足时，体现了如下特点和优势:第一是广泛公开性。据中国互联网络信息中心(CNN-IC)2014年1月16日在北京的《第33次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年12月，中国网民数量达到6．18亿，其中手机网民规模就已经达到5亿，其中手机微博使用人数达到1．96亿。庞大的微博用户数量为反腐提供了群众基础，各个阶层的民众都可以参与讨论。在微博平台上，人人都有平等的地位，畅所欲言，因此微博信息传播的受众率相当高。另外，微博是向不特定人群公开，监督的主体因此相对独立。在广大博友参与讨论的过程中，形成多数对少数的有效监督，扭转了监督者和被监督者的力量对比，同时产生巨大的舆论效应，推动有关信息的进一步挖掘和公开，压缩了“暗箱操作”的空间。第二是高效便捷性。传统模式下公民参与的反腐形式需要走一系列复杂的程序，并且这种模式对公民的要求较高。由于大多数的微博字数被限制在140字以内，信息在传播过程中形成碎片化的特点，某些具有深度和复杂要求的内容传播力度下降，而信息的广度相应得到提升。微博的操作简单易行，使得举报者在反腐的时间成本和资金成本上都有大幅度地降低，缩短了从举报到受理的时间，减少了人为干预，也为反腐败斗争赢取了时间，提高了举报信息处理的效率。如前文所述的杨达才案件，从2012年8月杨达才在重大交通事故救援现场露出不合时宜的“微笑”被网民围观，继而被扒出佩戴多款价值不菲的名表、眼镜、皮带等昂贵饰物，催生腐败疑云，直至9月因涉嫌严重违纪被撤职———前后只有27天。第三是直观互动性。微博反腐依托于微博平台技术的进步，能够同时展现文字、声音、视频、图片，反腐材料变得丰富和立体。随着官方政务微博入驻，公民能够直接参与和官方的互动，发表自己的言论观点，政务微博也及时回应民情、公开辟谣、征求民意，有助于政府决策的科学化、合理化和公开化，在一定程度上减少了政府信息公开不足与民众信息共享错位的问题，有助于打破原来由专门机关对腐败信息的垄断。

二规范微博反腐法律制度的必要性

作为一种新兴的反腐方式，公民利用微博反腐实际上是在参与到政治生活当中，表达自己的政治利益诉求。这种形式下的公民参与是以我国实行的代议制民主体制为依托的，倘若离开了代议制民主践行的法制轨道，则会面临无法控制权力，出现所谓网民形成的制约腐败官僚权力践踏真正人民权利的窘况，打击腐败也就无从谈起。可以说，微博反腐缺少制度规范是其长期运转的一大硬伤。

1．微博反腐中的谣言和网络暴力。从根本上讲，微博就是公民能够行使言论自由的平台。作为言论的集散地，由于网络的虚拟性、微博的前台匿名制和涉及官员腐败这一较为敏感的问题，微博上的言论容易出现非理性化倾向。微博的前台匿名制度一定程度上给一些企图发泄不满和偏激言论的人留下空间，他们或通过微博虚假信息，传播谣言，引发民众不必要的恐慌，或广泛转发还未核实的反腐信息，夸大和歪曲事实，直接针对其中的官员进行恶意诽谤，大肆宣扬人身攻击性言论，部分受众因为缺乏对这一类信息的甄别能力，受其鼓吹而参加“人肉搜索”，造成“网络暴力”，在社会上往往造成很恶劣的影响。这些言论带有极强的情绪性和干扰性，容易使微博反腐的监督功能严重偏离应有的客观和公正立场。

2．微博反腐与保护个人隐私权的矛盾。微博反腐中酿成的网络暴力，自其产生之日起便对当事人进行有罪判断，网民通过使用“人肉搜索”对当事人进行追踪调查的时候，极易侵犯到犯罪嫌疑人及其近亲属的人格尊严、隐私权以及名誉权。现在网络上的人肉搜索包含私刑化的倾向，有的受害人不断收到恐吓的短信和威胁的邮件、电话，影响正常的工作和生活。对于普通的公民而言，其隐私权理所当然受到法律保护，网络暴力侵犯到个人私域时公民有权针对侵权提讼，请求司法救济。但从微博反腐的对象来看，国家机关工作人员等行使公权力的人作为公众人物，由于其地位的特殊性，他们的个人生活公开程度都比一般人要高，在隐私权保护方面则应该采取别于普通公民的归责原则，何况国家机关的工作人员相对普通公民丧失的隐私利益，能从其特殊身份、地位、政绩和公众的信任中得到补偿。所以，他们隐私权的保护范围要严格地限缩。如果涉及到其行为背景、在公共场合的活动、财产公开等方面事实的公开，除非他们有证据证明公开者有明显实际的恶意和故意捏造事实的行为，或隐私纯粹属于私人领域范畴，否则即便公开者的言辞有不准确的地方，也不能受到司法的追究。另一方面，尽管基于的一般原理和现实中公共利益的需要，官员的个人隐私权应该受到很大程度的限制，但并不能理解为针对官员的隐私权进行彻底性剥夺。政府官员作为普通公民理应享有宪法所规定的隐私权，公民在行使权利的时候不得侵犯其他公民合法的权利和自由，网络监督不是感情宣泄，同样要遵守现实社会中的法规和道德。所以，在反腐中遇到与官员所执行的职务没有任何直接或间接性的联系，纯粹个人的私务时，其隐私权应收到法律的保护。［4］

3．微博反腐缺乏法律和制度的保障。从现行的法律制度来看，我国针对微博反腐的法律规范包括如下几个层面:一是作为根本法的《宪法》第35条和第51条规定了公民的言论自由及其界限;二是法律层面的，有《侵权责任法》第36条关于网络用户、网络服务提供者利用网络实施侵权行为应当承担行侵权责任的规定;三是国家针对网络管理服务颁布的法规、规章，如《关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》等规定;四是其他的规范性法律文件，如北京市公布实行的《北京市微博客发展管理若干规定》，该规定能够直接应用于监管微博言论，但目前对此规定仍存在较大的争议。总体来看，国内目前关于微博反腐言论的具体规定和应用零散而不系统，缺乏统一性理念进行指导，内容较为单薄，在具体的言论规制方面也有诸多语焉不详之处。从现行的微博反腐的程序化层面来看，还存在程序性的瑕疵。目前微博反腐遵循的是一套“微博揭露———博友转发与评论———引起传统媒体跟踪曝光———官方解决”的方式，其中官方的主体作用决定了曝光的腐败问题能否得到解决，反腐败职能部门要准确研判网络舆情，及时回应社会关切，主动汲民间智慧，充分发挥微博在反腐倡廉工作中的正向能量，让反腐公信力在官民良性互动中稳步提升。如果政务微博开通之后成了无人打理的“死博”，那么上下之间的沟通根本无从谈起，反腐的成效也无法保障。例如2011年11月“问政银川”和银川市纪委新浪官方微博就先后点名批评银川地税忽视市民投诉，因为该微博在10月份只更新了一条。［5］如果微博反腐只能够通过微博转发，引起“”来获取关注重视，一方面成本过高，另一方面微博的焦点还存在选择性。当微博的视线开始转移时，事件关注度就会下降，一些官方机构如果对网民的举报采取漠视的态度，事件进展往往就会不了了之，从长远来看这样的反腐就会成为“无本之木”。当下我国的网络监督还仅仅停留在行业制定的规范和网民自律的基础上，这与互联网的发展明显滞后，无法保证网络监督朝良性方向发展。

三规范和完善微博反腐法律制度的途径

1．微博反腐的规范原则。从上文的分析可以看出，微博反腐在法律层面存在立法理念缺失和具体制度供给不足的问题，有关具体制度的法律法规目前非常单一，亟待完善。据此，在规范化微博反腐的时候，应首先从确定和厘清基本的原则入手，结合微博的特点补足或创建具体的针对性制度。首先，应当充分贯彻保障微博用户自由和权利的原则，禁止事前限制。对于参与微博反腐乃至网络反腐的用户来说，规范化倾向于规制还是维权是最重要的问题。其实，网络规制与网络维权是相通的，对于当前网络中的许多法律问题的解决，从国家管理的角度看属于网络规制，而从网民的角度看就是网络维权。任何将二者对立起来的观念都是片面的。［6］从现有的法律法规来看，在对网络进行规范的时候大框架倾向于管制的程序。通常来讲，在涉及到公民言论自由进行立法时就应特别谨慎。微博仅仅是公民行使言论自由的权利的一种工具，法律规范权利时必须遵循“法无明文禁止即许可”的原则，特别有关政府的管制性措施要进行限缩性规定。因为政府能掌握的只能是经过宪法和法律授予的权力，“法无授权则无权力”，所以权力在设置的时候应当以不减损、不侵犯公民个人的权利特别是包含了言论表达的自由权为底线，公权力不能够采取预先审查的方式规定某些内容不得直接发表，因为这种自由裁量的行为，会很大程度上贬损言论自由。其次，注重官方与民间互动，以支持、鼓励为主的原则。微博反腐强大的互动性，同时提升了官方与官方、民间与民间、官方与民间的关注程度，尤其是最后一种互动直接提升了反腐的成效。完善官方反腐方式可通过克服民间反腐的负面影响，科学引导和管理微博网站的运营来达成，以尽力实现双方的信息对接，在防治腐败的问题上达到两者互为补充，相辅相成。微博在实行“后台实名制”之后，从根本上讲还是一种实名举报，反腐机构完全可以追究反复过程中出现的造谣、诽谤、污蔑等违法犯罪行为，通常情况下提供线索者并不会因为举报腐败而拥有特权。所以，政府要想获得精准有价值的线索，就必须对线索提供者及时给予支持、奖励和必要的人身安全保护。

2．规范微博反腐的实施路径。第一，以原则为指引，制定相关的法律制度。完善的法律环境可以使得微博反腐有序健康地开展，首先就应该实现微博的反腐有法可依。对微博反腐规范涉及到言论自由的保障和限制，言论自由作为公民的基本权利是不能随意剥夺的。我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”因此，首先由全国人大及其常委会通过法律层面来进行有关限制，这一限制的对象应该是反腐微博中的虚假伪造和侵犯个人私密等危及国家、社会、集体和个人合法自由与权利的信息。法律可以在规制网络反腐时单独列微博反腐为一章，对其涉及的环节和行为进行规范。在立法时要切合微博环境的实际，具体明确政府在监管中行使权力之界限，公民、微博网站的权利与义务，划清反腐与诽谤造谣的界线，明晰微博上的公民言论自由权利与人身攻击关系，采取法律方式严厉惩办散布虚假消息、诽谤侮辱他人的非法行为，并且针对微博反腐进行打击报复的群体和个人也要受到相应的处罚。在国家层面的法律上要推动《国家公务员财产申报法》《国家公务员伦理法》等界定和限制政府官员隐私权、名誉权的法律出台，保护公民应有的知情权，为公民知晓和监督政府提供条件。第二，以原则为指引，指导具体执法实践，并构建一套程序化的机制。法律程序对法律行为的作用方式表现在五个方面，即抑制、导向、缓解、分工和感染作用。［7］程序化的目的是使得微博反腐能够进入常规化、制度化的轨道，使得举报人的意见能更加迅速地反馈、案件处置更加果断。因此制定一套完整高效有持续性的程序以配合制定法的实施显得非常有必要。首先，政府信息公开是关键。地方政府在适用法律制定地方性法规时，要以建设“阳光政务”“透明政府”为核心，搭建支持民众了解和监督政府工作的平台，在执法过程中注重保障公民的知情权和监督权，同时提高反腐的准确和可靠程度，以树立官方清正廉洁的形象。其次，政务微博要高效运作。官方在细化管理工作方法及程序时，最好能够建立起一套完整的舆情舆论检测机制，特别是针对微博反腐有关的网络舆情进行监测，由专门的工作人员调查分析，受理投诉和举报，对微博的转发评论数据和内容做好统计，得出微舆论的总体形势并做出预测。严防反馈不及时，酿成网上大规模炒作事件。还要加强对案件信息的保护，防止关键的资料泄漏，以强化对微博举报人信息的保障，使其能够真正为民众提供一条畅通方便快捷的监督渠道，将政府的信息公开、公民的监督权和知情权与微博反腐紧密结合在一起。第三，以原则为指引，加强行业自律和网络主体教育，净化网络环境。一方面，要加强对网站管理者的培训考核，强化相应的职业道德和操守，提高其业务管理能力，尤其是筛选和验证信息的能力，最大限度地减少虚假有害信息的传播。网络管理人员对已经制定的微博社区公约要不断细化改进，针对包含虚假成分反复言论的举报要具体化到步骤，而在言论限制方面不能采取模棱两可的思路，尤其是对网民担责的具体情形要采取排除化的做法。另一方面，要努力提高用户综合素质，使其能够理性分析与辨别虚假信息，微博用户要有对自己的言论负责的意识，发言遵守微博社区公约，不信谣，不传谣，不造谣。

法律规范论文范文第7篇

论文关键词:药品标准法律制度中国药品质量用药安全药品生产监督管理

所谓“标准”，是“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”在药品监管中，药品标准发挥着重要的作用。从形式意义上看，药品标准可以说不是“法”，但在实质意义上却发挥着几乎与法律规范同位的功能。

药品标准的确定，主要是依据科学的判断，但同时还要考虑到国家医药工业的现况，药学科学特别是药物分析学、药理学、临床药学等学科的发展现状，以及人民用药的需求，乃至我国疾病谱的分布。某种意义上，药品标准构成了药品规制的起点，给予了各项医药政策一个最基本的“阈值”，它对公民的生活和福利可能有着比形式意义上的法律、行政法规、规章更密切的关联。为此笔者将试图对我国药品标准的制度沿革、法律性质、制定程序等问题加以整理和剖析。

1中国药品标准制度的发展演进

在汉平帝时，“元始五年，举天下通知方术本草者所在，诏传遣诣京师”，政府出面组织医药人员进行本草的编纂工作，直到东汉出现了我国第一部药学专著《神农本草经》，载有药物365种，总结和肯定了药物的基本规律，梁代陶弘景编著的《神农本草经集注》，将所收载药物扩大~,J7oo种，这些著作成为了当时国内用药事实上的标准。直到唐高宗时期，由苏敬领衔，命天下征集药物，于公元659年颁布了《新修本草》，它分55卷，收载药物859种，是世界上第一部药典，它与宋代先后颁布的《太平惠民和剂局方》、《开宝新评定本草》、《图经本草》，都是官方颁布的药品标准。

国民政府卫生部于1930年颁布了名为《中华药典》的药品标准。著名老一辈药学专家孟目的先生认为，药品标准是国家对药品的质量标准和检验方法等制订的技术规定，认为这些规定具有法律性质的约束力，是国家对药品所订的法典，所以定名“药典”最为适宜。“药典”的名称沿用至今，成为我国国家药品标准的通称。

建国后，1950年2月，卫生部设立了中国药典编纂委员会，由卫生部长李德全任主任委员，副部长苏井观任副主任委员。于1953年印刷了第1版《中华人民共和国药典》，由商务印书馆出版。至今先后出版了1953年版、1963年版、1977年版、1985年版、1990年版、1995年版、2000年版、2005年版药典。现行有效的是2005年版药典，药典分为一部、二部、三部，共收载品种3214种。

需要指出的是，在1984年至2001年间，我国药品标准可以分为国家标准、地方标准两级。但药品地方标准的存在，客观上削弱了药品监管的统一性，也不利于人民用药安全的保障。为此在2001年2月28日修订后颁布的《药品管理法》中，对药品标准制度的法律框架作出了实质性修改，根据修订后《药品管理法》第32条的规定，药品必须符合国家药品标准，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，地方标准已无生存的空间。

2药品标准在药品监管中的法律地位

在1988年8月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上，时任国家技术监督局局长的徐志坚在《关于<中华人民共和国标准化法(草案)>的说明》中，就指出“标准本身具有严肃的法规性和统一性，标准是各项经济技术活动中有关方面共同遵守的准则和依据。”就药品标准而言，它对各级药品监督管理部门，对在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用的单位或者个人，都有拘束作用。

从比较法的角度考察，在美国现行的1962年修订的(fi-品、药品和化妆品法》中，规定“美国官方药典、官方顺势疗法药典、美国国家处方集或它们的任何增补本中认可的物质”都是药品，将官方纲要界定为“官方美国药典、美国官方顺势疗法药典，官方国家处方集或它们中的任何增补本”，又规定当药物名称为官方纲要所承认或收载，当按照纲要所规定的试验和含量测定方法，测定其强度或其质量和纯度，发现其强度不同于或其质量和纯度低于纲要所规定的标准时，则为掺假药。

在我国，药品标准也被视为国家为保证药品质量，保证人民用药安全、质量可控而制定的规则，是保证药品质量的国家法定技术依据，是药品生产、销售、使用和监督管理的重要技术保障。《药品管理法》第32条第1款指出“药品必须符合药品标准”。根据《药品管理法》第10条、第12条的规定，必须按照国家药品标准生产药品，不符合国家药品标准的不得出厂。《药品管理法》第6条规定“药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品审批和药品质量监督检查所需的药品检验工作。”根据《药品管理法》第65条的规定，药品监督管理部门根据监督检查的需要，可以对药品质量进行抽查检验。根据以上规定，药品监督部门和作为技术支撑机构各级药检所，以药品标准为依据，在全国范围内对药品生产、经营企业、医疗机构以及中药材专业市场进行抽查检验和跟踪抽验。因此在药品监管过程中，通过对药品标准的正确使用，来认定案件事实的存在与否以及程度的轻重，这构成了正确适用药品法律法规做出行政决定的基础。

此外，《药品管理法》第48条第1款规定“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”，第48条第2款第1项指出“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”为假药。《药品管理法》第49条第1款规定“禁止生产、销售劣药”，继而规定“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。”同时第49条还规定“其他不符合药品标准规定的”按劣药论处《药品管理法》第74～78条中，则详细规定了生产销售假劣药品应承担的行政法律责任。因此药品标准也成为查处假冒伪劣药品行政案件的重要事实依据。

同时《中华人民共和国刑法》第140、141、142条分别规定了生产销售假劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪。其中刑法第141条第2款规定“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”；同时也规定“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”因此违反药品标准生产销售假劣药品的行为，不仅要接受药品监督管理部门的行政处罚，同时还有可能被依法追究刑事责任。因此药品标准的制定和修改，不仅是判断行政违法行为的重要前提，而且对判断刑法构成要件成立与否发很大作用。

3健全与完善药品标准法律制度的几点思考

一、推动药品标准制定程序模式的变革

建国以来，我国已经先后颁布8部药典，目前2010年版《中国药典》编制工作已经启动。但是应该看到建国60年来，改革开放30年来，我国的社会经济状况发生了很大变化，为此，未来我国应逐步形成由国家药品监督管理部门统一管理标准化活动，由药典委员会积极开展标准制定活动，让药品的生产者、经营者、使用者等各界广泛参与标准制定过程，以市场化为主导的新型药品标准制定模式。

在药品标准制定过程中，应规范药品标准制定、修订、、实施、监督等相关程序。其别是要健全完善药典委员会制度，委员会的成员应体现权威性和代表性的结合，人员组成要合理均衡，以最大限度的满足不同群体的利益和要求。并且为标准制定设计透明公开的程序，确保不同的观点被考虑。对药品标准审议的全过程应有完整记录，以如实记录委员们在讨论中的争议与分歧，在剔除了商业秘密之后，这份审议记录应能为公众所获得。

同时，药品生产经营企业作为标准的使用者，每天产生大量的生产经营信息和数据，这构成了制定药品标准所必需的信息源泉。药品标准水平和指标的选择，和医药产业的整体发展，特定产品特定企业的利益休戚相关，为此应适当增加企业界在药典委员会的代表，在药品标准制定过程中注意听取企业的意见和建议，发挥医药行业协会的作用，对于中小企业参与药品标准制定，应给予政策上的扶持和激励。

二、完善药品标准的试行与修订程序

在我国，新药获准生产后，其药品标准一般为试行标准，试行期为2年。其他药品获准生产后，需要进一步考察生产工艺及产品质量稳定性的，其药品标准也可批准为试行标准。之所以要规定“试行”标准，就在于标准是以政府和专家对科学事实的认知为基础的，尽管从理论上说科学问题存在着唯一正解，但是有时候，不同的科学家围绕标准研制所进行的实验方法就是不同的，即使方法相同，也可能得出不同的结果；即使结果相同，对结果的解释也可能会产生歧义。而且为了获得科学的结果，有时候需要经年累月的等待。

因此许多药品标准也是在信息不完全情况下制订出来的，在标题中冠之以“试行”的字样，也是为了给标准设定特定的观察期间，通过密切的信息反馈和意见沟通来加强对事实的认知，积累更多的科学信息，并针对标准实施中产生的问题进行修正改进，也使得标准呈现出一种随时随地易于修正的弹性结构。为此在试行期满后应组织相关专业技术委员会对试行药品标准进行全面审评，并根据标准在试行期间的执行情况，在试行期收集到的科学信息和所反馈的问题，国内外的相关标准，以及国家的有关要求，来决定是否将试行标准“转正”成正式标准。

此外，随着药学科学技术的进步，产业界技术更新速度的加快，药品标准也应因时而动，进行相应的修订与废止。根据《中华人民共和国标准化法》第13条的规定，“标准实施后，制订标准的部门应当根据科学技术的发展和经济建设的需要适时进行复审，以确认现行标准继续有效或者予以修订、废止。”目前，据粗略统计，我国已上市药品的品种共计15000余种，现行版《中国药典》仅收载了其中3214种，其余大部分品种均收载于国家食品药品监督管理局颁或卫生部颁品标准。《中国药典》做到了5年更新一次，而往往未能对其他标准予以及时更新或废止，标准老化现象十分严重。为此应着手建立对这些品种标准的动态管理机制。

由于历史的原因，我国部分药品质量标准存在着不科学、不合理、水平低、可控性差等问题。家食品药品监督管理局也已启动“提高国家药品标准行动计划”对建国以来原《中华人民共和卫生部药品标准》中药成方制剂1～20册、《国家药品监督管理局药品标准》新药转正标准1～2册收载的药品标准进行集中修订。但需要注意到的是，药品标准作为普遍性的社会技术规则，在变更时将给生产经营企业、消费者等利害关系人的利益带来深刻的影响，为此在标准修订和提高过程中，应考虑到标准变更对利害关系人利益的影响，并应规定过渡性的期限，以及在过渡期内的相应扶助措施。

法律规范论文范文第8篇

[内容提要]当今世界，技术成为社会规范的现象日益普遍。技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整着人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。技术作为社会规范发挥效用较之法律具有更为直接、准确、经济、高效的优势。但技术作为社会规范也有局限性，过分依赖技术来实施法律容易损害法律本身的尊严，而对技术的运用不加限制则会改变法律所追求的权利分配格局。技术保护措施作为数字版权政策的重要执行工具，既应当受到反技术规避规则的保护，也应当受到它的限制。美国和欧盟过于严厉的规则在给版权人提供强大保护的同时也带来了一些负面效应。中国的反技术规避规则不仅失之模糊，而且某些内容的合法性和合理性也值得商榷。 [关 键 词]社会规范 技术 法律 技术保护 反技术规避 [正 文] 一、作为社会规范的技术与法律 技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。”③ 在版权法的发展进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。 技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。 作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤ 二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训 技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。 通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息时代则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权 益。 版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15） 作为版权政策的执行工具，技术保护措施极大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。技术保护措施在美欧的运用已经十分普及，尤其是一些版权产业中的大厂商，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施，例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。（16） 这些措施大大提高了正版版权作品的销售额，减少了大规模的版权侵权现象，改善了版权工业的生存环境。据美国唱片工业协会公布的数据，2009年美国音乐视频内容（DVD和VHS）较去年的销量增加了51％，达到3200万件，收入为6.07亿美元。（17） 反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。例如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。（18） 技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。例如，运用地理标记，（19） 版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取，从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强，版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。数字版权作品的消费规则，从而版权人、消费者和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利，例如，限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。合理使用（20） 可以划分为“转化性”（transformative）和“消费性”（consumptive）的合理使用。转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理使用。对于合理使用、特别是消费性合理使用的性质，法学界一直存有争议。有人主张合理使用是一项权利（right），消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施该行为；也有人认为是一项优惠（privilege），消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制；（21） 还有学者提出，消费性合理使用是市场失灵的产物。（22） 与理论界意见纷纭不同，合理使用、包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象，区别只在于，有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿，而有些则不补偿，（23） 因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。而现在技术保护措施的进步和实施，使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。（24） 因此，技术保护措施在一定程度上决定着 版权人和消费者及公众之间的权利分配。 技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备，从而筑起一道数字化竞争壁垒。（25） 例如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。（26） 由于技术规避行为为法律所禁止，如果想生产可以读取该格式文件的播放设备，则必须与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。同时，由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。 当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。作为法治社会具有最高强制力的社会规范，法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查、规制，以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障，但绝不是不加分辨地全部认同，而是既要保证版权法的有效实施，又要维护版权人、消费者和公众之间的利益平衡。因此在某些情况下，这种规则必须对技术保护措施进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。这些例外主要分为两类：一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，（27） 二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。（28） 对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具，例如收集消费者的私人信息等，法律更要严加防范和制止。（29） 技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。例如，在模拟环境中，版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障，版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护措施，版权人可以直接、强制地实现其法定权益；相反，消费者由于技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。 在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法技巧上，美欧的规则都有很多值得中国学习的地方，其中最重要的一点是其规则明确而完备，具有极强的可执行性和确定性。反技术规避规则还是一个较新的法律制度，人们对它的认识和研究还不够深入，还没有积累足够的相关立法和司法经验，因此制订完备、细致的规定显然更为重要。 美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制，而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。中国作为一个发展中国家，更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，很多消费者购买版权作品的能力还较低，法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全，特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。 但是，美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。 三、中国反技术规避制度的局限性 在中国，版权人也越来越多地通过技术保护措施来实现版权法所赋予的权利并改变人们消费其作品的规则。版权人在实施技术保护措施中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益，同时规范技术保护措施在实践中的运用，也是中国反技术规避规则诞生的原因和目的。 1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪、重庆电脑报侵权案是中国第一起进入司法程序的技术规避侵权案。（30） 在该案中，被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究，开发出专门用于解开该软件钥匙盘的软件，并在另一被告重庆市电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术规避的法律法规，重庆市第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术规避行为违法并对其进行了处罚。其后不久，为了适应软件盗版的肆虐，软件作品版权人开始采取技术保护措施、特别是 经常采用加密软件来防止盗版的情况，中国的第一个反技术规避规则以规章条款的形式出现——电子工业部1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件”。（31） 这个反技术解密条款并没有引起人们的重视。首先，《暂行办法》仅仅是部门规章，效力等级低；它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件产品的行政管理关系，对于当事人受到的经济损失并未提供救济。其次，《暂行办法》第30条只对“任何单位”违反关于解密软件生产的禁令所应受到的处罚作了规定，使得该技术规避规则对于打击个人从事技术规避行为十分不利。最后，也是最重要的，该反解密软件条款只禁止生产解密软件，并没有禁止生产、提供其他规避设备，远远不足以打击数字环境下形式多样的技术规避行为。 随着市场上技术保护措施的日渐盛行，它们的种类越来越丰富，运用的范围也越来越广泛。这些技术保护措施或者通过控制对作品的访问，或者通过控制对作品的某项权利的行使，防止对作品未经授权的使用。反解密条款已经远远不能适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界知识产权组织条约，但在国际贸易日趋一体化的大环境下，将该公约包括反技术规避规则在内的主要条款转化为国内法只是迟早的问题。因此，全国人大常委会在2001年对《著作权法》的修订引入了反技术规避规则。（32） 修订后的《著作权法》在第47条第6项中规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施的”，应当根据情况承担民事、行政甚至刑事责任。2009年国务院颁布了作为《著作权法》特殊法的《计算机软件保护条例》，其中包括相同的反技术规避规则。（33） 《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则大大拓展了保护的范围：保护对象从软件作品版权人扩大到一切作品和录音录像制品权利人；所保护的技术保护措施也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的一切技术保护措施。这些反技术规避规则有助于版权人在数字环境下保护自身权益、打击盗版。例如，在近几年的打击非法网络游戏外挂行为的行动中，其重要法律依据之一即是反技术规避规则。由新闻出版总署等五部委联合于2009年12月颁布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，将那些破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施等外挂行为定性为非法互联网出版活动，要求各有关部门依法予以严厉打击。在2009年发生的“007-传奇3智能外挂”一案中，北京市版权局即根据《计算机软件保护条例》中的反技术规避条款等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。（34） 但是，迄今为止，依据新的反技术规避规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献，访问最高人民法院以及北京、上海等法院网站，并走访北京市第一中级人民法院知识产权庭，只发现一例反技术规避诉讼。在该案中，被告软件世界杂志社在自己的杂志中公布了针对版权软件Ultra Edit 32的注册代码生成器，致使购买该杂志的读者均可非法使用该软件。该软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术规避规则为由将其诉至北京市第一中级人民法院。但由于法院以原告主体不适格驳回起诉，技术规避规则在该案中并没有得到适用。（35） 中国的反技术规避诉讼数量如此之少，与现实中大量存在的技术规避行为形成鲜明对照。除了人们认识方面的原因，更重要的恐怕是反技术规避规则本身存在着一些重大缺陷，给具体实施带来了许多困难。具体而言，反技术规避规则过于简单而模糊，致使它在某些地方削弱了技术保护措施作为法律实现工具的作用，在某些地方又容易诱使版权人企图借助技术超越法律。 首先，新的规则对各种技术规避行为不加区分地一概禁止不利于计算机科学研究。因为并不是所有技术规避行为都是必须禁止的，规避行为并不必然给版权人带来损害，它的目的也并不一定是版权侵权，甚至在很多情况下是为了某些重要的合法利益所必需的。与大多数版权作品不同，计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。（36） 绝大多数计算机程序只出售机读版，其后隐含的原理并不为消费者所知。因此，很多正当的研究和学术活动必须涉及规避行为。例如，为了研究一个计算机程序如何执行特定的功能， 计算机专家必须将目标代码还原为源代码，即从事反向工程；并常常必须对源程序进行解密、反汇编等技术规避行为；从事计算机安全测试的人员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是否存在漏洞、找出漏洞并加以弥补。因此，大多数国家和地区都允许在一定条件下实施反向工程。中国版权法对此虽无明文规定，但反向工程的合法性可以从《计算机保护条例》第17条推导出来：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但是，解密研究和安全测试无法归入其中，因为它们的目的不在于“学习和研究软件内含的设计思想和原理”。这样的规定势必阻碍解密研究和安全测试的正常进行，并妨碍技术保护措施的发展。 其次，该反技术规避规则没有给技术保护措施下定义，容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中，技术保护措施的概念就已经引起广泛的关注和争论。（37） 为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的大量盗版行为，江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级，但在升级版中埋藏了所谓的“逻辑锁”。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘，不仅使得该盗版KV300L＋＋无法再运行，也封锁了电脑中的其他信息。由于当时没有关于技术保护措施的法律规定，人们对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者认为逻辑锁有利于打击版权侵权，是正当的技术保护措施。反对者则认为该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围：一方面，它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中扮演了法官的角色，对另一方当事人是否有罪做出裁决并执行惩罚；另一方面，锁定他人的电脑硬盘构成对他人合法权益的侵害。最终，北京市公安局撇开技术保护措施的概念，根据《计算机信息系统安全保护条例》判定该逻辑锁非法，因为其含有有害信息，危害了计算机系统的安全。反技术规避规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护措施，从而维护版权人对其版权作品所拥有的排他权。如果对于保护对象尚且认识不清，反技术规避规则所提供的保护怎能得到落实？因此，新的反技术规避规则没有对合法的技术保护措施进行界定，没有统一人们对技术保护措施的认识，令人感到十分遗憾。 再者，这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务，大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用，不能不说是一个大漏洞。规避工具特别是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为的规避工具，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则，反设备条款都是其重要组成部分。例如，《千禧年数字版权法》（38） 和欧盟版权指令（39） 都禁止生产、销售、推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为，可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第4条也规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”，因而没有必要另行制定反技术规避条款。（40） 笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同，共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为，因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先，在一般的共同侵权中，共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。例如，将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次，追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提；而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备，不论该设备是否事实上被用于规避行为，行为人都必须根据反设备条款承担责任，因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任，而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的Univ ersal City Studios， Inc. v. Reimerdes（41） 案件即是一个很好的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密，法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备，要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。 最后，这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题，不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制，对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权，只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此，合理使用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获取之间达到平衡至关重要。中国《著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是，技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突，将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不能洞察行为人的目的、身份以及其他情况。因此，技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时，也阻碍了消费者合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利、一个优惠还是市场失灵的产物尚未形成一致看法，人们对反技术规避规则中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制，很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此牵连。中国《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则回避了这个问题，使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。 2009年底，最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了修改。（42） 修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条，规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（6）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”这个司法解释对提供规避设备和服务进行规范，填补了中国反技术规避规则中的空白，其用意应当肯定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是否超越了司法解释权限。根据《人民法院组织法》第7条，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法，是否已经超出解释的范畴而构成对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理。尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式，对版权人利益构成极大的威胁，但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者，因此，既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定，也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款，这显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义，没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异；而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准，造成有关法律关系的不确定。 四、完善中国反技术规避规则的空间 法律虽然受到国家疆界的限制，但技术与法律的关系却有着超越国界的普遍性。这一点由于网络的无国界性而在反技术规避规则这一制度中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术规避规则的立法和司法方面起步较早，已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术规避规则进行借鉴，有助于完善中国的相应立法，使得反技术规避规则一方面能够为 技术保护措施提供足够的保障，另一方面能够防止版权人借助技术实现超越法律的利益。 如前所述，中国的反技术规避规则存在种种缺陷，亟待修改，特别是应当明确技术保护措施的定义，区分技术规避行为，增加反设备条款，界定技术保护措施与合理使用的关系。由于技术规避行为并不属于版权侵权行为，且反技术规避规则内容较多，笔者认为应当改变目前中国《著作权法》将其归入第47条的版权侵权行为的现状，单独设立一条反技术规避条款。具体来说，中国的反技术规避条款可从如下方面加以完善： （一）明确技术保护措施的定义 反技术规避规则应当包含技术保护措施的定义。这个定义可以表述为：技术保护措施是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使《著作权法》授予的权利所采取的有效的技术、设备及其零部件。 反技术规避规则所指技术保护措施是版权人为维护其根据版权法所拥有的合法权益而实施的技术、设备及其零部件的总称。一方面，技术保护措施必须运用于版权材料之上，以防止版权侵权为目的。因为技术保护措施作为版权法的执行工具，应当服务于版权法所保护的利益，而版权法也只对版权人实现其版权利益提供保护。《世界知识产权组织版权条约》（43） 和欧盟版权指令（44） 均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护措施。另一方面，技术保护措施作为法律实现工具只能保护版权人根据法律所拥有的权益，不得攻击他人、哪怕是版权侵权人，更不得帮助版权人获取非法利益。依据这个标准，我们再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行分析，即可发现，该逻辑锁既没有起到保护版权材料的作用（它只有在版权侵权行为发生之后，即盗版软件运行时才能发挥作用），又侵犯了他人的合法利益（锁住了运行盗版软件的电脑硬盘，使得消费者无法读取硬盘中的其他合法材料），因此不应受到法律的支持。 反技术规避规则所保护的技术保护措施还应当是有效的。对无效的技术保护措施给予法律保护显然没有任何意义。因此，无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都只对有效的技术保护措施提供法律保护，并对其有效性作了定义。对于技术保护措施有效性的判断标准，《千禧年数字版权法》采取了一种最低标准方案，规定只要消费者没有版权人的许可不能访问该作品或者行使某项版权，该项技术保护措施即被认定为有效。（45） 该方法值得中国仿效。世界上没有绝对有效的技术保护措施，否则，反技术规避规则就没有存在的必要。而且，不论技术保护措施能够如何高效地保护版权人利益，它们仍是法律的执行工具。能够给予版权人最后救济的是法律而不是技术。所以，尽管版权人运用技术保护措施的目的在于防范版权侵权，但法律不能以该目标是否得到实现作为评判一项技术保护措施是否有效的标准。技术保护措施是针对普通消费者而实施的，因此，只要一项技术保护措施可以阻止不具备专业技能的普通消费者访问和使用版权材料，该技术保护措施就应当看作是有效的。 （二）区分合法与非法技术规避行为 技术规避行为目的多样，形成的后果也不同。因此，反技术规避规则应当对技术规避行为加以区分，给予不同的技术规避行为以不同的法律地位： 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，任何人不得故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施。 如果一项技术规避行为是为了达到一个合法目的所必需的，且没有对版权人造成损害，则前款规定不适用。 科研工作者只为研究目的可以从事技术规避行为，但不得将其在该研究中所获得的信息用于学术交流以外的目的。 首先，反技术规避规则中应当设立一个豁免技术规避行为的一般目的条款，即为了什么样目的的规避行为可以不受反技术规避规则的追究。这将使法庭拥有一定的自由裁量权，可以根据具体情况决定一项技术规避行为是否合法。在数字时代，技术尤其是数字技术发展十分迅速。法律如果只对合法的技术规避行为进行封闭性列举，难免挂一漏万，或者很快为技术发展所淘汰。另外，由于数字环境中出现了，并且以后可能还会出现一些在模拟环境中所没有或者不突出的问题，需要对技术保护措施进行规避的情形也多种多样。例如，一项技术保护措施可能会出现技术故障而无法正常运行，从而妨碍消费者对实施该技术的作品、甚至对其他作品的合法 使用。即使是对于运行良好的技术，消费者有时也会有规避的需要。例如，当前技术更新换代极为迅速，一项技术很容易过时，消费者为了读取一种以过时格式保存的作品而不得不规避技术保护措施的情况时有发生。消费者在这种情况下对技术的规避理应得到法律支持。正因为此，不论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都授权成立了一个委员会，对反技术规避规则的效应进行检讨，并根据情况调整应当受到豁免的技术规避行为。（46） 在中国，制定一个有关合法技术规避行为的一般目的条款将使得最高人民法院在制作司法解释或者指导意见时有章可循，使得反技术规避规则更加灵活和公正。笔者以为，这个一般目的条款应当包含以下内容：第一，技术规避行为是为了达到一个合法目的。第二，技术规避行为是为了达到该目的所必需的。不论行为人主观目的如何，技术规避行为都从客观上增加了版权人的被侵权风险。法律只豁免为达到合法目的所必需的技术规避行为，才能最大限度地避免技术规避行为，防止版权侵权。第三，该技术规避行为没有对版权人造成损害。既然反技术规避规则旨在保护版权人的利益，就应当只处罚那些给版权人造成损害的规避行为。美国和欧盟的实践也证明，对技术规避行为本身的禁止会禁锢科学研究和学术交流及压制市场竞争。（47） 而对那些以版权侵权为目的的规避行为，我们完全可以将其视为侵权预备行为而对其进行处罚。 其次，科研工作者只为研究目的而从事的规避行为应当被明确排除在反技术规避规则的禁令之外。并且，法律还应当准许科研工作者在实施该类规避行为时制作并向与之从事同一行为的人提供规避设备，允许他们交流在规避行为中所获得的信息。当然，如果他们以此为基础实施版权侵权行为，或者为其他人从事版权侵权行为创造便利，也同样要承担侵权责任和提供规避设备的责任。 （三）增加反设备条款 反规避设备条款对于加强数字环境下版权人保护十分重要，因此，中国的反技术规避条款应当将其涵括在内。最高人民法院解释中的反规避设备条款，合法性因超越权限而值得怀疑，条文本身也模糊，还具有歧视性，不宜直接移植于《著作权法》。笔者建议将反设备条款规定为：任何人不得生产、传播、进口、出租或者以其他方式提供除了避开或者破坏他人著作权技术保护措施不能用于其他实质性的非侵权使用的方法、设备、零部件和服务及其组成部分。 法律应当禁止所有人，而不仅仅是网络服务商生产、提供规避设备。技术是中性的，既可用来获取非法利益，也可用来达到合法目的。设备本身不能区分侵权使用和非侵权使用。因此，禁止所有人生产和传播规避设备，将更有利于保护版权人利益，也更为可行。那些为了合法的目的而需要使用的规避设备，如实施反向工程，则可以通过例外规定来解决。 反技术规避规则应当明确规避设备的内涵。这里的“设备”一词是泛指，既包括有形的机器及其零部件，也包括无形的服务、技术。笔者以为，借鉴美欧的相关规定，无论是完整的、能够独立完成规避行为的机器/服务，还是其中的一个组成部分，都应被涵括在内。（48） 反技术规避规则还应当确立判断规避设备的标准，也就是说，究竟具备什么功能的设备应当被认定为规避设备。美国数字版权法和欧盟版权指令都将标准定得十分低。不仅那些从主观上是为规避某项特定技术保护措施而设计、生产或者推销的设备，而且，那些在客观上除规避技术保护措施之外只有有限的商业意义的设备也为反设备条款所禁止。（49） 笔者以为，美国数字版权法和欧盟版权指令中的规避设备判断标准值得商榷。首先，以一项技术在规避技术保护措施之外只具有有限的商业意义为由而对其加以禁止，会造成打击面过宽、从而禁锢技术发展的后果。因为那些拥有有限的商业意义的设备可能会被用于非商业、但却合法的目的。其次，以生产者/销售者的规避意图来决定一项技术的命运也不合理。一项设备是否最终被用于侵权行为，取决于使用者而不是生产者的意图。我们不能因为某个生产者或经销商为规避某项技术而生产或者推销某项技术，就否定该技术本身，正如即使第一个生产录音录像设备的人意在非法复制音像制品，也不能因此禁止录音录像设备本身。而且，为了一个目的而生产的设备，在实践中却另有他用的情况并不罕见。最后，美国和欧盟此前对规避设备的判定一直实行较为严格的尺度，效果良好。根据美国最高法院此前在索尼一案（50） 中所确定的“实质性非侵权使用”标准，一项可以被用于技术规避的设备，只要还拥有实质性的非侵权使用，例如为合理使用制作复印件，则受到禁止的是利用该设备从事规避行为，而不是该设 备本身。而在欧盟版权指令中，只有那些“唯一目的”在于帮助技术规避的设备才为法律所排除。（51） 笔者以为，法律要打击的不是某一项技术，而是利用该技术实施的非法行为，因此，中国宜采用实质性的非侵权使用标准来对规避设备进行判定。 （四）界定技术保护措施与合理使用的关系 由于数字环境下版权人的技术保护措施与消费者的合理使用常常发生冲突，因此，反技术规避规则必须明确何者在何种情况下享有优先权。笔者建议对技术保护措施与合理使用的关系作下述说明：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，或者图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，著作权人应当或者向其提供不加技术保护措施的作品复印件，或者向其提供技术规避的工具和方法。 原则上，反技术规避规则没必要对技术保护措施对消费性合理使用的限制进行干预。转化性的合理使用是言论自由的重要组成部分，对于一个现代民主社会至关重要，应当在数字时代继续保留。转化性的使用并没有因为技术保护措施而受到损害，尽管可能没有数字技术所允许的那么方便。然而，与满足消费者用最便捷的方式实施合理使用的愿望相比，版权人防止数字环境下大规模侵权行为的需求显然更应当得到法律保护。对于消费性合理使用的性质，笔者赞同市场失灵说。由于技术的限制，法律在实现其正义过程中常常受到限制。在消费性合理使用这一问题上即是如此。原则上，版权人有权从对其作品的任何使用中获得补偿。但之前的技术无法在不侵犯私人隐私、不耗费巨大财力和警力的前提下精确地阻止、惩罚私人复制，因此，只有牺牲版权法的正义以换取民主社会制度的稳定这一更大的正义。而当前的技术保护措施已经可以克服该市场失灵，使得社会利益、财产、各种权利、权力的分配更为合理，拓宽了法律实现其所追求的正义的深度和广度。因此，法律也应当相应地调整目标，没有必要再特别保障消费性的合理使用。这种观点在欧洲也得到理论界（52） 和司法实践（53） 的支持。所以，相对于消费性合理使用，反技术规避规则应当拥有优先权。也就是说，消费者能否行使消费性合理使用，应当取决于版权人是否通过技术保护措施对其加以阻止。 为保护公共利益而设立的合理使用不应受技术保护措施的影响。国家机关为执行公务而在合理范围内使用已经发表的作品，所代表的公共安全和其他公共利益相对于版权应当拥有优先权。图书馆、博物馆和教育机构等是公众获取信息和知识、推动科学和文化进步的重要保障。它们是模拟环境中合理使用制度的受益者，也应当在数字环境下继续享有该优先权，因为它们所体现的公共利益本身就是版权法追求的终极目标之一。因此，为了避免重蹈美国数字版权法和欧盟版权指令的覆辙，防止法律所追求的某些公共利益由于技术保护措施的阻碍而事实上落空，法律应当准许图书馆、博物馆和教育机构等为了公益性合理使用而对技术保护措施进行规避。 结语 法律是形式上主观但包含着客观内容的社会规范，技术是形式和内容都具客观性但可以被人们加以主观运用的社会规范。特定的技术总是掌握在少数人手中。掌握特定技术的人总有可能将它的谋利效用推向极至，从而损害那些不占有或不掌握特定技术的人的正当权利。法律要体现正义的要求，让每个人得到他/她应当得到的东西，既不允许一个人的所得多于其所应得，也不应让其所得少于其所应得，所以，法律必须基于实现正义的需要遏止对技术优势的滥用。法治国家要优先体现法律的统治。在包括道德、法律、技术在内的整个社会规范体系中，法律作为社会最高规范的地位不可动摇，技术作为规范必须受法律的限制。否则，法治国家就要让位于技术统治的国家了。这在可以预见的时代里显然是不可能也不应该发生的事情。 注释： ①苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。 ②参见童之伟《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。 ③《恩格斯致瓦？博尔吉乌斯》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年，第731页。 ④哈贝马斯：《作为“意识形态”的科学与技术》，李黎等译，学林出版社，1999年，第96、123页。 ⑤Lawrence Lessig， The Code Is the Law， http： //www. lessig. org/content/standard/0，1902， 4165， 00. html. ⑥47 U. S. C. § 553（ a） . ⑦47 U. S. C. § 605（ e） （ 4） . ⑧17 U. S. C. § 1002（c）。 The Audio Home Recording Act（AHRA）已于1994年并入美国版权法。 ⑨即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and Phonograms Treaty，缩写为WPPT）。 ⑩See Art. 11 WCT and Art. 18 WPPT. （11）The Digital Millennium Copyright of Act of 1998（ DMCA） ， Pub. L. No. 105—304， 112 Stat. 2860（ Oct. 28， 1998） . （12）Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， L. 167/10（ EUCD） . （13）§ 1201（ a） （ 1） DMCA and Art. 6（ 1） EUCD. （14）See §§ 1201， 1202 DMCA and Art. 6 EUCD. （15）See §§ 1201（ d） -（ j） DMCA and Art. 6（ 4） EUCD. （16）如SunnComm公司提供的MediaMax TMCD3， http： //www. sunncomm. com/index_flash. html； Macrovision先前提供的SafeAudio TM技术以及后来提供的CDS技术，http： //www. macrovision. com. （17）《拯救了唱片行业后，苹果接下来做什么》，http： //info. av. hc360. com/Html/001/001/008/40371. htm. （18）例如Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes， 111 F. Supp. 2d 294（ 2000 U. S. Dist. ） ； Chamberlain Group， Inc. v. Skylink Techs. ， 292 F. Supp. 2d 1040， 1046（ N. D. Ⅲ。 2003） ， Lexmark Int‘ l v. Static Control Components， 253 F. Supp. 2d 943（ E. D. Ky. 2003） 等。 （19）即Regional Coding Enhancement. 关于该项技术可参见http： //www. dvdtalk. com/rce. html. （20）“合理使用”（fair use）实际上是美国版权法中的术语，指不经版权人许可即可使用版权材料的情况。该原则在英国称为“合理处理”（fair dealing）。大陆法系与之相仿的制度则是版权的例外和限制。这些制度内容相似，但也存在一些差别。中国《著作权法》将其称为“权利的限制”，但合理使用这一术语在中国版权法学界流传甚广。本文为行文方便，以“合理使用”这一术语指代所有这些制度。 （21）关于合理使用究竟是一项权利还是特权的争论，参见P. Bernt Hugenholtz（ed. ）， The Future of Copyright in a Digital Environment， Kluwer Law International， 1996. （22）See， e. g. ， Tom W. Bell， Fair Use Vs. Fared Use： The Impact of Automated Rights Management on

法律规范论文范文第9篇

2000年10月，九届人大常委会第十八次会议审议了国务院的《关于提请审议批准提交〈经济、社会、文化权利国际公约〉（以下简称公约）的议案》。会议要求有关部门根据审议意见，抓紧研究和修改，为进一步审议作准备。（注：我国于1997年10月27日签署该公约。《全国人大常委会第十八次会议闭幕》，《人民日报》2000年10月31日。）我国批准这一公约的日子已指日可待。该公约第8条规定了工会组织的一项权利——“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。本文将通过对我国目前罢工现象的分析，探讨确立罢工权的理由，以及我国应在今后的立法工作中如何对罢工权的行使加以规范。一、确认罢工权的必要性和可能性罢工，通常指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作。它是以中止供给劳动力的方式，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。当前的中国，随着改革开放的逐步深入，尤其是国有企业的改革以及非公有制经济重要地位的确立，劳动者在劳动过程中的利益追求公开化、清晰化、复杂化，劳动力商品化趋势越加明显，劳资双方在劳动报酬、社会保险及社会福利、劳动时间等条件、项目上的矛盾日益突出。劳动者的权利意识也在不断增强。中国已开始进入“劳资纠纷的高发期”。（注：高晓岩：《劳动争议进入高发期》，《工人日报》1996年5月31日。）据统计，1982年全国劳动仲裁机构受理案件8150件，而到1998年已增至93649件。其中怠工、罢工事件无论在总数还是在比例上都呈现快速增长。（注：赵德淳：《对我国罢工现象的立法思考》，《财经问题研究》1999年第1期；葛少英：《我国罢工立法问题初探》，《法商研究》1996年第3期。）罢工事件主要有以下几个特点：1.外资企业、私营企业中的罢工居多。举行罢工未按惯例先行通知。而国有企业长期停产、半停产状态，工人无工可罢，而转化为集体上访的形式。2.有的罢工在争议形成之初未经调解、仲裁，而是突然发生。3.罢工事件多由劳动争议引起，而不涉及政治问题。4.罢工事件涉及范围小，但次数持续上升。罢工事件目前仍无法可依。这种状况对维护社会稳定、促进经济发展极其不利。（注：史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》1999年第6期。）建国以来，由于受意识形态的束缚，人们常常认为罢工是资本主义社会特有的现象。1950年中共中央了一份《关于处理罢工罢课的指示》，此后虽在1975年、1978年两部宪法中规定了罢工自由，但到了1982年修宪时又废除了这一规定。这次修宪废除关于罢工自由的规定是与当时的客观情况分不开的，在当时实行有计划的商品经济体制的环境下，公有制经济一统天下，企业被视为利益不可再分和共负盈亏的职工集体。企业组织的集体活动代替了公民个人的自主活动，因此也就不需要罢工自由。（注：戚渊：《市场经济与宪法学研究的深化（中）》，《天津社会科学》1995年第3期。）但在改革开放20年后，尤其在集体劳动合同制度建立以后，罢工权已不再可有可无，而是有越来越迫切的需要。（一）确立罢工权的必要性罢工权的确立是国家立法以矫正劳动合同附合性的重要手段。在现代大企业生产下，劳动合同中雇主一方经济上的压制力量增大，与之相对，雇工一方则是经济上弱者，而且劳动力这种商品具有不可储存的特性，只要一天不劳动，就一天不能实现其劳动力的价值，而雇主一方永远有着充足的失业大军在等待补充职位。这种经济状况的差异，造成劳资双方“议约力”的极大不平等，体现在缔约过程中，雇工仅可表示同意或不同意，而无反要约能力；只能接受雇主拟订的劳动条件，而无讨价还价的余地；雇主可单方面规定劳动纪律、规章制度、工作规则，雇工若有违反，雇主即加以惩罚甚至解雇。（注： 丁文联：《试论劳动合同的附合化》，《法商研究》1999年第6期。）正基于此，在现代各国形成发展了“生存权”的思想，赋予劳动者劳动基本权以矫正契约自由与社会的脱节。（注：蔡茂寅：《社会权——生存权与劳动基本权》，《月旦法学》（台北）1999年第6期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》2000年第5期。）罢工立法和劳动基准立法等共同构成劳动基本权保障在立法上的体现。罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等。劳动关系的整个过程，是劳资双方博弈的过程。在双方经济力量差异巨大的情况下，劳动者的权益能否得到切实保障，关键在于它是否拥有可资对抗资方经济上强大压制力量的有效手段。工会的目的在于限制 劳动力供给而使雇主无法利用劳动者之间的竞争来控制劳动力价格一样，劳动者拥有罢工权也可以有效降低雇主对劳动力市场的“买方垄断力”。（注：理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第423页。）在劳动者权益受到严重侵犯时通过集体谈判乃至调解或仲裁都无效时，可以采取中止供给劳动力的策略迫使资方回到谈判桌上来，答应改善劳动条件。简而言之，使劳资双方的力量达到均衡稳定的状态，从而有助于改善劳资关系。而劳资关系当前已成为一个严峻的社会问题。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局势的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”（注：常凯：《劳动关系·劳动者·劳权》，中国劳动出版社1995年版，“序言”第7页。）在我国的劳动立法中，劳动基本权的四大权能——团结权（即工会组织权）、团体交涉权（即集体协商权）、团体争议权（即罢工权）及团体参与权（即民主管理权）（注：在人权理论上，劳动基本权和通常意义上的劳动权是两个不同的概念。劳动基本权指劳动者在生产过程以外的权利，如罢工权、争议权、团结权、集体交涉权等；而劳动权指劳动者在生产过程中的权利，如就业权、休息权、报酬权等。但广义的劳动权则把两者均包括在内。徐显明：《生存权论》，《法理学论丛》第1辑，法律出版社1999年版，第560～587页。），目前仍处于无法可依的状态。（注：我国法律中规定团结权的有劳动法第7条、工会法第3条、公司法第16条、外资企业法第13条、中外合作经营企业法第14条等，规定团体协商权的有劳动法第8条等，规定团体参与权的有宪法第16～17条、劳动法第8条、工会法第16条、公司法第16条、全民所有制工业企业法第10～11条、第49～54条等。）根据公约的规定，在我国的法律中确立罢工权可以弥补这一空白，表明一个完整的劳动基本权在我国的确立。同时也将是我国完善人权立法道路上迈出的又一坚实步伐。（二）确立罢工权的现实可能性承认罢工权，虽可能会给经济建设、社会稳定带来一些风险，但这些都是局部的、微小的。它是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”，从某种意义上讲，甚至可以起到一种“社会安全阀”的作用。而且，通过立法规范罢工权的行使，可以避免无序罢工所造成的不必要的损失。“我们不可能消除罢工，但可以通过罢工立法管理好罢工。”此外，罢工权的确立可以减少怠工这种现象的发生。怠工行为不但造成生产上的隐性损失，而且劳资双方的尖锐矛盾暂时隐性化，并越积越深，蕴藏着极大的危机。从西方各国社会发展历程来看，在经济变革和高速增长时期，罢工现象的相对增多是极为普遍的。而在我们这样一个正处于经济转型和体制改革期的国家，就更不足为奇了。在西方发达国家的发展历史上，也并没有因为对罢工权的承认和保护而导致“罢工狂潮”的出现，相反，经济的稳定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高、休息时间的不断增多、劳动保险福利待遇不断改善无一不与罢工权的行使相关。

法律规范论文范文第10篇

任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。 一、WTO规范体系的特殊性 WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据主权原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统一、公正和合理的方式”为之；又例如，入世议定书第二条C款规定，国家的国内行为必须符合透明度原则；而入世议定书第二条D款甚至直接规定国家的国内行政行为必须接受独立、公正的司法审查②。诸如此类的规定，使WTO的规范体系，突破了传统国际法的主权界限，使国家的国内行为直接成为国际法律体系规范对象，这是对国际法的本质特征的突破，也是国际法的一个飞跃性发展。2、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范范围明显扩大。传统国际法的规范范围，对国家来说仅包括规范国家的中央政府行为，而把国家内部的各级地方政府的行为排除在国际法的规范范围之外。与此不同，WTO规范体系的规范范围，不仅包括国家中央政府的行为，而且包括地方各级政府的行为。“入世议定书”第二条A款第3项规定：“中国地方各级政府的地方法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。”传统国际法的规范范围，一般仅包括国家的行政行为。对国家的立法行为，虽然存在着“国家的立法必须不违反其所承担的国际义务”的国际法原则，但并未直接规范国家的立法行为。而WTO规范体系的规范范围不仅包括中央政府的行政行为，而且包括中央政府以及地方各级政府的立法行为。“入世议定书”第二条C款2项规定：“……并且在其法律、法规或其他措施在该刊公布之后，应在此类措施实施之前提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间……。”这实际上对国家的立法行为提出了两项要求：其一为事前公示，其二为赋予相关人以异议权和建议权。象这样直接规范国内立法行为的规定，在传统国际法体系中是不可能有的。更有甚者，WTO规范体系，对完全属于国家主权行为的国家司法行为也直接做出规定。“入世议定书”第二条D款不仅对国内司法审查机构的建立以及司法审查的原则做出规定，而且对当事人的诉讼权利都直接做出规定，这在传统的国际法体系中是不可想象的 ③。3、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范方法也有显著的不同。传统的国际法规范各国国家行为的方法主要有三种：一是同意，即必须经主权国家的同意，国际法才对该国发生规范效力；二是信义，即对其同意的国际法规范，国家必须凭信义来执行；三是报复，即对违约和失信等违反国际法的行为，主要是靠各国的报复行动来互相制约④。虽然有着国际法院等国际争端解决机构，但其调整、解决国际争端的作用并不显著。因此，国际法的规范方法更多地表现出自愿性的特征。与此不同，WTO规范体系的规范方法更多地表现出强制性的特征。首先，WTO规范体系的规范方法是将WTO的规范，直接适用于成员国（方）的国内（境内）的全部管辖区域，而不需再经过任何国内的审核、批准或其他国内立法程序（例如，“入世议定书”第二条A款1项规定：“《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土……。”）。其次，通过“贸易政策审议机制”，WTO对成员国执行WTO规范的情况直接进行监督⑤。“贸易政策审议机制”是WTO首创和特有的。它使得成员国（方）的国（境）内贸易政策成为国际组织的审核对象，它迫使成员国（方）在制订和施行贸易政策时，必须考虑符合WTO的规范，必须考虑能否通过WTO对其的贸易政策的审议，从而大大加强了WTO规范的强制效力。最后，通过争端解决机制保证WTO规范体系的切实施行。WTO的争端解决机制是迄今为止所有国际争端解决机制中最有效、最具强制力的争端解决机制。在受理范围上，它不仅包括违规之诉，而且包括非违规之诉，甚至还包括所谓的情势之诉；在争端解决的管辖上，它是绝对强制性的，即一切涉及WTO实体协议的争端都必须由WTO争端解决机制处理；就争端解决效力来说，授权交叉报复的多边制裁制度，保证了最后裁决的履行⑥。所有这些，对保证WTO规范体系的施行起到了重要作用。综上所述，无论在规范对象上，还是在规范范围上，抑或是在规范方法上，WTO规范体系与传统国际法大不相同，都表现出明显的特殊性。WTO规范体系的这些特殊性，增强了WTO规范体系的强制性，迫使WTO的参加国必须承接WTO规范体系对国内政治、经济、法律等制度的冲击，必须应对WTO规范体系对调整和变革国内政治、经济、法律等制度所提出的挑战。这既是“入世问题”的由来，也是解决“入世问题”的必由之路。 二、入世对我国行政法律制度的冲击 入世对我国行政法律制度的冲击是多方面的，归纳起来，主要表现在如下三个方面：1、入世对我国行政法制建设的价值取向的冲击。价值取向问题，是指有关目的、依据、原则和评价标准的问题。由于WTO的规范体系是依据市场经济的原则而构建的，而我国的行政法制建设在很长一段时间内却是为计划经济服务的，这就不可避免地导致了WTO规范体系与我国行政法律体系在价值取向上的不一致。因此，入世对我国行政法律制度的冲击，首先表现在对行政法制建设的价值取向的冲击！行政法制建设的价值取向包括四个方面：一是政府行政地位的价值取向；二是政府行政依据的价值取向；三是政府行政指导思想的价值取向；四是政府行政评价标准的价值取向。我国的行政法制建设在这四个方面的价值取向上都与WTO规范体系的价值取向大相径庭，因此，入世必然对这些价值取向造成了强烈的冲击！首先，就政府的行政地位而言，由于在计划经济体制下，政府既是计划的制定者，又是实施计划的组织者，还是计划执行结果的享有者和承担者，因此，政府自始至终处于中心地位，扮演最重要的角色。在政府行政地位的价值取向上，无疑是以政府为中心的。虽然我国现已转为建设社会主义的市场经济阶段，政府的职能和作用已经发生并正在发生根本的转变，但以政府为中心的价值取向却远远没有消除。普通百姓心目中仍深埋着政府万能的观念，以致于无论什么事情都要找政府解决；政府行政官员中更弥漫着政府中心的观念，以致于一谈到规范市场、整治市场便兴致勃勃、干劲十足，而一谈到服务市场、由市场调节，便别别扭扭，一百个不愿意。如上所述，WTO规范体系是依据市场经济的原则而构建的，它的政府行政地位的价值取向是以市场为中心，政府服务于市场。也就是我们现在经常所说的“小政府，大社会”。以市场为中心的价值取向，对以政府为中心的价值取向的冲击，是入世带来的第一个价值取向的冲击！其次，就政府的行政依据而言，我国有几千年的封建历史，封建社会的官本位思想的残余还或多或少地存留在现代中国人的头脑中。而建国后计划经济体制，不但没有消除，反而更助长了权力本 位思想的泛滥。加上我国长期不重视行政法律制度建设，许多行政法律、法规长期处于空白状态，所有这些使我国在政府行政依据的价值取向上往往倾向于官本位，而不是法本位。所谓“官大一级压死人”，就是这种价值取向的真实写照。而以权谋私、贪污腐化的众多案例，正是这种价值取向的结果。而WTO规范体系在行政依据的价值取向上，却是倾向于法本位的。所谓法本位，既包括法律优位，即：行政行为不得违反法律，否则必须承担法律责任；也包括法律保留，即：行政行为必须有法律授权的依据，没有法律依据，不得为行政行为。只有坚持法本位，权力才能受到制约，行政行为才能受到规范，秉公行政才能成为可能。法本位对权力本位的冲击，是入世带来的第二个价值取向的冲击。第三，就政府的行政指导思想而言，我国几千年的封建社会将行政称为“牧民”，即将民众作为管理和控制的对象，因此，其行政指导思想必然是以控制和管理为目标。即使在计划经济时代，由于制订计划和组织实施计划都要求有较强的管理控制手段，因此，行政指导思想也必然要坚持管控为主。这种以管控为主的行政指导思想至今还占据我国相当一部分行政官员之头脑。而WTO规范体系在行政指导思想的价值取向上却是以服务为主的，这种服务，既包括服务于市场，也包括服务于行政相对人。所谓服务政府、责任政府，即是这个价值取向的结果。以服务为主的行政指导思想对以管控为主的行政指导思想的冲击，是入世带来的第三个价值取向的冲击。第四，就政府行政的评价标准而言，在计划经济体制下，政府行政的主要目的之一是完成国家计划，与此相适应的行政评价标准必然是“效率”。效率高的行政就是好行政，这是当时不争的事实。至于公平理念，在我国既缺乏历史传统，在当时又不具备现实环境。我国几千年的封建社会，是等级森严、身份分明的不平等社会，在那样的社会中既不存在公平的事实，也不可能产生现代的公平理念。即使在计划经济时代，由于强调阶级斗争，人被划分为不同的阶级，各阶级又享受不同的待遇，地主阶级的子女，即使本人无任何过错，也被剥夺了上大学、招工、招干的权利。而这种不公平在当时恰恰被社会认为是公平的。因此，现代的公平理念在当时根本不可能存在，更不用说成为行政的评价标准了。而WTO规范体系对行政的评价标准却是公平、正义。凡是违反公平、正义原则的行政，即使再有效率，都不是好的行政，非但不是好的行政，并且还要接受司法审查，甚至受到法律制裁。以公平正义为评价标准对以效率为评价标准的冲击，是入世带来的第四个价值取向的冲击。2、入世对我国行政法律关系的冲击。这里所谓行政法律关系，主要是指行政主体与行政相对人之间的法律关系。入世对行政法律关系的冲击主要表现在如下两个方面：①入世对我国行政主体权力范围的冲击：行政主体的权力范围急剧缩小，行政相对人的行政参与权急剧扩大。入世前，我国行政主体的权力范围是十分巨大的，既包括产业政策的制订，又包括外贸管理，还包括外汇管制。入世后，WTO规范体系要求将应由市场调节的全部事宜交还市场调节，这就意味着我国行政主体的权力范围在极短的时间内要急剧缩小，由此产生的问题，不但包括政府结构、职能和行政方式的调整，而且还包括市场机制的培育、规范和完善。因此，入世对我国行政主体权力范围的冲击，是对我国行政法律关系冲击中最主要的冲击。与此同时，入世却大大扩大了我国行政相对人的行政参与权。WTO规范体系中的透明度原则，实际上赋予行政相对人十分宽泛的行政知情权；而有关必须提供向主管机关提出意见的合理时间的规定，实际上赋予行政相对人行政异议权和行政建议权。所有这些，无疑扩大了行政相对人的行政参与权，同时也有效地制约了行政主体的行政权力。②入世对行政主体的行政方法的冲击——从消极的不得侵犯行政相对人的合法权利到积极的保护行政相对人的合法权利。入世前，我国对行政主体行政方法的制约，主要集中于不得侵犯相对人合法权利上（如行政诉讼法有关案件受理范围的规定，几乎全部是侵权案）。入世后，消极的、不侵犯行政相对人的合法权利的要求已经成了行政方法的最低要求，而积极地保护行政相对人的合法权利，如尊重行政相对人的参与权，保护行政相对人的财产权以及维护行政相对人的机会均等的市场准入条件等等，便成了行政方法的正常的基本要求。这就要求行政相对人的权利救济手段必须大大扩大。除了保证行政相对人的知情权外⑦，对行政相对人的异议权、建议权、提请注意权等监督权也必须给予切实的保证，同时，对行政行为申请司法审查的权利也必须切实保证⑧。所有这些，对行政主体的行 政方法无疑将产生强烈的冲击。 3、入世对我国行政法律体系的冲击。入世对我国行政法律体系的冲击来自WTO法律规范对成员国法律体系所提出的统一性、完善性和一致性的要求，换句话说，入世对我国行政法律体系的冲击，就是对我国行政法律体系不统一、不完善以及与WTO规范体系的不一致的状况的冲击。下面分别予以阐述：①入世对我国行政法律体系的不统一状况的冲击。我国行政法律体系不统一状况可分为两种情况，一种是合法的不统一，一种是非法的不统一。所谓合法的不统一，是指由法律明文授权地方立法机构可以依据实际情况，对法律和行政法规做出变通规定，而产生的不统一。如立法法第六十六条规定民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例，自治条例可以依照当地的民族特点，对法律和行政法规做出变通规定。由于立法并没有把国家承担的国际条约义务列入禁止变通规定的法律清单中，从理论上说，就可能存在合法的法律不统一状况；所谓非法的不统一，是指地方立法机关或行政立法机关，为了保护地方利益，制订与国家法律、法规不一致、甚至相抵触的地方性法规或规定，而在一段时间内未被发现、未被纠正的。这种情况在我国不但存在，而且情况还相当严重⑨。这就给我们提出了清理和纠正与国家法律、法规不一致的地方法规的艰巨任务。②入世对我国行政法律体系不完善状况的冲击。如上所述，我国在建国后的相当长的一段时期内，不重视行政法律体系的建设，导致我国在入世前，许多行政法律规定都处于空白状态。入世后，我国加快了行政立法速度，在不到两年的时间里，就先后制定了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《中华人民共和国行政许可法》等一系列法律、法规。即使如此，我国的行政法律体系仍不健全，许多行政领域仍存在无法可依或法律规定不完善的情况，这种情况与WTO规范体系所提出的行政行为必须有法律依据的要求极不适应，必须尽快扭转。③入世对我国行政法律体系与WTO规范体系不完全一致的冲击。由于我国现行的行政法律体系脱胎于计划经济体制，因此，不可避免地在许多法律规定上存在着计划经济理念和规范的痕迹。在建立社会主义市场经济的过程中，我国不断清理和废除不适应市场经济体制的法律、法规，不断修改和制订适合市场经济体制的法律和法规，使我国目前的法律体系已基本与市场经济体制相适应。然而，法律清理工作并没有完成，与WTO规范体系不一致的法律规定还大量存在，还必须下大力气进一步开展法律清理、废除、修改和修订工作。除了对现有法律法规进行清理、废除或修改外，我国还应完善必要的立法规定和立法程序，以保证新制定的法律与WTO的规范体系相一致。也就是说，法律一致性的问题，不是一时的问题，而是长期的问题。一致性的问题，将长期影响我国的立法实践和法律体系的建设进程。 三、迎接挑战，加快我国行政法制建设 加快我国行政法制建设的工作千头万绪，内容方方面面，但笔者认为，最重要的是要抓好以下三个方面的工作：1、以公平、正义为准则，调整和规范我国的行政法律关系。①行政主体从控制中心向服务中心的转变是建立公平、正义行政法律关系的前提条件。行政主体是行政权力的拥有者和行使者，因此，行政主体必然是行政法律关系的主导方面，行政主体的地位和性质，必然决定着行政法律关系的性质。在封建专制社会，行政主体是为控制民众、监管社会而存在的，因此，行政主体的地位必然是权力中心、控制中心，与此相适应的行政法律关系必然是控制与服从的极不平等、极不公平的行政法律关系。与此相反，现代的行政法律关系应该是公平、正义的法律关系。权力的存在理由，已不再是控制社会、压迫民众而变为管理社会、服务民众，权力的行使目的已不再是牧民、役民，而转变为保护行政相对人的合法私利，促进社会的可持续发展。与此相适应，行政主体的地位必然要发生根本性的转变，即从控制中心转变为服务中心。所谓“服务中心”，包含两层含义：第一，行政主体是为服务于行政相对人而存在、而构建、而发展的。这是现代民主思想和民权思想在行政法律关系上的必然反映。据此，行政主体的设置、架构，行政权力的设定、限制和行使条件等等，都要以服务于行政相对人为基点，按服务于行政相对人的需要来设置和设定。这既确定了我国行政机构改革的指导思想，也规定了我国行政机构改革的任务。改革开放以来，我国已经进行了两轮大的行政机构改革，小的行政机构改革一直未间断。经过改革，我国的行政机构大大精简，机构设置日趋合理，行政职能开始转 变，行政权力架构也有了新的变化。但是，以服务于行政相对人的标准来衡量，我国行政机构的改革还任重道远。从行政机构的设置来看，机构重叠、设置不合理、分工不明确的现象仍然存在；从行政权力的设定来看，我国行政主体的权力过大，权力范围过广，许多权力的设置与服务于行政相对人的要求不一致，甚至妨碍服务于行政相对人。因此，加快我国行政机构的改革步伐，按“服务政府”、“责任政府”的现念改革和构建行政机构，设定和规范行政权力，仍是我国今后相当长的一段时间内的紧迫任务。第二，行政主体服务于市场而不是控制和左右市场。这是WTO规范体系对成员国行政主体的最本质要求，也是计划经济体制和市场经济体制的最根本的区别。众所周知，我国的行政体制是脱胎于计划经济体制的，从机构的设置到权力的设定，无不与计划经济有千丝万缕的联系。行政主体按服务于市场的要求来重新构建，行政权力按服务于市场的要求来重新设定，这无疑将是涉及行政体制的伤筋动骨的改革。继续这一改革进程，尽快完成这一改革，是我国入世后必须完成的一项任务。②建立行政相对人的地位平等、机会均等的社会规范体系是建立公平、正义行政法律关系的基本要求。社会公平、正义的首要条件是社会成员的法律地位平等。假如社会成员的法律地位不平等，存在着特殊成员、特权人物和差别待遇，就根本谈不上公平和正义。WTO规范体系的非歧视原则和国民待遇原则都体现了社会成员法律地位平等的要求。因此，建立公平、正义行政法律关系，就不允许任何人有高于他人的法律地位、优于他人的社会待遇以及多于他人的特权。然而，现阶段的我国社会，差别待遇和不平等现象却比比皆是：市民和农民的地位不同，待遇不同，权利范围也不同；国有企业和民营企业以及三资企业的地位和待遇不同；授权企业（如有专营权、进出口权等授权的企业）与非授权企业的权利和待遇就更不相同。消除不合理的差别待遇，赋予社会成员平等的社会地位和公平的社会待遇，是我国建立公平正义行政法律关系一项长期和艰巨的任务。除了地位平等外，机会均等也是社会公平正义的一个重要条件。如何建立对全社会成员公平开放的市场准入制度，如何保证社会成员享有平等的社会竞争机会和公平的社会竞争条件，这也是建立公平、正义的行政法律关系所必须解决的问题之一。入世后的中国，必须下大力气建立和完善保证公平竞争的市场规范体系。③行政公开，是建立公平、正义行政法律关系的最重要保证。行政公开是指行政主体通过将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和公众公开，使相对人和公众知悉的行政方法。我们说行政公开是建立公平、正义的行政法律关系的最重要保证是因为：首先，行政公开是行政公正的最重要保证，所谓“阳光是最好的消毒剂”，而“暗箱操作”则是腐败的根源之一。行政公开就是把行政主体的行政行为置于公众的监督之下，杜绝暗箱操作，这无疑是行政公正的最重要保证；其次，行政公开保证了行政相对人有效地行使其合法权利，从而有效地保护其合法权益。行政公开保障了行政相对人的知情权，而只有在全部知情的情况下，行政相对人才能有效地行使异议权、建议权、抗辩权、申诉权等等；最后，行政公开，有利于建立和加强行政相对人对行政主体的信任，促进行政相对人与行政主体积极合作，从而大大提高行政效率。然而，我国目前的行政公开制度可以说是极不完善、极不健全的。在立法层面下，我国宪法中对公民的基本权利的规定缺少对知情权的规定，在制度层面下，缺乏对行政公开的义务、范围、方法、程序以及法律责任等的系统的制度和规定。所有这些，都是摆在入世后的中国面前急待解决的问题。2、以“制约权力、保护权利”为指导思想，建构和完善我国的行政法律制度。制约权力是政治现代化的重大课题之一，也是政治民主的最基本的要求。从广义上说，制约政府的权力是保护人民的权利的前提。对权力的制约越成功，对权利的保护就越彻底，政治的民主程度和现代化程度就越高。因此，建构和完善我国行政法律制度，应以制约权力、保护权利为指导思想。①以法律制约权力，是制约行政权力的根本途径。以法律制约权力，包括如下三个内容：第一，一切行政权力的设定、授予和委托都必须以法律为依据；第二，一切行政权力的行使必须按法定的程序和法定的方法行使；第三，一切违反法律的行政行为都必须依法受到追究和制裁。目前，我国行政法制建设还处在起步阶段，许多法律尚未制定，已制定的法律尚有许多不完善之处，这些，导致相当一部分行政权力的设定和授予没有法律依据，相当一部分行政权力的行使方法 和程序缺乏规范，而对于行政违法违规行为的制裁更缺乏法律规定。下大力气完善和发展行政法规，使得行政行为有法可依，有法必依，是我国行政立法机构面临的重要任务。②扩大行政相对人的参与权和监督权，是制约行政权力的重要保证。长期以来，受计划经济体制的影响，我国的行政法律制度对行政相对人的义务和责任强调得较多，而对行政相对人的知情权、异议权、参与权和监督权规定得较少。这是导致权力失控和权力滥用的重要原因之一。要制约权力、规范权力，就必须进一步扩大行政相对人和公众的行政参与权和行政监督权，建立和健全保证行政相对人和公众行使参与权和监督权的有效机制，使政府工作人员的一切行政行为都置于公众的监督之下，从而保障行政的公正和效益。③扩大和完善行政相对人的救济手段，是制约行政权力的重要方法。除了事前制约（法律制约）和事中制约（行政相对人和公众的参与和监督）外，事后制约也是制约行政权力的重要方面。所谓事后制约，是指在违法或不当行使行政权力的情况发生后，能通过有效的机制制止和纠正滥用行政权力的行为。这个机制，就是行政相对人享有和利用广泛有效的救济手段的机制，包括行政复议和行政司法审查机制。我国虽然已经颁布了行政复议法，行政诉讼法等法律、法规，但在司法机构的独立性方面，在司法程序的合理性方面，以及司法案件的受理范围方面仍有许多急待改进之处，仍需进一步加强和完善。3、以法典化为目标，逐步完善我国的行政法律体系。我国目前的行政法律规定，都以单行法的形式颁布实施。这是建立行政法律体系的初期阶段的特征，也是完善行政法律体系的必经阶段。然而，行政法律体系建设的最终目标和完善的标志，必然是法典化。这是因为：①行政法律法典化是统一行政的必要条件。WTO规范体系对成员国行政主体的最基本要求之一就是统一行政，即在管辖领土全境内以统一的方式实施统一的法律、法规。而分散的单行法规难免会存在不一致法律规定，会产生相矛盾的法律解释，会导致相冲突的执法方法，而行政法律的法典化既能保证法律规定的一致性，也能保证行政方法的统一性，因而是统一行政的必要条件。②行政法律法典化是依法行政的重要保证。行政法律法典化使行政权力建立在统一和明确的法律基础之上，使行政行为有统一、明确的法律可依；也使行政相对人和公众能依据统一、明确的法律行使参与权和行政监督权。因此，行政法律法典化，是依法行政的重要保证。③行政法律法典化，是发展和完善我国行政法律体系的最好方式。行政法律的法典化是一个长期、艰难的过程，其成功，既依赖于相配套的行政体制改革的成功，也依赖于行政法律理论的重大突破。反过来说，行政法律的法典化，既能推动行政体制的改革，又能促进行政法律理论的发展，因此，我们说，行政法律法典化是发展和完善我国行政法律体系的最好方式。然而，行政法律法典化虽然是我们努力的目标，但制定行政法典并不是现今能做到的。行政法典的制定有赖于三个前提条件的实现：其一，相配套的行政体制改革已经基本完成；其二，相适应的行政法律理论体系已经日趋成熟；其三，相关的单行法律、法规已经基本齐全。只有在这三个前提条件都满足的基础上，才能着手制定行政法典。而这三个前提条件，在我国目前没有任何一条已经具备。因此，在相当长的一段时间内，我国行政法律体系建设的主要任务，不是着手制定行政法典，而是通过艰苦的工作，逐步满足和实现上述三个前提条件。愿全国的法律工作者和政府与人民一道，借入世之东风，加快我国行政法制建设的步伐，早日建成与WTO规范体系相一致，符合现代民主、法制精神的，公平、正义和高效率的行政法制体系。 注释：①有关传统国际法的定义和性质，可参阅北京社会与科技发展研究所组织翻译的[英]戴维.M.沃克编著的《牛津法律大辞典》中有关“国际（公）法”的条目。见光明日报出版社1988年版第457页。②详见石广生主编《中国加入世界贸易组织知识读本》（三）人民出版社2002年1月第1版附录第6页。③详见上书附录第8页。④参阅上海科学院法学研究所编译的“国外法学知识译丛《国际公法》” 1981年6月第1版第13—18页。⑤有关世界贸易组织的贸易政策审议机制的介绍，可参阅李双元、蒋新苗主编的《世贸组织（WTO）的法律制度》 中国方正出版社2001年9月第1版第46—50页；石广生主编《中国加入世界贸易组织知识读本》（一）第68—70页。⑥有关世界贸易组织的争端解决机制的 介绍，可参阅司法部法规教育司和国家外国专家局科教文卫司编的《WTO争端解决机制——规划、程序与实践》一书，法律出版社2002年4月第1版。⑦有关行政相对人的知情权的论述，可参阅冯国基著《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》 法律出版社2002年9月第1版第76—93页。⑧有关WTO的司法审查体制和规定，可参阅江必新著《WTO与司法审查》 人民法院出版社2002年6月第1版。⑨参阅皮纯协主编《行政程序法.比较研究》 中国人民公安大学出版社2000年6月第1版第532页。

法律规范论文范文第11篇

（一）法律法规不健全当前，我国会计管理的相关法律制度并不健全，关于会计管理工作的相关的法律法规都需要进一步完善。虽然在目前，国家已经出台了一些财税法等法律，但是相关的这些法律制度规定的并没有完全覆盖到会计工作的每一个方面，法律的系统性和完整性还比较欠缺。在实际的会计工作中，常常出现法律的空白区域，使得会计管理的工作无章可循。除此以外，一些法律已经不能适应时代的需要，法律制度比较落后，造成实操性不强也是当前会计管理工作的一大问题。

（二）会计制度不完善在实际的会计管理操作中，会计工作涉及到企业单位、事业单位、行政机关等各个不同的种类，由于各个单位的性质不同，在会计具体管理工作中的制度建设情况也各不相同。一些企业，尤其是民营中小企业，会计制度不健全，很多企业都是只有一个名义上的会计，做着记账汇总等工作，并没有实际的会计制度和会计管理办法，财务管理的体系很不健全。由于在目前的市场经济的条件下，会计管理是一个很重要的环节，对企业财务状况的管理，有利于企业更好的发挥资本的作用，能够促进企业的成长。在一些事业单位，存在着会计管理工作过于松散，报销账单过于随意，花费不具体等事项，这些也极大的影响着单位的运营和发展。

（三）会计从业人员素质有待提高当前，虽然在我国已经很重视会计的教育，很多高等院校都设置了会计专业，很多单位的会计也都是经受过专门的高等教育的。要想成为一名职业会计，首先需要通过资格考试，取得会计从业资格证。这在很大程度上提高了会计从业人员的技能和水平，使从业人员整体素质有所提升。但相比西方发达国家，我国会计从业人员素质依然有待提高。会计是一门技术性和专业性都比较强的工作，因此需要从业人员具备很强的知识储备和专业素养，只有如此，才能处理各项复杂的财务状况，才能胜任会计工作。但是在现实中，一些从事会计职业的人只是通过了会计从业资格证考试，或者并没有通过考试，就从事与此相关的各项工作，对于一些专业的财务报表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，这种专业不精通的现象在会计从业人员中大量存在。会计从业人员素质不高是会计管理专业化、科学化的一大障碍，需要进一步改进。

（四）会计管理基础工作薄弱在我国一些规模不大的单位中，会计管理工作基础工作十分薄弱。这主要体现在三个方面，一是会计管理的基础办公条件较差。很多公司并没有专门的财务室，会计都是在公共空间办公，这对于财务管理工作存在着很大的不便和不安全;二是会计管理人员配备不全，按照国家的相关要求和规定，财务管理工作必须是两人以上，而现在一些单位，为了节省开支，经常是一个人身兼数职，既是会计，又是出纳，这就使得会计具体工作缺少相应的监督，很容易造成工作中错误的发生。三是相关的管理比较松散，财务管理是一项精细化的管理，但是现在的会计制度以及相关的规章并不完善，给会计管理工作带来了很大的困难，经常会有一些不确定性的情况让会计人员很难处理。

（五）核算工作重视不够会计管理工作是一个单位财务管理中的关键一环，只有做好财务管理工作，才能够为单位的发展提供长久的动力。但是现在，很多管理者对会计管理的重要作用意识不强，忽视财务管理的作用，认为会计工作就是记账，并没有意识到会计报表能够反映出一个单位的问题和状况，能够引导一个单位的未来发展。这种意识不强就导致对会计工作的重视程度不够，尤其是核算工作，在具体的执行中，常常被草草应付。核算主体界限不明，核算方法简单等问题长期存在，都在很大程度上影响了会计工作的发展，也间接影响着企业的运营和发展。

（六）现代管理手段运用不足21世纪，信息网络技术的发展已经影响到人们生活的各个方面，很多办公系统都依靠信息手段。会计工作中也运用到了一些现代的管理手段，但是在一些中小企业单位仍然依靠原始的会计核算方法，存在着现代管理手段运用不足的情况，尤其是一些年长的会计师，在会计知识和技能方面都缺乏相应的更新，这种情况也在很大程度上阻碍了会计管理工作的科学化和现代化。

二、加强会计管理工作的对策

（一）健全法律法规法律法规是指导各项工作有序进行的依据，会计工作要加强对相关法律法规的建设，使会计管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不适应时展和现实要求的部分进行改善，能够使相关法律法规更适应现实发展的需要。二是建立健全法律空白区域，对一些法律法规的空白区域要进行建设，确保会计管理工作没有漏洞。三是理顺交叉区域。对一些法律规定有重复或者交叉的部分，要进行理顺，使得法律法规没有冲突，不会矛盾。在实际的执行中，避免自相矛盾的局面发生。

（二）加强单位内部各项制度的建设制度是一个单位顺利发展的依据，在会计管理工作中，一定要加强单位内部各项制度的建设。在会计工作中，要实行两人制，出纳和会计必须分开。对于账目，必须要有多人签字。对于一些费用的支出，实行严格的领导负责制，要有多人签字才能入账，确保会计管理工作严格、细致。通过完善制度，确保会计管理工作不出差错，不出纰漏。

（三）提高对会计基础工作的重视度会计管理工作中，必须重视基础工作。一是要提高对会计管理重要性的认识，只要意识提升了，才能做好这项工作。要建立健全相关的会计管理制度、人员管理制度、账目管理制度等，从意识上加强对会计工作重要性的认识。二是加强对会计办公环境的改善，必须设立专门的财务室，配备专业的会计人员。通过提高认识、健全制度、改善硬件设施等，打牢会计工作的基础。

（四）加强会计核算业务完善的预决算制度是会计工作的核心，对于会计工作的顺利有效执行具有重要的意义。要进一步加强会计的核算业务，积极推行预算管理，加强会计内部控制。在年初，编制预算的时候一定要有明确的目标，把每一个项目都细化，同时要加强决算的核算，对决算工作进行考评和分析，通过细化每一笔资金的使用用途来加强整个会计管理工作。同时，要加强会计的内部控制，严格各项费用支出。

（五）加强会计从业人员专业素养培训会计从业人员是会计管理工作的主体，也是会计管理工作的直接执行者,对会计管理工作起着重要的作用。会计管理工作能否做好，很大程度上取决于会计从业人员的素质。只有会计从业人员各方面的素质提升了，会计工作才有人才保障。因此，在会计管理工作中，一定要重视对会计从业人员的专业素养培训。一是加强对会计从业人员专业素质的培训，通过专业技能的培训，进一步提升会计人员的业务能力和业务水平。二是加强对会计从业人员的职业道德培训，在会计工作中，不做假账，坏账，本着实事求是的职业精神正确反映企业的经营状况。三是加强会计从业人员的文化素养培训，进一步提高其人文素质水平。

（六）重视现代管理手段会计工作是一项很细致的工作，计算量很大，如果只是靠人工核算，很容易发生错误和纰漏，现代管理手段能够提高工作效率，能够尽量减少和避免错误的发生，对于会计管理工作具有很大的推动工作。因此，在会计管理实际中，要重视对现代管理手段的有效运用。运用一些办公系统，提高会计工作的效率。对会计从业人员进行现代化信息化技能的培训，尤其是一些年龄比较大的从业人员，要重视他们对新技能的使用和掌握。通过推行现代化的管理手段和办公手段，提升会计管理工作的高效化和科学化。

三、结论

法律规范论文范文第12篇

1．1常用拉丁语词汇罗马曾经在军事和文化上都非常强大，拉丁语直接间接对英语施与了渗透，英语是受拉丁语影响最深的日尔曼语族中的一个语支。在普通英语中，拉丁语时常出现。例如，通用的缩略词A．M．(缩自antimeridiem，表示上午)、P．M．(缩自postmeridi-em，表示下午)、A．D．(缩自AnnoDomini，表示公元)，使用“viceversa”来表示“反之亦然”，使用“statusquo”来表示“现状”等。在英语规范性法律文件中，拉丁语更为常见，例如affidavit(宣誓作证书，书面证词)，dejure(法律上)，mensrea(犯罪意图)，capaxdoli(犯罪能力)，habeascorpus(人身保护令)，quorum(法定人数)，ratiodecidendi(判决理由)等等。拉丁文法律术语很多，完全掌握比较困难，翻译中可借助《布莱克法律词典》、《元照英美法辞典》和《拉丁语法律用语和法律格言词典》等法律词典。

1．2常用法语词汇在法律英语的发展历史上，法语对其影响重大。公元1066年，征服者威廉占领英格兰，他将诺曼－法兰西文化带到英格兰，影响包括对英语的改变，法语词汇大量进入英语。在英国法律中，存在大量来源于法语的词汇，例如:assize(巡回审判)，plead(辩护)，advocate(辩护人)，plaintiff(原告)，defendant(被告)，venue(审判地)等。

1．3常用古旧词英美法律文件经常使用现在日常生活中已经很少使用的古旧词汇。尽管现在英美国家要求法律语言简明、大众化，提倡法律人士在起草法律文件时应尽量避免使用这些词语。但是为了使法律文件句子简练、严谨，依然在很多法律文件中使用古英语和中世纪英语词汇。中古英语中，here、where和there可以与表示方位和原因指向的词构成复合词，以表示加强和确定之意。例如:aforesaid(前述)，forthwith(立即)，said(上述的)，pursuantto(依据)，let(阻碍，如在withoutletorhindrance这个短语中，witness-eth(作证如下，意为提供某事的正式证据)，用here做前缀的词hereby(特此，因此，兹)、herein(在本文件中)、hereinbefore(在上文中)、hereinafter(在下文中)，hereto(关于，至此)，heretofore(迄今，以前)，用there做前缀的词thereunder(在其下，据此)，thereafter(其后)，thereat(在那里)，thereby(因此)，theretofore(在那以前;到那时为止)，thereto(随附，附之)，用where做前缀的词whereas(根据，鉴于)，whereby(根据，按照)，whereof(关于)whereat(对那个)。

1．4一些英语普通词汇法律化在法律英语词汇中，有一部分来源于日常英语，由于长期在法律工作中使用，在被用于法律文件时词意已经特定化，成为法律英语中的专业术语。

1．5同义词重复在法律英语中，有时使用同义词重复，就是本可以用一个单词表达却用了两个或者三个单词。同义词重复可以使法律文件的意思表示更加准确，强调所用表达的意思。例如:aidandabet(同谋)，ac-knowledgeandconfess(承认)，ceaseanddesist(终止)，annulandaside(取消，注销，废除)，goodsandchattles(财产)，lastwillandtestament(遗嘱)，freeandclear(没有义务)。在翻译过程中，一般将同义重复的词组译为一个汉语词。

2英语规范性法律文件的句型特色

2．1复合长句多英语规范性法律文件的语言尤其要求严谨，围绕中心词经常有很多限定，对于一个法律行为成立的条件和产生的效力都有明确的解释。为了实现这种严谨，规范性法律文件的句子结构一般都比较复杂，包含大量的从句、并列结构以及分词结构等。因此，法律英语以长句居多，很少看见短句的形式。

2．2一般用陈述句英语规范性法律文件是为了明确法律关系，所表达的内容必须准确、严密、客观、规范，需要通过陈述句的形式客观地进行描述，规定法律主体应该做什么或者不应该做什么，而不容许推理和抒发感情。权威性语言风格和严谨的语义表达使得英语规范性法律文件的句式结构主要是陈述句，一般不使用祈使句、感叹句和疑问句，这是英语规范性法律文件区别于非规范性法律文件的特点之一。

2．3一般都是完整句英语规范性法律文件在表达的时候需要传递完整准确的信息，所以要求句子成分相对完整，一般不使用省略句或单部句，因为省略成分的句子或单部句有时会产生歧义。完整句主要指一个句子是完全主谓句，既有主语又有谓语。英语规范性法律文件的客观性和英语语言特点决定了在英语规范性法律文件中被动语态使用广泛，这也是英语规范性法律文件使用完整句的原因。对比看，中国法律一般没有被动语态，多非主谓句，而是使用无主句，在翻译英语规范性法律文件时要结合汉语和中国法律的这一特点进行调整。

2．4使用条款句英语规范性法律文件的文字表达要尽量简洁、条理、醒目，以便于执法人员和普通公民记忆、查找、引用。古今中外的规范性法律文件都采用分条列款陈述的形式。英语规范性法律文件使用的条款句形式主要有简单条款句、树形条款句和平行条款句。

3英语规范性法律文件的若干翻译方法

3．1法律术语的翻译法律术语是构成规范性法律文件的基础，要实现整体翻译的准确性和严谨性，其前提就是保证法律术语翻译的准确与严谨。英语规范性法律文件翻译的基本标准是法律功能对等，对法律术语进行准确的转换是保证规范性法律文件严肃性和权威性的基础，法律术语翻译涉及制度和语言两个完全不同的体系，译者要具备英美法和中国法律的相关知识，从文化和功能两个角度准确翻译。例如considera-tion虽然是日常英语中的一个常见词，但是在法律规定中有特定的意义，是英美法中的一个法律术语，也是英美合同法中的一个重要概念，不能翻译为“考虑、思考”等，而是翻译为“约因”或“对价”。在英汉法律术语不完全对等时，可以按照功能对等的原则选择适合的词。例如“government”和“administra-tion”都有“政府”的意思，但是“government”偏重于完整意义上的“政府”，包括立法、司法、行政机构，“ad-ministration”主要指“行政当局”，是“government”所涵盖的行政机构，由于在国际交往中，往往把一国的最高行政机关通称为一国政府，“administration”也常被翻译为“政府”，具体翻译要结合上下文。

3．2长句的翻译在英语规范性法律文件中的长句最难翻译，长句翻译成功与否直接决定了译文的质量。在翻译英语规范性法律文件时，可以依照“宏观－微观－宏观”的思路进行翻译，先概读一遍，找出句子的主体结构，这是宏观;再将长句拆分成短句，把短句翻译出来，这是微观;最后，在第一个宏观所把握的总体结构下把翻译出来的短句组合起来，这是再宏观。在拆分长句的过程中，要以句子的主体结构为框架，借助连接词、标点符号、分词短语、介词短语等标志。在组合译文的过程中，要把握主体结构，理顺逻辑关系，最终的译文要符合汉语的表达习惯，达到准确、通顺、易懂的标准。以《鹿特丹规则》第43条为例:Whenthegoodshavearrivedattheirdestination，theconsigneethatdemandsdeliveryofthegoodsunderthecontractofcarriageshallacceptdeliveryofthegoodsatthetimeorwithinthetimeperiodandatthelocationa-greedinthecontractofcarriageor，failingsuchagree-ment，atthetimeandlocationatwhich，havingregardtothetermsofthecontract，thecustoms，usagesorpracticesofthetradeandthecircumstacesofthecarri-gae，deliverycouldresonablybeexpected．第一步，先通读一遍，找出句子主体结构:theconsigneeshallac-ceptdeliveryofthegoods。第二步，拆分句子并翻译，将句子拆分为when引导的状语从句，that和which引导的定语从句并分别翻译，对于拆分后句子中or和and连接的并列结构，以及介词at引导的介词成分可以单独翻译后再并入句子。第三步，将各分句翻译后的内容进行组合，就形成译文(略)。

4结语

法律规范论文范文第13篇

【关键词】法学思维模式 法实证论 司法改革 西方法律文化

我国司法改革的进程中，国人自晚清时期便开始移译西方律典，介绍西方法律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之，意在寻求富国强智之道路，而现代的改革开放和全球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击，且不论传统文化与外来文化谁优谁劣，但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是，在比照的时候是以中学为体还是西学为本，这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方，但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。

本文旨在从方法论角度廓清法律人的思维模式，正视我国法治现状，以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。

一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说

卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式―决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式，并进行了详细的区分。然后，卡尔.施密特又提出了一种非独立的法学思维模式―法学实证论，它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的方法就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合，不同民族在不同的法学发展历史阶段，具有不同的法学思维方式，某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和政治性支配有紧密的联系。

卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”，把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此，规范论思维的特征是非个人性与客观性，有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下，“法律即君主”，顺应了人们所期待的法治，只有法律才可以统治或下命令，因此“法治国”成了“法律国”。

“规范”具有抽象性，“规范即君主”，但君主如何具体贯彻施行抽象的规范，使之对具体的事实处境产生规范效力的困境，就需要具体秩序论来弥补，必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳，施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性，这种具体秩序连结到特定国家与人民，而非抽象空泛的秩序，虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性，但是它仍然为统治者管理社会的正常运行作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提，它制约着法秩序的制定产生与贯彻，对于具体秩序论，法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序，并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性，即正常的具体秩序的存在。

决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心，它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式，施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是：终极的权威性或性决定才是所有“法”―即所有的规范与秩序―的源头，规范绝无法成为法的终极源头。

十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式，而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型，它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求，而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的，可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运行，只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系，这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样，法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。

二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位

总的来说，德国因继受外来法学的原因，因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维，十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后，德国放弃了具体秩序论，支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失，直到十九世纪后半叶，教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪，逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪，德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后，德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在问题，逐渐接近“法治国”的抽象规范思维，这使得没法解决真实的问题，因此，“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶，法实证论强势兴起发展，实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性，才能解决国内实际问题，这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位，使之愈发无力反击。到了二十世纪初，德国新的共同体产生，具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义政治体制的法实证论、规范论思维取向，具体秩序论代表的政治秩序也重新掌权，当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。

三、中国怎样选择法学思维模式

（一）中国传统思维模式梳理

在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式，而特定的法学思维模式的支配力是必然要链接到该民族的精神和政治上的统治权力的。

（1）中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制，大概2000余年的法制历史，具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展，但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要，皇权至上，没有民意可言，纯属个人决断。最后，中国古代法制走向极端专制的时期，所谓的律令完全是统治者的“代言人”。

（2）近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律，中国法制踏上了近代化之路，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期，孙中山为核心的革命党人把西方的民主思想在中国广泛传播，极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式，并极大的助长了规范论的思维模式。

（3）新中国成立后，从1949年到1978年这30年间，我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础，但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间，我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验，并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果， 因此法制建设各方面均取得了较大成就，主要表现在立法、司法以及法学教育上。

（4）十一届三中全会召开后，从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑思考国家和社会的问题。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受，领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法，确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法，并对外宣称我国是社会主义法治国。

（二）法治国下的思维模式探究

我国刑法奉行法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是，由此规范论的逻辑推导，我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。

从逻辑的角度考量，法的源头问题才是法治问题的核心关键。对于19世纪的实证法学而言，它最早是以攻击的姿态出现，对一切并非人为规章之法律，例如，上帝法，自然法，理性法等，都是予以摈弃的态度，而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是，第一，立法者制定法律；第二，为了实现客观法律意志，就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析；第三，作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下，我们无条件服从法律规范本身，而这种规范是纯粹的成文法，它排除了一切政治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的，我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此，我们也获得了实证论最大的实证性，即客观、确定、稳固、安定与可预见，这恰恰是实证性的正义观之所在。

可是，现实的残酷在于，无论法律规定再怎么明确，法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价，这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。假如，法官能够完全机械化，法学研究也将成为多余。所以，规范论本身绝对无法支撑合法的运作，需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运行，才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此，本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合，克服纯粹规范论思维模式的弊端，通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。

四、走出文化内外对立的思维困境

我国现行的法律体系是由统治阶级选择的政治性制度决定的，而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系，假如选择了资本主义，就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志，再由法律意志转换为客观的法律支配，其中蕴含的是由意志到规范，由决定到规则，由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。

假如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去思考外来文化问题，对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳，而是者的安稳。目前，我国是人民民主的国家，基于此，我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣，也无需论证谁为本谁为用，只要能够解决我国现存的问题，于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的，法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷，我们身陷其中不可逃避，我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张，在决断论的思维模式下维护政权的稳定，在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。

参考文献：

[1] [德]：卡尔.施密特.著，苏慧婕，译.论法学的三种模式[M].北京：中国法制出版社，2012.

法律规范论文范文第14篇

「关键词法律规范，法律规则，冲突规范

一、引言

冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。

因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

二、法律规范

探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。

人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。

但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度分析，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。

法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。

法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。

因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。

三、法律规则

既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。

法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。

法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。

四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则

冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在中国领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。

冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律问题。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的理论真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。

参考书目

1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

    6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

    7. See Albert A.Enrenzweig， Erik Jayme， Private International Law， Oceana Publication， 1973.

法律规范论文范文第15篇

「关键词法律规范，法律规则，冲突规范

一、引言

冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。

因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

二、法律规范

探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。

人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。

但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度分析，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。

法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。

法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。

因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。

三、法律规则

既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。

法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。

法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。

四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则

冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在中国领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。

冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律问题。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的理论真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。

参考书目

1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.