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治理制度论文范文

治理制度论文

治理制度论文范文第1篇

关键词:公司治理结构外部治理法治基础

公司肇始于商品经济,成熟于发达的市场经济,并处于不断的发展之中。从经济学的角度看,公司是以盈利为目的而组成的团体,是资本与劳动力的高度结合,所以公司治理应围绕劳动与资本的各个层面的关系来建立健全相关制度。在我国当前的公司治理实践中,确实存在着许多一时难以解决的问题,诸如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”、“利用假帐和虚假信息圈钱”等。为此,经济学界进行了诸多理论探索,设计了一些治理模式。但诚如诺贝尔经济学奖得主M•H•米勒所言:“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”。由于从根本意义上讲,公司是一个法律范畴,是法律拟制之人,其设立、变更、终止、运行、发展无不系于法网上的某一个“结”,因此,要建立健全我国的公司治理制度,必须从公司之根本入手,重塑公司治理结构和公司外部治理的法治基础。

重塑公司治理结构的法治基础

公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。这种机制的建立与运行必须由法律来规制,重塑公司治理结构法治基础的关键在于使公司权力二元化:将劳动权利提升为劳动权力,并获得与资本权力等量齐观的法律地位。

我国的社会主义性质决定了我国借鉴和移植发端于西方资本主义国家的公司制度时应当以本国的实际情况为基础,采取扬弃的态度。一个国家的公司治理结构,是由该国的政治、经济、文化及其制度惯性决定的。西方国家的公司治理结构,建立在资本主义的法权基础之上、使劳动成为资本的附庸、劳动者成为资本家的附庸,劳动权利成为资本权力的附庸。相应地,我国的公司治理结构应当建立在社会主义公有制基础之上,体现广大职工作为工人阶级一部分应有的法律地位。然而,在我国公司治理实践中,普遍存在着无视广大职工作为劳动者应有的法律地位的现象,包括在国有独资的有限责任公司和以国有股份为主导的股份有限公司中,劳动权利受制于公司里的各种与资本密切结合的权力。甚至在理论界也存在一种错误的认识,认为公司治理结构是“由股东大会选举董事会,把公司法人财产委托给董事会管理,董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行;同时,股东大会选举产生监事会,监督董事会、经理行使职权。”①

《公司法》作为关于公司制度的基本法律,在对劳动者法律地位的规范上无所作为,根本没有在公司的组织机构上给劳动者任何法律地位,仅仅规定了股东大会、董事会、经理、监事会的法律地位。事实上,仅从公司的现实与未来发展来看,公司的利益相关者除了股东,董事会及其成员、监事会及其成员、经理人员以外,劳动者是一个永远无法绕开的主体.从纯理论意义上讲,劳动和资本在生产过程中存在着功能上的差别,尽管没有任何经验可以判断孰轻孰重,但马克思的《资本论》已经从理论上给了我们值得借鉴和深入思考的参考答案.显然,在我国这样一个社会主义国家搞市场经济,建立以公司制为核心的现代企业制度,如果不赋予劳动者应有的法律地位,就无法克服公司治理实践中的诸多困难。所以,要建立健全我国的公司治理结构,首先要确立公司权力二元化的法治基础,在《公司法》中明确规定劳动者的法律地位,使劳动权利在公司治理结构层面上还原为劳动权力,并获得与资本权力等量齐观的法律地位。

具体地讲,在有限责任公司中,职工大会应当与股东会共同行使《公司法》规定的十二项职权中与自身利益密切相关的以下五项职权:

(一)、选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项.

(二)、选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事报酬事项.

(三)、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

(四)、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

(五)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。

以上职权的行使仅有股东会的批准是不够的,必须经过职工大会投票表决通过,反之亦然。在国有独资的有限责任公司中,由于是一人股东,所以不设股东会,因此除了在董事会和监事会设置职工代表董事和监事以外,应当让职工大会行使公司的最高权力并与国有资产管理部门相互配合,消除资本与劳动的分离、实现二者的统一。由于我国的股份有限公司大多数由国有企业改制而来,其国有成份较大,因此,可以由职工大会与股东大会共同行使《公司法》第一百零三条规定的十一项职权。通过劳动者法律地位的转变,劳动权利提升为劳动权力,并获得与资本权力同等的法律地位,重塑了公司治理结构的法治基础。这种二元化的对立统一格局是建立健全公司治理结构的理性选择和根本出路。

目前,西方资本主义国家所倡导的“一英镑股票是大英帝国的基础”,“员工持股计划”,“工人参与管理”等都是对劳动者权利的一种扩大,是一股“经济民主化”潮流。但由于缺乏相应的产权基础和制度支持,因而无法完成从“劳动权利”向“劳动权力”的质的飞跃。而我国的社会主义性质将使得这一切顺利成章,可以说,公司制度在我国有着天然的成长土壤和广阔的发展空间。

重塑公司外部治理的法治基础

如果说公司治理结构的核心在于主要通过任意性法律规范和选择性法律规范建立起公司利益相关者之间的制衡机制,那么公司外部治理的核心在于主要以禁止性法律规范为最终保障,辅之以相关制度,对公司的权力机构(股东会、股东大会及职工大会)、执行机构(董事会)、监督机构(监事会)及代表机构(包括经理在内的公司行政部门)等利益相关者实施外部监督。在我国的公司监督机制中,除法律监督外,还包括工会和职工代表大会的民主监督,党委和纪检部门行使的党纪监督。然而,由于民主监督既缺少实体性法律规范也缺少与之相配套的选举、罢免、检举、控告和建议等程序性规定,因此几近形同虚设。而党纪监督由于对象和范围的局限性,只能对党员干部实施党纪监督,往往以党纪处分代替经济责任和法律责任,且当董事和经理兼任党委书记时,该监督根本无法进行。法律监督以国家强制力为后盾,有很强的规范性、可操作性和普遍适用性,因此,它是公司外部治理的法治基础。由于我国《公司法》及相关法律在公司外部治理问题上存在若干缺憾,笔者认为重塑公司外部治理的法治基础刻不容缓,应当从以下几方面着手。

1、尽快制定《公司监督法》,对公司实行体外监控。

任何法律都不是先验的、随意创造的,而是现实社会关系的客观要求。我国公司外部治理的实践表明,如果继续沿用传统的政府职能部门进行群龙无首、相互推诿、缺乏可操作性、权力寻租、职能交叉性的“虚监”模式,公司治理将陷入积非成是、积重难返的困境。作为经济机体细胞的公司自身难保,更遑论社会经济的发展。因此,制定《公司监督法》是现实的要求。西方资本主义国家对公司监控虽无专门立法,但其特点是监控层次少,监控主体单一,政资分离,诉权法定。这无疑增强了监控的透明度,有利于节约监控成本,更重要的是:加大了法律的监控力度。虽然我国的公司制度借鉴了西方的若干制度,但有着深厚的国情底蕴,即缺少法治传统。因此用立法的形式将监督主体、监督客体、监督内容、监督程序及监督责任法律化,建立起符合本国实际情况的法律监督机制是十分必要的。尽管我国自1999年四月开始在国有重点大型企业推行了类似于日、美、法等国稽查员制度的“稽察特派员”制度,但由于对特派员专业知识方面没有要求,(只对其行政级别有要求),有别于西方国家专家团式的稽查员。加之行政主导的惯性,缺乏法律在实体与程序上的保障,因此,该制度的效果仍不甚明显。总之,我国的公司监督机制必须从普遍意义上进行创制和完善,局部的改善和“特殊关照”只能使公司这样一个主要的市场主体出现身份上的差异,这也有悖于我国公平的法制原则。

2、修订《公司法》或通过司法解释增强“法律责任”的可诉功能。

可诉性是法律的基本特点,缺乏可诉性的法律就是“法律木乃伊”。《公司法》在第五十四条和第一百二十六条分别规定了有限责任公司和股份有限公司中监事会(监事)的职权:“当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。”从法律逻辑上看,显然这是一个完整的法律规范,然而它都不具备可诉的功能,因为它没有赋予监事会(监事)相应的诉权。类似的情况还包括第六十三条的规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。该条款显然是一个要求违法主体承担经济责任的法律规范。既然承担经济责任,首先应当有一个诉权主体,对于有限责任公司来说,该诉权主体无疑是股东。其次,既然承担赔偿责任,“给公司造成损害”必然是经济上的,那么,对于虽违法但未“给公司造成损害”,是否也应追究一定的法律责任呢?况且,对如何“承担赔偿责任”并无程序上的规定。另外,还存在诉权不充分的情况。《公司法》第一百一十一条规定:“当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。该规定虽然明确了诉权主体,并赋予其要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权,但未赋予其“求偿权”,该诉权显然是不充分的,必须通过立法或司法解释予以明确。从近几年我国公司制度和证券市场的情况看,大股东、董事及经理人员利用职务便利和资金优势侵害中小股东和广大职工利益的现象十分普遍,因此,增强相关法律规范的可诉功能,消除违法成本是零的奇怪现象,使公司治理在法律的轨道上进行是十分必要的。

余论

治理制度论文范文第2篇

陪审制度在我国自解放区就有人民陪审制度。解放后,国家就人民陪审制度制定了一系列的法律规定。中央人民政府委员会在1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》中明确规定实行人民陪审制,同年颁布的《中华人民共和国法院组织法》明确规定了适用人民陪审的案件范围,即人民法院审判第一审案件实行人民陪审员制度,但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。1954年我国第一部《宪法》把人民陪审制度制定为宪法原则。(第七十五条:人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度。)1956年7月10日的《关于人民陪审员名额、任期、产生办法的指示》。1978年《宪法》在第四十一条同样对陪审制度作出规定:人民法院审判,依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。对重大反革命案和刑事案件,要发动群众讨论和提出处理意见。1979年《人民法院组织法》重申了1951年《人民法院组织法》有关陪审制度的规定。1979年《刑事诉讼法》规定:凡是由合议庭审理的一审案件都必须有人民陪审员参加。由于这一规定僵化缺乏灵活性,导致陪审制度在司法实践中流于形式。于是1982年《宪法》便不再把人民陪审制度制定为宪法基本原则。同样在1983年修正的《人民法院组织法》中将原来的内容改为“人民法院审判第一审案件由审判员组成合议庭,或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”,也不再把人民陪审制度规定为审判原则。1989年颁布的《行政诉讼法》、1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年颁布的《刑事诉讼法》都没有规定第一审案件必须实行陪审制度,从而人民陪审制度成了一项法院根据具体情况灵活适用的一项审判组织形式。2004年8月28日全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),定于2005年5月1日起正式施行。决定规定人民法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。赋予了当事人要求陪审员参加审判的选择权,这是一个重大的进步。为此,最高人民法院、司法部于2004年12月也通过了一个《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(以下简称实施意见),这个意见与人大的决定内容是一致的,那么,以上两个文件是否体现了作为政治文明标志的陪审制度的所应当体现的基本政治伦理呢?我在此作一个简要的分析。

一、陪审制度与民主

托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。他认为,这种制度教导所有人尊重判决的事实,养成权利观念。它教导人们要做事公道,每个人在陪审邻人的时候,总会想到也会轮到邻人陪审自己。它教导每个人要对自己的行为负责,因为每个人都可能决定别人的命运,而别人也可能决定自己的命运。“这是男子汉大丈夫的气魄,没有这种气魄,任何政治道德都无从谈起。”“陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利,而这种自私自利则是社会的积垢。”“经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触,学习运用法律的技术,并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问,而使自己精通了法律。我认为,美国人的政治常识和实践知识,主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。”(托克维尔《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1996年版,第316-317页。)陪审制度作为民主的产物,首先是为了反抗政府的暴政,在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))因而强调任何人都有可能成为陪审员,除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力,或者有犯罪记录等特殊情况,否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是社区的缩影和镜子,它应当包括不同年龄(成年人)、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区,可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪,即使政府已经证明了事实的存在。”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”(Statev.Ragland,SuprenmeCourtofNewjesey,1986.105N.J189,519A.2d1361)陪审员不是精英的代表,而是民意的代表,它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。否则就不要陪审了,而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。

我国最高法院也说“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分,实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式,是健全社会主义民主政治制度的重要内容,是我国社会主义司法民主的重要体现,也是实践”三个代表“要思想和”立党为公,执政为民“要求的重要方面”。(《最高院答问《关于完善人民陪审员制度的决定》》http:///chinese/law/649985.htm转最高人民法院网站2004年09月01日)。

但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选,应当注意吸收社会各阶层人员,以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定,公民担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。对于执行该规定确有困难的地方,以及年龄较大、群众威望较高的公民,担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。在农村和城市,最广大的工人和农民并没有人作他们的代表。应当说广大农民基本上没有人达到大专,工人只有极少数有大专以上文化程度,我们现在的规定,实际上与陪审制度的本意相去甚远,变成了精英群体的审判。也就是说,占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度不仅达不到规定陪审制度的初衷,而且与专业法官要求代表全体人民的要求相反,变成了社会少数阶层的审判。

最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说,符合担任人民陪审员条件的公民,可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后,以书面形式向当地基层人民法院推荐,也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民,由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查,初步确定人民陪审员人选后,将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。必要时,由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外,又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人,是一次特殊的“政审”。这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。

从要经过事实上的政审和“年龄较大、群众威望”的规定来看,现在的做法不仅不能体现民主,而且有可能为借助审判的政治压迫和不民主的审判提供表面上的群众基础。

另外,陪审制度也是防止司法腐败的一种方式,控辩或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数,目标集中,容易成为贿赂或拉拢的对象。特别是社会上有权势的人,或者是因为家庭的联姻和亲戚关系,或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些,不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万,这样分散的目标的确不好贿赂。要事先贿赂,就要贿赂整个地区的公民,完全不可能。在挑选陪审员时,与当事人有利害关系的都要回避,而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。如果有人想对陪审员施加影响,或者进行威胁(这种情况不是不可能发生),那的确很难,因为许多判决都要求全体一致,要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。只要其中有一个人将真相捅出来,行贿或施压者就要受到法律的严惩。有时候,普通公民还会有一种逆反心态,你越是用权势来压我,我越是不买帐。所以,陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。但是,实施意见第八条规定:“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员人选,并由院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。”这一规定事实上又使陪审员变成了另一个形式的固定的审判员,同样是当地的名人,是社会注意的对象,容易成为腐败的主体,难以体现其防止腐败的作用。

可见新陪审制度没有能够摆脱威权政治和形式主义的影响,难以体现民主政治和平民司法的理念。一不小心,会使我国法官素质在不断提高、遂渐走向正轨的法官职业化趋势变成了既不能体现司法民主,又不能体现法官职业化的不伦不类的审判制度。正确的做法是,只要有选举权和没有犯罪记录,都有成为陪审员的权利。而且应当在基数广泛的不同社会结构的人群里随机抽取陪审员名单。

二、陪审制度与公正

陪审的公正性来源于两个方面,一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验,比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实,而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威,如果说是为了这个目的,只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正,反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。二是陪审员的数量要比较大,在美国,陪审团的数理为6—12人。少于6人被认为是违背了宪法第6修正案的。多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验,不容易出错。但是在这两个问题上新的陪审制度都没有能够体现。《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件,注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断,与法官形成思维互补,有利于查清案件事实,正确适用法律,确保裁判公正。同时,通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育,有利于进一步加强诉讼调解,说服当事人息诉服判,及时化解纠纷,提高司法工作效率。”这一规定没有能够体现陪审制在审判中的公正意义。

首先是陪审员在合议庭中的数量没有法律限制,在审判中,由于陪审员的数量较少,事实上最终可以由专业法官控制局面。陪审员还是可能是陪衬。

二是我们现在的陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少,并进行简单多数裁决的基础之上。当一个案件的合议庭是3、5、7人时,只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立,则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决,这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到,也达不到“排除合理怀疑”的程度。事实是,当陪审员的人数不影响法定多数的数量时,专业审判员可以对少数陪审员的意见置之不理。因此,应当对刑事审判引入美国的一致裁决制度。

第三,陪审员要公正的另一个重要标志是陪审员不能参与适用法律而只能进行事实裁判。实施意见第十条至十二条规定,陪审员任命以后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。基层人民法院根据本院审判工作的实际情况,制定人民陪审员的培训计划,征求同级人民政府司法行政机关意见后,由人民法院法官培训机构具体承办。对人民陪审员进行培训,应当符合人民陪审员参加审判活动的实际需要。培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。陪审制度的本意是让“外行人”参加审判,以避免专业法官因为长期的专业习惯形成的成见,如果这种培训必要的话,那么还不如直接由法官进行审判,何况复杂的法律知识和审判规则(诉讼程序),连法律院校毕业的学生都要经过长期的实习和锻炼才能掌握,这种培训又有什么意义。

所以,公正的陪审制审判应当由数量较多的审判人员(包括未经培训的陪审员)对案件进行裁判,而且只能进行事实问题的裁判。

三、陪审制度与自由

托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时,并不想夸大陪审制度的影响,因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。(托克维尔《论美国的民主》上卷董果所作的序言,董果良译,商务印书馆1996年版,第1页。)陪审容易导致民意审判和多数人的暴政,这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。我国新陪审制度没有限制陪审员在合议庭中的数量。也就是说,可能出现我上面提到的陪审员在合议庭中中的比例较少相反的情况,在3个、5个、7个审判人员中,极端的情况是陪审员中了2人、4人、6人,这时,专业审判员的作用就变得可有可无了。有人曾经举例说,在陪审制情况下,四川泸州的包二奶案中,审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权,而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。(因为“其实,这份遗产不是给我的,是给孩子的。如果老黄当时把财产送给孩子,也许不会是今天这样。”《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里?》,《中国青年报》2002年1月18日)

对这个问题,历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。能保障自由的陪审制度除了通过对抗制审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下,都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外,另外,主要从三个方面来考虑防止这一情况发生。

一是陪审团不能进行事实裁判,不能就法律上合法与否以及如何适用刑罚作出裁判,这是专业法官的事情。但这一点在参审制的情况下无法做到。因为陪审员与专业法官具有同等的权力。这是参审制固有的缺陷。

二是所谓一致裁判,一致裁判能够防止多数人对少数人的暴政。在多数票表决制的情况下,会出现两种不合理的情况,一方面真理可能掌握在少数人的手里,多数人的意见可能恰恰是错误的决定。另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。也许有人会说,在审判中事实上很难达成一致裁决,因为只要有一定的人数就会有不同的意见,一致裁决岂不是使案件无法解决?但在美国要求一致裁决的情况下,达不成一致裁决而形成所谓悬案(hangingcase)而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右。那这又是为什么呢?原因在于人都是理性的,当一致裁决成为对审判人员的一种要求时,在评议的时候,陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷,各自放弃一部分己见,而形成一个中间的结果。如的是重罪,而当有一个人坚持认为重罪不能成立时,为了判此人有罪,所有的人可能能够接受一个较轻的罪,而这个坚持的人未必认为有轻罪,但是因为那么多人坚持,他有可能在无罪的意见上发生动摇,于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。当然,也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况,这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况,因为我们知道,即使是在这一案件中,也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的,一人的坚持能够改变案件的命运。另外,在案件评议过程中,持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服,大多数人可能改变原来的看法。

第三是确实出现了大家一致作出违背法律的裁决怎么办?这就是所谓陪审团废法(nullification)。这一做法在美国是被默许的,尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19),它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的,但基于不同意法律的规定,一致认为这是恶法,而故意作出事实不成立的裁判。对于这种情况,尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。印第安那州和马里兰州的法律就规定,法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们,先生们,你们是本案陪审团,现在我花几分钟告诉你们的义务和责任,你们的责任是根据证据证据决定事实,你们是事实的法官,你们将听审证据,得出事实结论,作出裁决,适用我交给你们的法律,无论你是否同意这些法律。”但是问题是,不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的,只能是彼此心照不宣,但是制度给了他们这种权力,谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。但我对这一情况是持赞成意见的,陪审员“也许想念被告人不应当是犯罪,也许认为警方虐待了被告人而判其无罪,也许苦于基于对被告人的同情”(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19)它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民,以克服立法的缺陷。“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))

因此,我认为应当改变现在我国简单多数进行裁决的做法,在立法中引入一致裁决制度以保障少数人的自由。

四、陪审制度与人道

所谓人道,也就是人之道,是人所当行之道,是人的一切规范总和。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000版,第123页。)人道主义是视人本身为最高价值的思想体系,主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了正义和公平,强调权利和责任,还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道,不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为,是残忍待人的行为,是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说,如果首先把俘虏当作人来善待,其次当作俘虏对待,从而供其衣食、不予虐待,便叫做人道;反之,若将俘虏只当作俘虏不当作人,从而残忍地加以虐待,便叫做不人道、非人道,那么,如何实现政治人道呢?“给人自由”和“消除异化”是实行人道的两大原则。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000年版,第134页)简单地说,人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。

陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上。从死刑存废之争看,正反两方的观点都从死刑作为刑罚的一种的基本价值即是否具有效益、正义与人道这三方面来论证。

死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上,死刑作为刑罚的一种方法,其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚,对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言,对被害人产生的是一种安抚功能,即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望,抚慰其受到的精神创伤,并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能,我们无须做太多的论证,让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤,很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波,如果沉冤未雪,被害人或者其家属不仅心灵难以安宁,生理上也会因此而短命,我想这一点任何人都能体会。对社会的功能即一种社会预防,也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人,告诫他们不要去犯同样的罪,否则将受到刑罚的惩罚,从而产生防卫社会的功效。防卫社会,需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的,“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的,对大多数人而言,死刑的社会预防功能也是显而易见的。特殊预防功能,亦称个别预防,是指通过对犯罪人适用一定刑罚,使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后,自然也不可能再去犯罪了。死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。死刑适用于哪些罪才算是相当的,这也许在具体罪名上有争论,但一个人的生命与另类一个人的生命等值,因而“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的。

刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性,从历史角度看,死刑存在的正当性很少受到质疑,哪怕是死刑废除论学者,也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难,因此,死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法,是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的,其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因,而死刑作为恶果表现形式之一,从而产生一种派生与被派生的关系,是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。

认为“死刑不人道”者认为,正是由于生命作为人存在的唯一标准,以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求,从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求,即使刑罚剥夺人的重要权益,但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待,而当成物。(胡云腾《存与废——死刑基本理论研究》,法律出版社2000年版,第192页)即使在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其唯一的理由是“只要承认罪犯是人,罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权,因此应当全面废止死刑。”(《司法部建议增加设立长期刑以减少死刑适用》网易新闻中心,)“由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论,对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”(邱兴隆:《从信仰到人权——死刑废止论的起源》,引自中国死刑观察)我也相信,随着国际人权观念的普及和民权运动的发展,人道性越来越为人们所认可,社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想,在人道性越来越重视的背后,死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战,死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。

但是问题是当这两类矛盾的价值发生冲突的时候,哪一种应当优先考虑呢?这就无法说明和论证。特别是公正和人道都来自于人们内心的一种感受,而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说,一个人故意杀害了他人,被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉,所以不值得同情;而在同样情况下,另一个案件中,被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道,因没关系不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的本能的一种感受,英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有一样不需要论证,但是人的人道之心及其程度也象一样不需要论证,它们的大小是不能通过理性比较得出结论的(这一点我曾在邱兴隆教授演讲时曾与他当面作过探讨,但谁也说服不了谁)。也就是说,因为发“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑,这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时,不能说这个国家的死刑不正当,而对某一犯罪人是否应当适用死刑,也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”(或者其他情况下处以死刑),也只能通过民意对具体案件进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家,对死刑的态度相去甚远的原因,欧洲国家都废除了死刑,而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同。

在美国的陪审制度中,虽然一般情况下陪审团只进行事实裁决,但是对于只否可以处死刑的问题上,必须由陪审团进行一致裁决。死刑被认为是“社会对被告人野蛮地侵害人类的报复”。(Harrisv.Alabama,513U.S.504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting))2002年以前,有两个州即阿拉巴马州和佛罗里达州,对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”(JURYOVERRIDE)的制度,即最终对被告处以终身监禁或死刑是由法官决定而不是陪审团。在定罪后,陪审团只有建议判处终身监禁或死刑的权力,而法官有最终的权力去凌驾于陪审团建议之上。2002年6月,美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那州案中裁定:一个审判法官不能妨害第六修正案赋予被告人的接受陪审团审理的权利而单独决定关于判处死刑的加重或减轻事实的取舍。最高法院还裁定,陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。在法官能单独做出判决的亚利桑那州,瑞恩规则了州死刑判决法律。(536U.S.584,607(2002)。)至此,美国所有的州都将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断,这个判断的过程实际是就是民众在正义感和同情心(人道)之间作出平衡。我想如果有陪审团,我们就不会作出三位仅仅只有一次贩毒的花季少女(在18-20岁之间)在同一案件中都处以死刑这样明显残忍的判决了。(《三位花季少女因贩毒而被判死刑》,)

治理制度论文范文第3篇

我国最早的土地整治工作可以追溯到西周时期的井田制,但现代土地整治工作起步较晚。国内关于土地整治方面的法律法规、理论体系不够成熟。目前,我国的土地整治管理工作仍然处于不断探索和完善阶段[6]。解放初期的土地整治主要是调整土地权属、改善土壤肥力状况、治理南方水土流失、配套农业基础设施等。直到1998年国土资源部正式成立了土地整理中心,新一轮的土地整治工作才开始。为了协调人地关系、切实保护土地资源,国家先后制定了实现耕地总量动态平衡的总体目标和“占补平衡”的政策,通过实施土地用途管制制度来保证耕地资源的可持续利用。进入21世纪,有关土地开发整理的基础理论和工程设计模式、方法不断增多,内容也逐步趋于全面。国家先后制定了《土地开发整理规划编制规程》《土地开发整理项目规划设计规范》《土地开发整理项目验收规程》《关于做好土地开发整理权属管理工作的若干意见》《土地复垦条例》《土地开发整理项目预算定额标准》等行业标准和技术规范。此外,各地方结合自身情况又制订了许多制度规范,为开展土地整治工作提供了有力支撑。前期的土地开发整理只重视土地的经济效益和面积,而忽视了土地的生态效益和质量,后期的土地开发整理逐步重视土地的生态景观功能和耕地质量,力求实现土地的经济、社会、生态效益最大化,实现土地资源的可持续利用。2011年,总理提出要力争在“十二五”期间再建成2667万hm2旱涝保收的高标准基本农田。对此,国土资源部特颁布《高标准基本农田建设规范(试行)》,进一步规范各地开展高标准基本农田建设活动。2013年11月,国土资源部颁发了《土地整治项目验收规程》《土地整治工程质量检验与评定规程》《土地整治工程施工监理规范》对土地整治的验收、监理等内容作了进一步规范。我国的土地整治制度建设正在不断趋于完善。我国台湾地区把土地整理称为土地重划,其主要实施依据源于《农地重划条例》,它对土地开发整理的方法和步骤都做了详细的规定。

2贵州省概况

贵州省是喀斯特岩溶地貌典型发育地区,以丘陵山区地貌为主,全省山地面积占61.7%,丘陵面积占30.8%,宜耕平地面积仅占7.5%,是全国唯一一个没有平原的省份。素有“地无三里平”的贵州由于近年来建设用地侵占耕地面积不断加大,导致耕地资源奇缺。为此,贵州省近年来开展了大量土地整治项目以扩充耕地资源。通过土地整治为今后规模集约化的农业大生产搭建平台[7]。至2012年底,贵州省石漠化治理面积逾100万hm2,森林覆盖率提升20多个百分点[8]。据贵州省国土资源公报以及土地整治专题资料,2001-2012年,全省建设用地占用耕地总面积6.79万hm2,累计开展土地整治项目13000多个,通过土地整治增加耕地11.99万hm2,总体完成了全省的耕地占补平衡任务。在开展整治项目过程中,贵州省结合贵州的实际情况,制定了一系列有关土地整治的管理制度和技术标准,为进一步推动贵州土地整治健康有序发展提供了法律法规保障和技术支撑,确保土地整治工作稳步有序开展。如《贵州省土地开发整理管理规定》《贵州省财政投资土地开发整理项目实施管理暂行办法》《贵州省土地开发整理工程建设标准》《贵州省土地开发整理项目预算定额》等。从项目选址到最后竣工验收都有一系列规程制度管理。项目实施实行项目法人制、招投标制、工程监理制、合同制、公告制。从2011年3月1日起,《贵州省土地整治条例》在全省正式施行,贵州省土地整治工作进入法制化、规范化轨道[9]。贵州省制订的《贵州省土地整治规划(2011-2015)年》指出贵州省2015年将建成40万hm2高标准基本农田,对此,贵州省国土资源厅拟出台相应规范指导省内高标准基本农田建设工作开展。

2.1实行项目法人制度和项目公告制度

土地整治项目承担单位是项目法人,根据项目级别,一般情况下由乡镇人民政府或县国土资源局承担,其职责包括项目规划设计、工程施工、质量监管、资金筹措和使用等全过程的组织和管理。项目施工之前由承担单位项目公告,接受群众和社会监督。项目公告内容:项目名称、位置、建设规模、新增耕地面积、项目总投资、土地权属情况及负责项目各阶段的单位等。

2.2实施项目工程招投标制度以及合同管理制度

所有土地开发整理复垦项目,通过招投标方式确定工程施工单位和建设单位,规划设计单位和单位一般采用竞争性谈判确定。各级国土部门负责制定项目工程施工招投标方案,在报经上级监督部门批准后工程施工招标公告,在公证、纪检、监察等监督单位的参与下,举行公开招投标,从而确定项目工程施工单位。项目法人与中标施工单位签定建设工程施工合同。项目承担单位、实施单位、施工单位相互之间的责任、权利和义务根据上述规定的原则由双方以合同方式约定。项目资金按照双方签订的合同规定支付。

2.3实行工程建设监理制度

土地整理监理是指监理方受业主委托,根据土地整理的相关要求确保土地整理专业化的外部监督管理活动[10]。项目法人通过公开招投标确定每一个土地整治项目的工程建设监理单位。通过工程监理能有效地控制土地整理工程建设的工程质量、施工进度和工程投资,能高质量地进行工程建设合同管理及协调土地整理工程建设相关单位的工作关系。

2.4实行项目竣工验收制度

国土资源厅专门编制《贵州省土地开发整理项目验收办法》(试行),对竣工验收的各项内容有详细规定。全省土地开发整理项目实行分级验收,验收分技术评定和结果确认2个阶段进行。项目竣工后,由项目承担单位进行自检。自检合格后,报请有验收权的国土资源部门进行验收。市级项目和省级项目验收前,县级国土资源部门要经过初验,要抽查60%以上的工程量。验收内容主要包括项目规划设计执行情况,项目计划任务完成情况,工程建设质量、资金配套与使用情况、土地使用管理与工程管护措施,土地权属管理、档案资料管理。

2.5实行监督检查制度和资质备案

国土资源部门是土地整治的监督管理部门,对项目施工进度、工程质量、资金使用、廉政建设等情况进行监督检查,研究解决项目实施中出现的重大问题。任何单位和个人对项目建设工程的质量事故、质量缺陷有权检举、控告以及投诉。国土资源厅专门编制《贵州省财政投资土地开发整理项目实施管理暂行办法》对经费进行管理,省、地、县各级国土资源部门会同同级财政部门负责本级财政性资金的项目安排及有关经费的使用。在项目实施过程中,国土部门和同级财政部门密切配合,对资金的管理使用进行全程跟踪监督,加强审计。对于省级土地整治项目,国土资源厅和财政厅也要对项目进行监管。从2012年4月9日起,省国土资源厅对参与土地整治活动的各单位、公司实行备案登记管理。即所有从事土地整治方面工作的单位和规划人员都要在国土资源厅备案登记。根据贵州省土地学会公布的信息,至2013年底,全省具备土地规划甲级机构2家,乙级机构89家。根据2012年贵州省国土资源公报,全省具有测量资质单位384家。这为土地整治项目的开展提供了坚实的管理保障和技术保障。

3存在的问题

3.1项目立项随意,公众被动参与

土地整治项目选址过于随意,缺乏科学性,政府主导色彩浓重。政府扭曲土地整理的目的,单纯地追求项目规模大,把土地整治看成是地方投资项目或换取建设用地指标的手段,而忽视了该地区土地整理是否有必要性。缺乏对群众的引导和宣传,群众参与的积极性较差[11]。项目选址、立项之前没有经过公众参与决定,更多地体现出一种政府强制性投资行为,未体现公众意愿。虽然在规划设计时村民签署了各种意见书,但由于农村村民知识水平低,法律意识薄弱,难以体现真正的民众意愿。村民只知道这个项目已经确定要开展,需要他们签字、征求规划意见,而没有决定这个项目该不该开展的权利。

3.2资金管理漏洞多

不少土地整理项目变质,从整理土地变成修路。很大比例资金用于与土地整理关系不大的道路建设,资金未用到正题上。尤其是土地平整工程,在计算填挖方量时没有统一的标准,超限误差直接影响工程质量和资金使用精确度。在预算时部分费率的选取不符合《土地开发整理项目预算定额》的规定[12]。另外,把乡镇政府作为项目承担单位,这不利于资金监管,不仅存在挪用拖欠的风险,还会造成上级部门监管困难等。

3.3许多管理制度流于形式

土地整治项目通常都是省市一级的投资项目,且涉及耕地占补平衡,影响地区发展。专家评审时受政府的干预强,往往要承受政府方面施加的压力。尤其是在可研阶段审核制度不到位,在评审可行性研究报告时,基本上是全部通过,这不符合实际。在评审规划设计时,缺乏系统的评价标准,使得规划设计不合理。例如贵州省贵定县某土地开发项目所设计的蓄水池全部规划在田间道生产道边沟上,布局不合理;一田间道最大坡度超过20%,完全不符合道路设计。设计不合理造成整治资金和土地资源浪费。在项目施工过程中,绝大多数项目都要做变更设计,有的施工单位为避开高难度作业地段(如道路涉及大面积爆破作业)申请变更规划设计,使得规划缺乏法律效力。项目管理配套制度建设滞后和惩罚措施缺乏,项目管理制度执行效果不理想。

3.4缺乏后期管理维护制度

项目往往出现重建设轻管理的现象,沟渠堵塞未及时清理影响灌溉,田间道损毁不能及时补修。项目业主一般情况下是项目所在地的乡镇政府,政府在取得业主管理费用之后,往往不再重视项目区维护。目前没有对后期管理责任进行全面系统的安排,也没有建立相应的奖惩制度,责任模糊化直接影响整理区各工程设施的有效使用年限,导致不经济现象产生。

3.5土地整治法律效力低

目前我国土地整治缺少一套完整的法律体系来发挥土地整治的法律效力。虽然各省各地区根据当地情况出台了一些规范、条例,但其法律约束力不强,现实操作中缺乏强制力,对各项目负责单位没有有效规范力度,效果甚微。尤其缺少生态工程方面的规范和制度,规划设计中每涉及到生态工程就是种植行道树、播撒绿肥等寥寥几字。

4对策建议

4.1建立一套系统的土地整治管理制度

一是制定专门的土地整治法规。高效力的规章制度是高质量执行土地整治活动的前提。我国是法治国家,法制化的土地整治使得规划、管理等行为更具有法律效力,是土地整治管理的主要依据。二是加强调查研究,及时发现问题并采取应对措施。尤其是要加强项目监理体制、资金审计制度,确保项目的质量以及资金利用的规范合理。建立项目后期管护制度,以保正整治工程的可持续利用和长期效益。

4.2建立项目纠察制度

由国土资源厅定期组织省外专家对省内各土地整治项目进行随机抽查评价。对项目的可行性研究、规划设计报告、投资预算、施工质量等进行核查,并建立评价考核体系,对考核不合格的项目,按情节轻重追究相关单位、人员责任,对高质量的整治项目予以表扬。定期组织从业人员进行学习、考核,提高行业人员素质。

4.3建立统一的土地整治项目数据库

将历年来开展的土地整治项目统一录入专门的数据库中,内容包括项目地址、规模、参与项目的各负责单位以及项目的各相关资料,如可行性研究报告、规划设计、投资预算书、监理日志、竣工验收资料等。为以后的数据查询、责任追究、新项目选址意向等起到高效率管理作用。

4.4完善公众参与制度

推动土地整治公众参与的最大动力来自制度的保障和法律的规范,而非政府鼓励或舆论呼吁[13]。首先政府要保障土地整治项目基本信息及时公开,保证公民的知情权、参与权,接受公民的监督。建立畅通的土地机制,使公民的意见、问题能得到及时的反映。加大宣传力度,通过媒体、政府宣传等途径加深公民对土地整治活动重要性的认知。在全省范围内成立土地整治公众监督团体组织,对政府土地整治行为实行监督、提供建议。

5小结

治理制度论文范文第4篇

关键词:现代法治,制度权威,法治意蕴

改革开放后,我国围绕法治主题已建立起不少各种各样的制度。但值得注意的是:当制度建设在量上有了惊人积累和制度创新成问题为人们关注焦点的时候,制度权威缺失却构成了目前制约法治进展与水平的关键性问题。结果是,很多制度成了仅供观赏的“墙上画”,对制度功能依赖极大的法治步伐也不得不放慢甚至陷入停顿状态。笔者认为:制度权威是现代法治的题中要义,它既是法治的核心构成,也是法治追求的重要目标。推进现代法治,既要重视制度构建与制度创新,更要注意发掘、培植与展现制度权威。法治的过程,实质上是法治与人治较量和斗争的过程。中国的法治能否从形式意义上的法治初级阶段进入实质意义上的法治成熟阶段,在很大程度上取决于能否真正确立制度权威。

一、制度及其权威是法治的要素与目标

对中国而言,现代法治完全是一项新生事物,是复杂的制度、观念与行为组合系统。尽管法学家们对法治的概念有着各种各样的不同表述,但其本质观点几乎无一例外地把制度视为法治的重要内涵。下面,我们不妨循着法学家们的法治思想,首先了解和认识制度与现代法治之间的关系。

有的观点认为:“我们所讲的法治,其核心问题是依法办事。同时,它作为一种治国的思想、方式和体制,又直接涉及政治体制与司法制度”1另一种观点认为:“法治应是以民主为前提和目标的依法办事的社会管理机制、社会活动方式和秩序状态。它包括以民主作为前提和目标的依法办事的观念、原则、制度、组织和过程”。2有人则直接指出了制度在法治中的地位与作用:“法治的主旨在于依据一定的价值观来构件社会的基本结构和行为方式(运行机制),形成以法律制度为主导的有序化模式。因而,从形式的意义上说,法治就是人们对社会的一种制度设计和安排,即对权利、自由、义务、权力、责任等进行合理分配。”3

……

透过制度与法治的关系,可以提出如下的命题:制度是现代法治的要素与构成,制度权威则是现代法治追求的重要目标。对此,不妨略加展述:

(1)法律制度是法治的核心要素。众所周知,一国要法治作为其治国方略,首先要有比较完备的法律体系和法律制度。而法治指向的广阔领域与层面,无一不是以法律制度、法律规定、法律观念、法律方法和法律精神为中心。法治的进步,永远都是与各种法律制度的发展完善紧密相连的。从这个意义上看,法制是启动法治的基础和推进法治的基本手段。由于法治的内涵大于法制且与法制之间存在互动的特性,法治进步的同时,也可起到促进法律制度完善的作用。

(2)非法律制度也是法治的重要组成部分。“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分”。4事实上,法治并不排斥非法律制度,各种非法律制度在法治过程中所起的作用也绝不亚于法律制度所起的作用。法律制度只是一种重要的社会制度,由于法律本身及其功能或价值具有一定的局限性,它在社会生活中产生的作用也是有限的。由于法律制度与其他社会制度之间存在有机联系与相互制约,离开了其他制度的配合与互动,法律制度就会陷入孤立境地而难以发挥其应有的作用。只有将法律制度与各种非法律制度机结合起来,才能造就适合现代法治的社会土壤或条件并满足法治的基本需要。庞德说:“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度”。5在这里,制度甚至与法律秩序划上了等号。在庞德的眼里,法律秩序不外是一种制度安排结果。

(3)制度权威是现代法治追求的重要目标。制度只是法治的核心组成部分和进行法治的基本手段,而并非法治追求的主要目标或根本目的。“徒法不足以自行”,法律权威是保障法律得到实施的内在的和最基本的动力源,而法律权威无疑也是制度权威的重要组成部分之一。制度产生并承载规则,而规则的贯彻则依赖于制度权威。推进现代法治,仅满足于建立相对完备完善的制度是远远不够的。法治秩序的形成和法治目的的实现,完全取决于一国能否对各种制度进行有效利用。而制度能否起作用,则直接取决于制度本身是否有权威。如果我们把制度比作现代法治的土壤,那么制度权威便是现代法治的果实。法治的过程,其实也是不断追求和树立制度权威的过程,法律至上和制度至上的法治理念应贯穿始终。制度权威是逐渐堆积的,它是推动法治进步的一种内在的、隐性的但非常巨大的动力。没有制度权威,法治就难以向广度深度推进,法治的终极目的也无法实现。

制度权威的法治意蕴,产生在制度与制度权威之间和制度与法治之间内在逻辑关系的基础之上。深入发掘制度权威的各种法治意蕴,可以深刻认识制度的本质和培植正确的法治理念。具体地说,探讨制度权威的法治意蕴的具有如下几方面的重要理论实践意义或价值:

(1)有助于转变传统的制度观。即从单纯注重制度建设的片面制度观转变为制度建设与制度权威并重的现代法治(制度)观。无规矩不成方圆,但仅有规矩是远远不够的。如果没有制度权威,再好的制度也毫无价值或形同虚设。法治秩序需靠制度和规则维系,而制度权威则是制度中的规则、权利、义务等获得贯彻执行的前提与保障。没有制度权威,便不可能产生法治秩序所必须依赖且一般制度都需要具备的制度特性:连续性、稳定性和公正性。制度权威的法治意蕴在充分展示制度在现代法治中的重要地位与价值的同时,也能促成人们的传统制度观的转变,树立形式与本质相统一的现代完整制度观。

(2)丰富法治方法论。制度权威的法治意蕴,体现或隐含着科学的法治方法论。它可以为法治实践中的制度设计、制度确立、制度适用、制度利用、制度评价和制度遵守等提供科学的方法论指导,保证各种制度最大限度地发挥其在现代法治中的作用或价值。例如,制度权威可以防止权力滥用和预防腐败,这一法治意蕴,可以在法治实践中充分展现与利用。如利用制度界定权力权利大小和划定权力权利边界、约束权力权利行使、以制度预设的轨道规范权力权利的有序有效运行、把制度视为判定权力权利行使是否得当的标准、注重利用法律制度及规定打击惩罚各种腐败性犯罪行为等,使各种制度作为反腐败的治标治本方法或手段。

(3)指引法治目标与方向。如何正确认识制度权威的法治意蕴,牵涉到制度建设的平衡问题与对法治实践的反思。充分认识制度权威的法治意蕴,可以准确划定法治(制度)工作重心,避免法治实践迷失方向和陷入误区。制度权威的最高表现并不在于制度对主体的强制力或约束力大小,而是在于人们对制度的普遍信仰信赖和自觉遵守,它也是法治信仰的构成与表现。而促使人们养成自觉遵守制度的良好意识与习惯,进而形成正确的法治观,则是从形式意义的初级法治进入实质意义的完善法治的不可缺少的前提条件。正因为如此,我们有理由将树立、展现制度权威作为今后相当长时期内的法治目标与工作重心看待。

(4)有利于与人治传统与行为作斗争。个人服从制度还是制度受制于个人,这是区分法治与人治的一个重要的分水岭。“人治主义的核心思想是反对确立法律的最高权威,确信只有让国家的治理者尤其是最高统治者握有不受或不完全受法律限制的权力,才能建立起合理的社会秩序。”6与人治模式假想的“人性善”观念不同,现代法治是建立在“人性恶”的假说上的,它是最客观、最现实和反人治的先进治国模式。揭示和宣扬制度权威的法治意蕴,不仅是维护法律权威的客观要求,也是与人治传统与行为作斗争的基本方法。

二、制度为什么有权威?

1989年9月,邓小平在会见李政道博士时指出:“我历来不主张夸大一个人的作用。这样是危险的,难以为继的。把一个国家一个党的稳定建立在一两个人的威望上,是靠不住的,很容易出问题”。71992年,邓小平同志又谆谆告诫全党:“还是要靠法制,搞法制靠得住些”。8在这些言论的背后,实际上隐藏着一个非常重要的命题:制度比个人更可靠。支撑这一命题或论断的基本理由是:制度有权威并且大大高于个人权威,制度权威更适合现代社会管理模式并代表着社会发展的潮流方向。

从词义上分析,制度有两大含义:一指“要求大家共同遵守的办事规程”,二指“在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系”。9据此,人们可以这样理解,各种制度其实就是规范特定主体行为并形成秩序的事物。人们对社会制度的宏观了解,可以通过对制度的分类分析获得。从内容上看,有政治、法律、经济、军事、文化、教育、宗教等制度;从主体上看,有政党、团体、法人和个人等制度;而从制度层次上分析,则有国家、社会、党团、行业、单位和团体等制度……此外,还可以从效力范围大小、制定主体、立制宗旨目的、规范性质和制约方式方法等角度进行划分。在不同类别制度中,还可以进行多层次的、更具体的细化划分。所谓制度权威,是指特定制度具有使人信服的力量和威望。制度之所以有权威,是因为:

(1)制度是各种社会规范的载体。在人类历史的长河中,曾经出现、存在并正在不断产生着越来越多的形形的具体制度。在现代社会里,自然人既是独立的个体,也是必须接受社会规范约束的社会人。各种形式各异的具体制度,纵横交错,涉及到社会生活的各个层面与角落。但不管如何,这些制度不外是各种社会规范与行为规则的载体。这些社会规范与行为规则在其产生、变化和发展过程中已逐渐形成了某种内在约束力,即权威。制度在承载社会规范的同时,也很自然地接纳了社会规范所包含的权威,如政治权威、法律权威、道德权威、宗教权威、学术权威和技术权威等。相当一部分制度权威直接来源于特定的社会规范及行为规则,它不过是通过制度反映出来而已。因此,制度权威也是社会历史、社会文明和社会正义的精神传承,且与制度尊严唇齿相依。

(2)好制度代表了绝大多数人的意志与利益。制度有良莠之分,好制度是社会进步的助推器,而坏制度则是阻碍社会发展的绊脚石。科学、文明而公正的制度反映了人类文明并代表了制度指向的绝大多数人的意志与利益,能够得到人们的自觉拥护与遵守,这是制度权威产生的根源所在,现代法治为好制度的生长创造了越来越好的的条件与环境。相反,那些根据个人或极少数人意志产生的坏制度,由于与大众意志利益背道而驰,其施行只能靠强权维持,制度权威根本无从谈起。从历史发展观上看,淘汰坏制度是一种必然的社会选择,而好制度则会越来越多,制度权威也会日益彰显。

(3)制度实施有保障。制度权威还意味着制度的实施是具有保障的,这些保障包括法律保障、社会舆论监督、道德评判、传统习惯力约束和主体的自觉遵守等。这些保障中,既有法律保障,也有非法律性保障;既有有形保障,也有无形保障(如习惯力、道德和名誉等);有强制性保障,也有非强制性保障;有制度内保障,也有制度外保障;有物质性保障,也有非物质性保障;还有制度之间的互相保障等。在其中,法律保障及社会道德保障一直发挥着主流保障作用。尤其是,法律权威正成为防止、抵制人治和人性恣意的大克星。人们对制度的自觉遵守和普遍养成尊重制度权威的习惯,也为制度权威的普遍确立提供着越来越强大的精神与行动支持。

(4)制度约束个人权力权利。在现代社会里,个人只是权力的行使者或权利的享受者。制度产生(承载)权力权利,当然也约束权力权利,现代法治不允许存在超然于制度之上的权力与权利。邓小平同志明确指出:“我们今天所反对的特权,就是政治上经济上在法律和制度以外的权利”。10制度是社会管理的基本方法与手段,个人的管理才能只有通过制度才能得到充分的发挥。法治社会承认存在个人权威,但制度高于个人,制度权威也高于个人权威。从个人权威的构成上分析,除人格力量外,个人权威主要来源于制度权威。换言之,个人权威是建立制度权威(如相关职权职务产生的权威)之上的。没有制度权威,就不可能有个人权威。从公信力、约束力和影响力上比较,个人权威则永远无法与制度权威相提并论。由于个人权威存在局限性,个人权威不能也不可能对庞大的社会管理体系形成全方位的影响,而制度权威更适合现代社会管理模式并主宰着人类历史发展的潮流与方向。没有制度权威,权力权利就很容易被滥用,其造成的危害比无制度或制度缺损造成的危害还要大。制度权威高于个人权威,个人权威必须无条件地服从制度权威,这是最基本的法治观。

那么,为何制度权威在我国未能普遍树立并充分展现呢?笔者认为,主要原因有三:其一,人治观念没有完全被法治观念所替代,制度权威与个人权威错位,社会管理对个人权威特别是对各级各部门的主要领导人的权力权威依赖过大。制度虚置、制度扭曲、对抗抵制(上有政策,下有对策)、朝颁夕改、搞特殊化、制度异化和制度权威意识薄弱等问题的出现,不外是人治观念行为在现实生活中的反映和制度权威与个人权威错位的结果。一个最典型的例证是:民主集中制向来被公认为一项很好的约束权力的政治制度,但由于制度权威没能真正树立起来,从而使这一制度的价值与作用并没有在我国得到充分的发挥;其二,各种客观因素对制度权威构成制约。包括历史、体制、政治、经济和立制技术等方面的因素。由于制度在性质、层次、目的、效力大小及范围、实施方式方法和约束方法等方面存在差异,制度难以形成体系、形式等方面的统一。制度滞后、制度不科学和制度的规范难度大,致使制度权威往往在不同制度的冲突或外力的不当干预中消减,制度的优越性也因此没能得到充分体现;其三,制度保障机制不健全。主要表现为:很多制度没有制定相应的制度保障措施、不注意利用法律道德手段设置制度保护屏障、具有自身特点的有效的制度保障措施没有被挖掘利用、只重视权力权利设定而忽视义务职责设定、制度之间的互相保障重视不足、制度保障方法单一和制度保障缺乏足够的物质支持等。

三、如何树立与展现制度权威?

既然制度权威是现代法治的基本目标与价值取向,那么,该怎样树立和充分展现制度权威呢?笔者认为,应从以下几方面着眼:

(1)确立完备的好制度。完备的好制度是制度权威产生的基础,没有良好的制度建设,制度权威便会成为空谈。法治既然必须以良法为基础,法治所依赖的各种制度也必须是好制度。否则,法治的优越性便无从谈起。制度建设必须坚持质量相统一,不仅要重视量的积累,而且要注意质的提高。在合法性基础上,判别制度的好坏,要看制度有无确立的必要性,制度是否具有科学性、公平性、稳定性和民主性。制度具有合法性基础或不违反法律规定的精神是制度产生权威的最起码条件与前提,各种制度的建立还必须符合道德特别是社会公共道德规范的要求。制度的设计、产生、修正和废止都必须遵守事先确立的程序,保证制度产生的民主化和代表大多数人的利益,绝不允许制度因个人特别是领导人的意志改变而改变。制度的立、废、改要及时,以免落后陈腐的制度妨碍法治的铺开与推进。要重视形成制度协调机制,应对制度冲突等问题。要防止坏制度生成或出现,形成科学的制度评价与取舍机制既必要也迫切。

(2)不折不扣地执行制度。制度得到贯彻执行,是制度权威的外在体现和制度权威发挥作用的结果。制度约束个人抑或个人决定(变更、废止)制度,是区分法治与人治的重要分水岭。客观地说,任何一种制度都可能存在一定缺陷,但这并不能作为随意避开制度约束的借口。应当看到,制度被蔑视、被架空和被破坏的危害远远比制度缺损(或没有制度)的危害大。从权力滥用现象上分析,个人权力膨胀与滥用往往不是因为制度缺损或缺乏制度约束。恰恰相反,而是由于制度被蔑视、被践踏、被扭曲和被弃用的结果。故在制度的执行中,要不折不扣地坚持这样的法治理念:制度指向的一切对象都有义务遵守制度规定,不允许制度之外的特权存在。制度的执行不能因人而异,一切破坏制度的行为都应当受到应有的制裁或处理;不允许随意以一新制度架空未经正当程序废止的旧制度;不能随意中止制度的执行;制度的执行不能突破法律道德的底线;以客观、平等和公正作为执行制度的一般原则,等等。

(3)健全制度保障机制。个人权威凌驾于制度权威之上和践踏制度,是专制社会中人治现象的再现,与现代法治精神格格不入的并为制度权威所不容。相对完备的制度保障机制包括两大方面:一是制度内的保障机制。即通过制度本身的规定保障制度得到遵守和执行,如规定完善的执行监督措施和必要的惩罚机制等,充分利用制度内含的强制力和约束力保障制度的执行;二是制度外的保障机制。即利用其他制度的强制力和约束力保障制度得到有效实施。没有完备的制度保障机制,就不会有制度权威。建立完备而有效的制度保障机制,是以制度权威取代个人权威是积极推进法治的需要。预防、减少与规制践踏制度的恣意与行为,是制度权威的内在要求与制度保障机制的根本目的所在。

(4)强化法律权威及意识。法律权威是制度权威的核心与关键,要以法制建设为契机,以法制建设带动其他相关制度的建设与完善,通过树立并强化法律权威并以法律权威带动、壮大其他制度权威。强化法律权威,必须从立法、执法、司法和守法等诸多环节上加以体现。立法时要为法律权威的产生创造条件,力求法律的科学、公正与稳定。法律权威的树立,“最根本的就是要注重法律自身品质的‘修养’。只有具有优良品质的法律,才真正具有权威,才能产生强大的内在影响力”。11;执法和司法关键在于合法与公正,严格保证法律的实施特别是法律精神的贯彻,维护法律的尊严;采取各种途径和措施提高公民的法律素质,是制度权威普遍确立与展现的关键。要知道,公民自觉遵守法律才是法律权威得到极至发挥的表现。

参考文献:

[1]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1994年7月版,第185页。

[2]卓泽渊:《法律价值》,重庆大学出版社1994年9月版,第170-171页。

[3]王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1989年12月版,第249页。

[4]苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》,1998年第1期,第6页。

[5]庞德:《通过法律的社会控制》(中译本),沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第22页。

[6]张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第446页。

[7]邓小平:《邓小平文选》第二卷,第325页。

[8]邓小平:《邓小平文选》第二卷,第379页。

[9]新华词典编纂组:《新华词典》,商务印书馆1980年8月第一版,第1085页。

治理制度论文范文第5篇

关键词:民营企业;家族治理模式;治理主体创新;治理机制创新

前言

全世界每天都有成千上万的民营企业在生生灭灭,只有少数民营企业在竞争中脱颖而出并得以延续和发展。可持续发展已经成为民营企业生存和发展壮大的关键问题。对民营企业实施制度创新是其成长发展过程中的必然选择。治理制度创新将构成民营企业制度创新的主要环节。

一、民营企业治理的一般理论

传统意义上的企业治理起源于所有权与经营权的分离,它是企业制度不断发展的产物。在生产资料私有制下,企业经历了从单业主制到合伙制,再到股份制的发展过程。在此背景下,以“有限责任”和“两权分离”为根本特征的现代股份制企业形式应运而生。股份企业的最基本特征是所有权和经营权的分离。可以说,传统意义上的企业治理就是源于两权分离而产生的委托-问题。这需要良好的激励约束机制,以使人在实现委托人目标的同时,实现自己的利益,达到“双赢”的效果。

两权分离是传统意义上企业治理产生的源头。按照这种理论,似乎在所有权与经营权合一的企业里,就不应该存在治理的问题。我们知道,资产属于私人所有的民营企业最大的特征就是两权合一,而在民营企业中,治理问题一直是抑制其成长和可持续发展的最大“瓶颈”。看来,传统意义上的治理理论已经无法解释民营企业的治理问题,为此,我们必须重新思考民营企业的治理理论。笔者认为,现代企业治理源于企业具备独立的人格。也就是说,企业人格独立是现代企业治理的最基本的前提条件。当然,两权分离在一定程度上确实引发了治理问题,如“内部人控制”,但是这只是个表面原因,它是企业独立人格在所有权安排中的一个表象反映而已,企业的独立人格才是治理问题产生的最深层次的原因。或者说,两权分离只是具有独立人格的企业所有权安排的一种形式,它本质上也可归结为企业的一种治理结构,不过是一种现代意义上的治理结构。

二、我国民营企业治理模式的现实分析

民营企业采用家族治理模式,在企业发展的初期,有利于增强企业的凝聚力,提高企业的稳定性,加快企业的决策速度,因而是有效率的,对企业的成长具有一定的作用。但是一旦企业规模扩大,产业资本日益社会化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露无遗,而且这些缺陷逐渐成为阻碍民营企业可持续发展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表现为以下几个方面:

第一,家族股东“一股独大”,损害了广大小股东的利益。在民营企业中,企业创业者或其家族作为大股东“一股独大”,控制着企业的所有权和主要经营管理权,并主导企业的经营管理活动;家族外的小股东由于人数众多,人员分散,所持股份少,一般很难介入企业的经营管理活动。在这种情况下,企业在发展过程中所进行的重大决策和重要经营活动,就由掌握企业控制权的家族成员围绕着家族的利益展开,而很少围绕包括小股东在内的所有股东的利益展开。另外,在小股东不能对企业的经营管理活动实施必要的监督的情况下,家族控股大股东或其经营者的道德风险,严重地损害了广大小股东的利益,小股东的利益无法得到保护。

第二,个人财产所有权与企业法人所有权不分。在我国民营企业中,企业法人所有权深受家族个人所有权的干扰和控制。对于民营有限责任企业而言,企业组织只是一种形式,民营企业并没有按规范的法人企业来运作,没有健全的企业法人制度来保证企业以独立的法人资格存在。民营企业个人财产所有权,在企业的经营和继承问题上,对企业法人所有权进行大量的干预和控制。

第三,企业主“家长制”作风严重,高度集中化的管理方式排斥人力资本的民主参与和决策。在我国民营企业中,这种“家长制”决策机制固化了民营企业主的“心智模式”,使他们变得更加专制和跋扈。这会不断加大企业主决策失误的可能性。而随着知识经济和信息时代的到来,企业的成长更多地依赖于知识和人力资本,依赖于人力资本在企业经营过程中的积极参与和决策。市场里的企业是人力资本与非人力资本的特别合约,而排斥人力资本民主参与决策的民营企业主的“家长制”作风,必将越来越阻碍民营企业的发展。

三、我国民营企业治理制度创新的目标和思路

1.治理主体的创新。谁参与治理,是出资者还是利益相关者?这是民营企业治理主体的问题。传统意义上的企业治理理论认为,治理源于两权分离,这实际上就是对民营企业治理主体应按股东的逻辑认定,其表现为资本雇佣劳动条件下的单边治理结构。在这一结构中,民营企业的治理主体是雇主或股东。基于企业独立人格的治理理论,强调民营企业的法人性和建立规范的企业法人治理结构。因此,民营企业的治理主体就是主要利益相关者,即资本所有者,包括:股东、债权人、经营者和一般雇员。这是因为,一方面,企业生存和发展的前提是企业的法人财产,而不仅仅是股东投入的资产。企业法人财产包括实物资产、金融资产及无形资产。这些资产主要由股东的直接投资和债权人的债权形成。如果股东凭借其专用性资产获取剩余索取权和控制权,那么债权人也可以凭借其债权参与治理。同时,债权人的债权若无抵押,一旦企业亏损或破产,其损失也不可低估。故债权人应当成为民营企业的治理主体。另一方面,经营者和一般员工等人力资本所有者在企业中倾注了大量的心血,一旦企业面临亏损或倒闭,不仅面临青春年华与自信心等的投资损失,甚至会危及自己及其家人的生存。同时,当代民营企业的发展越来越依赖于经营者和员工的人力资本。随着竞争日趋激烈,企业要巩固自己的竞争优势,必须有充足的创新能力,而创新能力只能来自于这些人力资本所有者——企业经营者和员工。

2.治理机制的创新。如何合理分配企业所有权或治理权,企业所有权或治理权如何行使?这是民营企业治理机制的问题。为建立高效能的治理机制,民营企业要注意和做好以下几个方面的工作:

(1)在保证股东利益的基础上,坚持资本所有者利益最大化将是民营企业治理的根本宗旨。如上所述,传统意义上的治理理论强调股东利益最大化是企业生产经营的目标,而企业独立人格的治理理论,坚持在保证股东利益基础上实现资本所有者利益最大化的治理原则。它坚持利益相关者理论,强调资本所有者是主要利益相关者,只有资本所有者才能够拥有企业所有权,才能成为治理主体,才能拥有治理权。无论作为物质资本所有者的股东和债权人,还是作为人力资本所有者的经营者和员工,他们都对民营企业做了专用性投资,因而都应该拥有企业的所有权,成为治理的主体。他们与民营企业的生存和发展高度相关,他们的利益最大化理所当然地成为企业生产经营所追求的目标。

(2)治理形式多样化。现在论述民营企业或民营企业制度创新的文章很多,但是它们大都把完全的社会化,看作成实现民营企业可持续发展的唯一必然趋势。完全社会化,实际上就是放弃家族所有或控股,把民营企业变为完整的社会化企业,在此意义上构建现代化的企业治理结构,这种治理结构可能是民营的,也可能是公有的,那要看控股主体是谁,谁是第一大股东。我们认为,完全社会化在理论上成立,在实践上也不乏其例,不过它并不是民营企业发展的惟一趋势。因为完全社会化是在民营企业遇到资金“瓶颈”和融资渠道不畅等问题下的无奈选择,因为市场上的“经济人”是不会随便把视作为自己或其家族的财产社会化的,只要解决了民营企业的资金来源问题,非社会化将是民营企业治理形式的首要选择。

(3)科学划分三会权责,实施民主化的管理方式。民营企业的家族治理模式表现出的“家长制”作风,已经使得企业内部的董事会、监事会形同虚设,企业事务无论大小,皆以企业主“家长”为准,这与现代企业法人治理结构的要求是不相符的。为此,民营企业要科学地划分董事会、经理班子、监事会的权责:董事会负责决定企业发展战略、方针、长期经营计划及人事安排等重大事项;企业经营班子负责经营管理工作;企业监事会要通过有关制度建设等措施,对企业董事会与经营者行为,企业财务与投资等有关决策行为进行监督。同时,民营企业在经营过程中,要实施民主化的管理方式,不断吸收人力资本的参与和决策。这要求企业主建立与员工的协商对话制度。

参考文献:

[1]李维安.现代治理研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[2]周其仁.市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究,1996,(6):71~72.

治理制度论文范文第6篇

一、多数统治的理论假设

实际运作的民主制度大都是多数人的统治,这是勿容置疑的事实,因此可以说多数统治是民主的实际制度形态。多数统治有以下两个方面的内涵:体现多数规则的多数裁定或多数裁决,即在意见分歧的情况下由多数做出决定;由人民中的大多数来统治国家。多数统治构成了民主社会公共决策的制度基础,但是,这并不意味着它就是真正的民主制度。多数统治能够成为多数善政的实际民主制度,有许多理论假设。古代的先贤和当今的思想家们都对此问题进行了不少探讨和研究,如果考诸思想史,那么我们就会发现多数统治主要建基于以下一些理论假设之上。

首先,多数统治理论假设集体智慧超过个人的智慧。

个人具有更大的智慧还是集体具有更大的智慧,这历来是一个颇具争议的问题,相信前者往往会在政治上导致精英(专制)统治的出现,而相信后者必然在政治上产生多数统治。实际上,这个疑难问题在历史上曾经普遍存在过。例如,在民主制度最早实验地的古希腊,当时就存在着是把统治权交给少数好人(贤良、哲学王)还是交给多数平民的争论。最早对政治学进行规范和系统研究的亚里士多德(Aristotle)就认为,“就多数而论,其中每一个别的人常常是无善足述;但当他们合而为一个集体时,却往往可能超过少数贤良的智能”,并用多人出资举办的宴会可以胜过一人独办的宴会为例来说明多数人的智慧超过少数贤良的智慧。[1]据此,亚里士多德所理解的“平民政体”就是自由而贫穷同时又为多数的人们所控制的政体,反之则为“寡头政体”。由此可知,统治方式决定于智慧的高低,因为多数人拥有更大的智慧,所以应该由多数人进行统治。

其次,多数统治理论假设,正义在多数人一边。

“正义”是一个古老而又经久不衰的问题,历来被视为人类社会的美德和崇高理想,是人类生生不息的追求。西方的思想家从各种角度赋予正义以多种含义,如:正义即各人得其所应得、正义即“和谐”、正义即“自由”、正义即“安全”、正义即法治或合法性、正义即“共同幸福”,等等。亚里士多德则认为政治学上的善就是“正义”,它以公共利益为依归,是某些事物的“平等”(均等)观念。[2]

美国著名哲学家罗尔斯(J。Rawls)可以说是当代正义理论的集大成者,认为正义指的是“自由与平等”。他将正义系统地分为实质正义、形式正义和程序正义三大类。实质正义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义,它包括政治正义(或宪法正义)、经济正义(或分配正义)和个人正义,其中政治正义和经济正义又合称社会正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治,其基本含义是严格地一视同仁地依法办事。程序正义介于实质正义与形式正义之间,要求规则在制定和适用中程序具有正当性,它包括纯粹的、完善的和不完善的程序正义三种形式。罗尔斯指出由于在政治事务中不可能获得完善的程序正义,立宪过程在相当大的程度上必须依赖于某种形式的投票。因此,虽然多数人可能由于缺乏知识和判断力,或者由于偏狭和自私的观点,肯定要犯错误,有着许多不完善的地方,但是要支持一种正义宪法,某种适当限制的多数裁决规则在实践中是必不可少的,因为它被证明是用来保障正义而有效的立法的可行的最佳方法,也是实现由正义原则预定的某些目的的最可行方法。[3]由此可知,多数统治是确保和实现正义的一种手段,是达到某些民主目的的最佳方法。第三,多数统治理论假设,人民就是多数人。

人民思想是近代以来许多思想家所竭力提倡的。人民理论的提倡者之一卢梭(J。J。Rousseau),就将人民的意志或的意志称之为公意,认为公意是高于一切的意志,永远是公正的和以公共利益为依归的。因此“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下”,受这种公意指导的约束,接受体现公意的多数统治:“投票的大多数是永远可以约束其他一切人的。”如果共同体的任何人拒不服从公意或者,“全体就要迫使他服从公意”。既然来自人民,那就应该由人民掌握,“正如是不能转让的,同理,也是不能代表的……因此,人民的议员就不是、也不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了”。[4]

人民理论在法国大革命中得到了充分的实践。大革命时期的人民观念在当时的含义就是多数统治是没有限制的,也是不可限制的。法国人民相信,既然所有的权力已被置于人民之手,一切用来制止滥用这种权力的保障措施就变得不再必要,民主的实现会自动阻止对权力的专断使用。大革命时期信奉人民观念的雅各宾分子就认为公意高于纯粹的个人利益,主张既然“公意”是更为民主的原则,是“新社会”的基础,任何破坏新社会有机统一的因素本身就是反民主的。据此,雅各宾分子及其革命的继承者在实践中依靠瞬时的多数来建立共识。由此可知,人民观念在导致多数统治上起了重要的作用。

第四,多数统治理论假设,多数规则是简便易行的民主规则。

决议规则是多种多样的,但是在所有决议规则中,多数裁定规则可以说是与民主政治紧密相连的最普通和最重要的规则,因为它使民主政治变得具有可行性。而在可能选择的多数规则中,简单多数规则又有着一种特殊的好处,即它本身既能防止少数人代表整体采取行动,也能防止少数阻碍整体采取行动,因此多数裁定规则能够集效率与保护作用于一体,常常被选定为最合适的折衷办法。根据洛克(J。Locke)的自然法学说,人们一旦让渡了自己的一部分权利给共同体,那么个人就有服从大多数的义务,多数也有替少数作出决定的权利。他指出,任何人要放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制,以谋取他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,安稳地享受他们的财产,唯一的办法就是同其他人协议联合组成为一个共同体。一旦人们同意建立一个共同体或政府,并结合起来组成一个国家,那里的大多数人就享有替其余的人作出行动和决定的权利,因为共同体具有作为一个整体而行动的权力,而这必须要经过大多数人的同意和决定。因此,“当每个人和其他人同意建立一个由一个政府统辖的国家的时候,她使自己对这个社会的每一成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务;否则他和其他人为结合成一个社会而订立的那个原始契约便毫无意义”。[5]在洛克看来,个人的同意只对合法的公民政府的最初建立具有关键作用,此后,“同意”就来自于“人民”的代表以多数原则作出的决定,只要这些被治者的人遵守起初的社会契约和契约义务来保障“生命、自由和财产”。否则,建立新政府的暴动是正义和难免的。

二、多数暴政的产生

如果多数统治的理论假设是充分的,那么多数统治就是合理的,不会出现任何问题。但是,事实是多数人的智慧并非在任何时候都一定超过少数人或个人的智慧,正义也不可能只掌握在多数人手里,人民也不应该只是多数人的。法国大革命的实践也表明,多数人有时比少数人更愚蠢,正义也往往不在“狂妄”的多数人一边,以不受限制的人民原则为基础的多数统治常常会变成武断的、压迫性的多数暴政:多数人不受制约地肆意滥用公共权力并侵犯少数人的利益。民主制度下的多数暴政的结果与个人专制下的暴政对于受害者来说是一样暴虐的。多数统治之所以可能变成多数的暴政,其原因是多数统治的理论假设是不完全现实的,多数统治的许多方面都容易使多数统治走向多数暴政,而不是走向多数善政。

首先,多数人的决策不一定具有一种更高的超个人的智慧。

多数统治理论认为,人越多智慧越高,多数人的决策相对而言会更加理性一些。然而事实并非完全如此,多数人的决策有时也是非理性的,难以显示出具有一种更高的超个人的智慧。如果人民的参与能够常常达到令人满意的程度,某种多数裁定规则或许就是实现公众要求的合理手段。但是多数裁定规则不能作为衡量民主程度的标志,因为它并不能保证人民的参与能够达到满意的广度;另外,即使人民的参与非常广泛,在错综复杂的社会里,人民的多数以及他们的代表们并不一定总是具有解决疑难问题的必备知识。同时,多数有超过半数、比较多数、限定多数这样一些分别,有出席者的多数和包括未出席者的多数,因此多数的智慧和知识也是不稳定和充满变数的,多数裁定规则也是可以作多种解释的规则。

事实上,多数裁定规则只是实现政治立法和行政决策的一种制度安排,是实现民主的一种手段而非民主的实质。它与各种各样的决议规则一样有其优点和局限性,在效率上甚至还不如其它手段更具优势,原因在于多数裁定规则常常不能将权力置于那些最为明智和更具个人理性的精英的手中。英国著名学者哈耶克(F。A。vonHayek)就对多数人的智慧一定超过少数人提出了质疑,指出认为多数决策具有一种更高的超个人的智慧是没有理由的,因为“只有自生自发的社会发展所达致的成就才可能具有这种智慧”[6]。正因为如此,多数的意见难以完全是有益的或明智的,多数人的统治完全有可能导致多数暴政的出现。例如,在美国,导致多数决定一切的多数的道义观念就假定许多人联合起来总比一个人才智大,因此多数以为自己有权管理社会,其利益应当优于少数人的利益,等等。由此,美国社会的多数不但拥有强大的管理国家的实权,而且拥有强大的影响舆论的实力,多数一旦提出一项动议,那么一般不会遇到阻止通过动议和推迟表决动议的障碍。[7]这样的多数决定也就难以听到反对者的声音,更不可能关注到少数者的利益,并常常会对少数者做出不公正的决定,对后者来说这无异于实施了事实上的专制和暴政。

其次,多数人的交易规则对少数人具有强制作用,少数人无法以退出抗拒多数人的损害行为。

在一定意义上,我们可以把民主过程视作一个多人达成交易的谈判过程,其通行的规则与市场交易规则一样是一致同意。实际上,构成民主社会的根本规则是大家对某些共同原则的广泛同意,是认识上的一致同意而不是多数投票,因此民主政治是在一种共识的范围内运行的,这些共识包括关于程序规则、关于政策选择范围、关于政治活动合法范围等方面。这些共识程度越深,民主就越能够得到保障,在某种程度上其作用甚至大于三权分立这样的制度安排。不过,相对自由的市场交易而言,由于参与民主过程谈判的人数比较多,而多人之间要取得一致同意和完全的共识的实际难度比较大,因此人们被迫采用了前述的多数规则来做出决定,其结果就必然要引起自由与民主之间的分歧。在市场交易过程中,一旦任何一方发现对方的最好出价有悖于自己的利益要求时,可以以自由退出市场交易过程来表示抗议,并维护自己的利益。可是,在通过多数投票进行公共选择的民主过程中,每当多数人表决通过一项公共决策时,少数人尽管可以自由表达自己的意志和投票表示反对,但在实际行动中却不能自由退出这个过程,因为人们退出一个社会的交易成本要远远高于退出一个市场的交易成本。

因此,多数投票原则可以使多数能够作出对少数具有约束力的决策,这直接意味着政治权威和决策能力在二者之间的配置是不平等的,“人数最多的党派,或者换句话说,最有力量的党派当然会占优势”[8]。如果不适当的多数统治原则一旦在政府体制中占据了主导地位,那么就难以有任何力量来挑战和打破多数派的统治,这时多数派就完全可以滥用政治特权而牟取私利,并牺牲共同体和他人的利益,因为他们能够通过多数投票规则在政治游戏中先发制人,获取共同体的各种收益。而投票程序的合法性使得政府或其他的组织可以正当地使用强制性手段,去执行多数人的决定并压迫他人屈服。在这种情况下少数人就不得不默默忍受多数人通过的决策对自己造成的损害,并很容易发生多数人损害少数人和个人的权利的多数暴政。

第三,不受法律制约的多数的无限权威容易趋向专制。

根据人民学说,多数人的力量是十分强大的,因为该学说不仅认为少数人应该同意多数人的决定,“人民”的权力是一元的和不受制约的,而且对于多数的范围并未加以限制。然而,不受法律制约的多数人的多数裁决具有很大的随意性和强烈的倾向性,容易为人们的意志所左右。亚里士多德就曾指出在古希腊某些采取多数制的平民政体中,由群众而不是由法律来最后裁决政务,民众在这种政体里往往成为一位集体的君主,他们在进行政治活动时不以“法律”为依归,包含着专制君主的性质,并渐渐趋向于专制。[9]造成专制的原因在于不受法律制约的多数的无限权威容易趋向于多数暴政,并对少数人和社会带来一系列危害。例如,法国著名思想家托克维尔(A。deTocqueville)在上个世纪认为美国民主的最大危险来自美国多数的无限权威,因为不关心少数派利益的多数派联盟在由大众选举的立法机关、行政官员和法官中占据主导了地位,特别是在州一级政府中更是如此,所有的东西都可以多数的名义得以正当化,法律也可以以正义的名义制定出来并得到批准。因此,多数派能够支配不受制约的权力工具,统制公共舆论的运用,并使非主流的舆论鸦雀无声。

在这种情况下,多数的无限权威实际上对美国人的思想、民情、公务等方面产生了许多负面的影响。每当一个人或党派在受到不公正待遇之后,常常无处去诉苦,原因在于舆论是多数制造的,立法机构代表并盲目服从多数,行政首长是由多数选任的百依百顺的工具,警察是由多数掌握的军队,陪审团是拥有宣判权的多数。多数的无限权威实际上帮助了立法者的合法专制,增加了公务员的专断权,加强了思想界的专制,助长了国民性的软弱和巴结大多数的心理。即使法律职业人员的品性、法官审判、地方政府在执行法律方面的地位以及其他许多因素都缓和了多数的暴政,但是暴政的危险依然存在。因此,托克维尔认为多数的无限权威是一个坏而危险的东西,危及到每一个共和政体。政府的通常是由于无能或暴政造成的,前者使权力自行离开政府,后者使权力被人夺走。民主政府的几乎总是肇始于滥用民主的资源,无政府状态的形成也总是来源于暴政或管理不当。[10]如果对美国多数的无限权威不加以制约,多数派就能够运用其支配地位来追求自己的私利,其所行使的专制将会使少数忍无可忍,并通过结盟来试图使其损失最小化,在没有其他更为合理的办法时,会被迫运用武力在内的极端手段来解决冲突,民主社会就会很快退化为各种力量相互战争的无政府状态,最终导致民主共和政体解体。

三、多数善政的制度安排

从以上论述可知,多数统治的民主政治可能退化为多数暴政,并对民主政体本身带来现实与潜在的威胁。要避免多数统治退化为多数暴政,而成为多数善政,就要确立各种各样的制度安排,其中重要的制度安排包括限制多数权力的制度安排、给少数人以自主治理的制度安排、以司法救济限制多数并保护少数、用社会力量制约多数权力之机会的制度安排等。

首先,要对多数的权力进行有效制约。

权力本身始终存在着扩张的可能性,并容易导致损害他人的滥用和腐败,而不受限制的绝对权力必然带来绝对的滥用与腐败,因此对权力制约是十分必要的。麦迪逊(J。Madison)和汉密尔顿(A。Hamilton)曾经指出,任何权力的高度集中,无论是集中到一个人、多数人还是少数人,都有产生暴政的可能性:“立法、行政和司法权置于同一人手中,不论是一个人、少数人或许多人,均可公正地断定是虐政。”[11]“把所有权力赋予多数人,他们就将压迫少数人。把所有权力赋予少数人,他们将压迫多数人。”[12]因此,所有权威的行使应该“限于何者为正义的限度之内”,人民对一切权力和投票程序要加以持续的限制与监督,这样民主才能得以生存下去。诚如前述,多数决策的权威性并非来自即时多数的意志,而往往来自少数也能接受的某些共同原则,因此多数的行为需要受到这些共同原则的指导和限制。这样多数在道德上没有理由为所欲为,也没有特权来制定一些歧视少数人而有利于其成员的规则,其权力必须加以约束,其行动不能超越某些限度,其投票决定问题的范围需要明确加以限制,其决策不能牺牲他人的利益,否则多数统治的民主政府难以切实保障个人自由,并可能堕落成暴民政府。

有许多因素,包括政治代议制和大的选民集体,特别是适当的宪法设计,可以限制和缓和多数的权力,从而避免发生暴政的危险。美国的联邦体制就是根据多种制衡机制来制约权威运作的,它极大地减少了多数派支配所有决策结构的可能性。如果宪法限制了无限权威的运用,并对权力进行分散配置,那么所有的权力特别是多数派的权力就会受到制约。如麦迪逊所设想的那样,治理的权力根据“相反的和敌对的利益”来组织,这样就能够利用权力来制约权力。[13]通过分权,把政府的权力配置在若干个公职的手中,每一方都为相互竞争的其他方所制约,这样多种多样的决策结构有利于寻求符合正义标准和普遍利益的决策。同时,分立的决策结构也为个人提供了多种多样的机会,使个人能够个别地和集体地表达其偏好和疾苦,并对政府权威机构提出要求:通过国会议员、总统、副总统的任期限制可以得到政治救济;通过参众两院大量的议席可以得到立法救济;通过忠实地执行法律的行政责任制可以得到行政救济;依据正当的法律程序,任何人有权要求考虑其申诉状以及要求判决以纠正错误,以此可以获得司法救济;最后,通过变更和修正宪法本身的活动,可以得到宪法救济。[14]

不过,在多数的人数很多而且决心要为所欲为时,任何对多数的外部限制都无法长期地起到作用。所以,必须在制度上允许人民普遍参与管理能够得到继续,必须在推行多数裁定规则时发展一种惯例上的平衡,即在某一问题上作出裁定的多数不一定就是社会面临的其他许多问题上作出裁定的多数,真正有最后裁定权的是成员经常改变的不同的多数,[15]因为固定或永久的多数可能滥用权力进行压迫,妨碍普遍参与的实现,甚至彻底破坏许多对立利益集团之间的微妙平衡。

其次,建立和充分利用司法体系和法官的制衡作用。

从以上论述可知,政治制约能够带来约束多数暴政的理性和正义,但它尚不足以保证这种理性和正义。历史与现实表明,司法体系和法官阶层都对多数暴政的出现具有某种制衡作用。亚里士多德早就指出,法律可使事物合于正义(公平),“较之公民的统治,法律统治更为确当”。按照他的理解,古希腊凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体,因此他竭力谴责那种“由人民统治而非法律统治”的政治体制,“如果将所有权力都集中于人们的表决,那么严格说来,它就不可能是一种民主制”。[16]所以,如果我们的认识只停留在以为民主就是多数决定,认为多数决定就天然地代表正义,那会葬送民主。民主与法治有着天然联系,法治不仅不会对民主形成侵犯和压抑,反而是民主制度能够有效存在的条件。法律能够保证人的基本权利,司法体系能够成为制约立法机构和行政机关的力量。例如,美国立法机关、法院和各行政机关的多重批准和多重上诉的主张,就是要防止民主退化成暴民政府。[17]

法学家精神和陪审制度对多数统治也能起到平衡的作用。举例来说,美国法学家一方面因其爱好而自然倾向于贵族和君主,另一方面又因其利益而自然倾向于人民;加之其职业要求他们在两个互相冲突的个人之间寻求公正,在两个原则间裁定正义,在经济上又是比较富裕的阶层,因此法学家比其他人更有可能在两个人、团体、机构以至原则之间持公平和超脱的立场。这样法学家虽然喜欢民主政府,但没有民主政府的偏好,没有承袭民主的弱点;与此同时,人民也信任法学家,深知其利益在于对人民的事业服务,所以不会危害民主政府。由于美国没有旧式贵族、文人,人民又不信任富人,因而法学家就成为一个高等政治阶级,是社会上最有知识和最具理性的部分,是美国能够平衡民主的最强大甚至可以说是唯一的力量。此外,美国的陪审制度是作为司法制度而存在,但却作为政治制度而起作用的。托克维尔认为陪审制度、特别是民事陪审制度,能使法官的一部分理性思维习惯进入所有公民的头脑,而这正是人民为使自己自由而要养成的习惯,如权利观念、做事公道、对己行为负责、对社会负责和提高知识等等。作为使人民实施统治的最有力手段的陪审制度,也是使人民学习如何进行统治的最有效手段。[18]

第三,给予少数人更大程度的自主治理。

不容否认,多数统治问题是一个永久性的问题,因为一个社会的全体或绝大多数成员永远不会有同样的利益、爱好和价值,所以多数裁定原则在一定意义上是道义上一种过得去的决策方式。不过,在某些情况下,少数人是难以容忍多数裁定原则的,尤其是在诸如语言、宗教和财产权这样涉及少数人和个人基本权利的问题上实行多数裁定原则,就容易导致国家分裂和民主毁灭等严重后果。实践证明,保护公共利益和私人权利免遭多数派的侵犯,解决多数统治与少数人不自由的矛盾,主要途径是通过给予少数人更大程度的自主治理。所以,在少数人的自由受到民主过程威胁时,允许少数人拥有更大程度的自主治理空间,可以满足少数人对于自由(包括信仰、结社、迁移、就业、尊严以及政治参与等等)、权利等方面的要求。基于以上理由,每当源于民主程序的结果,少数公民被多数公民剥夺了某些基本权利、自由或者机会时,少数人必须得到某种程度的自主治理以进行补偿,这也是对民主程序本身存在的偏差进行的一种修正。[19]由此可知,少数人和个人需要有一些不可侵犯的基本权利和自主治理的领域。某些制度安排是有利于少数人的自主治理和对多数暴政的限制。

例如,只有政府集权而不存在行政集权的美国联邦制,就有助于自主治理。中央政府在州一级不参与管理社会的次要事务,给予了地方和个人大量的自治权,这就极大地制约了多数暴政。联邦制综合了小规模的自主治理社群根据自治原则组织活动的优势,同时也使得有机会组织很大规模的利益社群。这些社群成为自主治理的权威主体,自主治理自己内部事务。所以,“联邦既像一个小国那样自由和幸福,又像大国那样光荣和强大”[21]。阿克顿勋爵(LordActon)认为,联邦制在所有对民主的制衡措施中一直是最为有效的和最为适宜的措施,它通过权力分立和只赋予联邦政府以某些界定明确的权利,限制并制约了性权力,它“不仅是制约多数的唯一方法,而且也是限制全体人民的权力的唯一方法”[20]。

同时,美国的乡村自治传统,成为托克维尔称之为“人民”的自主治理体制的基础,是构建美国的力量,限制了美国多数暴政的发生。乡镇组织将自由带给人民,教导人民安享自由和学会让自由为他们服务,使人民养成了爱好自由和掌握运用自由的艺术,使美国大多数人有了自由的精神,在一定程度上限制了中央的行政集权和多数的专制。因此,民主体制的长期活力靠的是人民的自治能力。麦迪逊也指出,“一切政治实验”都应该“寄托于人类自治能力的基础上”[22]。由此可知,联邦政府形式、乡镇自治制度以及司法结构等等,非常有助于美国人的自主治理。

第四,充分利用社会力量对多数的权力进行制约。

除了利用政治体系与司法体系这些以权力制约权力的手段之外,也存在着充分利用诸如民情、宗教文化和社会伦理这类社会力量,来制约多数的权力和防止多数暴政。诚如大家所知,以权力制约权力的思想是自由主义思想家洛克和孟德斯鸠(Montesquieu)所提倡的,它对美国形成以政治分权为基础的宪法来制约多数人的统治方面有过重要的作用。但是,在缺少一定的社会分权的情况下,任何宪法的制度性安排都不可能产生一个非暴政的民主共和国。许多照搬美国宪法的拉丁美洲国家的长期动乱史就是这方面的明证。实际上,某些社会因素在加强民主方面,可能远比任何特殊的宪法设计还来得重要。比如,一个利益多样化的多元社会体系,可以解决多数人与少数人在偏好不同时发生的利益冲突;而多元组织的存在,可以防止少数统治者对社会的全面控制,因为不同的竞争性利益的存在,是民主的均衡和公共政策顺利发展的基础。

治理制度论文范文第7篇

陪审制度在我国自解放区就有人民陪审制度。解放后,国家就人民陪审制度制定了一系列的法律规定。中央人民政府委员会在1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》中明确规定实行人民陪审制,同年颁布的《中华人民共和国法院组织法》明确规定了适用人民陪审的案件范围,即人民法院审判第一审案件实行人民陪审员制度,但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。1954年我国第一部《宪法》把人民陪审制度制定为宪法原则。(第七十五条:人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度。)1956年7月10日的《关于人民陪审员名额、任期、产生办法的指示》。1978年《宪法》在第四十一条同样对陪审制度作出规定:人民法院审判,依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。对重大反革命案和刑事案件,要发动群众讨论和提出处理意见。1979年《人民法院组织法》重申了1951年《人民法院组织法》有关陪审制度的规定。1979年《刑事诉讼法》规定:凡是由合议庭审理的一审案件都必须有人民陪审员参加。由于这一规定僵化缺乏灵活性,导致陪审制度在司法实践中流于形式。于是1982年《宪法》便不再把人民陪审制度制定为宪法基本原则。同样在1983年修正的《人民法院组织法》中将原来的内容改为“人民法院审判第一审案件由审判员组成合议庭,或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”,也不再把人民陪审制度规定为审判原则。1989年颁布的《行政诉讼法》、1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年颁布的《刑事诉讼法》都没有规定第一审案件必须实行陪审制度,从而人民陪审制度成了一项法院根据具体情况灵活适用的一项审判组织形式。2004年8月28日全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),定于2005年5月1日起正式施行。决定规定人民法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。赋予了当事人要求陪审员参加审判的选择权,这是一个重大的进步。为此,最高人民法院、司法部于2004年12月也通过了一个《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(以下简称实施意见),这个意见与人大的决定内容是一致的,那么,以上两个文件是否体现了作为政治文明标志的陪审制度的所应当体现的基本政治伦理呢?我在此作一个简要的分析。

一、陪审制度与民主

托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。他认为,这种制度教导所有人尊重判决的事实,养成权利观念。它教导人们要做事公道,每个人在陪审邻人的时候,总会想到也会轮到邻人陪审自己。它教导每个人要对自己的行为负责,因为每个人都可能决定别人的命运,而别人也可能决定自己的命运。“这是男子汉大丈夫的气魄,没有这种气魄,任何政治道德都无从谈起。”“陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利,而这种自私自利则是社会的积垢。”“经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触,学习运用法律的技术,并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问,而使自己精通了法律。我认为,美国人的政治常识和实践知识,主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。”(托克维尔《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1996年版,第316-317页。)陪审制度作为民主的产物,首先是为了反抗政府的暴政,在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))因而强调任何人都有可能成为陪审员,除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力,或者有犯罪记录等特殊情况,否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是社区的缩影和镜子,它应当包括不同年龄(成年人)、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区,可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪,即使政府已经证明了事实的存在。”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”(Statev.Ragland,SuprenmeCourtofNewjesey,1986.105N.J189,519A.2d1361)陪审员不是精英的代表,而是民意的代表,它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。否则就不要陪审了,而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。

我国最高法院也说“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分,实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式,是健全社会主义民主政治制度的重要内容,是我国社会主义司法民主的重要体现,也是实践”三个代表“要思想和”立党为公,执政为民“要求的重要方面”。(《最高院答问《关于完善人民陪审员制度的决定》》http:///chinese/law/649985.htm转最高人民法院网站2004年09月01日)。

但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选,应当注意吸收社会各阶层人员,以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定,公民担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。对于执行该规定确有困难的地方,以及年龄较大、群众威望较高的公民,担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。在农村和城市,最广大的工人和农民并没有人作他们的代表。应当说广大农民基本上没有人达到大专,工人只有极少数有大专以上文化程度,我们现在的规定,实际上与陪审制度的本意相去甚远,变成了精英群体的审判。也就是说,占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度不仅达不到规定陪审制度的初衷,而且与专业法官要求代表全体人民的要求相反,变成了社会少数阶层的审判。

最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说,符合担任人民陪审员条件的公民,可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后,以书面形式向当地基层人民法院推荐,也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民,由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查,初步确定人民陪审员人选后,将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。必要时,由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外,又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人,是一次特殊的“政审”。这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。

从要经过事实上的政审和“年龄较大、群众威望”的规定来看,现在的做法不仅不能体现民主,而且有可能为借助审判的政治压迫和不民主的审判提供表面上的群众基础。

另外,陪审制度也是防止司法腐败的一种方式,控辩或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数,目标集中,容易成为贿赂或拉拢的对象。特别是社会上有权势的人,或者是因为家庭的联姻和亲戚关系,或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些,不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万,这样分散的目标的确不好贿赂。要事先贿赂,就要贿赂整个地区的公民,完全不可能。在挑选陪审员时,与当事人有利害关系的都要回避,而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。如果有人想对陪审员施加影响,或者进行威胁(这种情况不是不可能发生),那的确很难,因为许多判决都要求全体一致,要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。只要其中有一个人将真相捅出来,行贿或施压者就要受到法律的严惩。有时候,普通公民还会有一种逆反心态,你越是用权势来压我,我越是不买帐。所以,陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。但是,实施意见第八条规定:“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员人选,并由院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。”这一规定事实上又使陪审员变成了另一个形式的固定的审判员,同样是当地的名人,是社会注意的对象,容易成为腐败的主体,难以体现其防止腐败的作用。

可见新陪审制度没有能够摆脱威权政治和形式主义的影响,难以体现民主政治和平民司法的理念。一不小心,会使我国法官素质在不断提高、遂渐走向正轨的法官职业化趋势变成了既不能体现司法民主,又不能体现法官职业化的不伦不类的审判制度。正确的做法是,只要有选举权和没有犯罪记录,都有成为陪审员的权利。而且应当在基数广泛的不同社会结构的人群里随机抽取陪审员名单。

二、陪审制度与公正

陪审的公正性来源于两个方面,一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验,比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实,而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威,如果说是为了这个目的,只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正,反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。二是陪审员的数量要比较大,在美国,陪审团的数理为6—12人。少于6人被认为是违背了宪法第6修正案的。多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验,不容易出错。但是在这两个问题上新的陪审制度都没有能够体现。《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件,注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断,与法官形成思维互补,有利于查清案件事实,正确适用法律,确保裁判公正。同时,通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育,有利于进一步加强诉讼调解,说服当事人息诉服判,及时化解纠纷,提高司法工作效率。”这一规定没有能够体现陪审制在审判中的公正意义。

首先是陪审员在合议庭中的数量没有法律限制,在审判中,由于陪审员的数量较少,事实上最终可以由专业法官控制局面。陪审员还是可能是陪衬。

二是我们现在的陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少,并进行简单多数裁决的基础之上。当一个案件的合议庭是3、5、7人时,只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立,则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决,这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到,也达不到“排除合理怀疑”的程度。事实是,当陪审员的人数不影响法定多数的数量时,专业审判员可以对少数陪审员的意见置之不理。因此,应当对刑事审判引入美国的一致裁决制度。

第三,陪审员要公正的另一个重要标志是陪审员不能参与适用法律而只能进行事实裁判。实施意见第十条至十二条规定,陪审员任命以后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。基层人民法院根据本院审判工作的实际情况,制定人民陪审员的培训计划,征求同级人民政府司法行政机关意见后,由人民法院法官培训机构具体承办。对人民陪审员进行培训,应当符合人民陪审员参加审判活动的实际需要。培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。陪审制度的本意是让“外行人”参加审判,以避免专业法官因为长期的专业习惯形成的成见,如果这种培训必要的话,那么还不如直接由法官进行审判,何况复杂的法律知识和审判规则(诉讼程序),连法律院校毕业的学生都要经过长期的实习和锻炼才能掌握,这种培训又有什么意义。

所以,公正的陪审制审判应当由数量较多的审判人员(包括未经培训的陪审员)对案件进行裁判,而且只能进行事实问题的裁判。

三、陪审制度与自由

托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时,并不想夸大陪审制度的影响,因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。(托克维尔《论美国的民主》上卷董果所作的序言,董果良译,商务印书馆1996年版,第1页。)陪审容易导致民意审判和多数人的暴政,这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。我国新陪审制度没有限制陪审员在合议庭中的数量。也就是说,可能出现我上面提到的陪审员在合议庭中中的比例较少相反的情况,在3个、5个、7个审判人员中,极端的情况是陪审员中了2人、4人、6人,这时,专业审判员的作用就变得可有可无了。有人曾经举例说,在陪审制情况下,四川泸州的包二奶案中,审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权,而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。(因为“其实,这份遗产不是给我的,是给孩子的。如果老黄当时把财产送给孩子,也许不会是今天这样。”《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里?》,《中国青年报》2002年1月18日)

对这个问题,历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。能保障自由的陪审制度除了通过对抗制审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下,都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外,另外,主要从三个方面来考虑防止这一情况发生。

一是陪审团不能进行事实裁判,不能就法律上合法与否以及如何适用刑罚作出裁判,这是专业法官的事情。但这一点在参审制的情况下无法做到。因为陪审员与专业法官具有同等的权力。这是参审制固有的缺陷。

二是所谓一致裁判,一致裁判能够防止多数人对少数人的暴政。在多数票表决制的情况下,会出现两种不合理的情况,一方面真理可能掌握在少数人的手里,多数人的意见可能恰恰是错误的决定。另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。也许有人会说,在审判中事实上很难达成一致裁决,因为只要有一定的人数就会有不同的意见,一致裁决岂不是使案件无法解决?但在美国要求一致裁决的情况下,达不成一致裁决而形成所谓悬案(hangingcase)而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右。那这又是为什么呢?原因在于人都是理性的,当一致裁决成为对审判人员的一种要求时,在评议的时候,陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷,各自放弃一部分己见,而形成一个中间的结果。如的是重罪,而当有一个人坚持认为重罪不能成立时,为了判此人有罪,所有的人可能能够接受一个较轻的罪,而这个坚持的人未必认为有轻罪,但是因为那么多人坚持,他有可能在无罪的意见上发生动摇,于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。当然,也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况,这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况,因为我们知道,即使是在这一案件中,也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的,一人的坚持能够改变案件的命运。另外,在案件评议过程中,持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服,大多数人可能改变原来的看法。

第三是确实出现了大家一致作出违背法律的裁决怎么办?这就是所谓陪审团废法(nullification)。这一做法在美国是被默许的,尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19),它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的,但基于不同意法律的规定,一致认为这是恶法,而故意作出事实不成立的裁判。对于这种情况,尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。印第安那州和马里兰州的法律就规定,法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们,先生们,你们是本案陪审团,现在我花几分钟告诉你们的义务和责任,你们的责任是根据证据证据决定事实,你们是事实的法官,你们将听审证据,得出事实结论,作出裁决,适用我交给你们的法律,无论你是否同意这些法律。”但是问题是,不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的,只能是彼此心照不宣,但是制度给了他们这种权力,谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。但我对这一情况是持赞成意见的,陪审员“也许想念被告人不应当是犯罪,也许认为警方虐待了被告人而判其无罪,也许苦于基于对被告人的同情”(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19)它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民,以克服立法的缺陷。“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))

因此,我认为应当改变现在我国简单多数进行裁决的做法,在立法中引入一致裁决制度以保障少数人的自由。

四、陪审制度与人道

所谓人道,也就是人之道,是人所当行之道,是人的一切规范总和。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000版,第123页。)人道主义是视人本身为最高价值的思想体系,主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了正义和公平,强调权利和责任,还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道,不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为,是残忍待人的行为,是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说,如果首先把俘虏当作人来善待,其次当作俘虏对待,从而供其衣食、不予虐待,便叫做人道;反之,若将俘虏只当作俘虏不当作人,从而残忍地加以虐待,便叫做不人道、非人道,那么,如何实现政治人道呢?“给人自由”和“消除异化”是实行人道的两大原则。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000年版,第134页)简单地说,人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。

陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上。从死刑存废之争看,正反两方的观点都从死刑作为刑罚的一种的基本价值即是否具有效益、正义与人道这三方面来论证。

死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上,死刑作为刑罚的一种方法,其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚,对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言,对被害人产生的是一种安抚功能,即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望,抚慰其受到的精神创伤,并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能,我们无须做太多的论证,让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤,很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波,如果沉冤未雪,被害人或者其家属不仅心灵难以安宁,生理上也会因此而短命,我想这一点任何人都能体会。对社会的功能即一种社会预防,也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人,告诫他们不要去犯同样的罪,否则将受到刑罚的惩罚,从而产生防卫社会的功效。防卫社会,需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的,“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的,对大多数人而言,死刑的社会预防功能也是显而易见的。特殊预防功能,亦称个别预防,是指通过对犯罪人适用一定刑罚,使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后,自然也不可能再去犯罪了。死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。死刑适用于哪些罪才算是相当的,这也许在具体罪名上有争论,但一个人的生命与另类一个人的生命等值,因而“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的。

刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性,从历史角度看,死刑存在的正当性很少受到质疑,哪怕是死刑废除论学者,也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难,因此,死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法,是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的,其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因,而死刑作为恶果表现形式之一,从而产生一种派生与被派生的关系,是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。

认为“死刑不人道”者认为,正是由于生命作为人存在的唯一标准,以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求,从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求,即使刑罚剥夺人的重要权益,但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待,而当成物。(胡云腾《存与废——死刑基本理论研究》,法律出版社2000年版,第192页)即使在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其唯一的理由是“只要承认罪犯是人,罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权,因此应当全面废止死刑。”(《司法部建议增加设立长期刑以减少死刑适用》网易新闻中心)“由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论,对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”(邱兴隆:《从信仰到人权——死刑废止论的起源》,引自中国死刑观察)我也相信,随着国际人权观念的普及和民权运动的发展,人道性越来越为人们所认可,社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想,在人道性越来越重视的背后,死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战,死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。

但是问题是当这两类矛盾的价值发生冲突的时候,哪一种应当优先考虑呢?这就无法说明和论证。特别是公正和人道都来自于人们内心的一种感受,而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说,一个人故意杀害了他人,被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉,所以不值得同情;而在同样情况下,另一个案件中,被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道,因没关系不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的本能的一种感受,英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有一样不需要论证,但是人的人道之心及其程度也象一样不需要论证,它们的大小是不能通过理性比较得出结论的(这一点我曾在邱兴隆教授演讲时曾与他当面作过探讨,但谁也说服不了谁)。也就是说,因为发“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑,这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时,不能说这个国家的死刑不正当,而对某一犯罪人是否应当适用死刑,也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”(或者其他情况下处以死刑),也只能通过民意对具体案件进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家,对死刑的态度相去甚远的原因,欧洲国家都废除了死刑,而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同。

在美国的陪审制度中,虽然一般情况下陪审团只进行事实裁决,但是对于只否可以处死刑的问题上,必须由陪审团进行一致裁决。死刑被认为是“社会对被告人野蛮地侵害人类的报复”。(Harrisv.Alabama,513U.S.504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting))2002年以前,有两个州即阿拉巴马州和佛罗里达州,对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”(JURYOVERRIDE)的制度,即最终对被告处以终身监禁或死刑是由法官决定而不是陪审团。在定罪后,陪审团只有建议判处终身监禁或死刑的权力,而法官有最终的权力去凌驾于陪审团建议之上。2002年6月,美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那州案中裁定:一个审判法官不能妨害第六修正案赋予被告人的接受陪审团审理的权利而单独决定关于判处死刑的加重或减轻事实的取舍。最高法院还裁定,陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。在法官能单独做出判决的亚利桑那州,瑞恩规则了州死刑判决法律。(536U.S.584,607(2002)。)至此,美国所有的州都将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断,这个判断的过程实际是就是民众在正义感和同情心(人道)之间作出平衡。我想如果有陪审团,我们就不会作出三位仅仅只有一次贩毒的花季少女(在18-20岁之间)在同一案件中都处以死刑这样明显残忍的判决了。(《三位花季少女因贩毒而被判死刑》)

治理制度论文范文第8篇

关键词:户籍;治安;制度;溯源

中国古代户籍制度和现代户籍制度从本质上讲没有什么区别,它们都是为维护国家统治秩序和社会治安服务的。然而,恩格斯指出:“社会制度中的任何变化,所有制关系中的每一次变革,都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”古代社会,生产力低下,小的、供个人使用的劳动工具,保守的生产技术基础和小生产方式居于主导地位;商品经济极不发达。自然经济是社会的基础等,与这种封闭性的经济结构相适应。古代社会的政权都是高高地凌驾于整个社会之上的强权政体,带有极大的专制性、野蛮性和随意性。

然而,封建社会的社会分工不发达,不仅表现在经济领域,同时也表现在上层建筑方面,国家对社会的管理相对说来要简单得多,某一机构往往同时兼有多种职能。例如,不设置履行警察职能的专门的户籍管理和治安管理机构,在当时来说并不奇怪。下面,追溯三国到宋朝的基层治安机构和户籍制席的原形史略,可以见得它们是集多种职能于一身的。

三国至隋的基层治安组织概况

公元220年,(黄初元年),到公元581年(开皇元年),中国历史继东汉末年激烈的兼并战争之后,进入了封建割据对峙的三国两晋南北朝时期。这一时期,是中国封建法律制度长足发展的时期。三国两晋南北朝各王朝统治者,为了巩固政权、壮大力量,在动乱中求得生存和发展,立法、行政、司法都进行了编集工作。

当时社会分工的不发达,不仅表现在经济领域,同时也表现在上层建筑方面,如户籍管理的机构往往同时兼有治安、行政,司法等多种职能。因而,三国时代不设置履行警察职能的专门的户籍管理和治安管理机构,而设置了基层户籍治安机构。其概况是这样的:县以下的基层组织,均沿袭汉制为乡、亭、里三级机构。

所谓乡,为县以下的行政组织,设有三老,掌教化,地位最尊,固定人员。设有秩,只在人口较多,面积较大,事务较繁之乡设置,乡户五千户置之,为不固定人员,由郡委任,其地位较高。设有夫,由县委任,地位较低。与有秩职任相同,即听讼、收赋税。游徼,系在乡里捕盗贼,为治安工作人员。所谓亭,不是行政组织。是在县尉的指挥下专管治安的机构,设亭长或亭侯以禁盗贼。所谓里,其组织是:百家为里,里有里魁,掌理百家事务,里以下为什伍。

史至晋代,268年(泰始四年),县以下乡的基层组织为里。五百户以上置一乡;三千户以上置二乡;五千户以上置三乡;万户以上置四乡。那么宋制,以五家为伍,伍长主之;二伍为什,什长主之;士什为里,里魁主之;十里为亭,亭长主之。十亭为乡,有乡佐、三老、有秩、有夫、游徼各一人。史至齐、梁、陈各代,并沿宋制。所以终南朝之世,其基层组织,皆如秦汉。到了隋代,公元581年(开皇元年),县以下的基层组织,令五家为保,五保为间,四间为族,置保正、闾正、族正等职。

唐代户口登记与核查制度

唐初统治者亲身经历了农民起义迅速隋王朝的过程,严峻的现实使他们认识到:随末法滥刑酷,是招致民变的重要原因之一。因此,他们十分重视建立和完善法制。

《大唐六典》是以唐朝现行各部门机关按卷分篇,包括中央政府和地方政府管理体制、机构组织、职权、官员品级、编制员额、考课以及相关制度等方面都有明确规定。唐律是我国封建社会鼎盛时期的产物,它所确认的规范完备周详,涉及到经济基础和上层建筑的两个方面,将秦、汉以来占统治地位的法律思想和行之有效的立法、司法经验加以制度化、法律化,使之更切合于地主阶级的利益和封建专制主义中央集权制度的需要,成为一部具有代表性的完备的封建律典。

唐朝的户口登记与户籍核查制度也达到了顶峰。汉末以来。州、郡、县三级制,地方机构庞大,州郡体制混乱,出现“地无百里,数县并置;或数不满干,二郡分领”,以致“民少官多,十羊九牧”。于是,开皇三年(583),根据“存要去闲,并小为大”的原则,合并一些州郡,取消郡一级建制,改为州县二级制。

唐代为了不断完善户籍治安基层组织,把县以下的基层组织改为乡、里两级。所谓乡一级是虚设的组织。所谓里一级是实际行使基层政权的单位。唐代规定:百户为里,设里正;五里为乡,设耆老。所谓五里官,指的是五个里正。他们是乡中实际掌权者。所以,被看作是一乡中的贵重人物。担任里正者须具备一定条件。唐政府规定,里正系选勋官六品以下和富户白丁清平强干者充当。此后才为人们不愿干的一种差役。里正的职责。“掌按比户口,课植农桑,检察非违,催驱赋役。”所谓按批户口,就是查核户口,加强对人民的控制。

唐代的户籍管理制度很严密。因为户籍不仅关系到治安,而且还直接关系到均田制下居民的受田数额和国家的赋役征发。唐《户令》规定:“诸户籍三年一制。起正月上旬,县司责手实、计帐,赴州依式勘造。乡别为卷,总三通,其缝皆注州县(某乡)某年籍。州名用州印,县名用县印。三日内讫,并装璜。一通送尚书省,州县各留一通。”释:户令中明确规定户籍编造的时间是每三年一次,负责编定的衙门是州,户籍的编排是以乡为单位,编好以后,缮写一式三份,州、县各留一份,报送尚书省一份。

那么,州衙门是依据什么来编定户籍呢?依据就是令所属各县报送手实和计帐。手实和计帐是编造户籍的依据。而里正在编造户籍工作中的职责就是收手实,造籍书。《新唐书·食货志》:“里有手实,岁终,具民之年与地之阔狭为乡帐。”手实是牒状一类的文书,用于下上。《户令》中所指的手实,是民户申报户口的文书。元稹在《同州奏均田状》中把民户申报手实,称之为“自通手实状”。

而申报户口手实有如此规定:1、民户在申报手实时要注明户主,并且都要以户主的名义呈报。确定民户的户主,是编造户籍的一项重要内容。所以,准当户主,关系到受田数额与课役的征免。2、手实的主要内容为家口、年龄、田地。唐代的户籍特别重视人口和年状,在编造计帐之前,还要对手实中的人口年状“团貌”核实。田地是受还土地的依据,也得开列清楚。至于居宅等资料,不在户籍上登载,只是作为评定户等的依据。3、户主在手实上要保证内容属实。出土的贞观、载初年间的手实,末尾大都写有保证词:“若后虚妄,求受重罪”,“如后有人纠告。隐漏一口。求受违敕之罪”之类。这反映唐政府有允许纠告手实不实者的规定。

所谓计帐,每年底,里正根据手实中居民自报的年龄及田地面积,编成簿册,名为计帐。计帐每年一造,造时要进行“团貌”。其办法如延载元年(694)敕文所说:“诸户,口计年,将人丁、老疾、应免课役及给侍者,皆县亲貌形状,以为定簿。一定以后,不得更貌。疑有奸欺者,听随时貌定,以付手实”。

户的评定是编造户籍的一项重要工作。编造户籍,还在户籍中注明户等。唐代户等分九等:上上等、上中等、上下等、中上等、中中等、中下等、下上等、下中等和下下等。唐代户等评定的标准,是根据财产、丁口两项标准来谱写的。由县令与城乡父老一起评定,再由县司制成九等定簿。上报于州,经州司复核认可,注明在翌年编造的一式三份的户籍簿上。评定户等时间,据《唐六典‘尚书户部》规定:“每定户以促年子、卯、午、酉,造籍以季年丑、辰、未”。与编造户籍的时间一样,也是三年一次。不过,评定户等要比编造户籍早一年。

所谓课户,户籍簿中还要注明是否课户。《通典·食货志》中的“丁中”条,引武德七年(624年)令:“男女始生为黄,四岁为小,十六岁为中,二十一为丁,六十为老。”担负课役的丁口为课丁。凡户内有课口者,称为课户。

所以户籍薄就是根据手实、计帐、户等定簿而制成的。其内容首列户主姓名,次列男女人口,姓名,年龄,与户主关系,各男口下,注明是丁,还是中、小、黄。各女口下,注明是丁妻,还是寡妻妾。在户主名下注明户等,是否课户,及现时是否在负担课役。丁口项目之下,还载明应受田若干。在实行均田制期间,更详细载明应受田若干,已受田若干,其中口分、永业、院宅各若干。

里正,有调查了解本里户口变动情况并向上级申报的责任。在户籍工作中要严格遵守下述规定:

首先是严禁漏报户口。凡漏报户口(脱户)者,家长,徒三年;脱产及虚报年龄,以逃避课役的,徒一至三年。里正和州县长官也依所辖地区脱漏户口的多少,处以笞刑到三年徒刑。如,里正和主管官吏妄自脱漏户口以牟取私利的,以枉法论,处徒、流、直至加役流。其次是禁止“相冒合户”。应该负担课役的丁口,如果利用疏远的亲属关系,把户口报入免役户中云,以逃避课役,犯者处徒刑二年。没有课役负担的人,为了“资荫赎罪”而相冒合户的,其情况比逃避课役为轻,但也要减二等论罪。里正以上的主管官吏知情不报者与同罪。三是限制析户分居。由于财产和丁口的多少,是决定户等高低的标准,人们就用分户异居的办法来分散财产和丁口,以降低户等,减轻课役的负担。

其次唐政府对分户有所限制:一是凡是祖父母、父母在,而子孙“别籍异财”者,处徒刑三年。但对于要求分户而自愿不降低户等的,政府可以允许,因为这样不影响国家税收。二是政府对于遵守法令不分户的则给予一些优待:天宝元年(742),唐玄宗敕令州县查勘,一家有十丁以上,允许免除两丁徭役,五丁以上允许免一丁徭役。

第三是唐代临时户口和外出人员报告制度:一是唐代在里中推行邻保制度。规定“四家为邻,四邻为保”。平常有远客来止宿,以及保内有人外出,必须告诉保长。二是里正对于要求离开本乡外出的人,有责任根据民司的规定进行调查。按规定离乡外出,必须申请过所(通行凭证),并且有严格的审批手续,须要通过里正及有关人员进行调查。里正,调查的内容包括外出人的户等。奴婢是否有籍,本人外出后何人代承其户,驴马及奴婢的来源等几个方面。关键在于户口的阅实和赋税是否有人代为承担。调查清楚之后,就调查的内容开具证明申报上级官司,官司再根据调查证明的情况进行审批,然后决定是否给予过所。

宋代户籍治安的保甲制度

唐末黄巢领导的农民大起义,沉重地打击唐王朝的统治。各地藩镇势力趁机扩张地盘,攻伐称雄,在黄河流域相继出现了“五代”;在长江流域和长江以南的地区,先后建立了10个封建割据政权。公元960年,掌握后周军政大权的赵匡胤,通过兵变夺取了后周政权,而建立了宋王朝——北宋。北宋王朝的统治者,凭借军事实力,对各割据政权采取了各个击破的策略,经过20年的战争,基本上结束了中国历史上第二次大分裂的局面。宋王朝建立之后,面临削弱割据势力,巩固国家统一,恢复社会安定,重建封建经济等等一系列问题。进而“强干弱枝”,达到集权中央的对策。

王安石创立保甲法制度的用意,就替代了北宋前期乡、里的基层户籍治安组织。

保甲之名,始于北宋王安石的保甲法。王安石的保甲法有其特殊的内涵,它既有连坐相保的检察作用,也包括兵农结合的抽丁、训练的军事职能。而后世统治者所实行的保甲制度,往往只有“连坐相保”的作用。这样的保甲,并不始于王安石,实始于商鞅的什伍连坐,只是当没有保甲之名罢了。

保甲法是王安石变法的内容之一。保甲法推行之后,保甲制度就替代了北宋前期的乡里组织。王安石之所以要以保甲制度来取代乡里组织,其用意是:

一是以职役管理乡里行政的制度,以至于整个役政有很大的弊病,须要改进。北宋规定,九等民户中,下五等户一律免役。但大地主、官僚都有免役特权,考中进士的人家,在衙门中有职务的人家,就连太常寺的乐工之类也都有免役特权。此外、僧、道、女户、单丁以及城市中的市民和商贾都可以免役。这样一来,各种差役部落在地主阶级的中下层和比较富裕的白农身上了。在各种名目的差役中,负担最重的衙役,他所押送的官物或看守的仓库,遇有丧耗损失,必须照数赔偿,常因此破产。其次是里正,如遇乡里有无力纳税的,或税户逃亡,他们都得选垫付或代为交纳,常因此倾家荡产。这个役法上的弊病,王安石另用免役法来纠正。一年轮换一次。应役期内,免纳役钱十五贯。壮丁由不纳役钱的下等户充当。

二是为了强化治安巩固封建秩序的需要。为了镇压盗贼,巩固封建秩序,王安石的对策是把民户编组起来,使之连坐相保。他认为,“民所以多僻,以散故也。故‘上失其道,民散久矣’。保甲立,则亦所以使民不散也,则奸究固宜少”。

三是打算通过保甲的教练,把募兵制过渡到征兵制。他的理想是恢复前代实行过的兵民不分离的征兵制度。不论是民兵还是此后应征入伍的的士兵,完全不该再在他们的脸面或手臂上刺字,而应用礼仪来教育他们,使他们知道自重,以革除长期以来募兵的“无赖奸滑”的积习,以提高军队的素质。

四是征兵制到募兵制的逐步过渡,可以为国家节省大量的军费开支。

从以上情况看来,王安石制定基层治安制度保甲法的用意,除了有镇压盗贼,强化封建统治之外,还是包含有节省养兵耗费,革除募兵积弊,使全国壮丁之半都练习战阵,以扩大战士数量,这对抗御外敌、改变北宋积弱状态等,是具有积极意义的。自然,保甲法的推行,是在神宗的支持下得以实施的。

治理制度论文范文第9篇

此差距有两层含义,一则为:不能按法律的原则实施治安的职能,或严刑酷法或藐视枉法;一则为:治安惩罚条文繁多,而实践中却不能按其原则实施从而漏洞百出。主要表现在以下几个方面:

(一)不能按法律的原则实施治安的职能。背离法律原则一方面是因为皇权的干扰,另一方面是因为社会背景时而变化使得法律无法及时更新。皇权干扰治安职能的司法程序。皇帝的圣旨包括他的御口所出之言都被当成法律,任何人必须无条件的执行。凡是冒犯皇帝的人,不按规定的任何司法程序及法律依据,只是凭皇帝的个人决定来执行,为此皇帝还专门培养了自己的爪牙,这些爪牙多半由厂卫充当。以明代骇人听闻的廷杖、法外刑为例来释疑:廷杖由锦衣卫、司礼监来执行,并按事件的性质,规定不同的惩罚力度,实施廷杖后往往要被下诏狱,从表面上看,他好象有一套完整的制度规则,但实质上只是代表了皇帝个人的,以皇帝的喜怒为准则,从而严重地干扰了治安职能实施的法律程序。如按规定:犯罪或违反治安规定的客体,先由侍卫逮捕或缉获送入大狱,[1]再由专门的审判机构来审理,京师的案件主要的审判机关以三法司为主,其具体程序为:一般的京师案件,初审由刑部或都察院来完成后移交大理寺复审,大理寺的审判就是终审,也就是说对于一般的案件只有二个审级;重大的京师案件,由三法司会审,这时的会审有可能是刑部或都察院初审完结后的第二审,也可能是刑部或都察院、大理寺复审后的第三审,对于一些京师情节重大的案件也有可能是第一审。可以看出原则上“三法司,专理刑狱,或主鞠问,或主评审,权奸不得以恩怨出入,天子不得以喜怒生重轻。”[2]移送刑部或都察院审理之京师案件,由通政司准行,由五城兵马司或五城御史或锦衣卫或东厂或六科给事中或其他五府及六部衙门参送。[3]即使廷杖,锦衣卫拿人犯也必须持有刑科签发的驾帖,在《三垣笔记》中有这样的记载:“予入刑垣,见一切廷杖拿送并处决,必锦衣卫送驾帖至科,俟签押持去。予初谓故套,及署印,以赴廷推归,见校尉森列,持杖不下,一应杖官已解衣置地。予问何侍,答曰:‘非科签驾帖,则不得杖耳。’然后知此为封驳设也。”[4]

但是在实践中,廷杖、法外刑实质上依据的是皇帝或权臣的喜好及阴谋,不按正常的司法程序来实施。如舒芬谏南巡受杖,最终在嘉靖年间议大礼义而又被杖,在明人著的《静志居诗话》中记载“舒芬首犯逆鳞,毙于杖”,[5]本来应交由三法司以法量刑,结果则当场捶死。又如谢肃“坐事被逮,孝陵御文华殿亲鞫,肃大呼曰‘文华非拷掠之地,陛下非问刑之官,请下法司。’乃下狱,狱吏以布囊压死。”[6]谢肃再三辩驳也是无济于事。兵部主事王守仁疏救戴铣,惹怒了刘瑾,“瑾怒,矫诏杖五十,毙而复苏,谪贵州龙场驿丞。”[7]看来权臣也可以乱施刑法,无论是上疏不当或劝言还是忤逆,只要皇帝及权臣认为不恰当就可以实行廷杖,且不说朱厚照时两次廷杖人数将近一百六十八人,打死一十五人。[8]法外刑更是惨不忍睹。诏狱也是屡见不鲜,若投入此中,其悲剧可想而知,如“泉孟昭心多测隐,为刑官三十年,初入狱,见重囚皆三木仰卧于床,不能转动,被鼠夜啮,流血涔涔,甚悯之,遂买数猫置狱中,鼠患顿息。囚多感泣。”[9]朱元璋在胡惟庸、蓝玉两案中就杀戮达数万人之多,以至于到朱祁镇时,达到狱舍不能容,而在城西武库隙地增置之,魏忠贤当政期间,更是大兴诏狱,草菅人命。被他害死的朝臣不计其数,从第一次兴大狱,处死杨涟、左光斗等六人开始,又相继害死周起元、周顺昌、高攀龙、李应升、苏继欧、张汶,吴怀贤等。所有这些行都严重偏倚了治安的实施原则,从而干扰了治安职能实施的司法程序,它实质是与封建专制制度紧密结合在一起的,是中国古代特有的政治色彩,在明代尤其表现明显。

(二)治安条文、规制繁多,而治安实践却漏洞百出。明代法律制定严格细化,规制繁杂冗多,但是由于明中后期经济发展和社会风气趋于败环,一些治安实施机构不尽其职,上层决策领导阶层不能做到调发自如,许多隐藏的治安客体渐渐浮出了水面,致使社会秩序混乱,人民处于水深火热之中。治安机构的渎职也使一些法律不能有效的贯彻下去,这种现象尤其表现在明代中后期。就《大明会典》《大明律》以及相关的法规对治安管理方面的规定及惩罚可以说是已经相当完备化,细致化了,而这些法律在实践过程中却与实施原则相差甚远。

以宫廷保卫为例:《明会典》中侍卫人员明确规定:凡宫禁宿卫及皇城门守卫人应值不值者,笞四十,以应宿卫守卫人,私自代替及替之人,各杖六十,以别卫不系宿卫守卫人,冒名私自代替及替之人,各杖一百……皇城各门,各铺上直守卫该管官旗,钤束不严及容情故从,所管军人离值,点视不到,十名以上者,各杖一百,……。凡各处城门应闭而误不下锁者,杖八十,非时擅开闭者杖一百,京城门各加一等,其有公务急速,非时开闭者,不在此限。若皇城门应而误不下锁者杖一百,发边远充军,非时擅开闭者绞,其有旨开闭者勿论。

如此严密的宫禁制度,却发生了万历时的“挺击案”,在万历四十三年五月初四,一个身份不明的男子,手持一根枣木棍,竟然冲进二道宫门,闯入太子居住的慈庆宫,试图加害于太子,幸好被人及时发现将之捉拿移交东华门守卫监收,一人独闯深宫,竟能冲破几道宫门直入殿檐,挺击太子,这正说明宫廷内太子治安的漏洞。

再以万历年间的“红丸案”为例,看看膳检诊录的治安漏洞。

案例:万历四十八年(1620)八月三十一日,明光宗服用了鸿胪寺丞李可灼御进的三颗红丸,九月初一早上突然驾崩。事后,首辅方从哲奖励了李可灼,后不久李又被流戍边远,内臣崔文升发配到南京充净军,方从哲仍安然无恙。

分析:(1)红丸的由来。内医崔文升不能立治光宗之病,李可灼便炼制了红丸仙丹,先给皇帝吃了一颗,由于效果不错,皇帝要求再御进,此时李又御进了二颗。(2)内幕。按照宫规,皇帝的诊脉、开药要经太医院及御药房太监的监督尝试,并对所进之药进行药理分析,确保安全后,方可服用,如此重要的进药,虽然与太医院的御医讨论过,而太医院也不同意此种治疗方法,李可灼本人也知道红丸服用剂量会造成极大的危险。如此冒险的行为太医院为什么没有阻止反对呢?李可灼难道会用自己的生命去做赌注而赢得皇帝的赞赏吗?为什么方从哲要奖励李可灼?(3)推断。方从哲是由郑贵妃引荐的,方又与李可灼关系甚密,因此这可能是由郑贵妃指使下李可灼御进红丸蓄意谋杀皇帝的一个治安案件。(4)治安漏洞。按照规定,太医院要检测药性,所进之药也必先由太监尝试。太医院没有尽到查检药理作用的责任;司礼监也没有安排好御进药品的服用与监督工作。

以京师消防治安管理为例:《明会典中》明确规定“凡官民房舍火起,不分地方,各司督领弓兵火甲人等,俱持器具救火”[10],从治安职能中消防管理也可以看出其制度相当的完备。消防管理并不是一个单纯的扑火救火的过程,它的职能包括:昼夜由专人巡视城区,接受火灾报警,指导灭火、救火,并在救火的过程中防盗、防暴,组建火灾预防设施,制定防火规章制度并监督其实施情况等,可见它是一个防火、扑火、救援、保民、保财的完整系统。北京人口众多,房屋密度大,如果发生火灾就对官民的生命财产安全造成严重的威胁,因此明代对消防的管理也十分重视。并形成一套完备的管理制度。

1、组建消防设施及救火队伍。首先,宫殿等易是发生火灾的地方建立许多外灭火的设施。明代在宫廷里用金属铸造了若干个大水缸,每口水缸高一米多,直径也有一米左右,重1500多公斤。缸内存水2000多升,每天安排太监往缸内挑水,以保证不时之需,冬天为了防冻,还要给水缸套上草垛或棉絮,此外还得预备好麻搭钓索等救火器具。皇宫内的护城河以及宫城内的金水河,除了有军事防御功能外,又解决了附近建筑起火时的水源问题,也算是和种类型的消防设施。为保证皇帝的銮仪仗仓库,建造了绝对可靠的防火墙,每隔7间房屋空出1间,并将这间房的四壁砌成无门窗的砖墙,然后在房间内充填三合土,直到顶部用夯压实后封砖盖瓦,实质上是一种防火隔离设施[11]。在京城内外,按其规定以一定的尺寸挖若干眼水井,所有柴草堆垛都要用泥巴涂抹,城墙上要放盛水容器,贮存砂土,准备长斧、锄头等救火工具。除此之外,明代还组建了一支救火的灵活快速反应部队,称之为“火兵”火兵与五城兵马司及巡城御史相互配合,以防城内火灾的发生。

2、夜巡督察。明代北京和前代都城一样,夜间以击柝敲梆方式提醒民众防火防盗。而在京城中,红铺七十二是专职的防火防盗机构,并形成了铜铃夜巡制。皇城外红铺七二座,铺设官军十八夜巡,铜铃七十有八,派军役一一摇振,环城巡警。除此之外,在京城内外巡逻的官军及附近居民一但发现火灾,应及时迅速地报告给本城兵马司,兵马司率官军火甲前去扑救,附近的居民要义不容辞的协助,《明会典》就记载:“凡官民房舍火起,不分地方,各司督领弓兵火甲人等,俱持器具救火”[12],若坐视不管,官员及百姓都要以罪论处。消防的原则是“以防为主”,因此,在城内除了设置防火设施外,还应开展大力宣传及稽查工作,在巡查时,禁止遇大风而通夜张灯烧纸,如遇雷电更要加大巡逻力度,在夜间,无论宫外还是宫内,都有人专门巡查督促定时熄灯,以断火患。平时政府派人走街串巷,检查火禁的执行情况,清查一些容易发生火灾的隐患,特别注重粮仓、火药库等容易起火的地方,每日总甲1名,火夫5名,沿门轮流督查。

但是仅《明实录》就记载了如此多的火灾现象,这无疑又说明了消防治安和漏洞。如下表:

这此都说明了在明中后期,治安实践已经背离了治安实施的原则,从韩非子提出“法、术、势”之后,中国古代法制观念才开始系统的发展起来,历经数朝礼法之争,到了明代可以说是发展到了一个成熟的阶段,但是明政府虽然在思想观念上明其理,但是却不能运用到实践中,而是依靠法律来维持已经腐朽的统治,但是这种方式未起到预期的效果。

二、特务政治在治安管理过程中起了重要的作用

与历朝的统治比较,明朝非常重视特务政治的统治,因此,在他的管理制度中无时无刻不渗透着这种思想,当然,治安作为明代重要的管理制度之一,特务政治在其中也起到了不可替代的重要作用。特务机构分驻在全国各地,在京师中驻守的主要有锦衣卫,东西厂。厂卫中除锦衣卫之外,其余都由宦官来把持。此为明代特有的政治现象,它在皇帝的保卫及京师的社会治安管理中扮演了重要的角色。

(一)充当皇帝的耳目,成为皇帝的私人警察。皇帝除了自己的亲军侍卫外,主要从事保卫及稽查工作的就是厂卫,厂卫实质上就是皇帝的私人警察。特务政治中的厂卫相互倚结从而构成了皇帝的耳目,这些特务的职责可以说是无所不包,他们通过和下层的一闲散人员集结,以“听记、坐记、打事”的方式访缉京城各个区域,对所有的官员及百姓都有监察与监督之权。宪宗时,妖人李子龙以左道幻术迷惑宫禁侍卫,夜入万岁山共谋不轨,企图发动,但被锦衣卫缇骑秘密侦稽识破,朱见深对它的这支私人卫队更是信赖,并任自己的心腹内侍御马太监汪直为耳目行西厂之事,汪直果然不负帝望,使人数不但超过东厂,职能也更加完备广泛,其员着华丽之衣、操京师口音,以旧灰厂为办事大堂,言承密旨,妖狐夜出,侦察皇亲国戚、大臣要员,密辑京城巷闾之民、穷乡僻壤百姓。这此厂卫使皇帝个人的安全有了保障,但是他们与下层一些流氓、恶棍联结为一体,压制其它的治安机构,并大兴诏狱,权限越来越大,从而形成了“士大夫不安其职,商贾不安于途,庶民不安于业”[14]的混乱局面。严重的危害了社会的治安,打乱了社会的正常的生产生秩序,只是在保卫皇帝时起到不可替代的作用,因为从古代治安管理的主要任务来看那就是保证统治者尤其是皇帝的人身安全,这是第一位的,达到这个目的就算是有效的实施了其治安职能,从这一点来说,这种政治仍然有它存在的理由。

(二)在其他治安管理务政治也承担了许多治安任务。明代中后期,社会混乱,治安任务繁重,许多治安机构不能各尽其职,在这个时期,特务政治就能发挥它与生俱来的重要职能。明后期兵马司的人数增加,但是已经无法控制社会的治安状况。明后期,社会生活靡然向奢,越礼逾制成为社会的风尚,民间社会也是游杂多变,人人自危,奸顽之民大肆猖獗,寻衅闹事;市闾游逛,不务生理,招摇撞骗,城市治安面临着严重的威胁。于是在弘治之末,设捕营参将把总等官,专捕盗事,武宗正德初年,又在京城内添设把总二人,每位把总下辖四名军官,每经负责城内外的巡逻与捕禁之事,在正德十年,嘉靖六年以及万历二十年,因京师多盗,各个机构又治事不力,管理松懈,又先后增加了巡逻士卒,到万历,京师又增提督一名,参将二员把总十八个,巡逻士卒达一万一千人,但这时明代已进入穷途末路,用强化专制制度的方式来校正整个日渐没落的世风实乃扬汤止沸,既是政府的实施力度再大,但内部的官员大部分却是荒于职守,导致京城内外盗贼猖獗,流氓恶少充溢市闾,地棍无赖横行乡里,政府屡禁不止,难以尽绝。在这种窘境中,皇帝更多的反应是:

“京畿多盗,命都察院锦衣卫各遣官擒捕,仍命都察院揭榜,禁约官校扰民。”[15]“命锦衣卫指挥佥事陈端捕盗于顺天、保定二府,时京城内外多盗故也。”[16]“以京师内外多强盗,命都察院出榜申谕诸人擒捕,若得实其原捕及首告人,赏钞二千贯贼赀,官旗、军校升一级,民匠加赏银十两,”[17]“时京师多盗。……仍乞命锦衣卫兵马司、各卫巡捕官,每夜各卒旗校、兵牌、火夫、军人十五名,于所莅地方巡警。”[18]“‘京师属有一人杀一家三人者,又有日中杀人者,今尚不不获,乞严为之禁。’上命停巡城御史及巡捕官俸,现限捕之。”[19]“召锦衣卫官于日升,刘侨跪槛外,上曰:‘京城内外盗贼纵横,严行缉捕是尔等职掌,如再玩忽,当即处治。’”“帝以‘城内劫杀屡闻,城外道路梗塞,锦衣卫东西司房,巡捕五城衙门职掌安在?乃令盗贼充斥至此。’责令回话”[20]

京城内外的巡察缉捕等任务,本是由五城兵马司及巡城御史来承担,而锦衣卫虽然有这个权力,但不是它的专职,从以上史料可见看出:在明中后期,遇到一些治安问题,皇帝大半让都察院、锦衣卫去解决,对于一些不渎职的机构如五城衙门,一同与锦衣卫治罪,可见锦衣卫已经理所当然的成为京城治安的主要力量,责无旁贷的担任起京城内外捕盗之事,锦衣卫也奉皇帝旨命,专理捕盗奸事,如“有强盗席英先为达官指挥使,犯法避罪达舍。……。一日忽骑马露刃白昼入京城,寻其仇不得,去而俞肆。锦衣卫指挥使陈玺令止千户赵承章捕之”,[21]这时的五城兵马及巡城御史也因明代每况愈下的社会风气而不能尽到职责,相反这时特务政治却是皇帝及统治阶级得心应手的工具,本来社会治安管理就是以统治者为中心以保护皇权为目的的,所以这时的特务政治在北京治安管理的职能实施中起到重要的作用。

三、明代治安管理制度充分突出了以保卫皇帝为中心的特色

(一)从皇宫的建筑上来看。“幽燕之地,龙蟠虎踞,形势雄伟,南控江淮,北连朔漠。且天子必居其中以受四方朝觐。”[22]而皇帝以天帝之子自诩,他居住的紫禁城是整个北京城的中心,也是整个国家的中心。《荀子·大略》中曰:“王者必居天下之中,礼也”,实质上这是中国天子至尊,皇权至上的封建宗法礼制,“紫禁城的中轴线作为北京城的中轴线向南北两方向延长,以此来强调和突出宫城的显赫地位,……。在这种中轴线上著名的建筑有紫禁城前朝的三大殿和后寝的两宫一殿,其中以奉天殿为核心主殿,象征着‘帝王接受天命,代天统治群民’的含义。”[23]紫禁城的意思也表明了这里是皇帝之所,因为按古人对太空的理解,紫微垣是天帝的住所,皇帝为天之子当然可以居住在这里,但此城却是庶民百姓的禁地,故称紫禁城。皇城环围相拥宫城,南从大明门起,经端门、午门,进入承天门、奉天门,才到皇极殿、中极殿、建极殿,这三殿是整个宫城的的三中心位置,三大殿面阔为九,进深为五,以示九五之尊。而北从北安门、玄武门可进此三殿;西从西安门、长安右门经西华门右进此三大殿;东从东安门、长安右门经东华门也可进此三大殿。每次入殿,层层门禁的巍耸开阖,九重宫殿的嵯峨起伏,映衬出这里的雄伟格局,他向人们展示,这里是天子的所在地。天子居住之所也被称为乾清宫,按中国文化的寓意来解释,乾为上,坤为下;乾属阳德,坤属阴德;乾为刚,坤为柔;乾为天道,坤为地道,因此皇帝理当居住在乾清宫,皇后应住在坤宁宫。乾清与皇极尤如柔与刚,阴与阳。共同构成了内外两廷的统摄主殿,左光斗曾曰:“内廷之有乾清,犹如外廷之有皇极”,[24]同时这也突出了皇帝之上、天道、刚的尊贵地位,与皇后不可替代的阴柔之美。

(二)从皇宫的安全戍卫管理上来看。明代北京治安区域划分明确。明代以其治安对象的不同将北京治安管理划分为三个空间区域:宫城、皇城、京城。这种治安区域的形成并不是统治者随意的切割,而是依据封建统治的需要及治安主体所应对目标的不同,自然的彰显了其治安区域的脉络。在宫城内,治安的对象主要是皇帝,皇太后,皇后,皇太子以及后宫嫔妃等。

四、明代北京治安主体之间相形相悖、治安职能重叠不分使治安业务不能正常实施

(一)在中央决策机构中,内阁与其他机构相互制约,使许多治安业务无法正常实施。内阁首辅的权力坐大直接威胁到皇权的正常运转,且阁臣为争夺首辅之职,勾心斗角,互相倾轧,使政局动荡不安,如杨廷和,张璁被迫致仕;夏言被诛于市;严嵩被罢官抄家;高拱被赶出朝廷;张居正死后被籍没等,因此在首辅张四维上疏论议此事后,内阁经重新调整,阁员的选定有严格的程序,要通过特简(皇帝直接任命)、廷推(朝廷大臣推举)、私荐三种方式,且考满后才可成为正式的阁员。阁员在拟好文稿后,由皇帝和司礼监批红转至六科,经六科给事中审议才可执行。到明未阁权渐入维谷,其实已被司礼监的秉笔太监掌控,君主专制制度出现了衰落的趋势。内阁及六科有时也在他的压制之下,刘瑾专权时,李东阳曾上疏:“臣备员禁近,与瑾职掌相关。凡调旨撰敕,或被驳再三,或径自改窜,或持归私室,假手他人,或递出誊黄,逼令落稿,真假混淆,无从别白。”[25]由此可知,在阁票批红上,司礼监动辄径自窜改,驳回再三,或私带其室,假于他人批阅,或僭越内阁,直接发诏降敕。他们不但以自己的喜好或意图歪曲、更改口御,有时还假传圣旨,威胁他人。后来由于事务繁忙,设立了文书房,为其助手,“掌收通政司每日封进本章,并会极门京官及各藩所上封本,其在外之阁票,在内之搭票,一应圣谕旨意御批,俱由文书房落底薄发。”[26]因此在皇帝怠政时,司礼监权限之在而盖过内阁、六部及六科等行政衙门,且在奸臣当监期间,更是无所事人,如:“魏忠贤擅窃国柄,恣成狼性”[27]

(二)治安机构中的治安职能模糊不分,从而使影响了治安业务的正常开展。五军都督府统领亲军之外的京师军队以及地方军,但是它只有统兵之权而无调兵的权力,调兵只能听命于兵部,而兵部却唯皇命是从,其实是皇帝才是全国最高的军事总部。三十三卫中除中军都府属下的五卫一所参与巡视京城、朝廷大典仪仗,后军都督府属下的六卫有一定的京城守卫分工外,其余的三府主要是承担全国各项行政事务,但是对于京城的防卫却起到至关重要的作用。五城兵马司仅有缉捕的职责而无处治之权,还要受其他机构的压制。在御史的督导之下,五城兵马司虽然都各尽其力,各司其职,但是对于庞大的北京城和繁多的治安业务,他们的的人数显得有些微薄,于是在治安管理发展和完善的过程中,京师巡捕权力出现了分流,除专职的辑捕治安机构五城兵马司外,皇帝的侍卫亲军及厂卫也有这个权力。尤其是宦官专权时,厂卫更是嚣张。厂卫盛行之际,五城兵马司的大部分权力被取代,没有真正的实权,几乎形同虚设。在权力搁浅后其地位也很不起眼,而职位自然就成为一个出力不讨好的虚衔,兵马司中的官员不但要受到巡城御史的监督查考,还要在厂卫的骄横之下唯唯诺诺,缄口受气,幽黑的夜禁工作使得他们的疲惫不堪的身躯还没有得到放松之时,而大清早那些精力充沛,吹毛求疵的兵部、刑部官员,撇眼相望的御史,凌气横秋的厂卫,却在皇帝面前抱怨兵马司权益过重,并以“不守其职,无所事听”的恶名贯于其身。大理寺的设置是明代司法审判中的一个进步,其职多在驳正、纠错,但是由于程序繁多,在操作过程中难免贻误审案时机,在一个案件多次往返驳辩时,又出现在了寺官与原问官对律例的互异理解,原问官往往以此为借口不与辩驳,酷刑相逼,锻炼成狱,淹累众囚,一个案件在屡驳不合中常常悬而未决。这种现象在明代中后期,由于宦官专权表现的极为突出,从嘉靖大狱到李福达之案就可以看出大理寺虽然具有驳正审狱之功能,但也无法改变“明代大案多枉”[28]的局面。

五、明代中后期,治安管理面临严重的挑战,这主要以社会风气糜烂与京城兵变民变最为突出

(一)北京社会风气急剧恶化。明代处于封建社会的未期,这段特殊的历史赋予这个时代沉幕与开新的双重品格。这时宋明理学形成体系,封建专制空前强化,故在明前期社会文化在传统的礼教中轮回、沉寂。随着商品经济的活跃与发展,以社会风尚为代表的“新文化”因素开始萌动,社会风气在文化的蜕变中经受洗理,一切以当时为参照的前位思潮一触即发,以越礼逾制的社会风尚为代表的社会文化不断地冲击着封建礼教。随着悖离礼教的社会观念的出现,主体意识的觉醒,社会许多不良风气也乘机抬头。明代城市经济的发展使得市民在社会风尚的演变中思想产生了裂变,以士大夫放给声色,骄奢淫逸的生活趋向为引擎,明代城市出现了许多悖礼越制的风气。当生活突破僵化刻板的程序时,必然会带来观念的变异,一种背离传统礼教的社会观念开始潜滋暗长,价值观念和人生追求的异动,主体意识的觉醒,婚恋观念的突破,西学渐入,这些新质文化因素从根本上消蚀着传统的封建文化结构,[29]从有关明代北京史料的部分文献资料可以看出:

从宣德以后,社会风气渐趋恶化,谋反、大逆不道、僧人悖道已是屡见不鲜。按明代规制,直房内官与司房宫人稍有紊乱,即以“淫佚”罪治之,而在晚明,宫中的太监不但与宫女结为伉俪,而且还经常光顾坊曲与娼妓交好,并成为当时一种风尚。在民间一些不轨子弟,将眉脸绞剃,分作三柳,妆作妇人身首后,亦学描剪花样、扣绣鞋顶等项,以帮工为隐,或哄说喜允、或以药喷迷、同歇行奸。社会风气已经到了无法整治的时候,而且社会风气中以逾礼越制为时代风尚的各种行为在一定程度上威胁着明代封建统治者的统治根基。治安管理承受着巨大的压力、面临着严重的挑战。

(二)兵变民变起伏坦荡。明中后期,“京城内外,迩来奸恶之徒日滋月盛,三五成群,日则在于行凶害人,夜则荒淫,甚至占人妻女及为人报复私仇,为害不可枚举。强窃盗贼多起于此。”[31]就连都御史王公也“恐盗入其室也,终夜防守多至废寝”,[32]社会治安管理混乱,就《明实录》中就有其盗贼、杀人越货等记载,如下:

正德年间:大学士杨廷和等言:“近日武清、东安等县……,俱有盗贼生发,少则四十人,多则百余人,披甲盔兵器,……,烧毁房屋,杀掳人口,抢夺财物,往来公差内外官员悉被其害,道路为之不通,而京城之内,东直门及大时雍等坊,强贼白日剽杀,”(《明武宗实录》卷一百五十七,正德十二年闰十二月);

万历年间:“京城内外盗贼生发,各该巡捕后备官,虽不系本管地方,有能协力捕获者,纪录擢用。”(《明神宗实录》卷十二,万历元年四月壬戌);

宣德年间:“严京城捕盗之禁。时京城多盗,都御史刘观等议于五城兵马司各增官军一百人与同捕捉,每五十家置巡更捕一,遇夜以十人守之,有盗贼有违夜禁者皆听捕以闻。上从其议,命英国公张辅同五军督府按坊遣军助之。”(《明宣宗实录》卷十三,宣德元年春正月甲子);

天顺年间:“以京师内外多强盗,命都察院出榜申谕诸人擒捕,若得实其原捕及首告人,赏钞二千贯贼赀,官旗、军校升一级,民匠加赏银十两”(《明英宗实录》卷二百九十七,天顺二年十一月壬寅);

弘治年间:“先是,京师奸民马纪,夜聚诸恶少马聪等,持刀入民妇家,逼而淫之,劫其财,为逻者所获。”(《明孝宗实录》卷一百零九,弘治九年二月甲子);

嘉靖年间:“盗入杨威营把总指挥采雄家,杀其妻并子女四人,巡按御史以闻。诏下所司缉捕。”(《明世宗实录》卷一百二十九,嘉靖十年八月甲午);

天启年间:“巡视皇城御史徐杨先、王一中、主事黄文星目击疏虞,且盗贼生发,议欲严启闭以防奸盗。”(《明熹宗实录》卷十三,宣德无年春正月甲子)。

明实录中记载兵变民变的数量分析

从图一分析:兵变民变年发生率从永乐时的0.05起一下增到景泰进1.00起,增长20倍;从天顺时0.22起又增到正德年间的1.5起,增长6.8多倍;从正德时1.5起增到天启时的3.00起,增长2倍,而从永乐算起到天启,年发生兵变民变的记载次数就增长60倍。正统、正德、天启三个时期是三个变化的转折点,也是三个高峰点。而总的趋势是增长这应该是无疑的,虽然这只是文献的记载而已,记载次数也因有许多原因在微观上不能解释这年所发生案件的多少,但从宏观上来年,从永乐到天启一直到崇祯这几百年,这种记载就能说明期间兵变民变的次数增长趋势。同时也说明明代各个时期社会治安的严峻程度。从中我们可以看出就明代中后期,社会治安问题一直困扰着明朝统治者。

[论文关键词]:明代北京治安管理制度特点

[论文摘要]:明代北京的治安管理制度以以保卫皇权为中心,维护封建专制体系为目的,在治安实施原则、治安主体及治安过程中体现出明代治安管理方面的许多特点。

古代治安管理作为一个长期性的社会工作,一直以来备受统治者的重视。由于生产力的发展水平和古代封建专制的社会特色,使得这种统治板块一直沉浮于其他行政、军事的职能之中,而相比之下,现代治安管理制度的研究进展却是非常迅速,为此,研究古代社会的治安管理制度无疑有现实性的意义。在明代中后期社会环境的影响下,在这种结合体系中,治安职能与治安实践产生了明显的差距,治安主体之间由于职能相同也会相形悖逆,许多治安职能出现了空白区域。北京治安管理制度也表现出许多新的特点。

注释:

[1]此“大狱”所在京师也,一为刑部狱,二为都察院狱,三为锦衣卫狱,锦衣卫狱又称镇抚司狱,所监禁者多为钦犯奸盗重犯,以拷讯这最惨。依据犯者的身份及罪行的轻重分别投入不同的狱类。

[2]明世宗实录.卷三十三[M].嘉靖二年十一月辛卯。

[3]那斯陆:《明代中央司法审判制度》[M].北京:北京大学出版社,2004年版,第150页。

[4](明)李清撰.三垣笔记:笔记上·崇祯[M].北京:中华书局,元明史料丛刊,1981年版,第20页。

[5](明)朱彝尊著.静志居诗话:卷十·舒芬[M].北京:人民文学出版社,1990年版,第286页。

[6](明)朱彝尊著.静志居诗话:卷四·谢肃[M].北京:人民文学出版社,1990年版,第104页。

[7](清)谷应泰编.明史纪事本末:卷四十三《刘瑾用事》[M].文渊阁四库全书本。

[8](清)张廷玉撰.明史·黄巩、夏良胜、何遵、陆震传.[M];(清)张廷玉撰.明史·武宗本纪.卷十六[M];(清)夏燮撰.明通鉴:卷四十八[M]。

[9](明)王锜.寓圃杂记:卷四·狱中畜猫[M].北京:中华书局,元明史笔记丛刊,1984年版第28页。

[10](明)申时行等重修.明会典:卷二百二十五[M].上海:商务印书馆出版,中华民国25年9月,第1109页。

[11]古晋.中国古代消防[J].安全与健康,2004年第15期,第58页。

[12](明)申时行等重修.明会典:卷二百二十五[M].上海:商务印书馆出版,中华民国25年9月,第1109页。

[13]此表参考了李四祥主编的《明实录类篡·北京史料卷》[M](武汉出版社,1992年版),第1111~1158页,但只是针对收录了比较典型的火灾,除上所载的火灾之外,还有许多如此类似的记载没有收录进去。

[14](清)张廷玉撰.明史:卷一百七十六[M].北京:中华书局,1974年版,第4690页。

[15]明英宗实录:卷八十五[M].正统六年十一月癸卯。

[16]明英宗实录:卷一百三十五[M].正统十年十一月丙申。

[17]明英宗实录:卷二百九十七[M].天顺二年十一月壬寅。

[18]明孝宗实录:卷二十一[M],弘治元年十二月丁酉。

[19]明孝宗实录:卷一百二十三[M].弘治十年三月辛酉。

[20]崇祯长编:卷二十三[M].崇祯二年六月。

[21]宪宗实录:卷二百六十五[M].成化二十一年闰月四丁未。

[22](清)于敏中等编篡.日下旧闻考一:卷五[M].北京:北京古籍出版社,北京古籍丛书,1983年版第77页。

[23]秦海轩、卢路著.中国皇帝制度[M].太原:山西古籍出版社,1999年版,第619页。

[24](清)李逊之.三朝野记(外四种):卷二[M].北京:北京古籍出版社,明代野史丛书,2002年版第23页。

[25](清)张廷玉.明史:卷一百八十一[M].北京:中华书局,1974年版,第4823~4824页。

[26](清)张廷玉.明史:卷七十四[M].北京:中华书局,1974年版,第1821~1822页。

[27](明)朱长祚撰.玉镜新谭[M].北京:中华书局,元明史料笔记丛刊,1989年版,第120页。

[28]参考了刘长江的《“明代大案多枉”的原因探析》(《淮阴师范学院学报》,1996年第4期,第23~26页),。它主要是原因是:明代朝廷派系集团矛盾、皇权对刑狱的制约、勋戚后妃对刑狱的掣肘以及法外刑的存在。

[29]冯天瑜.中华文化史[M].上海人民出版社,1990年版,第774~790页。

[30]郭成伟.中华法案大辞典[M].中国国际广播出版社,1992年版,第547~658页。

[31]明宪宗实录:卷二百六十三,成化二十一年三月乙未。

[32](明)李乐撰.续见闻杂记(下)卷十[M].上海:上海古籍出版社,瓜蒂庵藏明清掌故丛刊,1986年版第41页。

治理制度论文范文第10篇

人类已经进入网络时代,国家、企业和个人的利益在网络空间充分延伸,同时也带来了各种各样的安全风险,网络安全已经成为国家安全的重要组成部分。当前,网络空间的发展已经越来越表现为从无序走向有序,网络治理已成为世界共识。网络空间治理与现实空间一样,都需依法而治,网络安全也要靠立法加以提升,美国、日本等发达国家早在十多年前就已经建立了完备的网络安全审查制度体系。为维护国家网络安全、保障中国网络用户合法利益,我国即将推出网络安全审查制度,对于提升网络空间安全法规建设水平,增强国家网络空间治理能力,维护新形势下国家安全具有重要意义。

一、网络安全审查是实现网络发展自由与安全自主的统一

网络本身是没有国界的,其存在的价值是打破了人与人交流的空间障碍。那么是否基于网络的这种自由性特征,就可以仅仅依靠发挥网络自身发展的原动力,任其自由发展,对网络进行最低程度的监管呢?事实证明,这种观点是非常片面的。正是网络发展的自由性,反而给我们保障网络安全提出了更高的要求。实施网络安全审查制度,不仅能够增强国家安全的防范门槛,也成为信息网络产业发展的重要保障。

(一)网络安全审查有利于提高国家网络安全自主可控水平

由于过去我国网络空间发展是分散建设、分而治之,没有高层机构和相应制度负责国家的网络安全,导致我国网络基础设施和核心技术设备中大量采用外国软硬件,例如在骨干网的路由器中,60%都是美国思科的产品,存在严重安全隐患。严峻的形势要求我们必须尽快改变在网络关键核心技术上受制于人的局面,并建设自主可控的技术平台,但这是一个长期的系统工程。在不能短期内改变现状的情况下,要实现安全自主可控,就只能从制度和规范入手,加强网络安全的管理和审查,采用各种法规措施来保障网络信息安全,以便能够及时应对各种安全威胁,通过法制手段最大限度地减少网络安全的风险。我国推行网络安全审查制度,就是对关系国家安全和社会稳定信息系统中使用的信息技术产品与服务进行测试评估、监测分析、持续监督的过程,是为了在国产化网络安全体系尚未建成之时,以严格的审查制度防堵安全漏洞,从而提高网络安全防护水平。

(二)网络安全审查有利于监督和促进国内网络信息产业良性发展

网络的发展自由既是市场经济也是法制经济,要充分利用法治力量,推动网络信息企业快速健康发展。网络安全审查并不是贸易保护,实施网络安全审查制度不会损害网络信息产业,相反,它能够有效促进其发展。网络安全审查对信息企业发展能产生何种影响,主动权其实掌握在企业手中。无论是国内产品还是国外产品,只要也只有符合我国的网络安全标准,才能进入市场自由流通,反之,如果安全性不达标,就会被市场淘汰。这样必将促使企业更为重视产品的安全性能,增大产品设计和实现过程中的安全投入,进而促进信息技术快速发展。同时,网络用户对信息安全的重视程度不断提高,民众会因为审查的实施,增强对产品的信心和信任度,必然倾向于选择安全审查过关的产品。这样,产品的安全性高,用户信任度也会高,市场占有率也会越来越高,从而形成市场的良性互动。因此,对网络产品和服务的提供商、运营商和服务商进行审查,能够实质促使企业规范自身行为标准,提高服务质量,进而推进信息产业更加健康有序的发展。

(三)网络安全审查有利于反击外国不公平竞争格局

中国工程院院士倪光南表示,在保障安全的同时,网络安全审查制度提高了外企入华门槛,也将成为我国遭遇不公平贸易待遇时的反制裁武器。基于维护自身安全和社会稳定,针对信息技术产品及其供应商采取不同形式的网络安全审查,美国早有先例,2012年,美国众议院情报委员会就以国家安全为由,对中国企业进行知识产权、窃取商业机密调查。此外,为应对日益广泛的云计算,美国政府还针对云计算服务提供者进行安全审查,并明确规定联邦政府部门只能选择通过审查的云计算服务提供者提供的服务。现在我们即将推出中国网络安全审查制度,将来美国、印度等国家再出现针对我国华为、中兴等企业网络设备的诘难与限制情况,搞不公平竞争,我们也有了反击反制的法理依据。中国的网络安全审查制度对进入我国市场的重要信息技术产品及提供者都将进行安全审查,一旦发现产品提供者借助提供产品之便,非法控制、干扰、中断用户系统,非法收集、存储、处理和利用用户有关信息,其所有的产品和服务都应不得在我国境内使用,这必将会对国外的网络技术垄断格局造成影响,对国外企业的不公正竞争行为形成威慑。

二、网络安全审查是实现网络言论自由与保护隐私安全的统一

互联网交流的开放性和广泛性,给中国社会发展带来的变革作用是巨大的,但同时,它所造成的社会失范、失序也是不容回避的事实。推出网络安全审查制度,将能够兼顾保障网民隐私安全和言论自由,实现网络空间生产生活的和谐有序。

(一)网络安全审查有利于保障民众隐私安全

随着智能手机、移动终端等信息产品的普及,民众对信息产品的安全性也越来越重视。但是由于缺乏第三方约束机制,许多厂商对产品的安全属性不够重视,甚至明知有安全缺陷却拒不更改,更有部分厂商故意在产品中设置后门和陷阱,窃取用户信息和数据,由此带来的用户隐私泄露问题时有发生。网络安全审查制度,在很大程度上能够保证网络产品和服务的安全性,为公众网络信息安全提供了深层次的保障,使得公民的个人信息和数据不会被轻易泄露和恶意使用。网络安全审查主要是针对提供技术产品和服务的厂商,只有尽早排除厂商技术产品和服务的安全隐患,才能更有利于保障个人信息的安全。国家推出网络安全审查制度,涵盖了国家战略层面和个体层面的综合考虑,对外能有效降低我国日益严峻的网络安全风险,对内也将成为用户合法权益不受侵害的重要保障。

(二)网络安全审查有利于促进网络言论自由

近年来,随着中国互联网进入快速发展的轨道,网络用户的数量迅速膨胀,中国言论自由的范围急速扩大。中国网民的意见成为中国舆论的重要组成部分,深刻地影响了中国社会的各个方面。互联网成为中国民众表达意见、参与决策、监督政府的重要手段。这种情况下,有人提出网络安全审查制度是否会影响网络言论自由的现实问题。实际上,网络安全审查制度对于网络言论自由而言,更是起到保护伞和压仓石的作用。中国的网络安全审查制度,针对的是关键公共设施软硬件的安全,其审查对象是企业及其产品,而不是对网络空间发表和延展的言论内容层面的管控。从构造网络社会环境的角度来看,网络安全审查反而是相当于为网民的信息和存储提供了安全可靠的基础运行平台,将更能够促进网络言论自由的持久与有序。

(三)网络安全审查有利于改变目前国内互联网安全形势

良好的秩序,必须靠规则来维护。互联网是自由开放的平台,人人都有麦克风,人人都有话语权,但遵守法律是基本准则,底线不可逾越。1994年4月20日,中国首次接入国际互联网,成为国际互联网大家庭中的第77个成员,而今已走过20个年头。据统计,我国网民超过6亿,网络近400万家,互联网企业总市值超过3000亿美元,中国有3家网络企业进入世界前10强。我国俨然已成为世界互联网大国。而从另一方面看,中国是网络攻击的主要受害国,网络安全形势也非常严峻。少数国家政府和企业长期利用自己产品的单边垄断和技术独霸优势,大规模搜集敏感数据,近年来,我国政府机构、企业、大学和电信主干网络都遭遇大规模的侵入、监听,深受其害。网络安全审查制度的出台,将成为维护国家安全最有效的法理依据,能够对目前国家存在的各种网络安全风险和威胁起到有效地防范、遏制作用,对于建设网络强国具有重要的现实推动意义。

三、网络安全审查是实现发现网络安全威胁与消除安全隐患的统一

网络和信息安全牵涉到国家安全和社会稳定,是我们面临的新的综合性挑战。现在国家实施网络安全审查,实质上是要以制度的完善来弥补技术的差距。因此,凡是涉及国家安全和公共利益的信息系统,其中使用的信息技术产品和服务,都要进行安全审查,这既是为了能够及早发现网络安全威胁,也是为了能够及时消除网络安全隐患。

(一)网络安全审查有利于在源头上防范安全威胁

网络安全审查的最终目的是拒网络安全威胁于未然。随着网络对国家安全、民众生活的影响越来越深远,加强网络安全监管是必然趋势。特别是“棱镜门”事件曝光以后,使国家和普通网民更进一步认识到网络安全监管的重要性和必要性,正因为如此,更加有必要推行网络安全审查制度,以便于能够从源头上杜绝网络安全风险和隐患,确保公共安全和国家网络空间安全。在关注层面上,网络安全审查重点针对涉及国计民生的核心网络节点,例如核心骨干网络路由器设备必须采用经安全检测过的设备,对于在建项目必须立即停止使用有隐患的产品,逐步有序地采用安全设备进行替换,对于设备中具有的监听、监控等功能全部从代码中删除,全面整改安全漏洞和缺陷,避免不当使用造成严重的安全事故。

(二)网络安全审查有利于防控已有威胁蔓延

针对目前中国信息通信系统面临的严峻安全形势,有必要采取一系列的应对措施,以防止已采用的像思科公司这样的国外厂商设备所存在的安全隐患,威胁中国网络信息安全。通过网络安全审查制度,要求国外网络设备提供商提供已售设备的全部源代码,将其销售的产品进行全面脱敏处理,特别是可能存在的系统后门,来降低这些安全隐患所造成的风险。并全面审查国外设备的源代码,进行安全风险测试。网络安全审查应包括事前审查、事中监测和事后惩处三部分。在信息产品进入市场前,要对用户信息安全进行技术审查,同时对该产品是否对国家安全造成影响、是否会产生垄断等社会经济安全影响进行评估,而对于已进入市场的信息产品也并非绝对安全,补丁和升级都可能带来新的安全隐患,因此同样需要进行审查和检测。对于存在问题的产品和服务,采取坚决处理措施,彻底弃用该产品和服务,确保只有符合安全标准的产品才能进入政府机构、交通、电力、金融等重要领域,保障国家信息安全。

(三)网络安全审查有利于促进现有网络安全布局整改

治理制度论文范文第11篇

[引言]2001年8月16日,中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开。《指导意见》开宗明义地指出,建立独立董事制度,是为了“进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”。但是,在现有的法律和政策框架内,良好的愿望能否得以实现呢?一、什么是公司治理1、公司治理的形式、目的和定义我国对上市公司治理问题的研究是随着国有企业的股行制改造开始的,但真正引起政府及社会公众的关注,则源于近年来证券市场出现了一定程度的信任危机。2001年6月,沪深两市股价大幅下挫,之后,持续震荡,广大投资者蒙受了巨大损失。原因虽然是多方面的,但“造假”和“掏空”现象风行,上市公司公信力下降却无疑是第一位的。这使得公司治理在监管层、学术界乃至更大范围内成为最热门问题之一。公司治理(Corporate Governance)是现代企业制度中最重要的组织架构。当前,对公司治理的定义存在一定分歧。一些学者按着公司治理的形式给公司治理下了这样的定义:狭义的公司治理主要是指公司的股东、董事及经理层之间的关系;广义的公司治理还包括与其他利益者(如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等)之间的关系及有关法律、法规和上市规则等。另外一些学者则从公司治理的目的出发给公司治理下定义,指出:在经营情况下,由于出资的股东与经营公司的职业经理的利益不一致,信息不对称,股东就要想出“招”来激励和监督经理,这个“招”就是公司治理最基本的含义。也就是说,公司治理的目的在于:选择能胜任的管理者,并给予其激励和监督,以对付管理者为了自己的目标而背离股东的目标的“逆向选择”,以及不做什么错事,但也不十分卖力的“道德风险”,实现股东财富最大化或公司价值最大化的根本目标。应当指出,前述两种观点都有道理,只不过侧重点不一。如果非要给公司治理下一个定义的话,笔者认为,公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有者与经营者的利益不一致而产生的委托与关系,所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总称,这些机制在形式上表现为公司的股东、董事及经理层之间的关系,以及公司与其他利益相关者的关系。2、公司治理的全球化浪潮及成果在全球范围内,公司治理问题是随着股份有限公司的出现而产生的,其核心是由于所有权和经营权的分离,所有者与经营者的利益或目标不一致而产生的委托与关系。尽管西方市场经济国家的公司治理,特别是股东和经营者的地位和作用,经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义,再到董事会中心主义的变化过程,但这种委托与关系并没有改变。所以,随着全球经济一体化进程的日益加快,在二十世纪九十年代,公司治理越来越受到世界各国的重视,形成了一个公司治理运动的浪潮。这种浪潮最具代表性的成果,就是“经济合作与发展组织”(OECD)于1999年推出了《OECD公司治理原则》。该原则强调:①公司治理架构应保护股东的权利;②应平等对待所有股东,包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时,所有股东应有机会得到赔偿;③应确认公司利益相关者的合法权利,鼓励公司与他们开展积极的合作;④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息,包括财务状况、经营状况、所有权结构,以及公司治理状况;⑤董事会应确保对公司的战略指导和对管理层的有效控制,应对公司和股东负责。笔者认为,OECD只所以只给出一个公司治理的原则,并没有给出一个公司治理的结构或模式,本身就表明了这样一种权威性的观点,即公司治理的目标总是一致的,公司治理结构或模式则因人而异。不同的公司要根据自己国家或地区的企业文化和人们习惯的行为方式来寻找对其最为有效、也最为划算的公司治理机制。放之四海而皆准的公司治理结构或模式历史上不存在,将来也不会有。这也就是各国公司治理的结构或模式千差万别的原因之所在。比如,英美国家公司治理结构强调董事会的独立性,是依靠外部力量对管理层实施控制的模式。OECD1999年的调查显示,独立董事占董事会的比例,美国为62%,英国为34%。《财富》美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,而外部董事竟达9人。标准普尔500家公司的董事会1997年平均的独立性为66.4%。而德日国家公司治理结构则强调团队精神,是依靠“内部人控制” 对公司实施监控的模式。这些国家同规模的企业,董事会几乎全都是内部董事,最多可达50人。二、什么是独立董事制度1、独立董事制度的由来前已述及,董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与关系问题,因此,尽管从表面上看,董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权,但董事多由控股股东或其代表担任,他们实际上听命于内部股东,既使内部股东做出有损外部股东利益的行为。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。由此,出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量,独立董事制度就应运而生了。1977年经美国证监会批准,纽约证券交易所引入一项新条例,要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前,设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”二十世纪九十年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度,该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。之后,英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。2、独立董事的含义按照美国证券交易委员会的要求,独立董事(Independent Director)是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内(过去两年内)曾任公司雇员,或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等;经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额(20万美元)的交易,或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易,或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。因此在理论上讲,他们既不是公司的雇员及亲朋好友,也不是公司的供应商、经销商、资金提供者,或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表,与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系,也不受其他董事的控制和影响。独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的董事,这种联系可能会影响其职责的正常行使。独立董事与外部董事(美国的称谓)或非执行董事(英国的称谓)既有区别,又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员,其在公司治理结构中的监督作用是有限的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事,其中具有独立性的才是独立董事,不具有独立性的则被称为灰色董事。如图所示:内部或执行董事 非独立董事 董 事 灰色董事外部或非执行董事 独立董事很显然,独立性是独立董事的灵魂。3、独立性的界定独立董事的独立性应当包括两个层次:一是任职前的独立性;二是任职后的独立性。任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件,即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如前面提到的美国证券交易委员会的要求。再如,纽约证券交易所要求:独立董事意味着该董事独立于管理层,并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国Hermes养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国《指导意见》是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性,这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的问题包括:任期问题:独立董事的任期影响其独立性,因为经过一定时期的共事,同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国《密歇根州公司法》规定的独立董事任期为3年,即使获选连任也将丧失独立性。《指导意见》规定连任不得超过6年。报酬和激励问题:报酬的多少会产生不同的激励作用,但也会影响独立董事的独立性。在我国,固定的报酬或称之为车马费已经成为共识,但是否适用期权报酬则存在较大争议。独立董事的人数及其在董事会中所占的比例:这关系到独立董事能否实际有效地发挥作用。因此 ,几乎各国对此都有规定。独立董事获取信息的范围和程序:外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的,这是建立独立董事制度的原因之一。同时,独立董事还应经常与被人??中小股东见面并回答和解释公司的经营管理状况,并应有权向他征集投票表决权。对外部独立力量的利用:独立董事可能是某一方面的专家,但并不是万能的,所以应有利用独立会计师、律师的权利。4、独立董事应当起的作用通过前面的分析,独立董事应起的作用已经十分清楚。概括地讲,就是完善公司治理。一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为;另一方面还可以独立监督管理层,减轻内部人控制带来的问题。笔者之所以使用“应起的作用”而非“作用”一词,是因为独立董事的作用能否实现,不仅与公司治理基础(如公司股权结构),而且与独立董事制度本身是否完善有关。三、独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后,笔者认为,独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用是十分有限的。这是因为:1、独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限在经济发展中扮演重要角色的证券市场,在中国大陆经过了10多年的发展,成绩显著。截止2001年3月,上市公司总市值超过5万亿元人民币,沪深两市日成交量达200多亿元人民币,仅次于东京、香港,在亚洲排名第三。中国1130家上市公司至2001年5月通过发行新股共筹集资金超过了7300亿元。但是,作为转型经济,我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限。归纳起来,主要表现在以下方面:一是国有股权虚置。没有明确谁是国有资产所有者的代表,由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利,形成国有股权控制权不明确;二是股权结构过于集中。国有股权“一股独占,一股独大”。上市公司中第一大股东平均持股比例近45%,前三名大股东持股比例合计接近60%;三是公司控制权市场难以形成。2000年底上市公司非流通股本占总股本的63.4%。由于大量国家股、法人股不能流通,所以公司控制权的转移,无法在证券市场上通过收购(要约收购)而实现;四是“内部人控制”现象严重,非公允关联交易盛行。由于上市公司与控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开,而上市公司董事会人员组成中又以执行董事和控股股东代表为主,缺少外部董事的制衡,因此,控股股东人为控制或操纵上市公司的关联交易频频发生;五是“董事会不懂事”、“监事会不监事”。董事会功能和程序不够规范,董事缺乏诚信义务,未能勤勉尽责,监事会则没有发挥应有的监督功能,对董事、监事缺乏相应的责任追究制度;六是经理层缺乏长期激励和约束机制。短期行为普遍存在,道德风险甚至逆向选择不乏其例。分析中国上市公司治理的现状,笔者认为,在上市公司建立独立董事制度,充其量也仅能在某种程度上减少“内部人控制”的影响和非公允关联交易的发生,增加董事会的独立性。而对于国有股权虚置,股权结构过于集中,公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期激励和约束机制,基本上是无能为力的。2、引入独立董事制度的理由也不充分一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的,而中国上市公司的股权高度集中,且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会,并存在左右公司决策,损害中小股东利益的可能。所以,美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表,他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托成本,以维护全体股东的利益。而中国引入独立董事制度是为了防止管理层欺诈,维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说引入独立董事制度的基础??股权结构的不同,决定了所要达到的目的也不同,从而将影响独立董事应起的作用能否实现。二是中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制,而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。中国引入独立董事制度后,独立董事与监事会是什么样的关系,监事会的作用是削弱了还是加强了,因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效相比是否显得不划算等等,都是值得研究的。三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。《指导意见》规定,独立董事的产生和选拔由董事会确定,而董事会又是由 大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为,保护中小股东利益的独立董事,其结果只能是独立董事听命于大股东。四、完善公司治理需要彻底解决非流通股问题不少外国学者讲,中国公司治理应该达到的水准在亚洲是最高的。因为国外关于公司治理的原则和要求一般是由交易所规章加以规定,而我国则由国务院部门规章加以规定。那么,我国公司治理的现状为什么却如此令人担忧呢?周小川一针见血地指出,中国股市是内部控制下的一股独大。60%的股份不流通,这些股份不能成为现金流,那么,大股东们就得不到资本溢价所带来的投资收益。所以,他们关注的是变相变现??“圈钱”;而中小股东的投资目标是使股价上涨。二者的利益并不是同一的。笔者认为,周小川主席的话说明了中国上市公司存在的最大问题不是公司治理结构本身的问题,而是公司治理的基础问题,即股权结构问题。证券市场刚刚建立时,出于对国有资产的特殊考虑,我国人为地把上市公司的股份划分为三部分,即国家股、国有法人股和社会公众股。其中国家股、国有法人股又统称为国有股。这部分超过上市公司总股本60%的国有股不上市流通。到现在,这个盘子越来越大,成了一个非常敏感,且非常头疼的问题。说它敏感,是因为不少人认为国有股问题涉及到国有企业的性质问题(可引伸为公有制问题,姓“社”还是姓“资”问题)、党的领导问题、政权的稳固性问题以及干部人事制度改革等一系列问题;说它头疼,是因为国有股问题是导致上市公司国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题的根源。笔者认为,完善上市公司治理结构必须要解决非流通股问题。这里,涉及到两个观念的转变。一是国有股控股与公有制的关系问题。社会主义民法按着马克思主义原理把物分为生产资料和生活资料,认为生产资料归谁所有是区分不同社会经济制度的标志。公有制就是生产资料归国家(全民的代表)所有,由国家支配的基本经济制度,因此,公有制实际上是一个宏观概念。国有股控股则是指在一家上市公司股权结构中,国有股占有绝对或相对控股的地位,因此实际上是一个微观概念。由于上市公司包括潜在的上市公司并不是社会经济的全部,所以,认为坚持公有制或公有制为主就必须确保国有股在上市公司股权结构中占有控制地位实际上是一种机械的、静止的形而上学观点。事实上,把国有资本相对集中地投入到应当投入的地方去,而不是分散地投入到每个社会经济实体之中才是国家经济发展的正确选择。现实状况是,一方面,即使大举国债,国家在教育、科研、国防、环保、基础建设、落后地区开发等方面的投资仍显不足;另一方面,大量的国有资本分散在上万家国有企业(包括国有控股上市公司),守着那块即使国有资本退出也不影响公有制制度的“阵地”。更加耐人寻味的是,在上市公司占有60%股权的国有股成了“唐僧肉”,没有人把它真正作为全民所有的东西来看待,国家和中小股东一样沦为被地方利益、集团利益、部门利益揩油的对象。并且,国有股在上市公司被掏空时所受到的损害更大。这就是所谓的国有股权虚置现象。这说明,我们目前的生产资料公有制制度是有缺限的,或者应当进一步完善,或者应当彻底反思。但终有一天,大多数人会认识到,以交易自由为基础的市场经济与生产资料强制性国有的公有制之间的矛盾是一个绕不过去的弯子。二是国有股流通与国有资产流失的关系问题。当国家感觉到国有股不流通给证券市场带来了相当大的麻烦之后,2001年我国出台了一个国有股减持办法,由于没有得到市场的认可,失败了。实际上,国有股减持之举与当初人为设计非流通股犯了一个同样的错误,没有走出一个国有资产流失宽泛化的误区。僵化理解马克思主义的经济学说认为,资产的价值就是物或权利所凝聚的人类劳动,其强调资产的过去成本。所以,它认为资产运营所产生的增值部分是劳动的结果,而不是资产本身产生的。从而,它认为资源配置中资产的流转应当体现资产本身所凝聚的人类劳动,转让方所获取的对价如果低于资产所凝聚的人类劳动,就意味着资产的“流失”。它把它本身解释不了的资产“流失”现象归罪于市场,所以,它主张计划经济。而现代经济学说则认为,资产的价值就是物或权利所能带来的未来收益,其强调资产的收益性。所以,它认为资产本身可以在运营中增值,在资源配置中资产流转的受让方多支付或少支付的对价(超出或低于转让方过去成本的部分),是基于受让方认为所获得的资产能够带来比资产本身价值更大或更小的收益。这样,资产的溢价流转和折价流 转就都属于正常现象。资产流转的市场越大、越活跃,资产流转的对价就越趋于公允,所以,它主张市场经济。愚公的子孙最近在某地投资2亿元搞了一个BOT项目,经营期为20年,20年后将无偿转让给某地政府。智叟的子孙听说后,笑愚公的子孙太傻:明摆着20年后会发生巨额资产流失!笔者从毛泽东那里抄来的这个寓言也许能说明前述两种学说的正误。事实上,通常所说的国有资产流失是一个十分宽泛的概念,几乎把一切国有资产减少、损失的现象,不分主客观和偶必然,都纳入了国有资产流失的范围。而法律意义上的国有资产流失应当是为法律所能够禁止的,行为人人为(有过错的行为)造成的并应当承担责任的国有资产减损。把资源配置中资产的折价流转、资产运营中的经营风险导致的资产减损,以及由于政策失误造成的资产减损都作为国有资产流失加以禁止,不仅违背了市场经济的客观原则,而且也失去了法律的公平、公正性,不能收到好的效果。基于上面国有资本可以从上市公司退出以及以市场为导向的资产流转并非国有资产流失的观点,笔者认为,对60%的国有股必须做这样手术:①由上市公司按每股净资产支付对价回购一定比例的国有股作为库藏股,该库藏股只能用于股票期权;②在一定时间内(如3?5年内),按比例分步骤地由承销券商将其余国有股按每股净资产作价全部配售给某一登记日在册的流通股股东。流通股股东放弃配股权的部分,面向市场公开竞价出售或作为流通股交由社保基金持有。这样操作,既不会引起股市震动,也不会导致国有资产流失。这是因为,一方面,国有股按每股净资产作价,且配售在前,对流通股东是公正、公平的,不会引起流通股股东的反对和恐慌,因而也不会引起股市的震动;另一方面,国有资产当初折股时就是按经评估确认的净资产计算的,上市公司市值的上升来源于流通股股东所支付的超倍股票溢价,而不是国有股本身的增值。实际上,如果不考虑经营因素,由于上市公司“资本公积”(股本、资本公积、盈余公积和未分配利润之和等于所有者权益,即净资产)的主要来源是流通股股票发行溢价,所以,国有股按“退出时的每股净资产”(大于“折股时的每股净资产”)计价已经赚了流通股股东很大的便宜。笔者认为,由于目前上市公司非流通股的盘子过大,考虑到股市的承受能力、成熟程度和监管需要等因素的制约,设计一个3??5年的过渡期,在过渡期内按比例分步骤地减持国有股是必要的、可行的。当然,过渡期内更要加强监管,应特别强调公正、公平、公开。可以设想,随着上市公司的非流通股问题的逐步解决,令人尴尬的国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题将得到逐步解决。同时,由于上市公司拥有一定数量的库藏股,解决了股票期权的来源问题,这就为在上市公司建立长期的激励机制和约束机制创造了条件。很显然,这需要做大量的工作,包括对公司法、证券法等法律的修订,以及为司法介入创造条件。[结语]如果把上市公司比做一台机器,全体股东的利益是这台机器的动力来源,公司治理机制只不过是动力传导系统。如果股东的利益不一致,再好的公司治理机制也无能为力。因此,独立董事制度尽管是完善公司治理的重要举措,且已为英美公司治理实践所证明,但在现有的法律和政策框架内,其对完善中国上市公司的公司治理的作用十分有限。完善中国上市公司治理结构,促进上市公司规范运作的根本出路,在于彻底转变观念,按照市场经济的客观规律,切实解决非流通的国有股问题。不正视、不研究、不解决这个问题,任何试图完善公司治理的改革可能都是避重就轻,都会事倍功半!参考书目:①中国证监会、清华大学经济管理学院、国家会计学院《上市公司独立董事培训班》讲义,2009年3月;②《独立董事与公司治理》,[中]中祥投资有限公司与[美]董事会咨询公司编著,地震出版社,2009年3月第一版;③《国有资产产权法律事务工作手册》,财政部国有资本金基础管理司编。

治理制度论文范文第12篇

中国自古以来就是一个统一的多民族国家,对民族地区的行政管理历来是中国行政管理的一项重要内容。由于社会经济发展的不平衡,形成了皇权统治下独具特色的中国民族地区多元行政管理制度。这一制度不仅形成了少数民族传统行政管理制度文化的基本内核,而且也成为新型行政管理制度转换的起点。研究中国少数民族传统行政管理制度文化与民族地区行政管理的相互联系与有机结合,不仅有助于继承发展少数民族优秀传统文化,也有助于民族地区行政管理体制的改革和民主法制的建设。

一、少数民族传统行政制度的多元特征

截至新中国成立,展现在人们面前的中国少数民族社会形态是一幅丰富多彩的人类社会发展的立体画卷。人类由低向高纵向演进的社会历史发展形态,被中国少数民族在同一时空中以横向展开,使原始公社制、奴隶制、封建领主制、封建地主制等前资本主义诸社会形态同时并存。这种历史景观构成了中国少数民族行政管理制度的多元模式。发展不平衡条件下中国少数民族行政制度的多元特征,是少数民族内部政治、经济、文化诸方面的差异性在行政制度上的同一时空中的横向展现,其基本内涵包括两层意思:一是在皇权统治条件下,统治阶级以基本组织形式和管理手段对少数民族进行政治统治和行政管理,即在我国以郡县制框架来实现对少数民族的直接政治统治和行政管理。与此同时,皇权统治又受到时空地域的制约,对于尚不能直接统治的少数民族地区,以一种渐进过渡的方式来实行制度认同和社会整合,即以我国诸朝实行的羁縻制度来实现对少数民族间接的政治统治和行政管理。这样就构成了郡县制与羁縻制并存的少数民族行政管理制度的二元结构;二是在少数民族地区,一方面,封建中央王朝或通过郡县制或通过羁縻制将封建行政管理要素注入少数民族地区;另一方面,少数民族在历史发展过程中,形成了具有本民族特点的传统行政管理制度,尤其是民族基层传统行政管理制度。由于社会经济发展的不平衡,各少数民族在新中国成立前夕分别处于原始公社制、奴隶制、封建领主制、封建地主制等前资本主义诸社会形态,这样就又构成了封建王朝皇权统治下少数民族行政管理制度的多元模式。造成这一结果的原因是多方面的,因之而呈现的多元统治制度特征也是多方面的:

1、少数民族传统行政制度多元特征的地理环境因素

自然地理环境对人类社会的影响是深刻而广泛的。不同的自然地理环境条件下,不仅会产生不同的生产、生活方式,而且也会产生与之相适应的社会组织方式和行政管理方式。生活在山林中的少数民族,由于山高林密、水激堑深,交通十分不便,地理环境十分封闭。这不仅造成了山地民族游猎游耕、刀耕火种的经济生产方式和原始共产主义的交换分配方式,而且使其家庭社会组织、行政管理等具有独特的山林特点。一方面这些民族社会组织还保留着浓厚的以血缘为纽带的氏族部落形式;另一方面,以地缘为纽带的村社组织兴起并有逐步取代前者的趋势。而由于各民族所处的局部自然地理环境又有差别,以及由此产生的周边经济、政治、民族等经济社会环境的差异,使各山地民族的社会组织形式和行政管理模式又出现了多样化的格局。如云南山地民族中,傈僳族社会实行的是称为“坑”的父系大家族的社会组织形式和行政管理模式,怒族的社会组织形式包括氏族、胞族、家族及村社等形式并形成不同的管理方式。而佤族则是家庭、家族、村寨和部落不同等级社会结构并存,并在此基础上形成了王子行政管理模式。双系并存的拉祜族社会组织形式,采用的是一种“卡些卡列”行政管理模式。景颇族社会中存在的“贡晶贡萨”与“贡龙贡查”两种性质不同的行政管理制度,阿昌族的三级行政,瑶族的“瑶目”制度等都反映了这些民族行政制度的多样性。

居住于广阔草原的民族,不仅创造了游牧生产方式,而且创始了与之相适应的行政管理模式。蒙古人的万户、千户、百户制度,满蒙民族的八旗和八旗制度等,都突出表现了这一点。特殊的自然地理环境,造就了政教合一的政治经济和行政管理模式。大、小凉山特殊的自然地理环境,使彝族社会一直保留着奴隶制“家支制度”。傣族的领主制,哈尼、彝、白、纳西等民族的土司制,西北诸族政教合一的传统管理模式等,都可以从自然地理环境方面找到它们存在的客观依据。

2、少数民族传统行政制度多元特征的经济因素

在人类社会经济发展的不同阶段,产生不同的生产组织形式和管理形式,是由于基于不同的生产力基础,并由此发挥着不同的经济功能、服务于不同的经济目的。处于原始状态下的中国诸少数民族,由于个体尚未获得独立于自然界的能力,只能使个人的一切行为与群体紧密地联系一起。这种群体联系便在民族、部落(如许多少数民族中的大家庭制度、家族公社制度)等形式下,把社会政治、行政管理、生产、生活以及军事等各种内容集中于同一组织内。在私有制条件下,当个人劳动力的生产能够超出他维持生命的费用而有显著剩余时,群体组织之间以掠夺来增加自身生产能力的情况也就随之发生,各自都通过对其他群体生产力的掠夺与否来获得自身进一步发展的条件。这样,社会成员间的社会关系、经济关系、政治关系、行政关系等都发生了质的变化。如佤族的王子行政、景颇族的山官制度、藏族的政教合一制度、彝族的奴隶制度、傣族的领主制以及盛行于诸多少数民族中的土司制度的不体现了这一点。而当民族社会发展到国家组织形式,其经济生产变成有组织的阶级剥削活动,而作为国家权力之一的行政管理机构便成为实现这一活动目的的重要工具。

中国少数民族经济结构的多层次,导致了其传统民族行政管理制度的多样性。原始公社制、奴隶制、封建领主制、封建地主制经济多种形态在半封建半殖民地的社会总背景中并存;采集、渔猎、畜牧,以及包含着刀耕火种、锄耕、犁耕等内容的农业、手工业和部分民族地区少量的近代机器工业等多种生产技术手段并存;简单价值形态下的偶然的互惠互易,一般价值形态下的扩大了的物物交换,一般货币交换以及在资本主导下的经济结构,导致了多民族的行政管理模式的并存。

3、少数民族传统行政制度多元特征的文化因素

中国各少数民族的行政管理制度不仅有着在此基干之上的经济要素的烙印,而且也有着相应的思想文化烙印。在一些民族中,存在着一种“重自由、轻迁徙”的民族性格。这种民族性格与剥削制度下建立起来的行政关系产生巨大的矛盾,当这些民族遭受各种政治压迫、经济剥削和军事掠夺时,他们往往会采取两种方式来打破这种秩序,包括行政秩序。一是不断地进行反抗,迫使统治阶级取消或放松政治压迫和经济剥削。二是当力量悬殊,反抗失败时,他们又会采取退避迁徙来保障其“自由”。在宗教观念浓厚的民族中,宗教不仅是他们民族的一种精神支柱,而且也会将宗教变为他们的一种组织形式和管理形式。宗教组织、宗教管理、宗教活动与行政行为融为一体。在等级观念浓厚的奴隶制、领主制民族社会中,等级压迫、等级管理、等级剥削被认为天经地义,从而为等级的行政制度奠定了思想基础。

文化要素对民族行政管理制度的影响,还在于基于民族文化心理上的制度认同。一种行政管理制度的产生,是基于民族共同体社会成员心理认同后的选择。正是这种心理认同的选择,使这种制度一旦确立下来,就会得到公众的承认与拥护,从而会自觉地接受制度的约束,尤其对于原始共产主义状态下的少数民族传统行政制度更是如此。同时,正是基于这种公众的制度认同基础,使少数民族传统行政管理制度能够千百年沿袭下来。虽然在其发展过程中它的形式和内容会发生变异,但是植根其中的深层次的文化特点却会持久保留着。某些内容会演变为一种民俗,成为民族生活方式的一部分。在我们对少数民族社会进行调查时,往往会发现,虽然新的行政管理制度已建立了相当长的时期,然而在民族社会中,传统的民族行政管理的某些内容与形式仍然在发挥着作用。如在一些少数民族村寨,当地社会发生某些问题时,人们虽然也找当地政府去解决,但更多的会沿用传统的方式去解决问题,原有的村社头人或长老仍能发挥相当的作用。正是基于这一特点,中国共产党和中央人民政府才确定了对民族上层的统一战线,当新的行政管理体制建立后,任用一些民族上层人物充当各级行政领导,这不仅是因为民族上层的个人影响所致,而且更由于民族公众制度认同的文化要素所致,因为传统文化造就的传统行政管理制度,既包括人们对其组织形式的认同,也包括对其领导人物的认同。

综上所述,少数民族传统行政管理制度的多元模式,是其社会经济发展不平衡的产物。造成这一结果有经济的、自然地理环境的、民族文化和民族心理的诸要素。随着民族社会的发展,尤其是新社会的要素不断注入少数民族社会肌体,以及民族区域自治行政管理制度的实施,少数民族传统多元结构的行政管理模式已发生根本性的变化,多元行政管理制度模式已为民族区域自治行政管理制度所代替。

二、民族自治地方行政管理制度与传统管理模式的有机结合及其走向预测

1、体制转换过程中少数民族传统行政制度与现行行政管理模式的有机结合

中国民族自治地方行政管理制度是在各少数民族实现由传统社会向社会主义社会跨越的现实基础上开始建立的。当新的社会制度在中国少数民族地区确立时,传统的行政管理制度必然只能成为过去,而不允许再有将来。一方面,新的生产关系,不会再允许旧的行政管理制度存在,来成为自己发展的桎梏;另一方面,新的国家政权,规定了各族人民是国家的主人,一切行政机构都是为人民服务的工具,一切行政官员和公务员都是人民的公仆。因而,各族人民也不会允许千百年来压在他们头上的传统行政机构继续压迫和奴役他们。然而,由于各个民族所处的自然条件和社会历史条件不同,受外界因素的影响也不同,因而在历史前进的过程中既有共性但又不是整齐划一的。由于中国少数民族所处的历史起点较低,原始共产主义社会的许多因素还浓厚地存在于其生产生活方式之中,作为新制度的一些外在形式,在许多民族看来似乎与他们的传统体制、观念、道德有所相似,可引起他们心灵上的共振和认同感,从而使新旧两种制度的交替显得较为平衡与和谐,较易被少数民族所接受。然而,社会主义社会的生产生活方式与原始共产主义毕竟有着本质的差别。少数民族对社会主义新制度的认同与理解不能长期停留在这样一种朴素的层次上。当少数民族地区新的生产关系建立以后,通过一个相对稳定的时期使特定阶段生产力的具体要求得到充分满足以后,新的社会制度和行政制度应该发挥其对少数民族地区经济社会发展的积极推动作用,以体现其本质的内在优越性。

另一方面,少数民族走上社会主义道路仅仅是其传统社会形态向新的社会形态转变的开始,虽然这些地区的社会主义生产关系和包括新的行政制度在内的上层建筑已经建立,但是社会主义最本质的要求即发展社会生产力的任务并不可能自然而然地随之完成,社会主义的思想观念更不可能一夜之间在这些民族内部扎根,少数民族传统文化对民族社会和民族心理的影响也还将长期存在,传统制度模式给少数民族造成的心理积淀还比较扎实。例如,历史上由于对封建统治的惧怕与仇恨,对封建中央政府派出的官府贪赃枉法的反感,少数民族往往不愿与官府打交道,而更乐于接受民族习惯法的约束和传统行政管理体制的治理方式。“苗人争讼不入官府,即入亦不以律例科之,推其属之公正善言语者,号曰行头,以讲曲直”。(《行边纪闻》)如广西河池地区的瑶、壮族,“有争,以高年为寨老,判断不能平者,始告诸官”。(《庆远府志》)由于这些原因,使少数民族长期以来形成了“官有条、民有约”

,或“官有律条、民有众约”的观念,“坏事不进官衙”的习惯,而民族地方社会的传统习惯法和行政管理体制也得以长期延续下来,成为中央行政管理体制和国家法律法规的重要补充。因此,在新的行政管理制度已建立了相当长的时期以后,植根于民族传统文化的少数民族传统行政管理制度的某些内容和形式仍然会在民族社会中发挥作用,具体表现在当少数民族村寨社会发生某些问题时,人们当然也找当地政府和组织去解决,但更多的会沿用相应的传统方式去解决问题,而且当地政府和组织在解决这些社会问题时,也非常重视村社长老的意见和建议,原有的村社长老或头人仍能发挥相当的作用。所以,对少数民族传统行政制度文化的影响和作用,我们应采取实事求是的态度,一方面,应教育广大少数民族群众自觉抛弃传统制度文化中愚昧、迷信的落后成分,另一方面,对其优秀、合理的成分应该支持并鼓励其发展,使之升华为社会主义制度文化内容。同时更重要的是要充分发挥社会主义行政管理制度的优越性,使广大少数民族通过亲身的感受,以达到对新制度的认同和理解。

当前,在计划经济向市场经济体制转换的过程中,在政治体制改革进一步深入的背景下,民族自治地方传统行政制度与现行行政管理模式的结合主要是要处理好现代化与民族化的关系。毫无疑问,民族自治地方必须坚定不移地向现代化目标前进,没有现代化,民族自治地方各族人民就不可能缩小与发达地区的差距,实现共同繁荣,就不可能有民族自治地方各民族人民的未来。但是,强调现代化,决不意味着否定民族自治地方的民族化,相反,发展现代化更需要发扬光大民族优秀传统文化,更需要丰富完善民族个性特点。九届人大常委会第二十次会议通过的关于修改《民族区域自治法》的决定,将第三十八条第二款修改为“民族地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍,保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化。”进一步强调了在现代化过程中要注意保护、继承和发展优秀的民族传统文化。因为脱离民族自治地方民族自身特点的现代化不是真正的现代化,它既不会为民族自治地方各族群众所承认,更不会为他们所接受。

此外,随着市场经济体制的逐步建立,民族地区交通、通讯条件的逐步改善,少数民族对外界的了解日益增多,偏僻、闭塞的少数民族社会也在悄悄地发生着变化,传统社会组织的约束力正在程度不等地失去效力。市场机制的引进和对外开放的实施,使少数民族社会在发展进步的同时,也受到了一些负面影响,因经济利益发生的纠纷日益增多,打架、斗殴、偷盗、吸毒、贩毒等影响社会治安的现象也逐渐增多。而由于传统制度模式给少数民族造成的文化心理积淀的影响,在法律上表现为民族的族体意识常常盖过公民意识,在处理上述社会问题时,往往从潜意识出发,依靠本民族的习惯法或族体内长老和首领的意见来解决民事纠纷,常常发生僭越现行行政管理制度和法律法规程序自理社会事务的行为。因此,现行行政管理制度与少数民族传统行政管理模式的结合,要从民族特点出发,充分发挥少数民族传统行政管理模式的作用,对其族体具有较强约束作用的习惯法或约定俗成的乡规民约,可以作为现行行政管理制度和法律法规的有益补充,发挥其防微杜渐、严惩为戒、孤立悖逆的作用。同时辅之以现行行政管理制度和法律常识的宣传与教育,加强公民意识和法律意识,使民族自治地方的管理向着法制化的方向迈进。

2、民族自治地方行政管理制度走向预测

确定以民族区域自治的形式建立少数民族的行政管理制度是历史发展正确而必然的选择,同时,继承和发扬少数民族传统行政制度文化的优秀内含并使之与现行行政管理模式有机结合,是少数民族自治地方行政管理制度发展的基本特点。从少数民族自治地方行政管理制度的这一特点出发,我国少数民族地区行政管理制度走向可从以下几个方面来考虑:

一是民族自治地方行政制度的完善与发展,必须以发展生产力为前提。少数民族新旧行政制度的转变是建立在其社会的旧质向新质的历史性飞跃的基础上的。离开了这一前提,新的行政制度既不可能产生,也不可能发展。而这一切变化与发展都是以生产力的发展为前提的。少数民族走上社会主义道路只是第一步,只有真正使生产力获得发展进步,新的行政管理体制才有一个坚实的基础。而目前民族自治地方行政管理体制不完善的根本原因之一,就在于生产力滞后于生产关系的发展程度。这种生产力与生产关系、经济基础与上层建筑存在的反差,不仅是民族自治地区生产力长期发展缓慢的原因,也反映了低下的生产力所构建的经济基础难以支撑包括行政管理制度在内的社会主义的上层建筑。因此,少数民族要真正实现向社会主义的过渡,在完成生产关系变革和人民政权的建立后,还要实现第二次飞跃,即大力发展生产力,建立社会主义必需的物质基础。这次飞跃,其深度、广度都超过第一次。

治理制度论文范文第13篇

【摘 要 题】新思潮

【关 键 词】政治学/政治制度/行为主义/理性选择

【 正 文】【作者简介】张桂琳(1955-),女,安徽蚌埠人,中国政法大学副校长,教授,政治学博士。(北京 100088)

现代政治学源于政治哲学和政治制度研究。然而,20世纪的欧美,尤其是美国,开始了一场旨在把政治学改造成政治科学的方法论变革。这场变革的结果是,政治科学轻视或拒绝政治制度研究,转而更加注重两种建立在个人主义假定的研究范式,即行为主义和理性选择。这两种研究范式都假定:个人作为个人自主地进行政治活动,其政治活动的主要依据是个人的社会——心理特征或者个人对自身利益的理性计算。在这两种理论研究中,个人不被或很少被正式的、非正式的制度所限制,因而可以自我决定。同时,这两种理论研究也同样看重外因对政治过程的作用。除了在研究范式的变革以外,这场变革从一开始就表现出一种强烈的、不断增长的对精确的研究方法的使用和清晰的经验性政治研究理论的构建的偏好。很显然,这些研究范式和理论构建方面的关注排斥和拒绝传统的政治制度研究。(注:关于行为主义和理性选择理论,最好的解释是Eulau(1963)和Riker(1973)的作品。)

然而,一场开始于20世纪80年代的研究兴趣和研究范式的反攻(counter-reformation)取得了很大的成功,并使得政治学研究又开始关注传统政治学一直关注的正式的和非正式政治制度、公共权力和国家的角色和作用。尽管制度性的描述和解释在公共政策和公共管理研究领域里非常流行,政治制度研究者也同样关注对个体行为的制度性说明。这一“新制度政治学”不仅恢复了许多“老制度政治学”用来理解和解释政治现象的特征,它也在许多理论和个人体验层面发展了政治学研究。(注:笔者在本文中使用的“制度政治学”,与“政治制度学”并无实质的区别,调换词序的目的主要是想强调它的方法论意义。)它使用了许多传统制度政治学的基本假定,同时又在研究方法和手段上丰富了传统政治制度研究。它更加关注理论的构建和解释的明确与清晰,而这些恰恰是传统政治制度研究所欠缺的。

本文将以西方政治制度研究文献为对象,对政治制度研究的新趋向进行解释和分析,并尝试回答两个问题。第一,新制度政治学对老制度政治学有哪些继承与发展?第二,新制度政治学与所谓的政治科学(行为主义政治学和理性选择政治学)有什么关系?显然,这两个问题是很难分开的。因此,本文预先做一个前提假定,并以此假定为基础展开论述。这个假定就是:新制度政治学实际上是政治学者在结合传统政治学与政治科学方面的一次尝试。

尽管传统制度政治学或者老制度政治学对政治和政治制度有着丰富和深刻的描述和说明,但是,它缺乏理论的灵感和动机,而建立理论是现代科学的重要特征,因此,许多人不认为老制度政治学不是“科学”。另外,老制度政治学所采用的研究范式是“以智者的眼光和超凡的观察力,用具象的词句,尝试描述和理解研究者身边的政治世界”。老制度政治学的文献非常丰富。

追述一下西方政治思想史,不难发现,早期的思想家在思考人类的政治生活问题时提出的主要问题倾向于关注能够影响个人政治行为的统治机构的性质,并且往往致力于建立好政府或好政治制度。狡猾多变的个人行为以及把分散的个人行为引导成有集体主义目的的行为的需要,是建立政治制度和机构的主要理由和依据。最早的政治哲学家发现和分霄某些政治统治机构和制度的成功之处,然后,根据他们的观察和分析,设计出好的政治制度并向统治者提出制度设计方面的建议。亚里士多德等早期西方政治哲学家就是以这种方式开展研究的。尽管他们的制度设计和建议几乎完全是以道德说教的方式表达的,他们的确通过对政治制度和政治制度对社会的影响的系统分析开创了政治学研究。

这种制度分析的传统被后继的思想家和学者不断地继承和发扬。有些学者尝试着用社会组织的观点分析政治制度在社会中的作用。霍布斯生活在社会政治生活混乱和转变的英国大革命时期,因此,他坚决主张建立强有力的政治制度,在道德和秩序的失败中来拯救人类。洛克提出了一个关于政府和政治制度的契约论主张,开拓一条朝向民主制度的研究道路。孟德斯鸠关注权力的制衡和自由的保障,他的理论后来被北美政治实践者用作美国权力分立的理论基础,以防止专制政府的出现。我们还可以开列一些政治思想家名单,但是,基本问题没有变:政治思想和研究的目的是分析政治制度和设计政治制度。

19世纪末期,政治学逐渐开始作为一门独立的学术专业而存在了,而在此之前,它只是历史学和哲学、伦理学的一个部分。即使如此,政治学的基本问题还是“老问题”:制度和规范(法律与道德)。政治学就是关于政府和法律的研究,其主要领域是统治体系的运行机制。另外,政治学的研究目标和目的也主要是规范性的(伦理和道德):在既定的政治体系中,什么样的政治制度最好?因而,政治学在很大程度上是服务于国家的。

英美政治传统和欧洲大陆国家的政治学比较而言,对国家的依赖要小一点,但是,英美政治制度研究者也同样非常关注正式的政府制度。比如在美国,伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)是19世纪80年代美国政治学会会长、普林斯顿大学的校长,后来还成为美国总统。他的学术著作主要是关于美国政治制度和比较政治制度。他在1887年发表的关于文官制度的著名论文指出,美国政府可以向欧洲大陆国家学习,尽管大陆国家缺乏像美国一样的政治参与文化。他的其他作品,如《国家:政治历史和政治实践的方方面面》(The State:Elements of Historical and Practical Politics)也主要讨论的是政治制度。美国政治学的另一个前沿人物是沃尔塞(T.D Woolsey),其代表作是《政治科学或对国家的理论和实践思考》(Political Science or The State Theoretically and Practically Considered),也是政治制度分析的专业著作。可以认为,当时这些政治学界的顶尖人物就是把政治学看成是国家和政府研究。

在欧洲,刚刚出现的现代政治学和美国的状况也没有太大区别,所不同的大概是它更加和其他学科(如法学)结合在一起,更少作为一门独立学科存在。这使得欧洲大陆政治学的中心是对于政治制度和国家性质的研究。从本质上说,国家(政府)是法律的应用和外在形式,而政治只是这种应用的一个部分。欧洲学者对政治制度研究的倾向和依赖还被另一个事实或现象所影响,这就是,欧洲政治基本上还是精英政治,大众政治参与还刚刚起步。因此,欧洲学者的目光很自然地落在比较正式的政府制度和法律制度上。更甚之,欧洲国家似乎更加看重“法治”,更以法律的意义理解国家,所以法律就更成为社会行为规范和学术研究的重点。对于欧洲学者来说,尤其是对于德国学者来说,政治学就是国家学,任何社会结构只有得到国家的承认才具有合理合法性(legitimacy)。

我们可以将老制度政治学的基本特征做简要的总结,归结为以下四个方面:第一,老制度政治学注重法律,把法律作为主要的研究对象;第二,老制度政治学注重正式的政治结构,认为是这些正式的政治结构决定着人们的政治行为;第三,老制度政治学研究具有整体性的特征,无论是对本国政治和法律" 制度进行分析还是进行政治制度的比较分析,都是力求对政治制度的完整和全面的把握;第四,老制度政治学研究具有历史性的特点,总是把历史做为分析问题的基础;第五,老制度政治学研究明显表现出伦理道德倾向,往往对先行的政治制度作出价值评判。

兴起于20世纪50年代的行为主义政治学导致政治学,在某种程度上也导致社会学的重大转变,甚至像有些人认为的那样,导致了学术革命。这一转变或革命的确引起了许多重要的大学和研究机构(特别是美国的)在研究方法上的变化,也最后引领出一个更具影响力的政治学方法论的变革,即理性选择政治学的出现。尽管行为主义政治学和理性选择政治学本身有很多不同,但它们也具有许多共同点,正是这些共同点深刻地改变了政治学这一学科。这些共同点包括:对理论和方法论的关注(concern with theory and methodology);反对政治学研究中的道德伦理倾向(anti-normative bias);个体决定论的基本假定(assumptions of individualism);强调政治输入(inputism)。(注:这里的翻译不是直译,而是根据上下文的意义做的翻译。)

行为主义政治学的确有构建理论的倾向,然而,当理性选择政治学兴起的时候,这种构建理论的倾向就更为明显和强烈了。理性选择理论家们把政治行为看成是经济利益和经济计算的产物。更准确地说,政治行为者和政治集团被假定为理性的个别利益的最大化的主体,比如,政治家用寻求再当选的办法保证将自己的利益最大化。[6]根据这种观点,政党的纲领和政府的政策是争取再次当选的手段,而不是政治活动的目的。[7]

消除政治学研究中的价值或道德因素的愿望是伴随着把政治学改造成为“科学”的努力产生的。正如我们已经注意到的,老制度政治学有非常明显的对于政治制度的价值倾向,经常使用“好坏善恶”这样的词汇描述政府和政府的政策。行为主义政治学对老制度政治学的批评是:它对政治制度的描述既不清晰也不明确,而且带有太多的价值倾向和暗示。这些暗示对于建立一个好政府并没有太多的积极作用。特别是,老制度政治学的批评者指出,政治制度的研究者往往带有对工业化国家和民主政治的偏好,主观上把工业化和民主当成“好”政治制度的模式。在某种程度上,对正式的法律制度的强调还会把那些虽然非正式但对政治活动有重大影响的政治安排排除在政治研究之外。但是,很有趣的是,当行为主义政治学这样指责老制度政治学时,有学者也同样指责行为主义政治学的“偏见”,说这种“偏见”只不过伪装得更好罢了。

行为主义和理性选择理论的又一个特征是它们都坚持方法论上的个人决定论。它们的理由是,政治环境中的真正演员是个人,因此,真正的政治科学的研究对象是个人和他们的行为。在行为主义的研究中,个体决定论不仅有方法论上的理由,而且还与这类研究的焦点经常是个人的事实有关。也就是说,行为主义研究的对象经常是一个投票人、一个提意见或建议的公民、一个行政官员或者一个政治家。对于理性选择研究来说,个人利益最大化的假定是研究的基础,不论在讨论个人或个人的集合时,它都能增强研究者的分析和研究能力。这样的研究方法或范式有一个非常充分坚定的立场,即,个人或政治个体是社会和政治分析的适当的对象。社会集体,如政党、利益集团、议会等等不会做决定,真正做决定的是集体中的个人。然而,集体中的个人不是任意决定,他们也必须遵守规则。

最后,与老制度政治学不同,行为主义政治学反对把注意力放在正式的政府制度和宪法上,主张更加关注社会对政治系统的“输入”(the inputs from society to the political system)。根据这种观点,政治生活中真正起作用的是投票行为、利益集团活动、大众媒体的报道,而不是“人造”的法律形式。[8]公共政策是这些输入的“输出”。至于理性选择政治学,它的研究范式本身就对老制度政治学有某种“敌意”。理性选择理论运用它的研究范式和模型不仅分析个体行为,也分析集体决策,但它总是假定:制度只不过是一种把愿意做让步和妥协的个体的要求聚合在一起的机制或手段。根据这种观点,制度的确对政治参与者有现实意义和影响,假如没有其他理由,制度和法律规则可以构成个体行为的限制因素。[9]这里,理性选择理论试图否认的是制度在决定政治参与者的意见过程中的作用。

正当行为主义和理性选择理论盛行并达到无所不在的程度时,作为一种批评和反对力量,新制度政治学出现了。最早的新制度政治学的倡导者,如马奇(March)和奥森(Johan Olsen)不仅命名了这一理论,而且从一开始就明确表达了他们对经验性的政治学研究的看法。[10]、[11]在这一过程中,他们一方面提出许多对于政治学研究现状的批评意见,另一方面也指明了政治学误入歧途的原因。他们没有要求政治学完全复归到传统制度政治学,但是他们的确清楚地表明了对老制度政治学的某些特点的关注。尤其需要指出的是,他们认为,行为主义和理性选择的研究范式有以下重大缺陷:过分强调社会因素(contextualism);忽略集体行为的意义(reductionalism);功能主义的滥用(functionalism);功利主义论(utilitarianism)和工具论(instrumentalism)。(注:同前面一样,这里也是根据上下文进行的翻译。)

首先,行为主义理论过分重视社会因素的政治意义。当代政治学理论降低了政治现象的意义并使它们在政治研究中边缘化,与此同时,过分强调其他社会现象,如经济增长、阶级结构和社会——经济分立的政治意义。更重要的是,一反政治学认为社会依赖国家的传统,当代政治学(行为主义和理性选择理论)认为社会高于国家、国家依赖社会。以此为依据,当代政治科学才会大谈特谈“让国家缩回去”的话题。其次,行为主义和理性选择理论都有强调个人行为的倾向,因而都忽略了集体政治行为。按照行为主义和理性选择理论,集体的行为是由个体的选择组成的,在个人选择面前,集体行为的意义已经丧失,甚至连制度的价值、规范和法律约束在个人选择面前都起不到主要作用。行为主义和理性选择理论坚持这样一种看法:集体性的输出是依赖个体的互动的。这种看法如果不是把集体行为的政治意义完全否认,也是降到了最小程度。再其次,行为主义和理性选择理论都有功利主义的倾向,但理性选择更为明显。理性选择的基本假定是:人们通过政治行为来实现自我利益的最大化。但是,问题在于人们投身政治活动不一定完全是为了实现自我利益,对于制度政治学的拥护者来说,政治活动的动机也可以是集体的或者政治价值层面上" 的。因此,即使人们完全按照制度的要求去进行决策,也是完全“理性”的。第四,行为主义和理性选择理论假定历史是一个有效的、达到某种程度平衡的过程,因此,比较政治学中的结构功能主义主张社会是一个政治组织形式。在这种政治组织形式中,任何能够影响政治平衡的因素都是“政治”的。制度政治学反对这种主张,认为政治要比结构功能主义理论家所假定的麻烦得多。最后,行为主义和理性选择理论还有工具论的缺点,它们太关注政治输入和输出,而忽略了政治过程、政治特征和社会政治价值的作用,把这一切仅仅看成获得有利于自己的政治输出的工具,都只是“政治符号”,都服务于一定的政治目的。

在这样的对行为主义和理性选择理论的批评基础上,制度政治学的拥护者公开地呼吁建立一个新的制度政治学研究范式。马奇和奥森宣称,新制度政治学将用一种新的范式弥补现在处于领导地位但却有明显缺点的主流政治学的五个方面的不足,这种范式将集体行动置于政治学研究的中心并将重新考察政治集体行为与政治环境的关系。

新制度政治学面临的首要问题是对“政治制度”的界定。在一份研究报告中,制度政治学的倡导者们列举了制度的基本特征:第一,任何社会都有某种结构特征,尽管这种结构可能是正式的,也可能是非正式的;第二,这种结构要成为制度还必须满足一个要求:稳定。社会结构只有在一定时期内稳定存在才是制度;第三,只有某种社会结构影响到人们的政治活动时,它才是政治制度;第四,制度必须有比较的意义,可以和其他的社会结构相对照,并且在这个制度的成员中存在某种共有的观念或价值。

但是,对于新制度政治学的倡导者来说,问题并没有结束。因为他们为自己开辟的研究领域本身非常复杂,也因为他们每个人的出发点不同(有的甚至是来自行为主义或理性选择理论的阵营),所以,新制度政治学从一开始就不是一个整齐划一的研究范式,新制度政治学派也不是意见完全一致的学术群体。经过十多年的发展,目前新制度政治学派的主要思想包括以下几个方面:

马奇和奥森是新制度政治学的主要倡导者,他们代表着一种有明显价值取向的研究方向。在他们的许多著述中[10]、[11]价值和制度的规范作用一直被关注。这些价值和规范可以被个体社会成员用来当成个人行为的参考,也可以被学者用来当作评价政治行为的参照。

与有价值取向的制度政治学不同,有许多学者坚持理性选择理论的某些观点,同时又关注制度的作用。这些学者认为,政治学研究不能被政治价值迷惑,政治制度是规则系统和行为的指导,通过政治制度,人们将自己的利益最大化。[12]政治制度可以解释理性选择理论无法解释的问题:在一系列互相冲突的理性选择中,如何达到平衡?在这个意义上,政治制度的确满足了社会和经济的需要。[13]

另外有一些学者强调了历史的重要性,他们认为,政治制度分析的最好出发点是导致某种政策产生的最早政治选择。这些最早的政治选择以及从中产生的各种活动,决定了以后的所有政治和政策。假如我们不理解最早的政治和政策,那么,我们也很难理解政策发展的逻辑。比如,在这个问题上,有很多学者同意政策有路径依赖的特点的说法。经验性制度政治学(empirical institutionalism)是最接近老制度政治学的一种研究取向,经验性制度政治学者认为,政治制度在政策制定的政府决策过程中有很大影响。政治学研究的中心应该是政治制度和相关因素。但是他们的研究手段显然借助了当代政治学的分析成果。

通过对新制度政治学的产生历史的回顾和主要内容的分析,特别是通过对新制度政治学和老制度政治学、行为主义政治学和理性选择理论的对比,我们可以得出结论:就像行为主义和理性选择理论的兴起反映了学术界对老制度政治学的不满一样,新制度政治学的产生也是学者们对行为主义和理性选择理论过度膨胀的一种反击。但是,很明显,这一反击与行为主义和理性选择的理论革命相比,其研究范式和方法论的意义不是很大。换句话来说,新制度政治学的批判性高于它的建设性。另外,我们从上述的分析中也看到了思想的交流和结合,实际上,新制度政治学是当代政治学者在充分了解了行为主义和理性选择理论的优点和缺点之后,把当代的分析手段运用于老制度政治学的研究对象之上。

同样需要指出的是,新制度政治学是一次政治学研究范式的变革尝试,表面上是对政治制度的研究兴趣的回归,但是,正如我们已经证明的那样,新制度政治学决不是简单地恢复了老制度政治学,而是一种更新,是一种在新的背景中对政治制度和集体政治行为的关注。

但是,考虑到新制度政治学是一个在最近20年中兴起的研究范式的变革,我们可以说,任何对它的批评都显得太早和太不充分。

【参考文献】

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[11] March.Rediscovering Institutions[M],NY.Free Press,1989.Institutional Perspective on Political Institutions [J],Governance,1996,(9).

治理制度论文范文第14篇

[关键词]政治信任;民主;文化解释论;制度解释论

中图分类号:D0 文献标识码:A 文章编号:1008410X(2012)03004806

一、问题的提出

李普塞特对合法性与民主稳定的关系的观点广为人知。他指出,民主不仅取决于经济发展,而且取决于其政治系统的有效性和合法性。他认为,有效性是工具性的而合法性是评价性的,所以合法性作为一种政治心理,对于政体稳定有着重要的意义[1](P55)。让马克·夸克认为,赞同、规范与法律构成政治合法性的三个基本要素[2](P13)。从广义上看,权力得到赞同或支持是公众服从权力合法性的第一要旨和基本表现,也是权力在公共空间运行的必要前提。权力不可能脱离赞同而持续运作,它的公共特性决定了个体对它的支持和信任是其有效运作的基础。政治信任本质上是一种相信并有所托付的政治心理,体现为信任主体(主要指公民)对信任客体(政治制度、政治体系、政治领袖、政党等)的态度、评价或信念[3](P61)。政治信任具有主观评价性的特征,其高低可以反映出共同体成员对政治统治正当性的认可程度和对统治权威的自愿服从程度。

作为政治合法性的指标或者说作为赞同的另外一种表达方式,政治信任体现了政治权威在合法性建设过程中统治者与被统治者之间的内在关系。可以说,一个政治权威是否具有“合法性”,取决于它是否具有生成和维持被统治者的这种信任的“合法化”的能力。而权威要提高其合法化的能力和获得持久稳定的政治支持,则需要建立充分的政治信任。戴维·伊斯顿指出:“不断灌输合法感或许是控制有利于典则和当局的散布性支持规模的唯一的最有效的手段。一个成员可能因许多不同的缘由而愿意服从当局并遵守典则的要求。然而,最稳定的支持还是源于成员相信。”[4](P335)

政治权威究竟如何行动才会获得被统治者的信任呢?这实际上涉及政治信任的起源问题。目前学术界对此存在着两种解释理论,即“文化解释论”和“制度解释论”。前者将政治信任视为外发型或外生性的,认为它产生于制度外的文化价值或者社会环境,而非内生于政治领域;后者则认为,政治信任源于政治领域,是人们对政治制度可信性和政府绩效的理性评估的结果。两者在解释不同国家的政治信任起源的问题上经常会相互抵牾,比如,学界通常认为民主政体对应高度的政治信任,民主的政治文化为信任的产生提供了土壤[5](P20)。然而,美国民主所遭遇到的信任危机,却使我们不断对民主与信任之间是否有着确定的因果关系生发质疑[6]。

与此同时,一些学者的实证研究证明,权威主义国家的政治信任也不可思议地高涨[7]。也就是说,政治制度不同的国家都存在着高度的政治信任,我们应该如何解释制度与信任之间的关系呢?换言之,如果民主与政治信任的因果关系成立,我们又该如何解释权威政体高度的政治信任从何而来?而如果两者因果关系并不成立,那么不同国家的政治信任又从何而来?我们看到,无论是制度解释论还是文化解释论,都只是探究政治信任起源的方法,但这两种研究方法得出的正相反差的结论常常让研究者裹足不前和无所适从。本文通过对现有研究文献进行梳理和分析,试图找出研究政治信任的两种路径的差异和各自利弊,最后尝试给出新的或更好的研究框架。

二、文化解释论关于文化解释论学界还有更进一步的细分——宏观角度和微观角度。微观角度不是本文所讨论的内容,文章将政治信任作为群体心理特征去探讨,并不考虑微观角度下个体差异性特征或个人性格及价值观等与政治信任的关系。

文化主义社会学在解释社会现象时强调文化内涵的重要性。在认识人类集体行动时应该明白,行动不是个别独立发生的,而是在一个复杂的行动场域中和在相互关联的文化中进行的。文化解释论认为,政治信任植根于文化规范,并且在人们成长的早期社会化过程中形成,因而将政治信任的产生归结于文化作用的结果。公民对政治体系的态度、评价形成了不同的公民文化,就如托克维尔“心灵惯习”(habits of heart)所表达的,在社会中广泛传播的思想和行为模式,取自周围的文化环境而内化为个体行动的集体心灵[8](P140145)。

显然,不同的社会出产不同的政治文化。凡是将信任解释成文化现象的人,多半都认为信任作为本土文化的一部分具有社会遗传特征。福山(Francis Fukuyama)就认为,信任来自“遗传的伦理习惯”,是本社会共享的道德规范的产物[9](P22)。政治信任作为文化的一部分,可能涉及道德、宗教和社会传统、意识形态等众多因素。英格尔哈特(Ronald F.Inglehart)对几十个国家(包括中国)进行的三次“世界价值观调查”发现,受新教和儒家学说影响的国家比受天主教、东正教、伊斯兰教影响的国家更容易产生信任,这也佐证了文化解释论的有效性,信任作为一种文化是具有某种社会文化特征的[5](P85)。

政治信任植根于文化规范,并且在人们成长的早期社会化过程中形成,这一观点在后来的研究中得到进一步深化。有学者认为,政治信任作为政治文化的一部分,其实质是社会信任的延展[10]。因此,研究者对政治信任起源的解释又与社会资本理论相关联。根据帕特南(Robert D.Putnam)的观点,社会资本是基于信任的社会网络关系而形成的[11]。社会信任与社会资本存在着良性的互动循环关系,两者相得益彰。社会信任增加带来的溢出效应会延伸到对政治体系的信任,从而产生政治信任。所以,政治信任被视为社会信任的特质,成为市民文化的一部分。福山指出,政治信任是从广泛信任特征的社会中获得的,它来自于一般信任的转换[9](P332)。

关于社会信任与政治信任的相关关系,学界也有不同意见。一些学者认为,社会信任和政治信任在相同的社会条件下并不具有同源性,它们分属于不同的事物。琼·科恩(Joan Cohen)提出,由自愿结社产生的社会信任不能普遍化[5](P194)。基于小团体而产生的社会资本属于人与人之间的特殊信任,即熟人之间的信任,这种信任与陌生群体之间的普遍信任存在矛盾。因为特殊信任具有排他性,局限于熟人区域内,缺乏普遍性特征,也不能延伸至陌生人范围,更不能扩展至其他客体,所以它不具有传递性或延展性。而且政治信任属于非感情信任,它应来自于对制度效益的良好预期或制度稳定等产生的制度型信任,所以政治信任是与人际信任本源不同的感情评价,不能一概而论。

通行的观点认为,民主国家有较高的社会资本,因为有更多比例的公民参加了自愿社团,参与公共事务管理,形成互惠的信任网络,发展社会资本。而社会资本高的地方有更多的人际信任产生,从而溢出更多的政治信任,所以民主政体更容易产生政治信任。然而,纽顿(Kenneth Newton)认为,高水平的社会资本不必然产生高水平的政治资本。他以芬兰和日本为例,证明社会信任和政治信任是完全不同的:“尽管国会信任水平很低,但社会信任水平很高……日本是一个政府信任很低的国家,但它有很高的、日益增长的社会资本。”[12]

社会资本与政治信任的复杂关系造成学者的困惑。为走出中层讨论的泥淖,许多学者选择重新回归政治文化的怀抱,以政治文化框架讨论信任起源,并将其与政体关系的分析也列入讨论范围。波兰学者斯托姆卡(Sztompka)认为,信任文化的形成有助于信任的产生,而民主制则有助于信任文化的产生[13]。从这个角度看,斯托姆卡暗示了民主政体对政治信任形成的积极意义。西方学者普遍认为,民主政体更有利于政治信任的形成,而独裁或权威主义政体则正好相反。乌斯拉纳(Eric Uslaner)认为,“当国家的强硬之手隐现于社会之上的时候,信任太多毫无意义”[3](P133),所以在独裁或专制国家谈论信任没有任何实质意义。

当学者认为民主国家多为高信任度国家,而权威主义国家则为低信任度国家时,部分学者用实证反驳了信任的“民主决定论”观点。史天健从文化的角度比较了中国大陆和台湾的政治信任后发现,大陆较高的政治信任来自于权威主义的传统政治文化[7]。马得勇也发现,在权威主义国家,政治信任来自政府绩效和权威崇拜(权威传统),而不是民主政体[14]。如同早期研究政治文化的白鲁恂(Lucian Pye)所指出的那样,建立在儒家的信仰体系之上的中国大部分传统政治文化,是影响中国人政治行为的心理约束[15](P84),而它也是形成高度政治信任的关键变量。

政治信任作为本国特殊政治文化的一部分,与本国的社会文化传统有密切关系。文化主义者将政治信任视为文化价值塑造的产物,具有明显的社会差异性。文化差异可以用来解释不同社会政治信任程度的高低,但它却存在两个问题。

首先,文化解释难以证伪,这也是文化主义者普遍的问题。文化主义者强调,行动者都是在文化指导下进行选择,所以文化容易成为包罗万象的泛化解释变量,解释的信度和效度都受到影响,它无法回答理念有意义却无法证伪的问题。

其次,文化解释存在明显的局限性。学者在对政治信任进行经验分析时发现,文化解释论的最大局限在于,它充其量只能用来解释不同社会间信任度的差别,却无法解释同一社会内部信任度的差别。比如,它不能解释中国农村对中央政府的信任高于基层政府的现象[16],也无法回答新兴民主国家的政治信任从何而来的问题。政治文化的形成往往需要几代人的努力,所以文化解释论也难以对新兴民主国家如何建立政治信任的问题给出有力的解释。这两点局限性成为文化解释论的致命弱点。

三、制度解释论文中制度解释论为宏观角度,不考虑个人信任经验对制度绩效效用评价以及产生政治信任的问题。相关研究可参见钟杨:《中国农民的民主价值观:一种经验研究》,《复旦政治学评论(第4辑)》,上海人民出版社2006年版。

与文化解释论不同,制度解释论认为政治信任源于政治领域。从理性选择角度看,政治信任是人们对政治制度和政府绩效的一种理性评估。文化理论将信任视为内嵌于社会的代际相传的事物,而制度论却质疑政治信任的这种文化特征,认为信任只是体制绩效的一种反应,政府的政治绩效和经济绩效决定了政治信任度的高低。政治信任首先来自于政府绩效,比如公民权的保护、腐败的减少、法律的维护等。当政府的作为增加了民众福祉,制度运行获得了民众的首肯,政府腐败得到了控制,那么政府或者制度的可信性就会使人们对政府或政治制度信任增加,反之则减弱[17]。

亨廷顿强调了政治制度的有效性与政治信任的正面关系。他认为,政治制度是否具有动员新的社会力量与政治集团进入政治体系和政治过程的能力,对于政治稳定和政治信任的影响最为重要[18](P10)。伊斯顿从“输入”的角度对政治绩效和政治信任进行了说明。他认为,信任属于“支持”的一种表达方式,当它输入政治系统时,便会和“支持”的三种对象(政治共同体、典则和当局)发生密切的联系。特定性支持关注政策和与权威有关的绩效的满意程度,而弥散性支持则关注人们对整个政治大系统的信仰,这也是长久的政治社会化的结果[4](P367)。当然,政治体系绩效并不是政治信任的唯一的决定因素,但政治体系的有效运行在很大程度上奠定了政治信任的雄厚基石。调查显示,香港居民对港府的治理绩效、公民享有的民利和政治自由的评价都高于台湾居民对其政府的评价,香港居民的政治信任度也比台湾居民高[19]。

与此同时,制度解释论还认为,政治信任来自制度本身带来的经济绩效或对制度可能产生的经济效益的预期,而与制度本身的属性无关,两者的关系也呈现了一种利益计算关系。学界通常认为,权威主义国家不容易生长出政治信任,而调查却发现,在经济保持长期高速发展的权威主义国家,政治信任度也非常高,比如中国[19]。权威主义政体带来了较高的经济增长绩效,即使其合法性受到质疑,但从实用主义和功利主义角度出发,公众也会对其产生信任。而如果民主制度有效性过低,则公众对民主制度的信任也可能因民主的经济表现或混乱的社会治理效果而减退[20]。

然而,制度解释论的理性主义分析工具同样也存在一些问题。理性主义往往倾向于对理性与行动进行粗浅的描述,行动者只有一种行动倾向,即通过计算个人利益得失来决定是否行动。理性主义对唯物主义理性具有机械偏好,而对历史、政治、文化背景不敏感。由工具理性决定的主观意识往往会随着物质条件的改变而改变,因此,基于制度带来的经济绩效和政治绩效的理性主义在解释政治信任时也会无法摆脱这种困境,主要表现为两点。

首先,经济增长不可能一直继续,而且持续的经济增长并不一定预示社会秩序的稳定,这就成为政治信任危机的一个原因。历史或多或少地显现出某些带有规律性的现象:在经济高速增长的过程中,尤其是一国从低收入水平向中等收入水平迅速迈进时,人民对政权的信任往往会降低,社会动荡爆发的频率反而会更高。亨廷顿指出,在英国统治时期的印度,政治暴力冲突普遍发生在那些经济发达的地方[18](P33)。托克维尔也认为,法国大革命的发生不是因为人民的长期贫困,而是生活条件随着经济增长的大幅度改善,是源于史无前例的、持续而稳定增长的繁荣的结果[21]。所以,基于经济理性而产生的政治信任并不具有稳定性,而经济的持续增长甚至会预示信任或者秩序的崩溃。

经济停滞与信任增长的研究也表明了两者之间存在着更为复杂多样的关系。学者们发现,有些国家即使经济发展停滞,政治信任并没有因此下降。比如,1993年时,后共产主义国家的工业产值都低于1989年的水平,但依据1993年11月到1994年3月的民意调查显示,公众对共产主义体制的肯定评价的比率为45.7,而对后共产主义体制的肯定为61.535。调查显示的对政治体制合法性的认同,使人们将政治体制与经济政策方面的无效率区分开来,而且大多数民众都有一个长期的乐观预期[22](P460)。林茨(Juan J.Linz)和斯泰潘(Alfred Stepan)由此提出,政治合法性与制度效力不可分的观点是错误的。这就暗示了政治信任的产生可能是基于意识形态的灌输或者对某些特定制度的偏好,民主政治与经济绩效并无显著的相关关系,甚至没有直接的因果关系。

其次,政治信任如果仅是基于政治制度的政治绩效的利益导向,它所能产生的制度效益也不能提供持久的信任发展动力。社会抗争研究从另外一个方面佐证了制度绩效失效所导致的信任下降。西方社会运动的经验显示,公众对政府或者政治绩效的不满经常是社会运动发生的原因。而中国学界关于中国当前出现的社会抗争的研究也发现,政策执行失败是导致政治信任严重下降的主要原因,公众对政府或者官员的不信任造成了社会抗争事件的频发[23]。简言之,仅仅由制度的经济绩效来为一国政权的统治与社会秩序稳定提供动力,或者支撑起社会与公众的政治信任的心理基础,信任与秩序显然都难以实现,制度绩效带来的政治信任存在着明显的不稳定性。

因此,基于对政治绩效或经济绩效的理性选择并不能为政治信任的增长提供持续的动力并保持政治制度的持久稳定。信任与秩序关涉了更深层次的政治合法性的问题。韦伯认为,合法性来自于制度法理,以共识和法律规定的合法性为基础的制度供给是政治信任产生的制度基础。有学者指出,即使是基于理性选择而产生的制度型信任,国家也必须以法律的手段来限制制度可能带来的伤害,从而间接促成信任的形成。这也涉及了何种制度才能更有效地保证公众与政府之间有保障的信任关系的产生与维系的问题[5](P3)。如果该政府法制健全,能以制度建设的方式赢得公民对制度的信心,这样就可以增强民众对制度的信任感,人们会因为制度本身坚定的规范性而产生持久的信任。奥弗(Offe)在探讨了信任与制度之间的关系后提出,信任制度与信任人不一样,只有当制度成为参与者的共识,对制度的信任才能建立[5](P4)。因此,基于交易或者偏好的信任并不能持久,而基于法律信仰基础上产生的信仰型的信任才是支撑政治信任的稳固基石[24]。

我们可以通过观察西方政治信任的变化来理解信任产生的基础。西方政治信任变化是一个动态过程,诸如选举、战争、政治丑闻等都会对其产生影响,这是因为合法性建设过程是一个政治权威投入和公众反应的互动过程。但西方国家政治信任虽然表现了动态的不稳定性,对政党、政府或者政客的诸多不信任却往往与人们对司法部门的信任相伴始终,这才是西方某些国家即使经常有社会运动,却依旧保持了政治制度高度稳定性的原因。在民主体制中,制度安排本身即表明了对权力与政治制度的制度型的不信任[25]。不同权力的对抗性存在以一种看似悖逆、实则一致的方式,共同拱卫着制度并保证着公众信任的持久和稳定。

民主制度本身的制度安排将制度型的不信任作为机制固定下来,司法独立、定期选举、分权制衡等都是这种制度化的不信任的表现。这种合理的不信任打破了对民主制的不合理的盲目信任,以制度化的不信任机制来保证民主制的正常运转,同时也提供了信任生长的制度基础——不断调整对制度共识的认识。帕特森(Patterson)认为,信任制度本身是因为制度规范的非人格化的坚定性,而不是履行制度角色的个人[3](P185)。这就排除了领袖个人魅力带来的不稳定的信任——政治信任的持续稳定不可能由克里斯玛型(charisma)合法性来维持,所以不能依靠魅力型体制建立持久的信任。信任一项制度的前提是必须了解这项制度,这种了解应该建立在共识和法律规定的合法性的基础上,从这个角度上说,通过民主话语实现的共识政治可以成为信任形成的前提,而失去信仰共识的威权主义所依赖的统治工具,终究只能是谎言、恐惧与暴力。

四、结语:寻找一种综合性的新解释框架

威廉·康诺利(William E.Connolly)指出:“任何一种人类社会的复杂形态都面临一个合法性的问题,即该秩序是否和为什么应该获得其成员的忠诚的问题。”[26]政治信任作为合法性的衡量标准,对于合法性的巩固具有重要意义。本文将关于政治信任起源的解释路径分为文化解释论和制度解释论两类。前者认为政治信任植根于文化规范,涉及政治文化、社会资本、人际信任等社会文化环境;而后者主要从理性选择假设出发,认为政治信任来自于对政治制度可信性的理性评估。

从比较的视角看,两者关于信任起源的解释都存在方法论上的不足。文化主义存在着目的论和解释有限性的问题,而制度解释论存在工具理性的局限性,两者表现出来的方法论上的缺陷都可能成为探究政治信任起源的障碍。当然,制度或者文化的研究途径对政治信任起源都有解释力,虽然世界各国政府都在致力于依靠政府的制度与治理绩效来增加政治信任,但文化的因素也同样重要。香港社会所显示的后物质主义和政治信任的关系证明了文化的力量[19]。早期的文化价值对政治信任的塑造同时也会反映在政治制度的设计与安排上。换言之,政治信任既与制度绩效密切相关,同时也受到文化价值和信仰、社会和文化条件的限制。

英格尔哈特认为,在比较政治学的领域内,文化对制度的影响要远大于制度对于文化的影响。他通过对民主与自我表达的数据测量从实证经验上发现,在控制经济发展水平方面,文化对制度的影响很显著,而制度对文化的影响却很微弱。由此可见,政体的稳定性取决于制度和文化的重合度,当制度明显超前于文化或者明显落后于文化时,这个政体是不稳定的。文化对于制度具有一种吸引力,可以影响制度的变化[27]。英格尔哈特的判断为我们理解政治信任起源的分析框架提供了一种路径。客观而言,任何国家的发展都无法与其历史环境相分离,人们对制度绩效的评价也无法脱离特定的文化价值和信仰、社会和文化条件的语境。要理解政治的相互作用如何生产出信任关系,政治信任是如何加强、减弱或巩固的,就必须在研究方法上将制度解释论与文化解释论有机地结合起来。

本文认为,政治信任作为公民与政治系统之间的一种互动关系,必然会受到多重因素或变量的共同作用,政党、政治制度和政治文化传统等都是影响政治信任的关键变量。而且,在政治体系内部各单元政治信任的分布往往是不平衡的,这里就涉及了政治信任的层次问题。从制度论与文化论综合的分析框架角度看,我们对政治信任的研究应该将两种类型的变量进行分层检测。比如,美国民众更加信任地方政府和州政府,而不是联邦政府[28]。与此相对的是,中国民众则更加信任中央政府,而对地方政府的信任则逐级递减。李连江认为,这种完全不同的信任结构既与一国的信任文化有关,也与其制度绩效有关,“差序信任既有政治文化上的原因,又有政府在经济和行政上的表现的原因”[29]。因此,如果我们能将政治信任问题的价值判断和制度判断的要素加以分解并进行量化验证,以此为基础提出政治信任变迁或者形成的可能路径,便可以深化对政治信任的理解。

影响政治信任形成的原因很多,因果关系能否成立则需要进行相应的横向跨国研究和纵向历史与制度变迁研究。政治信任对维持政治稳定与推动政治发展有重要意义,从学理上理解政治信任的起源问题,不仅对中国当下和未来的政治信任问题研究深化有所助益,同时也为我们重塑与增进中国社会的政治信任,推进一党制国家的民主化和提高我国政府的合法性提供了新思路。

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治理制度论文范文第15篇

【关键词】马克思主义民族观 民族区域自治制度 综述

民族区域自治制度作为马克思主义民族理论的典型产物,是我国的一项基本政治制度,民族区域自治制度的理论与实践关系到国家政治发展。新时期我国出现的新疆“7.5”烧暴力事件、“3.14”事件等一系列少数民族问题,使得民族区域自治制度受到了少数人的质疑,现将我国改革开放以来关于民族区域自治制度相关研究进行综述。

一、关于民族区域自治制度理论

(一)民族区域自治的概念

关于民族区域自治的概念,金炳镐的观点代表了大多数学者的观点。他认为:我国的民族区域自治,是在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。但是陈云生没有像学术界通常所作的那样沿用“国家统一领导”的表达方式, 而是采用了“国家的宪法体制内“的表达方式。他认为这种表述体现了民族区域自治政策和制度的根本特点的同时强调了民族区域自治与宪法的关系。他认为这种从“行政”立场看待“民族区域自治”,不仅可以避开划分“民族内部事务”与“民族地方性”的困难,而且还突显了民族区域自治的本质特点。

(二)民族区域自治制度的确立

关于民族区域自治制度在我国确立的依据, 大部分学者认为包括两个方面, 一是马克思主义的民族观,二是中国的具体国情。图道多吉主编的《中国民族理论与实践》对此的论述具有代表性。他认为: 我们党和国家把民族区域自治作为解决我国民族问题的基本政策, 是根据马列主义关于民族问题的理论原则, 结合我国具体的历史条件和现实情况而决定的。第一, 马列主义关于民族问题的理论原则。民族区域自治是马列主义解决民族问题的一个重要原则, 是多民族民主国家的一项普遍原则。第二, 中国的历史条件和现实情况。

陈云生则从马克思主义民族观和中国传统思想文化的关系入手, 他认为中国民族区域自治产生的社会文化背景包括两个方面:一是马克思主义的民族观,而是中国传统的社会文化思想的影响。他认为从一定的意义上说,中国的民族区域自治是历史上传统的社会文化思想及相关的国家机构模式演变到当代的必然结果, 是中国共产党把先进的西方思想, 中国传统的社会文化思想同中国的国情和民族实际相结合的产物。方晨曦认为中国民族区域自治制度是历史的必然产物。他特别指出:中央极权的统一国家的长期历史是实行民族区域自治的社会条件,中国民族关系的特点是实行民族区域自治的政治基础。杨剑波在《当代中国民族区域自治制度的确》中认为民族区域自治制度在中国的确立考虑了三个因素:一是中国各民族在政治上连为一体的历史趋势是中国各民族的最根本利益所在;二是正视少数民族社会结构和经济、政治制度处于不同社会历史发展阶段的现实。三是把马克思民族理论的基本原理同中国民族问题相结合,确立平等、团结、互助的社会主义民族关系, 维护国家统一。

(三)民族区域自治的特点

关于民族区域自治制度的特点, 勒士信在《民族区域自治制度的中国特色及意义》中指出, 民族区域自治制度具有鲜明的中国特色,这主要体现在:自治制度高度的原则性、自治形式极大的灵活性、自治权利的广泛性等。金炳镐在《民族理论通论》中总结了我国民族区域自治的特点:一切实行民族区域自治的地方, 都是中华人民共和国不可分离的部分。我国民族区域自治的性质, 是工农为主体的少数民族人民的自治。一切民族自治地方必须遵循国家宪法规定的总原则总道路, 贯彻执行国家的政策、法令, 履行它规定的义务。一切聚居的少数民族都有权实行民族区域自治, 设立自治机关, 管理本地区、本民族内部事务。

吴大华在《民族法学通论》一书中也总结了我国民族区域自治的特点:一是民族区域自治的组成, 必须以少数民族聚居区为基础;二是民族区域自治地方,享有高度的自;三是民族区域自治地方的自治机关, 必须实现民族化。杨剑波补充认为民族区域自治是人民民主在少数民族地区的体现和具体形式。关于民族区域自治制度的功能, 吴仕民认为: 民族区域自治制度具有多方面的功能, 它包括政治功能、经济功能、文化功能、社会功能, 并指出其功能的发挥受到多种条件的制约, 包括自然条件和社会条件, 法制条件、自治机关的状况。黎莲芬在《论民族区域自治制度的价值蕴含和价值功能》中认为民族区域自治制度的价值功能主要体现在: 增进民族感情, 热爱民族与热爱祖国的和谐统一; 把进步的积极的民族主义保持在一个合理的限度内; 为经济社会发展营造了良好的环境,包括优惠的政策环境、健全的法律环境、稳定的社会环境和可持续发展环境; 为少数民族文化的保护和发展提供了条件。

二、民族区域自治制度的发展历程

民族区域自治从最初的党解决民族问题的一项政策演变到今天被确定为一项基本政治制度, 经历了长期的探索、实践和比较的过程。学者们对这一过程进行了大量的研究, 研究者大都将这一过程分为几个时期。青觉在《中国共产党民族区域自治制度的形成与发展》中把我国民族区域自治政策的形成分为四个时期: 第一个时期是中国共产党民族自治观的萌芽。第二个时期是中国共产党民族区域自治理论的明确提出。第三个时期是中国共产党民族区域自治理论的发展和完善。第四个时期是中国共产党民族区域自治政策的法制化建设。关于民族区域自治制度发展的相关国内研究大致如下:

改革开放以前,关于民族区域理论方面的贡献主要是李在1961年9月至1962年发表的6篇阐述民族理论和政策的文章,重点揭示了民族区域自治制度的性质和特点,阐述实行这一制度的历史必然性和长期性。改革开放以来,国内发表了大量研究民族区域自治制度的论文与论著,极大地丰富了中国民族区域自治制度的内涵与外延,推动了民族区域自治制度的进一步发展与完善,总体上看来,主要存在以下几种研究取向:

(一)偏于规范的法律制度研究

主要是对意义上的正式规则进行诠释和描述,如解释民族区域自治制度的原则和内涵等。从代表性的论著来看,陈云生的《中国民族区域自治制度》依据2001年修订的《民族区域自治法》,从宪法学的角度来研究民族区域自治制度。王戈柳主编的《民族区域自治制度的发展》从规范和实证两个角度详细地阐释了2001年修订的《民族区域自治法》对发展和完善民族区域自治制度的重要作用。陈嘉陵的《中国民族区域自治制度》依据1984年的《民族区域自治法》,从政治学的角度来研究民族区域自治制度。张尔驹编著的《中国民族区域自治史纲》、《中国民族区域自治的理论与实践》分别从历史与现实的角度详细地论述了民族区域自治的历史依据、理论来源、建立过程、法制建设、基本内容、成就、基本经验及完善措施等。

(二)从制度的运行以及发展完善方面的研究

此种研究倾向于注意把目光从制度规范转向现实的制度运行情况,进而试图分析其中存在的问题以及改进对策。从代表性的论著来看,戴小明的《中央与地方关系:民族自治地方财政自治研究》从中央与地方关系的角度集中论述了民族自治地方财政自治权的行使。江平的《的民族区域自治》,张锡盛、朱国斌等的《民族区域自治在云南的实践》,吴仕民的《西部大开发与民族区域自治》,孙兆文、苏利娅主编的《民族区域自治与蒙古族的发展进步》,陈国裕主编的《历史的辉煌――新疆实行民族区域自治50年》等论著主要涉及了民族区域自治制度在民族自治地方具体实践中所取得的成就。

(三)从地方政府相关实施经验方面的研究

从代表性的论文来看,金炳镐的《试论自治机关的建设与自治权的行使》认为自治机关的设立和建设、自治权的行使是民族区域自治的两个基本问题。侯德泉的博士论文《湘西民族区域自治初探》,以政治体系为分析框架探讨了民族区域自治在湘西的实践。吴宗金的《民族区域自治法制的思想理论与实施机制》认为民族区域自治制度的法律监督机制建设应包括上级国家机关的“配套法规”建设机制、民族自治地方的“配套法规”建设机制、自治机关行使自治权机制、民族自治地方的上级国家机关的职责机制、有关各项基金和资金状况及运行监督机制、民族区域自治法贯彻实施的实体监督机制。从实现形式来看,民族地区的城市化将对民族区域自治制度挑战,应设立自治市;从自治机关民族化与自治机关的设置来看,目前自治机关干部民族化在民族地区只是表现在上一级政权机关,而所属的下一级或更下一级政权机关在干部民族化方面没有法律要求,这样,民族干部的培养和成长在连续性方面有所缺陷,在自治机关的设置上应当包括乡一级的人民代表大会和政府;从民族区域自治法律制度来看,对违反以《民族区域自治法》为核心的民族法律制度的监督和处罚机制是目前的一个薄弱环节,应当予以加强。

三、当前相关研究的问题

从以上情况来看,近些年来对于民族区域自治制度的研究已经取得了不小的成就,为今后的研究提供了许多观点、理论视角的启发以及资料信息方面的便利。当然,对于现有的相关研究成果,也应看到其中存在的问题与不足,主要表现如下:

(一)由于这一问题的研究既敏感又有很大难度,研究人员主要集中在民族研究和教学部门、以及从事民族实务工作的同志,造成研究力量相对薄弱,研究队伍的学术水准参差不齐。

(二)学术性不强,理论抽象与概括不够,理论创新不够,理论的解释力有待进一步提高。现实中的民族区域自治产生了许多问题,但是现有的研究没有解释力。许多研究多处于对有关政策的解释与宣讲方面。正如国内学者陈云生所说:“纵观近二十多年来在全国陆续出版的有关民族区域自治的著作或书籍,在思路上基本趋于一致,在内容上也大同小异。” 日本学者松本真澄也认为,虽然一年之内中国国内就有上千篇有关“民族”的,但是在证明“中华民族的多样性”、“中国历史的多元性”、“中华民族的一体性”、“区域自治论”等主题的正确性方面,“无论那一个论文的论点都几乎是一样的”。

(三)在研究方法上,偏于传统的规范研究与法律制度描述,讲“应然”者多,“实然”者少,静态分析多而动态的、政治过程分析者少。回避问题,只讲成就。

(四)从研究视角来看,多囿于民族政策和法律制度的视角,偏重于把民族区域自治作为一个政策和法律制度加以描述,鲜有从其他的学术视角,如政治学视角,致使民族区域自治制度长期被作为民族学和法学的问题提出来,缺乏新的理论视野。

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