诉讼理论论文范文

诉讼理论论文范文第1篇

重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。

关键词：诉权人权人民

宪法在赋予人民的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。①因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。

一、诉权民事诉讼法学的重要理论基石

诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：

(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼

由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是

法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成

了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。

(二)民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神

诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。

(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系

民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。

(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的

价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。

区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。

正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。

二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点

(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利

现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利

的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的

救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。

(二)人民思想，促进了现代诉权理论的发展

人民的基本要求是人民应以者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有权，除法律规定的七项不符合条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。

综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。

①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。

②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。

③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。

④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。

⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。

⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。

⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。

⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。

⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。

诉讼理论论文范文第2篇

关键词：公益诉讼原告当事人资格完全公益诉讼涉及公益诉讼

正文

一、一则新闻引发思考

2007年04月28日中国新闻网转载了一则标题为“李察·基尔在印度拥吻谢蒂，被法院控告猥亵罪，现正被通缉”的新闻①：好莱坞57岁的李察·基尔(RichardGere)日前在印度一项公益活动中开玩笑公然狂吻宝莱坞（印度影视基地）当红女星希巴·谢蒂(ShilpaShetty)。某印度公民认为李察·基尔公开做出猥亵行为“极为色情淫猥”，于是向法院提出告诉。法官看过电视录像后发出拘捕令，经常前往印度的李察·基尔有可能面临三个月的刑期或是换算成罚金支付。民风保守的印度，类似这种因“公开猥亵”而向法院提出告诉的事件层出不穷，案件堆积如山，几乎瘫痪法院作业。

从中可以看出，一方面印度的公益诉讼已深入社会的诸多层面，并打破传统的刑民界限，救济及时有力；另一方面，受案范围的宽泛甚至法官可主动将信件当作令状处理，使得公益诉讼数量惊人，审理迟缓导致司法调整功能大打折扣。我国的公益诉讼尚处于理论襁褓，近年类似案件却节节攀升，成为公众关注的焦点，例如牙防组案件、雀巢奶粉件案、进津费案件等。这些案件之所以形成，通常是因为现行制度存在这样或那样的缺陷。人们希望通过这些公益案件的判决为将来的立法提供丰富的资源以形成新的规则。民事诉讼法、行政诉讼法修改在即，数次出炉的专家建议稿都将公益诉讼作为一项重要的法律制度予以规定。

笔者认为：我国社会主义初级阶段之国情决定了我国公益诉讼必须具有中国特色：既要坚持在党的领导下整合多层资源、调动各方力量、坚持预防为主化解社会矛盾，又要凸显依法治国方略，充分大胆地运用司法审判手段维护公共利益，使之成为人民民主法律监督的新型渠道。实践证明，一些复杂的社会矛盾通过司法途径转化为法律问题，使当事人思维趋于理性化，有效地发泄不满、愤怒等情绪，可以防止纠纷激化，达到平衡利益冲突，维护安定团结，促进社会和谐之目的。

二、公益诉讼概况暨基本分类

公益诉讼不是一种单独的诉讼形式，而是一种以诉讼目的为基准界定的概念。什么是公益诉讼，现在实务界和理论界内部及相互之间尚未达成共识。通说认为：公益诉讼是一种法院依法审理的由检察机关、公益团体或个人所根据法律规定提起的具有公益性质的诉讼，诉讼目的是维护国家、集体利益和社会秩序。下面先从公益诉讼的“立案”和“受理”谈起：

现代社会，当事人在发生争议和纠纷之后能否进入法院并获得公正的司法救济是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。为了使公民的司法救济权得到切实有效的保障，现代法治国家大多在宪法中确认了公民的裁判请求权即诉权，以使公民诉诸司法的权利获得强有力的保障。当事人诉权包括程序意义诉权和实体意义诉权。诉权的行使必须要有完善的程序制度作为保障，其中，法院就的审查对当事人诉权保障至关重要。我国现行民事诉讼法第一百零八条第（一）项规定，的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而利害关系是一种实体上的关系。不对进行实体上的审查，尤其是诉的利益的审查，往往无法解决是否受理的问题。

民诉法专家修改建议稿第三稿明确规定了当事人的诉权:当事人向法院提讼，法院应当立案登记,不得拒收当事人的状。②这样一来，“立案”和“受理”就实质上区分开来，立案登记的状只要形式符合要求，法院无须审查是否有具体的事实和理由，这点有待受理后的审理阶段解决。

然而，我们必须强调:实行立案登记制不等于法院对于滥诉无计可施，立案后审查不符合法定条件（既有的条件较为苛刻，需修改），在给予人充分辩论与程序保障的情况下裁定不予受理仍是法院固有的权力，否则任何别有用心者都可以让法院陷入案海的深渊。本文起首的“印度现象”即是很好的例证。

法律固有的概括性和滞后性也提醒我们：法院面对公益诉讼必须比以往任何时候更多地体现司法能动性，及时肩负起调节新形势下不同利益集团之间矛盾的重任。面对唐诘诃德式的柔弱个体挑战庞大的行业垄断机构，基于正当性的自由判断与裁量是公正审理的必备要件。

“原告当事人资格”仍将作为法定条件之一,这也是公益诉讼理论中最为法学界关注的问题，被誉为“公益诉讼瓶颈”。我国现行的三大诉讼法中，关于权的规定虽然不同，但其共同点可归集为原告必须是认为自身合法权益受到侵犯的自然人、法人或者其他组织。这无形忽略了公益诉讼实质上的存在，对公共利益的救济之门无法敞开。例如，1998年“王日忠状告税务局不履行法定职责案”是首例个税举报人向行政部门举报他人偷税未果而提起行政诉讼要求主管机关履行职责的案件。该案中法院对被告所提出的“原告不是其稽查行政行为的相对人，并不具有提出此项诉讼请求的权利”的主张予以了支持③。又如2000年浙江省台州市著名画家严正学状告该市椒江区文体局纵容支持歌舞厅、夜总会在小学校门口经营，并为提供场地一案中，法院则以严正学与具体行政行为无法律上的利害关系为由，驳回了其诉讼请求。

研究此问题须从公益诉讼的基本分类作手：

作为一个已约定俗成的法律用语，公益诉讼的概念核心应为“公益”，即“公共利益”。而公共利益在某个诉讼中的有无及比重的判断又是核心的“关键”，因为公益比例不同，救济方式与力度当然有所区分。如果公共利益处于无人救济或救济不能的尴尬境地，逐渐影响到社会和谐的构建，那么“公益”的界定应相对从宽：不仅指被侵犯客体系完整的国家、集体利益或社会利益，而且包括能够引发普遍社会意义的“私益诉讼”（即相对于公益诉讼的传统诉讼）中彰显的“公益”。

由此，笔者提出公益诉讼最具有研究意义的分类：完全公益诉讼和涉及公益诉讼。

（一）、完全公益诉讼是指人并非出于维护自身权益,完全因为公共利益受到侵害或威胁而依法向法院提起的诉讼。

随着市场经济的蓬勃发展，以及政府和其他权力机构在社会、经济生活中触角的延伸，某些行为可能影响到不特定的或者不可辨认的群体权利。例如，向河流或湖泊排放污染物，可能伤害到全体需要清洁水源的人的利益；向大气中排放有毒气体就会伤害到所有依靠呼吸空气生活的人的利益；增加铁路公路运费影响到其他需要使用交通运输工具的人的利益等等。上述案件产生的结果主要是公共性的伤害（本质上是对不特定的一群人的伤害），人如果并非出于一己之利而是为了公共权益得以维护，则属完全公益诉讼。

根据有无直接受害人，完全公益诉讼又可分为无直接受害人的完全公益诉讼工和有直接受害人的完全公益诉讼。

1、无直接受害人的完全公益诉讼是指被人有不法行为或侵权行为，权利受损主体为不可辨认的群体，难以确定直接受害人。例如卫星发射企业在大气层外排放太空垃圾；某出版物宣扬一夫多妻制等等。

2、有直接受害人的完全公益诉讼是指直接受害人因无完全民事行为能力又无法定人或因人身自由受到限制、精神受到强烈震慑等原因而无法提讼，且不将使公共物质利益或公共道德受损，人民检察院、公益团体或个人以自己的名义（与此不同，法律援助是以受害人的名义进行运作）提讼，要求对直接受害人的权益加以司法保护。桐城市人民法院不久前审理了一起市民政局以原告身份为弱智流追索交通事故赔偿费的案件即属此类④。广义上看，检察院以国家名义提起的刑事诉讼亦属此类，由于刑事诉讼法已作明确规定，本文无需赘述。

需要注意的是：有直接受害人的完全公益诉讼中受害人利益与公共利益虽有联系但不完全重合，直接受害人不愿、放弃诉讼且为唯一受害人的，其他组织和个人无权进行诉讼（公共利益的缺损可通过其他非诉途径救济），强行或审理都侵犯了当事人的处分权，于法无据。

（二）、涉及公益诉讼是指人出于维护自身权益向法院提起的涉及公共利益的诉讼。

北京61岁老人王立堂诉“藏秘排油茶”名人虚假广告系列案即属此类⑤。是否将它划入公益诉讼的范围目前学术界有两种观点，一种主观论，一种客观论。客观论认为诉讼的提起只要结果客观上增进公共利益，这样的诉讼就应当被看作是公益诉讼；主观论认为原告提讼如果主观上是为了个人利益而的，虽然客观上也维护了公众利益，不能认为是公益诉讼⑥。笔者认为，个人利益与公共利益常相互交织，对诉讼的性质的判断完全根据当事人的主观目的判断并不恰当，只要诉讼活动客观上具有公益性质，应当视为公益诉讼。民诉法专家修改建议稿初稿第82条规定：“对于涉及公益的诉讼案件和非讼案件，检察院可以参加诉讼。检察院参加诉讼，具有当事人的诉讼权利义务。”这可能是“涉及公益诉讼”概念的唯一“法律”依据。涉及公益诉讼形式上除检察院参加外与一般私益诉讼相同，实践中由于诉讼具有公共利益性法院审理时应优先作为公益诉讼看待。

根据“涉及公益”的认定主体不同，涉及公益诉讼可分为法院认定的涉及公益诉讼和检察院认为的涉及公益诉讼。

1、法院认定的涉及公益诉讼

法院认为受理的案件涉及公共利益即作出公告，并通知检察院参加诉讼。当事人可以向法院提出“认定案件涉及公共利益”的申请，由法院决定。检察院接通知后可出庭也可不出庭。

是否“涉及公共利益”属自由裁量范畴，是法院作为矫正公权泛滥、维护社会良知机器固有的资本，不应过多限制。司法实践中要注意集团诉讼与公益诉讼的区分，前者人数虽无法确定但并非无限，所体现的利益也不一定是公共利益。

2、检察院认为的涉及公益诉讼

检察院认为法院受理的案件涉及公共利益，可通知法院：自己将以公益人的身份参加诉讼。这是检察机关行使法律监督职权的具体表现。当事人向法院提出“认定案件涉及公共利益”的申请未获肯定后可向检察院提出相关申请。此类公益诉讼检察院应当出庭，否则法院作为一般私益诉讼审理。

三、完全公益诉讼的原告当事人资格

除数量并不占优的确认之诉、变更之诉，传统观念认为，原告必须证明自己受到了伤害或对自己的权利受到威胁等等，这种来自于私法的“受害人规则””很不适合用来处理公益诉讼案件，因为公益诉讼的本质特征是为了维护所有人或为了不特定人的利益（或称之为国家利益和社会秩序），上述“涉及公益诉讼”正因具有这一特征而被纳入公益诉讼的范畴。然而，涉及公益诉讼以法院受理直接受害人的为前提，原告当事人资格无需研究，以下仅从完全公益诉讼的角度加以分析。

（一）完全公益诉讼原则上以检察机关和公益团体为原告

按理说，国家机关、社会团体、公民个人都应成为公益诉讼主体，而我国现在最理想的公益诉讼主体是检察机关，公益团体也应逐渐被赋予提起公益诉讼的主体资格。

1、检察机关应当肩负起公益诉讼的重任。

我国检察机关作为法律监督机关和刑事案件的国家公诉人身份，因为有宪法、刑事诉讼法的明确规定毋庸置疑。为维护公益检察院是否有提讼的当事人资格目前虽有争议，但还是存在法律依据和理论根据的。我国刑事诉讼法第七十七条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这被学术界公认为目前我国公益诉讼的唯一法律依据，又称“刑事公益诉讼”，以别于“民事公益诉讼”、“行政公益诉讼”。我国民事诉讼法第十五条也规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。”我们不难从这项支持原则中看出，公共利益缺损时如无适当主体运用司法途径加以维护，检察机关就应肩负起公益诉讼的重任。从诉讼能力角度看，检察机关也较之于一般机关、团体更强大，足已面对法律专业化或取证困难。

1997年12月3日，河南省方城县人民法院《民事判决书》（1997）方民初字第192号支持了我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提讼的案件⑦。将来修改民事诉讼法时应规定：在受害人没有提讼或者很难确定受害人的情况下，检察院为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。

2、公益团体在公益诉讼中扮演重要角色。

公益团体又称“公共利益集团”，是指为维护社会共同利益而组成的团体，其特点是成员没有职业或行业的限制，所关心的问题也对整个社会具有普遍影响，如人权、社会福利、消费者利益、生态环境、能源政策及税收政策、妇女及老人社会地位等。本文“公益团体”应作广义解释，包括除检察机关外的国家机关、事业单位。我国的国情决定了社会团体一旦缺少国家公信力的支撑，就难以得到公众的认可，维护社会共同利益也公益也会成为一句口号，所以一般公益团体尚不能完全取代机关、事业单位维护公共利益的职能。英美法系国家的公益团体普遍享有诉讼主体的资格，大陆法系国家则只有经过法律、法规的授权，公益团体才能作为原告提讼。

我国立法应明确公益团体如何在公益诉讼中充当原告，鼓励公民通过公益团体提起公益诉讼，它的优点在于可以集中分散的资源以争取个体力量无法争取的权益，提高诉讼效率，节约司法资源。例如，消费者协会可作为原告为消费者的利益进行诉讼，工会可以代劳工进行诉讼等等。

（二）公民如何担当完全公益诉讼的原告

我国宪法第二条明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第四十一条还规定公民具有广泛的监督权。公民作为国家主人，有权利也有义务维护国家利益和社会利益。“无救济即无权利”，缺乏司法救济的权利必然形同虚设。只有将人民的法律监督权转换成可诉性的权利，人民民主法律监督才能借助司法制度资源得到落实和健康发展。

我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第二条第三项规定每一缔约国承担：“（甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（乙）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性；（丙）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可见，拓宽司法救济的范围，已经成为我国对内保障人权、对外承担国际义务的重要任务。个人成为公益诉讼主体是可持续发展与科学发展背景下法治精神的突出体现，必须在立法层面确立和深化“以人为本”观念，积极推进我国民主法治进程。

同时，权利救济的渠道应当是多元的，任何国家的诉讼制度都是为了保障那部分最需要救济的权利。公共利益并不虚无，它总是体现在具体的而非“所有的”个体利益之中。公益诉讼原告至少应满足两个条件：被诉行为具有明显的涉及公众权利的特征，并且损害公共利益；人出于诚信，并在提请审理的案件中有比一般社会公众更多的关联。完全公益诉讼排斥了“一己之利”，并不等于可“任意而为”。笔者认为应从以下几方面加以规范：

1、无直接受害人的完全公益诉讼以申请检察机关和公益团体等救济途径已经穷尽为公民的前提，直接的，法院受案登记后不予受理。借鉴刑事诉讼经验，检察机关和公益团体受到申请后不或不按期答复，提出申请的公民可以申诉，也可以不经申诉直接向人民法院。人民法院受理案件后，人民检察院或公益团体应当将有关案件材料移送人民法院。

2006年湖南常宁市的一名普通公民蒋石林将市财政局告上了法庭，要求法院认定该市财政局超出年度财政预算购买两台小车的行为违法，该案引起法学界热切关注。蒋石林仅以普通纳税人身份不能成为直接受害人，那么对这件无直接受害人的完全公益诉讼设置一些前置程序或条件是必要的。

2、有直接受害人的完全公益诉讼任何公民有权作为原告。有直接受害人的完全公益诉讼（有别于受害人已的“涉及公益诉讼”）只要证明案件涉及公共利益且受害人无法即可（受害人“不愿的”不属此列）。至于受害人是因无完全民事行为能力又无法定人还是因人身自由受到限制、精神受到强烈震慑而无法提讼，不影响相关公民维护公益的举动。公益诉讼涉及面广，往往比其他诉讼消耗更多的时间和金钱，人们基于出于弘扬公共精神进行诉讼，只要与被诉行为较一般公共更多的联系，就不能以滥诉为名挫伤他们的积极性。

行政公益诉讼可设置一个“强制性行政告知程序”，即人了解行政机关有违反公共利益的违法行政行为后，须先以书面形式告知主管行政机关，说明行政主管机关违法的具体内容，以便让其了解自己违法之所在，给予行政主管机关对违法情形采取必要措施的机会和时间，以避免对行政主管机关执法构成不当干预，体现行政执法的主导性地位，同时可以防止公民滥诉，减少法院的负担。

3、法律援助机构应当组织律师积极办理有直接受害人的完全公益诉讼，定期交流和分享相互的经验。学者、记者和社会活动家之间也应加强合作，特别是要探寻一条通过公益诉讼有效制约公权机构权力滥用的新路子，为处于社会基层的弱势群体提供分配公正的充分机会。

4、实行公益诉讼滥诉侵权追究制度。滥用诉讼在美国已构成一种独立的民事侵权行为责任，我国应在相关法律中作出明确规定：人没有合理理由故意或过失地实施公益诉讼行为，导致了被告人遭受了损害的后果，人应为此承担相应的侵权责任。对检察机关滥用环境公益诉讼的，通过国家赔偿程序解决；其他民众滥用环境公益诉讼的通过普通的民事诉讼程序进行解决⑧

四、结语

超越一己之利求得公众利益的回归。曾经令人们感到陌生的“公益诉讼”，经过媒体的广泛报道，已经逐渐为公众了解和熟悉。但由于立法的缺位，公益诉讼步履艰难，很多案件无法进入诉讼实体程序，一些进入庭审的案件，也常常因为效率低下，耗费大量的时间和精力，而且最终常以公民败诉而告终。建立我国公益诉讼制度非常必要和紧迫，希望更多有识之士加入到公益诉讼研究的方阵，首先突破“原告当事人资格”这一瓶颈，早日建构一个成熟的理论框架，为公益诉讼立法提供参考。

参考资料：

1、AyedIqbalHadiRizvi：《公益诉讼---为所有人的自由和公正》，李刚译，来源：RenaissancePublishingHouse,1991。

2、龚雄艳：《关于增设公益性行政诉讼原告之管见》，载2005.4.6.《珞珈园地—行政诉讼法》。

3、《论公益诉讼中的人民民主法律监督机制》/paper57/C920C48/

诉讼理论论文范文第3篇

一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。

3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。

诉讼理论论文范文第4篇

【论文摘要】行政诉讼标的作为行政审判的对象，是行政诉讼程序运作中的核心问题。台湾地区理论及实务界对该问题关注较早，各种观点纷呈林立，学术研究已初具规模。本文旨在梳理台湾地区具有代表性的理论及实务观点，并进行简要评述，希望对我国行政诉讼法学的进一步深入研究有所助益。 【论文关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说 【写作年份】2009年 【正文】 一、引言 诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。 二、行政诉讼标的的概念范畴 （一）行政诉讼标的与诉之构成 行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。 （二）行政诉讼标的功能 在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。 1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款） 2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。） 3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条） 4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行 政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条） （三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别 在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。 三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评 纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。 （一）实体法说 实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。 1．行政处分说 行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。” 行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。 2．行政处分违法性说 行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。 3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说） 权利 主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。 （二）诉讼法说 诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。 1. 二分肢说 二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。 台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17] 2．一分肢说 一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之， 如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。 四、台湾地区行政诉讼标的实务见解 台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。 （一） 行政处分说 台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21] 台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。 （二） 法律关系说 台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22] 台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。 （三） 权利主张说 台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规 定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。 五、结语 诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。 【作者简介】 马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。 【参考文献】 叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。 陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。 吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。 骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。 蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。 蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。 管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。 参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。 参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。 翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。 [11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。 [12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。 [13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。” [14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。 [15] 陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。 [16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。 [17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。 [18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。 [19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。 [20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。 [21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。 [24]参见林隆志著：《论行政诉讼之程序标的——以法定诉讼种类为中心》，国立成功大2005年硕士论文，第36页。 [25]最高人民法院对如何理解《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定的请示的答复（法行〔2000〕13号）。该答复对“生效判决”范围作出了解释，认为生效判决包括人民法院生效判决书、裁定书和调解书，而对行政诉讼标的的范围并没有进行界定。 

诉讼理论论文范文第5篇

【论文摘要】行政诉讼标的作为行政审判的对象，是行政诉讼程序运作中的核心问题。台湾地区理论及实务界对该问题关注较早，各种观点纷呈林立，学术研究已初具规模。本文旨在梳理台湾地区具有代表性的理论及实务观点，并进行简要评述，希望对我国行政诉讼法学的进一步深入研究有所助益。 【论文关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说 【写作年份】2009年 【正文】 一、引言 诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。 二、行政诉讼标的的概念范畴 （一）行政诉讼标的与诉之构成 行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。 （二）行政诉讼标的功能 在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。 1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款） 2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。） 3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条） 4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行 政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条） （三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别 在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。 三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评 纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。 （一）实体法说 实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。 1．行政处分说 行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。” 行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。 2．行政处分违法性说 行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。 3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说） 权利 主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。 （二）诉讼法说 诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。 1. 二分肢说 二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。 台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17] 2．一分肢说 一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之， 如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。 四、台湾地区行政诉讼标的实务见解 台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。 （一） 行政处分说 台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21] 台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。 （二） 法律关系说 台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22] 台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。 （三） 权利主张说 台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规 定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。 五、结语 诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。 【作者简介】 马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。 【 陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。 [16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。 [17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。 [18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。 [19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。 [20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。 [21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。 [24]参见林隆志著：《论行政诉讼之程序标的——以法定诉讼种类为中心》，国立成功大2005年硕士论文，第36页。 [25]最高人民法院对如何理解《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定的请示的答复（法行〔2000〕13号）。该答复对“生效判决”范围作出了解释，认为生效判决包括人民法院生效判决书、裁定书和调解书，而对行政诉讼标的的范围并没有进行界定。 

诉讼理论论文范文第6篇

摘要: 当事人之间因发生争议,而要求人民法院做出裁判的法律关系称为诉讼标的.有效识别诉讼标的,对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义.诉讼标的是此诉区别与彼诉的本质要素.诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的,诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题.诉讼标是整个诉讼的核心,一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的.论文关键词：诉讼标的. 大陆法系. 诉讼标的竞合. 请求权竞合. 诉之合并。 诉的要素由主观要素和客观要素两方面构成。主观要素指作为诉讼主体的案件当事人，客观要素就是指诉讼标的。①这是德、日学者的划分方式。我国学者对诉的要素没有这种划分方式，比较普遍的观点认为：诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素构成。诉讼标的理论是由关于诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变化的相互关系等等的认识而构成的理论。诉讼标的理论是诉讼法领域内最热门的研究课题之一，至今，各种学说很多，但都未能确立其霸主地位。有效识别诉讼标的，对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义。诉讼标的是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的。一、诉讼标的的理论制度概述在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更、既判力客观范围等四项。（一）重复起诉的禁止重复起诉的禁止是指一事不再理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁决已经做出尚未生效或法院虽未做出裁判但已受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的另行起诉。判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同，就构成重复起诉。（二）客观的诉的合并就客观的诉的合并而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并。（三）诉的变更就诉的变更而言，须看诉讼标的是否变更，若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更。（四）既判力的客观范围就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再起诉，法院不得对同一案件做出与前边相矛盾的判决。既判力的范围只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此既判力的范围决定于诉讼标的之内容。②对于客观的诉的合并的研究，离不开诉讼标的理论。同样禁止重复起诉和既判力对于诉的合并也有密切联系。二、大陆法系对诉讼标的的有关学说大陆法系有关诉讼标的的学说主要有旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等。③（一）、旧实体法说旧实体法说，也称传统诉讼标的理论或旧诉讼标的理论，是最早阐述诉讼标的的概念和识别方法的理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。原告在起诉时，必须具体表明其所主张的实体权利或法律关系。诉讼标的的识别是根据实体法上的请求权。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时，每一请求权均能独立成为一个诉讼标的。在这种情况下，该理论暴露了其潜伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事实会产生多个诉讼标的，多个请求权和多个判决，这显然是不公平的。（二）诉讼法说诉讼法说又叫新诉讼标的理论。这一学说主要将诉讼标的的概念从民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由，来构筑诉讼标的的概念和内容，将旧实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点和地位。这一学说又有“二分肢说”和“一分肢说”两种。（1）二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明和事实理由构成。早期的二分肢说（代表人物为德国著名的诉讼法学者罗森贝克）认为，前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明与事实理由是否全部相同；诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发 生诉的合并。这种理论在遇到一个诉的声明而有多个理由时则会有多个诉讼标的，法院应作出多个裁判，显然有违法理。新二分肢说认为：诉的声明与事实理由，只要其中任一一项为单数，则诉讼标的为单数，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。该学说虽然解决了早期二分肢说中诉讼标的重复的问题，但是在同一诉的声明有多个事实理由构成的诉讼标的之中，如果一个理由未被支持，原告又以另一理由起诉时，法院应予支持的情况却无法合理解释。如原告先以婆媳关系不和进而导致感情破裂为由请求离婚，未被法院准许，后又以受虐待为由提起离婚之诉，按新二分肢说解释就出现了诉讼标的重复的问题，这显然是不公正的。（2）一分肢说又称诉的声明说，是德国学者伯特赫尔和施瓦布对二分肢说理论的修正和发展。该理论认为：事实理由并不能构成诉讼标的之要素，应当只以诉的声明为诉讼标的识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。但此说不能识别金钱或种类物给付之诉中的诉讼标的是否同一。（三）新实体法说新实体法学说是由德国学者尼克逊首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一个实体法上的请求权存在。这种认识也是基于纠纷一次性解决原则。学者们对新实体法学说的批判意见是：“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别标准无法确定，同时在消灭时效上也遇到了困难。我国学者邵明认为，应当根据公正和效益等民事诉讼价值，保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的，结合具体案件的情况，合理确定个案诉讼标的。应当重视民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用“场”意义，不能完全采用新实体法说。新实体法说无法解决新的民事权利在法律没有规定的情况下难以保护的问题。诉讼标的与诉讼请求、诉的声明在涵义上应当统一。诉讼标的是指当事人对法院以裁判确定其某种法律地位或获得某种法律效果的请求，其具体内容是获得实体法上的具体法律地位或效果的请求。以实体法为基础，按照不同的诉讼类型和不同的审级，分别定义和识别诉讼标的。笔者认为：用二分肢说去识别诉讼标的，能够更加准确地确定案件的审理内容，对于二分肢说中的缺点可以用竞合理论去修正。三、请求权竞合的概述及法律适用根据德国学者郝尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，在现实生活中经常发生，某一自然事实符合多个法律构成要件。一个法律构成产生一个请求权，多个法律构成要件产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。关于请求权竞合有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为：一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次即可满足，真正的请求权只有一个，在法律适用上，特别法优先。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，其他请求权随之消灭，其中某些请求权消灭，不影响其他请求权存在。④笔者以上对请求权竞合的介绍，目的是想借用竞合的理论去解释二分肢说。用竞合理论重新认识诉讼标的二分肢说，能够有效解决诉讼标的复数问题，可以一次性解决纠纷，并能够较好地解释多个诉讼标的而只能有一个获得支持的原因。“竞合”一词，本意有“争执与合并”或者并存的意思。法律上所称“竞合”从不同的角度有不同的解释，从权利的角度看“竞合是两个以上的权利并存于同一物之上而相互冲突的状态”；从规范（或者法条）的角度解释“竞合是一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上只能适用其一而排除其他”；从请求权的角度理解“竞合是依同一的法律事实，在同一当事人之间具备两个以上的法律要件，在当事人之间并存以同一目的为基础的两个以上的请求权”。总之，竞合作为一个法律上的概念，是指基于同一目的的法律事实，适合于两个以上不同的法律规范规定的要件，于同一当事人之间产生两个以上不同性质的法律后果而在裁判上仅能取其一而排除其他的情况。⑤（一）竞合理论在二分肢说中的作用二分肢说认为诉讼标的由诉讼请求与事实理由构成，但是，无论是旧二分肢说还是新二分肢说都难以彻底解决诉讼标的复数的问题。用竞合的理论来修正二分肢说，即在二分肢说中引入竞合理论，则能够有效解决诉讼标的复数问题。竞合就是合并或并存，在同一事实引起的目的相同或近似的各种不 同请求权出现时，发生请求权竞合；在不同的事实和理由引起同一个请求权出现时，发生事实和理由竞合。在诉讼标的中，无论诉讼请求还是事实理由，任何一个方面出现了竞合，都构成诉讼标的竞合，只能由一个诉讼标的能得到法院支持。旧二分肢说认为诉讼请求和事实理由任何一项为多数，即构成诉讼标的多数，因此在一个请求权而事实理由有多个的情况下产生的多个诉讼标的现象无法解决。按照诉讼标的竞合理论去解释则只有一个诉讼标的可能被法院支持。同样按新二分肢说，诉讼请求、事实理由只要其中有一项 为单一，则诉讼标的为单一，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。在多个事实理由而请求权只有一个的情况下，一个事实理由不能成立，按照新二分肢说，以其他理由再起诉就不符合一事不再理的原则。而按照诉讼标的竞合理论，只要其它事实理由成立，就可以有一个能被法院支持。在二分肢说中引入竞合理论，有效地克服了新、旧二分肢说的弊端。（二）诉讼标的竞合的解释诉讼标的竞合也是基于同一纠纷一次解决和公平保护当事人的原则。在诉讼标的竞合的情况下，当事人只能就其中一个诉讼标的要求法院给予支持的判决。原告可以选择起诉，在一项起诉获得支持时，其他诉讼标的丧失，若未获支持则可就其他竞合部分另行起诉。也就是说，在诉讼标的竞合的情况下，原告有诉讼标的的选择权，允许在未获支持时，另选诉讼标的，法院只能支持其中一个诉讼标的。 四、请求权竞合与诉讼标的的有关理论请求权竞合是诉讼标的竞合的一种情况。有学者对请求权竞合作这样理解：不同的请求权代表着民法对法律关系的分类调整，同时也是实体法为当事人提供的多种保护途径。从诉讼法的角度看，多样的请求权是实体法为裁判提供的多种依据。既然如此，实体法就没有理由规定当事人只能行使其中一种请求权而不能行使其他请求权，也不应规定当事人行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。如果当事人行使一种请求权获得满足，其他请求权存在的事实基础就随之消灭，请求权本身自然就消灭了。在请求权竞合情况下，一个请求权未获支持，但这些请求权的事实基础仍然存在，而且这些请求权也未行使，法律没有理由限制当事人行使余下的请求权，尤其是民事实体法中调整某一类民事法律关系的部门法不应限制当事人依据调整其他民事法律关系的部门法律所应当享有的权利。因此，通过实体法自身在特定情形下限制当事人行使某些请求权的途径来解决请求权竞合问题，是不够合理的。况且，请求权竞合的情形较多，要求民事实体法在每一个部门法中都对请求权竞合问题作出规定是不现实的，并且这些规定之间要做到完全协调也是有困难的。进一步举例说对《合同法》第122条侵权责任和违约责任竞合时当事人有权选择其一而诉的规定持保留意见。⑥笔者对上述分析深表赞同，而且认为：对诉讼标的竞合时当事人的诉权和法院应提供的保障也应依上述观点进行分析和处理。即当事人对其中一个诉讼标的不能获得法院支持时，其他诉讼标的仍有获得支持的权利，当其中一诉讼标的获得法院支持时，其他诉讼标的归于消灭。当事人可能所有的诉讼标的都不能得到法院支持，最多只能有一个能得到支持，但不能说当事人选择了其中一个就等于放弃了其他诉讼标的。五、诉讼标的竞合与诉讼标的的理论关系诉讼标的竞合在司法实践中有着十分积极的意义，它对于正确识别诉讼标的，分析和处理案件意义重大。如原告建筑公司将房屋以价金25万元卖给了被告宋某，被告给付原告20万元，余款未付。原告以房屋未过户登记为由主张买卖无效，请求返还房屋遭败诉判决，申请再审，又遭败诉判决，后又以买卖关系有效主张被告给付剩余价金及利息，获胜诉判决，这也是诉讼标的竞合。虽然请求权不一样，依据的理由不一样，但是基于同一事实而发生的诉讼，原告能而且只能获得一项胜诉判决。⑦诉讼标的竞合理论能够有效地识别个案中诉讼标的存在相同或近似的诉讼请求或事实与理由的细节问题，有效地保护当事人的 合法权益。若在竞合时，当事人就其中一个标的败诉，而不允许就另一诉讼标的另行起诉，对当事人是不公正的。下面的案例说明：正确识别诉讼标的和诉讼标的竞合，对于案件处理有着明显的积极意义。 原告刘某称被告汤某借其款14000元，要求被告偿还欠款本息。按上述分析，本案诉讼标的应当是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辩称：其未借原告款，所打借条是因为被告 儿子将原告儿子的车撞坏后，原告胁迫被告打的条，被告已经将车子修好，胁迫打条行为应予撤销，请求驳回原告诉讼请求，法院查明事实如被告所述。那么，本案真正的诉讼标的就是损失赔偿款14000元，而在原告主张的诉讼标的下，被告不享有抗辩权，在真正的诉讼标的下，被告享有撤销权（请求法院撤销民事行为的抗辩权）。法院以原告不享有其所主张的诉讼标的为由驳回了原告的诉讼请求。⑧如果仅以实体法上的请求权说，则不能有效判别诉讼标的。如果原告就以损害赔偿之诉作为诉讼标的的话，法院就应予支持（被告行使撤销权成立之时例外）。从上述案例，可以看出，运用诉讼标的竞合的理论，能够有效地识别诉讼标的，解决纠纷，公平地保护当事人的合法权益。六、诉之合并的法律概述 运用诉讼标的二分肢说和诉讼标的竞合的方法去解释客观的诉的合并有着十分积极的意义。多数学者认为，在客观的诉之合并中包括有四种情形，单纯的合并、选择的合并、竞合的合并、预备的合并。⑨他们认为：客观的诉的合并，是同一原告对同一被告（指相同原、被告之间）在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。也就是说，在同一诉讼程序中，当事人进行辩论和法院进行裁判的诉讼标的是复数。客观的诉的合并，从本质上讲，就是诉讼标的合并，学术界称之为狭义的合并，或者物的合并。（一）单纯的诉的合并单纯的诉的合并，又称普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。（二）竞合的合并竞合的合并又叫重叠的诉的合并，是指同一原告对于同一被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。（三）预备的诉的合并预备的诉的合并，又称为假设的合并、顺位的合并，它是指原告为了预防诉讼无理由遭败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的无理由时，请求对第二位的诉讼标的进行判决。（四）选择的合并选择的合并是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。日本学者认为，选择的合并就是竞合的合并，二者不分。七、诉讼标的竞合与客观诉之合并的联系用诉讼标的竞合的观点去审查以上四种客观诉之合并的情况，可以看出，单纯的诉之合并中，每一个诉同其他的诉的诉讼标的都不相重复，都是独立的，不发生竞合， 因而法院对于单纯的诉的合并，原告有几个诉讼请求，法院就应当审理几个，判决几个。如果几个诉讼标的都应予以支持，则应判令原告全部胜诉。而竞合的合并之诉、选择的合并之诉、预备的合并之诉，都属于诉讼标的竞合状态，不论是请求权相同，或依据的事实相同，理由相同，如果处于竞合状态，则法院最多只能支持一个诉讼标的。如果得到支持的是几个诉讼标的，那么，就属于单纯的诉之合并，而不是竞合合并、选择合并或预备合并。运用诉讼标的竞合理论去解释客观的诉的合并，解决了诉讼标的复数的问题。在预备合并之诉中，不论是多个请求权或是一个请求权，其诉讼标的是假想的多数，不是客观的真正的多数。因为出于种种原因，在裁判之前无法将其固定为单一的诉讼标的，因而审理的对象是复数的诉讼标的，即在诉讼程序中，作为审判的对象，诉的客观方面是复数的诉讼标的，而根据诉讼标的竞合理论，法院最多只能支持其一个诉讼标的。竞合理论体现了诉讼的公正价值。诉讼标的竞合理论解决了客观的诉的合并的既判力问题，生效判决的既判力范围，除主体之外，其客观方面由诉讼标的决定。在客观的诉的合并之中，虽然诉讼标的是复数，有多个诉讼标的，按照传统的诉讼标的理论，每个诉讼标的既判力范围只及于该诉讼标的而不及于其他诉讼标的。但是，因为预备合并之诉中，各个诉讼标的是假想的合并，客观真实的只有一个诉讼标的，因而各个标的之间存在着紧密的联系，这种联系是不可分离的，只要其中一个诉讼标的能够得到认定和支持，其他诉讼标的便被否定，因而，诉讼标的既判力的范围是及于整个案件的，而不能只及于部分。诉讼标的竞合理论符合纠纷一次性解决的原则。在预备合并之诉中，存在多个诉讼标的，无论这种诉讼标的是原告假想的，还是真实的，在法院作出裁决之前都是不确定的。原告如 果分别起诉，则法院应对每一个诉讼标的进行分别审理和裁判。这样做，不仅会耗费审判资源，造成当事人额外负担，更重要的是，不同的法官或法院，对案件可能会有不同的认知，或认知上的偏差，这样分别审理的结果很可能会出现矛盾的判决。如果放在一起审查、审理、辩论，则会将各诉讼标的之间的联系弄得清楚无误，使案件结果在逻辑上更加严密，各诉讼标的既判力范围相互制约，最终实现公平和正义，既实现诉讼的公正价值，又实现了诉讼的效益价值。

诉讼理论论文范文第7篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。

然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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诉讼理论论文范文第8篇

关键词：保险代位；诉讼；代位求偿权；效力

传统民法理论，囿于债权相对性限制，对涉及第三人的情况往往无能为力，代位制度的出现则有效地弥补了这一不足。我国《保险法》规定了保险代位制度，实践中保险代位一般要通过提起代位诉讼的方式实现，这一诉讼方式涉及若干重大民事诉讼理论问题（如诉权理论、当事人理论等），但现行《保险法》、《民事诉讼法》对此均没有具体规定，造成实践中保险代位诉讼缺乏合理性根据。本文试图由解析保险代位诉讼入手，对一些民事诉讼理论问题作粗浅的探讨。

一、保险代位的本质及其实现途径

广义的保险代位包括物上代位和权利代位。我国《保险法》第44条规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损标的的全部权利归于保险人。”该条即物上代位的规定。在海上保险中，物上代位是通过委付实现的。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。”权利代位则是指因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利（《保险法》第45条）。

物上代位以推定全损为前提，多见于自然灾害事故，因不涉及第三方，法律关系相对简单，实践中较易实现。而权利代位除保险人和被保险人之外，涉及造成保险事故发生因而负有损害赔偿责任的第三方，法律关系复杂，实践中因此引发的纠纷屡见不鲜，在一定程度上影响到保险业的健康发展。解决问题的关键，是剖析权利代位现象的本质，从理论上厘清权利代位中的法理关系，从而为其顺利实现提供法律依据。

本质上讲，保险代位实为债权的转让。即被保险人从保险人处获得全数赔偿后，将其对第三人所享有的请求赔偿权转让给保险人。我国台湾学者史尚宽认为：“关于债权让于之规定应准用于保险代位权。如此债权之转移，非通知债务人对于债务人不生效力。”我国《合同法》中也有与之相似的规定。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同代位属于债的保全措施，为保护债权人利益而设，与保险代位中保险人债的实现有着立法本意上的不同。且在保险代位中，被保险人乃是基于主动而让渡自己的债权；但在合同代位中，债权人主张原本属于债务人的权利，是基于债务人消极不作为的事实和法律的强制性规定。两种代位虽有区别，但最终结果都是要明确各方的权利义务关系，使遭受损毁的社会关系恢复正常，因此二者有着内在的统一性。深入考察此种统一性，有利于维护法治的统一性和权威性。

依我国《合同法》规定，代位权通过“债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利”得以实现，即合同代位的实现要通过诉讼的方式。但对于保险代位的实现方式，我国《保险法》却无明确规定。理论上讲，当由于第三方的原因造成保险事故发生后，被保险人获得了向第三人或直接向保险人求偿的选择权。实际情况是，保险代位多发生在被保险人请求赔偿不能的情况下，转而向保险公司先行要求赔偿，保险代位由此而生。假如当保险人主张代位权后，第三人主动履行其赔偿责任，则代位关系中的三方皆大欢喜，果真如此的话保险代位就失去了存在的意义。实践中大多数的损害赔偿案件最终都要通过诉讼解决。法律设立代位制度的初衷，就是考虑到：首先，使被保险人尽快得到救助；其次，由保险人向第三人追偿毕竟比由被保险人直接向第三人要求赔偿有着巨大的优越性（一个典型的表现是，各保险公司都有自己专门聘请的法律顾问）。由是分析，在保险代位中诉讼确乎不可避免。

二、保险代位诉讼的法理解析

保险代位诉讼毕竟不同于一般的民事诉讼，有其特殊性，在诸多方面与传统诉讼理论相冲突，如保险人诉权合理性根据、保险人作为当事人是否适格等问题，而这些问题恰恰构成了民事诉讼的核心。“诉权理论、当事人理论和举证责任理论是民事诉讼法学理论的三大基石。”笔者认为，由解析保险代位诉讼入手，可以作为澄清困扰当前我国民事诉讼若干重大理论问题的突破口。

其中，保险人和被保险人之间是保险合同关系；被保险人和第三人之间是损害赔偿关系；保险人和第三人之间是保险代位关系。在此三方关系中，如果依照传统诉讼法理论，由于保险人与第三人之间并无法律上的直接利害关系，保险人所享有的诉权及其当事人地位均无从解释。保险人究竟以何种名义提讼？其在诉讼中是作为被保险人的人还是作为独立的当事人出现？实践中做法不一。如中国平安保险公司《赔偿收据及权益转让书》中规定：“立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼。”笔者认为，保险人应直接以自己的名义行使代位求偿权。

1.保险人诉权合理性分析

诉权理论，作为整个民事诉讼制度赖以存在的前提和基础，由于其复杂性和重要地位，一直被称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”。长期以来人们对此争论不休，各种观点层出不穷，时至今日仍没有形成统一认识。

在国外，诉权理论经历了从“私权”诉权说到“公法”诉权说的发展。“私权”说认为诉权是私权的产物，是某项民事权利受到侵犯后便取得的一项特殊权利。该说将诉权看作民事权利的延伸和附属物，仅是私权利行使的过程和手段，否认诉权的独立地位，不适应诉讼的社会化趋势，在19世纪末即遭淘汰。取而代之的“公法”诉权说则认为，诉权实为公民对于国家司法机关的一种公法上的权利，诉权并不依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外。“公法”诉权说直接导致了民事诉讼法学的独立。

我国的诉权理论基本沿袭前苏联的诉权“二分”说，即将诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，前者表现为原告的权和被告的应诉权，后者表现为当事人的胜诉期待权。近来又有所谓“一元”说，主张诉权的单一内涵。

笔者认为，从的角度看，诉权是基本人权的重要组成部分，这从诸多国际公约及各国宪法的规定中可见一斑。享有诉权是当事人参与诉讼的前提。出于对诉讼成本巨大的考虑，公民和法人只有在自己的合法权利受到严重损害时才向国家请求司法权的保护，以使遭受损害的权利得以恢复或弥补，即公民和法人必须对诉讼标的享有法律上的利益。此种法律上的利益即表现为诉的利益，只有具备诉的利益，当事人才享有诉权。以诉的利益为出发点，可以确定诉权的主体。诉的利益并不以直接利害关系为限，可扩展到对民事权利义务关系具有管理权或处分权的其他人，只要双方法律利害关系相对立，该其他人即享有诉的利益，进而享有诉权。以诉的利益说代替直接利害关系说，扩大了诉权保护的范围。

在保险代位中，被保险人从保险人处先行获得赔偿后，应将自己向第三人请求赔偿的权利转让给保险人，否则被保险人获得双份赔偿有违公平原则，属于不当得利。保险人基于此种受让的债权利益以自己的名义行使被保险人对第三人的权利，符合诉的利益的要求，其所享有的诉权是存在合理性根据的。

2.保险人当事人地位合理性分析

在代位权诉讼中，另一个需要明确的问题是保险人当事人地位合理性。我国传统民事诉讼理论将当事人定位为“因民事权利关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人”。由此分析，保险代位诉讼中，保险人似乎并不具备当事人身份。解决此问题，需重新界定当事人概念。

当事人概念经历了由利害关系当事人到程序当事人的演进。如前所述，我国传统当事人理论认为，只有民事法律关系的争议双方才能成为案件的当事人，例如《民事诉讼法》第56条第2款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务；第108条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。将当事人限定为直接利害关系人存在以下弊端：（1）从逻辑上说，当事人与案件是否有利害关系，应等到审判后才能确定，而在此之前诉讼已经开始，该说无法解释诉讼参与人于裁判前所享有的权利；（2）该说将诸多与实体权利义务有密切联系的当事人排除在法庭之外，不利于当事人诉讼权利的保护和社会的稳定；（3）我国法律立法中目前有许多非权利义务当事人参与诉讼的规定，如遗嘱执行人、财产代管人、清算组等，该说与实践不符。基于以上弊端，应从理论上将当事人概念扩展至程序当事人。依照程序当事人理论，判断当事人的标准在于是否以自己的名义请求法院保护其民事权利，而无须审查其与诉讼标的的关系。程序当事人的范围除直接利害关系人外，还包括为管理、保护他人权利而进行诉讼的人。程序当事人理论扩大了司法保护的范围，适应了现代诉讼发展的需要。

保险代位诉讼即是当事人概念扩展的表现。在保险代位诉讼中，保险人虽对被保险人与第三人之间的侵权行为之债无直接利害关系，但法律基于其享有的代位求偿权赋予其直接提起代位权之诉的程序当事人地位。实践证明，保险代位诉讼对于保护保险人和被保险人利益，解决多方主体之间的权利冲突，减少当事人诉累，节省司法资源均具有重要意义。

三、保险代位诉讼的效力

保险代位诉讼的效力主要涉及各方当事人在诉讼中的权利义务分配及代位诉讼后果的承担问题。

1.险代位诉讼中各方当事人的权利义务

保险代位权的义务主体为负有赔偿责任的第三人。保险人向第三人追偿的法律依据主要是被保险人签发的“权益转让书”，此“权益转让书”是保险人与被保险人之间债权转让的凭证。为最大限度地保护被保险人的利益，我国《保险法》第47条明确规定：“保险人不得对被保险人的家庭成员或者其他组成人员行使代位请求赔偿的权利。”保险人、第三人作为诉讼当事人，享有法律规定的当事人的各项诉讼权利，如调查证据、互相辩论、委托人、提起上诉等，保险人并可申请法院对第三人的财产采取保全措施（应提供相应的担保）。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人双方均负举证责任。保险人的举证主要围绕其与被保险人之间存在保险合同法律关系以及先行赔付的事实展开；第三人则可将对抗被保险人的抗辩理由对抗保险人，尤其是对其与被保险人之间不存在侵权事实以及应当减轻、免除民事责任的事实承担举证责任。至于被保险人，立法上并未明确其为何种地位，但既然保险代位诉讼以保险人已对被保险人履行给付保险金为条件，故立法上已无赋予其独立诉讼权利主张的必要，不可能再有独立请求权，其身份只能是无独立请求权的第三人，在诉讼中处于辅助保险人与第三人对抗的地位。《保险法》第49条规定，在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”如法院判决被保险人承担民事责任，则其将享有上诉的权利。同时，法律为保护保险人利益，规定保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃向第三人请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效（《保险法》第46条）。保险人有权通知被保险人参与诉讼，由此希望其与第三人的诉讼结果对保险人产生约束力，从法律上了结保险人与被保险人之间的保险合同关系。当然，为查清侵权事实的存在，法院也可追加被保险人为第三人。法院在听取各方诉讼参与人的意见后，就侵权行为是否成立以及第三人应承担的赔偿责任作出判决。法院的裁判结果对保险人、被保险人、第三人均产生法律效力。

2.保险代位诉讼后果的承担

保险代位既然为实现保险人债权而设，保险代位的后果应直接归属于保险人。代位求偿权属于期待权的范畴，所以对保险人而言，实际上是“以一只手上的鸽子换取另一只在空中飞翔的鸽子。”但保险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人的权利。出于公平原则的考虑，如被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。被保险人则有权就未取得赔偿的部分向第三者继续请求赔偿。对第三人而言，在确定侵权事实成立的情况下，法律规定其向保险人履行赔偿义务，并不加重其负担。这样规定对于简化诉讼程序，减少当事人诉累，节约诉讼成本，最大限度地发挥保险代位制度的作用具有重大现实意义。

需要说明的是，在重复保险的情况下，各保险人在其保险额度内承担连带责任。先行赔偿的保险人获得代位求偿权，但其并无优先受偿的权利，代位的结果应在各保险人之间按比例分配，此与我国《保险法》规定不同。我国《保险法》对重复保险采取的是“按比例分担”的做法（《保险法》第41条），如此规定不利于被保险人请求权的行使，也与世界保险业发达国家的规定不一致，应予修改。

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诉讼理论论文范文第9篇

摘 要:我国现行的民事诉讼理论从整体上看,是以原苏联民事诉讼理论为基础的,在国家干预和职权主义观念指导下形成的,因此,该理论从整体上已经不能适应社会发展现实的需要,也不符合市场经济条件下民事纠纷解决的客观规律。需要对其理论体系加以调整和修正,以更好地指导民事争议解决的诉讼实践。文章对我国民事诉讼理论体系的形成、滞后的原因以及今后理论的发展方向进行了分析。 关键词:民事诉讼; 理论; 发展 就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。 一 我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时国民党政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。 解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。 当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上 诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。 在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。 从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。 我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。 这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。 改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原 则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。 国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。 原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。 我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩 论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定 的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。 作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。 我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。 在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。 诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。 二 从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治 体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的高潮,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。 民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。 社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。 最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。 整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。 在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。 由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。 随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值 和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。 三 上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。 传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。 民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往 往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。 民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。 我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、起诉、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。 在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。 作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被 否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民主权”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③ 注释 ：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。 ②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。) ③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

诉讼理论论文范文第10篇

关键词：媒体侵权群体性媒体侵权公益诉讼

一、问题的缘起

媒体侵权指在传播新闻、刊播广告和为受众提供有偿服务过程中发生的侵害公民的人格权、著作权、经济性权利和宪法性权利的行为。从外延上看，媒体侵权有四个层次，第一，侵害人格权，包括名誉权、肖像权、隐私权；第二，侵害著作权；第三，侵害作为消费者的受众的经济性权利；第四，侵害公民的宪法性权利。第一、第二类媒体侵权行为即传统的新闻侵权行为，是单数侵权行为，主要是媒体在传播新闻过程中发生的，因之提起的诉讼大多数是一对一的单数侵权案件。这方面的研究已经很到位了。

第三类媒体侵权主要发生在有线广播电视、报刊与作为消费者的受众之间。消费者付出了有线广播电视视听费和报刊订费（或零买），双方就发生了买卖关系，这种买卖关系构成了合同关系，合同双方的权利义务是对等的。有线广播电视、报刊的义务是提供符合标准的有偿服务，包括传播质量（画面和声音）、印装质量、传播内容；作为消费者的受众的义务是交纳约定的资费。第四类侵权行为主要是侵害公民的表达自由和知情权这种宪法性权利。我国宪法第35条规定，我国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；第41条规定，我国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。公民的批评及建议权、控告权的实现的基础是必须知情，由此衍生出知情权。公民实现言论自由和知情权的主要渠道是媒体，必须充分地享有媒体资源，从而派生出媒体接近权、使用权。我国的媒体都是国有独资或者国有控股媒体，创办和运行资金来自公共税收。因此，我国的频率、频道和版面等媒体资源的所有权属于人民。但是现实中，媒体或者为了追求小团体利益或者受到强权集团（如政府、资本）的压力而滥用或者挪用媒体资源的现象很普遍。由于我国创办媒体的门槛很高，因此一定时期媒体资源是恒定的，这里存在着此消彼长的关系，必然导致公民能够接近、使用的媒体资源的减少，最终给公民的言论自由和知情权打了折扣。

由于大众传播的受众的广泛性，第三类、第四类媒体侵权行为侵害的是众多的受众的权益，是群体性或者复数侵权行为，因之提起的诉讼是多对一或多对多的群体性媒体侵权案件，侵权对象是分散的，无组织的，处于“一盘散沙”状态。他们往往无知识、精力来维护被侵害的公共利益。因此，有必要在群体性媒体侵权案件中引入公益诉讼。

二、公益诉讼的特征

公益诉讼起源于罗马法，成形于美国。1863年美国制定了《反欺骗政府法》，该法（在1986年修改后）规定任何个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国的名义控告违法的一方，并在胜诉后分得一部分罚金。1890年美国国会通过了第一部反托拉斯法案，即《谢尔曼法》，1914年又制定了《克莱顿法》，规定对托拉斯的行为除了受害人有权外，检察官也可以提起民事诉讼，要求法院追究违法者的民事责任、经济责任、刑事责任；而且任何组织和个人都可以诉请禁止性裁决。与此相适应，《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：“法定情况下，保护别人利益的案件，也可以用美利坚合众国的名义提起。”[1]这是美国公益诉讼的雏形。20世纪60年代，公益诉讼在美国正式出现。二战后，美国发生了巨大的社会变革，一些既有的制度受到多方面的挑战，出现了各种改革方案。为了保护环境、消费者、女性、儿童和有色人种等设立了许多公益机构，由此而进行的诉讼即公益诉讼。美国的环境法中关于公益诉讼已经形成了一套完备的制度，其中《清洁水法》就是重要的法律之一。美国的公益诉讼有三种类型：集团诉讼，告发人诉讼，实验案件[2]。

除了美国外，英国、德国、印度等都实行了公益诉讼。在发展中国家中，印度是第一个建立公益诉讼制度的。1975年，英迪拉·甘地领导的国大党政府突然宣布国家进入紧急状态。在这之后的两年紧急状态期间，国家实行新闻审查，逮捕了成千上万的持不同政见者，无数弱势群体的利益受到了侵害而无人顾及，公民权利和政治权利被非法剥夺。紧急状态结束后，新闻自由开始恢复，新闻媒体开始揭露社会中的镇压、暴力等侵害人权的行为，这些都引起了律师、法官和社会工作者的关注。受到以上情况的激发，印度最高法院的两名大法官Bhagwati和KrishnaIyer于1977年提供了一份报告，建议有必要设立一种特别的诉讼形式，这就是印度公益诉讼的开端。印度公益诉讼有两个特征，第一是放松了对诉讼主体资格的限制，任何人和民间团体都有权提起公益诉讼，而不必证明其与案件有直接的利害关系。第二，独创了“书信管辖权”，法院可以根据任何人或者组织写的信件、明信片或者新闻报道行使公益诉讼的管辖权[3]。

公益诉讼可以从两个角度来理解。广义上，公益诉讼包括所有维护公共利益的诉讼，既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼；狭义的公益诉讼是指特定的国家机关和组织或个人，根据法律的授权，对违反法律侵害国家利益、集体利益或者不特定多数公民利益的行为，向法院，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼行为。公益诉讼可以根据违法行为违反的法律部门不同，分为刑事公益诉讼、经济公益诉讼、民事公益诉讼和劳动公益诉讼等。

公益诉讼是相对于私益诉讼而言的，包括公益公诉和公益私诉。公益公诉不等于公诉，公益公诉既可以由检察机关和政府机关代表国家提讼，也可以由利害关系人以国家授权机关的名义或者个人名义提讼，这便构成了公诉和私诉。美国的公益诉讼、德国的团体诉讼、日本和我国台湾地区的选定代表人诉讼、我国的代表人诉讼都是群体诉讼[4]。群体诉讼是当事人一方或双方基于法律或者事实上的牵连关系而且人数众多的情况下，由于这种诉讼群体不构成一个固定的组织，无法将其作为法人或者非法人团体对待，又由于诉讼空间无法容纳这样众多的诉讼主体，为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的民事争议，达到诉讼经济的目的而建立的群体性纠纷解决制度[5]。

我国1991年颁行的民事诉讼法典规定了代表人诉讼制度。相对于我国的代表人诉讼，公益诉讼突破了原告主体资格的严格限制，简化了烦琐的授权程序，让尽可能多的权利受损人参与到诉讼中，并通过律师集团的高度参与，大大增强了原告胜诉的诉讼能力。代表人诉讼在代表人的确定、举证责任的承担、胜诉后财产的分配、上诉主体的确定等程序上存在着很多困难[6]。代表人诉讼只能提起赔偿之诉，不能提起不作为之诉；登记程序大大阻碍了当事人的加入；适用范围过小；法院监督不够[7]。

公益诉讼与我国的代表人诉讼有很多不同，以美国公益诉讼的主要形式的集团诉讼为例：（1）代表人诉讼要求权利受损者主动登记权利，集团诉讼则允许权利受损者以默示方式登记权利；（2）代表人诉讼中，“代表人的一般诉讼行为无需经过被代表人同意，处分性诉讼行为需要经过被代表人同意；集团诉讼中，代表人的行为一般无需经过其他原告的同意，但是代表人与被告之间达成的和解协议应该通知所有可以通知的集团成员，并需要取得法院的同意；（3）代表人诉讼中，“未进行权利登记者在诉讼时效内提讼，在查明情况后可以直接适用原来的判决。如果原判决为不利判决，则不必然适用原判决，原告可以就自己的主张重新举证。”集团诉讼中，“除了明确表示不参加集团诉讼的权利人，判决适用于所有界定的原告并被法院接受的适格集团成员，但是，成员可以以原告代表的诉讼行为不符合正当程序的要求为由提起新的诉讼。不参加集团诉讼的成员可以另外，理论上讲新的诉讼不受原判决的影响。”（4）美国有公益律师参与诉讼，增大了原告胜诉的可能性。公益律师在胜诉后可以按照一定比例从赔偿额中收取酬金[8]。（关于美国集团诉讼与我国代表人诉讼的详细比较请参阅廖斌、郭云忠，《群体诉讼模式研究》，《西南民族大学学报》（成都）：人文社科版，2005.2.43-50）

公益诉讼也不同于我国现行的共同诉讼。共同诉讼是与一对一的单独诉讼相对应的复数诉讼形式，包括二个及其以上的原告诉一个被告的积极共同诉讼，一个原告诉二个及其以上的被告的消极共同诉讼，和多个原告诉多个被告的混合共同诉讼。共同诉讼与公益诉讼的不同点有：（1）公益诉讼的原告虽然是不特定多数公众，但是往往授权检察机关或一个代表来提讼，而共同诉讼的原告可能是一个，也可能是多个，但是如果是多个原告时，这些原告同时参与诉讼；（2）公益诉讼的标的是为了维护公共利益，共同诉讼的标的可以是为了维护公共利益，也可以是主张私益。

三、适用公益诉讼来解决新型媒体侵权行为的必要性

现在社会中，侵害公共利益的行为日渐复杂。如侵害河流滩涂、公共草原、国有资产，侵害公民阳光权、环境权等，侵害公民的言论自由、选举权和被选举权、受教育权等宪法性权利的纠纷已经进入司法实践中。与传统侵权行为相比，这些侵权行为在责任的认定、受害人的确定和赔偿金的分配等方面表现出新的特点，给司法实践带来了新的挑战。群体性媒体侵权行为也不例外。由于大众传播的受众的广泛性，虚假广告、虚假新闻、低俗内容、有线广播电视低劣的传播画面和声音、报刊的低劣的印装，以及对媒体资源的滥用和挪用，侵害了众多受众的合法权益。这些权益受损的受众是分散的、无组织的，如果不设置新的审判制度，由直接利害关系人分别提起单独诉讼，会造成很多弊端。

首先，对法院的不利影响有：（1）针对群体性媒体侵权行为，如果由每个受害人分别提讼，就会出现当事人在各地法院分别立案，人民法院对同一案件或者同类案件做出相互矛盾的裁判现象；（2）不同的法官分别审理同一种案件，必然造成人力、财力、物力的浪费，使本来稀缺的司法资源更加贫乏；

其次，对受害人的不利影响有：（1）分别追诉使得受害人受诉讼之累；（2）受害人都是无组织的个人，受知识、精力、财力等的限制，他们无力主张权利，一般会默认倒霉；

第三，对社会的不利影响：（1）同一案件在不同诉讼程序中审理，使案件的终结旷日持久，违法行为得不到及时制裁，被破坏的社会秩序不能得到迅速恢复；

第四，对违法者的不利影响：（1）如果每个受害人分别提讼，由各地法院分别立案，违法者也会受诉讼之累，难以招架[9]。

因此，为了保护公共权益，各国纷纷进行司法改革，设立了公益诉讼制度。我国早在新中国成立之初，检察机关曾经办理过公益诉讼案件。上个世纪50年代初我国很多法规就规定了公益诉讼制度。关于是否设立公益诉讼制度，在20世纪80年代制定民事诉讼法时就曾发生了激烈争论，但是最终反对的观点占了上风[10]。我国现行《民事诉讼法》第55条规定，“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在时尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定时间内向人民法院登记。”这个规定很模糊，仍然没有明确规定检察机关提起公益诉讼的问题，只能指望法官自由裁量。1997年河南省南阳市方城县检察院办理了一起国有资产流失案，这可以说是中国改革开放后的比较早的公益诉讼[11]。此外，江西省、福建省等的检察院也提起过公益诉讼。[12]全国政协委员、民建中央副主席黄关从在今年的政协会议上建议我国尽快建立公益诉讼制度。2004年四川省检察院在全国率先明确“国家监诉人”身份，支持公益诉讼。[13]《民事诉讼法（修改建议稿）》课题组主持人江伟教授，《行政诉讼法（修改建议稿）》课题组主持人马怀德教授透露说，我国有望通过修改民事诉讼法和行政诉讼法修改稿，确立公益诉讼制度。《民事诉讼法（修改建议稿）》规定，在受害人没有提讼或者受害人难以确定的情况下，检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。社会团体在得到受害人授权的情况下，也可以提起公益诉讼。《行政诉讼法（修改建议稿）》规定，针对行政行为影响某些公共利益而无人的情况，允许检察机关或者与行政行为只有一般（公共）利益关系的公民或组织[14]。

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四、对群体性媒体侵权行为如何提起公益诉讼

在我国，对群体性媒体侵权行为提起公益诉讼，必须解决五个问题。

第一，界定公益诉讼的适用范围。公益诉讼的范围应该严格限制在为维护国家利益和公共利益中。司法机关发动公益诉讼的程序应该在国家利益和公共利益受到不法侵害，受害人无力提讼或者很难确定受害人的情况下提起。江伟教授认为，受害人没有提讼包括三个方面，（1）受害人无法；（2）受害人放弃，不愿；（3）受害人由于人数众多等原因没有。

第二，由谁作为原告提起公益诉讼。在英美法系国家，如美国，公益诉讼的原告有两类，一类是检察总长，一类是公民、企业和各种公益团体。美国的烟草致害赔偿案、麦当劳垄断经营案也都是检察机关代表国家提出的[15]。在英国，检察长在民事诉讼中代表政府或者应诉，私人或者私人组织只有在取得检察长同意后才可以提起公益诉讼。在大陆法系国家，检察机关就是公益的代表。如果公共利益受到侵害，需要维护，就由检察机关提起公益诉讼，原则上不允许公民提起民事公益诉讼。法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公共利益的案件，有权以主当事人的身份提起公益诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉。

法律上，诉权可以分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权；民事权利能力和民事权利是可以分离的。二者的可分性使得诉讼主体与民事主体的分离成为可能。正常情况下的诉讼，程序意义上的诉权的行使是由冲突主体本人行使；但是在非正常状态下的诉讼，程序意义上的诉权不是由冲突主体行使，而是由符合法律规定资格的诉讼主体代为行使。有论者建议，对我国现行《民事诉讼法》第108条关于诉讼主体的规定由“案件的直接利害关系人”改为“因民事权益发生争议，依法享有诉讼主体资格，并以自己名义的人”。这样，不仅适用同案件案件标的有直接利害关系的诉讼主体，也适用于不是因为自己的民事权益发生争议，而依法为维护他人的民事权益、应诉的人，以纯程序上当事人概念代替原来的当事人概念。我国司法和立法上实践中已经出现了这种情况，如1993年《关于审理名誉权案件若干问题解答》中关于死者名誉权的，1991年《民事诉讼法》第49条关于非法人团体也可以做为民事诉讼主体当事人的规定，《企业破产法》第35条规定破产企业清算组可以作为当事人代表破产企业进行民事诉讼。市场经济发达、民事关系复杂的国家，大都立法明确诉讼主体和民事主体可以分离，这已经成为世界性的趋势。如法国《民事诉讼法典》第421、422条规定，涉及社会公共利益的民事纠纷和重大民事纠纷的案件，检察机关可以作为主要当事人，或者作为联合当事人参诉。美国、日本、前苏联等也有类似的规定[16]。

检察机关作为公益代表人提出公益诉讼，具有普遍的价值。检察机关提起公益诉讼，有两种情况，（1）应公民的请求而；（2）依职权主动。我国的检察机关是法律监督机关，有义务且有能力代表国家利用法律手段维护国家利益和公共利益。在目前我国市民社会不发达、媒体受众处于“一盘散沙”状态下，可以授权检察机关作为原告，对群体性媒体侵权行为提起公益诉讼。待条件成熟时，可以在媒体受众中建立类似消费者协会性质的自治组织来维护群体利益，授权这个组织提起公益诉讼。

在公益诉讼中，检察院与对方当事人诉讼地位平等，也承担相应的举证责任，如果败诉也要承担败诉责任。

要授权检察机关代表群体性媒体侵权行为的“一盘散沙”的受害者提起公益诉讼，有必要扩张当事人适格理论，完善当事人适格制度。我国《民事诉讼法》第108条规定，“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，《行政诉讼法》第41条第1款规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。”规定原告必须是“与本案有直接利害关系”的立法思想具有一定的合理性，但是在目前侵权行为日渐普遍、侵权现象日渐复杂的情况下，这个规定对保护不特定多数公民的合法权利已经暴露出了它的无奈。因此，迫切需要放松当事人适格的条件，扩张当事人适格。根据新华社2004年5月4日的报道，全国政协委员、民建中央副主席黄关从建议，在时要求原告在实体上与本案有利害关系，需要查清也是不现实的。这种利害关系只要是当事人“声明”即可。2005年5月29日，国家环保总局副局长潘岳在“世界环境名人聚会北京探讨科学发展观”大会上提出，公众应该成为环境污染事件的诉讼主体。应当建立环境公益诉讼制度，让任何公民、团体和国家机关都能与污染环境者在法庭上一论高低。

第三，诉讼经费的来源。我国的检察机关作为国家公诉机关，有义务维护国家利益和公共利益，检察机关的办案经费也来自公共税收。因此，目前可以由检察机关承担诉讼经费。在侵害国家利益和公共利益行为日渐增加的今天，保护国家利益和公共利益更加重要，有必要在国家财政支出中预留一部分作为公益诉讼的专项经费。

培养一支精干的公益律师，支持原告打公益官司。

第四，损害事实的认定。在认定损害事实上，我国法院历来坚持严格的限制态度。除了实体法上明确规定的权利外，其他的权利受到侵害是否能够直接构成损害事实呢？公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已经造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实的损害，但是有发生损害的可能。有学者认为，法院在审判公益诉讼时，要求原告提供“事实上的损害”的证据。对于什么是“事实上的损害”，法院认为，“事实上的损害”不仅包括经济上的损害，还包括美学上的、精神上的、舒适度上的损害等[17]。如虚假广告造成了受众经济利益的损失就是显见的损害，虚假新闻、低俗内容造成的则是隐性的损害，可以理解为精神上的或者审美上的损害，报刊低劣的印刷装订，有线广播电视传输画面与声音的低劣造成了双重损害，包括经济损失和审美上的损失，因为受众付出了订（买）报费和视听费。

第五，如何补偿受损的权益？胜诉后如果获得了赔偿金，如何分配？在提起公益诉讼时，原告方检察院可以提请禁止性诉讼请求，并且主张赔偿金。法院裁判的效力扩张至所有权益受损的受众。允许权利受损者以默示方式登记权利，由原告向所有可以确定的潜在的权利受损者公告，只要不明确主张将自己排除在外（opt-out），都将会受到判决既判力的影响。如果胜诉，并且获得了赔偿金，可以参照我国的代表人诉讼的做法。由原告告示权益受损者在一定的时间内到检察院登记，然后根据登记的人数和权益受损程度来确定一个分配方案。主张权益受损者必须提供有效证据，如购买广告商品的发票，交纳视听费和订报的发票，报刊原件；如果是虚假医疗、医药广告商品的受害者，还可以提供医院看病发票或者医院证明。

注释：

[1]苏家成、明军，《公益诉讼制度初探》，《法律适用》2000年第10期。

[2]徐卉，《关于公益诉讼的若干理论》。

[3]蒋小红，《通过公益诉讼，推动社会变革》。

[4]肖建华，《民事诉讼当事人研究》，第351页，中国政法大学出版社2002年。

[5]江伟等，《民事诉讼法》，第129页，中国人民大学出版社2000年。

[6]江伟等，《民事诉权研究》，第307页，法律出版社2002年。

[7]廖斌、郭云忠，《群体诉讼模式研究》，《西南民族大学学报》（成都）：人文社科版，2005.2.43-50。

[8]林立,《论我国公益诉讼制度的构建》,/news/2005/1/ma775222334971150029728.html。

[9]韩志红，《集团诉讼与社会利益的维护》，《法制日报》2002年2月4日。

[10]齐树洁，《我国公益诉讼的困境与出路》

[11]郭恒忠、吴晓锋，《公益诉讼何去何从》，《法制日报》2005年9月29日。

[12]1997年前后，方城县在国有企业转制和体制改革过程中，国有资产流失很严重。当年5月，南阳市检察院接到举报，反映该县独树镇工商所将价值6万元的门面房以2万元的低价转让给私人。方城县检察院遂向法院提起了公益诉讼。

[13]《四川省检察院全国率先提出设立公益诉讼人制度》，《成都商报》2004年12月14日。四川省检察院支持的公益诉讼必须符合三个条件：一、发生了损害国家、集体或者公民权益的事实；二、被支持主体没有过错；三、被支持主体尚未向法院提起民事诉讼。

[14]郭恒忠、吴晓锋，《公益诉讼何去何从》，《法制日报》2005年9月29日。

[15]《探寻公益诉讼从理想到实践的路程——北大中国妇女法律援助中心采访》，杨立新民商法评论网，2005年4月18日。

诉讼理论论文范文第11篇

恶意民事诉讼从民事角度来讲，应属侵权行为，法律应规定其对诉讼相对人的民事赔偿。

恶意民事诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，采用伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提讼，恶意将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为。它的构成要件主要有两个：第一，在客观方面，行为人实施了伪造、变造了重要证据，或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造了重要证据，并以此作为其虚构事实或者隐瞒真实情况的支撑，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。第二，在主观方面，行为人具有牟取非法利益的故意，即行为人通过民事诉讼，希望人民法院支持其诉讼请求，作出责令相对人向其履行某种给付义务的判决。

行为人进行恶意民事诉讼，不仅直接了侵害国家法律的尊严，妨害正常的诉讼秩序，而且侵害了民事诉讼中相对人的民事权益。对于前者，民事诉讼法已在《对妨害民事诉讼的强制措施》一章中明确地规定了对行为人进行恶意民事诉讼给予法律调整的措施，但对后者，现行民事法律却缺乏保护的措施。本文拟对此进行浅要的探讨：

一、恶意民事诉讼的性质

行为人进行恶意民事诉讼，首先是一种典型的违法行为，它不仅违背了诉讼当事人应当维护正常的民事诉讼秩序的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的判决。但就其对相对人的民事权益影响而言，恶意民事诉讼符合侵权行为的一般构成要件。

第一、客观上有损害事实的存在。由于行为人出于打击、报复或者敛财等不同的目的而提起恶意民事诉讼，这一违法行为使本来与其没有民事法律关系的相对人无端卷入诉讼。相对人为应诉或提起上诉，甚至申请再审，必然要耗费一定的时间、精力和财力，影响正常的工作或生产经营。而在法院依据恶意民事诉讼提起人提供的本属伪造的证据作出判决的情况下，相对人更必须承担该判决带来的不利后果这包括财产的损失，在特殊情况下，还包括名誉权、荣誉权等人格权的损害。因此，这种损害是客观存在的。并且与恶意民事诉讼的提起这一行为有直接的因果关系。

第二、行为人主观上有过错。无论行为人提起恶意民事诉讼是出于什么目的，在伪造、变造证据欺骗法院，以使相对人承担本不应承担的民事法律义务的行为本身已经违反有关法律，其心理状态是出自恶意，主观过错非常明显。

第三、恶意提起民事诉讼的行为与损害事实之间存在因果关系。即相对人的损害结果是恶意民事诉讼直接引起的。

而目前立法尚未规定这一侵权行为所带来的损害的赔偿问题，这毫无疑问是立法的一大缺失。

二、恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得条件

笔者认为，恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得，应当具备以下三个条件：

1.行为人的恶意民事诉讼行为已经人民法院的生效判决予以确认。这里包含两层意思：一是提起民事诉讼的行为人，在客观方面伪造、变造重要证据，或指使、贿买、胁迫他人伪造、变造重要证据作为支撑其诉讼请求的事实已经作出生效判决的人民法院查明并在生效判决的事实部分和证据分析认定部分予以确认，其在主观方面具有牟取非法利益的故意已经生效判决在论理部分予以揭示；二是行为人的诉讼请求已经生效判决予以驳回。在人民法院的生效判决确认之前，相对人不能以自认为行为人提起的民事诉讼系恶意民事诉讼为由，诉请人民法院判令行为人赔偿损失。这是因为，行为人的民事诉讼行为的性质尚处于不确定状态，相对人此时不具有取得赔偿请求权的基础。

这里需要对两种观点进行简要分析。一种观点认为，相对人可以不必等到人民法院生效判决确认行为人提起的诉讼属恶意民事诉讼之后，就可以对行为人提起反诉，一并由人民法院作出判决。笔者认为，这种认识明显不当。理由是，在恶意民事诉讼进行中，不仅相对人的赔偿请求权尚未实际取得，而且相对人的这一请求不符合反诉的条件。反诉原告是在承认本诉存在的前提下，为了抵销或吞并本诉请求而提起反诉的。而恶意民事诉讼的相对人是不承认行为人提出的诉讼请求的。另一种观点认为凡被人民法院生效判决驳回诉讼请求的案件，其相对人都应取得赔偿请求权，都可以提起新的赔偿诉讼。笔者认为，这种认识也是不妥当的。因为一般的判驳案件，有的是由于人举证不足造成的，有的是由于人的超过了诉讼时效期间的，等等。这些人与本文论述的恶意民事诉讼，应当说有着质的区别。如果认为他们的诉讼请求被生效判决予以驳回后，其相对人也取得赔偿请求权，则不利于诉权的行使，对国家的民主法制建设也会产生负面影响。

2.相对人存在损害事实。这里所说的损害，包括财产权利的损害和人格权利的损害。财产权利的损害，指的是财产的直接损失。人格权利的损害，包括物质性人格权(如健康权)受到损害，也包括精神性人格权(如名誉权)受到损害。

3.相对人存在的损害事实与行为人的恶意民事诉讼行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指行为人的恶意民事诉讼行为与相对人存在的损害事实有着前因后果的联系。

上述三个条件应当同时具备，缺一不可。恶意诉讼相对人同时具备了上述三个条件，则不仅享有程序意义上的权，而且享有实体意义上的胜诉权。

三、恶意民事诉讼行为人赔偿的范围与数额的确定

恶意民事诉讼行为人因其恶意民事诉讼行为侵害了相对人的合法民事权益，依法应当承担民事赔偿责任。行为人赔偿的范围应以相对人受损的范围为限，这是确定行为人赔偿范围的原则。笔者认为，相对人受损的范围包括财产的损失与精神的损害两个方面。

相对人财产上的损失主要包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通费、住宿费、误工费、聘请律师的费用、取证费用等，即相对人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人恶意民事诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。计算这部分损失，应当采取客观合理的标准，尽量保护相对人的权益。如交通费、住宿费应以相对人的实际支出数额为计算依据，有充分证据证实相对人扩大损失的部分除外。如相对人限于自身的经济条件，为参加诉讼讨回公道而长途跋涉、风餐露宿、历尽艰辛的，则可将此节作为相对人精神上受损的事实，另作赔偿。聘请律师的费用，应以国家规定的律师收费标准作为计算的依据，超出规定数额的，不予保护。误工时间的计算，应当包括到庭参加诉讼的时间、收集证据的时间、向律师进行必要陈述的时间以及相应的合理在途时间。

诉讼理论论文范文第12篇

摘 要：对我国现存的公民诉讼问题进行探讨，拟提出合理化、可操作性的建议措施，保证诉讼案件的高效率高质量的进行，促进律师制度的不断完善。 论文关键词：公民诉讼；现状原因；完善 一、对于公民诉讼性质的探讨 （一）公民诉讼的概念 依据有关的法律法规和理论著述，我们认为公民诉讼特指基于特定关系而委托那些非法律职业的普通公民担任诉讼案件的人，并按照法律规定的程序和权利参与案件诉讼的一种活动。它是与专业诉讼相对的一个概念，后者专指律师或其他法律工作者受托作为人进行诉讼的行为。 （二）公民诉讼性质的法律法理分析 有学者认为公民行为主要发生在这样一种关系当中：人与被人之间所达成的协议或约定是一种委托合同，他们之间的关系因合同而构成一种委托关系，委托合同和委托关系受合同法保护和调整。在委托关系中，由于受托人在经办委托人所委托的事务时付出了劳动，因此委托人理应对受托人支付相应的报酬。也就是说，二者的关系又是一种劳务关系，而我国合同法肯定了委托关系中受托人收费的正当性。按照上述分析，在法律法理层面上讲，公民诉讼收费是合法合理的，如果强行禁止势必会造成违宪问题。我们认为，要寻求对此问题的解决措施方法，首先要对公民诉讼收费问题形成的原因进行深层次的分析，更重要的是要在法律规定上对公民诉讼参与资格进行合法的规制。 二、公民诉讼问题现状原因分析 （一）关于公民诉讼制度的法律规定分析 我国法律允许公民诉讼的存在，三大诉讼法、《律师法》等对此作了规定，但大都过于原则，没有具体的操作性强的相关规定。我国《民事诉讼法》第五十八条条规定：“当事人、法定人可以委托一人至二人作为诉讼人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人”。 （二）诉讼案件数量的急剧攀升，专业律师数量的缺乏 随着社会主义市场经济的发展，市场的繁荣发展及社会生活的日趋复杂，大量法律问题摆到我们的面前。由于人们的法律意志不断地提升，对于其所遇到的大量矛盾纠纷大家首先选择的不再是非理性的个人救济解决，更多的是选择专业人士方面的咨询和，如律师、法律工作者。但是现如今我国律师制度发展还不成熟，专业律师数量近些年来虽有所增加，可相对于诉讼案件增长的数量来说还是比较匮乏，满足不了人们对专业律师的需求。因此，更多的人就凭借亲戚、朋友、同事等人际关系找到一些对法律及诉讼活动熟悉甚或略微知悉的一些非专业人士来帮助其进行诉讼活动，从而支付一定得劳务报酬。在利益的驱动下，没有具体规制的公民诉讼也发展得愈发迅速，也愈发的无秩序。 （三）当事人缺乏法律基本意志 虽然我国社会主义法制日趋完善，普法工作也不断开展，但是仍有许多群众对法律一知半解甚至不懂法，当遇到诉讼时，他们就不知所措，只要有人帮他们办事，就心满意足了。很多以公民为业的人正是利用他们这种心态，趁虚而入，这些所谓的“公民人”游戏于各地区，分片包干，与律师和法律工作者展开了不正当竞争，他们收费往往比律师低，利用当事人法律观念淡薄，遇到当事人诉讼时，专挑好的话说，也不管法律有无规定，当事人满意就好。 三、公民诉讼问题的解决 （一）完善相应的法律法规 我国有必要在法律中对公民诉讼相关问题作如下规定。比如严格公民人的资格，从正反两方面予以规定。明确公民人自身的资格条件，如应具有完全的权利能力和行为能力，具有一定法律知志，不得双方，不得牟利等；确定公民人按照案件类别的不同区分可进入的范围及审级；明确法律责任，对某些公民人的不合法行为应该给予必要的惩处。 （二）加强律师业的发展，提高公民法律意志 完善律师垄断制度，规范律师执业行为，只有这样才能切实保护当事人的利益，同时促进整个法律服务市场的规范。加大法制宣传力度，增进公民对诉讼法律知志的了解，提高其法律意 志，使社会公众对律师和公民有所区分，从而更好地在诉讼活动中维护自身的合法权益。 综上，我们知道在现实的司法条件状况下，有很多很好的建设性意见还不能马上得到实施，公民诉讼的诸多问题还需多方长期的努力完善，但我们相信这方面的问题在我国会很快地得到解决，从而将更好地维护当事人的切身利益

诉讼理论论文范文第13篇

美国的消费者集体诉讼作为一种主要用以解决小额消费者争议的法律制度， 旨在救济广泛而分散的消费者损害，剥夺经营者的不当收益并防止其继续实施违法行为。消费者集体诉讼制度在美国的适用非常普遍，对于美国消费者权益保护发挥了无可替代的重要作用。近年来，随着全球范围内消费者保护事业的发展，美国之外许多国家和地区对消费者集体诉讼予以了越来越多的关注，并就其域外移植问题展开了广泛的理论探讨与局部的实践尝试。我国学者虽然对美国消费者集体诉讼制度有所研究，但现有成果不仅对该制度的主要内容缺乏全面深入的探讨，甚至对其主要作为小额诉讼制度的本质也存在重大的误解。本文试图详细梳理美国消费者集体诉讼制度的理论依据、基本功能、主要适用范围及其所采用的救济手段等基本问题，并简要分析其他国家尤其是大陆法系国家移植美国消费者集体诉讼制度的可能性。 一、美国集体诉讼制度概说 美国的集体诉讼是这样一种程序，它允许被称为"集体代表（class representative(s)）"的一人或数人代表所有处于类似处境的人即集体（class）提起诉讼。也即当被告的某个行为影响了多个人甚至是无数人时，法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼，要求损害赔偿。集体的成员可以来自原先就存在的组织，例如，他们可以是一个学校的学生、一个工厂的工人或一个公司的股东；但也可能只是因为被告的违法行为才偶然被联系在一起的，例如众多互不相识的消费者因被告的同一种产品或同一项服务而遭受了损失。 （一）美国集体诉讼的起源和发展 虽然集体诉讼制度最先在美国开花结果，但其渊源却是英国衡平法院（the English courts of chancery）的"息诉状（the bill of peace）"。作为衡平法的产物，"息诉状"允许受到类似伤害的人组成一个团体，代表自己以及缺席的集体成员提起诉讼。美国在早期基本上采取这种作法，但是随着社会经济条件的变革，不仅集团式纷争日益增多，而且这种纷争中所涉及的人数也越来越多，以致于根本无法以全体起诉或全体应诉的方式进行诉讼。为了解决这一问题，美国纽约州在1849年修订《费尔德法规》（The Field Code）时就规定："多数成员彼此间具有共同利益，因人数过多致无法全体进行诉讼时，得由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉。" 此为美国集体诉讼制度的肇端。1912年，美国《联邦衡平规则》（The Federal Equity Rule ）对集体诉讼做了规范性表述。 1938年，美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rule of Civil Procedure）第23条规定了集体诉讼制度。该规则自颁布之日起就成为各种混乱之源。 到1966年，关于集体诉讼的目的和功能尽管还没有出现统一的和广为接受的理论，但一致的观点认为：历史上用以定义集体诉讼正当性的标准现在已经没有意义，有必要对集体诉讼制度进行反思。同年美国修正《联邦民事诉讼规则》第23条。这次修正抛弃了1938年规则根据权利性质对集体诉讼加以分类的作法，而改为采用功能性标准将集体诉讼划分为三个类型，并扩大了集体诉讼的适用范围。目前，第23条是美国人提起集体诉讼的法律依据。 虽然集体诉讼规则的修正并没有马上导致集体诉讼案件的增加，但是到了20 世纪70年代，伴随着律师收费胜诉酬金制的采用以及公益诉讼律师和团体的增长，第23条的作用开始凸显。集体诉讼在整个美国的法院中如雨后春笋般涌现出来，大量的集体诉讼被提起，其中包括投资人诉讼、平等机会诉讼、大众侵权诉讼、消费者诉讼和环境诉讼，等等。集体诉讼甚至被誉为是"有史以来社会功用最大的救济方式"。 （二）美国集体诉讼的要件和类型 当前美国集体诉讼制度的法律依据仍是1966年《联邦民事诉讼规则》第23条。根据第23条（a）的规定，提起集体诉讼必须满足的四个条件是：（1）成员众多，已构成了一个集体（a class），要求其必须全体出庭是不现实的。（2）群体成员具有法律上或事实上的共 同问题。（3）代表当事人所提出的主张或者抗辩，必须构成其余成员主张或抗辩的典型。（4）代表当事人能够公正妥适地代表所有成员的利益。 此外，若要进行集体诉讼，还必须属于第23（b）中所规定的如下三种情形之一：（1）如果允许个别诉讼，就可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾，为对方当事人造成矛盾的行为准则；或者有可能在诉讼过程中对没有参见诉讼的其他成员的利益加以处分，甚至妨碍他们权益的保护和实现的可能性。（2）对方当事人特定的作为或不作为将对多数人造成广泛的影响时，法院可以通过终局禁制令或相当于终局禁制令的声明给予救济。在这种形态的集体诉讼中，法院的禁制令及相当于终局禁制令的声明，对于有利害关系的集体可以发挥救济作用。这种集体诉讼在反托拉斯实务中应用很多。（3）集体成员在法律上或事实上具有的共同问题主导（predominate）了影响单个成员的任何问题，而且，在所有可以采用的争端解决方法中，集体诉讼在公正及有效性方面优越于（superior）其他任何方法。这一种集体诉讼的目的在于保证诉讼经济原则，促使众多的小额权利主张者能够迅速、有效、方便地获得损害赔偿。 在上述三种形态的集体诉讼中，第23（b）（2）和第23（b）（3）是1966年改革新增加的。其中第23（b）（2）适用于寻求不作为救济或宣示性救济的诉讼。这种集体诉讼的范式是20世纪60年代和70年代在终止种族隔离政策并实施民权法案中发挥了重大作用的"民权"诉讼，以及20世纪70年代和80年代将宪法和制定法标准适用于监狱、精神病院和福利公寓的"制度性改革"诉讼。其主要的被告常常要么是政府机构，要么是被诉称实施了不公正雇佣行为的公司。1966年通过第23（b）（3）所增加的第二种集体诉讼形态被大家称为是"（b）（3）集体诉讼"，并被认为是1966年改革中具革命性的修正。本文所指的消费者集体诉讼就属于"（b）（3）集体诉讼"。 （三）美国集体诉讼中的消费者集体诉讼 简单的说，美国的消费者集体诉讼就是指依据《联邦民事诉讼规则》第23（b）（3）所提起的、意在为持有小额请求的众多消费者寻求损害赔偿的一种集体诉讼形式。 在美国，若要提起消费者集体诉讼，除了要满足第23（a）规定的四个前提条件外，还必须符合第23（b）（3）规定的另外两个特别要求：（1）共同问题的主导性（predominance），即集体成员在法律上或事实上的共同问题，必须优越于集体成员各自的个别问题。这并非要求诉讼中的共同问题与所有成员的个别问题相同，而是要求各个成员必须拥有一个典型的核心问题。这个特别要求的目的在于确保，从诉讼经济上看有通过集体诉讼解决消费者争议的必要。（2）集体诉讼的优越性（superiority），其强调集体诉讼在解决具体争端时比所有其他可以适用的制度都更快速、妥适。这一个条件主要是为了将可以通过其他方式解决的案件进行分流，保证法院对集体诉讼案件的可控性，并防止案件的过度积压。第23（b）（3）规定的这两个条件说明，并非任何满足第23（a）四个前提条件的消费者争议都可以通过集体诉讼加以审理，有些消费者争议如产品责任案件就可以通过普通诉讼程序审理。 二、美国消费者集体诉讼的理论依据与基本功能 美国消费者集体诉讼一反通过个别诉讼解决权利争端的传统做法，而利用行政彩色极强的集体诉讼程序大量审理消费者争议，其理论根据何在？具体制度价值又何在？ （一）消费者集体诉讼的理论依据 虽然人们目前多从经济计算的角度论证美国消费者集体诉讼的合理性，但是，必须看到的是，美国消费者集体诉讼的最初根据却是"任何人不得通过自己的违法行为获利"的衡平法思想。强调这一点对于我们认识消费者集体诉讼在解决小额消费者争议方面的功能以及理解消费者集体诉讼所采用的"类似救济"制度至为关键。 作为衡平法上的一种制度，集体诉讼最初产生的动机是迫使违法经营者吐出非法利益（disgorgement）并阻止其今后继续进行违法行为(deterrence)。例如，早在1946年Market St. Ry. Co. v. Railroad Commission案中，加利福尼亚法院的多数意见就认为："……该案所涉金钱，是由对顾客的收费积聚而成，而且这一收费行为也已经被断定非法。从公正和良知的角度出发，应该将这笔金钱施惠于那些被迫支付非法收费的人，尽管他们自己可能认为没有必要或者不便于主张退还这笔个别看起来很小，积聚起来却数额巨大的金钱。"由此可见，集体诉讼最初所强调的并不是向受害人提供赔偿，而是更注重公平正义观念的维护。 但是，随着集体诉讼制度在美国的发展以及大众性侵权争议的滋生，法院开始日益忽视集体诉讼是反对"不当得利"的措施这一衡平法思想，而发展出了另外一种经济学上的理论依据，即认为将成千上万个权利主张合并在一个诉讼中是为了实现"司法经济（judicial economy）"。在这些法院看来，为了有效并高效地处理这些大众性争议，除确认采取集体诉讼程序之外别无他法。经济计算的考虑甚至一度成为理论界对消费者集体诉讼进行论证的主流观点。 对于这种转变，有学者提出了严厉的批评："一旦'司法经济'成为压倒一切的考虑，初审法院就可以只根据关于大众侵权危机的声明而确认采用集体诉讼程序，而既不必要求证明这样的请求确实存在，也不要求存在可以证明权利主张的任何依据。这更加恶化了第23条缺乏具体规定的后果。"该批评意见并进一步认为，这种作法导致法院在没有获得充分信息的情况下就确认采用集体诉讼，从而人为地创造出了很多巨额争议--这些争议使被告处在无法忍受的压力之下，不得不进行和解。鉴于这些集体诉讼对被告所造成的如此巨大的压力，人们将之贬称为"司法敲诈"。尤有甚者，这种诉讼形式的滥用不仅人为地创造了争议，而且更刺激人们以经济计算而不是以是非曲直为根据解决这些争议。 虽然集体诉讼在客观上具有节约司法资源的作用，并且在解决小额消费者争议、向受害的消费者提供损害赔偿方面发挥着重要的功能，但是，重新关注集体诉讼产生的最初动机即维护公平正义，或许有助于提醒我们更为全面地认识并评价消费者集体诉讼这种所谓的"负价值"诉讼。 （二）美国消费者集体诉讼的基本功能 具体而言，美国消费者集体诉讼的主要功能包括： 1．直接向受害消费者提供赔偿 消费者集体诉讼的最直接功能就是至少使一部分受害的消费者获得损害赔偿。当然，这是任何损害赔偿诉讼都具有的功能，但是，消费者集体诉讼的特殊之处并不在此，而是在于，通过消费者集体诉讼获得损害赔偿的小额消费者争议通常是无法通过其他程序解决的。其所针对的是这样一种类型的消费者争议：经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失，但是每一个消费者的损失又很小，不值得为之进行诉讼或甚至主张权利。也就是说，消费者集体诉讼将众多的小额请求合并在一起，允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼，从而使这种类型的小额请求也可以通过司法程序得到实现。因此，消费者集体诉讼的一个基本目的或者说直接目的，不仅仅是向受害的消费者提供赔偿，而且是向那些原本不可能通过普通诉讼程序实现的权利主张提供赔偿。其重要之处并不在于向消费者提供了赔偿，而在于，若没有集体诉讼制度的应用，这些权利主张不仅无法实现，甚至都不可能浮出水面，而只是停留在睡眠状态。 2．剥夺不当得利并预防违法行为 现代市场的一个特征是全国性甚至国际性大市场的存在，一个公司的顾客往往遍及全国甚至全球，数量达上百万甚至上亿。其后果之一是，对于公司来说，只要向每一个顾客多收几分钱，或者在产品中稍微做点手脚，就能获得巨大的利润；而从消费者一方面看，虽然明知自己遭受了不公平的对待，但是由于涉及的金额太小，不值得为之浪费时间和精力，更不值得为之雇请律师并诉诸法院，因此往往不加理会。在这种情形中，如果国家不加干涉，违法经营就会因此获得巨额非法收入。但是英美衡平法的一个基本原则是，违法者不得从自己的违法行为中获利。[12]因此，美国的法律认为，在经营者通过向无数消费者施加微小损害而获利的场合，即使不可能向每一个受害的消费者进行精确的赔偿，也不得允许经营者保留非法收入。如 果法院能够迫使违法者吐出非法收入，虽然具体的消费者可能没有享受到任何直接的利益，但社会整体却因此受益。而且，这样也可以使经营者意识到，为众多消费者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的行当，从而可以防止他们在今后继续从事类似行为。消费者集体诉讼就是一种能够实现剥夺非法获利并预防违法行为功能的制度。就此而言，美国消费者集体诉讼不仅仅是实现个体消费者正义的工具，而且还是在缺少公共规制形式情形下控制商业行为的一种方法。 消费者集体诉讼具有剥夺不当得利并预防违法行为的功能，这也就是为什么虽然消费者集体诉讼被称为是"负价值（negative value）"--为进行此类诉讼花费的成本远远高于受害消费者因此获得的直接收益--的诉讼，而美国人仍然坚持采用消费者集体诉讼制度的根本原因。 三、美国消费者集体诉讼的主要适用范围 集体诉讼是美国一种基本的民事程序，而并非消费者保护法的禁脔，因此，无论何种类型的民事争议，只要满足了有关的前提条件，都可以依据美国《联邦民事诉讼规则》第23（b）(3)提起集体诉讼。实际上，自1966年以来，先后以第23（b）(3)为依据提起的诉讼主要有反托拉斯诉讼、证券诉讼、大众性侵权诉讼和小额消费者集体诉讼。一般而言，有关学者特别是美国之外的一些学者在论述美国消费者集体诉讼时，对于其所解决的争议类型并不严格加以区分，而只是笼统地称为消费者争议或者大众性侵权诉讼。但是，消费者争议具有大小不一、形态多样及案情繁简不同等特征，消费者集体诉讼显然并非适于解决所有类型的消费者争议。因此，为了更好地凸显美国消费者集体诉讼的特色，就有必要关注美国法官到底利用集体诉讼程序解决过或正在解决何种类型的消费者争议。这不仅有助于我们从智识上更好地理解美国的消费者集体诉讼，而且也有益于对这种制度的移植，如果这种移植确是必要且可能的话。 （一）美国消费者集体诉讼很少被用来解决产品责任案件 声言美国法院很少使用集体诉讼程序解决产品责任案件无疑会令人感觉有点突然，但事实确是如此。美国的集体诉讼在1938年产生时的主要功能就是使那些没有能力或不愿意提起单个诉讼的个人进入司法过程，从而向很多相对较小的损害或伤害提供损害赔偿。因此，《联邦民事诉讼规则》第23条的主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济。[13]变化主要发生在20世纪70和80年代，尤其是在80年代，人们在美国各州通过集体诉讼提出了很多大众性侵权诉讼，其中最著名的案件是石棉案(Asbestos)、[14]橙剂案（Agent Orange）、[15]Dalkon Shield子宫避孕环案，[16]等等。有两位意志坚强、经历充沛并富有创造性的联邦法官利用第23条规则成功地解决了一些著名的产品责任案。纽约东区法官温斯坦（Weinstein）利用集体诉讼制度解决过"橙剂案"和"石棉案"；德克萨斯东区的联邦法官罗伯特?帕克（Robert Parker）利用集体诉讼解决了发生在其辖区的"石棉案"。[17] 在大众性侵权诉讼中，虽然基本的目标仍然是向个人提供损害赔偿，但是，集体诉讼的基本模式却发生了改变。一方面，由于法院日益为产生于同一种产品或同一种服务的单个诉讼所淹没，法官开始转而将集体诉讼视为是一种避免因逐个审理而导致的拖延和费用的手段。[18]另一方面，大众性侵权诉讼所涉的集体及所提供的巨额赔偿也导致了重要的后果：一，"流动补偿（fluid recovery）"导致了作为管理损害赔偿金手段的基金会的产生。这就需要法院承担有组织的广泛意义上的行政管理活动，包括专门官员的指定、对基金会的控制和规制等。二，在通过公共机构管理成千上万的因同一种产品而提起的诉讼中，产生了"行政化（administrativization）"难题。这显然是尝试借助于规制或立法解决大众性侵权案件的必然结果。三，惩罚性损害赔偿在大众性侵权案件中的大量使用。由于一般认为惩罚性损害赔偿具有威慑违法行为者，防止其继续或重复从事违法行为的功能，所以，也可以认为大众性侵权案件通过重塑违法行为者的行为及影响潜在违法行为者的态度而发挥了规制功能。 的确，美国法院确实基于诉讼 经济的考虑利用第23（b）（3）规定的集体诉讼解决过一些产品责任案件，而且还是一些非常著名的产品责任案件，但是不可否认的是，集体诉讼是否适用于大众性侵权案件，理论上一直存在很大争议。有人认为第23条从来都没有打算适用于我们现在所称的大众性侵权，即所谓的突发性灾难诉讼或慢性灾难诉讼案件。[19]而且，在司法实践中，当美国法官面对重要的个人权利和事实情节高度具体的诉讼请求时，对程序性问题也是非常保守的。虽然存在一些不同的观点，但美国法官中的主流观点仍然认为不应该通过集体诉讼制度审理这样的案件。《联邦民事诉讼规则》咨询委员会（The advisory committee to the federal rules ）曾评论认为，对于大众性侵权诉讼，不适于加以集体诉讼确认（class certification）。[20]总之，在美国存在这样一种一致的看法：对于产品责任案件最好是通过特别法定程序解决，而不应该通过第23条规定的集体诉讼制度审理。[21] 事实上，上述所列的几个案件几乎是美国法院利用集体诉讼程序解决产品责任案件的仅有例子。[22]造成这种现象的原因是，在产品责任案件中，虽然众多消费者因同一种商品遭受了伤害，但是具体的案情却因人而异，以致于受害消费者之间的共同问题根本无法占据主导地位，或者集体诉讼制度无法显示其优越性。实际上，在产品责任案件中，每一个受害者都一个特别的故事需要诉说，例如，自己食用或饮用了何种产品？在何种时期内消费了这样的产品？造成的后果如何？等等；每一个被告也都享有一种宪法性权利，对于针对自己的每一个诉讼请求提出全面的辩护，包括因果关系、混合过错及危险的评估等因素。由于产品责任案件中的每一个诉讼请求都具有这种个别性特色，因此，很少有美国的法院愿意通过集体诉讼对其加以审理，尤其是当他们发现多个受害人的共同问题并没有占据主导地位，或者是集体诉讼制度并不优越于其他的争端解决方式，或者是个别原告拥有控制自己的诉讼请求的优先权时，就更不愿意适用集体诉讼制度。只有在特别不寻常的情形中，例如，当被告在面临无数诉讼请求的猛烈攻击而请求破产，并利用联邦法院的破产权力--合并众多的诉讼请求并将公司的剩余资产在权利主张者之间加以分配--时，或者当被告自愿设立一个共同基金（a joint fund），使受害者能够通过该基金受偿时，法官才会通过集体诉讼制度解决产品责任案件。 （二）美国消费者集体诉讼的主要适用领域是小额消费者争议 美国的消费者集体诉讼是指当众多的消费者因经营者的同一个违法行为或同一种产品或服务受害，但由于每一个消费者所遭受的损失又很小，因此不值得提起个别诉讼时，而通过集体诉讼程序迫使违法经营者吐出非法所得并为消费者提供救济的一种诉讼制度。它使得那些原本因标的额太小而不可能进入法院的消费者争议可以通过司法程序解决，从而使成千上万的持有"微不足道"的权利主张的受害消费者享受了司法保护，因此，就本质而言，美国式消费者集体诉讼主要是一种解决小额消费者争议的手段。这一点与加拿大、澳大利亚的消费者集体诉讼以及我国一般所指的集体诉讼都存在根本性不同，而这也正是"美国的"消费者集体诉讼制度之所以值得特别重视的原因之一。[23] 虽然第23（b）（3）在过去几十年间曾被美国的一些法院用于解决大众性侵权案件，但正如前文中已经指出的，从集体诉讼制度的初衷看，其主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济，[24] 而到20世纪末，小额消费者集体诉讼在集体诉讼中的比例则更是日益增多，甚至有掩蔽一度是美国商业祸根的大众性侵权诉讼之势。[25]代表消费者提起的集体诉讼，不论其是针对有瑕疵的产品还是针对不适当的或欺诈性的商业行为，一直如影随形地咬紧生产商，以及保险、银行和金融、信用报告（credit reporting）和通讯等服务行业不放。事实上，每一个美国人都曾经是某次集体诉讼的成员，集体诉讼的原因可能是航空公司或CD生产商的违法定价行为，信用卡公司未经许可就收费，电力公司或电缆公司的费率不合适，手机公司的服务不充分，卫生服务提供者不当执业，或者是电脑企业销售的硬件或软件出现故障，等等。 上述所列各种情形的共同特征是：经营者的一个违法行为造成的受害消费者人数众多，甚至可高达数百万 人；而每一个消费者的损害又很微小，例如可能只不过是5美分。在这些案件中，集体诉讼都是被用来解决群众性消费者问题，帮助消费者实现其小额索赔请求，其鲜明特征就是落实极度分散的群体性小额损害赔偿请求，从经营者收回其因非法行为的不当得利。这种消费者集体诉讼与通过集体诉讼审理得产品责任案件的不同在于：一，在产品责任案件中，每一个消费者获得的损害赔偿额很高，而消费者集体诉讼中每一个消费者获得的损害赔偿通常很小；二，产品责任案件寻求的是人身伤害赔偿，而消费者集体诉讼常常只是要求经营者对经济损失提供赔偿，赔偿的形式可以是退款、对相关损失的赔偿或法定惩罚金。 美国的消费者集体诉讼致力于为消费者群体遭受的小额而分散的损害寻求赔偿，这与其他国家主要通过集体诉讼解决人身伤害问题具有根本性不同。实际上，其他国家模仿美国模式设立的集体诉讼，全部都是针对高额案件的诉讼程序，而不是用于解决群众性的、小额的、极度分散的消费者请求的小额诉讼制度。[26]一些法律体系似乎也并不关注美国的这种集体诉讼程序，例如，澳大利亚法律规定，如果由于消费者人数过多并且个人请求的数额微小而造成分配赔偿的成本过高，就可以停止集体诉讼。[27] 四、美国消费者集体诉讼的"类似"救济制度 美国消费者集体诉讼制度的一个鲜明特色是其所采用的类似救济制度。"类似救济（the cy pres remedies）"又叫"流动补偿（fluid recovery）"，是一种通过"次优"方式利用未分配完毕的损害赔偿金的手段。 （一）损害赔偿金的分配难题和类似原则 在美国消费者集体诉讼中，当消费者集体在集体诉讼中与被告达成和解或获得胜诉时，从被告收取的资金通常被用于支付单个消费者的请求、案件的管理费用以及律师的报酬。但是，事实上，即使集体诉讼的代表当事人尽最大努力地通知所有的集体成员并请求他们提出损害赔偿请求，常常仍然有一部分资金无法分配完毕。[28]其原因主要有二：首先，不仅并非所有的成员都可以寻找得到并从而能够通知他们领取损害赔偿，而且一些获得通知的集体成员也并不领取损害赔偿金。其次，每一个消费者所可以获得的损害赔偿是如此之小，以致于通知和分配的费用超出了可以领取的数额或者使消费者只能领取微不足道的金额。总之，无论出于什么原因，剩余的损害赔偿金都使法院和律师面临一个挑战：如何通过最佳的方案处理这些没有能够分配完毕的资金？ 正如前文已经论述过的，美国消费者集体诉讼的目标是向受害者直接提供赔偿，剥夺非法收入并预防违法行。为了迫使被告吐出所有的非法收入，就必须对集体成员的损失进行合并计算；被告吐出金钱后，法院必须决定如何使用这笔钱；公平原则还要求金钱的用途应尽可能地施惠于所有的受害者集体，包括没有提出申请的那些人；如果无法直接实现向消费者提供损害赔偿的目的，就应该通过间接方式。类似性救济制度无疑是实现所有这些要求的最佳手段。 "类似（cy pres）"一词源自诺曼底法语中的"cy pres comme possible"，表示"尽可能靠近"的意思。[29]类似原则（the cy pres doctrine）是衡平法上对法律文件进行解释的一项规则，指如果法律文件按其字面意义生效将成为不可能或者不合法，则可以借类似原则使当事人的目的尽可能地得到实现。[30]传统上，类似原则主要适用于对遗嘱和慈善信托的解释。根据类似原则的要求，即使立遗嘱者的意愿无法加以精确的执行，也不可以对其完全置之不管；法院应该尽可能地以接近立遗嘱者的真实意愿的方式加以执行。人们一般通过如下例子说明类似原则的具体运作：死者生前通过遗嘱将一件遗留物捐赠给一所教堂，但是，立遗嘱者死亡之前该教堂就已经被烧为灰烬。于是，法院就把死者的遗留物交给了与原来的教堂属于同一个教派的附近的另一所教堂。比起严格持守僵化的字义原则，并因而允许立遗嘱者的亲属获得天外横财来说，这显然更符合立遗嘱者的愿意。 类似原则在消费者集体诉讼中的应用是，当受害的集体成员因为一些原因无法逐个地获得赔偿，并且损害赔偿金因此而有剩余时，就可以根据类似原则将利益分配给"次优"的集体。 （二）消费者集体诉讼中的各种类似救济制度 美国消费者集体诉讼中存在四种类似救济制度：政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金。 1．政府收缴（Governmental Escheat） 处理和解资金或损害赔偿资金的办法之一是由各州收缴。具体可采取两种形式：一是，法院命令将资金用于特定的目的，从而施惠于与受害集体大致相当的一群人，即"专款专用式"收缴；二是，无条件地将资金收归国库，并由政府自由支配。专款专用式收缴不仅可以通过国家现存的机构将资金用于有利于社会大众的项目上而实现分配成本的最小化，而且还实现了防止不当得利和预防违法行为的目的。但是，专款专用式收缴也有危险：无法防止政府将专用资金挪用于其他与最初意愿完全无关的事项上。如果没有办法控制政府对损害赔偿金或和解资金的利用，就会危及专款专用式收缴的有效性。在将资金无条件收归国库的场合，受害消费者因此获得的利益极度分散，甚至都可以忽略不计，所以说，虽然收归国库的方式实现了防止不当得利和禁止违法行为的目的，但并没有实现向消费者提供损害赔偿的目的。在West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案[31]中，美国法院曾采用专款专用式收缴处理剩余的资金。 2．降价（Price Reduction） 降价就是要求被告降低其产品或服务的价格，直到所有的非法收入被完全吐出为止。由于与原告类似的一个集体享受了降价的利益，因此降价也是一种有用的类似救济制度。例如，在Daar v. Yellow Cab Co.案、Colson v. Hilton Hotels Corp.案以及Oakland Raiders v. Office of Emergency Preparedness案[32]中，美国法院曾成功地利用了降价制度。但是，降价制度也存在种种问题和不足。例如，消费者为了找到降价的商品而不得不浪费时间和精力，甚至还必须排队等候；可能影响到被告的竞争者而迫使他们也不得不进行降价；甚至可能使许多销售商成批购买降价的产品，然后再以较高的价格出售；被告还可能降低降价产品或服务的质量，等等。鉴于降价具有如此多的弱点，其在消费者集体诉讼中的有用性是有限的。 3．主张者分配资金（Claimant Fund-Sharing） 主张者分配资金制度就是允许那些提出权利请求的集体成员按比例全部分配和解资金或损害赔偿金。由于资金在支付了各种开销和律师费之后被所有的主张者分配完毕，因此就避免了资金剩余的问题，但是这种救济方式的内在弊端也是显而易见的：那些提出请求的集体成员将获得意外之财；管理成本很高；集体诉讼的代表当事人可能为了自己的利益而阻止其他成员提出权利请求；完全剥夺了未提出请求的集体成员获得补偿的任何机会。因此，主张者分配资金的制度比较适用于那些绝大多数集体成员都提出了权利主张的集体诉讼。加利福尼亚最高法院在State v. Levi Strauss & Co.案[33]曾适用了这种救济方式。 4．消费者信托基金（The Consumer Trust Fund） 消费者信托基金是指利用未能分配完毕的和解资金或损害赔偿资金设立的基金。设立消费者信托的基金的方式有二：一，利用未分配的资金设立新的基金会，并由受托人资助那些有利于受害消费者或与其处境相似的人的项目。二，将资金提交给现存的组织，由其支持新的或已经存在的造福消费者的项目。后一种方式能够利用现存的组织，因此节省了启动费用并避免了拖延；而且，由于现存组织必须对消费者承担忠实义务，法院又有监督职责，其也远比将钱交给政府更为保险。在Vasquez v. Avco Financial Services.案[34]中，剩余的资金就被交给了美国消费者联盟（Consumers Union），由其用这些资金从事各种消费者保护活动。 消费者信托基金也存在弱点：第三方获得意外之财；正当程序问题；法院 的衡平权，等等。但不可忽视的一个关键事实是：消费者信托基金更容易向消费者提供长久的利益，而不仅仅是一时性地分配和解资金或损害赔偿资金。而且，消费者信托基金制度不仅满足了消费者集体诉讼的三个目的，而且节省了司法资源。因此，与其他类似救济制度相比，消费者信托基金是实现消费者集体诉讼制度和类似性分配救济方式的目的的最佳方式。 （三）对类似性分配制度的批评及回应 类似救济制度的主要优势是它们具有实现三种基本目标的潜能。首先，可以将获得的所有损害赔偿分配净尽，而不须将剩余资金返还给被告。这满足了迫使被告吐出非法收入的政策。其次，类似救济制度的存在使分配资金成为一个可以完成的任务，因此法院更有可能确认集体诉讼并按照是非曲直对其继续加以审理。法院有可能确认集体诉讼，必须吐出所有的非法收入，这两个因素加起来就能够有效地阻止被告继续从事违法行为。最后，类似原则具有通过"次优"方式使用损害赔偿的性质，这就保证了可以利用损害赔偿施惠于尽可能多的集体成员。尽管如此，类似救济制度仍然遭受了基于各种原因的批判。对类似救济制度的批判及相关的回应是： 1．为某些人带来了意外之财 显然，通过类似制度分配损害赔偿金或和解基金，无法避免第三方获得意外之财的情形发生。美国有的法院以此为理由反对适用类似救济制度。有学者对此的回应是，意外之财并非法律中的禁忌。[35]事实上，传统上将类似原则适用于立遗嘱人意愿受挫的情形，也导致了某种形式的意外之财，从而使那些没有被包括在立遗嘱人最初计划之中的人获得利益。另外，禁制令、法定最低损害赔偿金、约定违约金和三倍损害赔偿金（liquidated or treble damages）、惩罚性损害赔偿、股东派生诉讼等许多制度都表明，具有意外之财后果的救济方式仍然得到了人们普遍的认可和接受。上述各种制度的共通原则就是，为了实现所适用的法律的威慑目的并确保向事实上受害的当事人提供赔偿，可以容忍一定的意外之财的发生。 在集体诉讼的救济形式中完全禁止意外之财的存在，将使法院面临三种选择：由可以识别的权利人分配资金（fund-sharing among the identifiable claimants）；允许将资金返还给被告；驳回起诉。由于第一种方式只不过是将意外之财从第三方转移给了提出主张的集体成员，因此并没有解决意外之财的难题。其他两种替代方式则使被告保持了违法得利，而这本身就是意外之财。不仅如此，这些替代性方式基本上都不能处理消费者的冤情，也很难实现消费者保护法的目的。正如一位评论者所指出的，"仅仅以对第三方造成了意外之财就否定或许是唯一一种能够有效地实现集体成员权利的救济方式。这种作法到底是为了实现何种政策，不得而知。"[36] 因此，从对这些替代性选择的考察看来，虽然类似救济制度为第三方带来了意外之财，但这只不过是实施保护集体成员的法律所承担的一种"附加但必须的"成本。再说，法院还通过根据具体案件的特殊情况调整对资金的分配，从而保证这种成本是一种"附加的"成本。一位评论者曾建议，在特定案件中确定意外之财是否可接受的适宜标准是，在受害的集体和因类似救济制度获利的人群当中应该存在一种"合理的重合"。[37]如果打算适用类似救济制度的法官和律师意识到适用类似制度的含意和目的就是要将资金分配于次优的集体，上述所建议的标准将不会造成任何难题。 2.法官衡平权的合法性问题 对于类似性救济制度的第二个批评是：虽然确实需要保护消费者的利益并剥夺违法行为者的非法得利，但是《联邦民事诉讼规则》第23条却并没有授权法院提供类似性救济的自由裁量权。[38]因此，法院这样做就是越权的。 针对这种批评，有学者认为，虽然第23条没有明确授权法院提供类似性救济，但是它也没有就所可以采取的救济形式及法院的救济权问题做出任何相反的规定。[39]在司法实践中，很多法院确实也并没有因为第23条缺少明确授权就被束缚住手脚。例如，在West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案中，联邦地区法院声称， 自己有权力采用类似性救济方式并"应该为了所有消费者的利益对所获得的资金进行衡平性管理。"[40]类似地，联邦地区法院在Bebchick v. Public Utilities Commission 案中也采用了一种类似性救济方式，因为法院认为这是一种"适于实现判决意见的方式。"[41] 而且，当原告有权获得衡平性救济的时候，联邦法院还可以依据《联邦民事诉讼规则》第54（c）实施衡平性救济。在In re Folding Carton Antitrust Litigation案中，联邦地区法院声明，"广为承认的是，对集体诉讼的管理……将造成新的意想不到的行政性困难。有人警告我们要以灵活而充满想象力的态度回应这些难题。这种警告部分地反映了集体诉讼制度的衡平法起源，其特点是富有创新精神而又不违反既定的原则。"[42] 3．与联邦制定法和宪法的冲突 有法院还认为类似性救济制度有悖于正当程序原则，并且质疑由流动集体所提起的集体诉讼程序的基本合法性。[43]例如，在Eisen案中，威廉?西蒙（William Simon）这样论述自己反对类似性救济的理由："'流动'集体中的很多成员--在20世纪60年代早期没有购买零股而在20世纪70年代晚期购买了零股的交易者--将从判决中获利，尽管他们并没有因诉称的违法行为受害；其他一些人--在这两个时期中都购买了零股并证明了自己的权利主张的人--则获得了两次的补偿。还有很多事实上在诉讼期间受害的人则什么补偿也无法得到。……法院就是利用程序性规则实现了改变实体性法律的后果……这直接违反了颁布这些规则所依据的授权法案（the Enabling Act）。该法案规定，最高法院为地区法院设定的规则'不应剥夺、扩大或修正任何实体性权利'。"[44]简单的说就是，西蒙认为，在类似性救济制度中，不是要求被告向受害的单个原告而是向一个庞大的集体支付损害赔偿，而集体中则可能包括一些根本没有受到伤害的人。这种政策性转变改变了当事人的实体性权利，因而违反了第23条规则所依据的授权法案。 针对这种批评，有学者认为：类似性救济制度的原理表明，实体性法律的基本政策并没有遭到改变，原因就在于，法院乃是在无法或不能对可以识别的集体成员提供直接的损害赔偿时才适用类似原则，而且类似原则的目的是在特定案件中向可以辨认出的"次优"集体提供赔偿。这样看来，不仅提供损害赔偿的政策没有动摇，而且将利益给予"次优"的集体也显然比允许被告保留通过违反制定法而获得的利益更能促进损害赔偿目的。[45] 此外，对于认为集体诉讼侵害了被告的正当程序权利的批判，有学者的回应是：这种观点只关注了被告的意见，而基本上或完全没有考虑到原告的利益，并且忽视了集体诉讼程序的立法目的。[46]

诉讼理论论文范文第14篇

在经济全球化的新形势下，刑事诉讼法制中最直接的影响主要涉及经济犯罪的预防与控制以及针对经济犯罪所适用的刑事程序是否公平正当。除此之外，刑事诉讼制度并没有直接、显著的影响。形成这一现象的原因，在于刑事诉讼法在国内法中的独特地位。一个国家的刑事诉讼法与该国的政治制度、与该国的宪法具有最近的渊源关系。刑事诉讼法制与政治体制的这种“近亲性”，使其对全球化趋势中的反应略显迟缓，但这并不意味着可以漠视刑事诉讼法制的全球化趋势，而是应当注意刑事诉讼的全球化有着其自身的逻辑与体现。本文的目的，就是揭示刑事诉讼全球化的表征和固有逻辑，勾勒出其特有的发展脉络。

一、刑事诉讼全球化趋势的表征与实现机制

概括地讲，人权保障观念的弘扬是刑事诉讼全球化趋势兴起的基石；一系列国际刑事司法准则的通过与实施是刑事诉讼全球化的重要载体；当事人主义与职权主义两大诉讼模式的较量与交融为这一趋势提供了重要的参考视角；近年来几大主要国家的频频变法与若干刑事诉讼实践规则的推行是刑事诉讼全球化的两个重要表征。

1.人权保障观念的弘扬是刑事诉讼全球化趋势兴起的基石。现代刑事诉讼是17、18世纪资产阶级革命的成果，在资产阶级反封建的过程中，启蒙思想家高举人权保障的大旗，对旧有的刑事诉讼制度进行了彻底的批判。新兴资产阶级建立政权后，围绕着人权保障这一主旨重构了现代刑事诉讼。在上世纪中叶战争结束后，在重建世界和平的过程中，人们出于对战争中刑事诉讼对人权践踏的反思，再一次将追求人权保障作为新一轮刑事诉讼法制变革的基础。一部刑事诉讼法的近现展史实际上就是一部人权保障不断完善的历史。崇尚人权保障是两大诉讼模式的共有理念，两大法系在人权保障上的差异主要体现在人权保障的实现机制不同。在职权主义模式下，强调公权力主体包括法官、检察官、警察对被追诉方权利的实现承担了大量的照顾义务，通过积极的行使职权，发现真实以惩罚犯罪、澄清无辜。而在当事人主义模式下，人权保障的任务主要由被追诉方个人承担，通过赋予被追诉方大量的诉讼权利并辅之以顺畅的救济机制得以实现。

二战后的人权保障超越了原则与口号意义上的价值而逐步走向具体化，显示出对刑事诉讼体制的巨大调控作用。一方面联合国通过的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际性文件，已经成为国际人权法的重要法律渊源，具有完整的实体性规范与程序性规范，对各国刑事诉讼法制的完善具有导向作用。另一方面从各个具体国家来看，人权保障也是各国完善诉讼法制的中心。美国通过上世纪60年代的“正当程序革命”基本确立了在刑事诉讼的人权保障方面的领先地位；在欧洲大陆，刑事诉讼中的人权问题主要是通过《欧洲人权公约》加以规定的，特别是通过欧洲人权委员会与欧洲人权法院保证了“人权法”的实施。许多欧洲国家的刑事诉讼法在欧洲人权法院作出谴责性判决后被迫修改以不断提高人权保障水平，比较明显的例证就是意大利于1988年的修法和法国于2001年的修法以及英国于1998年通过《1998年人权法案》都是受到了《欧洲人权公约》的影响。“人权法”的概念本身就标志着一种飞跃，“人权法”并不是指一个特定的法律类别，而仅仅是要规定一些国家在使用刑事的或非刑事的处罚、治安措施或者社会防卫措施时所不能逾越的界限。[1]刑事诉讼中的人权法就是强调公权力追究犯罪的界限问题，强调没有不计代价的发现真实，强调刑事诉讼的本质就是被告人权利的大。顺应人权保障的历史趋势，1996年我国对《刑事诉讼法》进行了修正，新刑事诉讼法大幅度提高了人权保障的水平，具体体现在确立了未经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪的原则，取消了免于，废除了收容审查，确立了疑罪从无原则，将律师介入的时间提前到侦查阶段，为防止“先定后审”改革卷宗移送方式，由全卷移送改为仅移送主要证据及其复印件，完善了庭审方式，部分的吸收了对抗式庭审的积极因素等等。

2.一系列国际刑事司法准则与公约的确立成为刑事诉讼全球化的重要载体。自1945年联合国签署起，国际社会就共同关注的人权问题展开了一系列的磋商、交流与合作活动。经过几十年的共同努力，国际社会签署了一系列有关人权保障的法律文件。其中刑事司法领域作为和平年代侵犯人权的最危险领域而受到了广泛的关注，联合国通过的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》，尤其是后者是迄今为止最集中全面地规定国际公认的刑事司法准则的文件。[2]此外随着国际社会区域化进程的加快，欧洲、美洲、非洲分别通过了人权公约，这些公约在各自区域内正在发挥着越来越重要的作用，其中又以《欧洲人权公约》及其实施状况为典型代表。《欧洲人权公约》与《公民权利和政治权利国际公约》同时起草，在其中规定了大部分《公民权利和政治权利国际公约》中要求的公民权利，同时欧洲人权公约的独特之处在于它建立了一套行之有效的执行机制。由欧洲人权公约建立的欧洲人权法院，对各国的刑事诉讼法保持着紧密的联系。这种联系主要是通过判例建立起来的，各国受到人权法院判例的影响纷纷进行立法与司法改革。欧洲人权法院推动下的欧洲刑事诉讼法制走向一体化的成功经验，提供了刑事诉讼全球化、国际化的良好范例。

以上一系列国际刑事司法准则，渊源于国际社会中各个国家在刑事司法运作过程中发现和总结出来的诉讼规律和基本准则，这些公理性的认识涵盖了大部分人类刑事司法活动的智慧结晶。国际公约中对刑事司法准则、诉讼权利的规定鲜明地体现了这些诉讼规律与诉讼理念，比如《公民权利和政治权利国际公约》第九条、第十四条就集中表明了刑事程序的进行所应遵循的基本标准：不受任意逮捕或拘束的权利；所有的人在法庭和裁判所面前一律平等；在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯；实行无罪推定原则；公正审判的最低标准为告知指控、充分辩护、受审时间不无故拖延，有权获得辩护与法律援助、有权提出证人与质询对方证人、有权获得翻译、不得强迫自证其罪；要求复审的权利等等。《公约》不仅详细规定了与刑事司法有关的基本人权，而且还设计了详尽有效的实施机制以保证《公约》对成员国的国内法发挥作用，实现公约签订的初始目标。比如《公约》要求成员国必须在国内立法和其他措施中采纳规定的各项权利，并且建立“确能付诸实施”的违权救济机制，保证任何一个被侵犯了《公约》权利的人能得到有效的司法救济和其他救济，《公约》还要求成员国必须按照《公约》规定向联合国人权事务委员会报告执行《公约》的情况，接受委员会的监督。[3]截至2000年10月，已有145个国家批准和加入了该《公约》，《公约》在国际刑事司法领域内的影响也正在逐步扩大。总之，完备科学的公约内容为刑事诉讼全球化提供了基本标准，而通过对成员国实施公约的监督极大地推进了刑事诉讼法制在世界上大多数国家的趋向一致。

3.当事人主义与职权主义两大诉讼模式的较量与融合为分析刑事诉讼全球化的趋势提供了重要的参考视角。尽管当事人主义与职权主义两大诉讼模式是各国刑事诉讼学者在探讨问题时所通用的一种分析模型，但各国学者对这两种模式的界定、两种模式之间的差异、利弊等问题都存在重大的分歧。特别是二战后两大法系在刑事诉讼法制方面的相互融合的趋势进一步加快，使二者之间的界分更加困难。在这种情况下分析两大诉讼模式之间如何求同，又如何存异这一问题就成为我们观察刑事诉讼全球化趋势的一个有效视角。

从两大诉讼模式的角度来看，刑事诉讼的全球化趋势绝非简单的英美当事人化。长期以来由于资料、语言等多种原因，我们对大陆法系的职权主义模式了解相对较少，这种知识上的缺乏极易导致对职权主义模式的诸多误解，甚至将职权主义等同于纠问式诉讼，等同于有罪必罚，等同于发现真实，等同于践踏人权，等同于落后保守，而一谈到当事人主义就是程序正义，无罪推定，保障人权。这种两分法是十分不科学的。实际上当事人主义大致包括三项内涵：一为当事人对等主义，是指原告（检察官）和被告在诉讼中处于对等地的位；二为当事人进行主义，是指以当事人的主张、证据为中心，法院仅基于当事人的主张、证据进行裁判，对应大陆法系的调查原则；三为当事人处分主义，是指当事人可以自由处分诉讼中的请求，刑事诉讼中的“有罪答辩”就是典型例证。[4]关于当事人主义较无争议的优点有二：一为司法裁判者的中立超然而使程序正义得以较好的实现；二为被追诉者的人权保障水平处于领先地位。同时这种对抗制的主要缺点也是显而易见的，许多美国比较刑事诉讼学者将其概括为三点：一为容易导致检察官滥用权力，从而使被害人及被告人的权利均缺少保障；三为诉讼耗费时日，被迫以认罪协商代替审判；三是诉讼以胜诉为目的，证据常常成为秘密武器，这样在一定程度上律师技巧决定审判的结果。[5]为克服这些缺陷，自70年代起，美国逐步开始参照大陆法系对对抗制制度作出若干修正。两个修法的主要方向，一是参考大陆法系制度，强调检察官的客观义务与中立官署的角色，二为扩大证据开示的范围，证据开示逐步由单向开示走向双向开示，发展为真正的证据交换。英美法系借鉴大陆法系诉讼制度的另一表现就是20世纪80年代中期英国公诉制度的建立。实际上美国在建国之初汉有采用英国的私诉制度而改采公诉制度，主要也是受到法国检察制度的影响。大陆法系国家的职权原则，也就是国家负责追诉犯罪，排除私人追诉的理念被证明是符合人类刑事司法的发展规律的。英美法系与大陆法系逐步趋同的另一表现是从刑事诉讼法的法律渊源来看，英美国家的成文法化趋势十分明显。在美国，早在1947年，福兰克福特法官曾写道：“1875年之前提交到最高法院的争诉中，有超过40%的案件是以普通法为判决依据，50年后这个比例降至5%，到了今天，不依据法律就能解决的案件几乎是零”。[6]英国上个世纪50年代开始的刑事程序革命，至80、90年代形成了立法高潮，其变革范围几乎涉及到刑事诉讼的方方面面，而且这种以成文法化推动刑事司法改革的做法仍在继续。英美法系在有些领域的成文法立法建设方面甚至超过了大陆法系国家，比如英国自1985年起就对司法监听管制立了法（通讯阻截法），而当时法国主要是通过司法判例确认了这样的做法。[7]以上仅是两大法系趋同的部分表征，实际上对两大诉讼模式在较量与融合中凸现出来的刑事诉讼全球化趋势更为细致具体的诠释体现在近期几个主要国家与地区刑事诉讼立法的变革以及若干刑事诉讼实践发展动向两个方面。

4.近期几大主要国家与地区的立法变动与若干刑事诉讼实践的发展趋势是刑事诉讼全球化趋势的两个重要表征。近年来俄罗斯、法国、意大利、英国、德国以及我国的台湾地区的刑事诉讼法均进行了修改。其中俄罗斯刑事诉讼法的变革始于1993年俄罗斯联邦宪法的修正，至2001年11月12日通过了新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，于2002年7月1日正式生效，其间又于2002年5月、7月分别通过了两个法律对新法典进行了部分修正；法国于2000年6月15日通过了第2000-516号法律，对法国刑事诉讼法进行了多达142个条文的修改；意大利于1988年修改了《刑事诉讼法》，形成了较为典型的混合型诉讼模式；英国通过1984年的《警察与刑事证据法》、1985年的《犯罪法》、1994年的《刑事审判和公共秩序法》、1996年的《刑事诉讼和侦查法》，对其刑事程序进行了重大变革；德国分别通过了1992年的《抗制违法之烟毒品交易及其它组织犯罪法》、1993年的《减轻司法负担法》、1976、1986、1987年的几部刑事诉讼修正法、1986年的《被害人保护法》等多部法律给刑事诉讼程序带来了重大的更新；我国台湾地区的刑事诉讼法自1995年以来也进行了一系列密集的修订，分别于1995年、1997年、1998年、1999年、2000年、2001年共进行了6次修正。以上各个国家和地区各自具有不同的修法目的，限于本文的篇幅与主旨在这里不再——评析，但通过比较、分析以上几个国家和地区近期立法动态与司法实践的发展趋势，在一定程度上能够让我们把握刑事诉讼全球化的进程，其中较为明显的共同趋势体现在以下几个方面：

(1)完善审前程序成为各国立法的重要内容，受到了越来越多的关注。各国均认识到审前程序的完善与否对整个刑事程序的运行具有越来越重要的关键性作用。英美法系国家传统上坚持审判中心主义，侦查程序只是审判程序的准备。目前这种传统认识正在逐步发生变化，美国联邦最高法院近几十年来针对审前程序尤其是警察活动作出了大量判例，加强了对侦查程序的控制。在美国90%以上的案件未进入审判程序，这也就意味着审前程序的调查结果与检察官的裁量权的行使成为了决定案件处理结果的重要因素，审前程序的作用愈发重要。英国近期的修法特别是1984年《警察与刑事证据法》在兼顾犯罪控制与正当程序两项价值的前提下，规范了警察侦查活动，侦查程序作为英国法上的一个独立阶段的趋势逐步明朗。此外英国审前程序的另一项重要变革就是对庭审前准备程序进行了完善，许多改革前需在庭审中解决的争议、处理的事务大量的移到庭前准备程序中，在法官的主持下予以解决，虽然刑事诉讼仍然以审判程序为中心，但英国日益强调由法官主持重点突出的庭审前准备程序。[8]法国法在2000年的修订中进一步完善了审前程序，特别增强了审前程序中被追诉人的权益保障，体现在加强了对拘留的法律控制，将律师介入侦查程序的时段提前，明确了侦查期限，增强了检察官对侦查的控制能力，弱化了预审的强职权化和集权化色彩，增设了自由羁押法官与预审法官并列，审前程序中的分权机制。审前程序受到越来越多的重视原因有二：其一，侦查程序大体上是一种单方追诉程序，而且刑事诉讼中的大部分强制措施主要适用于此程序中，人权保障的重要性极为突出，因此各国无不关注侦查程序的法制状况；其二，审前程序在各国实际案件处理当中正在发挥着越来越重要的作用，大量的案件尚未进入审判程序即被分流。英美国家的辩诉交易自不待言，即使是奉行“法定原则”的大陆法系国家，近年来在严重的犯罪态势与有限的司法资源面前也不得不在一定程度上认可“便宜原则”的运用，逐步扩大检察官不案件的范围，将越来越多的案件截停在法院的大门之外。

(2)对强制措施的司法审查机制在越来越多的国家和地区得到确立。强调对公民自由与财产的剥夺和限制应由一名中立的法官作出的理念，在大陆法系刑事诉讼理论中称之为“法官保留”，在英美法上称之为“令状主义”。俄罗斯新刑事诉讼法典确立了司法审查原则，对于羁押、住宅勘验检查搜查等强制侦查行为必须经由法官决定方可进行。台湾刑事诉讼法也在1997年的修改中将羁押决定权收归法官所有，2001年又将搜索权收归法官，相应的检察官的强制处分权逐步缩小。法国预审法官由于身兼二任而备受批评，为防止侦查权与强制处分决定权交叉滥用，新近的修法专门设置了自由与羁押法官，负责决定被追诉者自由的限制与剥夺，这也在一定程度上完善了审前程序中的司法审查机制。

(3)被害人地位得到提高，其权益保护受到前所未有的重视。美国自1965年至1985年20年间形成了保护被害人的高潮，各州纷纷立法保护被害人，确立了犯罪被害人的司法保护制度，据统计全美陆续有39个州通过了有关保护被害人的法律，至1983年时已有至少500个“被害人、证人协助及服务方案”。[9]德国1980年通过的《被害人保护法》对改善被害人在刑事程序中的地位迈进了一大步。英国自1997年起在被害人保护方面就开始进行大量的工作，比如增加拨款，完善告知程序，建立“社区法律服务机构”等等。2002年提出的司法改革白皮书《所有人的公正》就进一步完善被害人的权益提出更为宏大的举措。[10]法国法在2000年修正中，在总则中加入了保护被害人权利原则，同时在该法第二篇专门规定了对被害人权利保护的规定。比如加强了对被害人形象与尊严的保护，保护被害人的信息知悉权，提高救助受害人协会的法律地位，完善民事求偿程序。俄罗斯新刑事诉讼法典也进一步扩大了被害人的权利，在法典第42条具体规定了被害人享有的22项诉讼权利，其中包括提供证据，了解案件材料，经许可参加侦查行为，出庭参与法庭审理，对法庭的刑事判决裁定提出上诉等一系列重要权利。

(4)伴随着国际政治经济形势的变迁，世界各国面临的犯罪问题发生了新变化。这表现在：犯罪数量大幅度增长，司法机关负担加重，而且有组织犯罪、犯罪、严重暴力犯罪等复杂犯罪形态层出不穷。针对这些犯罪状况，各国一方面如前所述扩大简易程序的适用范围，尽可能在审前程序中分流案件；另一方面加强了侦查机关对付犯罪的侦查手段，赋予侦查机关诸如监听、诱惑侦查、卧底侦查等侦查权力。比如英国通过《警察与刑事证据法》在很大程度上扩充了警察的权力，而且按目前政府提出的立法目标，未来英国的刑事司法改革重心会倾向于对犯罪的抗制和对案件事实的查明。为对付严重的有组织犯罪，2001年英国通过的《侦查权力规则》规定了警察可以使用便衣警察、线人、直接监听或侵入式监听等秘密侦查方式。[11]又比如德国，上世纪70年代中期以来通过多部立法，针对控制暴力恐怖主义犯罪提出了种种对策，如由联邦总检察长集中管辖该类案件；针对新型犯罪，德国刑事诉讼法还创制了查缉网络追缉、人事资料对比、运用科技仪器、卧底侦查、拉网缉捕等新型侦查措施。值得一提的是“911事件”以来，国际社会针对恐怖主义纷纷通过法律，加强了打击恐怖犯罪的力度。这一举动也对各国的刑事追诉程序产生了深远的影响。

(5)源于美国的辩诉交易与罪状认否程序逐步得到推广，自愿协商以及处分原则在刑事诉讼中得到了一定的认可。1988年意大利修改刑事诉讼法正式确立了认罪协商程序。修正后的台湾刑事诉讼法第451条之规定也正式引入了认罪协商制度。俄罗斯新刑事诉讼法典对于刑罚不超过5年自由刑的案件规定了被告人认罪的特别程序，在控辩双方同意的情况下，法院可以不经过法庭审理即做出判决，相应的减刑幅度至少为原刑期的1/3。在大陆法系的代表国家德国，实务界一直也在使用一种“非正式的认罪协商”制度，即控辩双方秘密约定，法院根据被告的自白作为定罪的唯一依据。德国联邦在判例中认为实务界发展出来的经由协议、约定、谈判而终结诉讼程序的做法，只要不侵害到调查原则、罪责原则、平等原则、意识自由原则，即该协议不违反基本法的规定。[12]

二、刑事诉讼全球化趋势对我国的启示

参酌刑事诉讼全球化进程，在进一步完善我国刑事诉讼法制的进程中，我们认为应当着重考虑以下几个方面的问题：

1.更新人权保障观念。目前有两个因素阻碍着我国人权保障水平的提高：一是将刑事诉讼中人权保障的主体泛化的观点，即认为刑事诉讼既应保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，也应保障被害人、社会公众的人权；二是执法观念上“重打击轻保护”，以及侦破案件的手段长期停滞不前，致使司法实践中刑讯逼供、超期羁押、限制律师权利的现象时有发生。对于第一个问题，我们认为刑事诉讼中的保障人权应当着重强调保护被追诉者的诉讼权利，而对于集体人权、社会人权的保护只是刑事诉讼附随的社会效果，是经过刑事诉讼的大部分程序后决定适用刑罚时实现的效果，刑事诉讼本身是一个产生决定的过程，而并不是决定本身。强调诉讼中的人权而非泛化了的人权概念，对刑事诉讼中的被害人人权问题同样适用。基于保持诉讼结构中的控辩平衡理念，无论是英美法系还是大陆法系的主要国家，对被害人参与诉讼权利的程度都持谨慎态度，对被害人的保护大多采用诉讼外措施。实际上被害人保护运动大多只是涉及社会服务项目、补偿等问题，而真正赋予被害人诉讼权利如独立的上诉权的做法在各国立法例中毕竟是少数的做法。如果将被害人的诉讼地位无限拔高，再加上公诉机关的强大力量，弱小的被告人势必会面临两面受敌的危险处境，控辩平衡的诉讼结构也将受到破坏。对于第二个问题，刑事诉讼中侵犯人权的现象，从现有的案例与报道来看，主要是集中于侦查阶段。问题的症结就在于侦查行为的实施缺乏有效的司法控制。因而构建一种适合中国国情的对侦查程序的司法审查机制，将成为未来完善我国审前程序乃至整个诉讼程序的重要组成部分。

2.把握加入《公民权利和政治权利国际公约》的契机，将加入《公约》作为进一步完善我国刑事诉讼法制的外源型动力。我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，目前正处于批准准备阶段。对于我国法律中与《公约》之间存在的不一致或抵触的规定，我们应尽量避免使用保留条款，而应积极研究并适时修改国内立法，尽量达到公约所要求的人权保护状况。目前我国有关刑事诉讼的法律规定中对《公约》的批准构成障碍而急需修改或完善的主要有以下几个方面：(1)无罪推定原则在我国尚未完全体现与贯彻。1996年修改《刑事诉讼法》时增加了第12条规定，未经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪原则，该条的立法目的主要是废除人民检察院的免于，明确定罪权归人民法院统一行使。这与无罪推定的实质内涵是有一定差异的，而且无罪推定原则所要明晰的证明责任问题在我国刑事诉讼法中并未加以规定，在司法实践的操作过程中也存在法官随意分配证明责任的现象。(2)《公约》规定的被告人提出自己的证人的权利和对不利于己的证人进行质询的权利在我国刑事诉讼法中保护不周。宣读证言笔录代替证人出庭作证得到了我国《刑事诉讼法》第157条的“肯定”，加之有关证人保护、补偿、制裁的法律规定的欠缺，证人出庭作证问题已成为《刑事诉讼法》修改后制约庭审方式的瓶颈。另一个问题是被追诉方的质询权能否实现很大程度上取决于法官的自由裁量权，而刑事诉讼法对法官的约束基本上属于空白，这就使被追诉方的质询权极易遭到法官的剥夺，而且这种剥夺无需阐明理由，也没有救济措施。(3)我国现有的审判前的拘留与逮捕程序与《公约》存在较大差距。表现之一就是羁押时间过长，拘留长达37天，逮捕后的羁押更是可以长达数年之久；表现之二是羁押率高，审前非羁押成为例外；表现之三为拘留措施作为剥夺公民自由的强制手段，没有相应的机制满足由“审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员”审查这一《公约》要求；表现之四为《公约》第9条第四项所规定的人身保护令制度在我国法律中并不存在，审前羁押的救济机制十分薄弱。针对这种状况，未来立法的完善方向应考虑缩短法定羁押期限，贯彻比例原则，根据案件的严重程度规定适当的最长羁押期限，对拘留、羁押的决定权实行法官保留，同时完善羁押替代性措施如保释制度的适用程序，减少审前待审羁押的人数。(4)依据我国《刑事诉讼法》205条的规定，允许在判决生效后再次提起对被告人不利的诉讼，这与《公约》第64条第7项确立的禁止双重危险原则相抵触。(5)批准《公约》的最大障碍在于《公约》第14条第3项所规定的不得强迫自证其罪的权利与我国《刑事诉讼法》第93条规定的犯罪嫌疑人负有“如实回答”义务，也就是学术界正在热烈讨论的沉默权问题。

3.刑事诉讼全球化的发展趋势对目前我国完善诉讼程序也具有较强的指导作用。我国刑事程序与司法制度的完善面临着许多国际社会在刑事司法改革过程中正在积极解决的问题，我们有理由从刑事诉讼全球化的大潮中吸取宝贵的经验，并通过自己的积极探索为世界刑事诉讼文明的发展贡献自己的一份力量。就诉讼程序部分而言，审前程序应当成为进一步推进刑事诉讼法制改革走向深入的突破口和重要阵地。完善的路径应以公诉权为核心，以检警一体的思路重构审前程序；在侦查阶段应区分强制侦查与任意侦查，贯彻比例原则，同时对强制侦查行为原则上必须进行司法审查，另一方面对新型的侦查方法应当及时通过法律予以明确化，对监听、秘密侦查、测谎、诱惑侦查等措施的性质、效力予以明确；进一步扩大检察官的自由裁量权，扩大不处分的范围；总结“普通程序简易审”改革的成功经验，修改法律，扩大简易程序的适用范围；建构完善的多功能的庭前准备程序，通过设立类似于庭前会议形式的审前协商程序，为庭审的集中有效进行打下坚实的基础；在审判程序的完善中，应考虑在满足了相关的保障被告人人权的条件下，借鉴罪状认否程序，简化庭审程序，实现诉讼经济。

【参考文献】

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[9]林辉煌.建构犯罪被害人之司法保护体系－美国制度之借镜[A].刑事诉讼之运作[C].台北：五南图书出版公司，1997.371.

诉讼理论论文范文第15篇

（一）专家证人制度的涵义及专家证人的职责

专家证人制度是英美法系国家特有的制度。专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定或准备证据的专家。专家证人提供的证据，即为专家证据。［1］所谓“专家”，《布莱克法律词典》作下的定义是：“在某个专业领域内具有知识的人，其该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。”［2］在英美国家，传统上专家一般由当事人指定，其地位与证人相同，专家的作用在于解释和描述第一手资料，进而提出意见性结论（这种意见性结论称为意见证据）。

英国的专家证人的原理、规则、判例较为发达，一般以其理论和实践作为专家证人制度源头。英国有关专家制度的最主要的现行规定《专家证人指南》第2条规定专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼胜负，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将做出同样意见。专家没有支持指示当事人主张的责任。（2）专家仅就对当事人争议之重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。如专家接受指示的系争点或事项不属于其专业领域范围内，须明确提出。（3）专家在发表意见时，须考虑发生意见时的全部重要事实，专家须列明其意见形成所依据的事实、文献或其他材料，如认为需考虑进一步的情形，或者因任何其他原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符要求的，则须陈述其意见为临时性意见（或者根据不同情形，陈述为合格意见）。（4）专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。［3］

（二）专家证人制度的一般规则

在英国和美国的立法及司法实践中，主要确立了专家制度的以下规则：

1、专家对法院的优先职责：专家的职责在于帮助法院解决有关程序性问题，其职责优先于因当事人付费而为的义务；2、专家证据的许可性规则：传唤专家证人出庭做证或采纳鉴定结论作为证据经法庭同意；3、专家证据限制运用规则：专家证据并非所有都绝对地被采纳，法官有自由裁量权；4、专家证据可采性规则：专家证据具有相对性，与其它证据相印证，法官无当然接受之义务；5、专家证据开示：专家证据的开示是强制性的，必须公开透明，一般是同时开示；6、专家证据的书面规则：专家证据必须以书面形式提出。［4］

（三）专家证人与相关概念比较

专家证人在英美国家属于广义的或充当一般的证人来看待。英国1968年修改通过的《民事诉讼法》规定的证据种类主要有证人证言、文件证据和实物证据等三种；依据美国联邦证据规则的规定，证据主要有四种，即实物证据、书面证据、证人证言和司法认知。［5］专家证言是意见证据，从证据种类上看，它属于一种证人证言，因此，专家证人自然也归属于广义的证人，其启动程序及询问程序一般也与证人相同。但专家证人又不完全等同于一般证人，两者最大区别表现为，在事实陈述方法上，证人作证只需提供其直接感知的客观事实，而不得自行对事实乃至案件的认定进行推论或发表意见。而专家证人不仅要对基础事实进行描述，即运用专门性的知识、技能或采用专门的仪器、设备陈述所观察和认识的事实材料，而且还要在分析、研究这些事实材料的基础上提出符合科学的见解、结论或判断性意见。后一点正是专家证人的价值所在。

专家证人大致相当于我国的鉴定人，也有观点提出“鉴定专家或鉴定人在英美法上亦称专家证人。”［6］其实不然，或不尽其然。两者在诸多方面存在差别：首先，从制度的提起程序和方法看，专家证人一般受当事人聘请（当然也允许受聘于法院并为之服务，但在司法实践中不常用），向法院提出申请并经批准后，由当事人带入法庭并于当事人一侧参与庭审；而我国受职权主义的影响，鉴定人一般由法院指定。其次，从主体资格看，英美法国家往往从广义的角度来看待这种专家证人的范畴，即某些行业和领域具有相关的技能和知识或特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家，无其他限制。而我国的鉴定人实行严格认证制度，除具有相关知识和技能外，还有资格限制，必须具有国家专门机构授予的资格证书，并且在我国只承认机构鉴定，即法定鉴定部门的鉴定，排除自然人鉴定。再次，职责与权利范围不同。专家证人享有较多的权利，主要有代表受聘方实施监督权、监督情况询问权、鉴定活动与鉴定结论的审查权、法庭辩论权等；而我国的鉴定人仅享有鉴定实施权与法庭质证权。

二、现行医疗事故鉴定存在的问题及引入专家证人制度之必要

（一）医疗事故鉴定在诉讼中的重要性

首先应当明确医疗事故的概念。《医疗事故处理条例》第2条对“医疗事故”的界定是：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在治疗过程中，违反医疗卫生管理条例、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从该定义我们可以得出医疗事故的4个构成要件：①有违法的医疗行为存在（此处“法”作广义理解，不仅指法律法规，还包括诊疗护理规范、常规等）；②造成患者人身损害；③违法行为与损害后果之间存在因果关系；④加害人主观过失。

医疗事故鉴定是对医疗行为是否属于医疗事故的鉴定。具体说来，就是对医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，是否存在医疗过失，医疗过失与人身损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失在医疗事故损害后果中的责任程度进行鉴定。在审判实践中，某些法院及当事人经常还把是否进行医疗事故鉴定作为医疗纠纷的前置程序或必经程序，并且，许多案件的一审、上诉甚至再审的判决之完全对立，就是由于鉴定结论不同。可见，医疗事故鉴定及其结果如何，有时几乎决定着诉讼的成败。

因此，在诉讼中，医疗事故鉴定的重要性在于，它不仅是纠纷中明确是非责任的关键环节，并且还是医方举证的最重要的证据，更是法院判定是否赔偿的重要依据。

（二）现行医疗事故鉴定存在的问题

现行医疗事故鉴定所依据的《医疗事故处理条例》，于2002年卫生部继废止原《医疗事故处理办法》而颁布。新《条例》虽然较之原《办法》有很大的进步，但司法实践中仍存在着诸多的不足，主要是：

1、医疗事故鉴定体制本身无法保证公正和客观

2002年新的《医疗事故处理条例》规定中将医疗事故的鉴定由卫生行政部门转移到医学会，但仍未从根本上转变“自我鉴定”模式。从立法的初衷和理论上而言，医学会应该是不隶属于任何机关或组织的、独立的医学性社会团体法人，从而可以保持中立。但实际情况并非如此。目前我国的医学会属于半官方性质，其成员大多是隶属于行政系统，并且医学会大部分成员还是当事医院的领导或医生。在此体制下，“行业护短”现象不能免，医疗事故鉴定的公正性和客观性无法保证。

2、当事人对医疗事故鉴定结论无法质证

一方面，由于医学问题的极端科学性和专业性，即使鉴定结论存在瑕疵，当事人因不具备相关的专业知识也无法举证反驳，更不可能做到鉴定结论的效果；另一方面，当事人无从知晓鉴定的过程，无法举证鉴定是否违法，加之在司法实践中，鉴定人很少出庭接受质证，因而当事人难于提出有异议的理由及根据，或者是，鉴定人即使出庭，只有在法官许可的情况下，当事人才被允许发问。由此看出，鉴定人实际上并不是质证的对象和客体，限制了当事人的质证权。

3、法官对鉴定结论的审查流于形式

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列七个方面的内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”从该法条内容上看，其仅仅简单地规定了对鉴定结论形式上的审查。司法实践中，法官基本上也仅就以上内容进行审查，在当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由时，法官即认定该鉴定结论的证明力，并以此作为定案的依据。

4、医疗事故启动程序的规定不利于保护患方当事人利益

根据《医疗事故处理条例》第20条规定，医疗事故鉴定的启动是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”。也即，发生医疗事故后，要么等待卫生行政部门移送鉴定，要么双方共同委托鉴定。第一种方式，卫生行政部门很可能因为部门利益而迟迟不予移送鉴定，纠纷不能及时得到解决；第二种方式，相对于传统的由法院指定鉴定有一定进步，但该法条有条件限制，即必须是“双方当事人共同委托医学会”。试想，医疗纠纷发生后，患方怎么可能心平气和地要求和医方一起“共同”鉴定？在没有中立的权威机构监督下，患方又何以信任由同带一个“医”字的医学会进行鉴定？而作为一方当事人，患者又无权单独启动鉴定。故此规定的实际操作意义不大，不利于保护患方当事人的权益。

5、医疗事故鉴定结论的证据力问题

我国民事诉讼证据包括七种形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。医疗事故鉴定结论作为一般证据，只能归为鉴定结论，但它又不同于一般的鉴定结论。根据《民事诉讼法》第72条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条、第26条之规定，对专门问题需要鉴定的由人民法院委托；当事人申请鉴定的应在举证期限内向法院提出，双方协商鉴定的也要经法院同意。但是，《医疗事故处理条例》第20条规定了医疗事故鉴定的启动方式是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”，那么，此时的鉴定就不是法院委托的，属于非司法鉴定；其委托的时间也在提讼之前。因而，依《医疗事故处理条例》进行的鉴定及其形成的鉴定结论，其证据力值得质疑。

（三）专家证人制度引入医疗事故诉讼的必要性

以上分析看出，医疗事故鉴定存在诸多问题，若不对其鉴定结论进行全面的审查，难于保证案件判决的公正性和准确性。对鉴定结论的全面审查，包括形式上的合法性和内容上的真实性、科学性，前者是形式上的审查，主要是法律问题，后者是实质性的审查，主要是医学问题。由此带来的问题是，法官如何对医学问题进行实质性审查？例如，对于小肠破裂是否是取节育环术所致的医疗事故类似的鉴定［7］，法官几乎没有能力或者说不可能对这种类似问题的医疗事故鉴定结论进行实质性审查。所谓“术业有专攻”，法官不是医学专家，我们很难要求也不期望精通乃至达到运用医学技术的法官能够对医疗事故鉴定结论这样的科技证据予以全面审查。

但是，医疗事故鉴定结论对于案件的整个裁判的重要作用又不可估量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”而在当事人无法举证反驳，法官也没有能力审查的情况下，该医疗事故鉴定结论如何进行实质审查？我们可以看出，法官在这方面发挥的作用已经很小甚至无法发挥作用，因此，在诉讼中，必须要有那么一个可以帮助法官对鉴定结论的实质内容充分认知以达到明辨是非最终做出公正裁判的人。

专家证人正是以其特殊的职能及地位弥补医疗事故鉴定的缺陷。专家证人由各方聘请并依各方出庭，经过事实说明、核实证据、发表意见、接受询问等方式进行庭审质证。专家证人虽然有法庭职责优先的义务，即专家利用其专业知识帮助法官解决有关诉讼程序问题的职责优先于对向其作出指示的人或支付费用的人的义务，［8］但是，由于专家证人始终还是接受双方存在利益冲突的当事人的聘请而行为，这就使庭审质证具有了相互对抗性。也正是在这种对抗机制下，使双方专家证人甚至包括医学会鉴定人（如果其出庭的话）互相揭露各自对医疗事故鉴定的“偏见”，所谓“真理越辩越明”，在这场论战中，处于局外人的法官，将会对案情有更加透彻的了解，进而只须从法律专业的角度，对专家证人的意见证据进行“过滤”，最终超然、中立、公正地作出判决。

三、专家证人制度在我国医疗事故赔偿诉讼中的发展空间

在现代科技日益渗透到医学领域的今天，医疗赔偿赔偿纠纷日益增多，医疗行为是否造成损害，与损害的因果关系，损害的程度，多个原因造成一个损害时各损害的比例等问题，都是正确判定是否赔偿和赔偿多少的重要依据。医疗事故鉴定本身理应可以解决这些问题，但是从对2002年颁布的《医疗事故处理条例》分析可以看出，新规定仍然无法在医疗事故鉴定的体制及程序等方面得以完善，因此，专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中有巨大的发展空间，体现在以下几个方面：

第一，扩张法官感知。这是专家证人最主要的作用。专家证人在查明案件事实，认定案件性质方面发挥着不可替代的作用，使法官对基本事实的认定不至于“不懂装懂”，克服了法官在对医疗事故鉴定结论这种科学证据审查中的缺陷。

第二，真正赋予当事人鉴定委托权。如上所述，在长期的职权主义下，需要鉴定的通常还是由法官指定鉴定机构，《医疗事故处理条例》中虽然规定了可以由双方共同委托却又不具有实际操作意义。在专家制度下，当事人有权自己聘请专家进行鉴定，不仅有效保护了当事人的合法权益，突出了民事法律关系中当事人自治精神，也解决了医疗事故鉴定结论的证据力问题。

第三，真正赋予当事人充分的质证权。事实上，对于科技证据的法庭质证，除了审查鉴定结论的合法性、鉴定资料来源的真实性外，还要重点审查鉴定结论的有效性、先进性，鉴定原理的科学性，鉴定标准的规范性，鉴定依据的充分性，符合这“四性”标准才能构成鉴定结论的客观性，即真实、可靠性。［9］专家证人制度充分发挥其前述九个方面的职责，在法庭重点审查医疗事故鉴定的“四性”时，弥补了当事人无力质证的缺陷。

第四，程序中蕴含着鉴定结论的公开性。专家证人通过行使鉴定监督权、鉴定结论审查权及法庭辩论权，使鉴定过程及鉴定相关证据得以公开，使鉴定结论所依据的事实和依据更加公开、透明，防止暗箱操作，同时也使专家证人自己的意见所依据的事实和依据公开。

第五，有利于实现从职权主义向当事人主义的转化。我国的庭审方式改革正向当事人主义模式转化，关键就在于调动当事人的能动性，而现有职权主义模式下的鉴定制度体现不了对抗的性质，难于达到均衡与公正。相反，专家证人制度的重要特点就在于其对抗性，他山之石，可以攻玉。

由此可见，专家证人制度不仅可以在医疗赔偿诉讼的证据处理方面发挥重大作用，而且可以弥补现行医疗事故鉴定的缺陷，更为重要的是有利于我国庭审方式实现从职权主义向当事人主义的转换。事实上，我国的立法中已在一定程度上认可了专家证人制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第62条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专业知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”该条款已初具专家制度的雏形，但是，此条文的内容过于简略，还应对其专家证人的地位、适用范围、资格审查、质证程序、意见证据的采纳等具体操作模式进行细化，落到实处，并在以后的立法中固定和完善，让专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中真正闪光。

注

［1］张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社，第110页。

［2］刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法律出版社，第552页。

［3］张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社，第112页。

［4］同上，第15－120页。

［5］谭兵：《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社，第160页。

［6］刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法律出版社，第546页。

［7］张锦玉、鲁云鹤、郑培芬：“取节育环术引起医疗事故1例“，载《中华实用中西医杂志》，2005年01期，第153页。