诉讼机制论文范文

诉讼机制论文范文第1篇

我国《证券法》共有214个条款，涉及法律责任条款的总共有39条，占18.2%，其中行政法律责任的有35条（含与刑事责任同款规定），占16.4%，关于刑事责任的有17条，占7.9%，而关于民事法律责任的仅有4条（还包含其中第161条与第202条的重复条款，两条都规定了中介机构的民事责任），占1.9%.这一组统计数据清楚表明了证券民事责任在中国现行证券法中的缺位，法律地位无足轻重，十分原则、单薄，难以操作。为此，最高人民法院曾于2001年9月21日发出《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，通知对内幕交易、欺诈、操纵市场等侵害投资者合法权益的损害赔偿案件暂不予受理。但是，坚冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称《受理通知》），使“纠纷必须得到解决”的基本法律原则在投资者的身上得到部分地实现。尽管该通知仍有几个问题值得探讨，但这丝毫没有弱化它作为中国证券法制史上的一个重要里程碑的积极而又深远的意义。本文以最高人民法院《受理通知》为研究中心主线，而提出我国的证券民事诉讼机制的值得考虑的几个实践问题，以期推动我国的证券民事责任的立法进程与司法审判实践的制度创新。

一、证券民事诉讼受理案件的类型

证券民事责任不仅包括证券发行产生的民事责任，还包括证券交易产生的民事责任；不仅包括一级证券市场行为的民事责任，还包括二级证券市场的民事责任；不仅包括证券市场主体之间具有契约关系（有效契约、无效契约、未成立契约、被撤销的契约）的民事责任，也包括没有契约关系但应该得到法律救济而产生的民事责任。在不同的证券市场中，不同的发行、交易阶段，其民事责任的性质可能不同。所以说，我国证券民事责任的类型并不是单一的，而是多元化的。我国证券民事责任大体上由证券违约责任、证券缔约责任和证券侵权责任所组成，这样可以给投资者提供更多的民事救济措施。

证券民事责任在中国法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？笔者认为，这是现代化的民商立法秉承了中国封建的法律文化的结果。其与典型的“重刑轻民”、“重行政轻民事”的封建思想一脉相承，注重制裁忽视补偿，注重遏制忽视对个体的权益保障。这是历史上的根源。那么，有没有法律现代化过程中的原因呢？笔者认为，这无不与立法者缺乏对新兴的现代证券市场中证券民事责任的功能性的完整把握，或者说是对证券投资者私权救济的极大漠视有关。其原因至少有：（1）立法者对法律责任的片面认识，即认为法律责任主要是行政责任与刑事责任，所谓损害赔偿等民事责任只不过是一种经济上的补偿办法，无须作为重要的法律责任对待。（2）证券民事责任的一个世界性的难题就在于，技术化、复杂化程度极高的证券市场，参与交易的投资者人数众多，影响证券价格的因素和投资者的投资决策的主客观原因系多方面的，当某一种或者某些不法行为诸如上市公司作虚假信息的披露、内幕交易、操纵市场等发生以后，很难将正常的股市商业风险与投资者受到不法行为侵害造成的损失区分清楚。（3）稳定压倒一切是必须牢记的政治任务。现代的证券市场，上市公司发行的证券数量、金额往往比较大，受不法侵害的投资者也就是一个个多数的群体，对纠纷处理不当可能会影响社会的稳定。（4）理论尚如此歧异，更有司法审判实践部门中的同志认为，法院目前不宜受理涉证券民事赔偿案件，“在法律条件不成熟，侵权行为赔偿程序和实体仅有原则规定的情况下，人民法院对这类证券法上的侵权行为究竟违反了哪些规定、损害达到何种程度才可以提出赔偿，通过什么途径和何种方式追究民事责任等难以作出认定和判断。全面受理该类案件势必导致全面开花，大量案件涌入法院，以现有的法院资源很难承受。同时，也极易导致同一侵权，由不同法院分别受理的情况出现，不仅是判决结果很可能不同，而且造成资源极大浪费”。（注：贾纬：《证券市场及其民事侵权纠纷案件的思考》，载《法律适用》2001年第11期。）所以，欲设计出一套使各个证券市场主体都满意的民事救济制度在事实上是十分困难的。

上述原因与困难是客观存在的，但它们是否成为我们回避证券民事责任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最终解决”是民主法治国家的一个重要而不可或缺的基本法律原则。在看到了证券民事责任立法、司法困难的同时，我们不可因噎废食，把对投资者的权益保护只是轻描淡写地停留在纸上，甚至堵在法院的大门之外，相反，应以科学的态度予以合理合法解决。（2）证券民事责任乃通过个案对侵害行为人施以巨额金钱之负担，实际剥夺了违法者的非法利益，使得案件的当事人本身不敢或者没有能力、资格再去违法。从这个意义上说，它对当事人而言，首先体现的就是特殊预防的功能。但是，对于证券市场中其他潜在的违法者而言，面对一个个侵权行为人的惨剧，他们可能权衡违法的代价，避免冒险违法，这就是证券民事责任的另外一个功能，即一般预防功能-阻却、遏制了违法行为的发生，起到了震慑的作用。正如有的学者指出的那样，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”。（注：何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第1099页。）（3）民事责任系通过经济利益的杠杆作用，调动广大的投资者自觉监督管理证券市场的积极性，揭露各种违法行为，补偿权益受损的利益，从而增强投资者的投资信心。正如台湾学者余雪明所言：“民事责任之意义不仅在使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义，由于民事责任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人对提讼者不宜以好讼目之，而应视为志愿警察协助政府维护市场秩序。”（注：刘敏超、薛峰：《证券民事责任专题》，载《求索》2001年第3期。）证券民事责任制度是一种成本比较小的证券市场监管手段，它可以最大程度地调动证券投资者监督违法违规行为的积极性，可以提高监管的效率。因此，我们应该考虑充分利用现有的司法资源为股民提供便捷的诉讼机会。

我国证券法虽然有民事责任的一些相关规定，但是至今还没有一个案例表明对证券投资者因不实陈述等不法行为的侵害所造成的损害给予赔偿。1998年12月14日，中国首例股民状告上市公司虚假陈述赔偿案在上海浦东新区法院受理，引起社会各界的广泛关注。原告姜某诉被告“红光实业”全体董事及有关中介机构损害赔偿案，1999年3月30日，法院以“原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，原告所述其股票纠纷案件不属于人民法院处理范围”为由，依照民事诉讼法第一百零八条、第一百四十条第一款（三）项的规定，裁定驳回原告的，原告未在上诉期限内上诉。（注：薛峰：《有关证券市场典型案例的启示》，载《人民法院报》2001年10月11日，第3版。）随后，有关“红光实业”虚假陈述的若干起损害赔偿的民事诉讼，均被驳回。直至2002年1月15日，最高人民法院《受理通知》后，才有条件地开放受理因虚假陈述引发的证券民事侵权纠纷案件。有幸的是，笔者主审了福建省首例虚假证券信息赔偿案件。

司法审判部门出于市场条件和法律条件不够成熟等诸多因素的考虑，只是有限地开放受理部分证券侵权民事案件。《受理通知》规定了人民法院受理的证券纠纷案件类型十分单一，仅仅系因虚假陈述这种积极作为形式引发的侵权纠纷案件才予以受理。《受理通知》第一条规定“虚假陈述赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件”。它显然没有涵盖证券法上的“误导性陈述”和“重大遗漏”以及其它因欺诈致使证券投资者遭受损害的情形。笔者认为，信息披露义务人所作的“虚假陈述”、“误导性陈述”和“重大遗漏”以及采取其它欺诈手段的不法行为等，不管其是以积极作为的形式，还是以消极作为的形式出现，究其实质都是违反了信息公开的强行性法律规范，都是不实信息的现实表现形态，它们毫无例外地都会给证券投资者造成损害。既然它们都是同一性质的不法行为，而且将发生相同性质的损害后果，那么，它们理所当然应该受到相同的法律对待。基此，笔者认为上述几种证券信息的不实陈述的表现形态都应纳入人民法院的受理范畴。至于证券合同纠纷案件，笔者认为人民法院完全可以受理，因为双方的法律关系比较清楚简单，当事人的权利义务的确定比较容易，法院审理的市场交易条件和法律条件都比较成熟，最高人民法院也未予以禁止。

最高人民法院《受理通知》将内幕交易、操纵市场两大类证券市场违法违规行为排除在法院受理范畴之外。“没有救济就没有权利”。权利本位的现代法律思想，其基本的内涵就是合理分配权利，切实地保障权利。受侵害的权利是否能够得到法津的救济，是否能够通过诉讼保障正当的权益，是法治的应有之义，更是判断一国法律的可执行性的标准。我国的证券市场，已经出现此类证券违法行为，如1993年中国农业银行襄樊市信托投资公司内幕交易案、1996年张家界旅游开发公司内幕交易案、2001年“亿安科技”操纵市场案等。我国《证券法》第六十七条规定“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”；第七十一条列举规定了禁止操纵市场的几种行为。我国《民法通则》第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。应该说，受害的投资者的损害赔偿的请求，从程序法上看，是完全符合民事诉讼法的立案条件，应该享有诉权；从实体上看，也有证券法、民法通则的相应规定，因此，司法机关没有理由拒绝受理，拒绝裁判。

二、前置程序

最高人民法院的《受理通知》规定，人民法院只受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷。它规定了受理此类案件的前置程序，即虚假陈述行为必须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，且当事人得以查处结果作为提起民事诉讼的事实依据。这是有中国特色的证券民事责任诉讼制度。按司法解释的制定者的说法，是考虑到“市场条件与法律条件”不成熟：1.市场条件方面。我国证券市场发育不够成熟，市场化、规范化的程度不够高，监督机制不完善。2.法律条件方面。从立法方面看，我国证券立法十分粗糙，不具有可操作性，有的无法可依；从司法方面看，有的法官素质不高，全面受理此类案件会使法院因案多人少的压力更大。此外，设立前置程序还可以解决原告在阶段难以取得相应的证据的困难。笔者认为，我国民事诉讼法第108条明确规定了原告的条件，证券投资受害者的，只要符合法定的条件，人民法院没有理由不予受理，也没有其他理由为原告的设置障碍即所谓的前置程序。“法官不得拒绝裁判”，这是一个法治社会基本的法律原则。该司法解释有超越立法权限之嫌。全国人大赋予最高司法机关的司法解释权系在具体适用法律方面进行的权限，并没有赋予其创设新的诉讼法律制度的权力。该司法解释在“照顾”了法律的社会效果的同时，实际上不同程度地破坏了法治的统一和尊严。笔者并无意坚决反对针对证券侵权纠纷案件设立前置程序。的确，中国的司法资源是十分的有限，受理全部的证券侵权纠纷案件可能会发生“证券诉讼爆炸”的情形。但是，设立这样的前置程序宜通过立法机关作出规定为妥，即可以提请全国人大常委会作出决定，才合乎正当立法程序的精神。

另外的一个问题是，最高人民法院以中国证监会生效的行政处罚为前置程序是否合理呢？一种情况是，中国证监会的不作为的行政行为，即不对证券违法行为进行查处的话，受害的投资者便不能获得诉权。如果有证据表明中国证监会不依法作出行政行为，应该视同已经作出行政处罚，给予受害者相应的诉权。另外一种情形就是，以行政处罚为的前提条件，它本身导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距。难怪乎有学者如此评价：“这似乎在要求行政机关如同‘不睡的老虎’，要始终处于发现、查处问题的工作中。同时，这种依赖也限制了原告诉权。因此，这种规定至多是惩治证券欺诈的阶段性进步。”（注：刘爱君：《法律要为股民撑腰了》，载《人民法院报》2002年1月30日，第4版。）

在案件类型上，我们期望通过证券法的修改，在不远的将来，人民法院无保留地受理其他证券民事侵权纠纷案件，以充分保护证券投资者的合法权益，增强股民的投资信心。

三、证券民事诉讼的形式

证券交易市场中，受害的投资者人数从几个人到几百甚至更多，有的案件当事人在时人数已经确定，有的还不能确定。为了解决人数众多的诉讼带来的问题，各国在诉讼法律制度都作了一些特殊的设计。如美国的集团诉讼，日本的选定当事人诉讼制度。不论采取哪种方式，目的都是为了方便当事人诉讼，适应现代社会经济发展对法律的要求。根据我国民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定，代表人诉讼的形式有两种：一种是当事人一方人数众多但在时人数已经确定，由当事人推选代表人参加诉讼，成为选定代表人诉讼；另一种是当事人一方人数众多但在时人数尚不确定，通过公告登记的权利人推选代表人参加诉讼，成为集团诉讼。（注：齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第117页。）这两种诉讼形式的一个主要的差别在于时当事人的人数是否确定。

1.代表人诉讼（RepresentativeActions）制度的完善。代表人诉讼是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，无法进行共同诉讼，由其代表人进行诉讼的制度。立法虽好，但是在审判实践中存在操作上的困难，如共同诉讼当事人十分的分散，在全国各地，很难推选出代表人，推选不出，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条规定，原告在普通的共同诉讼中仍然得另行。其次，依民事诉讼法第五十四条的规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。这样会存在一个问题，就是在庭审中，如果没有特别赋予代表人相应的诉讼权利能力，庭审中每次涉及到对诉讼请求的问题，都不能及时作出决定，还得征求被代表人的意见，这可能使代表人诉讼制度的意义大打折扣。这会拖延诉讼，造成诉讼效率低下，特别是会与举证时限的规定相冲突。很难想象，在代表人不具有对案件实体、程序事实和证据作出承认或者否认的意思表示的能力的情况下，法庭可以进行有效地指导举证、质证和认证，法庭可以将庭审顺利地进行下去。笔者认为，立法应当赋予代表人与特别授权人相同的诉讼权限，把委托制度与信托制度有机地较完美地结合在一起。一方面，代表人有权依法承认、放弃、变更诉讼，使诉讼能够合理地及时地进行下去，这体现了制度的优越性，另外一方面，代表人必须忠诚于其代表的当事人，忠实地维护代表人的利益，善意地、合理地行使被代表的当事人的诉讼权利，履行相应的义务。如果代表人没有重大的疏忽过失，当事人自己也会这样做，则代表人不负任何责任。如果代表人恶意或者有重大过失给代表人造成损失，当事人有权索赔。这样，不至于代表人脱离了被代表的当事人的监督，作出不利于当事人的决定。

2.集团诉讼（ClassActions）的建议。集团诉讼始于17世纪末、18世纪初英国的衡平法院，后来被引入美国，并得到进一步完善。按照一般规则，判决只对参加诉讼的当事人发生法律效力。集团诉讼则例外，它的判决对那些不仅仅对未参加审理的民事主体具有法律约束力，而且可能对那些根本料想不到这种审理的主体也具有约束力。它被广泛地运用于环境保护诉讼、证券交易诉讼等。它的意义和宗旨是，使一个主体或几个主体有可能充当原告或被告，保护处于相同情况的一大批人的利益。“《联邦民诉法规》第23条首先列举了提起集团诉讼的四个主要条件：（一）集团人数众多，实际上不可能共同进行诉讼；（二）所有的人存在共同的法律问题或者事实问题；（三）代表人提出的请求或抗辩与其余人的请求或抗辩属于同一类型；（四）参加诉讼的代表人将真诚和同样积极地保护所有人的利益”。“在诉讼开始后，法官必须就该诉讼是否可以作为集团诉讼予以审理问题作出裁定。不排除只对某些争议问题维持集团诉讼，同样也不排除把原来的集团划分为若干各自独立的小集团”，（注：［苏］В？К？普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社1983年版，第51-54页。）然后由每个团体再推出自己的代表人一名或数名共同参与诉讼，其法律效力及于团体中的每一个人。有学者认为“从我国的现行法律中却找不到关于‘集团诉讼’的规定。可以说在我国并不存在‘集团诉讼’，它只是美国法中独有的诉讼制度”。（注：宋长海、普翔：《完善代表人诉讼的思考》，载《人民法院报》2002年1月1日，第3版。）但是，我国民事诉讼法第五十五条的规定与美国等国家所规定的集团诉讼基本相同，故有学者将其界定为集团诉讼。（注：齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第118页。）只是我国的集团诉讼与美国的集团诉讼有所不同。第一，代表人的选定由当事人选出，或者由人民法院指定，而集团诉讼的代表人是消极默认产生的。而且代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意，集团诉讼则不需要。第二，代表人诉讼的加入程序是权利人向人民法院登记，而集团诉讼当事人不需要登记而自动加入。第三，代表人诉讼的判决，经人民法院公告后，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间另行提讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用已作出的生效判决、裁定。而美国的集团诉讼的裁决之法律效力则及于所有具有利害关系的权利人。

最高人民法院《受理通知》第四条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。第一，作为受害投资者的原告人数单一或者不多，单独或共同进行诉讼不存在问题。第二，如果受害的投资者人数众多，难以共同诉讼，那么能否适用代表人诉讼制度呢？司法解释没有明确否定，但从文义上看，似乎也与集团诉讼一样不获准许。由此产生的一个诉讼法理论问题，就是当事人的诉讼形式是由法院决定选择，还是法院应当按照立法的规定执行呢？笔者认为，答案应该是后者。尤其是，证券民事诉讼一方当事人超过十人的，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，应该适用代表人诉讼或集团诉讼。

P>该司法解释认为不宜采取集团诉讼的形式，其目的在于限制当事人的人数，要求当事人直接参与诉讼的全过程。集团诉讼的诉讼中，当事人只需向法院登记就可以享受别人的诉讼成果，维护法院判决的统一性，也大大减少了当事人的诉讼成本。目前，中国股民的特点是大多为中小投资者，让他们到外地打官司，可能难以承受诉讼成本的支出而不情愿地、无可奈何地放弃诉讼的权利。可见，法院作如此的限制，实际上并没有方便当事人的诉讼，更为严重的是，闲置了现行的民事诉讼的立法资源，在本质上这也是司法资源浪费的一种表现形态。“如果大众侵权案件不能继续进行集团诉讼，那么会产生很多不利的后果。个人诉讼成本通常远超出胜诉原告所获得的赔偿。如果没有集团，公司所进行的非法的甚至危险的行为便无法被制止”。（注：［美］史蒂文？苏本、玛格瑞特（绮剑）？伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第199页。）

3.股东代表诉讼制度的确立。这个制度的确立，对于完善公司的具体治理结构，具有现实性，司法的可操作性，在追究上市公司及其董事、经理、监事等做虚假陈述、内幕交易、操纵市场等产生的民事责任都具有十分重要的意义。所谓股东代表诉讼，又叫派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义代表公司对侵害人提讼，追究其法律责任的活动。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。法国、日本、新加坡以及我国的台湾都许多国家和地区都规定了股东代表诉讼提起权。现代公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，企业的所有权与经营权相互分离的历史背景下，公司的董事、经理的经营管理权日益膨胀，常常会作出危害公司股东利益的不法行为。而董事、经理等又控制着公司，因此，很有必要对其行使权力进行制约。（注：陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究》，载《现代法学》2000年第5期。）股东代表诉讼制度的目的就是给公司的投资者提供法律的救济，不仅维护了股东对公司的共益权，还维护了股东的自益权。学者指出，派生诉讼已在美国牢固地确立下来，“这种诉讼是一个或数个股票持有人（或社团成员）向某一公司（或社团）提出的，目的在于通过相应的联合来实现常规程序未能予以保护的属于经理和职员的权利”：“它的一个基本思想是：当公司管理机关与订约人履行义务的时候，如果公司的职员出于谋利或屈从于股票控制占有人的安排，消极不肯采取行动，那么，每一股票持有人都有权认为自己是公司的代表人”。（注：［苏］В？К？普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社1983年版，第56-57页。）美国1934年证券交易法第16节（b）款规定：“为了避免任何证券所有者、公司董事或主管不公平地利用其与发行人的关系而获得信息，凡是他短线买卖该公司证券所获利润，只要买卖之间的时间不超过6个月，都应归还给发行人，要求归还利润的诉讼，可由发行人发起，如果发行人没有发起或拒绝发起，任何一个发行人证券的持有人都可以在发出请求60日后，以发行人的名义代替发行人发起。如果发行人并非真诚地进行诉讼，发行人证券的持有人亦可以代之进行诉讼。但是，如果该利润获得已超过2年，则不得再以任何理由进行诉讼了。但是，如果证券所有者在6个月内只购买了或只卖出了证券，或者如果该交易被证券交易委员会的有关规则或管理规定认可不受本款规定之限制，则本节规定不应适用。”根据该款规定，有三项内容可以明确：“（1）内部人范围，依该条款短线交易的主体主要包括：董事、监事、经理人、重要职员，持有发行公司10%以上股份的大股东等；（2）行使归入权的主体，归入权的行使主体为公司自不待言，但是根据法律规定具体代表公司的有公司的董事和监委会。因此，他们都可以代表公司行使归入权。在董事、监事怠于行使归入权的时候，法律给予股东代位公司行使的权利；”（注：顾肖荣、杜文俊：《也谈证券犯罪的民事赔偿》，载《政治与法律》2002年第1期。）（3）行使归入权有除斥期间的限制。为了维护交易的秩序，督促权利人及时行使权利，公司行使归入权必须在内部人获得利益之日起的两年内行使。股东代表公司行使归入权时，须先请求公司的董事、监事进行诉讼。只有在公司的董事、经理超过60日不行使权利，股东方可代位行使权利，提起股东代表诉讼。笔者在审判实践中切身体会到建立我国的股东代表诉讼的极端迫切性：许许多多侵害小股东利益的案件被堵在法院的大门之外，小股东个个“无可奈何花落去”。所以建立股东代表诉讼制度是现实的需要。

四、诉讼时效

证券民事责任中，受害人主张权利的诉讼时效因当事人的法律责任的种类的不同而不同。（1）如果是因合同请求违约责任，其诉讼时效根据我国民法通则的规定为两年，但根据合同法第一百二十九条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道起权利受到侵害之日起四年。（2）如果合同系因欺诈而请求行使撤销权，根据我国合同法第七十五条规定，（注：我国《合同法》第七十五条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起无年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。）其时效是一年。（3）如果是因侵权引起的证券赔偿责任，其时效是两年，从权利人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。

最高人民法院《受理通知》第三规定“虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效两年，从中国证券监督委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算”。该解释将虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效确定为两年是正确的，但是其起算时间的规定存在技术上的瑕疵。最高人民法院对投资者知道或者应当知道其合法权益被侵犯进行解释，并且以中国证监会作出的行政处罚作为认定的依据并无不可，只是其起算日按照中国证监会作出处罚之日起与该解释要求原告以生效的行政处罚为依据的条件存在一定程度的冲突。中国证监会作出行政处罚决定的消息，必须刊登在证券媒体上，投资者尽管没有阅读过该公告，法律也推定其应当知道其合法权益受侵犯，但是，根据我国《证券法》第二百一十条规定“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提讼”，如果当事人提起复议或者诉讼，可能暂时阻却了行政处罚的生效，这又阻止了投资者的。

有学者认为，具体行政行为一经作出即为有效，故中国证监会作出行政处罚之日也就是其生效之日。根据我国行政诉讼法第六十六条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条的规定，（注：我国《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。）行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出。也就是说，行政机关的具体行政行为只有在当事人未在法定三个月期间内的，才有申请人民法院强制执行的法律效力。我国行政处罚法第五十一条规定当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。行政诉讼法与行政处罚法似乎存在立法的冲突，但笔者认为，两者并没有矛盾。行政处罚法第五十一条规定只是立法赋予了行政机关有申请强制执行的权力，“当事人逾期不履行行政处罚决定”，则仅仅是行政机关申请强制执行的必要条件，而不是充分条件。它并没有明确规定申请人民法院强制执行的条件，而行政诉讼法及司法解释明确规定了申请执行的条件。根据立法的分工负责原理，笔者认为，当事人向人民法院，行政机关的处罚决定未生效。中国证监会作出的行政处罚决定，虽然都明确“复议和诉讼期间，上述决定不停止执行”，但是依照上述法律规定，都不具有申请人民法院强制执行的效力。当事人后，法院可能进行一审、二审，使得行政处罚的效力处于不能确定的状态，甚至是比较长的期间。理论上，行政行为所具有的“效力先定特权只是一种假定，并非行政行为实质上确实合法有效”。（注：张尚＠①主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第155页。）所以，《受理通知》以中国证监会作出处罚决定之日作为诉讼时效的起算日欠妥。一个尴尬的局面就是：一方面投资者必须等待中国证监会作出生效的处罚决定才能，同时，另一方面投资者又眼睁睁地看着两年的诉讼时效的逝去。既然法律要考虑保护投资者的利益，不如将诉讼时效的起算统一规定为中国证监会作出行政处罚生效的之日，并且作出处罚的行政机关必须依法刊登公告。这为投资者判断信息披露人是否侵犯其合法权益提供了一个确定的证据。

为了适度稳定社会经济关系，法律在规定了诉讼时效期间的同时，也规定了一些除斥期间，以在一定程度限制责任的承担。依此法理，各国证券市场中，经常规定一些除斥期间或者诉讼时效来对不实信息的损害因果关系进行限制。如《德国交易所法》第45条（1）规定：“如果已获准上市交易的有价证券的说明书对评价有价证券非常重要的有关说明不正确或者不全面，则根据该说明书购买该有价证券的购买人可以要求：1.对说明书承担责任的人员，以及2.公布说明书的人员作为连带债务人，在购买价不超过有价证券第一次发行价的范围内，偿还购买价而取得有价证券，并偿还与购买有关的其他费用，但以该购买交易关系在说明书公布后且有价证券首次发行后六个月内达成的为限。……”（注：卞耀武主编：《德国证券交易法律》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第114页。）《日本证券交易法》第二十条规定：“第十八条规定的赔偿请求权，自请求权人得知或经相当注意能够得知有价证券呈报书或计划书中，对重要事项有虚假记载，或者应记载的重要事项或为避免产生误解所必需的重要事实记载有欠缺时起，一年内不行使消灭。自与该有价证券的募集或推销有关的第四条第（1）项规定的呈报书生效时起或自计划书交付时起五年内不行使者，亦同。”（注：卞耀武主编：《日本证券法》，徐庆译，法律出版社1999年版，第21页。）笔者认为，我国的证券法应该规定证券侵权的一些特殊的除斥期间或者诉讼时效期间，以督促当事人及时行使权利，这样既保护了投资者的权益，也稳定了证券市场。

五、管辖

最高人民法院《受理通知》规定“各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院；地域管辖采用原告就被告原则，统一规定为：1.对凡含有上市公司在内的被告提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。2.对以机构（指作出虚假陈述的证券公司、中介服务机构等，下同）和自然人为共同被告提起的民事诉讼，由机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。3.对数个机构为共同被告提起的民事诉讼，原告可以选择向其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。原告向两个以上中级人民法院提起民事诉讼的，由最先立案的中级人民法院管辖。”最高人民法院《受理通知》将证券民事侵权纠纷作了“集中管辖”的规定，就级别管辖、地域管辖作出特殊规定，虽然可能给当事人造成一些不方便，但是这有利于摒弃地方保护主义的干扰，有利于保证、提高案件的质量，更有利于法制的统一。国外一些国家也有如此管辖体例。

诉讼机制论文范文第2篇

在我国，建立检察机关民事公益诉讼制度，赋予检察机关一定范围内的民事公诉权，不仅有其现实的必要性，而且具备充分的可行性。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有坚实的基础

按照马克思列宁主义的国家学说特别是列宁关于法律监督的理论，并在吸收中华法治文明结晶的基础上，我国建立了独立的检察机关。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。作为专司法律监督的检察机关，通过法定的检察权的行使，监督行政机关、审判机关切实执行法律，监督一切公民和社会组织严格遵守法律，以保障国家法律得到统一、正确实施。检察机关之所以适合并能够担负起提起民事公诉的职责，正是其作为国家法律监督机关的地位和依法享有的法律监督权的属性所决定的。在我国人民代表大会制度的议行合一模式中，由人民代表大会代表人民统一行使国家权力，在人民代表大会制度上，按照人民民主的原则和国家权力运作的需要，将行政权、审判权和法律监督权分别授予人民政府、人民法院和人民检察院行使，由此形成了所谓“一府两院”的权力构成格局。虽然人民政府、人民法院和人民检察院在依法进行各自的职能活动中，都能代表国家，其职能活动中都包涵维护国家利益、社会公共利益和公法秩序的要求和目的，但是他们的职能活动的特点以及所扮演的角色各不相同。人民法院作为国家审判机关代表国家行使审判权，但审判权的消极性、被动性和必须保持中立的属性，决定了人民法院不能以国家和公共利益的代表者的身份，自己并由自己审判案件。人民政府是通过组成政府的各个职能部门行使职能和管理社会公共事务职权的，这些政府职能部门虽然在某些方面可以代表国家，但作为公益的具体监管机关，其本身是不统一的，有时难免会因部门利益的考虑和影响，故不宜由其承担公益的最后保护者的角色；而且由它在民事公诉中统一代表国家，有时可能会造成公益在不同部门之间的冲突，不利于有效地保护公益和维护国家法制的统一。而检察机关的宪法定位决定了其实施的执法行为和法律监督行为的出发点和落脚点，都是为维护国家利益、社会公共利益和公法秩序。法律监督不是一个抽象的概念，它包括了若干项具体的权能，这些具体的权能是检察机关法律监督权的具体实现方式。根据我国法律规定并结合有关法学理论，一般认为，法律监督权的内容大致分为公诉权、职务犯罪侦查权、逮捕权、诉讼监督权。公诉权作为实现法律监督的一项权能，就其本来含义来讲，应当包括对刑事案件提起公诉的权力即刑事公诉权、对民事案件提起公诉的权力即民事公诉权和对行政案件提起公诉即行政公诉权。检察机关通过行使民事公诉权，对侵害国家利益、社会公共利益和公民合法民事权益的民事违法行为提起公诉并请求法院通过审判权予以追究民事责任，其结果是，既能监督国家法律的统一、正确实施，又能保护社会公共利益和其他民事主体的合法权益。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有成熟的法理基础

根据社会契约理论，国家是自由的人民基于自由协议的产物，是根据自由协议，行使人民依协议授予的权力，并为人民谋福祉。国家作为一个抽象的集合体可以参与一定的民事活动，这是人们公认的事实，而且随着市场经济的发展和政府职能的进一步转变，国家以特殊民事主体的身份参与民事活动的机会将越来越多，这样，其利益遭受损害的可能性和风险也会越来越大。国家作为民事主体，同公民、法人、其他组织作为民事主体一样，同样应该拥有实体民事法律关系上的民事权利并享有实体权益受到不法侵害时的救济请求权，即国家民事诉权。这种国家民事诉权的产生，只能是基于如下两种事实：一是基于国家作为社会公共利益的保护者和公法秩序的维护者的身份。随着人类社会的发展，人们关于国家职能的认识也在不断发展变化。在当代，国家不再被仅仅定义为暴力机器，更重要的是作为社会公共利益保护者和公法秩序的维护者，有效地组织对社会的管理，为全体社会成员谋取福利。一切破坏社会公共利益和公法秩序的行为，实际上都是对国家利益的侵害。对于这种侵害行为，根据其情节和造成的后果等因素，可区别为刑事侵害和民事侵害。毫无疑问，对这些侵害，国家应分别给予相应的刑事制裁或民事制裁，而这种制裁的手段之一就是刑事公诉或民事公诉。二是基于国家利益尤其是国有资产所有者的身份。我国是以公有制为基础的国家，全民所有制经济是国家的经济命脉，是国民经济的主导力量，是国家政权的物质基础和人民富裕的物质源泉。由于全民所有制财产归属代表全体人民的国家掌握，所以全民所有制亦即国家所有权。国家作为一种虚幻的共同体，其一般并不直接占有、使用和经营财产，它只能将属于全民而又由其掌握的大量的国家财产授予国有企业经营管理，以充分发挥国家财产的效用，达到促进经济社会发展、满足人民需要的目的。国有企业经营管理国有财产，但是它本身却不享有国有财产所有权。所以，当国有企业经营管理的财产受到民事违法行为侵害时，真正受到侵害的权利主体是作为所有者的国家。在此种情况下，国家当然享有民事诉权［6］。传统的诉权理论认为，诉权并非是人皆有之的权利，“没有利益便没有诉权”的法谚表明，具有特定的利益是享有诉权的前提条件。申言之，有利益才有诉权，没有利益就没有诉权。基于这一认识，通常认为，诉权是指有特定利益的主体对特定的民事纠纷，享有以当事人的名义提起和参加民事诉讼并请求法院行使审判权的权利。在这里，当事人是否享有提起和参加诉讼的诉权，取决于是否与特定民事纠纷有法律上的利害关系。但是，马克思主义认为，法律关系作为一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是不依人们为维护本身生存而活动的形成”［7］。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”［8］随着商品经济的发展，民事诉讼制度也在进一步发展，诉权理论只有与之相适应，对诉讼关系和诉讼活动不断作出新的理论阐释，才能突现出其固有的价值。从罗马法时期诉权理论的起源，到欧洲中世纪诉权的衰落，再到近现代诉权与实体请求权的分野，都无不说明了这一道理。在诉权理论的发展过程中，出现了形式意义上的诉权与实质意义上的诉权的分离，直接享有现实的实体法上的权利不再是享有诉权并向法院提讼的基本条件。换言之，即使与特定的民事权利义务纠纷没有法律上的利害关系，也可以作为当事人享有必要的诉权。这样，就使得“利益者”以外的国家检察机关作为民事诉讼主体行使民事诉权具备可行性。还需要进一步指出的是，民事领域中的意思自治原则并不是绝对的，对于侵犯了社会公共利益和公法秩序的民事违法行为，任何人都不享有自由处分权，这是法治社会的基本特征和基本要求之一［6］。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有现实的法律基础

我国对国家利益和社会公共利益的保护，从宪法到各个部门法，都已有明确规定，可以说已经建立起了以宪法为统帅，以部门法为落实的基本完整的关于国家利益和社会公共利益的法律保障体系。我国宪法第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。”第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”我国新刑事诉讼法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”我国新民事诉讼法第15条规定，“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院”。前文提到的新民事诉讼法第55条则对有关公益诉讼的问题作出了更为明确的规定。我国有关公司和法人组织和活动的法律以及有关公民身份和涉及环境保护的法律﹙如《产品质量法》、《专利法》、《票据法》等等﹚，都强调了对国家和社会公共利益的保护。我国宪法第129条还规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这些规定表明，国家有义务保护国家和社会的公共利益，而检察机关是保护国家和社会公共利益的重要主体，其行使权力的方式可以是督促，也可以是支持即提起民事公益诉讼。

诉讼机制论文范文第3篇

我国环境法在公益诉讼适用方面的缺陷

既然我国与其他国家缔结了国际环境法各公约，我国就应当在法律实践中履行各公约中所规定的内容。然而，由于我国的特殊情况和我国法律制度的滞后性，我国环境法中对环境公益诉讼的规定尚且存在一些缺陷。

（一）主体资格的局限性

传统理论认为，诉讼中原告必须是被侵害的实体性权利的享有者，且这种权利必须是属于原告“专属性”或“排他性”地享有，即使是那些与案件有关但并非有直接厉害关系的人也是没有的权利的。公民只以与自己权利或法律上利益有直接关系为限。公民资格的限制，成为我国环境公益诉讼迟迟不能完善的主要原因之一。

（二）诉讼时效的局限性

环境侵权诉讼时效的起点，与大多数民事侵权的诉讼算点是相同的，但环境侵权具有间接性、积累性、复合性和潜伏性等特点，认定谁是加害者、判断自己所受到的损害达到何种程度，都需要经过大量和长期具体的调查取证才能加以证明。根据现行法律规定，如果这段时间能控制在3年内，受害者就可能得到赔偿，反之，就只能自食其果。因此，这样起算环境诉讼的时间起点以及二十年保护期间的合理性值得重新考虑。

（三）调解制度的局限性

环境污染损害具有不可逆转性，因此，受侵害一方的利益遭受破坏之后是无法通过恢复原状等补救措施弥补的。然而，我国现有环境法律法规规定环境诉讼可以采取调解制度在当事人之间进行调解，调解的结果自然是双方达成一致意见，对污染行为采取一种较为缓和的方式对待。但是，环境已经遭受污染，生态已经遭受破坏，调解制度在弥补损失方面略显苍白。

（四）普通民众对于环境公益诉讼的积极性不高

根据现在的情况看来，我国公民对环境公益诉讼多处于不甚了解甚至根本不了解的状态，对于环境损害救济措施也还停留在“打官司”的朦胧想法中。这个“官司”该怎么打，通过什么方式来打，怎样做更有可能在最大限度内维护自身的合法权益，我国公民还没有充分地做好准备。

（五）公益诉讼制度不健全

在我国，没有专门的立法来支持环境保护公益诉讼。环境公益诉讼的推行实施，单靠挂靠我国三大诉讼法是不够的，由于这三大诉讼法自身涉及范围的宽泛性及环境诉讼本身的特殊性，环境公益诉讼在很多方面亟待一部专门的立法来予以规制。

完善我国环境公益诉讼制度的建议

解读了国际环境法中对环境公益诉讼的相关规定，加之总结了我国环境公益诉讼存在的缺陷与不足，笔者将完善我国环境公益诉讼的几点看法总结如下。

（一）建立原告奖励制度，提高公众参与积极性

由于环境公益诉讼费用不同于一般的环境诉讼,虽然环境公益诉讼的原告通过环境公益的维护可能最终会受惠于此,但总没有自身私人利益的维护更能引起人们进行环境公益诉讼的积极性。如果人们花费大量的时间、金钱、精力来进行环境公益诉讼,而自身从中受益甚微,每一个理性的人都不会做出此种选择。对环境公益诉讼的原告进行奖励不失为一个好方式。我们可以在《环境保护法》和各个单项环境法规中设立专门条款规定环境公益诉讼的同时,规定民众进行环境公益诉讼可以获得奖励的比例。通过经济上的激励机制来调动民众对危害环境公益的行为提讼的积极性,引导、鼓励民众提起环境公益诉讼的行为。

诉讼机制论文范文第4篇

我国证券基金市场随着中国股市的火爆而迅猛发展，但与此同时，与庞大的证券投资基金市场相适应的诉讼机制并没有确立。这在一定程度上反映了我国投资者诉讼方面所存在的不足，与国外相关制度存在着较大差距。因此，应建立证券投资持有人诉讼机制，以适应当前的实践需要并减少和国外的制度差距。

法律的可诉性是为法律文本的脉搏，可以激活法律条文的生命。如果缺乏司法的救济，一切制约都是软性的，就证券投资基金法律关系而言，基于信托法律关系的要求，证券投资基金持有人享有以知情权为基础的监督权，而持有人大会则是持有人行使监督权的基本方式和重要场所。因此应当赋予基金持有人民事诉权，作为他们抵抗基金管理人的最后一道防线。《证券投资基金法》规定基金持有人有权对基金管理人损害其合法利益的行为依法提讼。这表明我国立法已经赋予持有人广泛的诉权。引讼的情事很多，如管理人未尽信息披露义务、发生关联交易行为等等，给基金持有人的利益造成损害的，基金持有人均有权利提讼，请求损害赔偿。但是由于投资基金纠纷有受害人数众多且多为小额损失受害人的特权利。

因此，基金纠纷诉讼的模式选择至关重要，合理的诉讼模式，有利于节约成本，使持有人真正享受到司法救济的保护。在证券市场，通常存在个人诉讼(DirectAction)与集体诉讼((ClassAction)两种模式。由于证券纠纷的一般受害人数量非常多，由个人分别单独提讼难度很大。而集体诉讼模式可以大大简化诉讼程序，提高诉讼效率，体现了对群体性纠纷的有效救济，因此得到了广泛的应用。

2在我国构建证券基金持有人集团诉讼机制的可行性

基金市场一旦发生管理人员违规操作侵害投资者权益，牵涉的受害者将成千上万或者更多，其中散户型持有人占有相当大的比例，这就导致一般的集体诉讼制度无法应对这类纠纷给诉讼带来的巨大困难。相比较代表人诉讼、选定当事人诉讼而言，集团诉讼制度是更为适于解决基金纠纷的一种诉讼机制。一旦达成和解或得到法院的判决，所有参诉的成员(甚至包括未参诉的受害者)都不可以再以同样事由对被告方提讼。

(1)集团诉讼中牵头原告的适格条件较代表人诉讼中的代表人及选定当事人诉讼中的选定当事人要宽松。代表人与选定当事人一般都要求由全体成员选举产生。在当事人人数不是太多的时候，这种方式尚可行，但在受害者数量庞大的情况下，集中全体成员的意见并须达成一致有相当的困难，导致代表人与选定当事人的确定常常会耗费大量的时间、人力和物力。而集团诉讼中，由法院挑选最合适的原告代表诉讼(一般情况下采用先入为主的方法)，其他当事人(将成为缺席原告，AbsentMembers)对该牵头原告的接受适用默示授权的原则，这样就节省了大量成本。

(2)集团诉讼的诉讼主体容纳空间大于代表人诉讼制度与选定当事人制度。无论是人数确定的代表人诉讼还是人数不确定的代表人诉讼，实际上都是一种封闭状态，那些因为未获得消息而未能进行登记的受害者被排除在诉讼程序之外，因此，对诉讼主体的容纳是有限的。在对诉讼主体的容纳性方面，集团诉讼有着无可比拟的优势。集团诉讼的结果(和解或法院判决)之约束力及于全体的受害者。那些对诉讼甚至自身利益受损的事实都毫无所知的受害者同样可以享受到胜诉带来的利益。从另一个角度讲，它能对受害者最大限度地涵盖，有效地避免了重复诉讼以及由重复诉讼带来的一系列弊病:对社会成本与投资者个体成本的无端耗费、造成同一案件结果不一致的现象等。

(3)集团诉讼特有的退出机制体现了意思自治的原则，兼顾了少数受害者的利益。集团成员可以选择在法院公告期间或和解阶段申请退出集团诉讼，据此可以不受诉讼结果的约束。这一退出机制的实行，实质上是对集团诉讼在诉讼主体自动包容机制方面的一种必要的修正，兼顾了一般性与特殊性，既保护了大多数受害者利益，又体现了对少数派意志的尊重。

3我国证券投资基金持有人诉讼机制的具体构建

3.1具体诉讼程序的构建

（1）原告确定程序。法院在决定受理案件之后，即应对该诉讼事实进行公告，以保障更多的受害人直接参与到诉讼程序中来。法院依照职权选择最合适的当事人担任首席原告。首席原告资格的获得与保持适用默示授权原则，即只要其他原告没有在法院公告期间明确对首席原告的人选提出异议，该首席原告的资格就有正当性。

（2）法院审查程序。法院应当对案件的各方面进行确认，主要是对本案是否适用集团诉讼模式以及首席原告的资格是否具有正当性进行审查。由于集团诉讼关涉甚巨，其启动与否应当谨慎行事，稍有差池便会造成司法资源的巨大浪费。法院的主动审查可以在源头上将这种危机化解掉。

（3）和解或判决程序。当事人之间可以达成庭外和解，而不进入判决阶段。事实证明，在集团诉讼中，和解往往是十分有效的一种解决机制。1998年超过百万的纳斯达克投资者从JP摩根、美林证券、万全证券等华尔街28家知名券商处，获得了10亿美元的巨额赔偿，该宗集团诉讼的案件就是以和解结案的。但需注意的是，和解不应当成为必经程序。

（4）成员退出程序。成员选择退出集团诉讼，必须以明示的方式进行，并且只能在和解阶段结束之后、判决之前作出。这样规定的目的在于尊重当事人的意思自治:在法院公告阶段与审查阶段赋予受害人退出集团诉讼的权利自然是为了尊重受害人的自主选择;而之所以规定集团成员可以在和解阶段行使退出权，是为了防止首席原告与被告进行协商达成的和解事项侵害其合法权益。

对首席原告滥用权力的制约：

实践中，常常出现被告贿赂首席原告的情况，在这种情况下，首席原告可能会在利益的驱动下，滥用其他集团成员的信任，与被告达成侵害全体原告的和解协议。对这一情况可以通过两种途径加以防范。

(1)首席原告与被告达成的和解协议必须公开。不仅协议的内容应当向全体原告公布，而且和解的整个过程也应当最大程度地透明化。缺席原告可以选择退出集团诉讼，也可以在法院进行的和解审查过程中表达对和解协议的意见，或者提出更换首席原告的人选。

(2)法院应当对达成的和解进行审查，主要是调查首席原告是否有与被告合谋侵害其他原告利益的情形。在审查阶段，法院应当广泛听取缺席原告的意见。审查完毕，如没有上述情形存在，则批准该和解协议;否则，则认定该协议无效，由此可以引起重新和解或直接进入判决阶段。必要的时候，还可以取消现任首席原告的资格，另作他选。

3.2律师费用的负担

在普通诉讼中，各方诉讼当事人各自承担自己的律师费用。然而在集团诉讼中，由数额庞大的原告共同分担律师费，实际操作中存在困难，而由首席原告独自承担巨额的律师费用有失公平，只会导致无人愿意担任首席原告的现象。美国实务界实行的“成功酬金”制度不失为一个行之有效的解决方。原告可以不预付律师费用，或是由首席原告垫付部分费用。待胜诉或是达成有利和解之后，从所获赔偿金中支付律师费用;如果败诉，则原告不承担支付律师费的义务。在该制度中，律师实际上代替原告承担了败诉的风险，有利于鼓励权益受到侵害的基金持有人积极通过诉讼程序寻求司法救济。

3.3积极发挥基金持有人大会在诉讼中的作用

基金持有人大会作为基金持有人行使对管理人监督权的重要组织，理应在基金持有人诉讼中发挥其应有的作用。主要可以从以下几个方面努力:

（1）积极推动基金持有人诉讼的提起。一般说来，散户型基金持有人因为管理人的违规操作受到的损害都是小额的，因此缺乏提讼的动力，更由于不愿投入过多的时间精力、怕受诉讼之累等心理的存在，散户持有人怠于行使诉权比较常见。基金持有人大会可以通过决议对管理人提讼，并可以选出人选负责此事务，其所需费用由持有人大会的会费中支出。

（2）监督首席原告的诉讼行为。首席原告的人选是由法院依照职权确定的，不过应当允许持有人大会向法院推荐候选人，而法院一般也会乐于采纳持有人大会的建议。持有人大会（可以选出监督上作的负责人)应实时监督首席原告的诉讼行为，一旦发现牵头原告有与被告之基金管理人合谋损害广大基金持有人利益的情形，可以通过大会决议更换该牵头原告，并向法院提出申请。法院经过调查认定确有上述合谋行为，如无正当理由，即应当采纳基金持有人大会的建议、更换牵头原告。

（3）应当承担起传递诉讼信息的责任。在集团诉讼中，很难保证原告都能充分获取到诉讼信息，而在例如法院公告阶段，信息的获取是相当重要的，关系到受害人是否能够知道案件诉讼这一事实进而能否亲身参与到诉讼中来(当然，大多数的基金持有人只能成为缺席原告)。虽然，法院可以通过各种途径使消息的传播范围尽可能地广，但鉴于基金持有人大会与基金持有人的密切联系，通过持有人大会传递诉讼信息能够大大节省成本、提高效率。

参考文献

［1］赵开辉.开放式基金理论、实务与投资［M］.北京：机械工业出版社，2001.

［2］石少侠.论股东诉讼与股权保护［M］.北京：社会科学文献出版社，2003：402.

［3］陈志武.证券集体诉讼在美国的应用，证券法律评论，总第2期［M］.北京：法律出版社，2002：270.

［4］高如星，王敏祥.美国证券法［M］.北京：法律出版社，2000：256.

［5］范愉.集团诉讼问题研究［M］.北京：北京大学出版社，2005：173.

诉讼机制论文范文第5篇

[关键字] 检察监督 民事诉权 民事抗诉 监诉人[摘 要] 对检察机关在民事诉讼中的地位问题，理论界对此虽有讨论，但少有系统的论述。本文依据民事诉讼各个阶段，分别对检察机关在其间的地位作了一定的探讨，以期对此问题有一个全面系统的阐述。依照我国法律，上级人民法院对下级人民法院的工作有进行监督的权力，但这仅仅是法院内部的监督，而完整意义上的监督还应该包括外部监督。根据我国宪法第一百二十九条的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，他享有对我国法律的全面监督（笔者注：这里所指的法律仅指狭义上的法律），即不仅包括对刑事、行政法律实施的全面监督，而且也包括对民事法律实施的监督，这所体现的就是外部监督。我国民事诉讼法第十四条规定了人民检察院对民事审判活动的法律监督权，但该法仅规定了检察机关对民事审判活动的监督方式集中体现为民事抗诉。于是，学术界对检察机关能否以及以何种其他方式进行检察监督的讨论至今不休。这些问题虽不是本文要讨论的重点，但检察机关以其他方式进行民事诉讼监督，尤其是以参与民事诉讼的形式进行监督的动向不容忽视。这样，就使得民事诉讼活动在原有的当事人之外又增加了检察机关，这就不可避免地产生了对检察机关在诉讼中的地位和身份如何确定的问题。我国民事诉讼法中对检察机关在民事诉讼中的地位并没有加以明确。对此，学者们在他们的著作、文章中虽有提及，但大都没有将其单独加以详细论述。本文拟就民事诉讼的各个环节相关的问题加以探讨，以期较为系统地阐述检察机关的地位问题，以求抛砖引玉。一、民事诉讼的提起阶段我国民事诉讼法对公民、法人及其他组织的民事诉权有着详细的规定，但对作为法律监督机关的检察机关是否享有民事诉权并没有加以明确，我国诉讼法学界对此问题也一直加以关注、研究，对此问题的争议一直没有停息。有关论述已经较为详尽，在此笔者不再加以赘述。既然我国宪法将检察机关定位为我国法律的监督机关，足以表明我国检察机关有权对一切法律活动进行法律监督，而其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益，均是为了社会的公共秩序和善良的风俗。在实施法律监督的特定范围内，法律监督权与相应的诉权之间可以说是一种相辅相成的关系。①笔者认为，为了切实保障法律监督的最终目的得以实现，法律应当赋予检察机关相应的诉权，但应明确检察机关行使诉权的案件范围。法律给予检察机关法律监督权的目的是为了有效地维护国家、集体、人民的合法权益，维护社会的公共秩序和善良风俗。而且各国建立民事检察制度、赋予检察机关提起民事诉讼的权利，也大都是为了维护国家、社会利益和公共秩序。②人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。③因此，结合国外的相关经验和我国的实际情况，我国的检察机关能够行使诉权的案件也应限于侵害国家利益的、侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件。而1997年12月3日，我国第一起由检察机关提起民事诉讼的案件得到了法院判决的支持④，初步证明了以为维护国家利益和社会公共利益为目的而赋予检察机关提起民事诉讼的权力是必要的，而且也是可行的⑤。近期，浙江省浦江县人民检察院提起的民事诉讼得到法院的支持，又进一步证明了检察机关民事诉权的必要性和重要性。在司法实践过程中，在为数不多的由检察机关提起诉讼的民事案件的起诉书中将检察机关定位为起诉机关，以单位名义提起诉讼。而在诉讼活动中检察人员又以检察机关法定代表人（即检察长）的委托人的身份出庭。笔者认为这种做法欠妥。因为不法侵害并非直接针对检察机关，因而检察机关在诉讼中不应该处于当事人的地位。而且，检察机关的诉权是由检察监督权派生的，起诉的目的只是在于保护应受保护的利益，而且也是在当事人由于某种原因无法有效行使或者不可能行使起诉权力时才能得以运用。因此，检察机关在提起诉讼的民事案件中的地位问题应该分以下两种情况分别讨论。（一）在提起侵害国家利益的案件的诉讼中此类案件的受害者一般表现为占有、使用、经营国有资产的单位，但究其根本，实际的受损害人却是国家。国家在民事诉讼中可以成为民事主体已经毋庸置疑了。而承担了国家赋予的法律监督权的检察机关，作为国家利益的代言人，当国家的利益受到不法侵害时，他有权、有能力也应当代表国家针对具体的侵害事实提起相应的诉讼。刑事法律中体现了这一点，民事法律也应该体现这一点。由于受损害的国家利 益直接表现为某些单位利益的受损，因此应该由受到实际损害的单位提出民事诉讼。但考虑到最终受损的是国家，因此在受害单位无法提出诉讼或存在其他原因时，检察机关可以提起民事诉讼；尤其是当事人双方合意损害国家利益的时，检察机关应该提起民事诉讼。当民事行为双方非串通合意损害国家利益时，检察机关只是协助提起诉讼人，真正原告应该是直接受损害的单位；而当民事行为双方合意损害国家利益时，检察机关可以比照刑事诉讼以检察机关的身份起诉，但在此时检察机关不是作为民事行为的主体的单位，而是作为国家利益的代表人，因此在法庭审理时检察人员不能以法定代表人（即检察长）或其诉讼人的身份出庭，而应该以代表国家的诉讼人⑥的身份出庭。即使是这样，检察机关在整个民事审判活动中依然保有法律监督者的地位。另外，对于后一类案件，检察机关在解决了民事行为的有效性存在与否以后，如当事人双方有关行为违反刑法相关规定的，可以对其另行提起刑事诉讼，追究其刑事责任。（二）在提起侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件的诉讼中此类案件的受害者一般都是具体的个人，而且受害者在数量上也有所不同。即便如此，由于此类案件所侵害的内容具有公共利益性质，侵害行为都是被法律所禁止的（如公害案件、涉及善良风俗的案件等），对此类案件的当事人而言并没有完全的自由处分权。因此这类案件可以由检察机关提起诉讼，但具体诉讼请求不能涉及完全属于当事人意思自治的私权范围内的事情（如赔偿请求等）。在此类案件中，检察机关所起的作用也仅仅是提起民事诉讼而已。因此，在此类案件中，检察机关只能处在协助起诉人的地位。二、民事审判阶段根据我国宪法的规定，民事检察监督应该存在于民事诉讼的全过程中。但我国民事诉讼法仅将检察机关民事法律监督的方式规定为抗诉，大大地削弱了检察机关法律监督的作用。检察机关能否以其他形式监督民事诉讼活动，这也是理论界争议较大的问题之一。笔者认为，我国民事诉讼法规定的检察机关只能以抗诉形式对民事审判活动进行法律监督，明显地缩小了检察机关对民事法律实施活动监督的范围。就我国民事诉讼法第十四条和第一百八十五条的规定来看，其中体现的是作为法律监督的公权利对以审判权为代表的另一公权利的监督，并非对私权领域的干涉。因此，虽然法律没有明文规定，但从其立法意图来看，在非抗诉再审的民事案件中，检察机关有权派员参加法庭的审理过程，以监督民事审判过程，保证其公正性。（一）在由检察机关直接提起诉讼的案件审判过程中由于肯定了检察机关有民事诉权的存在，因此检察机关在由其提出的诉讼的审判过程中的地位也成为了本文需要讨论的问题之一。由检察机关直接提起诉讼的案件大都涉及公共利益，而且一般都有具体、现实的双方当事人存在。由于检察机关提出的起诉是在当事人无法由自己行使起诉权力或不能行使起诉权利的时候提出的，因而当案件非涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时，检察机关仅以协助起诉人身份提出诉讼，其所起的作用仅限于启动民事审判程序。此时可以说检察机关充当的是程序上的原告，而非实体上的原告；检察机关在法院审理过程中不能参与法院对民事实体权益的审理，具体的处分行为应该由当事人进行。当案件涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时，检察机关此时充当的是代表国家进行诉讼的角色，因而其在法庭审理过程中的地位类似于刑事诉讼中的检察机关，即既处于国家利益代言人的地位，又处于法律实施监督人的地位。（二）在其他的非民事抗诉案件再审的审判过程中民事诉讼相较刑事诉讼来说，案件数量较为众多，因此作为法律监督部门的检察机关不可能、也没有必要每案必派员参加诉讼，以此来实施法律监督权。检察机关可以有选择性地参加一些涉案面较大、影响范围较广的案件，有选择性地参加那些检察机关认为在审理过程中可能会有影响公正审判的行为出现的案件，这样可以避免因事后的抗诉而浪费不必要的诉讼资源。因而，在这类案件的审判过程中，检察机关所指派的检察人员不参与当事人之间对于实体权利的处分，他们在法庭上所起的作用是作为检察机关的代表实施法律监督的作用，其在审判活动中处于法律监督人或者说是“监诉人”的地位。（三）在民事抗诉案件再审的审判过程中我国民事诉讼法第一百七十九条和第一百八十五条分别规定了当事人申请再审和人民检察院抗诉再审的法定情形。经过比较不难发现，由当事人申请再审的法定情形比由检察机关抗诉再审多了一种，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。而在今年 4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十四条对“新的证据”的解释“是指原审庭审结束后新发现的证据”。笔者认为，这类证据应该包括原审由于某些原因无法举证、而原审结束后可以举证的证据和案件审理结束后新发现的证据。在民事诉讼法规定了当事人的申诉权后，最高人民检察院在去年的九月底颁布生效的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《规则》）的第四条中明确指出，人民检察院受理的民事案件的主要来源可以是“当事人或者其他利害关系人申诉的”案件。而该《规则》的第五条对申诉的理由却没有明确的规定，只是原则性地叙述为“有具体的申诉理由和请求”。由于民事诉讼法第一百八十五条规定的抗诉理由都直接或间接地产生于审判人员的行为，而非当事人或诉讼参与人的行为。据此笔者认为，《规则》中所肯定的当事人或其他利害关系人申诉作为检察机关抗诉案件的案源之一，只能理解为当事人发现了除“有新的证据”以外的四种申请再审的情形，且向人民法院申请被拒绝后，以此作为理由向检察机关提出申诉，而《规则》第十二条也只将这四种情形作为立案的法定情形。即使当事人有新的证据向人民法院提出再审申请被拒绝后向检察院提出申诉，在审查时若发现当事人提出的“新的证据”“足以推翻原判决、裁定”的，检察机关可以援引民事诉讼法第一百八十五条第一款第三项的规定，认为法院违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定而立案；若审查后认为不足以推翻原判决、裁定的，则不予受理。因此，理论上就不可能出现“提起民事诉讼时的诉讼地位是原告的诉讼人”⑦的尴尬情形。我国民事诉讼法第一百八十八条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。同时，《规定》第四十四条又规定了：“人民法院开庭审理抗诉案件，人民检察院应当派员出席再审法庭。”因此，在人民法院对检察机关提出抗诉再审案件的审理过程中，检察机关应该有检察人员出庭。《规定》第四十五条指出了检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是：“(一)宣读抗诉书；(二)发表出庭意见；(三)发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。”依据法律规定，检察机关提出抗诉的理由都直接或间接地涉及审判人员的审判行为，检察人员在再审法庭上活动的主要内容是对法庭审理活动的监督，并不涉及当事人对私权利的处分，因此法律上也不能容忍检察机关作为当事人的诉讼人的身份出现在再审法庭。所以，检察机关在出席再审法庭时，只能是一直处于监诉人的地位，而且该地位不可改变。总之，不论检察机关出席何种法院审理活动，其身份不可能变为当事人的诉讼人，其地位只能是法律监督者，其身份只能是监诉人，其行使的只能是法律监督权。三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的 地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页

诉讼机制论文范文第6篇

三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论 基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页

诉讼机制论文范文第7篇

一、民事诉讼检察学的研究对象

民事诉讼检察学的研究对象是构建民事诉讼检察学的理论基点，它直接规定和制约着民事诉讼检察学的学科性质和理论体系。因此，研究民事诉讼检察学必须首先明确民事诉讼检察学的研究对象。

（一）民事诉讼检察学的研究对象是民事诉讼检察制度

民事诉讼检察学是以民事诉讼检察制度为研究对象的一门检察学学科。这表明，民事诉讼检察学的研究对象是民事诉讼检察制度。而所谓“民事诉讼检察制度”，就是规定“民事诉讼检察”的制度规范，具体来说，就是规定检察机关的民事检察机构设置、民事诉讼检察权配置、开展民事抗诉、公益诉讼和检察建议等民事诉讼检察活动的原则、机制和一系列具体规范的总称。

民事诉讼检察学研究对象的界定应遵循概括性原则，在内涵或外延上，相互交叉或互为包含的概念不能并列为研究对象，更不能把与民事诉讼检察学具有同等抽象程度的概念列为研究对象。民事诉讼检察学研究对象之所以是“民事诉讼检察制度”，而非是“民事诉讼检察活动”、“民事诉讼检察规律”、“民事检察实践”或“民事诉讼检察理论”等对象，就是因为“民事诉讼检察制度”在概念的内涵与外延上具有高度的概括性和抽象性，而“民事诉讼检察活动”、“民事诉讼检察规律”、“民事检察实践”、“民事诉讼检察理论”等都包括在“民事诉讼检察制度”，是前者的子概念，具有种属关系，都不能与“民事诉讼检察制度”并列作为检察学的研究对象。而且“民事诉讼检察理论”与“民事诉讼检察学”意义相近，概念的抽象程度相同，同样不能作为民事诉讼检察学的研究对象。基于以上认识，本书把民事诉讼检察学的研究对象界定为民事诉讼检察制度。

（二）民事诉讼检察学的研究对象具有独特性

具有独特的研究对象，是民事诉讼检察学作为一门独立学科的前提和基础，也是民事诉讼检察学区别于民事法学、民事诉讼法学等学科的主要根据。“民事诉讼检察制度”属于民事诉讼法律监督领域所“特殊的矛盾”，不可能被现有的民事法学或民事诉讼法学作全面系统的研究，而只能由“民事诉讼检察”这门检察学的专门学科来作研究。与民事检察检察学联系最紧密的学科是民事诉讼法学，而民事诉讼法学是研究办理民事案件的诉讼程序的学科，它有自已独特的研究，只能对检察机关在民事诉讼中的法律监督原则和行使抗诉等具体职权进行研究，所研究的仅是民事诉讼检察制度的某些方面，而非民事诉讼检察制度的整体和全部，只有民事诉讼检察学这门学科才能对民事诉讼检察制度作为一个整体加以全面系统地研究。据此，民事诉讼检察学具有了民事检察制度这一其他任何学科都难以代替的独特的研究对象，民事诉讼检察学也就成为一门独立的学科。

二、民事诉讼检察学的学科性质

民事诉讼检察学是一门综合性的检察学学科。这一概念可从以下两个方面来理解：

（一）民事检察学是一门检察学学科

民事检察学是检察学中的一门学科，它归属于检察学。检察是以法律监督为主要职能，以维护国家法制统一，维护社会公平正义为主要目的的司法活动。对这种司法活动所涉及的相关问题，如检察活动的主体框架、职权范围、活动方式、活动原则等事项，通过法律予以制度化，就是检察学所要研究的检察制度。而民事诉讼检察制度归属于检察制度，对民事诉讼检察制度的研究，必须要运用检察学的基本原理，以民事诉讼检察制度为核心来展开。因此，无论是民事诉讼检察学研究对象本身的性质，还是民事诉讼检察学研究的内容，都决定了它必然是检察学下属的子学科。

（二）民事诉讼检察学是一门综合性的检察学学科

民事诉讼检察学作为一门检察学学科，既不是纯粹的理论法学，也不是传统的部门法学，在学科建设上需要吸收管理学、职业伦理学、民事诉讼法学等多门学科的知识，因此它是一门交叉性和综合性的学科。其综合性具体体现在以下方面：

1、民事诉讼检察学是理论检察学与应用检察学的综合

从认识论的角度进行分类，可以把检察学内部的学科分为理论检察学和应用检察学。理论检察学主要是研究检察制度的理论基础及其他基本理论，目的是揭示检察制度产生、发展、变化的一般规律以及检察制度的运用规律，具体包括检察官学、检察史学等基础学科，是检察学的理论根基；而应用检察学则主要研究具体检察制度的运用，重在研究各项检察工作的实践特点和规律，以实现持续改进。作为子学科的民事诉讼检察学，不仅要研究民事诉讼检察制度的基本理论和基本规律，通过研究来构筑自己的理论体系，而且还要重在应用，解决民事诉讼检察实践工作中的具体问题，因此应当把民事诉讼检察学视为理论检察学和应用检察学的综合，比较符合民事诉讼检察学研究的实际。

2、民事诉讼检察学是部门法学的综合

民事诉讼检察制度虽然是以相对固定的形式出现的，但是民事诉讼检察制度运动形态或者说动态的民事诉讼检察制度，则表现为多项部门法的具体运用，民事诉讼检察活动涉及众多的部门法的原理和规范。因此，民事诉讼检察学的研究必然要与众多的部门法学发生密切的联系，特别是与民事法学、民事诉讼法学等部门法学的关系尤其密切，而法制史学、比较法学等与部门法学密切相关的法学学科与民事诉讼检察学关系也较为密切。民事诉讼检察学需要综合这些部门法学和其他法学学科的相关内容。

三、民事诉讼检察学的学科体系

民事诉讼检察学的学科体系，是指民事诉讼检察学内部既相互独立又相互联系的若干分支学科所构成的有机整体和学科群。民事诉讼检察学各分支学科即是民事诉讼检察学理论体系的有机组成部分，但又有自己的理论框架，彼此之间具有科学的逻辑关联，共同支撑起民事诉讼检察学的理论体系整体框架。

笔者认为，民事诉讼检察学作为一个学科群，应当包含以下分支学科：

1、研究民事诉讼检察制度理论基础的民事诉讼检察监督理论学。

2、研究民事诉讼检察制度产生、发展与变化的历史沿革及规律的民事诉讼检察制度史学。

3、研究民事诉讼检察制度学术研究脉络和发展变化趋势的民事诉讼检察思想史学。

4、研究世界各大法系代表性国家民事诉讼检察制度并从中探寻共同规律和独有特色的比较民事诉讼检察学。

5、研究基于不同民事诉讼检察职能而进行的各项民事诉讼检察活动所形成的专门民事诉讼检察学，如民事抗诉学、民事公诉学等学科。

6、研究民事诉讼检察管理工作的民事诉讼检察监督业务管理学。

四、民事诉讼检察学的研究方法

1、文献研究方法

文献研究方法需要作者在系统搜集、整理研究课题的相关立法文献、专题论著等文献的基础上，进行必要的归纳、评析，进而提出新的观点或结论。本文即系统搜集和整理的有关民事诉讼检察制度的相关法律条文、古今中外的相关制度、有关论文、专著等文献资料。在此基础上梳理了民事诉讼检察制度现有立法文献，对民事诉讼检察制度的法律依据及存在的法律空隙有了进一步的了解，对因立法缺失而导致的民事诉讼检察制度困境有了更清楚的认识；在此基础上进一步理解民事诉讼检察学的研究价值及同类课题的研究进展，明确了民事诉讼检察学的研究路径。

2、比较研究方法

比较法是一种重要的研究方法，其优点在于可以在古今中外的比较分析中不断完善理论知识，在经验借鉴中探索实践发展路径。本文主要运用两种比较研究方法：一是纵向比较法，即以时间为轴，系统梳理我国民事诉讼检察制度的渊源与历史脉络。本书重点是对新中国成立前后的民事诉讼检察制度的传承与创新进行研究，系统研究不同时期民事诉讼检察制度的历史与现实关系，对其中的历史经验进行批判性的继承，为我国民事诉讼检察制度的发展提供教益；二是横向比较法，从空间视角对不同法系民事诉讼检察制度的异同进行比较。本文主要是比较英美法系、大陆法系代表性国家和一些社会主义国家关于民事诉讼检察制度的立法条文和实践经验，在此基础上结合我国国情，提出我国民事诉讼检察制度改革的总体目标和制度安排。

3、实证研究方法

诉讼机制论文范文第8篇

论文摘要：行政诉讼的目的是行政诉讼法学理论的一个基础性和前提性的问题。我国的行政诉讼制度的构建和运作应以监督行政机关依法行使行政职权和保护公民、法人和其他组织合法权益为目的，将前者作为直接目的，后者作为根本目的，在理论和实践中突出权利救济目的，同时兼顾由行政诉讼特殊性所决定的司法审查目的。

利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。

三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

[1]马怀德．行政诉讼原理．法律出版社．2003 年版．

诉讼机制论文范文第9篇

论文摘要：行政诉讼的目的是行政诉讼法学理论的一个基础性和前提性的问题。我国的行政诉讼制度的构建和运作应以监督行政机关依法行使行政职权和保护公民、法人和其他组织合法权益为目的，将前者作为直接目的，后者作为根本目的，在理论和实践中突出权利救济目的，同时兼顾由行政诉讼特殊性所决定的司法审查目的。

利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

[1]马怀德．行政诉讼原理．法律出版社．2003年版．

诉讼机制论文范文第10篇

论文摘要：行政诉讼的目的是行政诉讼法学理论的一个基础性和前提性的问题。我国的行政诉讼制度的构建和运作应以监督行政机关依法行使行政职权和保护公民、法人和其他组织合法权益为目的，将前者作为直接目的，后者作为根本目的，在理论和实践中突出权利救济目的，同时兼顾由行政诉讼特殊性所决定的司法审查目的。

利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。

三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

[1]马怀德．行政诉讼原理．法律出版社．2003 年版．

诉讼机制论文范文第11篇

公益诉讼制度的实践目的是国家试图以司法权的名义来保障社会公共利益免受不法侵害。在不同的国家、社会背景下，公益诉讼制度的构建也表现出差异性。作为国家权力架构下的我国检察机关行使公益诉权以保障公共利益是否正当，在理论和实务界还存在不小的争议。如何来看待检察机关介入公益诉讼的正当性问题？本文试图从公益诉讼的本源、我国当前的制度以及公益诉讼的实践来推证检察机关介入公益诉讼的正当性。

关键词：公共利益；公益诉讼；检察权；正当性

近些年来，不断发生损害国家和公众利益的侵权案件，例如：环境污染、国有资产流失、破坏公共设施和自然环境等。在这一类案件中，受到侵害的主要是国家公共利益，而理论和实务对这类利益的归属主体尚存在争议，因此，基于传统民事诉讼利益理论和实践，许多学者认为通过司法途径难于对这类侵权案件提讼。为此，有的学者提出公益诉讼、国家干预理论，试图建立检察机关介入公益诉讼的制度来突破这一困境。而有的学者却认为检察机关介入公益诉讼没有理论和法律依据，对其正当性 提出质疑。本文试图从公益诉讼的历史沿革及其本质进入，在理论和实证两个向度展开分析，对检察机关介入公益诉讼的正当性问题作粗浅的探讨。

一、公益诉讼的历史沿革及其本质含义

（一）公益诉讼的历史沿革

公益诉讼源自于古罗马时期的法律制度。古罗马时期，根据诉讼所保护的利益，裁判官从程序上分为公益诉讼和私益诉讼。私益诉讼所保障的是诉讼个人的利益，只能由利益主体自己才可以提讼，传统诉讼当事人理论正是脱胎于此。而公益诉讼则保护公共利益，除法律有特别规定外，其他罗马市民均可以为之。在古罗马法中，公益诉讼制度的设置是古罗马法律制度的一个有机组成部分，它试图以司法权的名义来保护社会公共利益 。

现代法制意义上的公益诉讼，始于20世纪西方自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，科技进步和生产规模的扩大，社会主体的利益关系交错复杂，原先传统的某些民事行为不再单纯影响当事人自己，而且同时影响着社会公共利益，与此相伴的很多纠纷都涉及到大量利害关系者的公共政策问题 。一旦公共利益受到不法侵害，国家作为公共利益的代言人得有相应的法律救济手段，一方面要阻止不法侵害继续；另一方面使受到的损害得以补偿。公共利益的司法保障机制也顺应得到新的发展。

例如：法国在1806年的民事诉讼法典中就规定了为了维护公共秩序，在涉及国家或公益团体等诉讼案件中以及法律特别规定情况下检察机关得作为公共利益的代表提起和参加诉讼。在法国，无论是在民事实体法还是程序法中，检察官都是国家和社会公共利益的代表 。在美国，为了防止企业不正当竞争和垄断致使损害消费者利益和经济运行秩序，联邦议会于1890年通过了《谢尔曼反托拉斯法案》，授权司法部门、联邦政府、团体或个人可以提讼。《日本民事诉讼法》则规定，对于婚姻、收养、亲子案件，检察官也可以作为当事人提讼，检察官行使其权力在于维护国家的法律命令和社会的利益 。当今世界多数国家为保障公共利益免遭不法侵害构建了一套相应的公益诉讼制度，但在具体的诉讼范围、主体、程式等方面有所差别。如，有的国家规定由司法部为提讼的主体，而有的国家则由检察机关提起。检察机关作为国家公共利益的代表可以对公益案件提讼是世界上比较通行的做法 。

在我国的司法审判实践中，司法界顺应经济社会发展趋势对公益诉讼机制进行了有益的尝试。已经出现了一些由检察机关或个人、社会团体提起的公益诉讼案件，其中有些已被法院受理并作出判决，但更多的案件还是以诉讼主体不适格为由被驳回或判决败诉 。我国目前的公益侵权案件主要出现环境污染、国有资产流失、证卷侵权、公共场所收费、土地开发影响社会公益、消费领域等几个方面。目前我国理论和实务领域对检察机关介入公益诉讼的法律规范及其理解仍存在较大争议，有些学者和司法官认为民事诉讼法规定原告要与案件有直接的利害关系，检察机关与公共利益没有直接利害关系，而且法律也没有规定检察机关享有公益诉权，所以其不是适格的诉讼主体。因此，在司法实践中检察机关介入公益诉讼遭遇到一定的障碍。

回顾公益诉讼的发展历史，公益诉讼制度是伴随着经济社会的不断发展而逐步构建并完善的一项司法制度，旨在保障公共利益，维护社会、经济秩序正常运行。随着私法公法化进程的深入，各国检察机关介入公益诉讼的范围均有扩大化趋势。尽管在诉讼范围的规定等具体的制度设计上有所差别，但也有共通之处，如：公益诉讼的重点是保障公共权益，有别于其他类型的诉讼；检察机关均作为公共利益的代表介入公益诉讼等。

（二）公益诉讼的本质含义：诉讼信托和国家责任

从前面的阐述中，我们可以看出公益诉讼的实践就表现为在公共利益受到不法侵害时，由一定主体向法院提请诉愿以阻止不法侵害或获得补偿的制度设计。公益诉讼的具体含义是什么？其本质又是什么？对此问题的追问实质就是在解答：何为公共利益？一定主体基于何种理由提出诉愿？

一些学者和法学家分别提出了自己对公共利益的理解。林德布罗姆认为，公共利益并非表示一致同意的利益，而只不过是某些人看来对公众有利的事物 。边沁则认为，组成共同体的若干成员的利益的总和就是公共利益，离开个人利益，谈共同体的利益毫无意义 。英国利兹大学(university of leeds)的公法与比较法教授约翰•贝尔(john bell)就认为:“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单 。而德国学者阿尔弗莱德•弗得罗斯则指出：公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。 他们从不同的角度对“公共利益”进行解读，而且都有合理的因素。很显然，何谓“公共利益”在理论上仍难于达成一致的共识。正如台湾学者陈锐雄所认为：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”

本文试图从另外一个角度来对“公共利益”进行解读。从考察人类社会、国家的形成和演化历程来看，作为自然存在的人起初是没有“你的”、“我的”观念区分，由于资源的稀缺性以及个体需求的无限性和多样性，导致了个体之间的争斗，为了确保各个体需求的平衡、共同生存与发展，个体之间相互作出妥协，从而人类建立了国家。在霍布斯看来，人是没有办法靠自然的力量来保护自己的自然权利，因此人根据理性提出约束自己的某些条款，即个体之间达成协议将自己的一切权利交出去给利维坦（国家），并服从国家绝对权利的统治，由国家来保障和实现个体的权利。洛克则认为，人类是为了避免战争维护和平自愿地放弃部分权利交给国家行使，从而产生了社会契约，即大多数人的合意和信托 。他们认为国家是基于个体的自愿授权或者说信托来统治、管理社会共同事务以及共同所有的自然资源等。正如哈耶克指出的，作为国家以及这个国家任何机构的权力之基础是人民之同意 。这种“同意”也就是公共利益的基石。

因此，我们必须从历史的、社会的，乃至国家的范围内来对公共利益进行研判。本文认为公共利益至少应从以下几个层面来理解。首先，它是一个人为构建的、观念的东西，是在一定范围的社会共同体内部的利益妥协或共识，它包含有价值判断的因素在里面，这种价值是社会多数成员认可的。因此在不同的社会和历史背景下，公共利益会体现出不同的价值取向与表现形态。

其次，它还是一个现实的东西，这种利益共识需要在制度上加以保障，在规范上体现为现实的、具体的利益形态。这里当然具有法律认可之意。

再次，公共利益是一种国家责任形态，是国家在多数社会成员的同意（信托）下来维护社会成员共同体生存和发展所必须的需求，唯有国家来代表和维护才具有正当性。

上述表明，公共利益就是国家受多数社会成员的信托而通过法律来维护的共同价值需求。因此，在公共利益受到侵害时，作为公共利益的体现者和维护者——国家就负有重要的职责，对侵害行为予以阻止和矫正。正是基于这个正当的理由，由一定的主体（具体的国家机关）来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼，本质上是由具体的国家机关来实现和承担国家维护和保障公共利益的责任。在理论上，学者称之为“诉讼信托”，就是当社会成员委托国家管理的财产或者说公共利益受到侵害时，国家就有义务保护其不受侵害，社会成员将自己的部分诉权也托付给国家，从而形成诉讼信托。国家再将这个诉权分配给检察机关或其他具体的国家机关来行使 。

二、正当性：我国检察机关公益诉权的理论争鸣

由哪个具体的国家机关来提起公益诉讼或者履行诉讼信托职责？公民个人或社会团体是否有权利提起公益诉讼？当前，对这些问题的看法，在理论和实务界都是有争议的。对我国检察机关介入公益诉讼的正当性问题的争论尤为激烈，众说纷纭。主要的观点概括为否定说和肯定说。

（一）持否定说观点的学者认为，检察机关作为国家公权力机关介入公益诉讼的不具有正当性。主要的理由大致是：

1、我国现行法律制度只是规定了检察机关的法律监督权，并没有明确提起公益诉讼的权利，公益诉讼不属于法律监督性质，因此检察机关介入公益诉讼没有法律依据。

2、公益诉讼是针对社会成员的公共利益展开的诉讼，具有很强的社会性和公共性，其结果不仅直接涉及私人利益，还对社会造成广泛、深远的影响。而检察机关显然不能代替或代表受损害的私人或社会成员来提讼。主张应当由受害者或者能够代表公共利益的政府机关来提出公益诉讼。

3、从我国现实的体制及法律移植的角度来看，我国检察机关的性质与美、英、法、德等国家的检察机关不同。不能因为这些国家的检察机关有权提起公益诉讼，就必然地可以适应我国检察机关的实际 。

4、公益诉讼本质上是民事诉讼，如果赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，必然导致由此而提起的公益诉讼的诉讼结构因检察机关所具有的原告与法律监督者的双重身份而背离民事诉讼结构的正常规律，呈现出严重失衡的状态。

（二）持肯定说观点的学者认为，检察机关介入公益诉讼是有理论和法律依据的，具有正当性

1、我国的检察机关代表国家提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现，法律监督的目的就是要追求法律在全国范围得以普遍统一的实行，保障社会成员的个体利益和公共利益不至于受到不法侵害。因此作为法律监督机关，按照这样的性质提出公益诉讼，是理所当然的。

2、随着我国法治化进程，检察机关提起公益诉讼是对检察职能的拓展，是对行政权的一定制约，是为了更好地履行法律监督的职能，有利于推动社会法治化进程。

3、《刑事诉讼法》第77条规定检察机关提起刑事附带民事诉讼的权利是其介入公益诉讼的法律依据。

4、公共利益侵权往往还损害某些个体成员或社会团体的利益，因此，个人或社会团体也有权提出公益诉求，但这不排除检察机关介入公益诉讼权利。

本文认为，检察机关介入公益诉讼是正当的，而相反地个人或社会团体提出公益诉讼的正当性应受到质疑。一般情况下，在公共利益遭受侵害时，个人或社团的具体利益也受到损害，他们可以通过代表诉讼或群体诉讼机制来使自身遭受的损害得到司法救济。但这类诉讼实质不是公益诉讼。这从另一个层面也说明在没有通过公益诉讼机制，个人或社会团体的利益仍能够以其他诉讼机制来得以实现。现代的民事诉讼不再是纯粹的个人利益之争，往往还涉及到社会不特定群体的公共利益，在公共利益遭受侵害时，个人或社会团体多数是基于自身的利益而提出诉求，而不是真正代表公共利益。因此，作为国家公共利益代表——检察机关提起公益诉讼更具有正当性。

三、理论与规范：检察机关介入公益诉讼的正当性分析

国外许多国家建立了检察机关介入公益诉讼的制度，但每个国家在具体的规范设计上存在的差异和不同也是明显的。对我国公益诉讼制度的分析，我们应该根据中国社会、文化传统等具体情况去研判。在现行体制下，亦即我国的现行体制已具备正当性 的基础上，本文展开对检察机关介入公益诉讼的正当性分析。

（一）从检察权产生之原理及规范进行分析。在民主制度的框架下，社会公共事务由公众决定，意见相左时，则采取少数服从多数的形式决定公共事务。在此基础上，通过投票选举产生的代议机关来决定和管理公共事务，代表公众利益。在我国就是通过人民代表大会这一民主机制来实现的。但是在对公共事务和公共利益的具体管理和维护则是通过由权力机关所产生的政府或其他国家机关来实施。根据宪法第62条、第133条的规定，检察机关是由人民代表大会选举的基础上产生并对人民代表大会负责。检察权是在“人民”原则的基础上由代议机关产生，因此，由检察机关代表公共利益是具有正当性的。作为行政权力机关的政府管理和维护公共利益也是基于上述之权力基础。但在公共利益受到侵害时，行政权力机关不适宜作为公益诉讼的代表提求是的要求所致。

的基本要求就是：人民、基本人权、权力制衡 。权利制衡在西方社会表现为“三权分立”，即立法权、司法权、行政权相互制衡，确保国家机关对社会的管理和控制达致平衡，社会成员的基本人权受到有效保障。而在我国则表现为人民代表大会制下的“一府两院”架构，行政权、审判权、检察权的相互制衡 。在这个架构体系下，行政权力机关最为庞杂，渗透到国家社会生活的每个角落，在管理公共事务和维护公共利益上起着核心的作用。审判权力机关在整个社会中处于特殊的地位，具有中立性，它是所有社会行为的最后矫正者。检察机关是国家法律监督机关，它不直接管理公共利益，但却担负着监督和维护公共利益不受侵害的职能，在根本上检察权是实现国家权力分力制约的目的要求。行政权力机关在管理公共利益，公共利益遭受损害往往就是因为行政机关的不当行为引起，此时要求行政权力机关来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼显然是不可取的。这就需要一个与行政权力机关形成权力制衡的机关来行使公益诉讼的权利，这一重任就落到了检察机关的身上了。在现行权力分立的架构下，检察机关行使公益诉权就显得更为恰当。

虽然从本质上来讲，在“人民”的观念下，社会成员个体是权利或利益的最终归属，但是当这些个体同意或将权利和利益信托给国家后，它们就成了社会成员的共同利益追求，从而形成了公共利益，并超越了个体。因此，作为个人是无法也不能代表整个社会群体的公共利益，尽管它的后果也会对个体产生影响。个人或社会团体只是个体或团体的利益代表，在大多数情况下，个人或社会团体都是在受保障的私领域里行动，并追求实现他们的目的。在一些公益诉讼案件中，个人或团体均带有明显的私利性，即他们主要是为了维护自身的利益，获得补偿，一旦自己的利益得到满足，他们并不在乎案件的最终结果。而为保障公共利益而提起公益诉讼，涉及面广、程序繁杂、专业性强，所需要付出的时间、精力和成本也非个人或社会团体能够负担。检察机关作为国家法律监督机关行使国家公诉职权，有国家财力保障和成体系的专业人员履行相应法律监督和诉讼职能。因此，从有效性方面来看，检察机关行使公益诉讼权利更有利于保护公共利益。

（二）从公权与私权的角度进行分析。从古罗马开始，大陆法系就有公法与私法的划分，从而确立在私法领域意思自治的原则。这一原则强调私法领域要尊重当事人自身的意愿，充分保障个体行使权利的自由，国家权力不应过多干预。一些学者正是据此认为，涉及公共利益的侵权行为属于司法领域，而检察机关作为公权力机关介入私法领域没有法理依据。这种观点忽视了公私法划分的相对性，特别是在新的形势下自由主义的理论也受到挑战 ，社会经济生活呈现公法私法化与私法公法化的趋势，公私法所规范的公私利益也不再是绝对化，公权适当介入私权领域已成为促进社会、经济发展所必需举措。而且公共利益侵权行为是否就属于私法规范的领域本身就存在争议。实际上，公益诉讼更多的还是体现出公法规范调整的特征，例如：环境保护、反垄断等。因此，不能以私法领域的意思自治原则来非难检察机关介入公益诉讼的正当性。

（三）从检察机关职能的实践角度进行分析。作为国家的法律监督机关，在司法实践中，代议机关又赋予了检察机关怎样的监督权呢？宪法第131条规定:人民检察院依照法律规定立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法文本对检察机关的法律监督权概括性的规定为检察权。如果说检察权包括公诉权、侦查权、抗诉权等，则可能没有什么异议。但检察权是否包含了公益诉权，就会有人质疑。

我们可以从实证的角度来理解和推证检察权实际是包含了公益诉权。根据《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，……维护国家统一，维护无产阶级制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，……”这个条文阐释了检察权所的内容包含了对国家制度、秩序、财产的保护功能，其中对财产的保护当然包括了有形财产和权利性财产。《检察官法》第8条规定：检察官应当维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。检察官法进一步明确了法律监督的内容包括了以某种方式来维护国家利益、公共利益等。以何种方式来维护国家公共利益？再来看《刑事诉讼法》第77条的规定：“……如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法司法解释》第99条规定：“……有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”法律明确了检察机关有权提起民事诉讼。

从上述的推证，本文认为，检察权与国家法律监督权是宪法文本上同质概念的不同表述形态，检察权除了有公诉、侦查、抗诉等具体表现形态之外，实质也包含了通过民事诉讼方式保障国家公共利益的功能属性，即提起公益诉讼的诉权。

四、结语

正是基于上述的回顾和分析，本文从公益诉讼的本源及现行法律规范的层面上对检察机关介入公益诉讼的正当性问题进行合理的、拓展的阐释，并力图从不同的视角来推证作为法律监督机关的检察院介入公益诉讼是正当的，也是必要的。由于笔者智识的局限性加以公益诉讼理论本身极为繁杂，本文不能对公益诉讼的所有问题进行详尽的论述，导致阐述在一定程度上有局限性。然而，笔者还是期望能抛砖引玉，引起更多的学者对保障公共利益制度的关注。

参考文献：

1、陈锐雄：《民法总则新论》，三民书局，1982年版。

2、[英]f•a•哈耶克，《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年第一版 邓正来 张守东 李静冰 译。

3、[英]边沁：《道德与立法原理导论》，商务印书馆，2000年版。

4、杨秀清：《检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2006年6月期。

5、陈桂明：《检察机关在民事诉讼中权力配置——介入公益诉讼：民事检察工作的新任务》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。

诉讼机制论文范文第12篇

关键词：当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式

时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义

改革开放后，学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》（1982年）与《民事诉讼法》（1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：

（一）何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（P3）

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4}（P158）

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}（P21）

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}（P99）

对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}（P98）民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

（二）民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}（P10）按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Dispositionsmaxime）。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}（P10-11）通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}（P10）这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7}（P11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8}（P2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]

3、异议方

（1）法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9}（P41）陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4}（P160-161）上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]

（2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5}（P23）

（3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10}（P2-5）

（4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6}（P100-101）

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

（三）民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11}（P7-10）辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3}（P154-158）陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}（P160-161）有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12}（P634-636）

从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}（P172）其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3}（P175-176）最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3]（P191－192）依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

（四）我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（P43）

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13}（P58）

3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14}（P140）

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6}（P102）

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

（五）民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13}（P59）对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第

一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第

二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第

三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}（P22-23）

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9}（P43-45）

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5}（P27）

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15}（P82-84）

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（P59-61）

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6}（P102）

围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；重群众参与，而非法官独立认知；重调解，而非审判；重便民，而非程序仪式；重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（P55-59；P81-86）

（一）马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第

一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；第

二、注重程序，加强规范化管理；第

三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

（二）马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为医院的门诊部），随到随审一些简单的案件；进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20}（P120）这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21}（P65）这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20}（P124）

就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11}

范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

（一）协动主义vs协同主义

1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”（Kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11}（P27）2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3}（P71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的：“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：

观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（P119-120）

观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：（1）法官有阐明权（义务）；（2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有诉讼促进义务等。{25}（P30）

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

（二）协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：

1、导入论

田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，。恰当适用法律。{26}（P83-88）

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（P127-132）

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25}（P30-31）

2、理性审视论

2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28}（P142-143）《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}（P90-92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（idealtype）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30}（P127-132）

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。

（三）如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26}（P88）张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27}（P131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：（1）当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；（2）法院承担案件解明的第二责任；（3）法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}（P126）耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31}

这次年会之后，发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：（1）在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；（2）实现当事人和人相互关系的和谐；（3）维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；（4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；（5）实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；（6）人民法院与人民检察院之间的和谐；（7）程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；（8）保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；（9）保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是现代民事诉讼发展的基本趋势。{32}（P127-132）

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，。走中间路线，试图克服两种模式的弊端；其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33}（P103-104）

无论从自然、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有历史意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：

第

一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。

第

二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

第

三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。新晨

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

注释：

[1]这种观点最初体现在以下两篇论文中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2000年第3期；邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法论坛》1997年第2期。

[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择》，《国家检察官学院学报》2005年第12期。

诉讼机制论文范文第13篇

关键词: 环境公益诉讼/公益诉讼/制约因素 内容提要: 环境公益诉讼与传统诉讼之间的巨大差异使其在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中很难确立稳定的地位；各国已经形成的环境公益诉讼制度形态各异，我国很难择定效法对象；一些学者提出的对传统诉讼制度进行修修补补的构想正在缩小建立环境公益诉讼制度的理论空间；在我国，推动环境公益诉讼制度建设的力量还不够强大。这些因素决定了我国建立环境公益诉讼制度需要经历一个漫长的过程，当前应取的态度是尝试。 我们是环境公益诉讼制度的拥护者和积极倡导者，也希望在我国能早日建成环境公益诉讼制度。但是，我们认为这一制度的建设过程或者说是完善过程将是漫长的。虽然绝大多数学者都认为我国需要建立环境公益诉讼制度，然而人们却没有对建立这一制度的困难进行像对呼吁建立这样的制度一样的富有热情的思考。学者们所阐述的那些合理性，一些司法机关为建立环境公益诉讼制度所作的努力以及这些努力所展示的合理性，都不是能说明我国可以迅速建立起完善的环境公益诉讼制度的充分理由。环境公益诉讼制度是一个正处在成长过程中的制度，我们必须经历耐心等待、积极参与的尝试过程。我们作此判断的主要理由是当前我国建立环境公益诉讼制度面临诸多制约因素。 一、制度和文化因素：环境公益诉讼难以被当今的制度和文化全盘接受 环境公益诉讼是一种新型的、具有“异端”品质的诉讼，其很难被当今的诉讼制度和文化全盘接受。环境公益诉讼是已经存在的制度，美国的环境公民诉讼是其典型代表。同时，环境公益诉讼又是一种崭新的制度。如果把人类诉讼历史的开端界定在古希腊时期和中国的春秋时期，那么人类的诉讼历史，从而也就是诉讼制度建设的历史已经走过了约2500年。环境公益诉讼的历史，如果以美国环境法律规定公民诉讼条款作为开端，至今不到40年。 环境公益诉讼制度与传统诉讼制度包括相对年轻一些的行政诉讼制度存在明显的差异。譬如，以往的各种诉讼制度，其原告或与原告诉讼地位相同的主体都是为自己的利益或自己所代表的机关、机构的利益而诉，国家行政机关、国家公诉机关所诉具有维护国家利益的本质属性，但其参与诉讼的动力往往来自本机关的职责要求，而环境公益诉讼的原告并不以实现个人的利益为追求，其所代表的利益在本质上是属于全人类的，或者是与一定生态系统或环境单位相联系的共同体所享有的。再如，以往诉讼制度的基本结构是“三足鼎立”，即诉讼两造加裁判者，而环境公益诉讼却是“驷马一驾”。所谓“驷马一驾”是指：在环境公益诉讼案件中，实际上都存在四个相关方，即审判机关、环境危害行为的直接实施主体、对环境负有管理职责的国家机关、原告。不管实际发生的环境公益诉讼中的被告是负有管理职责的国家机关还是实施环境危害行为的主体，这类诉讼中都客观地存在着这样四类主体，这四类主体的组合推动环境公益诉讼的开展。环境公益诉讼中的第三类主体和第四类主体具有同位性，即在理论上它们都是环境利益的维护者，都应与第二方即实施环境危害行为的主体相对抗。但实际上，这“同位”的两方常常是敌对的双方。在原告以第三方怠于履行保护环境的职责为诉讼理由提起诉讼的案件中，原告和负有环境保护职责的国家机关是对立的诉讼双方。 上述差异足以把环境公益诉讼与传统诉讼判为两类，或者说把环境公益诉讼判为传统诉讼制度的异类。环境公益诉讼制度与传统诉讼制度的差异不是细微区别，而是本质意义上的不同。正是因为存在这种本质性差异，环境公益诉讼制度才无法顺利地被现有的诉讼制度接纳，无法顺畅地在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的序列中取得“第四”的位置。如果说民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼是同一诉讼制度序列中的兄弟，那么，环境公益诉讼是与这个兄弟家族不同的“另类”制度。从而，环境公益诉讼很难在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中确立稳定的地位，形成稳定的、系统的制度。这一点，只要考察一下美国、印度等国环境公益诉讼制度建立、发展的艰难历程就可以得到证实。 二、理论方面的因素：相关论证尚未给环境公益诉讼制度提供充足的理论支持 美国建立了环境公民诉讼制度，美国学者、法官为这种 制度提供了理论上的论证，其他国家和我国的一些学者也都做过类似的工作，但相关论证还没有给环境公益诉讼制度提供充足的、不容怀疑的理论支持。公共信托理论纯属假说，其与现实的人与自然关系相去甚远。人民主权理论不必然导致公益诉讼制度的建构。私人实施法律理论、私人检察总长理论对支持环境公益诉讼虽可自圆其说，但与宪政制度相冲突，不符合宪政和法治的一般原理。 有学者提出，按照我国《宪法》的安排，公民享有对国家机关及其工作人员的违法失职等行为的检举、揭发、控告等权利，现行《宪法》的这一规定和其他法律对该规定的复述为在我国建立环境公益诉讼制度提供了远比美国《宪法》第三条更加充分的法律依据，依此可以合理推演出环境公益诉讼制度。然而，法律规定的检举权、控告权等是否可以支持公民的诉讼权，对此既没有宪法依据，也没有法律认可。几十年来，这种法律根据从没有被用来支持环境公益诉讼制度。 我们认为环境责任理论可以为推行环境公益诉讼提供更为合理的说明，能给建立环境公益诉讼制度提供理论支持，但它对目前流行的政治理论并不具有绝对说服力。也就是说，人们仍然可以为固守传统的政治理论和法治理论而拒绝接受环境责任理论，继续坚持从几百年来行之有效的政府与公民“各司其职”的结构中寻找解决环境问题的办法。 三、域外借鉴因素：各国纷纷尝试，难以择定效法对象 学界有人提出制定《环境诉讼法》的方案，意在谋求从诉讼制度上彻底解决环境问题及相关利益保护问题。这种动议的动机无疑是良好的，但其可行性值得怀疑。在该方案所要涵盖的那些所谓的环境诉讼中，多数属于民事诉讼，它们可以自然地纳入、也应该纳入传统诉讼制度之中。我国需要建立环境公益诉讼制度，但是否需要制定专门的环境公益诉讼法或环境诉讼法尚值得讨论。 美国是环境公益诉讼实践最为发达的国家之一，其环境公民诉讼制度在国际上有广泛的影响，但在这个国家要想梳理出一个完整的环境公益诉讼制度的轮廓并不是一件很容易的事。支撑美国环境公民诉讼的基本法律依据是写在其16部环境法律中的所谓公民诉讼条款，美国不仅没有专门为环境公益诉讼立法，而且实际上没有为环境公益诉讼建立哪怕是简单的程序规范，尽管从其新旧判例中可以大致勾勒出一个环境公民诉讼的制度框架，但不同法院对环境公民诉讼的不同态度，同一法院在不同时期对环境公民诉讼态度上的游移等，说明这一制度还处在变动不居的状态之下。 欧洲大陆是全球经济最发达的区域之一，也是环境保护开展得最有声有色的区域之一，但在这里找不到统一的环境公益诉讼模式。德国奉行的只有权利被侵害才可以起诉的基本原则把真正意义上的环境公益诉讼排除在法院门外，即使有关法律赋予环保NGO在某些案件中担当原告的资格，这与公益诉讼所要求的普遍授予起诉权也相差甚远。法国只是给环保团体提起环境公益诉讼开了一个小口，如使其通过“越权之诉”表达对政府有害于环境的行为的反对意见。英国在环境公益诉讼方面的最高立法成就是其《污染控制法》关于“任何人”均可以对“公害”起诉的规定，这相当于美国的环境公民诉讼条款。在意大利，提起环境公益诉讼需要求助于宪法的原则性规定。可见，作为欧盟成员国的这几个欧洲大国实际上都没有建立起可以作为我国环境公益诉讼制度模本的环境公益诉讼制度。[11]印度学界、司法界为环境公益诉讼的展开及其制度化作了艰苦的努力，也取得了可喜的成绩。然而，印度环境公益诉讼制度的不完善是显而易见的。印度环境法虽然对提起诉讼有广泛的授权，但没有为行使诉权建立相应的诉讼程序。其书信管辖权制度可谓有效，但该制度主要由最高法院实施，这就使环境公益诉讼实际发生的可能性大大降低。 发生在美国、欧洲国家、印度等国的环境公益诉讼实践在保护环境、维护环境利益尤其是生态性的环境利益等方面发挥了巨大的作用，但是，各国环境公益诉讼实践中出现的诉讼依据多样、原告成分参差不齐、法院受理政策时紧时松、法官判决意见分歧异常等现象，说明环境公益诉讼制度还是一种不定型、不完整的制度。[12]如果说在环境公益诉讼制度建设上西方发达国家是先行者，我们应该向西方国家学习，那么，我们需要先回答：学习哪个国家、哪种模式？是像美国那 样以公民诉讼条款为“抓手”，还是像德国那样对起诉资格作严格的限制；是学习葡萄牙在《环境团体法》、《环境框架法》、《公众诉讼法》、《民事诉讼法》等立法上全面开花，还是学习瑞典等国在一部环境法典中解决问题；是像英美法系国家那样把制度建设的进程交给法官去掌握，还是学习葡萄牙的经验建立相对完整的程序法。面对国外种种不同的模式，我们面临选择上的困难。 四、国内探索因素：完善现有诉讼制度的构想尚不成熟 有学者提出我国建立环境公益诉讼制度的理由之一是以往的制度难以有效保护环境利益，如别涛先生把“环保部门执法手段有限”与“环境公益呼吁环境公诉”联系起来，他谈到环境行政部门“往往缺乏强有力的执行手段，加之行政体制方面的限制，心有余而力不足，致使许多环境违法行为长期得不到有效制止”[13]。还有学者指出了我国现行诉讼制度中其他一些不利于保护环境利益的缺陷或不足，如我国法律规定的一般诉讼时效期间为两年，因环境损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，最长诉讼时效期间是20年，这些规定没有考虑到环境损害过程的复杂性。再如，一般民事诉讼奉行“谁主张谁举证”的原则，而在与环境有关的案件中，往往都是被告具有举证能力，原告尤其是当公民个人为原告时往往缺乏举证能力，因此，实行这样的原则显然不利于实现环境公益诉讼的目的。此外，传统诉讼制度的因果关系原则、归责原则等也都不利于对环境利益的维护。 学者们做这些分析是为了说明在我国建立环境公益诉讼制度的必要性，但这些分析在一定程度上会使国家对建立新的环境公益诉讼制度缓步不行，停留于应急性地修改原有的法律或者按照处理环境纠纷的需要完善以往的制度。对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于“环保部门执法手段有限”，国家可以给这些部门更有力的手段；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于行政体制方面的限制，国家可以排除这些限制；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于“谁主张谁举证”原则对作为弱者的原告不利，国家可以修改《民事诉讼法》，把举证责任强加给处于强势地位的污染企业或国家管理机关；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于诉讼时效期间太短，有可能造成某些利益因错过了这个期间而无法通过诉讼得到维护，国家可以把诉讼时效期间延长到维护环境利益所需要的长度。当所有这些都完成之后，实施新制度的空间就会减小许多，公众对建立环境公益诉讼制度的热情也会有所减损。 五、社会支持因素：环境公益诉讼的社会支持力量不够强大 在我国，随着环境问题的加剧和重大环境事件的不断发生，关于环境公益诉讼的讨论越来越热烈，有不少热心人士提出相关立法或制度建设的建议。如全国政协委员梁从诫在全国政协十届三次会议上提交了《关于尽快建立健全环境公益诉讼制度的提案》，吕忠梅等30位全国人大代表提出过建立环境公益诉讼制度的建议案[14]，环保部政策法规司副司长别涛先生提出了自己的“环境公益诉讼立法设想”[15]，陈法庆——一个普通农民也为环境公益诉讼立法建言[16]。这些建议以及其他一些类似的呼吁都非常珍贵，但是，与建立一种与传统诉讼制度具有异质性特点的新制度的要求相对照，这些呼吁尚显微弱。我国检察系统对环境公益诉讼表现出了较高的热情，一些国家机关也尝试着开展了一些具有环境公益诉讼特点的诉讼活动。[17]这些尝试是值得赞赏的，但从我国法律存在的朝向环境公益诉讼的解释空间来看[18]，这种尝试尚有待拓展。在我国已经发生了涉及环境的诉讼（包括环境民事侵权诉讼），也出现了与松花江污染事件有关的鲟蝗鱼诉讼等，这些诉讼不论是否进入诉讼程序，其对启发人们的诉权觉醒、提高全社会的环保意识都是十分有益的。但这类诉讼实在太少，其中单纯以维护环境公益为目的的更是少之又少。这一切都说明，在我国推动环境公益诉讼制度建设的力量尚不够强大（我们不能简单地把这种状态解释为百姓的冷漠、缺乏公共意识），这也从另一个角度说明了我国建立环境公益诉讼制度的必要性。 六、结语 上述五个方面的分析表明，我们应实事求是地对待环境公益诉讼制度建设，目前应取的态度是尝试，应当针对不利于该制度建设的制度、文化等方面的因素采取积极的措施。这里所说的尝试包括两个方面： 一是在现行法律中寻找可以衍生出环境公益诉讼制度的法律资源，通过对现行法律的局部修改提供环境公益诉讼制度的法律空间。另一个方面是沿着现行法律的原则、精神对现行法律作司法解释，通过司法解释使环境公益诉讼成为现实的制度。既然传统法律文化中存在不利于环境公益诉讼制度建设的因素，我们就应当设法克服这些因素的影响，这个过程可能是漫长的。针对西方国家与环境公益诉讼有关的制度各不相同的情况，我们不得不做的艰苦工作是根据我国的国情和法律制度、文化特点，选择确定适合我国效法、借鉴的制度。既然我国支持环境公益诉讼的力量还不是很强大，当前之策当然是努力唤起更强大的支持力量。 注释: 2008年，笔者承担了中华环保联合会设立的“环境公益诉讼立法调研项目”（现已结项），之所以积极承担这个项目是因为笔者认为我国需要建立环境公益诉讼制度。经过开展这个项目的研究，笔者更加支持建立这项制度。 别涛先生曾把他所提倡的环境民事公诉说成是“正在出现的诉讼形式”（参见别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第10页），他所说的“正在出现”（这种表达与一般的语言习惯不大一样）大概就是指一种新兴的状态。 关于环境公益诉讼理论基础的讨论，可参阅徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，《中国人口·资源与环境》2009年第4期。 关于公共信托理论的虚妄，笔者拟另文详论，兹不赘述。 别涛先生在引述了我国《环境保护法》第六条关于“一切单位和个人都……有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”的规定之后说，“显然，作为专司国家公诉职能的检察院，完全可以据此‘对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告’，即提起民事公诉”（参见别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第9页）。这个判断的说服力是值得怀疑的。“检举和控告”即提起民事公诉的判断既无法律根据，也难以得到语词解释的支持。 徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，《中国人口·资源与环境》2009年第4期。 章志远先生曾经指出在行政公益诉讼讨论中的一大认识误区，即误以为行政公益诉讼是国外通例。（参见章志远：《行政公益诉讼中的两大认识误区》，《法学研究》2006年第6期。）不知在环境诉讼的讨论中是否也存在这样的误区。 如德国《行政法院程序法》规定：“除非法律另有规定，原告只有在认为其法律权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不行为侵害时才能起诉。” 参见张式军：《德国环保NGO通过环境诉讼参与环境保护的法律制度介评——以环境公益诉讼中的“原告资格”为中心》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第4期。 吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社，2006年，第336页。 [11]只有荷兰、葡萄牙和瑞典的环境公益诉讼制度算是相对完善。 [12]虽然葡萄牙创立了让我们感到新奇的《公众诉讼法》，瑞典的《环境管理法》为环境诉讼提供了比较完整的制度框架，如其环境特别法院制度为环境纠纷处理提供了专门的通道，但这些似乎都不足以说明环境公益诉讼制度已经定型化了，从而我们就有了无须鉴别的学习榜样了。 [13][14][15]别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第7、449—452、396—398页。 [16]《陈法庆以一个农民的身份为环境公益诉讼立法建言》，《中国环境报》2011年6月15日。 [17]实践中一些被称为环境公益诉讼的案件往往包含普通民事诉讼或行政诉讼的内容，不是完全意义上的环境公益诉讼，从而对环境公益诉讼制度的建立与否也就缺乏说服力。 [18]中华环保联合会支持的“环境公益诉讼立法调研项目”二期的设计方案之一是，从我国现行立法的解释空间寻找建立我国环境公益诉讼制度的具体路径。我们正在为此付出努力。

诉讼机制论文范文第14篇

【关键词】行政诉讼目的；保护；监督

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-065-02

一、我国行政诉讼法的规定

耶林曾说过，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”。所谓行政诉讼目的，是指以现实形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式……这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对诉讼结果的价值评判和选择。行政诉讼目的理论，是行政诉讼法学理论和司法实践上的重要问题，对其进行研究将不仅为整个行政诉讼法学理论研究指明方向，为具体制度的研究提供坚实的理论基础，而且有助于行政诉讼制度在实践中的运行和完善。行政诉讼目的是研究行政诉讼具体法律问题的逻辑起点和理论基础，所以确定行政诉讼目的是非常必要的。

我国现行《行政诉讼法》第一条规定：“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”对本条的理解却存在差异。一种观点认为，从本条可以清晰地看出，我国行政诉讼目的有三个，即分别为保证人民法院正确、及时审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益和维护和监督行政机关依法行使行政职权。

有人反对这种观点，认为我国行政诉讼目的仅包括两个，即仅保护公民、法人和其他组织的合法权益和监督行政机关依法行使行政职权。行政诉讼法的目的虽然要在根本上服从行政诉讼的目的，但二者井不完全相同。行政诉讼法的目的是指“行政诉讼法立法者确定的，制定和实施行政诉讼法所要达到的目标和所要实现的任务。”“保障行政人民法院正确、及时审理行政案件”应为行政诉讼法的目的，而不是行政诉讼的目的。更有学者认为，将“维护行政机关依法行使职权”作为行政诉讼的目的不能令人接受，认为其完全背离了行政诉讼的本质。维护行政机关的职权行使与行政诉讼制度监督行政机关依法行使职权，防范行政权力违法行使侵害行政相对人的权益的设立本意是不相吻合的。

此外，还有学者认为，行政诉讼的唯一目的即“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。从该条规定字面意义上看，“保证人民法院正确、及时审查行政案件”就是实现“保护公民、法人和其他组织和合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”这一目的的手段和途径。很显然，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”在目的中居于主要地位（如果不是唯一的话）。如果将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”解释为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的结果在语义诠释学上是可以说得通的。

二、域外行政诉讼目的理论

权利救济说是传统的英美司法审查理论。该学说认为由于在行政诉讼中也存在着禁止对私人权利的自力救济，所以作为禁止自力救济的代价，国家应当承担保护私人权利的责任。因此，司法审查的目的只能是“救济法”而不是“监督法”。行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开。行政诉讼的作用被视为是行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据该公民的请求，通过一定司法机关防止和排除其侵害和负担，以保护、救济公民的权益。

行政法治维护说是法国的行政诉讼理论的主要学说。主张行政诉讼的目的是审查行政行为的合法性。法院的审判活动主要围绕行政行为的合法性开展，以监督行政机关依法行政，而不在于保护当事人的权利。行政诉讼主要针对行政机关的违法、不当的行政行为，所要查明的是行政行为是否违法，而不是当事人的权益是否受到侵害。越权之诉和完全管辖之诉是法国行政诉讼的两种重要诉讼类型，其中越权之诉最重要的的诉讼形式，此种诉讼的目的在于制裁违法行政行为确保行政行为的合法性，完全管辖之诉以保护当事人的主观权利为核心。

权利救济和法治维护二元说是德国、日本行政诉讼理论的主流学说。该学说认为，无论是对私人权利的救济，还是对行政法治秩序的维护，都是行政诉讼的目的，无需将二者割裂开来。但现实中的行政行为却并不是总能称得上法治行政，不依法行政甚至违法行政的现象并不少见。对于这类行政活动，首先必须从保护人权的角度采取相应的救济手段，同时还必须建立一整套对行政的监督机制，对一切违法或不当的行政活动予以彻底纠正。行政诉讼作为行政外部监督的重要制度，具有两个重要的目的，一是监督行政活动的合法性，二是对权利利益的救济。首先，从对行政活动的合法性监督来看，行政诉讼应当成为对行政的活动具有约束力的监督；其次，从救济权利利益的视角来看，行政诉讼通过司法权来抑制行政权，形成抑制和均衡的统治体系，目的在于实现对权利和自由的保障，这是理念的内在要求。

三、我国行政诉讼目的理想界定

设计行政诉讼的目的，要考虑行政诉讼的性质、本质，在借鉴域外行政诉讼目的理论的基础上，要立足于我国行政诉讼制度运作的实践和我国的国情，应建立在利益的衡量基础之上，同时须从行政诉讼立法的背景和动因中去考察。

（一）监督行政机关依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，是我国行政诉讼的目的

设计这一目的，主要有以下几方面的理由：

第一，从我国当前的社会实际来分析。随着经济体制和政治体制改革的深入，国民的权利意识得到增强，人们的权利义务观念也逐步由义务本位转向权利本位。由于我国目前仍处于市场经济发展的初期，在政治、经济、文化观念等方面与市场经济要求不一致的现象仍然存在，如“官本位”的观念仍很严重，封建特权思想尚未完全消除，政府侵犯企业、公民权利的现象也时有发生。法律不仅要反映客观事实，而且要成为一种能动的力量，在一定程度上引导社会前进。在行政机关行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益时，行政相对人依法行使诉权，法院行使司法审查权，监督行政机关依法行使行政职权，从而保护公民、法人和其他组织的合法权益。

第二，从行政诉讼的性质来分析。行政机关在行政法律关系中处于强者的地位，只有监督强者，弱者的权益才能得到保护和实现。司法是正义的源泉，而一般只有弱者对正义的渴求才最为强烈，如果忽视了弱者，司法正义的本身是值得怀疑的。因此，行政诉讼制度的确立以及具体的行政审判工作，应当本着有利于行政相对人的方面进行。行政诉讼制度是权利和权力的共同规则，是为保护权利而斗争的机制。从制约行政权的角度，行政诉讼是司法审查制度，主要是监督行政机关依法行使行政职权，从保护相对人合法权益的角度，行政诉讼是一种权利救济制度。保护必须借助监督，监督必须通过保护，监督和保护之间存在着依存关系。国家设立行政诉讼制度，应当同时达到这两方面的目的。

第三，从行政诉讼的本质来分析。在行政诉讼中，被告恒为行政机关，行政相对人则处于原告的地位。行政相对人和行政机关虽然在行政实体法律关系中处于不平等的地位，但行政诉讼法律关系中原告和被告的诉讼地位是平等的。不仅如此，在行政诉讼中，原则上由作为被告的行政机关承担举证责任，并且被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼的这些特点表明，行政诉讼的本质是将权利和权力之间的冲突提交法院裁决，法院审查的是行政机关是否依法行使行政职权，行政机关的行为是否侵犯了行政相对人的合法权益。

（二）行政诉讼的首要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益如前所述，行政诉讼目的的多元化，是一个毋庸置疑的事实

问题在于，监督权力与保护权利，二者是应该等量齐观还是应该有所侧重？综观行政诉讼制度的发展潮流，行政诉讼的首要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。具体理由有以下几点：

第一，随着民主潮流的发展，现代社会是一个倡扬民权的社会，保护公民基本权利成为一种基本的价值取向。行政诉讼制度的建立，是为了实现“民告官”的真正意义上的对峙和平衡。相对于非常强大的行政权力而言，调用法律来保护相对弱小的行政相对人的权益是相当必要的。

第二，然我国目前正处于“法治国、建立法制国家的时代进程中，政诉讼制度在我国还处于初创和完善阶段。中国封建社会历史特别长，有极深厚的“本位传统”，政权力还十分强大，民权利意识还较为薄弱，这些基本国情，们不能视而不见。在这种背景下，保护行政相对人的合法权益作为行政诉讼的首要目的，有重要的时代意义。

第三，随着社会的不断进步和社会经济的不断发展，行政机关的职能和权力不断扩张。由于行政关系的复杂性及其他主客观原因，政机关在行使行政职权过程中侵犯行政相对人合法权益的事情时有发生，政争议也就在所难免。行政诉讼是适应现代社会中行政机关的不法行政行为侵犯相对人的合法权益，切实保护行政相对人的合法权益而产生和发展起来的，为行政相对人提供保护的救济途径。如果没有行政机关对行政相对人合法权益的侵害，就不会有行政诉讼；政相对人提起行政诉讼，是为了维护自己的合法权益。因此，政诉讼的首要目的只能是保护公民、法人和其他组织的合法权益。

诉讼机制论文范文第15篇

内容提要: 环境公益诉讼与传统诉讼之间的巨大差异使其在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中很难确立稳定的地位；各国已经形成的环境公益诉讼制度形态各异，我国很难择定效法对象；一些学者提出的对传统诉讼制度进行修修补补的构想正在缩小建立环境公益诉讼制度的理论空间；在我国，推动环境公益诉讼制度建设的力量还不够强大。这些因素决定了我国建立环境公益诉讼制度需要经历一个漫长的过程，当前应取的态度是尝试。

我们是环境公益诉讼制度的拥护者和积极倡导者，也希望在我国能早日建成环境公益诉讼制度。[1]但是，我们认为这一制度的建设过程或者说是完善过程将是漫长的。虽然绝大多数学者都认为我国需要建立环境公益诉讼制度，然而人们却没有对建立这一制度的困难进行像对呼吁建立这样的制度一样的富有热情的思考。学者们所阐述的那些合理性，一些司法机关为建立环境公益诉讼制度所作的努力以及这些努力所展示的合理性，都不是能说明我国可以迅速建立起完善的环境公益诉讼制度的充分理由。环境公益诉讼制度是一个正处在成长过程中的制度，我们必须经历耐心等待、积极参与的尝试过程。我们作此判断的主要理由是当前我国建立环境公益诉讼制度面临诸多制约因素。

一、制度和文化因素：环境公益诉讼难以被当今的制度和文化全盘接受

环境公益诉讼是一种新型的、具有“异端”品质的诉讼，其很难被当今的诉讼制度和文化全盘接受。环境公益诉讼是已经存在的制度，美国的环境公民诉讼是其典型代表。同时，环境公益诉讼又是一种崭新的制度[2]。如果把人类诉讼历史的开端界定在古希腊时期和中国的春秋时期，那么人类的诉讼历史，从而也就是诉讼制度建设的历史已经走过了约2500年。环境公益诉讼的历史，如果以美国环境法律规定公民诉讼条款作为开端，至今不到40年。

环境公益诉讼制度与传统诉讼制度包括相对年轻一些的行政诉讼制度存在明显的差异。譬如，以往的各种诉讼制度，其原告或与原告诉讼地位相同的主体都是为自己的利益或自己所代表的机关、机构的利益而诉，国家行政机关、国家公诉机关所诉具有维护国家利益的本质属性，但其参与诉讼的动力往往来自本机关的职责要求，而环境公益诉讼的原告并不以实现个人的利益为追求，其所代表的利益在本质上是属于全人类的，或者是与一定生态系统或环境单位相联系的共同体所享有的。再如，以往诉讼制度的基本结构是“三足鼎立”，即诉讼两造加裁判者，而环境公益诉讼却是“驷马一驾”。所谓“驷马一驾”是指：在环境公益诉讼案件中，实际上都存在四个相关方，即审判机关、环境危害行为的直接实施主体、对环境负有管理职责的国家机关、原告。不管实际发生的环境公益诉讼中的被告是负有管理职责的国家机关还是实施环境危害行为的主体，这类诉讼中都客观地存在着这样四类主体，这四类主体的组合推动环境公益诉讼的开展。环境公益诉讼中的第三类主体和第四类主体具有同位性，即在理论上它们都是环境利益的维护者，都应与第二方即实施环境危害行为的主体相对抗。但实际上，这“同位”的两方常常是敌对的双方。在原告以第三方怠于履行保护环境的职责为诉讼理由提讼的案件中，原告和负有环境保护职责的国家机关是对立的诉讼双方。

上述差异足以把环境公益诉讼与传统诉讼判为两类，或者说把环境公益诉讼判为传统诉讼制度的异类。环境公益诉讼制度与传统诉讼制度的差异不是细微区别，而是本质意义上的不同。正是因为存在这种本质性差异，环境公益诉讼制度才无法顺利地被现有的诉讼制度接纳，无法顺畅地在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的序列中取得“第四”的位置。如果说民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼是同一诉讼制度序列中的兄弟，那么，环境公益诉讼是与这个兄弟家族不同的“另类”制度。从而，环境公益诉讼很难在传统诉讼制度主宰的诉讼体系和诉讼文化中确立稳定的地位，形成稳定的、系统的制度。这一点，只要考察一下美国、印度等国环境公益诉讼制度建立、发展的艰难历程就可以得到证实。

二、理论方面的因素：相关论证尚未给环境公益诉讼制度提供充足的理论支持

美国建立了环境公民诉讼制度，美国学者、法官为这种制度提供了理论上的论证，其他国家和我国的一些学者也都做过类似的工作[3]，但相关论证还没有给环境公益诉讼制度提供充足的、不容怀疑的理论支持。公共信托理论纯属假说，其与现实的人与自然关系相去甚远。[4]人民理论不必然导致公益诉讼制度的建构。私人实施法律理论、私人检察总长理论对支持环境公益诉讼虽可自圆其说，但与制度相冲突，不符合和法治的一般原理。

有学者提出，按照我国《宪法》的安排，公民享有对国家机关及其工作人员的违法失职等行为的检举、揭发、控告等权利，现行《宪法》的这一规定和其他法律对该规定的复述为在我国建立环境公益诉讼制度提供了远比美国《宪法》第三条更加充分的法律依据，依此可以合理推演出环境公益诉讼制度。然而，法律规定的检举权、控告权等是否可以支持公民的诉讼权，对此既没有宪法依据，也没有法律认可。[5]几十年来，这种法律根据从没有被用来支持环境公益诉讼制度。

我们认为环境责任理论可以为推行环境公益诉讼提供更为合理的说明[6]，能给建立环境公益诉讼制度提供理论支持，但它对目前流行的政治理论并不具有绝对说服力。也就是说，人们仍然可以为固守传统的政治理论和法治理论而拒绝接受环境责任理论，继续坚持从几百年来行之有效的政府与公民“各司其职”的结构中寻找解决环境问题的办法。

三、域外借鉴因素：各国纷纷尝试，难以择定效法对象

学界有人提出制定《环境诉讼法》的方案，意在谋求从诉讼制度上彻底解决环境问题及相关利益保护问题。这种动议的动机无疑是良好的，但其可行性值得怀疑。在该方案所要涵盖的那些所谓的环境诉讼中，多数属于民事诉讼，它们可以自然地纳入、也应该纳入传统诉讼制度之中。我国需要建立环境公益诉讼制度，但是否需要制定专门的环境公益诉讼法或环境诉讼法尚值得讨论。[7]

美国是环境公益诉讼实践最为发达的国家之一，其环境公民诉讼制度在国际上有广泛的影响，但在这个国家要想梳理出一个完整的环境公益诉讼制度的轮廓并不是一件很容易的事。支撑美国环境公民诉讼的基本法律依据是写在其16部环境法律中的所谓公民诉讼条款，美国不仅没有专门为环境公益诉讼立法，而且实际上没有为环境公益诉讼建立哪怕是简单的程序规范，尽管从其新旧判例中可以大致勾勒出一个环境公民诉讼的制度框架，但不同法院对环境公民诉讼的不同态度，同一法院在不同时期对环境公民诉讼态度上的游移等，说明这一制度还处在变动不居的状态之下。

欧洲大陆是全球经济最发达的区域之一，也是环境保护开展得最有声有色的区域之一，但在这里找不到统一的环境公益诉讼模式。德国奉行的只有权利被侵害才可以的基本原则[8]把真正意义上的环境公益诉讼排除在法院门外，即使有关法律赋予环保ngo在某些案件中担当原告的资格[9]，这与公益诉讼所要求的普遍授予权也相差甚远。法国只是给环保团体提起环境公益诉讼开了一个小口，如使其通过“越权之诉”[10]表达对政府有害于环境的行为的反对意见。英国在环境公益诉讼方面的最高立法成就是其《污染控制法》关于“任何人”均可以对“公害”的规定，这相当于美国的环境公民诉讼条款。在意大利，提起环境公益诉讼需要求助于宪法的原则性规定。可见，作为欧盟成员国的这几个欧洲大国实际上都没有建立起可以作为我国环境公益诉讼制度模本的环境公益诉讼制度。[11]印度学界、司法界为环境公益诉讼的展开及其制度化作了艰苦的努力，也取得了可喜的成绩。然而，印度环境公益诉讼制度的不完善是显而易见的。印度环境法虽然对提讼有广泛的授权，但没有为行使诉权建立相应的诉讼程序。其书信管辖权制度可谓有效，但该制度主要由最高法院实施，这就使环境公益诉讼实际发生的可能性大大降低。

发生在美国、欧洲国家、印度等国的环境公益诉讼实践在保护环境、维护环境利益尤其是生态性的环境利益等方面发挥了巨大的作用，但是，各国环境公益诉讼实践中出现的诉讼依据多样、原告成分参差不齐、法院受理政策时紧时松、法官判决意见分歧异常等现象，说明环境公益诉讼制度还是一种不定型、不完整的制度。[12]如果说在环境公益诉讼制度建设上西方发达国家是先行者，我们应该向西方国家学习，那么，我们需要先回答：学习哪个国家、哪种模式？是像美国那样以公民诉讼条款为“抓手”，还是像德国那样对资格作严格的限制；是学习葡萄牙在《环境团体法》、《环境框架法》、《公众诉讼法》、《民事诉讼法》等立法上全面开花，还是学习瑞典等国在一部环境法典中解决问题；是像英美法系国家那样把制度建设的进程交给法官去掌握，还是学习葡萄牙的经验建立相对完整的程序法。面对国外种种不同的模式，我们面临选择上的困难。

四、国内探索因素：完善现有诉讼制度的构想尚不成熟

有学者提出我国建立环境公益诉讼制度的理由之一是以往的制度难以有效保护环境利益，如别涛先生把“环保部门执法手段有限”与“环境公益呼吁环境公诉”联系起来，他谈到环境行政部门“往往缺乏强有力的执行手段，加之行政体制方面的限制，心有余而力不足，致使许多环境违法行为长期得不到有效制止”[13]。还有学者指出了我国现行诉讼制度中其他一些不利于保护环境利益的缺陷或不足，如我国法律规定的一般诉讼时效期间为两年，因环境损害赔偿提讼的时效期间为三年，最长诉讼时效期间是20年，这些规定没有考虑到环境损害过程的复杂性。再如，一般民事诉讼奉行“谁主张谁举证”的原则，而在与环境有关的案件中，往往都是被告具有举证能力，原告尤其是当公民个人为原告时往往缺乏举证能力，因此，实行这样的原则显然不利于实现环境公益诉讼的目的。此外，传统诉讼制度的因果关系原则、归责原则等也都不利于对环境利益的维护。

学者们做这些分析是为了说明在我国建立环境公益诉讼制度的必要性，但这些分析在一定程度上会使国家对建立新的环境公益诉讼制度缓步不行，停留于应急性地修改原有的法律或者按照处理环境纠纷的需要完善以往的制度。对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于“环保部门执法手段有限”，国家可以给这些部门更有力的手段；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于行政体制方面的限制，国家可以排除这些限制；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于“谁主张谁举证”原则对作为弱者的原告不利，国家可以修改《民事诉讼法》，把举证责任强加给处于强势地位的污染企业或国家管理机关；对于认为建立环境公益诉讼制度的必要性在于诉讼时效期间太短，有可能造成某些利益因错过了这个期间而无法通过诉讼得到维护，国家可以把诉讼时效期间延长到维护环境利益所需要的长度。当所有这些都完成之后，实施新制度的空间就会减小许多，公众对建立环境公益诉讼制度的热情也会有所减损。

五、社会支持因素：环境公益诉讼的社会支持力量不够强大

在我国，随着环境问题的加剧和重大环境事件的不断发生，关于环境公益诉讼的讨论越来越热烈，有不少热心人士提出相关立法或制度建设的建议。如全国政协委员梁从诫在全国政协十届三次会议上提交了《关于尽快建立健全环境公益诉讼制度的提案》，吕忠梅等30位全国人大代表提出过建立环境公益诉讼制度的建议案[14]，环保部政策法规司副司长别涛先生提出了自己的“环境公益诉讼立法设想”[15]，陈法庆——一个普通农民也为环境公益诉讼立法建言[16]。这些建议以及其他一些类似的呼吁都非常珍贵，但是，与建立一种与传统诉讼制度具有异质性特点的新制度的要求相对照，这些呼吁尚显微弱。我国检察系统对环境公益诉讼表现出了较高的热情，一些国家机关也尝试着开展了一些具有环境公益诉讼特点的诉讼活动。[17]这些尝试是值得赞赏的，但从我国法律存在的朝向环境公益诉讼的解释空间来看[18]，这种尝试尚有待拓展。在我国已经发生了涉及环境的诉讼（包括环境民事侵权诉讼），也出现了与松花江污染事件有关的鲟蝗鱼诉讼等，这些诉讼不论是否进入诉讼程序，其对启发人们的诉权觉醒、提高全社会的环保意识都是十分有益的。但这类诉讼实在太少，其中单纯以维护环境公益为目的的更是少之又少。这一切都说明，在我国推动环境公益诉讼制度建设的力量尚不够强大（我们不能简单地把这种状态解释为百姓的冷漠、缺乏公共意识），这也从另一个角度说明了我国建立环境公益诉讼制度的必要性。

六、结语

上述五个方面的分析表明，我们应实事求是地对待环境公益诉讼制度建设，目前应取的态度是尝试，应当针对不利于该制度建设的制度、文化等方面的因素采取积极的措施。这里所说的尝试包括两个方面：一是在现行法律中寻找可以衍生出环境公益诉讼制度的法律资源，通过对现行法律的局部修改提供环境公益诉讼制度的法律空间。另一个方面是沿着现行法律的原则、精神对现行法律作司法解释，通过司法解释使环境公益诉讼成为现实的制度。既然传统法律文化中存在不利于环境公益诉讼制度建设的因素，我们就应当设法克服这些因素的影响，这个过程可能是漫长的。针对西方国家与环境公益诉讼有关的制度各不相同的情况，我们不得不做的艰苦工作是根据我国的国情和法律制度、文化特点，选择确定适合我国效法、借鉴的制度。既然我国支持环境公益诉讼的力量还不是很强大，当前之策当然是努力唤起更强大的支持力量。

注释:

[1]2008年，笔者承担了中华环保联合会设立的“环境公益诉讼立法调研项目”（现已结项），之所以积极承担这个项目是因为笔者认为我国需要建立环境公益诉讼制度。经过开展这个项目的研究，笔者更加支持建立这项制度。

[2]别涛先生曾把他所提倡的环境民事公诉说成是“正在出现的诉讼形式”（参见别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第10页），他所说的“正在出现”（这种表达与一般的语言习惯不大一样）大概就是指一种新兴的状态。

[3]关于环境公益诉讼理论基础的讨论，可参阅徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，《中国人口·资源与环境》2009年第4期。

[4]关于公共信托理论的虚妄，笔者拟另文详论，兹不赘述。

[5]别涛先生在引述了我国《环境保护法》第六条关于“一切单位和个人都……有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”的规定之后说，“显然，作为专司国家公诉职能的检察院，完全可以据此‘对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告’，即提起民事公诉”（参见别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第9页）。这个判断的说服力是值得怀疑的。“检举和控告”即提起民事公诉的判断既无法律根据，也难以得到语词解释的支持。

[6]徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，《中国人口·资源与环境》2009年第4期。

[7]章志远先生曾经指出在行政公益诉讼讨论中的一大认识误区，即误以为行政公益诉讼是国外通例。（参见章志远：《行政公益诉讼中的两大认识误区》，《法学研究》2006年第6期。）不知在环境诉讼的讨论中是否也存在这样的误区。

[8]如德国《行政法院程序法》规定：“除非法律另有规定，原告只有在认为其法律权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不行为侵害时才能。”

[9]参见张式军：《德国环保ngo通过环境诉讼参与环境保护的法律制度介评——以环境公益诉讼中的“原告资格”为中心》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第4期。

[10]吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社，2006年，第336页。

[11]只有荷兰、葡萄牙和瑞典的环境公益诉讼制度算是相对完善。

[12]虽然葡萄牙创立了让我们感到新奇的《公众诉讼法》，瑞典的《环境管理法》为环境诉讼提供了比较完整的制度框架，如其环境特别法院制度为环境纠纷处理提供了专门的通道，但这些似乎都不足以说明环境公益诉讼制度已经定型化了，从而我们就有了无须鉴别的学习榜样了。

[13][14][15]别涛主编《环境公益诉讼》，法律出版社，2007年，第7、449—452、396—398页。

[16]《陈法庆以一个农民的身份为环境公益诉讼立法建言》，《中国环境报》2004年6月15日。