银行法律论文范文

银行法律论文范文第1篇

关键词外资银行；监管；金融监管

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义转)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。

银行法律论文范文第2篇

所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲，协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为；协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。

银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。

银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。

二、银行协助法律风险的类型及成因

现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险

1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。比如有些银行，每年都有许多的案件到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。

法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。

（二）执法机关违规办案引发的协助风险

由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。

1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。

党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险

受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。

再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院制裁的风险。三、法律救济的乏力，加大了协助风险

协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考

针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。

1．完善立法体系，减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。

2．建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。

4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。

5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。

（二）加强金融机构内部制度建设,提高银行工作人员自身的法律素养。

1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2002年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。

2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。现阶段，我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高，在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识，所以对银行协助工作不理解，一味强调搞好银企关系以吸收存款，当有权机关要求协助时百般推诿,甚至通风报信,有时还指使工作人员违规转款,以致事发后被有权机关处罚。鉴于此,金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位,因为市场经济就是制度经济、法制经济,各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响,因此,培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次,应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度,明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人，避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。

3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。由于银行工作人员协助知识欠缺是造成协助法律风险的一个很重要的原因。因此，各级行应充分重视协助风险对本行经营所产生的不良影响，加强对一线员工的协助知识培训。2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，取消了查询签字程序，使得原本由基层管理人员，即支行行长承担的审查责任，转而由一线员工承担，而一线员工的现有素质和知识尚很难满足这一变化的要求，在一段时期内，极有可能发生大量的协助风险，因此，大力加强对一线员工的培训，培养其良好的协助意识，不仅是减少和预防协助法律风险的要求，也是提高员工素质，树立银行良好社会形象的要求。

此外，由于金融机构间的无序竞争在客观上导致金融机构为留住客户而消极地履行协助义务，以致产生了一些协助风险，所以，金融机构间良性竞争的形成也有助于协助风险的减少。

内容摘要

银行法律论文范文第3篇

关键词：网上银行；法律风险；防范对策

1网上银行法律风险的现实表现

1.1技术风险

网上银行的虚拟性、开放性使银行交易突破了时间、地域的局限，在业务操作中对技术软件有着高度的依赖性，因而技术风险成为网上银行面临的最大的法律风险之一。如果银行使用的技术软件不能使网上银行业务正常运作，导致现金支付、兑付、结算、网上证券等业务出现差错而给客户造成直接或间接的经济损失，客户有权要求开户银行承担赔偿责任，开户银行有义务赔偿客户的经济损失。其次，开户银行在向客户提供网上银行服务时，应详细说明相关软件的操作方法，客户作为消费者享有知情权。因银行的解释说明不到位，导致客户操作失误，由此造成的相应损失，银行也有责任赔偿。所以，开户银行在选择技术软件时，应深入研究和分析软件的技术含量和可靠性，以免影响服务质量和银行信誉，承担不必要的损失。

1.2系统运行风险

网上银行业务交易前，特定的认证机构对客户的电子签名及其身份的真实性要进行验证，提供具有法律意义的电子认证服务。网上银行判别注册客户合法性身份和确认交易有效性的标识是客户证书及相应密码。假设安全认证系统在运行中出现故障，导致注册客户出现交易损失，那么，开户银行应当和认证机构共同承担连带赔偿责任。

纵观我国现有的网上银行服务协议，许多网上银行服务协议有免责条款的约定，诸如：因战争、自然灾害等不可抗力原因，或通讯、供电故障等非乙方过错原因导致一方不能履行本协议规定的义务，乙方不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。据此，在发生不可抗力的情况下，如果不可抗力导致合同完全不能履行，则全部免除遭受不可抗力一方的不能履行合同责任；如果不可抗力只影响部分合同的履行，则未影响的部分，当事人仍需履行。同时，应引起我们注意的是上述服务协议中所约定的不可抗力，并未详细具体地说明或列举什么情况属于不可抗力。如果网上银行运行系统受到外部的恶意攻击，比如计算机病毒的发作、网络黑客侵袭等造成系统瘫痪，客户信息失窃或资金被盗等，客户发出交易指令，而银行却无法执行客户指令，此情况是否可以视为不可抗力？而在这些情况下，银行的举证也存在障碍，很难证明尽了应尽的防范外部恶意攻击的义务。另外，根据《民法通则》有关无过错责任的归责原则，银行应承担相应的法律责任，至少要承担客户的部分损失。同时，根据《合同法》第118条规定，银行因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知客户，以减轻可能给其造成的损失，并应在合理的期限内提供证明，方能免除责任，否则，也应承担因未及时通知客户而给客户造成更大损失的法律责任。

1.3制度风险

目前，我国仍然欠缺专门调整网上银行业务的法律制度，仅有的为数不多的金融行政规章，其内容主要局限于对银行业务操作进行规范和约束，但对交易中必然涉及的银行与客户之间的权利义务没有进行规范和调整。因此，在实践中，各家商业银行的网上银行业务的开展都是依据本银行制定的格式合同，比如服务协议等形式进行。对这些合同的法律效力有待确定，尤其是容易发生歧义的条款在实践中会引发纠纷。况且网上银行业务范围涉及面广，既包括传统银行业务，也包括新兴的中间业务，如网上保险、网上证券等，法律关系复杂，涉及的客户类型多样。一旦发生纠纷，如何明确当事人之间的法律责任是比较复杂的问题。在网上银行事件中已出现一些纠纷，比如客户资金被盗，电子汇兑纠纷等。在司法实践中，法院应当如何处理该类纠纷，责任归属于谁？法律依据何在？我国在2004年8月颁布了《电子签名法》，依据该部法律规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，消费者可用手写签名、公章的“电子版”、秘密代号、密码或人们的指纹、声音、视网膜结构等安全地在网上付钱、交易及转账。《电子签名法》的通过，标志着中国首部真正意义上的信息化法律正式诞生。这部法律确定了网上银行交易合同的成立地点，在一定程度上为网上银行业务的开展提供了法律支持。但总体上而言，立法的欠缺和立法的滞后仍然给法官判案提出了现实难题，也给银行从事网上银行业务带来潜在的法律风险。

另外，因特网是跨越国界的。因此网上银行具有无边界性，国与国之间的有关网上银行业务的法律制度也存在差异，在跨国交易中不可避免地会产生国与国之间的法律冲突，导致客户与开户银行陷入法律纠纷中，从而加大了网上银行的法律制度风险。

1.4交易风险

由于网上交易的低成本，吸引越来越多的客户上网购物。上海艾瑞市场咨询有限公司在2004年底所做的一次专项调查显示，超过一半的网民已经使用过网上银行服务。此外，大约51%的受调查网民表示，会在未来12个月内选择使用网上银行服务。在网上银行各项业务中，通过网上银行购物等服务最受欢迎。但是在实际操作中，有些客户因自己保管或使用不当等原因泄露账户密码，或者一些不法分子利用多数客户趋利和贪小心理，套取客户银行卡的账户密码，趁机截取客户的资金，给银行客户造成经济上的损失。3防范网上银行法律风险的对策

3.1网上银行法律风险的成因分析

（1）网络系统技术和管理中的漏洞导致风险的发生。

（2）传统的金融监管方式难以发挥作用。

（3）网上银行的开放性容易引起风险。

（4）立法的缺失使法律监督不到位。

3.2防范网上银行法律风险的对策

（1）加强内部管理，完善规章制度和业务协议。

网上银行业务能否健康有序地发展，能否避免和减少法律纠纷，在一定程度上取决于银行内部管理工作是否到位。商业银行应当采用先进的技术水平，强化内部管理，提高工作人员的业务素质。根据网上银行的需要和发展，不断完善有关内部规章制度。在实际操作中，对于银行和客户之间的权利义务关系通过业务协议规范，尽可能做到详尽和具体化；对于银行和网络服务商之间的协议要明确约定，如遇网络系统故障引发的相关损失应如何处理；对于银行与软件供应商之间的协议要明确约定，如果因为软件、硬件的原因引发的事故而造成的损失如何承担责任等等，通过协议的约定分担法律风险。同时拟订的协议必须兼顾当事人各方的利益，体现公平、合理、合法。

（2）加强客户风险防范意识。

首先，由于网上银行操作的复杂性，有可能出现因客户的疏忽或错误操作而引起风险，因此，应当强化对客户的教育。比如，现在商业银行都对网上银行的业务流程进行演示，这样可以使客户了解网上银行业务的运行流程和具体操作等，减少错误的发生率；其次，客户密码是商业银行识别客户身份的重要凭据。中国人民银行《银行卡业务管理办法〉第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该交易的有效凭证。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。”据此，客户只要提供正确的密码，银行就视其为该账户的合法客户，由此引起的法律后果由客户本人承担。所以在实践中，为避免客户密码被盗，商业银行应加大对网上银行客户支付密码的重要性的宣传，告知客户密码设置应避免简单化，注意保管好密码，以免密码被泄露，使客户具备风险防范意识。

（3）加强国际协调与合作。

网上银行的开放性，无边界性，也强化了国际金融风险的传染性。因此，对网上银行的监管不仅属于一国金融监管的范畴，而且需要不同国家金融监管当局的相互配合，形成严密的全球监管系统。比如，对利用网上银行交易方式进行非法避税、洗钱等行为的监管；对利用网上银行进行跨国走私、贩毒、色情等犯罪活动的监管；对利用网上银行方式非法侵袭他国客户资料的电脑黑客进行监管等等。

（4）加强对网上银行犯罪的打击力度。

目前，利用互联网犯罪的案件不断增多，作案方式也更加隐蔽和复杂，网上银行因其交易对象金融货币的特殊性，成为网络犯罪分子的重点攻击目标。电脑黑客不断侵袭网上银行系统，网上银行的支付安全面临着严峻的挑战。如果一家银行出现重大的网上银行安全事故，如黑客入侵造成系统故障和客户资料丢失等，那么客户对网上银行支付方式就会产生怀疑，从而影响银行的声誉。因此要使网上银行业务能够顺利开展，就必须加强对网上银行犯罪的打击力度。我国1997年修正的《刑法》新增加了对计算机犯罪的规定，比如：“非法侵入计算机信息系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”、“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪等”。但是随着社会信息化程度的不断提高，计算机犯罪日益渗透，危害的程度也越来越高，而刑法对计算机犯罪的规定较为粗疏、原则，量刑也较轻，对网上银行犯罪的威慑力较弱。因此，目前迫切需要顺应网上银行业务的开展，针对新的网上银行犯罪问题进一步制定出更加具体细化、操作强的法律规定，加大对网上银行犯罪的打击力度，以确保网上银行业务的稳健发展。

参考文献

［1］周慧.商业银行电子化的风险控制［J］.金融与保险，2003，（9）.

银行法律论文范文第4篇

〔关键词〕网络银行;互联网;法律

网络银行又称为网上银行,电子银行,但是到目前为止严格意义的网络银行定义尚未形成。巴塞尔银行监管委员会曾定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子帐务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。由于法律天生的局限性,法律的制定总是落后于其调整对象的变化,加上人们对有关网络经济,电子商务的立法存在广泛的争议,管理部门不得不对出台相关法律措施持慎重的态度,这使我国有关网络银行的法律法规明显滞后。正如有的学者所言:“网络金融太新了,所有的规则都还没有建立,客户要尽什么义务,银行要负什么责任,目前都还不清楚”。

一网络银行的出现对人们现行法律观念的冲击

(一)关于银行概念的改变。随着传统“砖瓦型”银行向新兴“虚拟型”银行的转变,人们对银行的理解发生了变化。根据传统意义上的定义,银行就是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。它们都是一些”砖瓦型”银行,拥有众多的分支机构和大量的员工。而网络银行既没有建筑物,也没有地址,只有网址,所有的交易都是通过互联网进行。客户只需在终端机上键入它的网址进入此网络银行即可进行开户、查询、转账、支付、结算等各种业务。客户足不出户就可以办理传统银行的各类服务,因此网络银行并不需要象传统银行那样佣有庞大的营业网点和大量的工作人员,其经营成本可以大大的降低。同时依靠互联网遍布全球的空间优势和信息传递快捷的时间优势加速银行资金的周转,大大的提高了其资本运营效率。在网络银行时代,象传统银行那样靠增加营业网点“以量取胜”的经营理念已经过时。正如微软总裁比尔.盖茨所言,传统的银行业伴随着互联网的发展将成为现代社会最后一只“恐龙”。

(二)关于传统货币观念的改变。根据马克思主义的传统理论,货币就是固定充当一般等价物的特殊商品。这是以贵金属充当货币为前提的,当人类社会进入网络时代,特别是网络银行的兴起,电子货币开始步入人们的视野,货币的这种传统定义失去了它的前提,货币的含义发生了变化,货币的形式由传统的实物形态向无形的电子货币转变。电子货币又称为数字化货币,它的产生是人类货币发展史上的一次重大变革。电子货币是由数字0和1排列组合成的在网络上传递的信息电子流,可以直接用于网上交易和支付,它的出现和发展极大的促进了网络经济和电子商务的发展。虽然目前为止电子货币只具有有限的法偿地位,是有限流通的货币,但随着网络经济,电子商务的进一步发展,它将可能最终由有限法偿的货币转化为无限法偿的货币。人们的传统货币概念在网络时生了巨大改变,与之相适应人们基于传统货币概念之上,形成的相关法律制度和观念也应随之发生变化。

(三)对于银行支付、结算法律的影响。虽然我国现行《票据法》颁布不久,但是其中的许多内容已明显不适应网络时代的要求,很大程度上阻碍了电子商务和网络金融业务的发展。《票据法》第二条规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票”,并没有包括网络银行中的电子票据。第七条规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章”,这一规定事实上否定了经过数字签章的电子票据的合法性。我国现行《票据法》同时规定,合法的票据行为才会产生相应的票据权利,而这种票据行为是建立在对纸制票据出票、签章、交付、背书转让等基础之上的。但是在网络银行中的票据行为方式同传统票据行为方式迥然不同,根本不存在《票据法》所要求的那种书面的票据形式,电子票据替代了传统的书面票据,客户密码代替了签章。面对网络金融无纸化的特征,建立在传统纸质票据之上的金融支付工具的相关法律法规将不得不进行相应的调整。

二网络银行的发展对相关部门法的影响

(一)对刑法的影响

1.对网络银行的非法入侵和攻击行为的犯罪问题。由于网络银行必须依赖计算机系统和互联网等现代信息技术,而互联网具有高度的开放性,可以说“黑客”对网络银行的非法入侵和攻击从网络银行诞生的那一天起就不曾停止过。“黑客”侵袭银行电脑网络主要目的包括:破坏银行电脑网络;获取客户信息,转移客户资金;勒索银行获取巨额赎金,这些行为对网络银行的安全产生了严重的威胁,在很大程度上阻碍了网络银行的健康发展。虽然1997我国修订后的《刑法》第二百八十五条到二百八十七条对利用计算机进行犯罪活动第一次作出了明确的规定,但是其调整范围十分有限,只包括国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统,这样的法律规定对层出不穷的计算机犯罪明显的捉襟见肘。“道高一尺,魔高一丈”,为了保护网络银行系统安全,抵御各种非法的侵袭行为,网络银行不但需从技术层面上进行防范,而且要建立并完善相关的各种规章制度。相关法律部门应抓紧时间完善相关的刑事立法,对利用网络银行实施的金融犯罪如何量刑和处罚做出相应的明文规定。

2.伪造、复制电子货币的犯罪问题。网络银行的货币流通形式以电子货币为主,替代了传统的现金和支票等支付工具,电子货币使用环境具有高度的开放性,一国很难防止外国电子货币的渗入。犯罪分子利用高科技技术伪造、复制电子货币然后通过某国网络银行进行流通,这使传统银行条件下的伪造、变造货币的违法犯罪活动,在网络银行时代将会变得更加复杂、更加难以发现及防范。我国《刑法》第一百七十条对伪造货币的犯罪行为作出了相应处罚,但这只是针对传统实物货币而言的,对于无形的电子货币的伪造,并没有作出相应的法律规定。其实对于这种高技术的犯罪单靠某个国家是很难防范的,需要世界各国进行联合行动,订立相关协议以共同保护网络银行的运行安全。

3.利用网络银行进行洗钱犯罪问题。我国刑法第一百九十一条规定,洗钱罪是指明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由于这些犯罪非法所得巨额,加上各国加强了对这方面的金融监管和打击的力度,使得这些非法所得极易被发现,为了使这些”赃钱”变为“合法”,犯罪分子必然选择他们可以利用的各种方式。由于网络银行具有全方位、全天候、便捷、实时的特点和相对较低的转移成本,洗钱者越来越多的利用网络银行进行洗钱活动,将非法所得转移到那些金融环境比较宽松,金融监管相对薄弱的国家及地区。这些问题应引起我们的高度重视,加强这方面的调查研究,央行应强化对网络银行和网上交易的监管工作,加强国际金融组织间的合作,联手打击跨国洗钱活动,争取早日建立反洗钱国际公约。

(二)对民商法的影响

1.对市场准入相关法律的影响。金融行业是一个风险性极高的行业,世界各国一般都实行严格的许可制度。我国法律对想进入此行业的机构也制定了严格的市场准入限制。我国《商业银行业法》规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准,同时规定了设立商业银行应当具备的五个条件,以及各类商业银行注册资本最低限额。本论文由整理提供这种严格的市场准入限制,客观上为银行业创造了一个相对宽松的垄断环境。然而随着网络银行的出现,银行业的生存环境发生了很大的改变。由于借助互联网技术,使得网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。但我国市场机制还不很健全,社会信用意识薄弱,银行对风险的控制能力较差,因此对于刚刚兴起的网络银行,依然有必要实行许可制度,结合网络银行自身的特点来规定它的市场准入标准,更好的促进网络银行的健康发展和保护消费者利益。

2.对市场退出相关法律的影响。银行作为现代社会经济的“枢纽”,在社会经济中扮演着重要的角色,银行的稳健运营对一个国家经济的发展至关重要。任何银行的破产或倒闭,都可能产生“多米诺”连锁效应,引发社会动荡。世界各国都对金融行业的退出非常谨慎,制定了严格的法律规定。如我国《商业银行法》就对银行的接管和终止做出了明确的规定。相对于传统银行,网络银行更易受到突发事件的影响,并可能导致经营失败。网络银行的进入成本相对较低,加上它所具有的先发优势,这使得网络银行市场最终将集中到几家实力最强的网络银行手中,其它的一些网络银行将不得不放弃或退出这一领域,现在欧洲许多国家网络银行纷纷倒闭就是明证。同传统银行一样网络银行的市场退出也可能损害存款者的利益,许多西方国家都建立了存款保险制度,这有利于保护存款人的利益,而目前我国尚未建立,为保证我国银行业特别是网络银行业的安全、稳健的经营,维护广大存款者的利益,我们有必要建立相应的存款保险制度。

3.对货币发行相关法律的影响。货币的发行代表了国家的意志,关系到国家的。传统上,货币的发行权一般都由一国的中央银行或专门的货币局所垄断,随着网络银行的发展,电子货币的出现这种垄断将可能被打破。虽然中央银行也可以强行垄断电子货币的发行权,但由于电子货币技术上的复杂性,防范伪币的高成本,以及对基础货币可能产生的重大影响,令中央银行不得不仔细考虑。而且中央银行对电子货币的垄断很可能阻碍电子货币的创新和相关新技术的发展,从而使本国的电子货币落后于其他国家电子货币的发展水平。目前为止世界各国除了欧盟禁止未经批准的机构和个人在互联网上发行和接受电子货币之外,都还没有制定相应的法律规定。我国1995年颁布的《中国人民银行法》也只是规定人民币由中国人民银行统一印制,发行,对电子货币并没有提及。为了确保金融系统的安全与稳定,我国应加快完善货币发行法律体系,明确规定电子货币的发行权属于中国人民银行或它授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策确定电子货币的价值和含金量。

4.对税法相关法律的影响。随着电子商务的飞速发展,作为其核心的网络银行业务也与日俱增,产生了新的广大的税源,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。依托互联网的网络银行的跨国性使传统的国际税收理论中的一系列基本概念受到冲击,特别是对国际税收管辖权的确定。传统上国际社会一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则,但随着网络时代的来临,各国对此产生了重大的分歧,加上诸如网络银行的无纸化交易对传统以账册凭证为依据进行征税模式的冲击,这些都给各国的税收管理当局提出了考验。如何构建一个简单,灵活的税收征管制度,既能对新兴的网络银行提供保护及扶持,又能培养和扩大新的税源,同时确保税收不会流失,是我们努力的方向。虽然目前世界各国并未对网络银行征税,这并不意味着放弃,我们应加大这方面的研究,为日后征税做好理论上的准备。

5.对国际私法中准据法选择的影响。所谓准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,我国《票据法》第九十八条规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法,支票出票时记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律”,第一百零二条规定:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律”。从以上规定可以看出,我国票据法上准据法选择的基本原则是:票据出票选择出票地或付款地法律,票据丧失时的保全选择付款地法律。但在网络银行时代世界日益变为一个“地球村”,国界概念日趋模糊,如何判定何地为电子票据的出票地,何地为付款地,我国现行的《票据法》并不能给我们提供一个满意的答案。虽说网络银行没有固定的地址,但它一般都具有相对固定的网站和服务器,为了更好的促进电子商务和网络银行业务的发展,我们可以完善相关的法律,规定这些计算机终端等设备所在地作为电子票据的出票地和付款地的判断标准。

三、针对网络银行出现的新情况我们应采取的对策

总之,网络银行所具有的巨大潜力和优势使之将成为未来银行业的主流发展方向和趋势,我们应该正视其发展,任何急功近利或裹足不前的态度都是不可取的。网络银行作为一个新兴的行业,在我国还处在刚刚起步阶段,现在要求我们针对网络银行建立一整套专门的法律法规体系尚有一定难度,这并不意味着我们现在无所作为。我国金融业现在面对入世的巨大压力,建立和完善我国现有的金融法律法规制度显得更加迫切。超级秘书网

(1)相关立法部门应加快修订和补充完善现有的法律法规,加强对电子商务,网络银行等方面的前瞻性研究,在借鉴国外相应的立法经验的基础之上,逐步建立适合我国国情,具有相对前瞻性和现实性的电子商务、网络银行法律框架体系,为网络银行的健康发展保驾护航。

(2)人民银行作为我国的中央银行也要加强对网络银行的前瞻性研究,加大对网络银行及网上支付和交易的监管工作,加快制定网络银行的安全标准,建立统一的安全认证体系,避免重复建设,交叉认证的问题,促进全国统一的现代化支付清算系统的早日建成,为网络银行的发展提供一个统一的网络平台。

(3)传统商业银行要更新观念,努力适应形势发展的需要。增强公众的金融网络意识,提高人们对网络银行的信任度,加快既熟悉传统银行业务又适应网络银行业务的高素质、复合型人才的培养,同时完善网络银行的风险控制机制,着手建立网络银行的风险预警机制,以促进网络银行等金融创新产品的健康规范发展。

参考文献:

[1]王向阳.加快网上银行建设之我见[N].中国建设银行报,2002-9–2.

[2]张强.论网络银行发展与金融监管的新问题[J].湖南大学学报,2001,(2).

[3]狄卫平,梁洪泽.络金融研究[J].金融研究,2000,(11).

[4]韩良.银行法前沿问题案例研究[M].中国经济出版社.

银行法律论文范文第5篇

一、银行协助的概念及性质---------------------------------------------------04

二、银行协助法律风险的类型及成因-----------------------------------------04

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险--------------------------04

1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。----------------------------------04

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。------------------------05

（二）执法机关违规办案引发的协助风险--------------------------------------06

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险---------06

三、法律救济的乏力，加大了协助风险----------------------------------------07

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考---------------------------------08

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关

执法水平。---------------------------------------------------------------------08

1．完善立法体系，减少法律漏洞。-------------------------------------------08

2．建立具体的可操作的法律救济制度。--------------------------------------08

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。---------08

4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。---------09

5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。-----------------------09

（二）加强金融机构内部制度建设，提高银行工作人员自身的法律素质------09

1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。------09

2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。--10

3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。-------10

内容摘要

随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险；执法机关违规办案引发的协助风险；银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险。协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险：在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平，加强金融机构内部制度建设,提高银行工作人员自身的法律素养。

关键词：银行协助；风险；防范

随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。

一、银行协助的概念及性质

所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲，协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为；协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。

银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。

银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。

二、银行协助法律风险的类型及成因

现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险

1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。比如有些银行，每年都有许多的案件到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。

法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。

（二）执法机关违规办案引发的协助风险

由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。

1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。

党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险

受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。

再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院制裁的风险。三、法律救济的乏力，加大了协助风险

协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考

针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。

1．完善立法体系，减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。

2．建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。

4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。

5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。

（二）加强金融机构内部制度建设,提高银行工作人员自身的法律素养。

1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2002年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。

2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。现阶段，我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高，在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识，所以对银行协助工作不理解，一味强调搞好银企关系以吸收存款，当有权机关要求协助时百般推诿,甚至通风报信,有时还指使工作人员违规转款,以致事发后被有权机关处罚。鉴于此,金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位,因为市场经济就是制度经济、法制经济,各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响,因此,培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次,应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度,明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人，避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。

银行法律论文范文第6篇

由于我国中间业务立法的滞后，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险。本文首先考察了国外商业银行发展中间业务的法律环境，然后对现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险进行了分析，最后提出了防范商业银行中间业务法律风险的对策建议。

「关键词商业银行中间业务法律风险防范

加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。

一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。

八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。

《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。

此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。

在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。

我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。

在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。

在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。

2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。

3、认真防范中间业务创新中的法律风险。

目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。

此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。

及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。

4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。

目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。

5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。

中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。

为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。

6、通过银行业同业公会防范法律风险。

市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。

「参考文献

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5、张忠军。金融监管法论[M]，北京：法律出版社，1998.

银行法律论文范文第7篇

关键词：加工贸易银行保函担保制度

一、加工贸易银行保函之来由与设立初衷

1995年11月27日，为完善加工贸易管理，国务院出台了“加工贸易银行保证金台账制度”，由银行协助海关对加工贸易合同进行登记、管理，实行“空转”。

随着加工贸易形势的发展变化，为进一步完善加工贸易管理，国务院于1999年4月下发了《关于进一步完善加工贸易银行保证金台账制度意见的通知》（【1999】35号），对少数敏感商品和违规企业实行加工贸易银行保证金台账“实转”。

1999年底，出于减轻加工贸易企业的资金负担的考虑，原国家经贸委、外经贸部等有关部门联合下发了《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》（国经贸贸易[1999]1271号），允许开展加工贸易的企业以多种形式向海关缴纳关税及其它税费保证金，凡经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人，均可为加工贸易企业向海关提供担保。

以税款保付保函代替税款保证金的实转台账操作，这是实转台账制度出台以来，国务院为解决加工贸易企业资金压力而采取的一项新举措。

根据《关于加工贸易企业以多种形势缴纳税款保证金实施办法》，经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人，均可为加工贸易企业向海关提供担保。但到目前为止，海关总署会同中国人民银行已确认可提供担保的金融机构仅中国银行一家。

二、从《实施细则》看加工贸易中银行保函的法律性质

加工贸易中的银行保函究属何种性质，就相关法规而言，并未给出一个明确肯定的界定，就海关总署、中国银行于2000年3月16日，并于2000年4月10日开始实施的《关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则》第二条之规定，即，“企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的，可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函（以下简称保函）办理海关备案手续”看，加工贸易中的银行保函系出于海关行政管理之需而行之行政措施，带有明显的行政色彩。

然而，就该《实施细则》第三条之规定，即，“中国银行为企业开设保函，应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金（包括企业自有外汇资金）、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的，可为其出具以海关为受益人的保函，经评估不符合风险控制要求的，可不予受理”考量，其又具有民事合同订立之一般特征，特别是援引了传统民法中所特有的债的担保方式，除所附保函之参考件外，该《实施细则》并未明确规定担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等内容，也没有规定是否可以类推适用民事法律，使得加工贸易中银行保函的性质处于未决之中，所以导致具体行为如何实施难以确认。依民法之思路考量，众所周知，传统的担保合同皆具有从属的性质，系主合同的一个附属性合同，其法律效力随主合同之设立、变更、消灭而存在或消灭。担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当担保合同的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人方才承担担保合同项下的赔偿责任。当从属性的担保合同项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。

若我们从这样一个传统的民法角度分析加工贸易银行保函的法律性质，其实质即银行作为保证人的保证，应当适用担保法来调整。而我国担保法第二条即规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法设定担保”。而该类银行保函所担保的“主合同”系一项行政措施，即，从事加工贸易的企业对海关所负的一项承诺，自不存在协商之虞。据此，“主合同”既无从谈起，又何来作为附属性的担保合同？

而加工贸易中银行保函是否符合上述传统民法担保合同之性质，端视该类保函中具体约定而定。一般讲，银行保函大多属于“见索即付”(无条件)保函，是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。国际商会第458号出版物《UGD458》（《见索即付保函统一规则》）规定：见索即付保函“是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证，在提交符合保函条款的索赔书时，承担付款责任的承诺文件”。

据此，在海关凭正本保函向银行进行索偿时，银行应该无条件接受。

于此情势之下，保函便业已脱离主合同而独立存在，显然成为了具有独立效力的自足性文件。其一旦依据主合同开立，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。

加工贸易银行保函制度之确立，从理论上突破了原有公私法之森严界限。由此，我们还可能涉及到海关关税作为公法上之债的问题，从而，又突破了债作为民法上概念的特性。然而，现实中的问题在于，海关是否愿意自降身份而使自己成为一个一般民事主体，平等地参与其中。

三、感言

为适应不断变化中的商事活动，就诸如见索即付保函的存在，应视认同。毕竟，法律作为上层建筑，永远是为物质基础服务的。

然而，如何在法律的层面上完善制度，便是摆在吾等面前不可回避的课题。我们不可能要求实践依循法律之轨迹而发展，大陆法系的思维在此无不受到了挑战，就我们原先的法律构架中，将民事与行政相区分的逻辑而言，确实难以周全加工贸易中银行保函的性质，只缘其系一个业务实践中“杂交”的产物。

银行法律论文范文第8篇

目录 一、 银行协助的概念及性质--------------------------------------------------- 04二、 银行协助法律风险的类型及成因----------------------------------------- 04（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险--------------------------041．因故意不履行协助义务导致的法律风险。----------------------------------042．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。------------------------05（二）执法机关违规办案引发的协助风险--------------------------------------06（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险---------06三、法律救济的乏力，加大了协助风险----------------------------------------07四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考---------------------------------08（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。---------------------------------------------------------------------081．完善立法体系，减少法律漏洞。-------------------------------------------082．建立具体的可操作的法律救济制度。--------------------------------------083．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。---------084．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。---------095．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。----------------------- 09（二）加强金融机构内部制度建设，提高银行工作人员自身的法律素质------091．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。------092．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。--103．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。-------10 内容摘要随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险；执法机关违规办案引发的协助风险；银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险。协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险：在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平，加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。论文关键词：银行协助；风险； 防范 随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。 >一、银行协助的概念及性质所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲，协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为；协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。 二、银行协助法律风险的类型及成因现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。比如有些银行，每年都有许多的案件起诉到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。（二）执法机关违规办案引发的协助风险由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D 市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院制裁的风险。 三、法律救济的乏力，加大了协助风险协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。 四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机 关执法水平。1．完善立法体系，减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。2．建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。（二）加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2009年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。现阶段，我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高，在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识，所以对银行协助工作不理解，一味强调搞好银企关系以吸收存款，当有权 机关要求协助时百般推诿,甚至通风报信,有时还指使工作人员违规转款,以致事发后被有权机关处罚。鉴于此, 金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位,因为市场经济就是制度经济、法制经济, 各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响,因此,培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次,应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度,明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人，避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。由于银行工作人员协助知识欠缺是造成协助法律风险的一个很重要的原因。因此，各级行应充分重视协助风险对本行经营所产生的不良影响，加强对一线员工的协助知识培训。2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，取消了查询签字程序，使得原本由基层管理人员，即支行行长承担的审查责任，转而由一线员工承担，而一线员工的现有素质和知识尚很难满足这一变化的要求，在一段时期内，极有可能发生大量的协助风险，因此，大力加强对一线员工的培训，培养其良好的协助意识，不仅是减少和预防协助法律风险的要求，也是提高员工素质，树立银行良好社会形象的要求。此外，由于金融机构间的无序竞争在客观上导致金融机构为留住客户而消极地履行协助义务，以致产生了一些协助风险，所以，金融机构间良性竞争的形成也有助于协助风险的减少。

银行法律论文范文第9篇

近年来，中国人民银行连续8次降息使银行贷款的利差进一步收窄，随着我国资本市场日益成熟、融资渠道多元化，“金融脱媒”现象越演越烈，以往银行作为融资主渠道的地位日益弱化，使以利息收益为主要盈利手段的银行经营模式受到了严峻挑战。我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。但是，近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈，主要表现为：

首先，中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接，其中，还需相当的灵活性，以满足不同客户的不同需求。一项中间业务产品是否成功往往取决于其法律框架的设计是否合理、缜密，表现为既要满足客户的需要，又要具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。

其次，中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。

再次，由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么，商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢？

从银行中间业务的外部法制环境角度考察，央行加强中间业务立法是商业银行控制中间业务法律风险的基本前提。一方面，当前中间业务法律关系的不确定性需要相关法律、法规予以调整。由于我国商业银行中间业务开展时间不长，监管机关的中间业务立法经验有待积累、立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。如，当前直接规范商业银行中间业务的法规《商业银行中间业务暂行规定》及与实施该规定相关的通知这两个法律文件，就属典型的监管型法规。另一方面，在全球经济一体化的浪潮中，我国商业银行面对加入世贸组织后激烈的金融市场竞争而不断创新的中间业务金融产品，如银证通、离岸银行中间业务、网上银行中间业务等，同样需要中间业务立法予以规范，这是中间业务顺利运作的外部法制框架。

银行法律论文范文第10篇

个人理财业务，是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。从概念可以看出，银行个人理财业务是涉及到多种银行业务的综合性的新型金融业务。按照监管部分确定的分类方式，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。来源:（）

近年来随着我国改革开放的步步深入，各商业银行日益重视个人理财业务的发展，监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来。监管机构了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件，如中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》)，中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局的《关于<商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法>的通知》，中国银监会办公厅的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台使我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

2商业银行个人理财法律关系性质界定的法律障碍

2、1金融分业经营体制卞商业银行法格局对商业银行理财的制约

1993年以来，我国金融业一直实行商业银行、保险公司、证券公司等金融机构分业经营、分业管理的政策体制。虽虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。在这种体制下，商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务，只能部分、代销部分证券、保险、基金等产品。这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上，并导致银行根据客户的具体情况为其量身打造来源:（）有效的投资组合，客户进行投资计划的实施，这些高层次的个人理财服务更是无从谈起，个人理财业务保值增值的功能大大降低，产品附加值低并且银行利润空间有限，使得银行个人理财对部分客户难以形成吸引力。

2、2商业银行个人理财法律关系定位模糊

《暂行办法》第27条的规定，商业银行销售理财计划汇集的理财资金，应按照理财合同约定管理和使用。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样，尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物，客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外，对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品。由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰，也就是说银行与客户之问到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述，但双方建立的却不是买卖关系，也不是一般的债权债务关系。实际上，对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确，而且监管规章及规范性文件也没有规范，更没有直接的司法解释。然而，当银行和客户不得不直面因这种协议的模糊性而可能引发的法律纠纷，法律性质的不确定性，必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。

2、3理财产品民事法律责任难以确定

不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。根据《暂行办法》规定，商业银行是个人理财业务受托人，接受理财服务者则是委托人，并没有规定委托人与受托人之间是委托关系还是信托关系，法律关系定位模糊。从深层次的法律关系来看，这种模糊性可能导致：一方面当银行破产时，理财产品认购人(客户)的权利难以保障；另一方面理财资金的所有权的归属并涉及资金的运用是否合法合规的问题。对个人而言，定位模糊导致的问题还有：银行有无保本的条款不明确，尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰；收益率不确定且提示不充分，有的淡化收益率的“预期”提示，甚至有意进行模糊化处理，结果导致客户误解预期收益；在以存款关系为基础的理财产品中故意淡化存款关系，将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格；有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系；有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些问题极有可能成为银行业务经营的法律风险，并可能给司法裁判带来过大的裁量空间，双方当事人的权利义务具有不可预见性。

3商业银行个人理财业务法律关系的性质和定位

3、1商业银行个人理财业务法律关系的性质

根据《商业银行法》第43条的规定，商业来源:（）银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务。而《暂行办法》第36条的要求，商业银行开展个人理财业务，应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性，导致目前入理财关系的法律性质模糊，因此，只有修订《暂行办法》，明确银行个人理财业务的委托性质或者信托性质，最终解决个人理财业务的法律性质问题。

针对银行个人理财合同的法律性质，目前专家学者、司法机构与监管机构之间仍然存有争议，归纳起来有以下几种：凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民问借贷无异，应将其认定为借贷合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应将其认定为信托合同，凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同；凡是约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应认定为合伙合同；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为行纪合同。商业银行的非保本浮动收益理财计划认定为信托关系应该是可以的，但商业银行的保证收益理财计划是否是约定收益的信贷合同；保本浮动收益理财计划是否是委托合同或行纪合同；正如学者所言，无论是将个人理财法律关系定为借贷或者存款、行纪还是信托，都面临巨大的疑问。

银行个人理财业务是把零售银行业务、私人银行业务以及其他银行业务融为一体，重塑和再造银行业务流程，适应当今世界各国银行业务发展变化的潮流，是对在原有银行业务基础上的创新。笔者认为，银行个人理财业务本质上是信托、和咨询三位一体的新型银行业务。对于理财顾问服务，这是以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务，这一点目前争议不大；对于综合理财服务，在不突破现有法律框架的情况下，委托关系可以提供一个比较宽泛的空间，将银行理财产品(包括部分信托产品)纳入委托关系视角来考虑，可以初步应对理财产品民事法律责任难以确定得难题，并为最终明确其法律性质奠定基础。并且可以根据基础合同的不同，将综合理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务。

3、2商业银行个人理财法律关系的性质类型

在不突破现有法律框架的情况下，商业银行个人理财业务可以大致分为顾问型理财服务、存款型理财服务和委托型理财服务三类。

(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系，即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务，为客户设计投资方案、提供投资的有关信息，除适当收取一定的手续费外，银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系，银行也不为客户决定具体的投资方向或具体的投资行为。

(2)以存款合同为基础的委托型理财服务。具体包括下列两种形式：①以存款合同为基础的理财产品，其特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系，其中由客户让渡部分权利给银行，银行基于此给客户以高于存款收益的回报，如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”；②存款合同附条件(挂钩各种价格或指数)的理财产品，其特征仍然是立足存款合同，并且银行往往保证本金安全，当其附条件一旦放就，客户即可获得一定的收益。

银行法律论文范文第11篇

商业银行不良资产的转让是处置不良资产的重要手段之一，其没有明确的定义，本文为叙述方便将商业银行不良资产转让给国有金融资产管理公司，国有金融资产管理公司再转让给非金融资产管理公司法人、自然人，商业银行将不良资产直接转让给非国有金融资产管理公司、自然人三种转让统一称为商业银行不良资产的转让。下面就三种转让及其中涉及的法律问题分述之。

二、商业银行不良资产转让给国有金融资产管理公司

(一)概述及其适用法律

商业银行不良资产转让给国有金融资产管理公司的过程有的资料也称作“不良贷款的剥离”。其实质仍是债权转让，因为仍涉及通知债务人等问题。但与一般债权转让相比，不良贷款剥离具有其特殊性:一是主体特殊，不良贷款剥离的转让人只能是国有商业银行;二是债权范围被限定为商业银行的不良资产;三是意思自治原则受限，转让过程受到多方面的法律规制，不能像一般债权转让当事人一样自由协商。此过程中适用的法律有合同法、担保法、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》。

(二)债权转让通知

债权转让时会涉及通知债务人，合同法第八十条规定了债权人的通知义务但并未规定具体的通知方式。而商业银行不良资产对国有金融资产管理公司债权转让，根据《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，债权银行既可以向债务人发送债权转让通知，也可以在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。这里有一问题即关于全国或者省级有影响的报纸应如何界定?可分为两个步骤:第一步，对于全国或者省级报纸的认定可通过发行报纸的主办单位和主管机关来确定(可举例);第二步，对于有影响的报纸的认定可通过该报的发行量来确定。此处还涉及诉讼时效中断的问题，债权银行上述公告和通知中有催收债务内容的，诉讼时效中断，中断的时间根据《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》的规定可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日。

(三)最高额抵押

最高额抵押的问题主要是涉及最高额抵押的转让合同是否有效。债权银行的绝大多数不良资产均有抵押，有很多涉及最高额抵押。原来有很多学者诟病于担保法第六十一条，因为它规定了最高额抵押的主合同债权不得转让。这与处置商业银行不良资产的实践相违背，尽管《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定了最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。但由于该规定位阶效力低，虽然在审判实践中会运用，仍然存在着立法相冲突的矛盾。直至物权法出台之后，物权法第二百零四条与《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条实现对接，弥补了以前法律相冲突的矛盾。

三、国有金融资产管理公司再转让给非金融资产管理公司法人、自然人

(一)概述及其适用法律

通常所说的不良债权转让合同即为此类，不良债权转让合同是指四大资产管理公司以拍卖、招标等方式向其他企业、个人处置不良金融资产时，与其他企业、个人所签订的债权转让合同。此种转让适用的法律有最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》、《金融资产管理公司资产处置管理办法》、《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》。

(二)受让人的资格

此种转让受让人需要有一定的资格，并不是所有的非金融资产管理公司法人、自然人。根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的相关规定受让人不得为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人，也不得与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系。

四、商业银行将不良资产直接转让给非国有金融资产管理公司、自然人

(一)概述

关于此种转让，法律没有明文禁止，但在实践中发生的较少，可能考虑国有资产流失的问题。然而，温州已经开始出现由民间资本管理公司收购不良资产的先例。将资本转让给非国有金融资产管理公司、自然人有其优势的一面，以往不良资产的处置主要由国有资产管理公司主导民间资本很少直接参与处置。国有资产管理公司脱胎于四大国有银行，在不良资产转让过程中，有一种左手到右手的感觉，双方的财务硬约束都不强。而民间参与则会在每个交易环节上锱铢必较，对成本和收益比较敏感，有助于实现不良资产价值回收最大化。所以民间参与受让银行不良资产会大大缩短了银行处置不良资产的总体时间，拓宽了不良资产的解决渠道。

(二)存在问题

主要存在两方面的问题:一方面，相关法律给予支持不够，现有法律主要是在保障前两种转让，因为其主体为国有商业银行、国有资产管理公司;一方面，民间处置不良资产的经验不足，所以存在的风险较大，民间处置不良资产的模式是新兴事物，仍然需要通过大量的实践去检验。

五、结语

银行法律论文范文第12篇

1．现阶段的网络银行监管法律

1．1网络银行概述

网络银行的出现和发展，可以说都是近十几年的事情，这是随着信息技术的发展，使得信息技术能够进入金融领域的结果。可以说网络银行的出现是金融业的一大突破性的发展，这使得金融业务的载体进一步的虚拟化了，从货币的虚拟化开始就走向的一个趋势，进一步加强了资金流通的便捷性，也给金融产业带来了全新的领域。应当说现阶段的网络银行已经非常普及了，大部分的实体银行都已经开通了网银业务，对于本身的业务涵盖面也越来越广泛，从网络银行的交易量来说近几年都能保持百分之三十以上的增长，可以说在速度方面完全超过了普通的金融载体。可以说只要通过连接网络就可以实现完全的服务，也必然的给生活带来的无尽的可能。这样的情况，也就是网络银行业务所带来的巨大变化。

1．2网络银行的监管相关法律

现阶段我国在对于网络银行的监管方面只能说初具规模，这跟情况变化的迅速以及本身的法律稳定性有一定关系。因而这方面的问题可以说一直都存在，也逐渐被人们所认识。现在最主要的网络银行监管法律制度是电子银行业务管理办法，应当说这仅仅是银监会制定的规章，在效力方面比之一般的法律法规可以说有一定的差异，另外散见于电子签名法等一些相关的法律文件中［1］。由于本身的网络银行业务发展就属于新兴状况，也很难进行预测和预判，因而往往也只能通过相对低级别的法律规范进行调整，然后利用其灵活性的优点来对于网络银行的监管进行及时的规制和改善。

2．网络银行监管法律制度中存在的一些问题

2．1法律效力偏低

效力偏低可以说是之前所叙述到的一个比较严重的问题，由于缺少专门的法律层面的规范对于网络银行监管问题做一个比较总结性的规制。就现在的法律体系来说，相对而言完全针对网络银行的部分多数为规章，涉及的部分虽然有法律的层次，但是数量较少而且并非专门讨论，只是同其他相关领域之间的交集而被提到。因而就现状来说，法律效力偏低而对于实际情况的规制能力也很难完全的保证，更是难以完全保证权威性，而且需要承认规章和一些使用的银行章程还存在着冲突的状况，这也进一步增加了混乱的情况。

2．2涵盖范围不够全面

覆盖面不够可以说也是法律所很难解决的问题，由于信息技术的发展可以说是日新月异，从而带动的电子商务本身也是在领域方面的更新极其迅速。法律由于需要维持一定的稳定，尽可能的避免在短时间内多次修改，但是需要承认这样也和对于现实快速发展的跟进要求相冲突，很难真正地捕捉到所需要规范的领域的及时更新。因而在覆盖范围方面，难以及时全面的进行调整，也是一大问题［2］。

2．3准入制度过于严格

准入制度的严格本身并非坏事，而且对于网络银行的安全有很大的益处。这个行业本身就因为虚拟性会给金融行为制造很大的风险，因而准入制度方面的确应当进行一些规范来禁止本身不够成熟的网银经营。但是也需要承认，过于严格的准入制度也并非好事，由于作为新兴行业本身的发展潜力巨大，而且在融资方面也会有很大的益处。如同现阶段一样，任何业务的开展经营都需要批准，而且审批相对比较耗费时间的状况下，也并不利于鼓励竞争，对于长期发展来说，并非有太多的好处。

3．完善网络银行监管法律制度的建议

3．1完善立法，制定更高级别的法律规范

法律效力方面的问题可以说一直困扰着网络银行监管，由于缺少统一的规范，而相关的针对性法律级别相对低，而且也并没有能够完善的进行调整，因而在立法方面可以说这是至关重要的内容。应当说这些年以来我国的网络银行业务已经逐渐发展趋于成熟了，因而也是可以进行相关的运行方面的资料收集，并且进行统一的法律规范制定了。通过这样的方式，不仅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆盖面方面有着近一步的深入能够影响到现阶段网银业务的大部分范围，也将真正的完全将网络银行监管纳入正规化的法制体系内，完成对于其的监管结构设置。

3．2将网络银行监管体系系统化和统一化

网络银行业务因为本身的风险性很强，再加上涉及的资金范围可以说特别的广泛，因而进行调控的制度设计方面，必然不可能过于简单。需要在对于网银业务的各部分的监管方面进行有效的配合，形成系统性监管，在可能出现问题的地方引发整体的关注和努力，才能够真正地把问题风险降低下来。对于统一化的管理来说，也有其必然的趋势，由于分化的管理方式越来越多，所面临的领域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很难对于管理效率达到最好，更容易在重合部分被钻空子。因此，统一的管理模式有其必要性，也是发展趋势所决定的［3］。

3．3市场准入法律应当适当放松

银行法律论文范文第13篇

银行对经营场所安全保障义务的原则：要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；同时又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济可能产生的消极作用。不仅要保护受害人(消费者)的利益给予合理的补偿，又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。银行保护的主体是指进入银行经营场所的任何人，保护的客体必须包括财产权，保护的区域仅限于其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵害事件银行并无安全保障的责任。银行有义务保护储户的存取款信息，保护储户的存取款信息可以避免“见财起意”的突发权(犯罪)案件；同时，对有预谋的犯罪，由于侵害人无法找到“目标”，也可起到防范作用。

现实中，相当一部分侵权及犯罪行为的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。因此对这方面进行法律分析，有助于理清责权，明确责任，从而达到更好的避免、杜绝安全问题的产生。结合我国目前社会现实及法律规定，研究这一问题，具有积极的意义。

关键词：银行经营场所安全法律问题风险

正确防范在银行经营场所发生的侵犯客户人身权、财产权的事件，就应当赋予银行安全保障的义务，银行未尽合理限度内的保障义务应承担相应责任。确定银行的安全保障义务应当考虑社会利益的平衡，使银行的安全保障义务具有现实性、必要性。在范围上，银行应对经营场所内的人员的人身权与财产权提供安全保障；在内容上，银行应当保护储户的存取款信息，安装探头等，配备保安等。银行的责任是过错责任，加害人、受害人以及银行应按过错大小承担相应的责任。

银行作为货币的聚散地，是侵犯财产类犯罪的高风险聚集区。近年来，银行在防抢劫、防盗窃方面，做了大量的工作：如在营业网点安装防弹玻璃、监控系统，保证了其的资金安全及职工生命安全。然而，银行所做出的这些努力，主要是围绕银行内部的安全进行的，却忽视了客户在银行办理业务时的资金安全和人身安全。这几年，接连发生了多起客户在银行遭抢劫、抢夺等严重侵犯客户人身权、财产权的案件，在社会上引起了较大的震动。

银行是具有公共性质的企业，是否应保护其经营场所的安全呢？从理论上看，经营者的安全保障义务可以概括为三个方面：(1)维护经营场所设施的安全；(2)使自己提供的产品及服务符合安全要求；(3)保护客户在经营场所免受第三人的侵害。对于第一种情况“维护银行设施，使客户免受侵害”，《民法通则》对建筑物责任已作出了规定，而《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》、《银行营业场所安全防范工程设计规范》对此更有详细的规定；对于第二种情况“使自己提供的产品及服务符合安全要求”，《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”因此，对前两种安全保障义务，在实践中并无多少争议；对于第三种情况，即银行应当保护客户在营业场所免受第三人侵害，却争议较大，本人仅对此问题进行探讨。

一、银行对经营场所安全保障义务的法律渊源

关于银行安全保卫的规定，目前包括：《关于基层金融单位治安保卫工作暂行规定》、《关于立即采取有力措施切实加强金融保卫工作的通知》、《关于印发公安机关与金融单位联网报警管理规定》、《企事业单位内部治安保卫条例》等文件。文件对银行经营场所的安全设施和措施进行了规范。然而这些文件只能对银行未尽安全保障的义务处理行政责任，并未涉及到对客户责任的承担，即对经营场所发生的第三人引起的侵权案件，并无银行应承担民事赔偿责任的规定。2000年年底，一犯罪人持枪冲进某银行营业大厅实施抢劫，杀害了两储户。案件侦破后，两名遇害储户的家属在刑事诉讼过程中都提出了附带民事诉讼，认为依储蓄合同，银行应当对进入其营业大厅的储户的人身、财产安全负责，要求银行承担赔偿责任。法院审理认为，根据罪责自负原则，对犯罪造成的危害结果，应由犯罪分子承担刑事和民事法律责任。银行在履行合同维护储户的存款利益方面并未违约。银行营业大厅乃公共出入场所，对有组织、有预谋的突发性暴力犯罪行为，被告难以预料和防范。原告的赔偿请求理由法院难以采信。[1]由于当时法律未规定经营者的安全保障义务，理论界对该内容的探讨也极少，客户的权益未能得到较好的保障。

随着法学界对安全保障义务探讨的深入，相关的机构开始着手安全保障义务的立法活动。2002年12月，九届全国人大常委会第31次会议讨论了《中华人民共和国民法(草案)》。草案第8编“侵权责任法”第65条对安全保障义务做出了规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”2003年12月4通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这一司法解释，基本上从法律的层面上确定了经营者的安全保障义务。

《解释》第6条虽未明文规定银行应对经营场所承担安全保障义务，但是，银行是关系国计民生和公共安全的治安保卫重点单位，设置了治安保卫机构，配备专职治安保卫人员，①法律对其经营场所的安全保障义务有较高的要求；尤其是当前社会治安问题突出，侵财犯罪案件有所上升，突出表现在银行营业场所发生的抢夺、抢劫的案件，以及针对金融机构的抢劫案件有所增加，②因此，保障银行经营场所的安全，不仅是银行对客户应尽的安全保障义务的需要，而且也是维护社会公共安全的需要。

2003年2月26日，中国建设银行云南省分行昆明市官渡支行发生持枪抢劫案。致使储户一人死亡、一人重伤、二人轻伤。死者的家属要求银行承担民事赔偿责任。2004年2月6日，法院对该案做出一审宣判，认为营业厅对办理存储业务交易的客户的合法人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。被告银行未在合理限度内尽到对存款人的安全保障义务，具有过错。故在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能缉拿归案的情况下，应承担补充赔偿责任。[2]虽然，我国不实行判例法，但这起案件对银行安全保障义务的确立具有重要意义。

二、确定银行对经营场所安全保障义务的原则

设定经营者场所安全责任的本意，是为了促使经营者提供足以保障消费者人身、财产安全的服务，而不是苛求经营者担保不发生任何侵权案件。侵权案件在经营场所发生，经营者本身也是受害人，只应当就其有过错的事由承担民事责任。《解释》第6条规定，经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务应当承担相应的赔偿责任，正体现了过错责任原则的要求。之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系的结果，影响到整个社会经济的发展，甚至会导致一个行业或产业(如第三产业)的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面，要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济可能产生的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人(消费者)的利益,给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。[3]不同治安背景、不同经营项目、不同消费等级的经营者承担的责任应当有所差别。[4]银行作为治安重点保护单位，其安全系数理应大于一般商品出售或服务提供场所。但是，银行对经营场所的防范和控制力度又是极其有限的：首先，银行又不同于其内部的办公区域,它必须向公众开放，不得无故拒绝公众进入；其次，银行也不同于宾馆、旅社要求对方在提供有效身份证明的情况下进入其营业场所；再次，银行的保安并无强制力的保障，其所提供的设备相对于犯罪分子而言也极其简陋。让银行对其经营场所承担过高的安全保障义务，将使已经步入了“微利时代”的银行业雪上加霜。过高的经营成本，有可能使银行退出部分市场区域，尤其是收益相对较低，现有安全保障设施相对较为薄弱的地区，如农村、城乡结合部。在目前银行因经济效益问题而从乡村、城郊大批撤离的情况下，若因安全保障问题而造成进一步的撤离，必将影响到众多消费者的利益，使这些区域的居民必须到遥远的市中心办理存取款等业务，从而使其被抢夺、抢劫的可能性加大，造成社会治安状况的恶化。因此，银行应对其经营场所尽何种程度的安全保障责任，应当充分考虑该银行所在的社会环境以及银行自身条件，即做到必要性与现实性结合。

三、银行对经营场所安全保障义务的范围

（一）保护的主体

对经营场所的安全保障义务不是居于合同法的规定，即只对合同当事人提供安全保障义务；也不是源于消费者权益保护法的规定，即只对消费者（包括潜在消费者）提供安全保障义务。安全保障义务是来源于特别法的规定，经营者是对其经营场所提供安全保障。所以，对进入其经营场所的任何人，经营者都应承担安全保障义务。就银行而言，其保护对象是指进入银行经营场所的任何人，包括：（1）存款人与取款人；（2）陪同存款人、取款人办理业务的人员；（3）其他进入营业场所的任何人员。（以下将这些保护对象统称为客户）其中，携带大额现金的客户容易成为侵害的目标，对他们银行应当承担较高级别的安全保障义务。

（二）保护的客体

银行应对其客户的人身权、财产权提供安全保障。在银行经营场所发生的第三人侵害客户的案件，一般都是侵犯财产的案件。侵权人（犯罪人）其目标是非法占有财产，客户面临侵犯往往会进行相应的反抗，依《解释》的规定，由此造成的伤害或死亡，银行应承担相应的安全保障的责任。但是，如果客户未进行反抗或者根本没来得及反抗（如抢夺行为），其生命、健康、身体未遭受侵害，而只导致财产损失，依《解释》则银行不承担安全保障责任。因此，必须将财产权也纳入安全保障的客体之中；否则就无异于迫使客户与歹徒抵抗，造成人身伤害，这是与保护人身权的宗旨相悖的。

（三）保护的区域

简而言之，银行应承担安全保障义务的区域仅限于其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵害事件银行并无安全保障的责任。但是，对于在其营业场所已经出现的治安隐患，银行仍应履行相应的注意与保障义务。如银行发现取款人已经被人跟踪，应当在及时防范的同时，建议取款人将款项再存入银行，不得放任该侵害案件在营业场所之外发生。

银行的经营场所包括银行的营业大厅和自助银行。银行在营业大厅配备保安，其硬件也有专门的要求、如设监控、客户服务区的深度等，对营业大厅银行承担较高的安全保障义务。自助银行是指商业银行在营业场所以外设立的自动取款机（ATM）、自动存款机（CDM）等通过计算机、通信等科技手段提供存款、贷款、取款、转账、货币兑换和查询等金融服务的自助设施。自助银行包括具有独立营业场所、提供上述金融业务的自助银行和不具有独立营业场所、仅提供取款、转账、查询服务的自动取款机（ATM）两类。在自助银行提供非人工服务时，银行是否有经营场所的安全保障义务？负有何种程度的安全保障义务？本人认为，由银行承担安全保障义务的目的是为了减少侵害行为的发生，只要银行有能力提供相应的保障措施，而该措施的提供又是必要的，那么银行就应当在此限度内承担安全保障义务。例如，为了防范发生在ATM旁的抢夺、抢劫案件，银行在ATM服务中应采取一些例如加强照明、安装摄像机、清除障碍物等保护性措施。这些保护措施属于常识性范畴，方法简单、成本低廉。

四、银行对经营场所的安全保障义务的内容

目前，关于银行防范客户被第三人侵害的措施或制度尚属空缺，但银行至少应当尽如下安全保障义务：

（一）保护储户的存取款信息

要防止储户受侵害，银行一方面应当采取措施，避免客户携带巨额现金，如建议大额取款的储户使用转账的方式，为票据业务、转账业务、银行卡业务提供便利等等；另一方面，银行应当注意保护储户的存取款信息。侵害人（犯罪人）之所以在银行经营场所抢夺、抢劫，是基于在银行容易找到携带巨额现金的“目标”。保护储户的存取款信息可以避免“见财起意”的突发权(犯罪)案件；同时，对有预谋的犯罪，由于侵害人无法找到“目标”，也可起到防范作用。其实，对储户（客户）信息予以保密，《商业银行法》、《合同法》都已经作明确的规定。银行保护储户存取款的信息，不仅是银行对经营场所的安全保障义务，也是银行对储户应尽的义务。违反该义务，造成储户被侵害，不管侵害是否发生在银行的经营场所，银行都应承担责任。

然而，目前银行对储户的存取款信息却未提供任何的保障措施。在营业厅的人都可以轻易了解到储户是否存取了巨额现金，从而，为侵害人提供了可抢夺、抢劫的目标。所以，银行应当在严格执行“一米线”制度的基础上，将办理存取款业务的储户与大厅内的其他人员通过不透明的玻璃、屏风等隔离，以保护储户的存取款信息。

（二）安装探头

目前，绝大多数的银行都安装了探头。然而，由于安装探头的初衷大多是为了解决存取款业务中出现的“长短款”问题，并非保护客户免受侵害，所以，探头往往是只拍摄柜台部分的空间，防范面狭小。故应当对准营业大厅也安装一个探头，并且应当让每个进入银行的人都知道，他处于监控的领域内。这一点，超市的经验值得借鉴：在超市的入口处安装探头与显视屏，让顾客看到自己处于监控的领域内；在许多地方都醒目地标明该领域受到监控，从而一定程度上抑制了盗窃动机的产生，对超市中的盗窃行为起到防范作用。

欲图侵权者如果在显示屏上看到了自己的图像，迫于被追捕的恐惧，就很可能放弃侵害的念头。当然，这种措施不足以防范那些经过一定伪装（如戴墨镜、穿雨衣）的侵权人。但是，由于储户对这些人员，具有更高的警惕性，会采取相应的自我保护措施，以防范侵害。

(三)配备保安

银行柜台的工作人员不能直接到大厅，大厅的安全主要靠保安来保障。当然，保安不同于警察，保安并无法定的制止犯罪行为的义务。③对有预谋的恶性持枪、持械抢夺、抢劫案件，保安的控制与防范能力是很有限的。但是经过专门培训的保安，仍有较强的防范与处理突发性事件的能力：保安在大厅巡逻本身就可以抑制侵害(犯罪)念头的产生；保安敏锐的观察力，能发现、辨别风险，做到及时防范；对已发生的侵害行为，保安可以协助捉拿侵害人，或保护现场；对受人身伤害的客户，保安能提供第一手的帮助。然而，仍有不少的银行，如一些信用社、邮政储蓄等，并未配备保安。雇佣一、二名保安的成本对一个小的储蓄网点而言是较高的。本人认为，地处城市与城郊的银行应尽可能配备保安，但对于地处乡村的农村信用社、邮政储蓄等银行却不应作强制要求。其实，目前，绝大部分地处农村的银行并未配备保安，但在这些区域，针对储户的抢夺、抢劫案件却不多，其原因在于：（1）银行与储户相互熟悉；（2）外来人员少，银行、储户对陌生人有较高的警惕性；（3）在农村大额的存取款较少；（4）侵害人在乡村难以脱逃。鉴于此，银行所提供的安全防范设施，针对不同的区域应有所区别，不能将对城市的要求直接套用在农村，尤其是对硬件的要求上更不能一刀切。

五、银行对经营场所安全保障义务的承担

（一）银行与加害人的责任承担

客户在银行被侵害的直接原因是加害人所为的侵权及犯罪行为；银行在安全保障上的不作为并不是损害后果发生的真正的事实上的原因。银行与加害人之间不形成共同侵权关系，银行不承担连带责任；银行只对其未尽合理限度内的安全保障责任承担补充责任。

在银行经营场所发生侵害客户的案件中，能够确定加害人的，由加害人或其他负有责任的人(如加害人的雇主、监护人)承担责任，安全保障义务人不承担责任；加害人无法确定的，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由银行承担补充责任，银行在承担了补充责任之后获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。

（二）银行与客户的责任承担

银行对其经营场所的防范和控制力度是有限的，要防止或减少银行经营场所侵权案件的发生，到银行存款、取款等人员在维护自身安全上也负有观察、注意、自我保护的自警义务：如发现有不安全的隐患时，停止相应的存取款业务；对大额存取款业务应尽量避免为公众知晓；避免老、弱、病、残、孕等人员单独携带巨额现金等。银行只对合理限度内的安全保障承担责任；并且这种责任是银行在有能力为，而不为的情况下的过错责任。

现实中，相当一部分侵权及犯罪行为的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。对于双方都负有过错应当首先依据双方的过错程度及比重来分配责任，若在过错程度大体相当或难以区分的情况下，则责任分配主要取决于双方过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小的对比。如客户为一般过失，银行严重违反安全保障措施的要求，则由银行承担主要责任；如双方均为重大过失或一般过失则平均分担④如客户为重大过失，银行有轻微违反安全保障措施的某些规定，则应当由客户承担主要责任。

经营者只承担过错责任而不承担无过错责任，那么对于过错的举证责任应当由谁承担呢？本人认为，客户在举证上其难度远远高于银行：（1）对银行所规定的安全保障的要求客户无法知晓。银行关于安全保卫的有关规定，具有高度的行业性，不易为外界所知晓，如《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》（GA38-92）、《金融机构营业场所、金库安全防护暂行规定》以及各银行系统自己所制定的安全保卫的规范都很难为一般的客户知晓；（2）银行是否已尽保障义务的资料由银行掌握。在银行大厅往往安装有探头，能记录到侵害案件发生时，加害人、客户以及银行的各种情况。而该情况正是确定当事人过错程度的关键证据。客户无法知晓银行应承担的义务，又无权察看银行的相关记录，必将举证不能，并且，如果确定由客户举证，无异于唆使银行销毁相关的证据。所以，在银行经营场所发生的侵害客户的案件，应当由银行承担举证责任，即举证责任倒置。银行能证明自己不存在过错，则不承担责任；能证明客户有过错，则可相应减轻责任。

参考文献：

［1］姜艳玲.消费者安全保障权刍议［J］.江南论坛,2003,(6).

［2］王莹,冯丽萍.储户银行内遭抢银行一审被判赔［N］.法制日报,2004-02-06.

［3］张新宝.经营者对服务场所的安全保障义务［J］.法学研究,2003，(3).

银行法律论文范文第14篇

深圳作为金融中心正大力引进外资银行及非银行金融机构，现有外资银行深圳分行或代表处40几家，今年新成立外资银行深圳分行2家，正在筹备设立分行的有4 家，其规模处于全国前列。如何更好地为外资银行提供法律服务，保障其合法权益及合法经营，尤显重要。下面我根据长期为外资银行服务的经验和有关法规，以及国际商业银行通行做法，就有关外资银行外汇贷款的实务操作中值得注意的几个法律问题作出一些分析和探讨。 一、外债管理 我国长期以来对外债实行登记制度，即从国外及境内外资银行筹措并以外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务都在登记范围之内。境内非金融机构对外资银行的负债属于直接外债登记范围，且须实行逐笔登记，领取逐笔登记的外债登记证，并开立贷款专用帐户与还本付息帐户。 但随着《境内外资银行外债管理办法》在今年6月26日起的实施，终结了此项制度，以境内外资银行为债权人之外汇贷款合同，债务人不再需要到国家外汇管理局分支局办理外债登记手续。从今年6月26日起，境内外资银行对境内机构之外汇贷款业务按照国家外汇管理局2009年12月6日的《关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知》和有关文件办理对境内机构之外汇贷款业务。境内外资银行向境内机构发放外汇贷款按国内外汇贷款及方式管理。因此，外资银行的国民待遇又向前迈了一步，其业务开展更加得心应手，这样避免了过去在某些地方的外汇管理部门实行的不透明政策，借款人往往在办理外债登记时跑上无数趟，以至耗时几个月，甚至最后没有了下文。 尽管，外资银行有了更充分依法发放贷款的权利，但是也相应有了较多的义务与要求。外汇管理部门的监管方式更加灵活，监管内容更加原则。《境内外资银行外债管理办法》第十四条规定“外汇局对境内外资银行借用外债情况和发放外汇贷款情况进行定期和不定期现场和非现场检查”。因此，外资银行发放贷款时就应更加严格地依法办理，改变过去的一些观念。比如：“有关部门早已规定外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资”。但是，在执行中，外汇管理部门给出的口头答复却是，只对其中的中长期外债累计发生额控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间之差额以内，短期外债不适用此条。在当时的实践中，就是以外管部门核发的外债登记证为准，该证就是一个权威的外债管理许可证。现在，有关部门再次重申了该条规定，很显然，不可能再以外管部门的口头答复来作为其执行的依据了。毕竟，当时还有外管局核发的外债登记证为有效依据。将来，外资银行在贯彻执行有关规定时必须以书面文件为依据，否则，可能构成违规。 二、贷款协议中应注意的条款 外资银行的贷款协议除了一般商业银行贷款协议应具备的内容外，还要具备因其外资银行遵循国际惯例而形成的特殊条款。我认为，在设计外资银行贷款协议时应注意如下几条： 第一，为保障外资银行利益，恰当的设计贷款的先决条件。一般而言，协议签订后，借款人享有选择提款的权利，而贷款人却负有协议签订后随时提供协议下承诺贷出款项的义务。因此，设计贷款的先决条件，目的在于实现法律上的平衡，对贷款人给予必要的补救措施。只有在借款人满足先决条件之后，才有提取贷款的权利。先决条件大体分为两部分，第一部分涉及贷款协议中全部义务的先决条件。如：董事会决议、提供贷款卡、公司成立文件等；第二部分是借款人提取除第一次提款之外的其余贷款金额时所应满足的条件，如：陈述和保证内容依然正确，没有发生违约事件等。另外在贷款协议中一般会约定先决条件的实施一定要取得贷款人的审查、认可。 第二，陈述与保证条款。即借款人对与借贷有关的事实，包括法律、财务和商务等状况所作出的说明，并对该说明的真实性作出保证，或对自己承担的其他义务作出保证。该类条款大致分为两部分，其一为有关借款人法律地位以及关于合同有效性的说明与保证，其二是借款人为保证切实履行贷款协议而对其经营和财务状况所作之说明与保证。通常情况下，借款人通过陈述与保证条款向贷款人证实其真实法律地位、签约能力、合同有效性、履约能力、财务状况等，因此陈述与保证条款的内容是贷款协议赖以成立的基础。显然，违反陈述与保证条款将构成典型的违约事件，因为，借款人对有关贷款事实所作的陈述，以及对陈述的真实性所承担的保证，是贷款协议 赖以成立、生效和履行的基础。如果借款人的陈述与保证隐瞒事实、不真实、虚假，势必增加贷款人回收本金、获取利息的风险。因此，一般应认为借款人违反陈述与保证构成重要之违约事项。但是，由于陈述与保证的内容往往过于宽泛，很容易导致借款人违反。因此，贷款协议应规定，只有在严重违反陈述与保证时或该违反导致借款人履行贷款协议下之还款义务产生重大不利影响时，借款人才构成违约事件。这样的规定是显然有益的，既维护了借款人的利益，又能保障贷款人正确行使权利。 第三，违约事件条款是贷款协议的基础组成部分之一，一般违约事件条款规定在借款人的行为构成违约时，贷款人有权宣布解除合同并对贷款人业已发放的款项宣布立即到期，因而，无论对于借款人还是贷款人而言，违约事件的具体条款对于双方权益都非常重要。但是贷款人一般在谈判中占有相对优越的谈判地位，其条款通常要求尽可能详尽，篇幅较大，规定也非常细致。这无疑对保障贷款人权益有积极意义。 三、律师在外资银行贷款中之作用 由于外资银行进驻中国对中国法律了解较少，多依赖于国际惯例和境外经验。外资银行在贷款操作中的通常做法：贷款协议所必备的法律文件、资料，由律师楼的专业律师审核、起草贷款协议并出具法律意见书，以保障银行贷款的合法性、有效性。因此，律师在外资银行贷款中可以以其专业知识发挥以下作用： 第一，草拟、审查、修改贷款协议、担保协议、董事会决议和相关的其他协议及法律文书。在贷款协议中，就主体来说，外资银行一般是没什么问题的，因此主要是对借款人、担保人主体的审查；就内容来说，应明确、具体，并注意条款的完备性，权利义务的完善以及违约救济的可行性，以保障贷款协议之顺利履行。 第二，审核借款人、担保人提供的有关文件、出具法律意见书。律师就借款人、担保人向贷款人提交之有关材料进行法律审查，涉及的借款人、担保人是否适格，法定代表人或其授权人是否适格，担保物是否适格，董事会成员是否适格，董事会权力及董事会决议的效力，贷款协议、担保协议的法律效力等出具法律意见书。 第三，调解、仲裁、诉讼，及时解决纠纷。外资银行贷款协议条款复杂，涉及的法律面广，如果发生纠纷，律师可借助自己娴熟的法律知识，帮助各方当事人分清权利、义务关系，明确责任、及时解决纠纷；也可在借款人构成违约时，协助银行及时采取追讨行动，签发律师函；也可适时采取法律行动，用自己之专业法律技巧，采取诉前保全或诉讼保全措施，提起诉讼以充分维护外资银行的合法权益。 广东广和律师事务所·张天才

银行法律论文范文第15篇

[摘要] 银行协助执行是银行依法协助司法机关和行政执法机关对被执行人（含单位和个人）的存款进行查询、冻结或强制扣划的行为。银行协助执行行为的主体是银行和执法机关。银行协助执行的方式有三种，即协助查询、协助冻结、协助扣划。银行协助执行依据《商业银行法》、《民事诉讼法》、《税收征管法》、《海关法》、《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《行政监察法》、《审计法》、《证券法》等法律规定。银行协助执行的操作程序。对证券或期货交易、信用证保证金、承兑汇票保证金、保险箱业务、封闭贷款的管理、纪检机关、价格、工商行政管理机关等特殊情况下银行协助执行的处理，以及银行在协助执行中的义务及法律责任等。协助执行单位的执行活动是银行应尽的义务。本文试结合现行法律法规和相关规定，以及日常业务处理中出现的问题，对以上几个方面进行探析。 一、银行协助执行概述 银行协助执行是银行依法协助司法机关和行政执法机关对被执行人（含单位和个人）的存款进行查询、冻结或强制扣划的行为。银行协助执行行为既是法定义务的强制行为，又是关系到广大客户和银行自身合法权益保护的行为，因此必须依法办事。银行协助执行行为的主体是银行和执法机关。银行协助执行的方式有三种，即协助查询、协助冻结、协助扣划。其中，协助查询是指银行依照有关法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为。 协助冻结是指银行依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止储户提取其存款账户内的全部或部分存款的行为。冻结是一种临时性的执行措施，法律规定其期限为六个月，期满后，执行机关如不办理续冻手续，原冻结的被执行人的账户自然解冻。冻结分为两种情形，一种是直接冻结，即有权冻结的机关根据被执行人的存款信息向其开户行发出协助冻结通知书，不经查询也不根据被执行人账户上存款金额的多少，直接冻结被执行人账户的行为；另一种是间接冻结，即有权冻结的机关或部门根据被执行人的存款信息先向其开户银行发出协助查询通知书，在被执行人开户银行的协助下，先查明应冻结的现存金额，再根据查明后的情况决定是否冻结被执行人的银行存款； 协助扣划是指银行依照法律的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或个人存款账户内的全部或部分存款资金划拨到指定账户上的行为。 二、协助执行的法律依据 《商业银行法》第二十九条规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外”，第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。” 以上规定是确立银行协助执行义务最根本的法律依据，该规定明确界定了要求银行协助执行的单位之权利来源，即法律、行政法规可以直接赋予执法机关对单位存款的查询权，而其他协助，包括对个人储蓄存款的查询、冻结和扣划，以及对单位存款的冻结和扣划，则必须有法律的明确规定。 综上所述，有权要求银行提供协助执行的单位及其权利来源的依据分别如下：一是人民法院、税务机关、海关。其依据分别是：《民事诉讼法》第二百二十一条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用社和其他有储蓄业务的单位必须办理。 《税收征管法》第二十六条规定：对于逃避纳税义务的纳税人，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行暂停支付纳税人的金额相当于应纳税款的存款；纳税人在规定期限仍未缴纳税款的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行从其暂停支付的存款中扣缴税款。第二十七条规定：纳税人、扣缴义务人未按规定期限缴纳或解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知其开户银行从其存款中扣缴税款。第三十二条规定：经县以上税务局（分局）局长批准，凭全国统一格式的检查存款账户许可证明，可以查核从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款 账户。 《海关法》第三十七条规定：进出口货物的纳税人，应当自海关填发税款缴纳证的次日起七日内缴纳税款；逾期缴纳的，由海关征收滞纳金。超过三个工作日仍未缴纳的，海关可以责令担保人缴纳税款或者将货物变价抵缴；必要时，可以通知银行，在担保人或者纳税义务人存款内扣缴。《海关法行政处罚实施细则》第二十三条规定：经海关查明，确属来源于走私行为非法取得的存款、汇款，海关可以书面通知银行或者邮局暂停支付，同时通知存款人或者汇款人。暂停支付的期限不得超过三个月。 二是人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱和走私犯罪侦察机关有权对个人和单位的存款进行查询、冻结，但无权扣划，依据分别为：《刑事诉讼法》第一百一十七条规定：人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。第一百四十二条规定：人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。第二百二十五条规定：军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。从以上规定可以看出，军队保卫部门和监狱因侦查工作的需要，行使与检察、公安机关相同的职权，因此，对于单位或个人的银行存款，军队保卫部门和监狱同样享有查询、冻结权，但不得扣划。 《国家安全法》第十条规定：在国家安全机关调查了解有关危害国家安全的情况，收集有关证据时，公民和有关组织应当如实提供，不得拒绝。同时，全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的规定》规定：国家安全机关承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家安全机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。根据以上规定，安全机关与公安机关一样，可以查询、冻结犯罪嫌疑人（含单位和个人）的存款、汇款，但不能扣划。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合发出了《关于走私犯罪侦查机关办理犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》。根据该《通知》，走私犯罪侦查局既是海关总署的一个内设局，又是公安部的一个序列局，履行对走私犯罪的侦查职能。作为侦查机关，根据《刑事诉讼法》、《商业银行法》的规定，走私犯罪侦查机关可以到银行或其他金融机构查询、冻结与走私犯罪案件有关的存款，但无权扣划。 三是监察机关（包括军队监察机关）有权对单位和个人存款进行查询，但无权冻结和扣划，依据为：《行政监察法》第二十一条规定：监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。 四是审计机关、证券监督管理机关仅有权查询单位存款，依据为：《审计法》第三十八条规定：审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、会计报表，查阅与审计事项有关的文件、资料、检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料。 《证券法》第一百六十八条规定：国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：……（四）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。 三、银行协助执行的操作程序 上述的法律、行政法规仅仅界定了执法机关申请银行协助执行的权利来源，但无论是作为申请方的执法单位还是作为被申请提供协助执行的银行，在协助执行的操作过程中还应遵循相应的程序规定。 （一）检查并核实执法人员的执法证件。应注意审查执法人员所在的单位是否有权要求提供所需的执行协助，证件是否是持证人本人所有，证件是否超过了有效期等。如发现有不符合之处，应将证件退回，要求其提供合法有效的证件并在协助执行通知书回执上注明。作出查询、冻结、扣划决定的人民法院、检察院、公安机关与协助执行的银行不在同一辖区的，银行也应当协助执行，不受辖区范围的限制。 （二）经办人员必须认真审查申请单位执法人员提交的协助执行通知书。审查时，应注意以下内容：一是协助执行通知书应为有权部门县团级以上机构 出具；二是“协助冻结、扣划存款通知书”上载明的被申请冻结或扣划存款的单位或个人开户金融机构名称、户名和账号是否与实际情况一致，大小写金额是否一致；三是协助冻结或扣划存款通知书上的义务人应与所依据的法律文书上的义务人相同；四是协助冻结或扣划存款通知书上的冻结或扣划金额应当是确定的。但有权机关在查询单位存款情况时，只提供被查询单位名称而未提供账号的，金融机构应当根据账户管理档案积极协助查询，没有所查询的账户的，应如实告知有权机关。有权机关在冻结、扣划个人存款时，对个人存款户不能提供账号的，金融机构应当要求有权机关提供该个人的居民身份证号码或其他足以确定该个人存款账户的情况。 （三）经办人员要审查申请单位要求协助执行所依据的相关法律文书。如申请协助冻结的应出示人民法院出具的冻结存款裁定书、其他有权机关出具的冻结存款决定书；又如申请协助扣划的应出示有关生效法律文书，如终审判决书、调解书、裁定、支付令、制裁决定书副本、仲裁裁决、经过公证机关公证的法律文书等；或行政机关的有关决定书，如行政处罚决定书副本等，同时要注意审查文书是否已经生效。 此外，根据人民银行总行的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》（简称《管理规定》）的要求，银行在协助查询、冻结、扣划时，涉及其内控制度中的核实、授权和审批工作的，应当严格按照内控制度办理相关手续，但不得拖延推诿。对此，在接待协助执行时，如与执法人员发生上述程序上的争议，应当做好解释工作，因为作为直接由人民银行管理的商业银行，应当执行人民银行的有关规定，内部审核工作并不是故意推委与拖延，更不是为被执行人通风报信，而是依照人民银行的规定履行银行的内控管理规定。 （四）查询、冻结、扣划的具体经办程序。银行应当按照内控制度的规定建立和完善协助查询、冻结和扣划工作的登记制度。对此，省行职能管理部门在转发《管理规定》的同时，制作了相应的登记表，要求在协助办理查询、冻结、扣划手续时，登记有权机关名称、执法人员姓名和证件号码、金融机构经办人员姓名；被查询、冻结、扣划单位或个人的名称或姓名；协助查询、冻结、扣划的时间和金额，相关法律文书名称及文号，协助结果等。填写后，应由有权机关执法人员和金融机构经办人共同签字。 银行在按照规定完成协助执行行为后必须将协助执行通知书正本连同生效的法律文书一起附在被执行人账户上，同时必须填写协助执行通知书回执，并退回给执法机关。在填写时，应当按照实际协助的执行事项的内容如实填写协助执行通知书回执，对于被执行人的户名、银行账号及执行金额（被查询、冻结、扣划金额）和协助日期都必须认真细致地核对无误后才能退交执法机关。 四、特殊情况下银行协助执行的处理 （一）对证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金的协助执行。最高人民法院在《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》中规定：当证券经营机构为债务人，人民法院确需冻结、划拨其交易清算资金时，应冻结、划拨其自营账户中的资金；如证券经营机构未开设自营账户而进行自营业务的，依法可以冻结其在证券交易所、证券登记结算机构及其异地清算机构清算账户上的清算资金，但暂时不得划拨； 人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让交易席位，但不能停止该交易席位的使用； 交易保证金由证券交易所专项存储，人民法院不应冻结、划拨交易保证金。但在该资金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法冻结、划拨。 （二）信用证保证金、承兑汇票保证金的冻结、扣划。作为担保的一种方式，信用证保证金、承兑汇票保证金一旦合法成立，即具有对抗第三人的效力。因此，应优先保护债权银行的权益。对此，最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定，法院对上述保证金可以采取冻结措施，但不得扣划。只有在上述保证金已丧失保证金功能时，如信用证无效或过期，因单据不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，保证金扣除了相应款项后的余额部分等，人民法院才可以依法采取扣划措施。 （三 ）保险箱业务的司法协助。总行在《关于对广东省分行保管箱业务提供司法协助有关问题请示的批复》中明确规定，当保险箱中的物品成为被执行的标的物时，银行应当根据人民法院的执行文书，依法予以协助办理相关执行事宜。凡是保管箱中的物品属于不便搬运、易地不便存放和依法应发还给受害人情况的，应当向司法机关说明情况，司法机关坚持要带走的，应当予以办理。 （四）封闭贷款的管理和协助执行。最高人民法院在《关于执行〈封闭贷款管理办法〉和〈外经贸企业封闭贷款管理暂行办法〉中应注意的几个问题的通知》中规定，人民法院审理民事经济纠纷案件，不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施或者先予执行。人民法院在执行案件时，不得执行被执行人的贷款结算专户中的款项。如果有证据证明债务人为逃避债务将其他款项打入封闭贷款结算专户的，人民法院可以仅就所打入的此部分款项采取执行措施。 （五）纪检机关的查询、冻结。目前监察机关和纪检机关是合署办公，行使两种职能。如纪检机关在办案中确需到银行或者其他金融机构查询存款或者冻结存款时，无论是以纪检机关名义立案，还是以监察机关名义立案的，均应以县团级以上监察机关名义使用监察文书，并应按规定严格履行审批程序。应当注意的是，无论是监察机关还是纪检机关在要求银行协助时，均应使用规定格式的文本，此文本格式详见最高人民法院和监察部的联合发文《关于执行〈中华人民共和国行政监察法〉第二十一条若干问题的规定》的附件格式（含立案审批表、提请保全书、提请解除保全书）。 （六）价格主管机关的查询。政府价格主管机关可以要求银行协助查询，依据是《价格法》第三十四条规定：政府价格主管部门进行价格监督检查时，可以行使下列职权：……（二）查询、复制与机构违法行为有关的账簿、单据、凭证、文件及其他资料，核对与价格违法行为有关的银行资料。应当注意的是，在前面提及的人民银行总行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》中却未赋予政府机构主管部门查询权，但依据《价格法》其可以查询，因此，笔者认为当政府价格主管部门依法前来查询且手续齐全时，银行应当适当提供协助。 （七）工商行政管理机关的查询和冻结。根据国家工商行政管理局《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》的有关规定，工商行政管理机关有权查询单位存款，有权暂停结算单位和个人的存款账户。该《实施细则》第十三条的规定，对投机倒把行为人的银行存款和往来款项，经县级以上工商行政管理局局长批准，工商行政管理机关可以凭批准文件向银行查询。对投机倒把行为人的银行存款，必要时经县级以上工商行政管理局局长批准，工商行政管理机关可以书面通知其银行暂停支付。暂停支付的数额不得超过违法金额的数额。暂停支付的时间不得超过三个月。据此，工商行政管理部门可以查询、冻结投机倒把行为人的银行存款，但不得扣划。应当注意的是，上述《实施细则》在性质上属于部门规章，此次人民银行下发的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》也将工商行政管理部门列入了有权查询、冻结的机关之列。各行在经办时，可视个案的具体情况灵活处理。 五、银行在协助执行中的义务及法律责任 银行在接到协助执行通知书后，应当积极履行法定义务，不得借故推诿拖延，不得对已被冻结的款项扣收贷款本息，不得向被查询、冻结、扣划单位或个人通风报信，帮助隐匿或转移存款。在办理完查询存款手续后，有权机关要求予以保密的，金融机构应当保守秘密。因银行工作人员无故拒不协助查询、冻结或者扣划存款，或故意推诿拖延致使执法机关延误时机，或为被执行单位通风报信而导致执法机关无法执行的，人民法院可以依据《民事诉讼法》第一百零三条的规定，责令银行履行协助义务，并可以对单位主要负责人或直接责任人员予以罚款，还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。 对于已经冻结的款项，协助执行的银行不得擅自解冻、划拨。对已被冻结款项的解冻，应以原冻结单位的解冻通知为准。超过六个月的冻结期限且法院未办理续冻手续的，视为自动撤销冻结。如银行擅自解冻并划拨的，应由其负责将款项追回，并按照《民事诉讼法》第一百零三条的规定对直接人员追究责任。被冻结存款的单位或个人对冻结提出异议的，金融机构应告知其向作出冻结决定的有权机关提出异议。两个以上有权机关对同一单位或个人的同一笔存款均要求冻结或扣划时，金融机构应当协助最先送达协助冻结、扣划存款通知书的有权机关办理冻结、扣划手续。两个以上有权机关对金融机构协助冻结、扣 划的具体措施有争议的，金融机构应当按照有关争议机关协商后的意见办理。注释：①《中华法学大辞典•民法学卷》，中国检察出版社1995年6月第1版。②《建设银行河南省分行规定制度选编》，（建设银行河南省分行内部资料），第150、151页。③张培连《投资探索》，建设银行河南省分行（内部出版资料）。1993年第2期37页。