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实用法律论文范文第1篇

一个可喜的现象是,最高院已重视对法律思维方法的研究,推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物,是广大法官学习和研究,增强法律思维能力的很好的素材,对审判活动也有一定的指导意义。

人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则,也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体,通过正确适用法律,定罪量刑,定纷止争,以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能,制作出令人信服的裁判文书。而这一过程,法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中,法律推理理论没有形成体系,许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉,甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发,作一浅析:

一、法律推理的历史分析与审判价值功能

法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的,法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的,它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物,它以市场经济的公平竞争原则为基础,以民主政治为土壤,以法律规则为前提,以为裁判结论提供正当理由为目的。

法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会,不存在民主和法律规则,法律推理缺乏存在的土壤和前提,人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为,法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出,法律推理是一个与实践理性有关的问题,通常指对法律命题的推理,这种推理可能是从法律规定出发,或从案件事实出发,包括从上位规则推出下位规则的过程,或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中,具有横断性特点的法律思维活动。

法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面:

1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实,但是有些事实不能直接证明,只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如,刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提,过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。

2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等,实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。

3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证,也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在,以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反,从而证明撤消下位法律的判决的正当性。

我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程:大前提是法律规定,小前提是个案事实,得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用,笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案,进行必要说明:

2000年7月原告来丹阳打工,与被告相识,并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份,注明欠原告购房款10000元,约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元,此款付清后,从此两人不存在任何关系”(落款时间为2003年7月18日)、背面载有陈霞收款27000元(落款时间为2003年10月15日)。被告辩称:原告系舞厅服务员,双方婚外情后,在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告,被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。

本案中,法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款,而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况,对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。

推理一:人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致,有悖常理。

推理二:人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日,其是否向被告出借款项不能明确,所以原告的这种不明确状态不符合常理。

推理三:借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯,所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。

推理四:欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系,所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。

推理五:双方当事人之间曾存在不正当关系,也曾在2003年协议以28000元了结这种关系,不能排除被告辩解的理由不存在,若原告从其错误的行为获得利益,将有悖社会正义。

承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实,并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后,原告未提出上诉。

二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析

由于我国法理学研究起步较晚,目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中,有些法官不知道法律推理是何物,判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出:“现在的裁判文书千案一面,缺乏论证说理,看不出判决结果的形成过程,缺乏说服力,严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决,完全违反法律推理的规则和目的,违背司法公正的要求,使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决,判决书主文写到:“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制,并未达到尽善尽美的程度,对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中,没有违反使用原则,起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元,本院准许。案件受理费6785元人民币,由原告和被告各负担50%”。

该份判决在说理部分没有判决理由,作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提(法律规定)、小前提(个案事实)和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上,否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论,这份判决不符合判决书形式要求,不符合裁判的逻辑公式,这是一个不当的判决。

司法实践中法律推理运用存在着的问题:

1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便,绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述,然后认定案件事实,再根据法律条文便作出裁判结论,这样的裁判文书—般都写得过于简单,鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析,缺乏法律理由的说明和列举,判决结论缺乏充分的论证。

2、是法律推理的运用形式不多,运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理,作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法,但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系,以及冲突和竞合关系,在未充分考虑这些因素的条件下,仅仅找到可以应用于案件事实的法律,即依次为依据作出推理,就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中,如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁,就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况,从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象,也就是说法条、事实、结论是三张皮,各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由,甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应,即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。

4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中,有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论,这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导;相反,他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律,一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释,或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请,而不能运用合理的价值判断和利益衡量,对案件处理的法律依据和结论进行推导,以创造性地适用法律,求得判决结果的公正性。

另外,在司法实践中还出现更为可怕的现象,在判决中,法官首先确定判决结果,然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径,法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿,而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的,却是一个黑箱。当然,它是有别于法官对案件合理的直觉判断,直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的,是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验,基于法官的个人主观臆断作出的,是一种先入为主的裁判。

正是基于上述情况,不少法律研究者指出,“我国法院作出的判决书等法律文件,大多内容过于简单,尤其是推理部分往往下笔太少,对判决中引证的法律条文也未作阐释,有时令人不知其所以然”。

产生上述问题的原因:

1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家,判例不被认为是法律渊源,法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理,也有称之为制定法推理[8].在一般情况下,大多数案件事实简单,法律规定明确,用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料,并非所有案件的事实已在法律中被预见,事实充满了不确定性,而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此,演绎推理本身存在适用上的缺陷。

2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定,而且由于生活的多样性和立法者的局限性,使法律规定变得不完善。主要是(1)法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。(2)法律对有关主题本身并明文规定,即法律漏洞的存在。(3)法律规定本身可能有抵触。(4)法律规定本身不抵触,但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。

3、司法制度的限制,激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系,但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系,没有“遵循先例”原则,正是这一制度,“对于对于英美法的法官来说,一个有良好法律推理和解释的司法判决,具有长久的法律力量,这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下,大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书,一般说来,你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用,不可能给法官个人带来更多的收益,无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则,但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力,法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。

4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说,行政化管理色彩浓重,在整个政治体制中,法院独立、法官独立难以被社会所认同,往往受到来自各方的各种形式的干预,承办法官的裁判意见极易受到干扰,有时甚至被改变、否定,同时再加上内部的错案追究责任制,致使有些法官热衷于请示汇报,习惯下级服从上级,养成依附、依赖心理,法官难以成为真正独立主体来法律推理,裁判案件。

5、对法律推理认识不够,存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式,表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而,对法律推理公式化的认识,可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源,在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果,而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程,并且是比较复杂的思维过程。

6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向,受此影响,理论界实务界缺乏对此研究教育推广,以致难以形成系统的理论体系,许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。

三、通过法律推理,推进司法改革,实现司法公正,树立司法权威

法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在:首先,法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求,同时也是形式公正的要求,即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程,同时也是实现司法公正的过程。其次,法律推理的目标与司法公正具有一致性;法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系,法律推理的过程也是追求公正的过程,这是因为,法律推理是一个正当性证明的过程,它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。

由于法律推理与司法公正的内在联系,因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容:

第一,法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会,法律的制定与适用,或者依靠统治者的个人权威与魅力,或者依靠传统社会的道德与习俗,而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会,借用马克斯。韦伯的话,是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理,即提供法律制定与法律适用的正当理由,是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。

第二,法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”?人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是,怎么样将上述方法与司法独立协调起来,何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理,则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育,法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式,这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业,具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器,而通过先例约束法院和法官,使下级法院受上级法院判例的约束,上级法院受自己判例的约束,就是在司法职业内部建立了一种自律机制,这是在制度上实现司法公正的重要方法。

第三,通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方,同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷,是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷,而不管是否讲理,黑社会也能办得到。法院的讲理,一方面是提供判决的理由,另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说,讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。

实际上,法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重,强调要说明决定的理由,因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”,法律推理增强了判决的一致性和正当性,可见,法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。

第四、法律推理是司法审判公开的内在要求,有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由,另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开,同时也促使法官尽量使自身的判决合理化,真正做到“让当事人输得明明白白,赢得堂堂正正”,在一定程度上消除暗箱操作,消除司法腐败。

四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨

1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编,并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点,如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集,将其所作全部判决结集出版,这些判例经常为下级法院引用。但是在目前,我国这些案例对法院和法官只有说服力,没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考,也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力,没有约束力的话,就很难作到同样案件同样审理,实现司法的形式公正。因此,有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力,确立判例参照制度。

2、加强司法技能培训教育,改革裁判文书样式。目前,法官教育着重于学历教育,法律知识教育,虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高,但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质:系统的法律知识与适用法律的基本技能-诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面,都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式,由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书,不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理,论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。

3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中,法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实,适用法律规范,得出结论。因此,强化合议制、独任法官制,增强法官的独立审判的职权,使法官对自己不正确或错误裁判承担责任,这将促使法官谨慎行使权力,更能发挥法官法律推理主观能动性。

4、实质推理的运用——形式推理的必要补充

形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法,其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中,法官一旦遇到疑难案件,需要对适用的法律规范本身提出疑问时,形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法,并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理,是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如,某步行街道“自行车禁止入内”,现有一人骑马入内,是否适用该规则?从形式逻辑无法推演出法律后果,而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益,马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于:(1)填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定,或者法律上虽有规定,但是比较原则和模糊,需要法官从中加以判断,当出现上述情况时,由于缺乏必要的、确定的大前提,即法法官无法使用形式推理,而必须使用实质推理。(2)纠正法律错误,由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时,可用实质推理予以纠正。(3)解决法律的不一致,有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择,当无选择规则做依据时,就得通过实质推理解决。(4)法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。

5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。

所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中,为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中,就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中,法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点,从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此,法律原则指导法律解释和法律推理,也可以说“在制定法律规则时,进行司法推理或选择法律行为时,原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件,因而需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,原则就是十分重要的了”。德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是:1882年,埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父,原因是祖父新近再婚,他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱,使他一无所获。案发后,埃尔默被定罪。现在的问题是,埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。

以格雷法官为代表的少数意见认为:法律必须根据它的字面含义加以解释,对法官来说,就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权,那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚,这是违反法治原则的。

实用法律论文范文第2篇

〔关键词〕外资银行;宏观监管,微观监管

一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

(一)对外资银行采取的政策原则

各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年~1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年~1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。

从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。

(二)外资银行的市场准入

外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。

1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。

2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。

与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。

三、对外资银行的微观监管

微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。

(一)业务活动范围问题

对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年~1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%~70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。

按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。

我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。

(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。

根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。

我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。

四、结论

从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。

注释:

〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。

〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。

〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426~429页,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315~320、98、365、398页,法文社,1998。

〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429~435、131~137、141.

实用法律论文范文第3篇

内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题,寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收到的20位执行法官对该问题的调查问卷中笔者调查发现,实务中对于执行依据是公证债权文书还是执行证书存在不同的认识,认为执行依据是公证债权文书与认为执行依据是执行证书的执行法官在数量上基本持平,分别占35%和30%,还有35%的执行法官认为这类案件的执行依据应当是二者必须同时具备,缺一不可。 持执行证书观点的人认为依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第七条规定,债权人须凭原公证债权文书及执行证书才能向有管辖权的人民法院申请执行,而实践中经公证赋予强制执行效力的债权文书仅规定了债务成立时的数额和履行期限等内容,无法确定债务履行期限届满后的债务情况,人民法院在执行中难以依据;而公证机构通过审查债权人的申请,以签发执行证书的形式明确了执行标的,人民法院才有据执行。可见,执行依据只能是执行证书。 持公证债权文书观点的人认为,虽然《联合通知》提出“执行证书”在明确当事人之间已经发生的履行合同事实和作为一种类似于一些国家或者地区的执行命令一样,作为对人民法院可以对该债权文书有权强制执行的 命令等方面有一定的意义,但是执行证书的地位与公证债权文书是永远不能相比的。因为一是从现行规定上看,《联合通知》本身并没有明确执行证书可以作为执行依据或者可以作为执行依据的一部分;而依据民诉法和公证法,执行应当依据的是赋予强制执行效力的公证债权文书;二是从法理上看,强制执行效力是源于公证债权文书本身,执行证书是依据公证债权文书产生的,并且在实践中要求公证机构在签发执行证书征求债务人意见不太可能,大多数执行证书是公证机关依债权人单方申请签发的,这显然不是真正意义上的公证文书。因此执行证书不能作为执行依据。 持二者兼备观点的人认为,《联合通知》属于有权解释,其第一条、第五条、第六条、第七条均明确了向法院申请执行的依据是原公证书及执行证书;另外,从立法本意来看,依公证债权文书及执行证书的执行实际是一种未经过诉讼程序的非诉执行,其严格程度低于仲裁裁决,作为法院要用国家强制力来强制债务人履行债务,是需要满足很多条件的。因此,公证书在申请执行前必须办理执行证书,以此进一步来征求债务人的意见,也就是将执行证书作为公证债权文书的必要补充是有道理的。 笔者认为公证书的强制执行效力并不完全等同与司法裁判文书,司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的,非预置性的,当事人应即刻执行;而公证书的强制执行效力通常是预置的,仅具备赋予强制执行效力的债权文书公证书,是不能直接进入司法执行程序的。这种预置性通常表现为当事人在债权文书中往往协商了一个履行期限,只有在履行期限届满,且债务人不履行义务或不完全履行义务的前提下,债权人才有权申请进入司法执行程序。这就必然要设计出一个配套程序——公证执行证书程序,将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性,同时也是公证机关对债务履行上权利义务确认的新的认知过程。因此笔者赞成“二者兼备”的观点。 二、强制执行效力与诉权的冲突 对于这个问题,虽然最高法院有案例肯定了就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行不排斥当事人另行诉讼,但是在实务和理论界,仍然存在多种对立的观点。 第一种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行应当排斥当事人另行诉讼。其主要理由是如果不排斥诉讼,就可能在同一个案件中同时出现两种具有强制执行力的法律文书,即人民法院的裁判文书和公证机构赋予强制执行效力的债权文书,法院在选择执行依据上就会出现矛盾。 第二种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只能排斥债权人另行诉讼,对于债务人,则可以有权选择另行诉讼。理由在于执行证书可能是公证机关单方面听取债权人意见后作出的,从诉讼的平等角度出发,应该为债务人提供一个救济的途径,至于债务人是在执行过程中进行救济,还是另外通过诉讼救济,是债务人自行选择的权利。 第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼,不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择,债务人一般均会在公证后又选择诉讼,导致公证债权 文书这一制度失去意义;同时还可能出现对于同一个债权债务关系,在一个法院通过诉讼程序审理,而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况;另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃,债权人在主张诉权时,并没有损害债务人本身的利益,一般而言,另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此,从保护债权的角度,在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下,应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时,还提出如果赋予当事人有选择权,不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况,也不排除债权人选择了诉讼,对诉讼结果不满意,转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利,为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。 第四观点赞同最高法院判决的观点,认为不能排除当事人任何一方的诉权,理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力,但不具有既判力。只要当事人提起诉讼,就不能再依据公证债权文书向法院申请执行,反之亦然。 笔者认为,具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程,体现了债权人与债务人之间的契约,即债权人申请赋予债权文书强制执行效力,而债务人自愿接受强制执行。从诉讼契约的理论出发,债权人和债务人可以通过约定,放弃诉讼的权利。另外,从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,诉权属于一项诉讼权利,当事人可以在不违反法律规定的情况下,自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重,并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。 三、强制执行的条件和范围 《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围,但在实践中,公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定,超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中,债权文书为借款合同的有57件,占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中,有54件设定有担保,其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保,其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围: 1.关于双务合同能否赋予强制执行效力的问题。笔者认为双务合同法律关系很复杂,债权债务关系不易确定,债务人往往享有多种履行抗辩权,若赋予强制执行效力,就会与《民事诉讼法》、《公证法》和《联合通知》等法律规定的公证债权文书赋予强制执行效力的条件相违背,因此如果债务人在债权人申请执行的过程中提出对方当事人未履行在先的义务,并要求履行或者解除合同的,人民法院应当以“债权债务关系不明确”裁定不予执行。但是笔者同时认为,对于双务合同中具有单向给付性质的债权,只要能够与其他债权债务关系相分离,是可以通过公证赋予强制执行效力的,如一些“二次协议”(还款协议,归还赊欠货物协议)。 2.关于有担保合同能否赋予强制执行效力的问题。一种观点认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质,而是通过其他方式来实现债权,不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件;并且担保合同,如一般责任保证,保证人还享有先诉抗辩权,直接进入执行程序,就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系,不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。另一种观点则从保护债权的角度,认为很多公证机构往往将主、从合同一并写入公证债权文书,一并赋予了强制执行效力,另外在实践中,担保人对强制执行效力的异议不大,另行诉讼又会给债权人带来新的负担,因此从法律效果上主张同时赋予主从合同强制执行效力。笔者赞同后一种观点。 3.关于合同的违约责任能否与债权一并赋予强制执行的效力的问题。在被调查的68件案件中,有47件案件,占被调查案件的69.12%的执行证书将违约金、利息、滞纳金列入了执行标的的范围,另外100%的执行证书将律师费、实现债权的费用列入了执行标的,均未明确其数额。这给执行带来很多的麻烦,也是债务人异议最多的。笔者认为对合同的违约责任可以与债权一并赋予强制执行的效力。违约责任具有从属性,若违约责任不能赋予强制执行效力,那么就可能出现就违约责任部分另行诉讼的情况,增加当事人的讼累。笔者同时认为公证机构在制作执行证书时,应当将违约责任的金额予以明确,从而为法院的执行提供直接的依据。 四、申请执行期限的起 算点 在被调查的68件案件的执行证书中,仅有2件案件注明了申请执行的期限,但就是这2件案件也没有注明该期限的起算日。《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》(司复[2005]18号 2005年10月14日)规定了申请执行证书的期限以及期限起算的时间,但对申请执行人向法院申请执行的起算时间仍然没有确定。在实务中,对如何确定公证债权文书申请执行期限的起算点,争议较大。 一种观点认为应当从公证债权文书确认的实际履行期满的最后一日起计算。同时将当事人向公证机构申请执行证书视为申请执行期限的中断事由。另一种观点则认为应当从申请人取得执行证书的时间起算。还有一种观点认为应当从保护债权人角度,应当对公证机构办理公证事务的期限进行合理限制,并给予债权人在取得执行证书后一定期限向法院申请执行,以保证债权人能够有足够的时间向法院申请司法救济。笔者赞同第一种观点。 总之,公证债权文书的强制执行是多渠道解决争议的方式之一,值得提倡,但是该制度同时涉及对审判权的部分限制,公证权不能无限制扩张,因此在处理这类案件的执行问题时,应当充分考虑我国目前公证制度理论和诉讼构建模式,并力求两者在不冲突状态下的磨合,使赋予债权文书强制执行效力的公证制度充分得到司法执行力的保障。 注释: 周策:《解析赋予强制执行效力的债权文书公证》,载http://www.qssfxz.com/sflt-11.htm,2006年5月10日访问。 参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/study/civil/200303050027.htm,2006年5月10日访问。 董少谋:《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》,载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1067,2006年5月1日访问。 张文章主编《公证制度新论》,厦门:厦门大学出版社,2005年,第449页。 蒋惠岭:《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》,载《强制执行指导与参考》,北京:法律出版社,2003年第1辑。 蒋惠岭:《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》,载《强制执行指导与参考》,北京:法律出版社,2003年第1辑。 张文章主编《公证制度新论》,厦门:厦门大学出版社,2005年,第449页。

实用法律论文范文第4篇

关键词: 大学人文精神 “悦读经典” “应用法学”教育 法律方法论

中国法学教育的重心是高等院校法学院系。如今中国高等院校的法学教育面临两种指责。一种是大学人文精神的失落。据说,大学人文精神的失落是由于大学卷进市场经济活动,进而形成了大学的市场化,以及快速推进的职业化教育造成的。对中国高等院法学教育的另一种指责是,法律教育与法律实践脱节。换句话说,中国的法学教育还不够职业化,否则,又怎么会出现法科学生毕业后需要两到三年的时间才能适应法律实务要求这种状况呢?对于上述指责,法学教育者在积极探索应对策略,其具体措施主要相应分为两大类,一是倡导“悦读经典”挽救失落的人文精神,一是转向“应用法学”教育,以衔接法学教育与法律实践。

一、大学人文精神的失落

中国传统中并没有法学教育,与此相类似的,是中国传统中的律学教育。这种教育方式往往是私人家传式或个人单独随师学习,不存在现代大学里的法学教育模式,亦未形成相应的官学系统。律学教育不是中国传统教育中的显学,带有“末”的性质。而研习律学者多成为胥吏或师爷,往往名声不好,不受世人重视,亦很难赢得世人崇敬。这与儒家倡导的“无讼”观念是适应的。

现代大学是现代科学知识和价值理念的主要生产者和传播者,担负着社会精神传承的任务。中国的现代大学都是在现代建起来的,官方性是中国大学产生和存在的基本背景。官方性在某种意义上代表着政治性。“”后政治意识变迁,主导着大学风气的演变。这种政治转换,使得界定大学精神和大学人文精神产生了困难,以致大学无“永恒”的精神可守。而官方大学在卷入市场化之后,又要同时遭受市场经济的逻辑制约。也就是说,大学要以市场经济计算自己的生存。一些大学基于经济利益驱动,以经济导向办学,丧失了精神操守。在政治与经济的夹击中,大学人文精神面临失落的命运。

高等院校的法学教育面临着这一普遍问题。从政治角度衡量,理工农医类等院校强化了技术导向,政法类院校则首先强化了政治导向。从经济角度衡量,专业设置、学费收取与受市场需求影响的就业等问题,成为政法类院校法学教育的一个重要生存指标。在教育机制政治主导化,教育生存机制市场导向化的背景下,高等院校法学教育人文精神的培育迫在眉睫。

二、法律教育与法律实践的脱节

高等院校培育出来的法学学生无法处理案件,这使得我国当前的法学教育备受诟病。这种状况的存在是多种原因造成的,主要原因如下。

(一)教育模式不成熟。中国法学教育起步晚,未形成合理的教育模式。高等院校的法学教育以理论灌输为主,学生很难有机会接触法律实务。另外,高等院校的法学教育工作者多数未从事过法律实务,无力为学生提供充分的法学教育。理论主导的法学教育模式欠缺法律实务经验的法学教师,都制约了法学学生法律实务技能的提高。

(二)教学时限不足。一般法学学生本科教育为四年制,如果排除公共课,特别是政治和外语等的学习时间,以及学生必须应对的计算机、考证等,则法学专业的学习时间通常不超过一年半。有趣的是,同医学专业的学生相比,法学学生的课余时间显得特别充分,很多学生可以只利用每个学期的最后一个月,甚至一周的时间应付考试科目。学制安排给予法学学生的实践课程时间似乎也比较多,但由于缺乏相应的支持制度,法律实践课的利用率有多高不无疑问。

(三)法律方法论教育缺失。在中国当前的法学教育中,法律方法论的教育尚未引起重视,法律方法论教育未能普遍化。在多数法律院系,通常只有10名到50名左右的教师,缺乏专门研习和教授法律方法论者,无法为法学学生提供相关方面的指导。基于这种状况,要想对法学学生进行长时间的系统法律方法论训练几乎是不可能的。法律方法论训练的缺乏,进一步加剧了法学学生应对法律实务的困难。

三、“悦读经典”挽回失落的精神

大学精神的失落,首先是人文精神的失落。大学不仅要传播知识和生产知识,还要传承人文精神。人文精神的培育,只有回归古典才是可能的。因此,重拾失落的人文精神,必须重温古典,研习古人的精神世界,才有可能让学生变得有教养,摆脱精神漂泊不定的无根状态。

有一些法学院校针对我国当前法学教育所面临的问题,提出了一些有价值的思路和实践。例如,西南政法大学应用法学院的“悦读经典”活动即是以此为初衷的尝试。从“悦读经典”活动所选的十余名导师来看,导师大多具有博士学位。导师的任务是推荐相关书目,并带领本科学生每学期至少进行15学时的讲解。同时,学生则要课下阅读,并于读书活动结束后提交相关论文。从所选阅读书目来看,不局限于法学,而是政治学、文学、史学、哲学、法学等多门学科中的经典。学院要求,凡推荐书目的导师需对该书具有相当的了解。不过这里面也存在一定的问题。如,导师所推荐书目与其所习专业距离太远,仅只是出于兴趣或觉得该书对其启发很大。这其实很难保证导师对于该书的深入理解,这种引导很有可能会误导。另外,有些导师所选书目很难说是经典,仅止于对学生进行一般观念的普及,特别是对于大学人文精神的重拾与提高来说,意义不大。

无论如何,这毕竟是一种有益的尝试。基于中国传统文化在近现代所遭受的坎坷命运,以及在“”后的阄割状态,基于西方文化对于中国传统文化的异质性,从可行的路向来说,只有通过对中国传统经典的批判性阅读,重建中国大学的精神才是可能的。这也是提升法学学生文化教养的可行之路。

四、“应用法学”衔接社会法律实践

实用法律论文范文第5篇

(山东大学法学院,山东济南250100)

摘要:陈金钊教授提出的“把法律作为修辞”理论根据当代西方法律修辞学虽可获得相应的证成,但这种法律修辞理论也有自己无法克服的多种局限和限度:游移于分析性修辞学和法律论辩理论之间,理论进路混乱;合法性、可接受性和合理性三种价值立场因无法在法律修辞的语境下兼容而始终充满张力;构造的“法律修辞方法”无法满足法律方法论的要求,并非一种真正的法律修辞方法;勾勒的法律修辞“谋篇布局”过于模糊、残缺不全且充满内在缺陷。这四种缺陷注定了“把法律作为修辞”理论难以作为完整的或真正的法律修辞理论。

关键词 :把法律作为修辞;理论进路;价值立场;法律修辞方法;谋篇布局

中图分类号:DFO 文献标识码:A 文章编号:1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著(以下分别简称为陈文和陈著)提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造,而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式,使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调,又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察,“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度,它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱,其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”,决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。

一、理论进路的混乱

陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性,它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间,因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。

在法律话语意义上,“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧,其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”,实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为,“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定,而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系,而且还是语言概念体系。其中,各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义,而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上,“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的

关键词 ,证立所有的判决,建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时,法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上,此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric),实质性修辞意指语言事实本身,即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于,它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系,试图通过自我批判的前问题(die selbstkritische Vorfrage)获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为,实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征,它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache),这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担,要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据,而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中,法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知,而只有达致理解的功能,但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于,法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织,它本身的语言即是一种本体化的言说方式,它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响,并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。

在陈文语境中,法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见,能促成当事人间信任的产生,还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择,并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注,但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”,修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。

与此相对,法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上,依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此,其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素,而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上,法律修辞本身是法律解释的一种方式,在法律方法的适用顺位上,“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”,法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题,“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理,而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此,它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上,作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric),实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。

古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学,在它们压倒性的理念史传统中,它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解,而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生,其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩,它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此,这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是,新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题,法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系,对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点,就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义,它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时,它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。

为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础,它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类,如有内容的前提/无内容的前提(Pramissen mit oder ohne Inhalt)、客观前提/操作性前提(Sachpramissen und operative Pramissen)、无形式的前提/形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提/评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen),并认为,制定法是法律修辞的完全前提,法教义学是法律修辞的操作性前提;在法律修辞的论证上,它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段,而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos),如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式,法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时,它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse),如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是,陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性,反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性,但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”,主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中,法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力,在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。

尽管如上所述,陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路,但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分,一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”,而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中,如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是,各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能,即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。

二、价值立场间的冲撞

在“把法律作为修辞”的理论体系中,法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为,在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和,并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而,“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突,它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。

首先,合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上,“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”,它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中,道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反,必须“增大法律本身作为修辞的说服力”,以法律的名义维护正义,捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”,无论是明确的和整体的法律,还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外,若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束,“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。

合法性是一个极其模糊的概念,在类型学上,合法性具有两种截然不同的涵义,即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat),前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念,侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态,而后者属于典型的法律实证主义的概念,意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架,合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来,内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决,而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是,程序合法性(Prozedurale Legitimitat)或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络,陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上,陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”,从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”,并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系,还包括法律价值体系。”

其次,法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念,它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上,可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可,而在规范主义上,可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中,可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为,只要满足法律修辞的合法性,便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律,排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以,可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时,“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”,这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”,只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换,用自然语言进行论辩,并以论证和论辩的方式获取法律判断,才能实现法律修辞更强的可接受性。不过,“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”,它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。

最后,“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度,合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性,与规范性的和超越性的理性相连,因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性,仅要求在一定的语境中被接受。同时,依据达致合理性的路径,合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理,通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动,将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。

陈文认为,“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求,在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容,“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调,我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性,而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此,“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。

陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场,并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为,合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素,“法官的决策不仅仅是法律的,而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中,合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系,其中,“合法和合理在多数场景下是重合的”,法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时,“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位:第一,若合法性与合理性发生冲突,司法裁判首先根据法律进行说服,“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”,为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚,我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的

关键词 和最终落脚点是法律语词,道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二,陈文认为,法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现,后来又认为,在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。

但是,这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先,只有在法律商谈或法律论辩的框架下,合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”,因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则,追求论辩层面的法律真理。质言之,只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场,一个属于法律的“有效性”,另一个属于法律的“事实性”,它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。

其次,“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能,而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性,使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是,两者之间的边界是模糊的,在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中,构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理,即“外部体系”,而且包括法律原则和法律价值,即“内部体系”。根据合理性的价值标准,进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据,如价值、道德和文化要素,也包括功利性的论据,如政治、经济和社会要素。其中,伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。

而且,“内部体系”的法律要素并不能被“发现”,它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前,它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。

再次,在商谈的分类上,“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中,规范的情景相关性无法事先预见,而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则,它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的,因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义,而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。

最后,可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中,与合法性与合理性相对,可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的,而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此,陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此,可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径,尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成,但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样,可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”,由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以,可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现,也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实,而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。

三、孱弱的法律修辞方法

法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应,陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理,这些“法律修辞方法”可做如下归整:

(一)法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为

关键词 ,所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外,还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则;(二)法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句,而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用,而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念;法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡;(三)“把法律作为修辞”需要把法律作为论据,用法律进行说服,在论辩中通过规则和程序形成判断,其具体包括:把法律概念作为

关键词 ,把合法、违法当成基本的说服手段,把具体的法律规范当成说服论辩的论据;(四)“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量,法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具;(五)法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具,法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合,单一的法律方法难以决定案件的命运,而且需对法律方法论进行划界,准确地适用法律方法;(六)法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素,法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用,道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩,法律人也不能拒斥它们进入法律论辩;(七)“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响,政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化,它们在法律修辞中只起矫正的作用;(八)把法律作为修辞,要注意法治区隔的意义,在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。

陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”,这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖,但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先,不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样,法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”,法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”,但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”,陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。

其次,释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”,把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具,尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论,但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则,并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上,尽管法律概念是一种完全的前提,法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识,具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是,法律概念并非皆为分类概念,其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限,它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”,这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则,前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时,构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性,但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此,在法律修辞方法上,法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性,陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。

再次,尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式,但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点,法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题,法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决,这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法,如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等,在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中,“单一的法律方法难以决定案件的命运”,法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用,这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。

最后,在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素,并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中,这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中,体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系,但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论,这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此,政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是,这种论证或论辩究竟具有怎样的性质,具有哪些规则和程序,才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论(Theorie vom begrLindenden Reden)在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则,且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs),才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。

尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”,如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义,但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限,它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”(如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释)与“形式法治的方法”(如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成)的划界,虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义,但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突,它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此,“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义,它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。

四、残缺的“谋篇布局”理论

法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement,Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中,修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上,对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分,认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序,而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于,通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍,使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前,从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义,即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中,修辞布局理论获得了更大程度的发展,它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则,而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分:引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为,在进行修辞布局时应注意以下因素:第一,语篇的种类,语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲?第二,主题的性质,论辩的主题是科学方面的还是其他方面的?第三,修辞者的个人特质,包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限;第四,受众的特点,即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。

“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩,但也反对简单地根据法律进行修辞,认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性,在对当事人说服的过程中,法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩,找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和

关键词 ,对整个解决问题的思路统筹考虑,并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了,我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性,而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞,在法律修辞过程中,任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义,而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点,设计合理的修辞格局,以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞

关键词 和修辞表达‘引。

“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考,也不是基于概念和规范的简单推理,而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发,而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时,法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用,在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性,以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶,并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导,但其解决问题的方式仍是法律性的,在劝导过程中,各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视,而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中,把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择,以克服根据法律思维的简单化倾向。

“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴,但它难以构成修辞布局的完整形态,而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇,告知其该语篇的观点和主题,并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案:第一,设问性的开头,即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣;第二,诡论式的开头,即提出与普遍认可的观点矛盾的观点,并指出它的合理性;第三,矫正式的开头,即明确地告之听众自己将要主张的观点;第四,铺垫式的开头,即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩,并解释这么做的原因;第五,叙事性开头,即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。

“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分,除了总结前人在相关问题上的观点,修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举,它本身是一种有力的说服工具,我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中,“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中,辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段,把案件的基本事实一一列举出来,他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易,如果主题复杂,语篇较长,那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为,“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态:在合适的地方开始陈述;略去所有不相关的细节;剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。

“论证”是修辞布局的第三步,也是整个修辞布局的主体部分,它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排,因此,修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上,“论证”一般由两部分构成,即证明(Beweisfuhrung)和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术,如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。

在证明阶段,具体论据间的排列共有三种顺序:逐渐增强的顺序,即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据;逐渐减弱的顺序,即最强的论据开始逐步提出最弱的论据;基督教派的顺序(the Nestorian order),即在开头和结尾都提出最强的论据,而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议,在议论性的文体中,最好从较弱的论据开始,层层推进,最后提出最有力的论据。这样当论证结束时,修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据,以至于在最后只能提出最弱的论据,那么论证的力度便会深受影响,这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为,这三种论证顺序都有各自的不足,并没有独立于听众不变的论证顺序,所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的,每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。

在法律修辞中,我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理,而只顾树立自己的观点,则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受,那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点,再论证自己的主张,否则听众根本就不会接受修辞者的论证,无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立,在论证自己的观点之后,修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法,需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 &acute;。

“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能:总结主要的论点;帮助听众记住演讲;呼吁听众采取特定的行动;清楚地结束演讲;以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点,亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”:第一,进一步巩固和强化听众对修辞者的好感,并巩固和强化听众对相对人的反感;第二,进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据;第三,进一步调动听众的情感;第四,简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点,结束全篇。同时,若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称,但一般情况下“结语”要尽量简短。

根据上述完整的修辞布局结构,“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态,它仅属于修辞“论证”阶段的布局,而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素,它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此,陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局,它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此,“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。

尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“

关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想,至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法,以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众,“把法律作为修辞”反而对此语焉不详,没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出,但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58],这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序,即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。

法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了,法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”,单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。

法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面,这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上,修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应,修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳,然后再论证自己的论点,否则修辞者的论证不管是否正确,都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立,在论证自己的观点之后,修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中,修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术,其中对论辩前提的反驳,对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式,而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法,需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的,这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的,而且是有内在缺陷和瑕疵的。

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[32]陈金钊,用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报,2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker&acute;s Verlag,1997.S.101—232.

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[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung讥Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

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[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

[58] Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995,S.102 - 109.

实用法律论文范文第6篇

论文关键词 刑法解释的规则 主观解释论 客观解释论 次序检讨规则

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:

首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:

(一)主观解释论

主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

(二)客观解释论

客观解释论,又被称为法

律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

(三)折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。

当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

(四)合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

(一)主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[!]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。

(二)客观解释论的缺陷

实用法律论文范文第7篇

关键词:直言三段论;刑事司法审判;运用

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        (一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        (二)从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        (一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

        (二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

       三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

        (一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

        (二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

        (三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

        实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

参考文献:

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

实用法律论文范文第8篇

关键词:高职法律专业;毕业论文;问题;对策

【中图分类号】G 【文献标识码】B 【文章编号】1008-1216(2016)06C-0078-02

高等职业教育是以高素质应用型人才为培养目标的系统化工程,实践教学的内容在课程体系中占有重要地位。法学在职业类院校的定位应该突出应用性和实用性。我们培养的是处于基层和服务前沿的具有实际操作能力的法律人才。从呼和浩特职业学院的法律专业发展来看,我们逐步完善着专业的设置,朝着科学化、系统化、规范化的方向努力。在这个过程中,作为三年学习成果检验手段之一的毕业论文环节却存在亟需解决的一些问题。

一、高职法律专业的定位

随着我国经济发展及职业分工的细化,社会对高等技能人才的需求日趋增加,法律专业作为高等职业教育的一个分支学科建立和发展起来。高职法律专业与其他专业相比,在历史沿革和专业发展上有其自身的特殊性。伴随着我国1999年开始高考扩招,法律专业如雨后春笋在各高职院校开设,这样的繁荣景象一方面反映出社会对法律人才的需求急剧增加,另一方面也反映了学生对这个“高大上”专业的向往。在这样的大环境下,呼和浩特职业学院(以下简称呼职院)开设了法律专业(包括法律事务和法律文秘专业)。高职院校培养的法律专业学生与本科院校不同,后者更侧重理论知识的培养,而高职院校对法律专业的定位主要表现在:1.法律高职的教学内容与社会生产、管理、服务及生活紧密联系,侧重应用。法律高职的专业要根据社会需求定位,社会对法律职业需求什么岗位,就设置什么专业,如经济法律事务、司法文秘、法律英语等专业的设置,就充分体现了“应需而设”的特点。2.法律高职教育比较注重学生实际工作能力的培养,学生在毕业后能较快适应法律职业的需要。所谓法律职业,是指各种与法律有关的工作的总称;又指专门从事法律工作的人员,即法律职业者。换言之,法律专业是一门实践性很强的专业,因此,我们对学生职业能力的培养至关重要。正如张卫平教授所言“从法学教育观念上来讲,一直比较注重理论方面的教学,注重灌输理论知识,在法学教育人才的培养上,没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养目标”。

二、高职法律专业毕业论文的设置目的

毕业论文对于大多数文科专业来讲,是检验学生学习成果的一种方式,是学校提高专业教育水平的参考要素之一。在以培养实践能力和操作技能为教育理念的高职法律专业中,学生撰写毕业论文的过程也是写作能力和分析技能提升的过程。以呼和浩特职业学院法律专业为例,我们在大学三年级时往往会给出学生一个写作论文的大致范围,让学生根据自己的学习兴趣进行选择,并拟定具体写作目标。在论文题目范围的设定上,我们往往偏重于对具体的或有争论性的问题进行拟题。对学生而言,写作过程中首先需要通过各种平台和媒介寻找自己论文的基础支撑材料,然后根据具体写作目标进行甄别和思考,最后形成论文写作的大纲和思路。这是一个 “温故而知新”的过程,学生在形成思路的过程中既能复习以往学到的知识,还能通过自己的分析得出自己对该问题的认识和观点;同时,学生的专业写作水平和文书写作水平在这个过程中也得以反馈。综上所述,在高职法律专业设置毕业论文这个环节是有必要的,应将毕业论文的写作同高职教育的培养理念和方案紧密结合,以期能最大程度地反映学生的综合能力和实操技能。因此,毕业论文的写作过程既是对学校、学生学风的检验,也会对学生将来的职业道路养成产生深远影响。

三、呼职院法律专业毕业论文存在的问题

自2007年指导呼和浩特职业学院法律专业学生毕业论文至今,我发现学生在论文的选题、写作和答辩中存在一些问题。这些问题中涉及到学生的态度、能力、论文的形式、论文的内容等多个方面,具体如下:

(一)在给定的题目索引里,学生毕业论文题目、题材选择过于集中,论文题目选择重复率高

很多学生在选择写什么方面的论文时并未仔细思索自己是否有兴趣并擅长或有能力创新,而是选择一些成熟甚至陈旧的内容,理由是这样的文章多已成型,观点表述上不会出现大的风险且答辩的时候能够对答如流。这样会导致一届甚至连续几届的毕业论文中“青少年犯罪的产生原因及预防措施”“婚姻损害赔偿制度”等论文题目的“上镜率”很高。

(二)论文的内容陈旧、缺乏新意、没有创造性,科研精神缺失

论文格式不规范,甚至有的学生在出了两稿后论文的字体、行间距等基本规范问题仍未改正。有的学生在论文中的引例缺乏代表性,引用的法律规范内容存在滞后性,论文的内容在逻辑结构上不成体系,参考文献不规范。只有很少的学生能在毕业论文中提出对一个法律问题的自我认识或对现行法律法规如何完善提出建设性建议。

(三)学生对待毕业论文的写作态度不端正,出现学术不端和学术失范的行为

学生提交的毕业论文中,有的抄袭他人作品,但未做标注或说明,有的将几篇文章进行拼凑形成自己的论文,最为严重的是有的学生全文搬用他人作品。这些问题的背后隐藏的是诚信缺失、学风不严谨、不求勤奋上进与求真务实、缺乏锐意创新等道德层面的问题。这样低水平的复制式论文写作完全与论文答辩的设置背道而驰,对学生的价值观产生了不良的影响。

(四)学校和教师在就业率等多方面因素的影响下一定程度上“放任”了学生的论文失范行为

学校虽制定了毕业论文答辩的管理文件,但针对学生的失范行为缺乏必要的惩戒措施。很多学生虽知抄袭论文的做法不正确,但这样的行为不会给自己带来什么影响,照样答辩毕业。因此,法律专业学生“不守法”的论文失范现象与有效的惩治机制不健全不无关系。

(五)学生论文写作中资料查找途径单一,论文缺乏有力基础支撑

大部分同学在毕业论文写作时通过网络进行资料检索,甚至直接将要写作的内容从百度等搜索引擎中全文下载“引用”,对资料的真实性及原始性缺乏必要的甄别和考证。学生在资料搜索方面存在知识欠缺问题,缺失学习的主动性。

四、呼职院法律专业毕业论文的改进对策探析

针对上述问题,并结合当下国家对法律实践型人才的需求,建议从以下几方面进行改进:

(一)深化对毕业论文存在意义的探析,改进毕业论文的写作,确立符合实践需要的目标

职业院校的法律专业的特点决定了它和本科院校在专业设置和授课内容上的不同,实践技能的侧重培养使我们对学生在理论层面的知识要求程度要低一些,在毕业论文中的映射就是我们在对毕业论文的形式进行设计的时候也应该偏重于对学生实践能力的考察。目前,我们的论文题目索引给定的题目并未表现出这一特点。因此,在课程改革和完善过程中就需要大家集思广益重新确立论文题目库,给出学生偏实践性的指引。其实,除了现有的毕业论文写作方式,我们还可以运用调研报告或法律建议书等方式对学生进行结业考察。换言之,学生在最后一年的学习中,可以利用假期时间或实训单一或组成团队针对感兴趣的法律问题进行调研,然后形成5000字左右的调研报告或法律建议书。这个过程既能使学生全程参与也能体现出学生发现问题和解决问题能力。针对学生的调研报告或法律建议书教师可以在答辩或交流过程中与其进行沟通并给出成绩。

(二)强化学术道德建设,净化校园学习环境,建立诚信校园

学术道德建设的强化路径可以在新生入学之初的教育培训中体现,也可以在日常课程中潜移默化地渗透。学术道德的建设和学校的学习环境息息相关,诚信校园建立后,大家都自觉遵守学校的规章制度,诚信做人、诚信做事。长此以往,心存侥幸的同学就会为自己的不诚信行为感到羞耻,从而纠正存在的学术失范问题,凭借自己的能力和实力完成大学期间的最后考核。

(三)建立失信论文惩治机制,保障毕业论文设置目的的实现

学生自我诚信机制的建立和完善任重道远。除此之外,对于学校而言,应该出台管理文件,对于在毕业论文环节态度不端、行为失范的学生进行教育、纠正和惩治。就业率的确能体现出学校的成绩,但我们给社会培养和输送的应该是优秀的人才,优秀不仅体现在技能上,还体现在职业道德上,职业道德又会受到在校期间的道德体系的影响。因此,通过对论文中存在严重学术问题的学生给予延迟毕业或重新组织答辩等形式的惩治是有必要的。一个完整科学的惩罚和有效纠正机制的建立能够为失范行为的约束提供强有力的保障。

(四)发挥指导教师的督导和示范作用,引导学生以正确的态度和方法完成论文写作

教师,身肩“传道、授业、解惑”之大任,为人师表者必先正其身。因此,教师的学术良知和学术创新是学生的一面镜子。近些年来,职称评审条件高门槛及的高难度导致在学界出现了诸多学术失范行为,这对于教师和学生都产生了负面的影响。换言之,教师学术声誉的重建和学术责任的承担能够对学生起到示范作用。另外,学生分配给导师之后,导师要能够时刻起到督导作用,无论从论文题目的遴选还是论文逻辑的架构以及论文内容的创作上都需要认真对待、实时关注,出现问题要及时纠正,逐渐引导学生以正确的态度和方法完成毕业论文的写作。

(五)加大教学资源的投入,为学生毕业论文的完成提供强大的“后勤保障”

正所谓“巧妇难为无米之炊”,学生之所以会出现在论文基础资料检索时途径过于单一的问题,一方面同他们的惰性有关,另一方面也说明教师的指引和学校资源平台的不完善。我们的图书馆中专业课程图书的存量不足和网络资源平台数据的更新不及时也是制约学生资料收集的原因之一。为此,索引知识的技能培训在论文写作前是必要的,另外,还需加大学校在教学资源上的投入力度,引进先进的资源平台并对学生适时免费开放。换言之,完善的“后勤”可以使学生在论文写作过程中做到“知己知彼,心中有数”。

上述毕业论文写作改进对策并不能涵盖高职法律专业在这一环节中出现的所有问题。我们在高等职业院校教学环节完善上还要付出不懈的努力,实现学校教学和社会实践需求的“无缝对接”,培养优秀的法律人才。

参考文献:

实用法律论文范文第9篇

关键词:直言三段论;刑事司法审判;运用

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

(一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

(二)从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

(一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

(二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

(一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

(二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

(三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献

[1]孙国华.法的形成与运作原理[M].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[J].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[J].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

实用法律论文范文第10篇

一、讲授法教学方法的特点

讲授法是成文法国家最为传统的教学方法,我国作为成文法国家,讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比,这种教学方法有下列一些优点:一是高效性。讲授法以教师为中心,学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想,教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课,能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行,成本低廉。当然,讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷,一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授,照本宣科,填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点,讲授的内容抽象、笼统、不易理解,缺乏趣味性,学生容易产生厌倦感和压抑感,从而丧失学习的积极性和主动性;二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性,学生没有思维和想象力的启发,大部分学生为考试而学,阻碍了学生法律实务能力的养成;三是讲授法容易培养学生的认同思维,扼杀学生的创造力,学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区,学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位,极少有学生会挑战其观点,使其丧失进一步提高自己水平的动力。由于讲授法存在以上一些固有的缺点,使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要,因此,很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法,但笔者认为,尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷,但是也有着其他教学方法难以替代的优点,如全面性、系统性、简便易行性,因而对其不应完全否定。笔者认为,在经济法学的教学过程中,经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法,但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点,克服其缺陷;而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法,而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。

二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进

作为一门新兴的法学交叉学科,经济法学与其他学科的联系极为紧密,对其的学习,必须要建立在其他学科知识的基础上,其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科,还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言,学习难度极大,因而,学生对经济法总论的系统、深入把握,绝对离不开讲授法的运用。然而,传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学习经济法总论时觉得枯燥、乏味,丧失学习的兴趣和动力,因而,教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时,必须要进行一定的改进,以激发学生学习的兴趣,增强学生学习的主动性。

第一,改进、创新讲授法的教学形式。一方面,讲授法以教师为中心,学生处于被动接受的地位,参与性不强;另一方面,经济法总论的内容理论性极强,如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识,学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而,在经济法总论的授课的过程中,教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性;语言的抑扬顿挫、生动有趣;适时的对学生进行提问,提高学生对讲授过程的参与性;否则,学生很容易有疲劳感,教学效果也就不理想。随着现代信息技术的发展,在讲授过程中,教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合,应当借助多媒体教学手段,通过文字处理、图片、声音、视频等有机结合,增强授课的生动性、形象性、直观性,提高学生学习的兴趣。[1]

第二,教师必须积极拓展知识面,提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征,这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密,而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异,经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷,经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象,当然需要对这些有所反映。因而,教师必须积极拓展知识面,尤其是经济学学科方面的知识,努力做到“台上一分钟,台下十年功”,才能避免照本宣科,提高教学质量。

第三,针对特定的教学内容,有针对性的采用特定的分析方法2011年第11期中旬刊(总第462期)时代TimesF予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理,主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题,对于这些理论问题,应当根据具体内容的不同,运用不同的分析方法进行讲述,以增强讲授的逻辑性、层次性,以便于消化,加深理解。例如,在讲授经济法的历史发展时,就应当着重运用历史分析的方法,对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述;在诠释经济法学的基本原理时,必须运用比较分析的方法,对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述;在探讨经济法的理论基础时,必须运用经济学等学科的分析方法,对政府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。

第四,讲授过程中,必须要结合社会现实,增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象,理应对经济法分论具有指导意义,体现出一定的实践性,然而,长期以来,经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻,喻指经济法总论与经济法分论联系松散,不能对经济法分论进行有效的指导,缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源,但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中,往往注重理论分析和逻辑论证,很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中,除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外,大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节,没有应用价值,而缺乏学习的热情。因而,教师在讲述经济法总论过程中,应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动,既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明,又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。

三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法

无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法,基本上都是以我国实践中存在的法律、行政法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而,传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法,即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法,阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法,属于成文法国家最传统的法学教育方法,它对于夯实学生基础,使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而,这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要,因为经济法分论与总论不同,其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求,更重要的是,学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是,这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺,根本不能适应法律职业的需要。因而,笔者认为,在经济法分论的教学过程中,教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进,而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法,以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。

(一)案例教学法所谓案例教学法,是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论,达到培养学生独立思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比,案例教学法运用生动、活泼的典型案例,形象化的阐释相关的理论问题,使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容,同时,通过学生的参与、讨论,也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力,这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点,与讲授法相比,具有无可比拟的优势。因而,笔者认为,无论是讲授知识点时,还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力,均应当加强对案例教学法的有效运用。

(二)辩论式教学法法律职业者不仅要熟悉法律,还要有雄辩的口才和缜密的逻辑金融inanceNO.11,2011(CumulativetyNO.462)思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结,从而获得真知的一种教学方法,能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力,因而,经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。教学过程中,教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题,对学生进行提问,并引导学生对所提问题展开辩论,学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题,实现师生之间、学生相互之间的互动,最后,由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的,不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神,更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程,去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用,并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]

(三)模拟法庭教学法与其他的教学方法相比,模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法,能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力,能够有效培养学生的法律职业能力。一般来说,模拟法庭教学要经过六个程序:确定案例;分派角色;分组讨论;诉讼文书的准备;正式开庭和总结评析。其中,确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时,教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题,最好是真实的社会热点案例。这样,才能最大限度激活学生的思维;在总结评析阶段,教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论,让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上,教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评,如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。

实用法律论文范文第11篇

第一节司法过程中法律方法的定义

一、法学方法与法律方法研究

法学方法和法律方法这对概念,应该说,首先受到关注的是前者。台湾学者杨仁寿所着的《法学方法论》1999年在国内出版,这是一部从法学认识论、法学发展论和法学实践论三个方面系统阐述法律解释学的着作,全书用近一半的篇幅在第四编“法学实践论”部分重点探讨“用法”的操作方法。当时,法律解释学的研究在大陆地区尚属起步阶段,因此对于大陆学者而言,该书"初步构建了一门实用而又新型的学科即法学方法论的体系和框架”。①德国法学家拉伦茨所着的《法学方法论》一书,也是较早在国内出版和传播的相关论着。同样地,其所指称的法学方法论,并非法学研究的方法,而是包含了法律解释、漏洞补充、法益衡量以及超越法律的法的续造等法律适用方法,同时,其也包含法的一般理论之分析,如法学的一般特征以及法条的理论。上述经典论着的广泛传播在一定程度上影响了早期我们对法学方法和法律方法的理解,如国内学者林来梵所言:“有的已在国际学术界形成了一定的共识,有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争,但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题,在我国都需大声诉说。”这使得国内学者在这个时期对问题的研究主要集中在相关概念的辩说。

第二节司法过程中法律方法的分类

近年来美国的法律方法教材,很多名称中带有“Cases and Materials”。⑤国内学者焦宝乾在研究西方法律方法论教材的基础上指出:“其实,自20世纪二三十年代以来,在美国出版的案例教科书,名称往往从原来的'某某法的判例’改成了 ‘某某法的判例与资料’。名称上的细微变化,实际上有着丰富的意涵。受美国法律现实主义的影响,法律的学习不限于法律规则与原则,而是将心理学、经济学、政治学等领域的内容纳入到法科学习范围。”《自20世纪30年代以来,美国教材还包括其他重要资料,包括与案件相关的政治、社会、经济因素的说明等,教师可以运用这些资料激发学生对案件所引起的实质性问题进行热烈的讨论。同样,法律方法亦呈现开放性的姿态并注重其他学科知识的引入。国内对法律方法的研究,在内涵构成上一般釆取广义的、多层次的界定,但在研宄视角上却比较单一,“往往更多地是从逻辑学和语言学的视角切入,而没有顾及法律以及法治本身的非纯粹逻辑——语言属性”。?如此带来的问题至少包括两个方面:一者,法律方法的体系过于庞杂。比如由国内学者陈金别主编的最新21世纪法学系列教材《法律方法论》(2013年),在体系上,前两章是法律思维、法律方法及法律方法论一般理论,之后分别介绍法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量、法律推理,接着是法律要素的应用方法,包括法律概念的解释、法律规范的适用、法律原则的理解和应用,最后一章是法律分析方法,包括民法学中的法律关系分析法、请求权基础分析法、刑法学中的犯罪构成分析法、诉讼法学的证明责任分配法。④这样的体系固然体现了开放性以及学科整合的特征,但如此庞杂的体系构建,亦不无商榷之处。再者,就司法过程中的法律方法而言,通常认为主要包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充与价值衡量这几种方法,而各种方法之间因为并无一个贯穿始终的划分标准,因而无论从逻辑上还是操作中,都存在各方法的交叉重合。

第二章法律方法运用的可接受性追求

第一节渊源:既有的理论与话语资源

魏德士在《法理学》中指出:“法律方法论具有价值中立性,因为在其核心理论中,没有实质性的正义标准。对此,由法哲学,文化传统和宗教而不是由方法论本身建立的超越法律的实质标准是必要的。”①其认为,应当抛弃那种试图非历史地,表面上非政治地对法律方法进行阐述、传授和实践的做法。无历史的法理学是危险的,非历史的法律适用是一种幻想。本节,将在司法传统中探寻可接受性因素的渊源。一、传统文化资源中的可接受性因素明代,判官海瑞总结:凡讼之可疑者,与其屈其兄,宁屈其弟;与其屈其叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈习顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。②前述所引可视为“疑难案件之审判标准”,其核心要义并不在于“平之如水”,而在于“存体救弊”,通过传统伦理道德的精神和一定的审判技巧,使裁判结果更具有可接受性。华裔学者黄仁宇认为,海瑞作为一个在圣经贤传培养下成长的文官,始终重视伦理道德的作用。用这样的精神来执行法律,确实与“四书”的训示相符,但这一段有关司法的建议恰恰暴露了这个帝国在制度上长期存在的困难,IP “法律的解释和执行离不开传统的伦理,组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力”。这虽然只是漫长的中国传统历史中的一个切面,却清晰地反映了传统司法的一个特点一一德治文化和实用主义相交融 种复合型的司法策略。

第二节现状:影响法律方法运

用可接受性的因素 上一节从传统文化和当下司法改革两个角度探寻了可接受性的渊源,接下来,将分析影响法律方法运用可接受性的现实因素。该分析的前提认识是,将司法过程不仅视作一项公权力活动,亦视作一项基于社会公共资源之运用的公共服务,进而从这项公共服务的“生产”和“消费”两个环节进行分析。在生产环节,着重探讨法官——作为司法公共服务“生产者”之 的自由裁量权以及判决一一作为司法公共服务的“产品”——的文本表达;在消费环节,着重探讨社会公众——作为司法公共服务的广大“消费者”——的参与以及媒体一一作为司法公共服务的对话桥梁——的介入。此外,本节讨论中穿插个案研宄方法。在法律方法的问题上存在这样一个特征:即方法是要为个案寻求答案,相较于立法是一种关于问题普适化的努力而言,司法——尤其是法律方法——是一种关于抽象法律的具体化努力。因此,本节采取个案研宄的路径,将问题与司法实践中的典型案例相结合。

一、法官的自由裁量

众所周知,我国是成文法国家,既不实行判例制度,也不允许“法官造法”。这样的制度空间下,似乎法官要做的就是严格依照三段论的逻辑,得出一个正确的判决。事实上,司法审判作为一项实践活动,无处不需要法官发挥主观能动性,行使自由裁量权。成文法国家,相较于判例法国家,法官在司法实践中没有太过灵活的制度空间,但这并不意味着法官处于“自动售货机式”的消极。②当其面对一个具体的案件时,需要从纷繁的案件事实中提炼出具有法律意义的事实,探寻可能适用的规范并释放规范的意义,最终使规范与事实圆洽地融合,即“把目光流转往返于事实与规范之间”。③因此,法律适用的过程,贯穿了法官的自由裁量。 第三章法律方法运用的规范性追求 .........................25

第一节法学研究中的规范性 ...................................25

一、作为法的本体特征:一种行为规范 ...............25

二、作为法的价值功能:技术——规范作用 .............26

三、作为法的研宄路径:规范分析法学 ...................27

第二节规范性与法律方法的关系 .............................29

  一、法律方法的工具意义 ...................................29

二、法律方法的规范意义 .......................................30

第四章运用法律方法两个维度的冲突与平衡 .............33

第一节可接受性:基于社会效果对法律方法的运用 ...33

一、司法行政行为强调可接受性的行为动机 .............33

二、可接受性话语蕴含的政治法律诉求 ....................34

第二节规范性:基于法律效果对法律方法的运用 .......35

第三节悖论:可接受性与规范性之间的冲突 ..............37

第四节求解:可接受性与规范性之间的平衡 ..............39

一、从西方合法性理论中获取智识性资源 .................39

二、从本土司法实践中获取经验性质料 .....................40

第四章运用法律方法两个维度的冲突与平衡

第一节可接受性:基于社会效果对法律方法的运用

在前文(第二章),从传统文化资源和近年司法改革两个视角探寻了可接受性因素的渊源,并分析了影响法律方法运用可接受性的因素。本节,目光再次向可接受性流转,是要追问如下两个问题:其一,司法行政行为强调可接受性的行为动机为何;其二,可接受性的话语表达背后蕴含了何种政治法律诉求。一、司法行政行为强调可接受性的行为动机与传统强职权主义的司法运作模式不同,近年来司法改革越来越重视回应民意,强调司法行政行为的可接受性。这突出表现在政法宣传工作中以及各地法院推进的部分拭点措施上。在司法与民意和社会的互动中,官方对当前的舆论环境做出了 “空前开放、高度透明、全时监督”的判断,并将其作为了解和把握当下政法宣传工作的基础和前提。其认为,信息的开放性是新媒体时代政法宣传工作的时代背景,互联网改变了传统信息传播模式,信息主体从单一走向多元,从“一个声音喊到底”变成“人人都有麦克风”。在这样一个时代,回避舆论监督,已经很难做到,不断扩大政法工作透明度,加强与新闻媒体沟通合作,主动接受媒体和舆论监督,是政法机关主动适应形势的体现,而公众的参与性则是新媒体时代政法宣传工作的时代特征。②同时,重大涉诉事件是新闻传播追逐的热点领域,舆情往往表现为各方意见极端对立,呈现出冲突激烈的舆论场,进而官方指出“实情决定舆情”,“要研究现代新闻传播和政法工作的规律”。③不难看出,在上述积极回应民意,主动开放的官方态度背后,是司法行政行为对社会效果的追求。

实用法律论文范文第12篇

[关键词]法律解释,法律解释的对象,法律解释的目标

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上,法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看,就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生,但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下:

一 、法律解释的必要性

在这里,我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用,也就是法律之一般的规定是大前提,将具体的生活事实通过涵摄过程,归属与法律构成要件底下,形成小前提,然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提,也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能:其一,有可适用的法律;其二,没有可适用的法律(即存在法律漏洞);其三,虽有规定,却因过于抽象,须加以具体化(这种情形则涉及价值补充)。[3]事实上,上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此,广义的法律解释包括上述三种情形,即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的,也是法的适用所不可或缺的前提,法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的,立法者是人,而人的理性是有限的,因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝,而法律必须最终通过文字、语言表达出来,但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律,表面上其意义似极了,无须解释,然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时,反难免含糊不清,模棱两可,倘不加以解释,则必无法适用。[4]此外,对于同一法律事实,不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义,一再产生怀疑,首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同,它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象,又称法律解释的标的,学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本,即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异,法律解释以文本为对象,解释者如不能确定文本的确切意旨时,必然须借助文本外的附随情况,如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料,但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此,从这个意义上说,对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法,而不称之为对象。但是,法律的适用是事实与制定法的结合,作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中,与具体的案件相比较它总处于未定状态中,法律面对历史的变迁应有部分的调适能力,否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此,即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来,所以在法律解释过程中存在两个方面的交流,一方面是解释主体与文本的交流,另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法(仅指狭义)包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法,其目的旨在澄清法律疑义,使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中,文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释,但有复数解释之可能性时,才采用其它的解释方法。“原则上讲,解释者可能而且应该注重所有的解释规则,并非总是能够采用它们;倘若(法律里)所选择的措词有多种含义,则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程,每一种解释方法各具功能,但亦受有限制并非绝对,都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同,但须互相补足,共同协力,才能获得合理的结果,在个案中妥当地调和当事人的利益,实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性,台湾学者黄茂荣将其归纳为六项:(1)法律解释对具体案件的关联性;(2)法律解释的价值取向性;(3)法律解释的文义范围性;(4)法律解释的解释循环性;(5)法律解释的历史性;(6)法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的,如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述:

(一)法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系,各种解释活动都不是无的放矢,都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明,“对法律条文言,只有它那与具体案件有关的部分才是重要的;对具体案件言,只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中,对于被评价的案件事实与被解释的法律文本,相互渗透、相互界定,从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中,使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

(二)法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然,法律解释是主体参加的活动,这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透,这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定,以及散见各法的一般性条款(如诚实信用)。[14]

(三)法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨,都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

(四)法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中,它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系;而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始,而理解部分又必须先理解整体,因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能,而解释和理解又只能从部分开始。[16]

(五)法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权,因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点,下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的(即对象)是不同的概念。法律解释的目标,是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释,所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪,法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解,解释目标或是对历史上立法者意志的领悟,或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张,法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性,法律与自然法则不同,它是由人类为人类所创造的,法律背后隐含了参与立法之人的规定意向,其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张,法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说,法律一经制定即从立法者分离,成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待,并不具有约束力,具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于:法律一旦开始适用,就会发展出固有的实效性,其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思,立法者的意思,一般言之,是一个莫测高深的东西,没有人能够看透它,认知它;即使立法者的意思能够认识,而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言:法律犹如航船,虽由引航者引导出航,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者支配,否则将无以应付惊涛骇浪,风云变幻也! [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思,可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定,其结果客观说就法律解释者之解释作成而言,常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服,须借助于客观说的修正,反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义,而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论:法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位,是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作,本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文:“法律解释是一种艺术”,美哉斯言!

注释:

[1]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版,第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版,第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版,第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版,第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版,第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第54页。

[10]《法哲学》 (德)科殷 华夏出版社 2002年版,第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版,第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版,第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版,第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版,第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版,第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 (德)考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 (德)卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版,第198页。

[19]《法学方法论》 (德)卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版,第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版,第129页。

[21]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版,第270页。

实用法律论文范文第13篇

[关键词]法律文书 教学内容 教学改革

[作者简介]李蓉(1977- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,副教授,硕士,研究方向为教育学与法学;涂玲(1971- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,讲师,硕士,研究方向为警察法学。(江西 南昌 330013)

[课题项目]本文系2012年江西省高等学校省级教改课题“工作过程导向下‘法律文书’教学内容设计的研究与实践”的阶段性研究成果。(项目编号:JXJG-12-40-3)

[中图分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985(2012)30-0137-02

“法律文书”是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程,是为适应司法实践的需要而设置的,重点讲授各类法律文书的制作与应用,以培养和提高同学的法律实务操作技能为教学目的。目前,在本课程的教学中,普遍存在着教学内容设置不科学,课程理论缺乏系统性,实训环节流于形式等问题,不利于教学目的的实现。因此,必须对教学内容加以整合,从务实致用出发,将教学内容的设置与司法实践接轨,改革文书讲授“理论+实训”的单一教学模式,以适应不断发展的教学需要。笔者通过多年法律文书的教学经验,结合专业培养目标,对该课程教学内容设置所存在的不合理现象及解决办法作如下探讨。

一、高职院校“法律文书”教学内容设置的不合理现象

目前,“法律文书”教学内容的设置普遍存在着课程知识体系零散,内容安排与诉讼环节脱轨,理论与实训环节的设计不够灵活等问题,影响了教学效果,具体表现在:

1.总论基础理论与分论知识点相割裂,教学内容缺乏整体性。“法律文书”的教材一般将教学内容分为两大部分,即总论与文体分论。总论是该学科的基础理论部分,主要介绍法律文书的概念、性质、作用、特点及制作要素和基本方法,其中,教学重点和难点是法律文书制作的基本原理,如法律文书主旨的确立、材料的选择、结构的安排和表达的方式、语言风格等,这部分内容主要涉及的是写作学方面的知识;分论部分讲授各类文书的格式、特点、制作方法及培养和训练同学制作文书的能力,其中,以司法机关、律师事务所等为主体所制作的文书为主,这部分的内容需涉及法学方面的知识。法律文书总论和分论主要涉及的学科知识不同,有的院校将这门课程总论与分论的教学任务分开,分别交由不同系部的老师来承担,总论部分由公共基础部担任写作课的教师授课,分论部分由法律系担任诉讼法课程的教师讲授,这有利于相关内容更专业、更有针对性的讲解,但也容易使总论与分论的知识相互割裂,导致知识链条中断,课程内容缺乏系统性、整体性。

2.机械地按照制作主体的不同安排教学内容,中断文书之间的往来,学习过程与诉讼环节不符。“法律文书”的分论部分,是有关具体文书的制作方法与技巧,现在使用的教材,大都按制作主体的不同对此部分内容进行编排,一般先介绍公安机关的主要法律文书,然后是检察机关、审判机关的相关文书,最后是狱政机关、公证机构、仲裁机构、律师事务所等制作和使用的文书。教师在教学过程中,习惯于完全依照教材的顺序讲授具体文书,这样安排教学内容的好处是同学易于把握不同部门文书的总体特点,但是文书讲授的先后顺序,明显与办案程序不符,因而无法体现不同制作主体在办案过程中相互配合、互相制约的关系,同学对于具体文书在诉讼程序中的地位、作用及不同制作主体的文书之间的相互依存关系难以把握。例如,在讲授民事诉讼中制作和使用的法律文书,按照民事诉讼的进程,应该先由原告向人民法院递交民事状,再由被告做出答辩,才可能会有人民法院的民事审判文书,但根据教材内容的安排,要先讲民事审判文书,再讲诉状类文书,与诉讼环节恰恰相反。这样势必把各制作主体之间的法律文书孤立开来,导致原本密不可分的案卷材料在同学的心中成为孤立的、零散的文书堆砌。

3.具体文书的内容一律按照“理论+实训”的教学模式安排,教学方式过于单一,理论知识重复累赘,课堂气氛沉闷压抑。“法律文书”分论部分虽然涉及的文书种类繁多、作用不一,但教师授课时往往以不变应万变,统一将各种文书的教学内容划分为两大块,一是理论知识,包括相关文书的概念、格式和制作方法等;二是实训环节,指导学生根据材料制作文书。教学实践中,教师一律按“理论+实训”的模式安排内容,这在形式上虽然采用了理论与实训相结合的教学方法,较之以前从格式到写法的纯理论教学在内容上更为丰富,但教学效果仍不够理想。究其原因主要有两方面:一是将每种文书的教学内容机械教条地分为理论和实训,导致理论知识重复累赘。大部分文字叙述类的文书,内容都包括首部基本情况的介绍,正文案件事实及理由的阐述以及尾部的签署、成文日期、附项等内容,再加上不同法律文书的首部、尾部的事项和正文的写法都很接近,教师如果在授课中,对不同文书的理论知识都一一详细具体地讲解,那么,在学习第一、二种文书时,或许学生会有一些新鲜感,可学到后面,不仅同学会提不起学习的兴趣,教师也会越讲越乏味。二是具体文书讲授按先理论后实训的程序设计,致使教学方式过于单一,课堂气氛沉闷压抑。教学实践中,教师大都不顾及不同文书之间的差异,一律按先概念、格式、写法再实例、实训的顺序来安排教学环节,这种按部就班的内容设置,使教学内容缺乏针对性,具体文书的特色不易讲清,同学容易只看到不同文书间的共性,感受不到它们的个性,从而忽视文书之间的差异,不利于操作技能的培养。

实用法律论文范文第14篇

(1.中国民航大学航空法律与政策研究中心,天津300300;

2.中国民航大学法学院,天津 300300)

摘要:法学方法论近年来有渐成我国法学界的显学之势。但是,学术界对该论题的名称、内容、作用乃至理论预设均存在争议。这使得该领域的研究陷入了形而上的议论中,难有实在的发展。法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学方法论应当在不同于法学研究方法的约定意义上为人类创制和适用法律、改进法律提供方法指导。法学方法论应当包括:法学方法论的起点、法学提供的认识、创制与适用法律的方法、法律解释方法、法学方法论与部门法研究。实践是法律创制的决定因素,是法学方法论的基本理论预设。

关键词 :法学方法论;作用;内容;实践;立法意图

中图分类号:DFO

文献标识码:A

文章编号:1002-3933(2015)07-0002-13

收稿日期:2015 -03 -10 该文已由“中国知网”( cnki.net) 2015年5月25日数字出版,全球发行

基金项目:天津市教委社科重大项目《天津市海陆空多式联运的法律问题研究》( 2012ZD38);中国民航大学航空法律与政策研究中心开放式基金项目( HK2012ZD04)阶段性成果

作者简介:王立志(1972-),男,甘肃庆阳人,法学博士,中国民航大学航空法律与政策研究中心、中国民航大学法学院副教授,硕士生导师;刘胜军,男,陕西渭南人,法学博士生,中国民航大学法学院讲师。

法学方法论(有人称为“法律方法论”)近年来成为我国法学界的热门词汇,但是,什么是法学方法论,为什么专门研究法学方法论,法学方法论应该研究什么,法学方法论具有哪些作用或意义,法学方法论的理论预设是什么等等对法学方法论的理论与实践具有基础意义的问题至今尚未厘清。由于缺乏共同的理论前设,人们在讨论法学方法论时往往各说各话,难以形成真正的共识。因此,有必要对上述问题加以探讨,或许有助于学界取得某种“同情的理解”。

一、对法学的理解

法学是什么,这是一个至今尚未解决的问题。事实上,对法学的理解立基于对法的理解。世界各国的法律大家们纷纷对法做了各自的解释。笔者在此无意去讨论法是什么,也就不去罗列和分析各家关于法的言说。但是,本论题需要解决的问题是法学方法论有关问题,自然需要先讨论法学是什么。

关于法学的概念,我国学者从中外词源、法律专家的解释等视角做了分析。比如张文显主编的《法理学》指出,中国先秦时的“刑名法术之学”或“刑名之学”为我国早期的法学。而“法学”“在中国的广泛使用则是近代西方文化传人中国之后的事情”。卓泽渊主编的《法学导论》除提及中国的“法学”词源外,亦提及Jurisprudentia这一拉丁语词源。

就对法学的理解来看,学者们基本从法学的研究对象出发,做出各种不同的解释。在此也不再摘录,有兴趣者可参阅我国学者的法理学著作。但是,无论学者们如何争论不休,其基本共识是,法学是关于法律的知识体系。就学科分类来看,此种理解并无错误。但是,这种理解存在的先见是:法学是对法律研究的抽象存在,因而法学是法律专家从事的学问。知识是什么?简言之,是人所理解的规律和信息。不可否认的是,法律对人类活动的指导具有规律性,是人所掌握和理解的信息体系,因此,法律本身属于知识范畴。那么,法学究竟是法律知识本身还是探索、分析和认识法律知识的学问?显然,从认识论的结果来看,法律是一个知识体系,而我们同时认为法学是关于法律的知识体系。这种认识会导致一个明显的问题:法律:法学。这样的等式令人诧异。因此,将法学视为法律知识体系本身存在着逻辑不足。

在笔者看来,法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学研究的内容决定了其是方法之学。

首先,法学是关于法律产生、存在和运作的方法之学。我国法学家的共识是:法学的研究对象是法律这一特定的社会现象。而“法律现象是法的产生、存在和运作的各种表现形式。”因此,法学以法律的产生、存在和运作的各种表现形式为研究对象。法学的研究对象之一是法律是如何起源的,是对法律的历史进行研究,其研究无非是对历史史料的挖掘并做出分析,此种研究显然不是法律知识的自在证明,而是通过历史的方法、分析的方法等得出法律的起源镜像,使我们了解法律规范的根源及其产生过程。故此,对于法的起源的研究是历史的方法论等的应用过程。而关于法的存在及其运作的研究则催生出了概念法学、社会法学等诸多不同法学方法论下的法律知识体系。

其次,法学是创制社会需要之法律规范和发展、改造不适宜的法律规范的方法之学。社会需要什么样的法律规范,法律规范是否适宜于社会发展,需要通过一定的方法获得这种判断,不能单纯依靠对法律规范的研究获得。国家创制、修改社会所需要的规范过程中,其核心是法律创制与修改的技术、需要考虑的维度与向度、效益分析与利益衡量过程、以及步骤、方法等。法学所提供的立法方法为法律的创制与修改提供了路径。

第三,法学是解释和分析已经存在的法律及其运动规律的方法之学。法律一旦制定,其条文表现为不可更改的语言段落及其整体,但法律以文字形式表达,决定了其表意的模糊性和错误可能。因此,法律解释成为必须。但是,以不同的解释方法可能会产生不同的解释效果。法学需要提供解释方法,并指导法律人按照一定的方法获取对法律规范合理和恰当的解释。法律除了表现为静态的条文外,还需要结合事实,实现条文向社会规范的转向。单纯以条文形式存在的法律如果不参与实际的社会运动,必然只能是文字而已,无法规范社会行为,自然就不属于社会规范。因此,只有与事实相结合,亦即法律适用、执法、守法的存在,才能使法律成为真正意义上的社会规范。法学同样为法律运动提供方法论,如法条如何与事实结合以规范人的行为,如法律逻辑;法律运动的规律认识方法等均需要法学提供。法律本身无法提供其运动方法,这或许是孟子所说“徒法不足以自行”的另一种解释可能。

第四,法学是弥补错漏法律规范的方法之学。法律存在漏洞或失误是正常现象,这是法律的遗传基因所致。我们无论如何努力,都无法使法律基因突变,成为完美无瑕的规范。因此,努力追着法律的影子,修剪其体型,使其投射在社会中的影子更符合社会需求,需要特定的方法。法律自身一般无法提供自我修复的方法。即使提供了,也往往是一种与其错漏基因妥协的方法,难以应付法律错漏所产生的社会失望。比如,台湾地区“民法”第一条即规定,“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”即是对法律可能出现的漏洞规定补漏方法的措施。但问题是,所谓习惯、法理的确定却没有方法规定,如何寻找适当的法理与确认习惯的存在,仍然需要法学贡献方法。

第五,法学是法律规范所导致的社会利益分配是否公正的检讨之学。法律本身无法评价其确定的利益分配机制是否公正,而只能评价社会利益分配是否符合法律的要求。因此,必须借助法学方法分析和检讨法律利益分配机制的公正性。特别是法律经济分析方法与利益衡量理论、权利理论对于法律规范的公正性具有重要的评价意义。

当然,法学并非仅仅是方法在法律认识上的应用,法学不可能放弃法律知识本身,但对法律知识的理解贯通往往是在利用法学所提供的方法论进行法律知识分析的结果。换言之,通过法学所提供的方法论,我们得以获得法律知识。因此,法学的核心是方法论,而其结果往往是法律知识的认识或产出。从这个意义上来看,法学作为法律知识体系是忽略法律知识产生过程的认识,是结果主义的认识,静态的法学,而非动态的法学。而这种对方法论本身的忽略,使我们失去了认知法学实质的机会。

需要指出的是,法学既然被定义为方法之学,是否还有必要再研究关于“法学方法论”的问题?答案是肯定的。一般的法学是利用具体方法对法律现象与规律进行研究的学问,而法学方法论是关于法学所使用的方法的学问,是创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的总体学问。而法学是在法学方法论指导下创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。二者的关系类似于法理学与部门法学之关系。

二、法学方法论还是法律方法论

法学方法论是关于法学方法的一般理论。这一定义涉及两个基本要素:法学与方法论。在前文中已经解释过,法学是一种关于创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。而方法论,一般意义上是指关于方法的一般性理论,是对具体方法的选择条件、适用过程、与其他方法的配合与关系等的理论说明。“从最一般的意义上来说,方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式,既包括精神活动的方式,也包括实践活动的方式。把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明,就是方法论。”至此,只要将“法学”与“方法论”的意义叠加,似乎就可以得出法学方法论的理解:法学方法论是对法学所使用的方法进行研究而得出的一般性理论。然而,此种理解未免过于粗疏,尚缺乏法学方法论内容的支持。只有在确定了法学方法论的内容体系之后,才可以真正理解什么是法学方法论。

但是,要确定法学方法论的研究内容,需要先解决一个基本的争论:关于我们正在言说的对象究竟应该是“法学方法论”还是“法律方法论”?如果称为法律方法论,则其研究内容应当不同于法学方法论,尽管二者必然存在重复的因素。

德国学者习惯使用“法学方法论”称谓,这可从德国法学家卡尔·拉伦茨( Karl Larenz)的著作《法学方法论》看出。事实上,德国法学界基本采用了一致的称呼,如萨维尼、考夫曼等均在其著作中设法学方法论论题。而在中国,这一问题却引起了不小的争论。

谢晖、陈金钊教授在《法理学》教材导言中指出,我国法学界长期以来将法律方法与法学方法两者互用,甚至混淆,有必要将两者区分开来,因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法,而法律方法则是有关法律实践(包括法律制定和运用,特别是后者)的方法。两者虽然具有相关性,但绝对不能相互替代。与此相反,林来梵等学者认为,法学方法论在我国常常被误解为法学研究的方法论。而事实上,“法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及,然在其整体的理论框架以及言说的脉络中,法学研究的方法并未成为‘法学方法论’主要关注的对象。”

在笔者看来,法学研究的方法是法学发展的方法,是法学作为一个学科所需要的工具、程序,比如如何发展民法学的方法,即是法学研究方法。而不是法学本身对法律认识的方法。换言之,法学的发展存在两个层次的方法问题:一个是发展法学自身的方法,即法学研究方法;另一个是法学提供人们认识与适用法律的方法,即法学方法(也有称法律方法者)。前者是法学学科得以成立、发展和提高的方法,是法学成长的工具与程序。后者是法律成为人们所理解的知识并反馈到法律以适用、创制、修改法律等的方法,属于法学方法论研究的对象。法学方法如法律续造、漏洞补充等方法,而法学研究方法一般限于实证分析、价值分析等学科发展方法。当然,这二者并非毫无关系,而是具有相通性。比如法学研究的历史方法同样为法律解释提供历史解释工具,当然二者也并非完全相同。但是,无论如何,法学研究方法并非法学方法论的基本问题,二者具有各自不同的目的与层级。就目的而言,法学方法论关注法学具体方法的一般性理论,即研究创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的一般性方法原理,对创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞提供方法论指导。而法学研究方法的目的在于发展法学学科,以便能够建立、促进法学的发展。当然,就终极意义而言,二者均追求正确的法律认识,正当的法律创制,妥当的法律运行。就层级而言,法学方法论属于对具体方法的研究理论,因而是关于具体法学方法的上位知识。而法学研究方法则是具体的方法,与具体法学方法属于同一知识位阶。

正如梁慧星先生所言,“德国学者将法解释学归结为一种方法论,认为法学方法论是对法律解释适用的方法论,与法解释学为同义语。”德国学者对于法学方法论的认识是法律解释学,因而并不关注法学研究方法问题。笔者认为,法学研究方法作为具体方法,同样需要方法论的研究。但是,如果将法学研究方法列入法学方法论的研究范畴,必然会导致理论上的混乱。好在法学作为一门学科,其方法论自然应当在学科方法论中去研究,特别是在法理学、部门法理学中研究,而不是在法律认识方法的一般性理论中予以研究。

回到法学方法论与法律方法论的争议上来。我国学者郑永流建议使用法律方法论,林来梵先生建议使用“法律学方法论”或在“法律学方法论”概念的约定意义上使用“法学方法论”,焦宝乾先生亦赞同使用法律方法论来指称法律应用的方法。日本则以民法解释学或者民法解释方法论指称法律应用方法问题。德国及台湾地区一般使用“法学方法论”。台湾地区也有称为法学方法的,如王泽鉴、黄茂荣等。

法学是研究法律产生、存在和运行的方法,如果在已经建立起来的知识体系下另行建立所谓法律方法论体系,将其与法学研究方法并列起来是不恰当的。事实上,法律方法论本身也不是法律知识体系,仍然是一种方法之学。只是听起来似乎更具有实践性。但是,作为一种不同于规范自身的规范应用方法理论,“法律方法论”并不比“法学方法论”更具有实践品格。相反,后者所包含的并不限于法律应用方法理论,还包含法律创制与修改的方法理论,更宽泛地倡导对实践的回应。因此,“法学方法论”之谓并不存在理论上不可调和的问题,相反,“法律方法论”较窄的范围不能体现法律对方法论的需求。

三、法学方法论的内容体系

关于法学方法论的内容体系,学界有不同认识。有论者认为,“法学方法论的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、法的体系等。”而胡玉鸿则认为,“有关法学方法论内容体系,可从以下四个方面进行界定。第一部分,法学方法论的意蕴。研究法学方法论的内涵、特征、价值;分析法学方法论必须确定的哲学立场,如‘个人主义方法论’与‘整体主义方法论’问题;明确法学方法论必须采取的基本理论预设。”“第二部分,法学方法论的具体内容。研究包括两个方面的内容,一是法学总体研究方法,如阶级分析方法、价值分析方法、规范分析方法、社会实证方法等,研究它们各自的分析角度与理论陈述格式,并比较其优劣;研究博登海默等法学家倡议建立‘统一法学’的可能性与必要性问题;二是研究法学的具体方法,如社会调查、历史考察、经济分析、比较分析、语义解释方法,揭示其各自的研究价值。”“第三部分,法律解释方法,这一部分既可属于法学研究的技术分析方法,同时又是狭义的法学方法论内容。”“第四部分,法学方法论与部门法研究。关于这一部分可从三个方面进行探讨:(1)法学方法论对部门法研究的指导意义;(2)部门法学研究方法对法学方法论的理论补充;(3)分析法律行为的解释方法问题。”

笔者并不认为法的渊源作为法学方法论的研究对象毫无疑义,相反,法学方法论对于法的渊源的研究超越了其任务或功能。前引论文认为,“法律人所适用的法律规范必须是现行有效的,那么,在一个特定国家里,哪些规范性文件所规定的法律规范是有效的,必须遵守的,哪些只具有说服力?或者说法律人应该在一个什么样的范围内选择法律规范?以及如果法律人发现了同一个案件事实所要适用的同一个规范性文件中或不同规范性文件中所规定的法律规范发生了冲突怎么办?这些问题属于法的渊源论。”然而,讨论法律的渊源,实际上属于法理学的范畴。诚然,法律人必须适用有效的法律,因此,在判断法律事实的法律效力之前,必然存在寻法过程。因此,寻法过程属于法学方法论的范畴,但在何种范围内寻找法律,则是法理学或部门法理学的任务。因此,寻法方法属于法学方法论的范畴,但法的渊源则不是。

至于胡玉鸿先生的观点,笔者大部分是赞成的,但是,其第二部分存在法学研究方法内容,本文前面已经指出它与法学方法论存在差别,不宜归人法学方法论之中,而仅应将有关法学方法部分作为研究对象。

因此,笔者的看法是,法学方法论应当研究以下内容:

第一,法学方法论的起点。这部分与胡玉鸿先生的主张类似,主要研究法学方法论的内涵、特征、价值;分析法学方法论必须确定的哲学立场;明确法学方法论必须采取的基本理论预设。作为法律适用方法研究,法学方法论的起点,如法学方法论的特征并不显得像法律解释那么必要,但事实上,法学方法论如果作为一个完整的知识体系,仍然应该有其理论起点。此外,哲学立场也为法律解释、法律续造等提供基础性指导。因此,法学方法论的理论起点仍然是我们应当认真研究的对象。

第二部分,研究法学所提供的认识、创制与适用法律等方法。法学方法同样是实践性的。法学方法以法的产生、存在和运作为服务对象,而法的产生、存在和运作是一个动态一静态一动态过程,从立法实践到法律公布再到法律运行,在法律实践的两个阶段均存在方法问题,并不能因为其使用了“法学”而非“法律”的定语而失去实践品性。此外,法学方法是开放性的,而不是封闭性的,因此,法学方法不存在固步自封的方法封地,而是根据实践的发展不断充实和完善自身。

第三部分,法律解释方法。严格来说,法律解释方法应当包含在第二部分。但是,由于法学方法论一开始主要就是法律解释学,因而这部分显得特别突出和重要。就法的运行来看,法律解释方法可能是最重要的内容。同时,法律解释方法存在着自身的独特结构与问题,与其他的法学方法,如归纳法、类推法具有明显不同,比如有学者认为法律解释存在着修辞学意涵,修辞学在法学发展中的意义不容忽视。显然法律解释与普通的形式逻辑具有一定区别。故此,可以单独成为法学方法论的研究内容。

第四部分,法学方法论与部门法研究。这一部分同样与胡玉鸿先生的看法无异。

四、法学方法论的作用

法学方法论虽然在我国的研究才刚刚开始,但已经引起了学界的普遍关注。目前,相关论文、著作、集刊等研究成果不断涌现,一片热闹景象。尽管如此,也有不少学者对法学方法论的作用持有怀疑态度。为此,笔者不得不在此为法学方法论的作用辩护一二。

第一,从学科地位来看,法学方法论应当定位为法理学的姊妹篇,法哲学的下位学科。从法学方法论的定位来看,它与法理学一起,构成法学的基础。张文显主编的《法理学》认为,法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。由此,法学方法论似乎应当属于法理学的研究对象,不能成为法理学的姊妹篇。但细读其关于法学方法论的章节,其所谓法学方法论不过是法学研究的方法体系及其理论说明而已,并非本文所谓法学方法论。在笔者看来,法理学探讨法的一般理论、基础理论(而不是法学的一般理论、基础理论)和法学研究方法论。它主要解决法是什么、法应当是什么、法的一般渊源等法的本体问题;法的起源问题;法治原则;法的作用与价值、法的运行一般理论和法与其他社会要素的关系问题,并为解决这些问题提供方法论说明。而法学方法论则主要为法的产生、存在与运行提供方法论说明,如果说二者存在重合的话,也主要是在法的不同阶段上的重合。比如在法律适用阶段,法理学提供法律适用“应当是什么”以及“为什么应当是什么”的说明,而法学方法论提供如何使法律适用成为“什么”的工具及其理论。因此,法理学是蓝图描绘型,是设计者,而法学方法论是构图思路与工具,是法律构建与应用之路。因此,二者应当具有同等地位,共同构成法哲学的两个重要下位学科。

第二,法学方法论为人类创制和适用法律提供方法指导。法律的创制是一个复杂的思想过程。主观上,法律的创制涉及立法者的立法水平、意图与对社会实践的认识、民众对社会实践的认识与愿景,立法者对民众意图的态度、立法者的理论素养等;客观上涉及社会实践,以及民众意图进入立法者视域的途径等问题。如何使这些主观与客观因素对立法产生积极影响,如何创制最符合立法者与民众意图折中点的法律,如何使实践与立法产生最紧密的贴合,需要法学方法论在立法方法上提供理论指导。此外,法律适用不是简单的照搬法律条文的过程,需要寻法、法律行为解释、法律解释、法律论证的过程,这些过程同样需要一定的工具、程序方可实现。而这一任务由法学方法论来完成。

第三,法学方法论为法律自身的基因缺陷提供后世的良药。法律必然存在漏洞,这是法律自身的基因缺陷,已经成为人们对法律完美的理想最有力的否定。然而,如何改进存在漏洞的法律?法学家们与法官们提出了法律漏洞补充、法官续造法律等方法,成为法律应用中对现行有效的、有漏洞的法律进行改进的司法手段。但作为成文法,司法上对立法的改进又往往导致司法擅越立法权力的抨击,特别是在非判例法国家,以及司法权与立法权分立的国家尤其如此①。因此,对现行法律进行修改,成为人们对法律缺陷进行弥补的一种常态。然而,修改法律与制定新法虽有相同之处,但也存在不同的着力点。修改法律的核心是考虑法律无法照拂的新的社会实践、法律制定时立法者意图与当下立法意图冲突之处、其他法律与欲修改之法律的冲突之处等。如何将这些因素妥当地体现在新的立法之中,是法学方法论的任务。

第四,法学方法论为法学质素的提升提供工具。“工欲善其事,必先利器。”法律人如欲提高法律素养,除了在法的知识方面不断加强之外,尚需掌握法的产生、存在和应用方面的基本工具与程序。一个不懂法律解释方法的法官将无法使案件与法律产生联系,一个不懂法律漏洞补充的法官将无法依据成文法裁判所有案件,一个不懂法律论证的法官将无法写成一份使当事人信服的判决书。而掌握法学方法论的法官却有可能做到这一切。这是因为,在这些目标与法律之间,法学方法论为法官提供了一条连结的桥梁。

五、法学方法论的理论预设——实践是法学方法论的唯一基础

(一)立法、实践与立法意图

即使像水土流失这样的客观现状,也往往渗透着人类意识的影子。法律的创制立足于它被创制时的社会实践与立法者对实践的指引意图。无论我们是否承认物质对意识的最终决定作用,我们都不能否认:如果抛开立法者意图和(或)民众意图的话,作为物质与精神世界统一体的实践对立法具有根本性的影响。实践是物质的,因为实践是客观世界的运动;实践又是精神的,因为实践是主观参与下的实践,这种参与或者推动实践发展,或者阻碍实践发展,使实践停滞不前,或者使实践出现暂时性的历史回溯。

立法受实践的影响至深,如果不考虑立法者和(或)民众意图的话,甚至可以说,实践是法律创制的决定因素。该论断来自于以下考量:

第一,立法的需要由实践决定。需求产生创造。如果没有社会实践,没有社会实践产生的特定社会效果,并存在通过法律规范固定此种效果或排除某种效果的需求①,法律就没有必要创制。比如制定一个外星人与地球人结婚的法律,在目前看来,除了科幻小说可能存在外,现实中尚未发生,人们并不需要这样一部法律。如果外星人真的存在,并在某一天产生了与地球人大量和亲的情形,则地球上的国家就有必要制定外星人与地球人通婚的法律。

第二,立法设置什么样的制度由实践决定。一个简单的例子是,在新中国成立之初,在人民公社体制下,个人财产极其罕见,几乎除了衣服、被子、锅(大炼钢铁时私人的铁锅甚至都成了公家的生产原料)、少量生产工具(如铁锹)外,农村人的房子、可能还有一点儿自留地与宅基地外,没有什么个人财产。那时,婚前财产制度就几乎没有什么实践存在,因此,我们看不到相关的法律规定。但随着社会制度变迁,个人财产逐渐丰富,而婚姻关系也越来越不如之前那么稳固,离婚时夫妻之间为是否存在婚前个人财产往往争吵不休,也导致大量的社会矛盾,此时,个人婚前财产制度就显得非常必要,因此,现在的《婚姻法》设置了相关制度。由此可见,不仅仅立法是否必要由实践决定,创制什么样的制度同样由实践决定。

第三,法律实现由实践决定,对法律实效的预测需要立足于实践。在张文显先生主编的《法理学》中,葛洪义先生指出,“法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。”作者同时指出,法的实现是法的实效和法的实施的统一,并举例指出:“人民法院做出的判决,是实施法律,判决的实际结果则是法的实效问题;而判决转化为当事人的行为,才是法的实现”。立法时需要考虑法律能否实现,法律实效会如何?不能实现的立法是无意义的;法律实效较差的立法是蹩脚的。但是,立法毕竟是尚未实践(修改法律时除外,但一项新的法律制度的创立则同样缺乏制度实践的基础。)因此,立法者只能依靠对未来在该制度下法律的实践可能尽可能地做出全面的假设和预测,并判断在确定的立法语言表达的法律条文下,法官可能做出的判决,以及当事人对判决的可能态度,以此来预判法的实现可能性。当然,立法者也可以通过当下的实践及其趋势做出法律实现可能性的预判。由此,实践对于法律实现具有预判功能,这进一步说明了实践对于设立什么样的法律制度的指引作用。

第四,其他相关立法的实践对新立法具有重要影响。制定一项法律,并不是仅仅考虑该法律欲调整的实践就足够了,还需要考虑与该法律相关的其他法律所调整的实践情形。这是因为,作为一国的法律,各部法律之间具有内在的体系强制,使各部法律之间和谐共存,各自调整一定的对象,并相互配合,合理指引人的行为,建立理性行为模式。因此,制定新法,需要考虑其他相关旧法的规定及其实践,以使新法与旧法协调。同时,如果旧法的实践已经发生极大改变,或者改变的趋势越来越明显时,是考虑与旧法的协调问题还是考虑通过回应旧法调整对象的新的实践或其趋势,与旧法做出不同规定,就成为新法需要考虑的问题。

然而,如果考虑立法者和(或)民众意图的话,实践对于立法的影响就会变得不可捉摸。我们可能只能在具体的立法中判断立法者和(或)民众意图是什么,这种意图对实践的影响或评价是什么,以及立法者和(或)民众意图对立法的影响有多大。极端的例子是纳粹德国时期的立法,纳粹立法几乎完全不考虑实践,也不考虑民众意图,仅在法律中宣扬纳粹主义。此种不考虑实践的立法很可能导致恶法出台。

在考虑立法者和(或)民众意图的情形下,可能存在的问题是,立法者是否接受民众的意图?体现在立法过程中,则是立法是否经过讨论或征求民众意见,所征求的意见对于法律的制定产生何种影响。在民众利益分配的视角下,民众的意图总是会表现出各种差异,立法者采纳哪部分人的意见,是立法者愿意采用民主立法时立法者意图向民众意图的转换过程。立法者对民众意图的选择性接纳体现了立法者的意图。无论多么民主的制度,我们都不可能说,立法者的意图以民众的意图为依归。无论如何,在不计较实践因素时,立法者的意图总是左右着立法。但是,在多个立法起草人之间,讨论往往会使法律草案缺乏立法意图的完整性和体系性,体现了不同的立法意图,这可能导致意图对冲下的制度难产或制度缺陷。因此,在技术上独立的单个立法起草人总是能够更好地体现相对完整的立法意图。

(二)法律创制后的实践与立法意图

实践的发展必然导致立法语境改变或丧失,换言之,法律创制时所赖以作为根据的实践发生了较大的变化。因此,从极端的模型来看,法律一经创制,就丧失了其存在的实践基础,而多数情况下,法律创制之后,其存续有效期间就是其存在的实践基础不断丧失的过程。情势变更不仅仅在合同订立后发生,在法律创制后同样会发生。

或许这样的判断并不突兀:法律并不能或有时不能正确处理现实问题,因为法律条文所规定的实践在不断发生变化。然而,事实是,实践的改变多数情况下并非突飞猛进的,而是极其缓慢的,有时甚至数百年才改变一小部分,特别是那些具有民族性的实践。

正是基于实践变化的过程性的认识下,法律才会对实践做出真正的规制。然而,实践往往是在博弈(game)下进行的,因而在规则确定的情况下,实践者会改变行为,使得规则无法禁止其获得利益,或者使实践者成为规则的操控者。如此,法律的适用将丧失基本条件,所谓归入或涵摄思维将无用武之地。法律也将丧失其功能。此时,只有在那些少数守法者或者不主动改变法律事实以规避适用对其不利的法律者之间,法律还仍然起着作用。

然而,法律作为行为规范,毕竟仍然是有效的,尽管社会实践可能会超越法律设定的适用条件。因此,在法律设定的适用条件与实践存在差别时,法官面临两条道路:一是宣布自己无能为力,对所请求事项无力裁判,因为依据当下的社会实践,法律并无行为指引规范。二是努力寻法,或者对法律依据某种确定标准进行解释,或者续造法律,以期解决争讼案件。第一种选择将面临违法宪法的指控,因为宪法规定,法院应当解决提交给其的争议,这是其基本职责。因此,法官不能因为法无规定而拒绝审判。因此,法官只能选择第二条道路,即解释、续造法律或补充法律漏洞。

就立法者意图而言,立法者受其认识能力的限制,不能保证其正确认识立法时的实践,或对立法后的实践不能正确预判,或者在不正当的立法意图驱使下立法,不正当的分配利益,或者对立法草案的讨论会使立法者意图丧失或改变。这种立法时立法意图所面临的窘境体现在法律创制之后,则表现为法律已经无法系统地反映立法时立法者的意图。因此,法律一经创制,就不再是立法者意图的体现。

立法意图在法律运行中唯一的作用是在进行法律解释、续造法律或法律漏洞补充时,为法官提供一种可能的参考标准。然而,令人遗憾的是,立法意图是在立法时的语境下形成的,并体现为当时立法者的意图,很难证明是民众或多少数人的意图;同时,法律运行时语境的改变使立法时的意图——即使可以根据某些因素加以判断——已经丧失了语境基础,此时再参照立法时的立法意图,并不具备合理性。因此,德国有学者“以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出,新法律的解释要注重立法者的意图,而老法律的解释则需要运用系统性解释,而不是拘泥于立法者的意图。”笔者并不赞成在解释法律、续造法律或补充法律漏洞时考虑立法者的意图。特别是那些法律公布时间到实施时间之间长达半年或一年的立法,立法意图解释只会变为法官个人意图的解释。

(三)法律存在的两个可能的假定

由于法律在创制后,其赖以存在的实践基础已经或正在消失或改变,立法意图已变得无法捉摸或丧失存在的语境,因此,法律本身有效性的基础丧失或正在改变,这导致法律从其创制开始就在实质上趋于无效。

然而,这样令人震惊的事实是法律人所不愿看到的.因此,笔者揣摩,法律存在以两个基本的假定为前提:一是法律在未被明确废除或依照特定规则废除之前应当是有效的,而实践在法律废除之前是没有改变的,否则法律将失去存在的意义。二是立法者的意图没有被改变。只有承认立法者意图的存续性,立法者才能继续维持法律的有效性,否则立法者将有借口朝令夕改,从而使秩序荡然无存。

对于第一个假定,虽非真正的现实,但实践改变的过程性在一定程度上维持了这种假定的物质基础。因此,某种程度上,我们宁愿相信这是真的。但当法律创制较长时间后,此种假定就成为真正的假定,而不再是存在现实实践基础的判断。但是,既然作为假定,我们就不可能将其视为虚假并以此为基础进行逻辑或义理推演。

然而,假定毕竟是假定,这一假定的结果只能使我们相信法律是有效和稳定的,但不能使我们相信法律创制时所赖以存在的实践真的没有发生变化,我们无法不面对真正的情势正在改变的现实。因此,当我们确立了法律有效的前提后,我们非常矛盾地回头,去审视实践改变所带来的法律漏洞,并以某种方法和程序填补该漏洞。

第二个假定,只是追求法律稳定性的必要前提。但这并不能为立法意图解释法律提供正当性论证。几乎没有学者或法官会否认立法意图对法律解释的重要性,这也是此一假定存在的主观基础。然而,对立法者意图的揣测往往是模棱两可的,不同的法律人可能依据不同的条文,或者依据不同的草案起草人的说明或文章,或者根据立法机构的说明或相关立法的材料得出不同的结论。我们几乎无法确定哪些材料是真正反映立法意图的材料,甚至无法判断这些材料的重要程度,从而为立法意图在矛盾时提供一个判断或甄别的优先次序。哪些宣称找出立法者意图的法律解释往往参杂着其自身的先见、理解甚至误解。因此,将法律问题依据捕捉立法者心理进行解释的方法是极其危险的。尽管如此,第二个假定仍然是必要的,因为立法者一旦认为法律丧失了稳定性,就可能导致严重的后果,如恣意地废除法律。

(四)法学方法论的比较实践理论

正如我们所揭示的那样,法律完美只是一个美丽的理想;法律对实践的回应总是慢了几拍,法律制定时的实践往往与法律应用时的实践截然不同;立法意图明确与存续往往只是法律稳定性的策略性假定。这些法律无法克服的问题导致法律面临漏洞、不完备,甚至难以调整实践。因此,必须依靠法律方法论提供可供裁判的法律依据,否则将面临法律与实践难有交集的情形。

可能有人会认为,实践的改变并不都是迅速的、激变的,因而不见得法律适用条件与事实无交集。如果我们忽略一些事实改变的细节,这种判断在多数场合是准确的。然而,任何细微的变化都将导致事实解释的需要增加,并且随着法律存在时间的延长,细节的变化和增加将会越来越多,最终会导致实践发生根本性变化。如果变化极度缓慢,以致于在一定程度上可以忽略此种变化,则法律实质上将保持有效性,而不是假定有效。

法学方法论无论是个人主义还是整体主义的哲学立场,都是基于立法时对主体利益维护的选择上。这种哲学立场不得不考虑的是立法者的意图。而立法者意图的猜测对于已经创制的法律而言是不可能甚至是危险的。与其这样,笔者更倾向于忽略立法者欲优先保护那部分主体利益的意图,而是考虑实践对法律的推动作用。盖因立法者的意图是不可靠的,因而不适合作为法律发展的依据。实践是变化的,但却容易把握。

法学方法论之所以必要,是需要通过一定的方法和程序活动,对立法做出实践回应,对应用过程中的法律做出更准确的认识和理解,对法律不完备之处进行漏洞补充,以裁判案件。由此,法学方法论以立法与法律应用为目的,其核心是法律实践。因此,实践是法学方法论唯一的基础。

法学方法论如何以实践为基础呢?从前文的论述中,我们知道,法律续造、漏洞补充与法律解释的必要性在很大程度上是基于法律创制时的实践与法律应用时的实践发生一定程度的改变,导致法律适用无法像“法律适用机器”那样进行自动的售货,因为货物发生了改变,而售货机中并未输入货物的相关信息,因此,自动售货将无法实现。因而需要进行一定信息加工和输入,才能够实现自动售货。因此,法学方法论即需要对发生变化前后的实践进行纵向比较,从而为法律续造、漏洞补充与法律解释等提供方法论基础。

具体而言,即比较法律创制时的实践与当下的实践,看当下实践是对以往实践的改进还是倒退,如果是前者,应当解释为符合法律,如果是后者,应当解释为违反法律。这是从事实解释的视角得出的结论。从法律视角来看,以上两种情况都是法律落后于实际生活的表现,可以认为法无规定或法有漏洞。此时则需要将实践比较的结果,即实践的改进或倒退作为法律续造、漏洞补充与法律解释等的前提。存在实践改进的,应续造出肯定性评价的法律规则、补充规则或做出肯定性评价的解释效果;反之,则应续造出否定性评价的法律规则、补充规则或做出否定性评价的解释效果。

对于以前没有的实践,法律当然没有规定(除非在极少数具有前瞻性的立法的情况下才有规定),则看此种实践对与其相关实践的影响,再将相关实践与法律创制时的实践比较,或者将具有相似性的实践与法律创制时的实践进行比较,如果后者是先进的,则视为合法,否则,基于当下的实践对相关实践具有影响力的缘由,或者基于相似实践具有相似法律效果的理由,视为当下实践具有违法性。比如赋予一直照顾老人、与老人存在长期的、亲人般关系的保姆房屋居住权的行为,我国立法未有规定,其与遗赠抚养行为实践具有相似性,二者比较的结果是,居住权制度与遗赠扶养行为都具有鼓励扶助老人、帮助穷人、改善我国老龄社会问题、充分发挥物的效用等优点,具有合理性与先进性。相应的,从法律的视角,可以与前述新旧实践变化时采用相同的法律续造、漏洞补充与法律解释规则。

对于立法而言,法学方法论存在两种情形的实践变化:一种是修改法律情形下,此种情况类似于法律续造、漏洞补充与法律解释,所需要的仍然是实践的纵向比较,即对旧法创制时、存在时和新创制法律时的实践进行比较,从而决定立法技术的选择、立法取向的确定等。另一种情形是完全创制新法。此时所需要的是将法律创制时的实践与立法前的实践、相关国内立法实践进行比较,从而确立立法目标等。

实用法律论文范文第15篇

[关键词]法律解释,法律解释的对象,法律解释的目标

法律解释是从神学解释及解释延生出来的一门古老学问。上,法律解释主要见于并依附于民法学说的。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看,就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生,但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下:

一 、法律解释的必要性

在这里,我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的,也就是法律之一般的规定是大前提,将具体的生活事实通过涵摄过程,归属与法律构成要件底下,形成小前提,然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提,也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能:其一,有可适用的法律;其二,没有可适用的法律(即存在法律漏洞);其三,虽有规定,却因过于抽象,须加以具体化(这种情形则涉及价值补充)。[3]事实上,上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此,广义的法律解释包括上述三种情形,即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的,也是法的适用所不可或缺的前提,法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的,立法者是人,而人的理性是有限的,因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝,而法律必须最终通过文字、语言表达出来,但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律,表面上其意义似极了,无须解释,然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时,反难免含糊不清,模棱两可,倘不加以解释,则必无法适用。[4]此外,对于同一法律事实,不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义,一再产生怀疑,首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和性用语不同,它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象,又称法律解释的标的,学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本,即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异,法律解释以文本为对象,解释者如不能确定文本的确切意旨时,必然须借助文本外的附随情况,如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料,但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此,从这个意义上说,对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法,而不称之为对象。但是,法律的适用是事实与制定法的结合,作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中,与具体的案件相比较它总处于未定状态中,法律面对历史的变迁应有部分的调适能力,否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此,即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来,所以在法律解释过程中存在两个方面的交流,一方面是解释主体与文本的交流,另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法(仅指狭义)包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法,其目的旨在澄清法律疑义,使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中,文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释,但有复数解释之可能性时,才采用其它的解释方法。“原则上讲,解释者可能而且应该注重所有的解释规则,并非总是能够采用它们;倘若(法律里)所选择的措词有多种含义,则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或目的为主导的思维过程,每一种解释方法各具功能,但亦受有限制并非绝对,都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同,但须互相补足,共同协力,才能获得合理的结果,在个案中妥当地调和当事人的利益,实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性,学者黄茂荣将其归纳为六项:(1)法律解释对具体案件的关联性;(2)法律解释的价值取向性;(3)法律解释的文义范围性;(4)法律解释的解释循环性;(5)法律解释的历史性;(6)法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的,如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述:

(一)法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系,各种解释活动都不是无的放矢,都是针对具体应用法律对法律文本及法律事实所作的说明,“对法律条文言,只有它那与具体案件有关的部分才是重要的;对具体案件言,只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中,对于被评价的案件事实与被解释的法律文本,相互渗透、相互界定,从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中,使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

(二)法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然,法律解释是主体参加的活动,这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透,这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定,以及散见各法的一般性条款(如诚实信用)。[14]

(三)法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨,都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

(四)法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中,它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系;而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始,而理解部分又必须先理解整体,因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能,而解释和理解又只能从部分开始。[16]

(五)法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权,因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点,下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的(即对象)是不同的概念。法律解释的目标,是指解释者通过对法律条文、立法及附随情况进行解释,所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪,法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解,解释目标或是对历史上立法者意志的领悟,或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张,解释的目标在于探求上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性,法律与法则不同,它是由人类为人类所创造的,法律背后隐含了参与立法之人的规定意向,其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张,法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说,法律一经制定即从立法者分离,成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待,并不具有约束力,具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于:法律一旦开始适用,就会出固有的实效性,其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思,立法者的意思,一般言之,是一个莫测高深的东西,没有人能够看透它,认知它;即使立法者的意思能够认识,而法律规范由于的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言:法律犹如航船,虽由引航者引导出航,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者支配,否则将无以应付惊涛骇浪,风云变幻也! [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思,可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定,其结果客观说就法律解释者之解释作成而言,常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服,须借助于客观说的修正,反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义,而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论:法律解释在法学论乃至整个法中占有十分重要的地位,是法律适用的前提。对于法律解释的是一及其复杂、繁琐的工作,本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文:“法律解释是一种”,美哉斯言!

注释:

[1]《民法解释学》 梁慧星 政法大学出版社 1995年版,第147页。

[2]《法学方法与民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版,第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版,第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版,第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第54页。

[10]《法》 (德)科殷 华夏出版社 2002年版,第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版,第31页。

[17]《当代法哲学和法律导论》 (德)考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 (德)卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第198页。

[19]《法学方法论》 (德)卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版,第129页。