程序研究论文范文

程序研究论文范文第1篇

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

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f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

程序研究论文范文第2篇

［关键词］督促程序；反思；运行环境；理论基础

Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.

Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis

市场经济社会中，相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确，双方对纠纷没有任何争议的情形，只是债务人出于种种原因而怠于履行，此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立，以特有的程序设计，催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会，在对方持消极态度的情况下取得执行名义，而无须忍受费力费时的争讼程序［1］,帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物，在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而，在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天，督促程序的适用却日趋下降，几乎到了形同虚设的境地。时至今日，督促程序在理论界和实务界均受到冷落，不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为，有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思，全面和客观地认识督促程序的生存现状，将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。

一、对督促程序在我国运行环境的反思

（一）积极方面

1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合

从法律文化层面看，督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合，因此，督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响，民众信奉“以和为贵”，在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言：对意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受西方的法律学说，制定西方式的法典，根本上是一种文化选择［2］。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合，产生观念冲突的可能性便会降低，该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理，可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗，债权人与债务人不用碰面，保存了各自的颜面，债务纠纷即以较为“和气”的方式解决，能有效防止双方矛盾的激化，这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。

2.督促程序与我国市场经济发展相适应

从经济学角度审视，督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理，资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用，从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应，债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之，如果资金流转缓慢甚至停滞，便会对经济的发展形成阻碍。可见，资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后，自然产生了诸多的债务纠纷，债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓，滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确，长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言，督促程序更为简便快捷，并且能够最大程度地降低社会成本，因此，可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。

3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调

从民事诉讼角度分析，督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后，法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查，无需开庭审理，无需询问债务人，只要债务人不提出异议，支付令即行生效，债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权，在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。

（二）消极方面

然而，督促程序在1991年移植到我国以后，在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素，从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥，主要表现在以下方面：

1.残留的计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调

督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长，如果这些案件都按通常诉讼程序，即经过、法庭审理，直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行，则不仅浪费当事人和法院的人力和物力，而且不利于商品经济的发展。鉴于此，1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生长环境是商品经济社会，立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而，1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响，在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向［4］，甚至时至今日，多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除，以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。

2.我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调

我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式，传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，程序的进行主要由法官控制，将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质［5］。而督促程序的进行取决于双方当事人，程序因债权人的申请而开始，因债务人的异议而终结，法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查，相对而言，法官在其中只起到协助和辅助作用，在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉，当事人必然会遭遇各式各样的阻挠，督促程序自然很难顺畅运行。

3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调

法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用，入不敷出。而按诉讼程序立案受理，财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件，有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序，也不按督促程序办理［6］。法院经费没有相应的制度保障，法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约，受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。

4.不健全的市场机制与督促程序不相配套

有学者认为，现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念，信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄，在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度，这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因［7］。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用，主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚，也不会产生其他方面的不利影响，由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导，致使督促程序无法顺利施行。

5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合

司法改革中，理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践，然而，同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落，多年来已经淡出了人们的视线。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理，得不到与通常诉讼程序同样的重视，甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善，其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天，法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增，法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件，要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难［8］。

二、对督促程序建构的理论基础的反思

（一）诉讼公正和诉讼效率的失衡

诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值，通常情形中，在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的，在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件，更应当强调经济性地解决纠纷［9］。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提，免去了通常诉讼中所需的繁琐程序，不用开庭审理，对债权人的申请也不用实质审查，不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义，督促程序特别为债务人设置了异议权，债务人的异议直接导致督促程序的终结，纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误，督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面，督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言，当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益；对于法院，也极大地节约了司法资源。可见，督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。

然而，司法实践中，督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先，债权人有选择适用督促程序的权利，但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济，债权人因为种种原因（法院或督促程序自身的缺陷）无力选择对己更有利的督促程序，诉讼公正无法体现。其次，督促程序中债务人的异议权无任何限制，虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求，但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结，债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护，督促程序也就无法实现诉讼公正。再次，债务人提出不实的异议后，督促程序终结，由债权人承担败诉的费用，债权人的合法权利不仅得不到维护，而且还要为对方的欺骗“买单”，诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后，督促程序在诉讼效率上具有明显的优势，然而，程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行，为人为因素的影响提供了可能，其诉讼高效的优越性无法得到体现。

（二）诉讼权利和诉讼义务不对等

权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段［10］，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，在数量关系上，权利与义务总是等值的，即权利和义务要实现对等［11］。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念，如：由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查，即未对权利本身进行调查，因此，支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实，这就要求法律程序上设置一种救济手段，即允许债务人对支付令提出异议［12］。债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查，与之相对应，对债务人的异议也不应进行实质审查，而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出，督促程序就告结束。

我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权，却没有明确相应的不得的义务，即保护债权人的诉权和程序选择权的义务；规定了法官执行诉讼期限的权利，却没有规定相应的执行诉讼期限的义务，即保护债权人诉讼期限权利的义务；规定了债务人有提出异议的权利，却没有规定不得滥用异议权的义务，即保障债权人顺利收回债权的义务；债权是相对权，也称对人权，其义务主体是特定的债务人，督促程序明确了保护债权人的合法权利，却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的，督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务，在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。

结论

从以上分析可以看出，督促程序以其特有的简便、快捷、成本低廉的特点，符合我国的传统法律文化观念、顺应我国市场经济社会的快速发展的需要、符合我国民事诉讼原则和司法改革精神，在我国有其存在的合理性和必要性。由于我国特有的国情，现实社会中确实存在与督促程序的要求不相协调的诸多因素。笔者认为，随着社会主义市场经济的逐步完善，计划经济的后遗症会在立法者和普通民众中慢慢消失，我国长期形成的超职权主义的诉讼模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推进和制度的完善中逐渐得到克服，目前市场信用机制已经开始逐步建立，督促程序所需要的司法和社会环境正在日渐回归，可以预见，影响督促程序运行的不利因素不会成为继续困扰督促程序的重大问题。由此，我们认为，督促程序应该在我国民事诉讼法中继续存在。我们需要的是重新关注和重视督促程序，同时深刻反思督促程序自身存在的无法克服的给债权人带来的程序障碍，切实保障债权人对督促程序的选择权，解决督促程序中债务人的异议权不受限制的弊端以及由此产生的诉讼费用负担不合理的问题，确保督促程序诉讼期限的按期履行等等。我们相信，挖掘督促程序的程序机理，弥补其自身设计的缺漏以适应我国的客观环境，同时借鉴其他国家和地区好的立法方案，使督促程序尽快实现本土化，才是督促程序在我国继续发展的出路。我国的督促程序最终会呈现出其在德国适用的情形，成为我国基层法院中大部分经济纠纷案件的适用程序，帮助法院实现繁简分流，进一步促进我国社会经济的发展。

[参考文献]

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[10]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社，1999.

程序研究论文范文第3篇

在大陆法系国家，行政程序法是行政法的组成部分，行政法是独立于宪法的一个“最基本的法律部门”〔1〕。在大陆法系学者看来，宪法是调整“治者与被治者的关系”的法〔2〕；是规定“全体对全体的比率”关系，即“公民”对“臣民”的比率关系，或者说“公民”与国家、国家与“臣民”的比率关系的法〔3〕；是“规定一个国家的一整套政治制度”的“根本法”〔4〕。然而，行政法却是“关于行政之法，属于行政之法”，是“规律行政及行政权对于人民关系之法规总体”，包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力和程序、文官制度、政府对财产的征用和管理、公共事业、行政责任等内容〔5〕。我们也认为，宪法与行政法确实是两个互相独立的部门法；其中，宪法是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的部门法；行政法却是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的部门法。因此，大陆法系的行政程序法属于独立于宪法的行政法范畴。除西班牙等个别国家外，宪法典并不涉及行政程序问题。

在英美法系国家，行政法主要是或就是行政程序法。英国学者韦德认为，“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别还包括关于对行政行为进行司法审理的法”〔6〕。美国学者约翰•弥勒特认为，“大体言之，行政法即为建立行政机构对各私人及利益执行其业务有所遵循及提供司法拘束以限制行政权威之施展之程序或方法之法律部分。”〔7〕施瓦茨也认为，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”〔8〕。也就是说，在行政程序法和行政法之间几乎是可以划等号的。同时，英美法系学者认为，行政法是宪法的组成部分；宪法是“静态”的法，行政法是“动态的法”〔9〕，“英国并不存在行政法这样一个法律部门”〔10〕。在我们看来，英美法系国家里被称之为行政程序法的法律规范，从内容上看，也确实是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法律规范，的确属于宪法的组成部分而不属于行政法的组成部分。因此，英美法系行政程序法属于宪法的范畴，而并不属于独立于宪法的行政法范畴。

大陆法系和英美法系的行政程序法之所以有这一区别，我们认为是由不同的文化和“误解”而造成的。行政法在法国产生前，作为记载革命胜利成果的宪法，在大陆法系国家已经成为一个独立的部门法。于是，作为调整行政机关与相对人关系的法律规范，因公法和私法的分野而构成了另一独立部门法即行政法。然而，英国人对远从大陆传来的“行政法”，却从本国的文化即“补救法”而不是从大陆的文化即“权利法”的角度加以理解，认为行政法就是由“行政法院”加以适用的行政程序法或行政诉讼法，并将其套用在英国已有的、控制行政权的程序性法律规范上。这些控制行政权的程序性法律规范，在英国主要就是议会和普通法院对行政权进行制约的宪法性规范。美国是没有文化的国家。“美国宪法不是逻辑而是经验"[11]。英国的经验成了美国的实践，在宪法中确立了正当法律程序原则，并依该原则制定了确立立法和司法同行政间关系的行政程序法典。

二、自律法和控权法

大陆法系的行政程序法，是一种自律法。“基于葡萄牙当代的行政法主流学说”而制定的澳门《行政程序法典》所确定的目标就是：“—规范公共行政当局之组织及运作，使各部门之活动合理化；—在尊重被管理者之权利及正当利益下，对行政当局意思之形成作出规范；—在形成与各利害关系人直接有关之决定时，容许各利害关系人参与，并确保向其提供有用与适时之资讯；—避免官僚化，以及使各公共部门亲民；—总体确保行政工作之透明度及对公民权利之尊重。”〔12〕这种行政程序法的自律性表现在以下几个方面：第一，对行政机关与相对人关系的调整有自己的规则即行政法，而不适用私法的规定。因此，行政法是独立的部门法；行政程序法属于行政法，“与立法机关之立法程序，以及法院之诉讼程序相对立”，是“规定机关之决定‘如何’始能成立”的法〔13〕。第二，作为行政权运行规则的行政法，并不是外部强加的，更不是司法审查的产物，而是行政权运行内在需求的产物，是由法定的立法主体制定的。行政法的约束力，并不是来源于其他国家机关的强制，而源于同样代表国家的行政机关的自我约束〔14〕。因此，行政程序法并不是分权制约法或司法审查法。第三，行政行为尽管具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力，但应符合有效成立的实质要件，即意思表示应合乎预先制定的规则。大陆法系的行政程序法之所以是自律法，是由其社会历史背景决定的。大陆法系的行政法及行政程序法是在资本主义制度确立以后，基于行政权运行的需要而产生的。在法国，曾以封建专制而著称，革命后所确立的仍是以行政为中心的中央集权体制。资产阶级革命的方式是暴发式的武装斗争，并取得了彻底的胜利。在革命期间，司法机关充当了封建顽固势力堡垒的角色。革命胜利后，资产阶级通过宪法尽可能多地限制了司法机关的权力，禁止司法权干涉行政权。相反，宪法将处理公共利益与个人利益冲突的权力赋于作为公共利益主体的行政机关，即由行政机关来解决自己与相对人间的纠纷。拿破仑的侵略，唤醒了封建割据下的德意志人的民族精神和民族意识，客观上促进了德意志的统一。统一后的德国，走上了集权政治的道路，资本主义制度的确立，并不是通过自下而上的革命，而是依靠权力通过自上而下的改革，自我调整和适应而进入资本主义的。这样，大陆法系国家的传统是以行政权和效率为中心的自我约束。

英美法系的行政程序法是一种控权法。英国《不列颠百科全书》指出，行政程序的基本原则就是，“一切政府部门的行为和决定是否合法都应受普通法院的检验”，即普通法院可以“制约行政部门的权力”，但行政部门不得干涉“法官行使审判职责”〔15〕。美国学者施瓦茨认为，美国行政法主要是行政程序法，“是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”。行政法要回答的问题是“1.行政机关可以被赋于什么权力?2.这些权力有什么限度?用什么方法把行政机关限制在这个限度内?”因此，“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式(主要强调法定程序规则)；以及对行政行为的司法审查。”〔16〕事实上，美国在起草《联邦行政程序法》时所确定的目标就是控制行政权，即“首先，预期中之司法复查应为检查而非取代行政行动，其是保证行政行动不逾越法律授与之权责。其次，预期中之司法复查为‘就宪法及立法观点对法律之解释发表最终定论’。其三，预期中之司法复查可要求行政机构于处置裁决案件时运用公允之程序。其四，预期中之司法复查在防止行政裁决之极度专横及不力。”〔17〕另外，还有议会对行政权的控制。英美法系国家之所以形成这种以控权为特征的行政程序法，有的美国学者认为是由公共行政的实际范围及重要性决定的[18]，我们却认为是由历史决定的。

英美法系行政程序法的发展可以分为五个阶段。第一阶段为诺曼人统治初期。1066年，诺曼人征服大不列颠后，威廉为博得原有居民的信任，承诺尊重他们的利益，“对原有的法律、制度与习惯准予保持”〔19〕。这种承诺主要是通过司法程序来实现的。即法院可以选择适用原有的惯例或不适用国王的诏令、敕令、条例。这种司法程序在客观上是对王权的一种控制，但还只是诺曼统治者对自己权力的一种自我约束。这种做法对英国行政程序法的发展具有重要的历史意义。第二阶段为资产阶级争取统治权的阶段。英国资产阶级具有软弱性，对以国王为代表的封建主的斗争采取了步步进逼的程序革命方式。1215年，资产阶级迫使约翰王签署了大，取得了保护人身自由权的程序权；到爱德华一世时又取得了征税的同意权即听证程序权，并形成了“涉及大家的事就应让大家同意”的格言和传统〔20〕。这一阶段的行政程序法是资产阶级领导其它被统治阶级进行反封建斗争的手段和胜利成果，是被统治阶级用来控制统治权并争取统治权的法。这时的控权，已经是一种积极、主动的控权。第三阶段为资本主义制度确立初期。革命的胜利，使资产阶级取得了统治权，确立了资本主义制度。但资产阶级的妥协，仍保留了国王作为最高统治者的形式，使得封建主阶级仍保留着部分统治权即行政权。为了防止封建复辟，资产阶级又利用手中的立法权和司法权，对行政权进行严格的控制。因此，这一阶段的行政程序法是实现阶级分权，一个统治阶级运用统治权去控制另一统治阶级统治权的法。第四阶段为资本主义制度巩固和发展时期，大体上可从十八世纪晚期算起〔21〕。在这一阶段，阶级分权体制已发展成为国家权力的分工制约机制，行政程序法也就成了立法权和司法权制约行政权的法。普通法院之所以被赋于制约行政权的司法权，是因为在革命中，普通法院站到了革命一边是议会的同盟军。第五阶级为英国经验的推广。英国的经验得到了美国宪法的确认，确立了法律的正当程序原则，并以此为核心制定了《联邦行政程序法》。该法所规定的行政公开化、听证程序、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查程序，都是议会和普通法院控制行政权的程序。以后，英、美的经验得到了其他英美法系国家的普遍推行。

总之，自律法和控权法都是由历史决定的。自律法是在资本主义制度确立以后基于行政权运行的需要而制定和认可的，属于行政法的范畴；控权法则是从封建社会里资产阶级与封建主阶级的斗争中自然生长出来的，属于宪法的范畴。从理论上说，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的法。在这一利益关系上，个人利益既不能超越于公共利益，也不能与公共利益位于同一水平〔22〕。作为公民个人，无论是统治阶级的成员还是被统治阶级的成员，都不可能控制或否定政府的权力〔23〕。因此，在行政法领域，以控权为宗旨的行政程序法是不存在的。宪法则是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法。在公共利益与公共利益关系中，最关键的是阶级利益关系，即哪一个阶级的利益能上升为代表全社会成员的公共利益的矛盾问题。这一利益关系是一种对抗性的矛盾关系，以制约和斗争为特点。因此，属于宪法范畴的行政程序法是一种控权法。

三、权利法和补救法

在大陆法系国家，法是赋于主体实现自己利益的权利的规则，是一种权利法〔24〕。在大陆法系学者看来，能沟通“客观法”即权利与“主观权利”即主体的利益的桥梁是法律行为。法律行为是主体为谋求自己利益而作的意思表示，客观法是主体作这种意思表示的规则。与法律行为理论相适应的是主体资格理论和违法行为的法律责任理论。在行政法学中，强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格、意思表示的有效成立要件、有效意思表示的法律效力(意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力)、有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题。在他们看来，程序只不过是对权利的一种保障。《联邦德国行政程序法(1976年)》等大陆法系国家的行政程序法典都是上述理论的体现。

在英美法系国家，几乎不存在法律行为理论。尽管他们接受了法律行为这一名称，将其称之为“JuristicAct”，并将其他有法律意义的行为称为“LegalAct”〔25〕，但并没有，也不需要接受法律行为理论。因为在英美法系国家，法是为主体提供的在其利益受到侵害时可能采用的补救机制，是一种补救法。他们不关心主体的意思表示能否实现其利益，关心的是主体的利益在受到侵犯时怎样才能得到补救。“若干世纪以来，英国法学家的注意力都集中在程序法，诉讼方式和普通法院与大法官法庭所主张的补救法上”，认为程序法是法律的心脏和头等重要的事，“实行公正的审判，展行正当的手续，或许比法院适用的实体法规则更加值得重视。”〔26〕在行政法领域也是如此。我国学者将英文中的"agencyAct"和"Administrativebehavior"都译为“行政行为”。实际上，英美法学家只把“行政行为”(agencyAct)作为一个名词，而没有，也不需要行政行为的法律理论。“行政行为”(Administrativebehavior)则是由作为行政学家、经济学家和行为学家的美国学者西蒙(HerbertA.Simon)率先提出的，虽然有理论但却是行为科学理论〔27〕。与此相适应，也不重视主体资格和法律责任。英美法系国家行政法学家所津津乐道的是，“凡涉及大家的事就应让大家同意”的传统和以自然正义为指导或以正当法律程序为核心的程序法；认为公正不仅应当真正存在而且应使人相信是存在的，要实现内容上的公正首先就应实现形式上的公正。因而，美国宪法所规定的正当法律程序，长期以来仅仅是指程序正当，直到十九世纪八十年代才被解释为包括实质正当〔28〕；行政程序法典所规定的内容只能是以实现对行政权的控制为目的的行政公开化、行政立法程序、行政裁决程序、听证程序和司法审查程序。

总之，由于大陆法是一种权利法，普通法是一种补救法，因而大陆法系国家与英美法系国家行政程序法所规定的内容也是不同的。根据大陆法系的行政程序法，一个行政行为是否能有效成立，主要是看是否具备实质要件；对在程序或形式上有瑕疵的行政行为，经补正具有完全的法律效力；对某些违法的行政行为，可依法转换成为合法的行政行为。根据英美法系的行政程序法，一个行政行为是否合法有效，主要是看是否遵守了听证等程序制度和没有偏私的决定者等形式制度；否则，即使实质上合法也四、成文法和判例法

大陆法系国家以成文法、英美法系以判例法为法的主要渊源，已为世人所公认，本没有多说的必要。但是，我国部分学者认为，在行政法及行政程序法领域，作为大陆法系国家代表的法国却以判例法为主要渊源，而美国等英美法系国家则以成文法为主要渊源〔29〕。本人不同意这一观点。

我认为，一个国家是否以成文法为主要法源，不在于它是否有或有多少部法典〔30〕。同时，一个国家是否以判例法为主要法源，也不在于它是否有或积累有多少判例。即使在日本学者穗积陈重先生提出法系理论前，普通法系国家也并不是没有成文法规范。判别成文法或判例法的标准有两个：第一，在判例法制度下，法院对制定法有选择适用权，这可以从英国判例法的形成和行政程序法的发展中看出。美国虽然制定有《联邦行政程序法》，但联邦法院认为合适时可予适用，认为不合适时可不予适用，而按宪法所规定的法律正当程序创造法律。在成文法制度下，法院就没有这种权力，“程序法决不能阻碍实体法的适用，因为实体法是理性的象征”。在欧洲大陆国家的历史上，“如果争讼双方的一方当事人能够证实有与罗马法相反的惯例存在，或者说现行的法令规定了不同的规则的话，就可以拒绝适用罗马法”。“只有法院认为在诉讼中罗马法能够提供最合理的和最恰当的解决办法的时候才适用罗马法去进行判决。”〔31〕近代以来的法国行政法院也是如此，即只有在没有相应的成文法规范时，才按行政法原理和民法原理进行判决，而不能在有成文法规范时拒绝予以适用。第二，成文法在学理上表现为，法是“国王的敕令”、统治者的意志、人们的行为规则。在法国的行政法学著作中，虽然能“发现其中引用了大量的司法判决，并给予了精确分析，……但是，无论法院的判决在实践中被派了什么用场，起了多大的作用”，“判例并非法律渊源”的格言“仍然可以视为法国法最真实的写照。法国法的规则不可能单从法院所作的判决中去寻找。况且，作出判决的法院的责任仅限于实施既定的法律和那些只能在某些其他‘法律渊源’中找到根据的规则。”〔32〕判例法在学理上则表现为，法是“法官的判决”。美国最高法官霍姆斯就认为，“法令只不过是一种关于在未来将由法官决定如何诉讼的符合理性的预言”〔33〕。因此，在法官作出判决前，什么是法律几乎是无法知道的。在成文法国家，立法是根据法学理论进行的，因而法学家的地位高于法官，但在判例法国家，立法往往只是对判例的确认，法官的地位高于法学家。

总之，在行政程序法领域，法国虽然没有法典，但却仍属于成文法制度，美国虽然有法典，但却仍属于判例法制度。

五、两大模式的碰撞和对接

两大不同模式的行政程序法的形成，主要是近代以来的事。近代以来的社会经济，是一种要求以全球为市场的竞争经济，殖民统治和两次世界大战就是资产阶级对这一要求的反映和体现。第二次世界大战的结果之一，就是本以中央集权为特征的日本被迫接受了美国的分权政治。从法律上说，本具有大陆法系特色的日本法律又具有了英美法系的特色，从而使两大法系完成了第一次巨大的碰撞和对接。这在日本行政程序法上的体现就是，虽然行政法是一个独立的部门法，但却被认为是控权法；行政法既是权利法又是补救法，而不是两者之一；法学上有完整的行政行为理论，并且有的日本学者也主张将行政主体意思表示的效力要件及法律效力，有瑕疵的意思表示及补救等内容作为行政程序法典的重要组成部分〔34〕，但行政程序法典的制定者却并未予以采纳；认为行政程序法是控权法〔35〕，但行政程序法典却并不规定对行政行为的司法审查以及议会对行政的监督，而是由行政主体自我适用的程序规则；在立法机关创制行政程序法典的同时，法院也能创制程序规则。有时甚至可以说，日本的行政程序法构成了不同于英美法系行政程序法的第三种模式。20世纪以来，普通法趋向于权利法，大陆法也趋向于补救法〔36〕，但并未形成直接的碰撞和对接。普通法和大陆法、两种不同模式的行政法及行政程序法的第二次碰撞和对接，形成于欧洲经济和军事等的一体化。这次碰撞和对接还在继续进行之中〔37〕。与此同时，普通法和大陆法之间即将发生第三次碰撞和对接，那就是随着香港、澳门和台湾回归我国而形成的香港法与澳门法以及受大陆法影响较大的台湾法等之间的冲突和协调。因此，认真研究英美法系和大陆法系这两大模式行政程序法间的联系和区别，对解决我国不同特别行政区的行政程序法之间，以及各特别行政区与中央的行政程序法之间的冲突，具有重要意义。另外，我国的行政程序立法也已提上议事日程，认真研究这两大模式的行政程序法，对我国行政程序立法的模式选择也具有重要意义。

可被撤销或禁止。注：

〔1〕〔24〕〔26〕〔31〕〔32〕〔33〕〔36〕

〔法〕勒内•达维：《英国法与法国法》中译本，西南政法学院法制史教研室印行，1984年7月；参见〔美〕约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》中译本，知识出版社，1984年版，第109页。

〔2〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)中译本，商务印书馆，1982年版，第5页

〔3〕〔法〕卢梭：《社会契约论》中译本，商务印书馆，1982年版，第72页。

〔4〕法国《拉鲁斯大百科全书》“宪法”条，载上海社科院法学所编译：《宪法》，知识出版社，1982年版，第44页51页。

〔5〕〔6〕张焕光等：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年版，第30、31页。〔7〕〔18〕〔美〕约翰•弥勒特：《美国政府与公共行政》，中译本，台湾省黎明文化事业股份有限公司，1974年版，第495、496页。

〔8〕〔16〕〔美〕伯纳德•施瓦茨：《行政法》，中译本，群众出版社，1986年版，第2、3页。

〔9〕参见《不列颠百科全书》第15版第1卷“行政法”条，载上海社科院法学所编译：《宪法》，知识出版社，1982年版；王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第2、10页。

〔10〕〔英〕戴雪：《宪法精义》。转引自〔法〕勒内•达维：《英国法与法国法》，中译本，西南政法学院法制史教研室印行，第92页。

〔11〕转引自徐静林：《美国违宪审查权的历史考察》，载外国法制史研究会编：《外国法制史会刊》(第一集)，武汉大学出版社，1984年版。

〔12〕王伟华等：《行政程序法典注释》，澳门法律公共行政翻译学会出版，1995年版，第XV页、第1页。

〔13〕参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾省出版，1976年版，第202页。

〔14〕参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾省三民书局印行，第5版，第29页。

〔15〕上海社科院法学所编译：《宪法》，知识出版社，1982年版，第356页。

〔17〕美国参议院档案第8号第77届国会第一会期第77至78页；参见同〔8〕，第571页。

〔19〕张金鉴：《欧洲各国政府》；台湾省三民书局，1976年版，第3页。

〔20〕〔英〕F.E.霍利迪：《简明英国史》中译本，江西人民出版社，1985年版，第26页。

〔21〕英国的一切都是自然生长而成的，很难确定具体的年月。张金鉴：《欧洲各国政府》，台湾省三民书局，1976年版，第1页。

〔22〕〔美〕B.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》中译本，华厦出版社，1987年版，第384—385页。

〔23〕〔英〕A.米尔恩：《人权与政治》，载沈宗炅、黄楠森：《西方人权学说》(下册)，四川人民出版社，1994年版，第354页。

〔25〕参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年版，第90页；〔美〕弗里德曼：《法律制度》中译本，中国政法大学出版社，1994年版，第2章。

〔27〕《云五社会科学大辞典•行政学》，台湾省商务印书馆，1973年版，“行政行为”条。

〔28〕荆知仁：《美国宪法与》，台湾省三民书局，1984年版，第81、83页。

〔29〕郭润生等：《法、美行政程序的比较研究》，《行政法学研究》，1994年第4期。

〔30〕参见〔美〕约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》中译本，知识出版社，1984年版，第5页。

〔34〕〔日〕盐野宏：《行政程序法典总则规定的几个问题》，载《外国法学译丛》，1986年第3期。

程序研究论文范文第4篇

党的十五大提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，已经成为各级司法机关一项重大的政治任务。随着人们的法治观念的日益增强，要求司法公正的呼声日渐高涨，人们在追求实体权利公正的同时，也表达出程序公正的强烈愿望。

法制进入现代社会，程序法的意义已不仅仅限于保障实体法的正确实施，其本身已经有了自己独立的价值，即体现民主、公正和法治。正因为如此，西方一位法学家认为：“正是程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。”（注：转引自《程序法论》，中国政法大学教务处印，第1页。）实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。随着社会的发展和法制的进步，程序法的是否完善已经成为衡量一个国家法制化水平的重要标志。马克思说过：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”（注：《马克思恩格斯全集》，第一卷第178页。）就司法实践而言，一方面是程序对实体裁判的影响越来越大，如果人们不能在公平合理的规则下充分行使自己的诉讼权利，承担诉讼义务，参与诉讼活动，就不可能实现实体权利上的平等，人们为了维护自己的实体权利，对程序上的权利要求越来越高；另一方面，争取程序上的平等权利，作为一种独立的价值追求的倾向已经越来越明显，当事人对案件的实体处理没有争议，但对自己程序上的诉讼权利得不到切实、平等的保障而上诉、申诉，讨个说法的已非少见。

为此，程序公正就自然而然地成为摆在司法机关面前的命题。而要公正执法，首要的前提是要有法可依。有了完备的法律，执法才有准绳，办事才有依据，才能准确、及时地惩罚犯罪，保护人权，使社会生活的各个方面能够有序地进行。具体到刑事诉讼，该由谁去揭露犯罪，证实犯罪和认定犯罪，怎样去揭露、证实和认定犯罪以及如何惩罚罪犯等，都应该有一套严密的程序规定。同时，在这个程序中，除了考虑其他因素以外，还应当注意以下几方面的情况：

1.既要惩罚罪犯，也要保障人权

刑事诉讼的法律性质决定了它只能追求程序正义；“而程序正义则是一种‘过程价值’，它主要体现在程序的运作过程中，是评价程序本身正当性的价值标准。”（注：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版第54页。）既然追求的是程序正义，那么，所设计出的程序就必须使之在运作过程中能够一视同仁，不能因人而异。既要通过它能够坚决地惩罚犯罪，同时也能够通过它保障无辜的人不受刑事追究，即使是犯罪分子的合法权益也能够得到充分的保障。

刑事诉讼中的人权保障与惩罚犯罪有密切的关系，从总体上说，惩罚犯罪就是为了保障人权，而保障人权也是为了正确惩罚犯罪，两者的目的是一致的。但在某些场合存在着矛盾。为了惩罚犯罪就有可能不顾及保障人权；要保障人权也有可能要放弃惩罚犯罪，两者有时无法兼顾。

犯罪是一种对国家和社会危害最大的违法行为，它侵犯公民的人身权利、财产权利和其他权利，危害国家安全、社会公共安全，破坏社会主义社会秩序，严重损害国家和人民的根本利益和眼前利益。如果有罪不究，有罪不罚，任凭罪犯猖狂、祸国殃民，必将导致民无宁日，国无安康，社会主义经济建设不可能顺利进行。因此，从重从快打击各类刑事犯罪活动，严惩严重危害社会治安的犯罪分子是十分必要的。特别是犯下累累罪行的犯罪分子，更应狠狠打击。对犯有数罪的犯罪分子从重处罚，既可以对其严重危害社会的行为予以严重谴责，体现刑罚报应的意蕴，同时又可以遏制犯罪分子本人再次犯罪的可能性与社会上其他不稳定分子的犯罪可能性，从而达到刑罚的功利目的。一般而言，一人犯数罪，说明其主观恶性较大，所犯罪行的社会危害性也相对严重，比较难以改造，因而需要对其科以较重的刑罚，突出“加重”的成份，以显示国家对其予以法律谴责的严重程序，正如意大利著名刑法学家贝卡利亚提出的那样：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第65页。）但是，又不能毫无限制地加重，失之于严酷，偏离罪刑相适应的轨道，在强调打击犯罪的同时，还必须认真考虑如何加强对公民权利的保障问题，因为一个被怀疑、被指控为犯有某种罪行的人，并不等于就是罪犯，司法实践中被无辜错铺、错判者就不是罪犯，他们的合法权利应该依法得到保障。即使对犯罪分子，也应该适当量刑，尽可能做到罪刑相适应，其合法权益也应当依法给予保障。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，任其发展下去，“犯罪的耻辱就会变成法律的耻辱。”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷第148页。）因为罪刑不相称，轻罪重罚，人们对犯罪的痛恨就会转变为对法律的仇视，这不但对罪犯的改造不利，同时也对社会的稳定不利，这是一个民主、法治国家所不能容许的。但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展将随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。因此，必须通过对犯罪分子的及时惩处，保护公民的人身、财产、生命等合法权利，使其不受犯罪行为的侵犯，在打击犯罪的同时保障无罪的人不受刑事追究，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人在内的所有诉讼参与人的诉讼权利得到充分行使，保障有罪的人受到公正的惩罚，即做到程序合法、事实准确、定罪正确、量刑适当。

2.提高诉讼效率

从经济学的角度来讲，所谓效率即是投入与产出之比。刑事诉讼程序的运作必须具备一定的经济合理性。一项良好的刑事审判程序，除了关注程序公正、结果公正这些价值目标以外，还必须符合经济效益的要求。美国学者提出：“法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性，即获得最大效益为基础的。”（注：彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，公安大学出版社1989年出版，第19页。）刑事诉讼是国家惩罚犯罪、保障无辜的一种社会活动，在这一活动过程中，国家需要投入大量的司法资源，即必须付出高昂的诉讼成本，而每年国家能够实际投入的司法资源却很有限。因此，任何不必要的耗费都将直接或间接地影响其他案件的处理。因而，尽可能地减少诉讼成本，节省有限的司法资源，使其必要的耗费降到最低限度，同时最大限度地处理案件，提高诉讼效率，保障刑事诉讼的良性运转已成为当务之急。

3.及时作出判决

英国有句古老的格言：“迟来的正义为非正义。”刑事案件应当得到迅速及时的处理，否则，诉讼拖延、迟缓，只能使裁判结果的公正做出变得更加困难。因为有些证据随着时间的流逝其原本可能消失，证人的记忆也可能会淡化，这都将弱化证据的证明力，从而影响到公正裁判的做出。而且，即使裁判结果是公正的，诉讼拖延也会使被告人感到案件的处理不是充分公正的，感到其合法权益没有受到应有的足够的重视，受到了不公正的待遇。被告人在刑事诉讼处于被追究刑事责任的中心地位，裁判结果公正是其最基本的要求，而这个公正结果的及时做出也非常重要，特别是被告人无罪的裁判结果更是如此。

二、判决生效前遇到的新情况

1.立功

立功是犯罪分子实施的有益于社会的行为，因而在审判实践中，根据惩办与宽大相结合的原则，在判决宣告前，发现被告人有立功表现的，一般都能很好地贯彻“立功折罪，立大功受奖”的原则。现在的问题是，被告人在一审判决宣告前，没有立功表现，一审宣告后在二审期间才有立功表现；或者虽有立功表现，但在一审时未被发觉，直到一审宣判后才发觉，或者在二审期间才发觉。此时，程序上该如何处理？

2.漏罪

关于漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的方法。这种处罚方法是以下面两点为前提的：一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第524页。），刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。关于这一点，从最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中可以得到佐证。该批复明确，我国刑法第70条的“判决宣告以后”的立法本意实指“判决宣告并已发生法律效力以后。”现在我们所要讨论的漏罪是以下两种情况：

(1)一审法院判决宣告以后，上诉、抗诉期限内即发现被告人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，新发现的罪与原判决的罪有可能是不同种罪，也有可能是同种罪。例如被告人赵某某因入室盗窃被一审法院依法以盗窃罪判处有期徒刑8年，一审宣判的第二天，他人揭发被告人赵某某在此前还曾经入室盗取数额较大的现金后，发现女青年某乙正在熟睡，于是赵某某趁机了某乙。看守所公安机关初步审讯，被告人赵某某承认在一审法院宣判其盗窃罪前还犯有另外的盗窃行为和行为。显然，被告人赵某某在一审法院判决宣告以前还有盗窃罪和罪未经审判，新发现的盗窃罪与原判决的盗窃罪属同种罪，新发现的罪与判决的盗窃罪属异种罪。而此时的判决宣告尚未发生法律效力，因而不能适用我国《刑法》第70条的规定来实行数罪并罚，也就是说不宜另案处理。

(2)二审法院在审理期间，发现原审被告人在一审法院判决宣告以前还有其他没有判决罪的，新发现的罪与原判决的罪有可能是异种罪，也有可能是同种罪，例如被告人秦某某因抢劫他人现金被一审法院以抢劫罪依法判处有期徒刑10年，一审宣判后，被告人秦某某以量刑过重为由依法提出上诉。在二审法院审理期间，发现被告人秦某某在此前还曾于某日下午在本村对面的山坡上采用暴力手段与在此处割马草的妇女李某发生两性关系，之后脱下李某左手腕上的银手镯逃离现场。显然，被告人秦某某又犯有罪和抢劫罪并且未经审判，这两个罪都是在一审宣判前犯下的，且此时的判决宣告尚未发生法律效力。被告人秦某某脱走李某左手腕上的银手镯的行为与原判的抢劫他人现金行为同属抢劫罪，而被告人秦某某强行与李某某发生性关系的行为与原判的抢劫罪属异种罪。对于同种漏罪，依照《批复》的规定，由二审人民法院依照刑事诉讼法第136条（即新修订的189条—笔者注）第(3)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判且不实行数罪并罚。那么，对异种罪呢？如本案的罪，能否也撤销原判，发回重审？抑或是另案处理？

3.重新犯罪

与漏罪相似的情况，我国《刑法》第71条对重新犯罪的刑罚方法，同样是以原判决已发生法律效力为前提的。现在我们所要讨论的重新犯罪，是以下两种情况：

(1)一审法院判决宣告以后，在法定的上诉、抗诉期限内，被告人又犯罪的。例如，被告人邓某某因恋爱失败而故意毁损他人容貌被一审法院以故意伤害罪判处有期徒刑3年。宣判后，被告人邓某某回到监所，因心情不好而借故与他人争吵，继而发生打斗，结果把同监舍的犯罪嫌疑人打至重伤。显然，被告人邓某某在一审宣判后又重新犯罪，而且犯的是与原决一样的伤害罪。此时，原判决尚未发生法律效力，能否适用我国《刑法》第71条的规定进行定罪量刑呢？如果不能，那么在程序上又该怎么处理呢？

(2)在一审法院宣判后，二审法院审理期间，原审被告人又犯罪的。例如，被告人张某某因犯故意伤害罪，被一审法院依法从重判处有期徒刑八年。判决宣告后，被告人张某某以原量刑过重为由依法提出上诉。在二审审理期间，某天下午6时许，刘某因拐卖妇女嫌疑被公安机关依法刑事拘留，关进被告人张某某所在监舍。犯罪嫌疑人刘某进入监舍后，当即在监舍内的水池边脱下衣服并抖了抖，被同监舍的犯罪嫌疑人陈某某指责其不讲卫生，将衣服灰尘抖落到水池里，影响整个监舍的饮水，刘某就与陈某某发生争吵，并首先打了陈某某。这时，被告人张某某就以刘某不懂监规为由，纠集全监舍的在押人员“教教他”，于是刘某被活活打死。被告人张某某的故意伤害案未经二审审结，生效判决尚未做出，现在又与他人一起将刘某打死，此时，程序上该怎么处理呢？

三、对新情况的处置无程序法依据

忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。为确保案件的审判质量，保证实体法的正确实施，我国刑事诉讼法第10条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”通过二审程序，及时审查和纠正一审法院的未生效的错误裁判，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。为了防止案件经过二审程序后仍有错误，我国刑事诉讼法又设置了特殊程序，即死刑复核程序和审判监督程序。也就是说，撤销一审判决的救济渠道一是通过二审程序，二是通过特殊程序。由于死刑复核程序已经解决了撤销一审判处死刑案件的救济方法，因而对之研究已无必要，本文仅就二审程序和审判监督程序进行研究。那么，二审程序是如何运作的呢？转（一）二审程序

1.审判对象

依照我国刑事诉讼法第186条第一款的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”由此可知，二审法院审判的对象与一审程序有明显不同。第一审程序是审理公诉机关或自诉人所指控的犯罪事实和诉讼请求，其内容集中反映在书或自诉状之中；而第二审程序则是审理一审判决认定的事实和法律的适用，也就是审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，适用法律有无错误，处理是否适当，审判活动是否合法等，其内容集中反映在一审的判决书或者裁定书之中。

2.二审法院对上诉、抗诉案件的处理

根据刑事诉讼法的规定，第二审人民法院对上诉、抗诉案件进行审理后，应当分别情况作出如下处理：

(1)驳回上诉或者抗诉，维持原判。

原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，就裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。这种处理方式，是通过二审，对一审正确判决的支持。二审法院经过审理后，确认一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律条款定罪准确、量刑适当、审判程序合法的，就对一审判决的正确性予以肯定。

(2)直接改判。

根据《刑事诉讼法》第189条的规定，第二审人民法院可以直接改判的案件有两种情形：

①原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，对于这种案件，第二审人民法院应当在改判的判决中维持原判决对案件事实的正确认定，同时纠正原判决在适用法律条款定罪量刑方面的错误或失当之处。

②原判决事实不清或证据不足，可以在查清事实后改判。这类案件，不是必须直接改判，可以在查清事实后改判，也可以发回重审。

(3)撤销原判，发回重审。

第二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的案件是原判决事实不清或者证据不足的案件。

3.二审法院对一审违反程序行为的处理

根据《刑事诉讼法》第191条之规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的案件，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

①违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的；

②违反回避制度的；

③剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

④审判组织的组成不合法的；

⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

纵观整个二审程序，在二审法院审理期间，假如发现原审被告人在一审宣判前有立功表现或者在一审宣判后判决生效前有立功表现或者在二审法院审理期间有立功表现，程序上该如何处理，没有规定；又假如发现被告人在一审宣判前还有其他罪没有判决，程序上该如何处理，也没有规定；再假如发现被告人在一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪，程序上又该如何处理，同样没有规定。

（二）审判监督程序

审判监督程序又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。根据《刑事诉讼法》第205条的规定，在我国，有权提起审判监督程序的主体只限于人民法院和人民检察院。其中，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。审判委员会讨论后，认为原判决、裁定确有错误时，应当作出另行组成合议庭再审的决定。经过再审之后，依法作出新的判决的，那么原判决就不再执行。也就是说，各级法院不论是一审法院还是二审法院都可以依法通过再审程序，撤销本院的原判决而作出新的判决。但这是有前提条件的，首先原判决、裁定必须是已经发生法律效力的判决、裁定；其次，该判决、裁定在认定事实上确有错误，或者在适用法律上确有错误。否则，不能提起审判监督程序。

现在的问题，一是一审宣判后在法定的上诉、抗诉期限内，发现被告人在一审宣判前就有立功表现或者还有其他罪没有判决；二是一审宣判后，被告人在法定的上诉、抗诉期限内有立功表现或者重新犯罪；三是在二审期间，原审被告人有立功表现或者重新犯罪或者发现其在一审宣判前还犯有其他未经判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪。以上三方面的情况均发生在原判决生效之前，同时也不牵涉到原判决在认定事实上或者适用法律上有否错误的问题，这显然不能启动审判监督程序。那么，对新发现的问题，程序上该如何处理呢？现行的刑事诉讼法同样未有规定。

由于现实生活中这样的案件的发生符合自然的逻辑规律，其本身具有客观实在性，而目前的程序立法又无相关规定，司法解释也没有涵盖，因而很有研究之必要。

四、立法设想

1.新设程序的比较研究

审判实践中遇到的立功、漏罪或者重新犯罪案件，程序上究竟该如何处理？有人主张另案处理，有人主张合并审理，有人主张撤销原判，重新审理，还有人主张借鉴民事诉讼的诉讼中止制度，对原案中止审理，待审理新案件完毕后，再将之与原案合并审理，做出新的判决。这些方案孰优孰劣？先让我们作个比较。

(1)立功

在二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现的。假如对被告人的立功情节另案处理，那么从侦查、到审判，势必需要一个过程，而原判决、裁定在法定期限内未上诉、抗诉，期限届满，判决就生效，接着就该执行。这就不能及时兑现“立功受奖”。当然，对于被判处死刑缓期二年执行以下刑罚的犯罪分子来说，问题还不是很严重，他们的立功情节，经过查证属实，将来还可以裁定予以减刑；而对于被判处死刑并立即执行的犯罪分子，以及因有重大立功表现，依法可以免除处罚或者应当免除处罚者，则意义非常重大。对原审被告人的立功情节另案处理，二审法院径行审理判处死刑的上诉案件，从此两案相脱节，假如是维持原判决，死刑复核程序就反映不出立功情节，判决、裁定生效，就涉及到立即执行的问题。死刑执行以后，另案处理的立功情节即使得以查证属实，对已被执行死刑者来说又有何意义呢？即使不是被判处死刑的案件，因另案处理，原判决生效后，原判决所判处的刑罚已经执行甚至已经执行完毕，后又因有重大立功表现依法可以免除刑罚甚至应当免除刑罚，这对已被执行刑罚者来说，又有何意义呢？假如中止审理，先由原审法院对被告人的立功情节进行审理，原审法院断然没有仅就立功情节单独做出裁判的理由，其必然将立功情节与原判案件进行综合考虑，做出新的判决。然而此时原审法院对原案已然宣判，案件已到了二审法院，原审法院对原案已无管辖权。因而这种方法根本无法操作。

假如由二审法院撤销原判，发回重审，那么，原审法院就可以将原案与立功情节合并审理，综合考虑做出新的判决。然而这样做耗时耗物，诉讼不经济。同样不可取。

另外，被告人的立功表现并不必然在二审法院审理期间才能被发现，在一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前即时被发现的也极有可能。一旦出现这种情况，又该怎么办呢？前文已经说过，另案处理，不利于及时体现立功情节，中止审理或合并审理都不可能，因为此时一审法院已然作出判决。那么，撤销原判重新审理，倒不失为一种较佳方案。可是由谁来撤销原判呢？

(2)漏罪或者重新犯罪

二审法院审理期间，发现被告人有漏罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪的，如果由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理。那么其所适用的必定是二审程序，所做出的判决或者裁定就是发生法律效力的终审判决、裁定，当事人对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定不服的，就不能提出上诉，人民检察院认为二审法院对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误，也不能提出引起上诉审程序的抗诉。如果发现该部分的判决、裁定确有错误，只能提起引起再审程序的抗诉。很显然，这就无形中剥夺了当事人的上诉权，也剥夺了人民检察院的抗诉权。这既不符合法律规定，也不利于保障当事人的诉讼权利，更不利于保障人权。同时，这种做法，实际上赋予了审判机关控诉职能和侦查职能，法官集审判权、权和侦查权于一身，既有权对案件进行审判，也有权对案件进行侦查和追诉。而现行刑事诉讼法恰恰规定审判机关没有侦查权，同时也没有权。自侦、自控、自审的做法，将导致职能混淆，权利滥用，也不利于保护人权，不利于保证办案质量。

假如另案处理，那么对漏罪或者新罪就要另案，另案审判，结果漏罪与新罪不管与原判决的罪是同种数罪还是导种数罪，都得单独做出判决，然后再与原判决实行数罪并罚。这样处理，对异种数罪者自然无话可说，但对同种数罪者而言，显然会加重其刑罚，这是不利于维护公民的合法权益的。违背《批复》关于判决生效前的同种漏罪不实行数罪并罚的明确规定。显然，另案审理是不妥当的。

假如二审法院对抗诉、上诉案件中止审理，待一审法院对漏罪或者新罪做出裁判后，再由二审法院将两案一并审理。这不失为一种方法。但是，假如一审法院对漏罪或新罪宣判后，在法定期限内，被告人不上诉，检察机关不抗诉，人民法院也断然不可能动员当事人上诉。那么，期限届满，漏罪或者新罪的裁判在一审已经发生法律效力，该部分没有启动二审程序，此时，二审法院又该如何将两案一并审理呢？另外，假如漏罪或者重新犯罪不属于上诉审法院的下级法院管辖，而是属于其他法院管辖，那么，一审法院对漏罪或者重新犯罪做出判决、裁定后，在法定期限内如果被告人对该部分判决、裁定不服而提出上诉，或者公诉机关认为一审法院对该部分判决、裁定在认定事实上或者在适用法律上确有错误而提出抗诉，都只能由漏罪或者重新犯罪的一审法院的上一级法院审理。例如，某甲因在北京市朝阳区入户抢劫，被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十五年。判决宣告后，某甲以量刑过重为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。在二审法院审理期间，发现某甲在此前在河北省廊坊市入室盗窃大量财物，数额巨大。此时，如果按照中止审理的方案，北京市二中院做出中止审理的决定，暂时中止对某甲抢劫上诉案的审理，先由某甲的漏罪管辖法院对其漏罪案进行审理，那么廊坊市某区法院对某甲盗窃罪做出判决后，某甲不服的，只能向廊坊市中级人民法院提出上诉。这样一来，北京二中院就无法对某甲的抢劫罪与盗窃罪合并审理并实行数罪并罚，只能由北京二中院和廊坊市中院分别就某甲的抢劫罪和盗窃罪做出各自的判决、裁定。其结果就有可能加重罪犯的刑罚。

然而，被告人的漏罪或者重新犯罪，并不必然在二审法院审理期间才能被发现，同样也有可能在一审宣判后上诉、抗诉期限届满之前就已经被发现。如果这样，一审法院能够撤销自己的判决、裁定吗？依照我国《刑事诉讼法》第189条第(3)项和第191条的规定，撤销原判、发回重审只有上级法院才能作出，并且第二审人民法院裁定撤销原判、发回重审的案件，只有两种情况：一是原判决事实不清或者证据不足的案件；二是第一审人民法院的审理活动有违反法律规定的诉讼程序的情形。而此时案件仍在一审法院，并且所发现的漏罪或者新罪，既不属于原判决事实不清或者证据不足，也不属于第一审人民法院的审理有违反程序法规定的情形，而是被告人还有漏罪或者重新犯罪。那么，在这种情况下，如何引起重审程序呢？

2.立法初步设想

综合上述情况，笔者不揣浅陋，提出以下初步设想，恳请方家予以斧正：

(1)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现，或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现，应当由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理，以便及时体现立功情节，切实维护当事人的合法权益。

(2)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前还有其他没有判决的罪，或者在一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，或者在二审法院审理期间重新犯罪，应当由二审法院裁定中止对上诉、抗诉案件的审理，然后将发现的漏罪或者新罪向有管辖权的检察机关通报，属于检察机关直接受理的案件由其自行侦察，其余的案件则由其交由公安机关侦察。又由于新发现的案件的犯罪嫌疑人与二审法院审理的案件的被告人同一，因而最后应该由检察机关将处理决定直接向二审法院通报。假如对新发现的案件，则由该二审法院裁定撤销原判，发回重新审判。因为是重审，原案与新案合并审理，异种数罪实行数罪并罚，同种数罪则不实行数罪并罚，只是从一重处而已。所做出的裁判是一审裁判，当事人不服的可以上诉，公诉机关不服的，可以提出抗诉。这样，既能正确地实行数罪并罚，维护公民的合法权益，又能够保障上诉权、抗诉权；假如公诉机关决定对新案不，则由该二审法院恢复对上诉、抗诉案件的审判。

(3)一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前，发现被告人在一审宣判前有立功表现的或者在上诉、抗诉期限内有立功表现的，同本院院长决定撤销原判，重新审理。经过重新审理，就可以将原判与立功情节合并审理，立功情节得以查证属实的，依法就可以从轻或者减轻处罚，甚至可以免除处罚，这就能够及时体现立功情节，让被判刑的犯罪分子切身体会到，惩办与宽大相结合原则的贯彻落实，从而鼓励其改恶向善，尽快改造成社会新人。同时也鼓励其他犯罪分子争取立功，将功补过。这对实现刑事诉讼目的是大有好处的。

(4)一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内，发现被告人在宣判前还有其他没有判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，应该由原审法院院长决定撤销原判，将漏罪或新罪的情况向主管的检查机关通报，检察机关依职权确定或自行侦察，或交由公安机关侦察，最后由检察机关将处理决定直接向该一审法院通报。假如对漏罪或者新罪的，则该一审法院将之与原案合并审理，并做出新的判决；假如不的，则该一审法院重新宣判原判决。

这里需要明确几个问题。

1.发现新案件后，因需要中止诉讼或合并审理，因而案件的审限应该从一审法院重新审理或者二审法院恢复诉讼时重新计算。

2.共同犯罪案件中，只有其中1人或数人有立功、漏罪或新罪的，从诉讼经济角度考虑，不应该因之而影响全案诉讼的顺利进行，可以将有立功、漏罪或新罪的被告人从原案中剔出，另案处理，其他被告人的诉讼活动照常进行，并在裁判文书中注明另案处理的情况。

程序研究论文范文第5篇

关键词：小额诉讼程序必要性构建

一、小额诉讼程序的概念和特征

小额诉讼程序是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件所适用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。与普通的简易程序相比，它具有以下的特征：

首先，它是一种比传统的简易程序更加简便的诉讼程序。就性质上而言，它仍然属于法院的一种民事诉讼程序。但对其当事人来说，也许简易程序的时间和费用仍然是他所远远不能够承受的。因此当今许多国家在司法改革中所确立的新理念基础上的小额诉讼程序正是适应了这一需要。其程序的简易体现在诉讼过程中的每一个环节：如文书多采用表格的形式，开庭时间可以是休息日，判决结果通常只做说明而不说明理由等。不仅分流的民事案件，减轻了法院的负担，更重要的是实现了司法的大众化。“通过简易化的努力使一般国民能够得到具体的有程序保障的司法服务，使当事者和国家完全能够消化提讼和进行审判的成本。”

其次，审理形式的非正式化。如在审理中可以不适用严格的证据制度，法官可以更为主动的介入诉讼，使当事人双方的对抗受到一定的限制，旨在通过法官职权指挥和职权裁量来缩短诉讼周期以促进做成简速裁判，以节省时间、费用和人力。

再次，支持当事人本人诉讼以及注重调解。小额诉讼程序一般对当事人聘请律师持消极态度，由于审判多是以普通民众可以接受的简便方式进行，当事人不依靠律师同意可以进行。其一般采取调解与审判一体化，在审判中通过谈话方式使原被告直接对话，法官积极规劝促成当事人和解。

二、建立小额诉讼程序的必要性

随着我国社会主义市场经济的逐步完善和依法治国方略的逐步贯彻，社会利益主体之间的关系日益复杂化和多元化，民事纠纷尤其是小额纠纷迅速增加，法律在社会生活中的重要作用日渐凸显。我国当前有限的司法资源和诉讼程序机制已越来越不能满足人们对司法的期待。怎样才能在完善诉讼程序的同时兼顾公正与效率，从而在现有的司法资源条件下，保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利，成为当前司法改革的一个努力的方向。可以说，建立小额诉讼程序在理论界和实务界正在逐步形成共识，科学地建立我国的小额诉讼制度非常的有必要。

公正与效率是现代司法活动应遵循的基本理念，也是民事诉讼的两大基本的价值。公正的实现要有严格详密的程序保障，这可能使诉讼的效率受到一定的损害，而效率价值要求诉讼程序简易、迅速和灵活，这可能影响到诉讼的公正。小额纠纷因为争议金额小，所以当事人通常期待国家提供低成本、高效率的诉讼程序以维护自己的合法权益,否则他们会认为得不偿失而放弃司法救济。正如棚濑孝雄所指出的，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[2]首先，小额诉讼是国家提供的一种廉价司法救济的途径。它的设立，一方面为普通人接近和使用诉讼制度提供了机会，减少了人民寻求司法解救的困难，使得他们不至于因花费过大而不得不放弃诉讼的权利。另一方面，又可以使国家的司法资源得到合理的利用，不致因诉讼的过多而导致大量司法资源的消耗。其次，小额诉讼程序的建立，是提高人们法律意识乃至整个国家的法制水平的重要途径。检视审判实践我国鲜有几元、十几元、数十元、上百元、数百元的纠纷涉讼，事实上这类微型纠纷遍布各个时空和领域，难以数计，当事人却很少虑及利用法律手段维权，固然与传统文化积淀中的厌讼心理有关，恐怕更多的是与我国亏欠一种适合微小纠纷口味的程序解决机制有关。如果不能合理有效的解决，想使法制在一个社会中生根是非常困难的，因为人们难以将诉讼制度、司法制度当成生活的一部分，即小额事件的解决直接决定人们信任司法与否的关键。这种现象在无形中对人们的守法观念和法律意识的健全造成了负面的影响。很多人在权利受到侵害后难以利用现有的诉讼制度，所谓的“赢了官司赔了钱”的事情也屡屡发生。权利受到侵害而得不到救济，人们的法律意识会由此变得更加的淡薄。小额诉讼程序的设立可以在很大程度上改变这种状况，使得人们自觉的运用法律规范来维护自己的权利并约束自己的行为。

三、小额诉讼程序的构建

首先，小额诉讼程序的适用范围。什么事件可以适用小额诉讼程序，这是设计该制度首先必须考虑的问题。一般来说，既然是适用的小额诉讼程序，其诉讼标的应该是很小的，但具体小到什么程度，应视具体情况而定。考虑我国地域辽阔，各地发展不平衡，小额诉讼程序的案件适用范围金额标准决不能搞“一刀切”，因此，将小额诉讼程序所适用的标的金额确定为5000元以下是适宜的。具体额度由各高院自行确定。为了避免小额诉讼程序为一些公司、企业滥用，失去其亲、近民众的目的，应限制当事人在一定时期内适用小额诉讼程序的次数。

其次，关于小额诉讼程序的特别规定。

（1）为了加快小额程序的简速，也为了方便当事人的运用，将诉状表格化是非常有必要的。可以预先拟定诉状的例稿，供当事人在的时候填写。

（2）可以适当的放宽开庭的时间。因为很多的民众的日间时间一般都是上班时间，如果法院限于在日间或非休息日开庭的话，当事人则没办法按时到法院为诉讼行为，这也与小额诉讼程序设立的初衷相违背。

（3）可以讲调查证据的程序省略。在通常的诉讼程序中，诉讼之所以旷日持久的很大的一个原因就在于调查证据花费了大量的时间，影响了当事人的诉讼利益。为了节省法院和当事人的时间及费用，很多国家都不同程度的规定了证据调查程序的省略。如我国的台湾地区的“民事诉讼法”规定，在小额程序中，“下列各款情形之一者，法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平的裁判：一、经两造同意者；二、调查证据所需时间、费用与当事人的请求显不相当者。”这一做法，值得我们借鉴。

随着小额诉讼程序理论的不断完善以及实践中事实上出现的小额诉讼的尝试，我国的小额诉讼程序的建立也指日可待，其在成本效率方面显而易见的优点，必将使其在我国小额民事纠纷的解决中起到不可替代的作用。

参考文献：

[1]常怡.民事诉讼法学.[M].北京：中国法制出版社，2008：458.

程序研究论文范文第6篇

［关键词］行政法制行政程序程序正义

所谓行政法制的程序化与行政程序的法制化，实质上是指如何在相互抵触的各种行政规范中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束性的问题。从现象上来看，它将表现为行政程序法规范的增加，各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善，其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。它实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。这一方面是中国社会现实的需要，另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化的具体操作方案的设计与实施，则是两者的必然结合。

一、行政程序法是中国行政法制现代化的基石公正合理的程序是中国法律现代化的基石。只有具备公正合理程序要件的法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的肆意和专断，维持了法律的稳定性和自我完整性，另一方面却给自由选择了一个适当的空间，使法律系统具有更大的可塑性和适应力。

在中国迈向市场经济的过程中，价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药，也是中国现实实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发，可以看出，行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。

从西方国家行政改革的经验可知，程序问题也是行政改革的重要目标。西方行政改革的目标主要有四个方面的内容，即：预算、结构、程序和职业公务员与政治领导的关系。行政程序改革强调的是提高行政管理责任和对行政行为的监督。许多行政改革都既可看成是结构性的，又可看成是程序性的。与预算改革、特别是与程序改革类似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是缩减行政程序。这可以在减少政府干预国家经济和社会生活的改革中可以看到，在组织内部则可以减少文字工作等繁琐程序。改革行政程序的目的之一就是废除那些繁琐拖拉和高成本代价的程序，以利于政治领导的快速决策。当然，这只是对具有完善行政程序制度的西方国家而言。对于行政程序意识普遍缺乏的中国来说，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在这个过程中，我们一定要注意吸收一切成功的经验，同时避免走别人走过的弯路。具体而言，我们在行政程序建设过程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同时要注意行政程序的繁简适度，在公平的前提下达到效率的目的。

二、中国行政程序法的理论基础

关于中国行政程序法的理论基础，首先要解决的是行政法的理论基础问题，其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题，同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点，而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。

一般认为，资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发，在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权，亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来，西方出现了一种折衷的观点，认为行政法既有保权作用，又有控权作用，反映了20世纪以来行政法的新变化。1983年，有学者指出，中国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务。对此，学界有不同认识，认为“为人民服务”是一个普遍的政治概念，适用范围极其广泛，我们的一切法律、法学，归根结底都是为人民服务的，惟独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切，行政法学应有更合适的理论基础。因而指出，中国行政法学的理论基础是马克思主义政府理论，具体可以概括为：政府由人民产生，政府由人民控制，政府对人民负责，政府与公民之间逐步实现平等化。这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为中国行政法学的理论基石。目前，对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见，认为在市场经济中，公民与法人的权利应与行政机关取得平衡，但非平分秋色，在权利与权力之间，应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础。公共权力论的核心观点是认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权，而是社会的权力、人民的权力；行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器，它们必须是不谋私利、不以权营私的，是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”，这种观点认为，在行政关系中，政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的；从根源上讲，政府的权力正是人民赋予的，在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的，因此，说政府自身和公民自身权利义务是平衡的，在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征，因此，如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础，那么，它同时也是如民法等其它法的理论基础，这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。诚如公共权力论者所言，作为部门法的理论基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础，必须能够正确地解释行政法的本质、功能；必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础；必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见，无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡，忽视了公民的权利本位问题，与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷，但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论，把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然，公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用，对我们有借鉴作用。

从当代行政法的发展来看，一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进的。从另一方面讲，就是对公民权利的保护。这也是行政程序法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如，有的学者认为，行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关，防止行政权力的滥用，保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值，是建立行政程序的逻辑起点：通过行政程序，实现行政正义，亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制，是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国，在行政法治领域，就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样，都是程序正义论的体现，构成中国行政程序法的理论基础。

三、中国行政程序法的基本原则

行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及到行政程序法与行政实体法的基本原则的区别问题。

从英美法来看，其行政法主要是指行政程序法，无所谓两者的区别［①］。就中国而言，两者的基本原则

都相互适应，因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割。而只是两者的侧重点不同而已。具体看来，行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性；行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外，还需解决的问题是行政程序法的理论基础与基本原则的关系问题。从内容上来看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的行为目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现。

目前理论界对行政程序法的基本原则与行政程序的基本原则并未作严格区分。一般情况下，行政程序法的基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则、行政公开原则。

（1）行政民主原则。是指行政必须贯穿民主精神、体现民主意志、符合民主要求。行政民主原则要求行政程序法的内容更注重于行政民主化和对公民民利的保障。必须从保障公民民利的角度出发，通过对行政主体职责、权限、行为方式的规范，对行政权的运行进行控制、监督。行政民主化要求以法律规范行政，以法律为最高行政依据，并保证行政主体独立行使行政权。这就必须健全行政立法程序，使行政机关有法可依，避免其行使法外权力。在以法律规定国家行政机关职权的同时，要明确其职责、权限、相应的责任、义务及其行为方式、步骤。中国行政程序法作为上层建筑的一部分建立在以公有制为核心的经济基础之上，应具有内容丰富、范围广泛的特点，与公民的权益有十分密切的联系。广大公民要求用行政程序法作为国家行政管理的基本规范，切实保障并发展自己的合法权益，必然要求运用行政程序法把自己的利益稳定下来。

（2）行政法治原则。是指行政程序法必须贯穿法治精神，实行依法行政。行政法治原则是中国行政程序法的基本原则，它是法治原则在行政程序法领域的具体运用，是依法行政原理的具体体现。行政法治原则可以分解为行政合法原则与行政合理原则，两者构成行政程序法的柱石。行政合法原则解决行政行为的合法与非法问题；行政合理原则则是解决行政行为是否适当的问题。

（3）行政公平原则。是指行政机关在实施行政行为时要在程序上平等对待行政相对人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。行政公平原则还可以作广义理解，即包括保障行政相对人程序上的所有原则和制度，诸如公开原则、参与原则及其中的咨询制度、听证制度等。行政公平原则是现代行政程序法最基本的原则，是行政民主化的必然要求。因此，各国行政程序法都贯穿这一原则。而与行政公开原则相比，行政公平原则具有较强的实体性和目的性，行政公开原则则具有较强的形式性和手段性。但两者在实质上是相同的，都是程序正义论的具体表现，是实现程序正义的具体原则。

（4）行政效率原则。是指为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制。例如

，超过时限即构成违法，此即所谓时效制度。另外，为了在不损害行政目的的前提下使行政程序简便易行，有的国家［②］建立了简易行政程序、紧急处置程序等制度，其目的也是提高行政效率。还有格式化行政程序制度，即行政行为应当标准化、规范化，尤其是各种法律文书如记录、裁定书等应依法律作出统一的格式规定，这不仅保证当事人享有法律上的平等权，也是提高行政效率的重要制度。另外，对行政行为顺序性的要求也是行政效率原则的一个重要内容。行政程序的各项制度表现为一定的顺序性。如果违反了法律规定的顺序，应当是程序违法。顺序性是行政程序实现性的表现和要求之一，其实质在于保证行政程序的合理运用，防止因时间上的差异而使行政程序徒有虚名。

（5）行政公开原则。是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为，要通过一定的行政

程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、作出行政处理和行政处罚决定、实施行政强制、执行行政裁决的行为。行政公开原则实际上是行政程序法的特有原则，也是行政程序法区别于行政实体法的根本标志。它是政治活动公开化在行政程序上的体现，是公民参政权的延伸。行政行为的公开化有利于提高公民对行政机关的信任度，并使公民能够监督行政主体是否依法行政，从而帮助克服，同时也保障公民对政府工作的监督。行政公开是“二战”以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有：《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》［③］。其目的，一是强化民主政治；二是防止贪污腐化。民主政治使公民能够参与行政、监督行政。要监督政府首先要了解它。行政公开是监督行政的基本前提，没有行政公开就没有监督行政。行政公开不充分，监督行政也不会完整。贪污腐化是在黑暗之处发生的，一旦公开暴露，即如冰雪遇阳光而融化。行政公开与新闻自由的结合会给任何有贪污腐化企图者以巨大的威慑，稍有不慎便会暴露在整个社会舆论的强大谴责之下，到头来不是被追究法律责任便是被迫引咎辞职。而且，从行政公开与行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的关系也可以看出，行政公开原则在各项原则中都有一定的表现，而且它们也在一定程度上对行政公开原则有所要求。行政公开原则表现于行政程序法的各项原则和各项具体制度中。可以说，行政公开原则是行政程序法的生命。而对行政公开原则的强调和重视，也是现代行政程序法发展的必然趋势。

四、中国行政程序法的目标模式及其选择

行政程序法的目标模式是指制定行政程序法所要达到的目标以及与此相关的体系。行政程序法可以发挥多方面的功能，但立法者可以作若干选择。立法者对行政程序的不同选择，形成了不同的行政程序法目标模式。

中国行政程序法的目标模式及其选择，一方面取决于中国的社会现实，另一方面受行政法学理论研究的重大影响。学界主要有两种观点，对行政程序法的目标模式提出了不同意见。第一种观点认为，行政程序法的目标模式包括控制模式、效率模式与权利模式三种。控制模式是以控制下级行政机关为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的体系。效率模式是以提高行政效率为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的程序体系。权利模式以保障行政相对人的权益为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的体系。第二种观点认为，行政程序法可以分为控权模式、保权模式和效率模式三种。控权模式行政程序法的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用权力。其理论基础是三权分立，目的是将行政机关置于立法机关和司法机关控制之下，以促使依法行政。保权模式行政程序法的宗旨是以行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率。它是基于行政管理对效率的要求而产生。

上述两种观点都有一定的合理性，但也都存在着分类标准不统一的问题，而且，其各个目标模式之间在逻

辑上也不严密，具有兼容性。第一种观点提出的控制模式并不具有现代行政程序法理论上的意义。它只是具有封建专制时代的吏治特色，而以中国封建时代的宋、明时期为代表。效率模式和权利模式则表明了当代行政程序法目标模式的两种发展倾向。第二种是将行政程序法的目标模式分为控权模式和保权模式，反映了一个问题的两个方面。实际上，任何意义上的现代行政程序法及其实质表现不外乎两个方面：一是对行政权的控制；二是对行政相对人权利的保障。所以，所谓控权模式与保权模式的区分，只不过是一而二、二而一的关系，实际上是同一模式，是同一问题的两个方面。它们都可以归纳为权利模式。而且，控权模式与保权模式的划分在无形中也易使人误解，因为按其原意，控权之“权”为“行政权”，保权之“权”为“行政相对人权利”。而且，一般意义上讲，保权之“权”也可理解为“行政权”。至于效率模式，自然是与权利模式相对而言。实际上，世界各国的行政程序法，也都不外乎权利模式与效率模式这两种模式。当然，也没有哪个国家实行纯粹的单一模式，而只是以何者为重而已。

权利模式和效率模式体现了行政程序法所追求的两个目标，即公民权利保障的增强和行政效率的提高。两

者存在着极为密切的关系，放弃任何一个方面都难以使行政程序正常运行。但是二者又存在着一定的矛盾和冲突。它们之间相互对立、相互制约，顾全一个目标，难免牺牲或否定另一目标。因而，在目标模式的选择上，单纯选择一种模式的情况比较少见，大都是以一种模式为主，兼顾他种模式。

二次世界大战以来，各国纷纷制定统一的行政程序法典。其目标模式的选择一般有两种情况：一是偏重权

利模式，重在表现公民权利，如美国行政程序法；二是权利模式与效率模式并重，既注重保障公民权利，又注重提高行政效率，如西班牙和奥地利的行政程序法。这种情况的出现，一是由于行政权力的膨胀，需要对行政职权加以限制，而其根本的办法是扩大公民的参与机制，赋予公民以自救的手段；二是由于公民权利意识的强化，人们不满足于事后的救济，而要求在行政行为之前或行政行为的过程中预防行政机关对公民权益的侵犯；三是民主政治的发展，要求国家权力运转的公开化，增强公众的知情权，扩大公众对行政机关的直接监督范围。因而，中国行政程序法目标模式的选择，在运用行政程序法基本原理、适应当代历史潮流的前提下，要从中国的现实情况出发。而从中国的现实情况来看，首先，公民的权利意识不强。形成这一现状的原因是沉重的，而且一时难以有较大的改观。其次，由于行政权的运转不良，造成行政效率低下。形成这种局面的原因既有历史的原因，也有现实的原因，近期内也难以使行政机关的行政效率有一个较大的提高。第三，行政法理论、特别是行政程序法理论的研究还不够成熟，需要进一步的加强和完善。

根据上述情况，中国行政程序法应选择以权利模式为主、兼顾行政效率的模式。这种模式既可以保护公民在行政程序中的合法权益，保障其监督国家行政机关活动的权利，真正体现人民当家作主的宪法原则，又可以改善中国行政效率低下的状况。

①王名扬将美国行政制度的基本原则概括为联邦主义、分权原则、法律平等保护原则和法治原则；认为这几个原则是美国宪法的原则，支配美国全部行政活动，当然也支配美国的行政制度。上述原则固然可以作为美国行政程序法的基本原则，但只是反应了美国宪法的共性，而没有反应出作为美国行政程序法基本原则的个性。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第77页。

②德国、法国等大陆法系国家的行政程序法比较重视行政效率的提高。它们对公平行政、善良行政与效率行政的融合，超过了普通法国家。从各国行政程序法的内容来看，其行政行为对正式行政程序的适用，远远少于对非正式行政程序的适用。这也是行政效率原则的一个突出表现。

③参见杨士林：《美国行政公开的法律规定》，载《行政法学研究》1993年第4期；王名扬：《美

国行政法》，中国法制出版社1995年版，第953～956页。

［参考文献］

［1］许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版。

程序研究论文范文第7篇

关键词: 小额诉讼程序，简易程序 简易程序是法院审理相对简单的民事案件的专门程序，它不仅是民事诉讼发展到一定阶段的必然，也是20世纪60年代以来，西方各国乃至于整个世界民事诉讼制度改革中发展较为迅速的一种程序制度。其意义在于针对所适用的案件诉讼标的额小、争议不大的特点，简化诉讼程序，消除诉讼拖延，降低诉讼成本，加快案件审理的速度，由此不仅有益于促进民众对司法的接近和利用，也有益于法院迅速审结民事争议提高审判效率，从而使民事司法审判更加适应社会发展的需要。如今简易程序作为一种高效、快捷的民事纠纷解决机制以及医治诉讼效率低下现象的一剂“良方”，已成为世界各国逾越法系与国别的一种制度选择。面对激增的民事案件，有效地实施繁简分流，充分发挥简易程序的作用，是当前优化司法资源配置的重要途径。但是就我国而言，由于简易程序理论研究上的薄弱，现有的简易程序在司法实践中还存在着很大的局限性。怎样解决存在的问题?如何完善简易程序制度?本文试图从比较的角度研究中外简易程序的状况和发展趋势，以期对我国正在进行的民事简易程序制度改革有所裨益。 一、简易程序在我国的法律规定及其在司法实践中存在的弊病 我国民事诉讼法第十三章设5个条文对简易程序作了规定，1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（《以下简称意见》）又以8个条文对简易程序作了进一步的规定，1993年最高人民法院了《经济纠纷案件适用简易程序的若干规定》，该规定共有25个条文，1998年最高人民法院的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中亦有一条关于简易程序的规定。迄今为正，我国关于民事诉讼简易程序的法律条文共5条，关于民事诉讼简易程序的司法解释条文共34条。不能否认，关于简易程序的规定不少，简易程序在司法审判中也发挥了巨大的作用，但上述立法规定和司法解释在具体实施过程中亦暴露了不少问题，且越来越不能适应市场经济对诉讼程序的要求。因而有必要对我国民事简易程序制度进行检讨，分析其不合理之处。 简易程序适用范围的规定过于笼统。 根据民事诉讼法第一百四十二条的规定，适用简易程序的案件范围为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，但由于此规定作为适用简易程序案件的标准过于笼统和原则，使得“简易程序适用范围”成了一个界限模糊的问题，不同的法院、不同的法官可能对该标准产生各种不同的理解，从而导致简易程序适用的无序性和随意性。虽然最高人民法院的《意见》第168条对上述标准作出了相应的司法解释，即“事实清楚”是指当事人双方对争议事实的陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非;“权利义务关系明确”是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确;“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。但在司法实践中，这些标准几乎无法采用。因为这些实质性问题在法院立案之时是无法确定的，需要法院召集双方当事人陈述后才能够得出结论。例如许多地方法院在受理案件时，由于无法判断案件是否简易而一律安排适用简易程序审理，在审理过程中又发现案情复杂转而适用普通程序审理。这种做法显然不现实，它要求法院在决定是否适用简易程序审理案件之前，先开一次庭来审查判断案情是否符合适用该程序的标准，简易程序因此反而不简易，显然违背了该程序设立的价值初衷。 简易程序的适用标准不统一。 我国的级别管辖立法采取概括式的规定，划分级别管辖的标准是根据案件的性质、案件影响程度的大小所确定，而不是根据诉讼标的额。为了弥补这种根据的不足，最高人民法院又授权省、自治区、直辖市高级人民法院根据各地经济发展的不同状况，以诉讼标的额为标准，规定了各地省、市、区县法院受理第一审民事、经济案件的界限。这样一来，不同地区的基层法院所受理的第一审民事、经济案件的诉讼标的额就有了不同，经济发达地区的区县法院所受理的第一审案件的诉讼标的额高者会达到400万元，经济落后地区的区县法院所受理的第一审案件的诉讼标的额高者才50万元。由于适用简易程序的法院是基层人民法院及其派出法庭，因此不同地区的基层法院适用简易程序审理的案件的争议金额大小就产生了比较大的差距，造成简易程序适用标准不统一的局面。 现行立法将独任审判与简易程序等同起来的做法似乎欠妥。 适用简易程序审理案件采用独任制，这本身并无问题。问题在于， 我国将简易程序与独任制武断地联系起来了，从而认为在普通程序中没有采用独任制的余地，使得独任制与合议制的差别成为我国简易程序与普通程序的一个主要差别。独任制属于审判组织的一种形式，而简易程序本质上是一种诉讼程序，审判组织和诉讼程序完全是两个不同的概念。我国立法所确定的简易程序实际上是作为大陆法系国家通例的普通程序的简化形态。然而，将独任制与普通程序截然分开的做法，在我国算是特例。德国、意大利和日本等国家基层法院普遍适用独任制，但只有其中的小额钱债诉讼才适用简易程序，其余案件适用独任制普通程序。德国在90年代改革之后，中级法院的部分案件也可适用独任制普通程序。有学者指出，我国立法将独任制与简易程序相互对应，普通程序不能适用独任制，增加了司法资源与诉讼保障之间的紧张关系：一方面，当司法实践无法调集足够的法官组成合议庭时，扩大简易程序的适用范围就成为惟一的出路;另一方面，程序保障的需求又在不断挑战着简易程序的适用范围，因为如果独任法官的权利不受其他法官的监督，又没有来自普通程序规范和当事人主义诉讼模式的严格限制，那么大量案件的程序正当性就会处于一种空前的危境。 在简易程序立法中忽视了当事人的诉权。 根据我国民事诉讼法有关简易程序的规定，更多地考虑了法院审理案件的便利，而忽视了当事人的程序选择权。究其原因，不难发现这是以往长期指导我国民事诉讼立法和审判实践的“俩便”原则发挥作用的结果。随着我国民事诉讼法学理论研究的不断深入，程序主体性原则作为程序选择权的法学基础这一理论得到学术界广泛的认同，即程序正义的重要意义在于使那些受法庭裁判结果直接影响的人拥有独立的诉讼主体地位，能够积极参与到审判过程，并对裁判结果形成有效的影响和作用。为了保证这种参加权利的实现，一方面要求事实和证据应当在意思自治的原则下使双方在平等的基础上进行攻击和防御，以更加有效地发现真实。另一方面当事人自己有权决定诉讼进程的最关键之点。简易程序的选择权实际上来源于当事人有权选择按正当的普通程序审理的程序。基于程序主体性原则，当事人有权要求适用普通程序，在法庭上行使质证、辩论权以促使法庭在查明案件事实的基础上作出有利于自己的裁判。这种选择是一项权利而非义务，法官亦应尊重当事人的这种权利。 二、西方国家民事诉讼简易程序制度的比较研究 第二次世界大战以后，西方各国面对高昂的诉讼成本和日益增多的诉讼案件，不得不重新审视原有诉讼制度所存在的问题，最终简易程序因其与生俱来的快捷高效的特性成为这场改革的必然选择。以最具代表性的美、英、法、德、日等国为例，各国都不同程度地对简易程序这种程序制度进行了构建或完善，使之成为现代世界各国民事诉讼制度体系中必不可少的一种程序制度。与我国相比较，西方国家的简易程序制度的特色在于以下几个方面： 关于适用简易程序的范围问题。 即哪些种类的案件可以适用简易程序审理，以及以什么为标准来确定简易程序的适用范围。就目前世界各国有关简易程序适用范围的规定来看，绝大多数国家采用以一定的诉讼标的金额作为确定适用范围的标准。这一标准是相对于其他标准来说较为统一的标准，只不过各国根据不同国情在具体数额确定上有所不同而已。英国民事诉讼规则规定适用于快捷审理程序的案件时诉讼请求金额不超过5000英磅;在日本，简易程序适用的范围是诉讼标的额在90万日元以内的案件;美国加州规定适用于简易程序的案件以请求金额2000美元为限;法国小审法院采用简易程序审理的案件是3万元法郎以下的纠纷案件。此外，在以受案金额作为是否适用简易程序的主要标准的同时，很多国家还将案件所涉法律关系的性质和类型作为其确定是否适用简易程序的一个辅助标准。如德国，初级法院确定简易程序适用范围的标准除了一定的诉讼标的金额外，也包括案件所涉法律关系的性质。按照这一标准，德国初级法院采用简易程序审理的案件，除诉讼标的金额在3000马克以下的案件外，还包括租赁、亲子、婚姻、监护、遗产、登记、破产和解等性质的案件。而根据法国民事诉讼法典的规定，小审法院受理诉讼标的额在3万元法郎以下的案件，以及购物信用、房租给付和残障保护等案件。 建立小额诉讼程序制度。 小额诉讼程序也是现代世界各国民事诉讼制度改革中发展起来的一种程序制度，它是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件时适用的比普通程序更加简化的诉讼程序。在以往，因为法院解决纷争的程序颇为繁复 ，一般公民上法院主张权利，常常需要花费相当多的时间及精力，加上又不了解诉讼程序，到处吃闭门羹，使得公民视上法院为畏途，因此，除非万不得已，金额达相当数目，否则多半不愿利用法院诉讼程序解决问题，长此以往，除了公民权利无法保障外，也难免使公民对于法院失去信心。为了使财产权遭到侵害可以有效、快速获得救济，许多国家的民事诉讼法都设立了小额诉讼程序制度，使民众就日常生活中所发生标的金额或价额在一定数目以下之小额给付请求事件，能循更简便、迅速、经济的诉讼程序获得解决。 下面不妨来详细了解一下以美、英、日为代表的小额诉讼程序究竟是如何规定的。 美国的小额诉讼程序。美国各个州为了解决日常生活中产生的大量的小额纠纷，设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序。适用小额诉讼程序的民事案件限于诉讼标的额在一定金额之下的案件。这种诉讼程序非常简单，但它不是为普通公民所用的程序，而是更多地被商业或政府机构用来追索债务。这种小额诉讼程序不需要非常的诉讼技巧，程序特征简便，效率高，起诉状不要求正规的程式，不需要正规的诉答程序。这种诉讼程序没有证据开示阶段，没有陪审团陪审;法官可以一方面审理，一方面寻求调解。 英国的小额请求程序。英国早在1967年根据消费者协会的报告在郡法院设立了请求标的额不足3000英镑的案件的诉讼程序，1973年设立了专门的小额诉讼法庭，设立了小额案件审理程序，以一种花费低廉、手续简易的程序来处理3000英镑以下的小型消费争议和小型人身伤害案件。后来经过改造，将该程序的受案标的额提高到5000英镑。这种小额请求程序的特点有三：一是在听审程序中，不适用严格的证据规则;二是为了节省当事人的诉讼费用，支持当事人自己诉讼，对当事人聘用律师采取消极态度，对诉讼费用采用固定制;三是严格限制上诉，即严格上诉条件。 日本的小额诉讼程序。1998年实施的日本新民事诉讼法创设了比简易诉讼程序更为方便、省时、省事、经济的特别简易诉讼程序—小额诉讼程序制度。小额诉讼程序仅适用于诉讼标的额为30万日圆以下的小额金钱支付请求的诉讼。与通常诉讼程序相比，小额诉讼程序具有限制证据、禁止上诉、程序保障不充分的特点。如果当事人不了解这一点，就容易损害其程序权，因此日本的民事诉讼规则规定法院有义务向当事人说明这种程序的特点，以便当事人慎重选择适用此程序。 不同程度地赋予当事人对程序的选择权。 许多国家的民事诉讼法都赋予当事人合意选择适用简易程序的权利。德国民事诉讼法规定了管辖合意的许可（第38条），根据该条规定，当事人双方可以明示或默示选择本没有管辖权的第一审法院取得其案件的管辖权，即使争议金额超过了l万马克，也可选择地方法院而不是地区法院作为第一审法院，而地方法院审理案件通常适用简易程序。由此可见，该条规定实质上赋予了当事人一定范围内选择适用简易程序的权利。又如我国台湾地区有关民事诉讼的规定不仅赋予当事人明示合意选择简易程序的权利，而且作出推定合意的法律规定。即指不仅诉讼案件所涉标的金额不符合简易程序的适用标准，而且案件所涉法律关系也不属于适用简易程序的范围，且当事人亦无明示简易程序之合意。但是诉讼中法院直接适用了简易程序，对于这种适用当事人没有提出异议并予以抗辩，为保证诉讼之安定，不宜再回复改为通常诉讼程序，而由法官推定当事人之间已有适用简易程序之合意。 独任制并不局限于简易程序，普通程序也并非为合议制所垄断。 从上述各国审判组织的情况来看，英美法系国家审理普通案件的初审法院原则上实行的是独任制，大陆法系国家也在不断扩大独任制的适用范围。在德国和意大利，基层法院一律适用独任制，其中少数案件适用独任制简易程序，多数案件适用独任制普通程序;地区法院传统上一律适用合议制.而现在多数案件适用独任制普通程序。 三、重新构建和改革我国民事简易程序制度的若干设想 如前所述，我国现行民事简易程序制度存在某些不合理之处，亟待改革与完善。如何改革简易程序制度，使之发挥更大的功效，笔者认为，当务之急，应当重点解决以下问题。 明确简易程序的适用范围，确定更为科学合理的标准。 在这点上，笔者建议废除现行的实质性标准——事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，代之以比较容易判断的形式化标准，包括数额式标准、案型性标准，即以诉讼标的额为主要的确定标准，辅之以根 据所涉案件具体类型判断的方式。具体而言，首先，以诉讼标的额为标准，确定一定数额以下的案件强制适用简易程序。当然这一标准不应是全国划一的，而是应该遵循因地制宜的原则，考虑不同地区经济发展水平，照顾不同地区的差异，体现适当的灵活性，分别制定不同的标准，最后还须报最高人民法院批准。其次，非以诉讼标的额为标准的案件以案件类型为标准确定是否可以适用简易程序。如借贷、房屋租赁等类型的案件经实践证明并不复杂，完全可以适用简易程序，以免造成诉讼成本的浪费。从立法技术上来说，不妨采用列举式，明确规定一些较为简单的案件适用简易程序。或者采用排除式，列举某几类民事案件，因其性质，不论诉讼标的额大小，不应适用简易程序，而应当适用普通程序进行审理。“如代表人诉讼案件;以外国法或国际公约为准据法的涉外案件;起诉时被告下落不明的案件;发回重审或再审的案件;其他事实不明或法律关系复杂，人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。” 以诉讼标的额作为主要确定标准，还可能存在一个问题，即案情复杂与否与诉讼标的额并不必然成正比，当案情并不复杂但诉讼标的额较高时，适用普通程序是否造成了司法资源的浪费?笔者认为，这就涉及到简易程序配套改革的问题。如前所述，简易程序与独任制没有必然联系，而普通程序与独任制也并非水火不容，可以适当扩大独任制的适用范围，考虑在一审普通程序中推行独任审判制。 通过立法赋予当事人程序选择权。 越来越注重保护当事人的实体权利与诉讼权利，是当今世界法制发展的重要趋势之一，简易程序的改革也应顺应这一历史潮流。虽然简易程序是作为普通程序的简化程序，但其适用并不必然以牺牲公正为代价。如果一定要把各种简易程序都看作是对司法公正某种程度的牺牲，那么这种牺牲并不是当事人被迫的、单向的、非理性的或没有利益回报的牺牲，因而合理设计的简易程序并不必然以损害司法正当性为代价。一方面，多数国家规定当事人可以选择简易程序，从而放弃因适用普通程序而享受的更多程序保障，法国甚至规定大审法院管辖权因当事人的合意而扩张，这从不同角度表明，对于当事人而言，程序本身的复杂或简易并不意味着程序保障权是否满足，而只有当程序的繁简成为一种可选择、可处分的对象时，程序保障才真正成为其预设受益人的权利;而当程序成为当事人被动接受的制度设置时，复杂程序和简易程序同样都是强加于当事人的义务而非权利。另一方面，按照诉讼搏奕理论，一旦法院选择适用简易程序而非普通程序，就有可能导致与适用普通程序不同的诉讼利益和风险，然而如果简易程序以缓解法院压力而不以满足当事人的程序利益为出发点，当简易程序作为一种强制适用的程序而不考虑当事人意愿时，效率的价值就可能覆盖和损害简易程序应当具有的其他价值和功能。因此，有必要通过法律赋予当事人是否适用程序的选择权，且法官有义务引导当事人做出合理的选择。在这一点上，不妨参考国外立法的规定，对于不属于法定的简易程序适用范围的案件，经当事人双方达成书面协议，则可适用简易程序。 吸收借鉴国外先进经验，增设独立的小额诉讼程序。 小额诉讼程序究其实质是简易程序的再简化。它可分为广义和狭义两种，前者与一般简易程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。后者则是指有别于普通程序和简易程序、用来救济小额轻微权利的简易快捷的特别程序，目前在美、英、德、日、韩等国以及我国台湾、香港地区都有这类的小额诉讼程序。小额诉讼追求以不需要法律技巧的司法平民化为基础的诉讼效率，因为“小额裁判对于当事人而言永远是一种权利上的斗争，但由于其争执的经济利益不大，故而必须有一种低成本、简易化的程序，否则小额债权的诉求就失去了其经济上的合理性。”在民事司法制度解决纠纷、实现公正、维护秩序等多重目的中，小额诉讼比普通诉讼更注重解决纠纷的私人目的，这解释了小额诉讼日头化、亲自诉讼、非专业化、当庭宣判等特点和当事人程序选择权的价值基础。 我国目前的简易程序用以解决简单民事案件，其中也包含了小额、轻微案件，但由于小额诉讼程序的上述特征在我国简易程序中基本不具备，因此不能说我国的简易程序包含了小额诉讼程序或者说发挥着小额诉讼程序的功能。相反，正是由于我国的简易程序在现有框架内很难满足小额诉讼之特别要求，因而理论界呼吁，应在改革和完善简易程序的同时，在我国建立独立的小额诉讼程序。从国情出发，借鉴西方国家设立该制度的先进经验，我国在构建独立的小额诉讼程序制度时宜从以下几个方面来考虑：首先，适用范围是以一定数额的金钱作为小额 诉讼程序的案件，通常诉讼标的额小，案情简单。其次，程序较普通程序更为简便，力求低成本，高效率。这种简便体现为：法官可为非职业法官;起诉状、答辩状可以采用法院印制好的表格，甚至可以日头进行;可以在休息日甚至晚间开庭;不进行证据开示;甚至无须法庭纪录;判决不必说明理由;一般不需要律师;诉讼费用低廉。再次，法官运用职权主动介入。在审理过程中小额诉讼法官可以通过谈话的方式，让原、被告直接对话，并且一反普通程序中的消极态度，主动提问并提出和解方案，以迅速促进纠纷的解决。最后，赋予当事人对是否适用该程序的选择权。 注释: 傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期，第59页。 汤维建、向泰：“试论我国民事简易程序的改革与完善”，载北大法律信息网。 傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期，第58页。 范愉：“小额诉讼程序研究”，载《中国社会科学》2001年第3期，第142页。 潘剑锋、齐华英：“试论小额诉讼制度”，载《法学论坛》2001年第1期，第81页。

程序研究论文范文第8篇

关键词：宪法；宪法程序；国家权力运行程序；合宪性监督程序

一、宪法实效与宪法程序

宪法实效是宪法实施的问题，它涉及的是如何把纸上的宪法变成现实的宪法。自1982年现行宪法颁布以来，宪法实施成为我国宪法学理论的热点或焦点。开始是宪法的“实施保障”、“宪法监督”和“违宪审查”问题，后来是宪法的“法律性”、“规范性”和“适用性”问题，再后来就是宪法解释、宪法判例以及宪法惯例的问题。根据我们的理解和归纳，这些讨论都是基于这样一种忧虑，即如果没有宪法程序，没有宪法的具体实施途径和方法，宪法将被束之高阁。也就是说，宪法是否被实施，最关键的问题是看宪法有无相应的程序。“从中国现行宪法条文上看……关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”[1]

宪法的主要功能在于制约国家政治系统的行为，因此宪法实施监督的主要任务是监督政治系统的行为是否合乎宪法，而不是以某宪法实施机关进行具体的决策来取代国家政治系统。因此，宪法实施制度应当是通过某种常设的程序进行合宪性监督，这也就是一种发现并排除违宪行为或状态的机制。合宪性监督程序已成为20世纪民主政治的重点，并有迹象表明，它会在21世纪得到更大的发展。

要使宪法有实效，还应当从宪法文本本身说起。就宪法的实体内容而言，它不必规定细枝末节，不必规定政府空想的承诺，因为这反而会影响宪法的合法性和权威；它需要把重点放在“制度的设计与一般原则的陈述”[2]（P100）上，特别是法律程序的规定上。美国学者奥德舒克认为：宪法所确定的规则及程序必须足够明确；一部宪法要想成为实质意义上的法律文件，那么它首先就必须包括这样的条款-法院可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡，也无需使法院扮演地位更高的立法者角色[2]（P102-103）。这样的宪法就是有程序设计的宪法。

根据各国宪法实践，我们把“宪法程序”分为三种情况，一是作为宪法原则的“正当程序”，不妨称之为正当程序原则；二是作为国家各机关行为的法律程序；三是关于宪法自身的程序，如合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序。上述三方面的程序都是宪法所不可或缺的。

不能把宪法内容重点主要放在关于权力与权利的过细的实体内容上，这是因为“宪法是国家的最高法律，它更是创制与执行法律这一不断变化的过程中协调社会的最高机制”[2]（P130）。西方已有的经验告诉我们，宪法“创立制度并循此建立对合法程序的稳定期望”[2]（P130）。社会生活中纠纷与冲突不可避免，政治生活中的政治纠纷与冲突也时常发生。宪法应当为冲突提供什么？是为解决冲突提供实际的方案还是提供其他什么？显而易见，宪法只“为冲突的解决提供制度性框架”[2]（P108）。

是否重视宪法的程序性内容的规定，与宪法传统以及制定背景有着密切的联系。比较美国与法、德两国宪法，我们会发现美国宪法将权力控制的程序制度设计在首位，而法、德两国宪法更侧重于对公民权利的宣示。法国《人权宣言》产生于革命胜利中，其重视权利宣示的特点一直影响到法国现行宪法；德国“魏玛宪法”产生于战败反省中，因此侧重于公民权利的确认和宣示。而美国宪法产生于13个州之间的磋商以及联邦派与反联邦派之间的论辩中，当时的焦点问题并不涉及国家公权力与公民私权利之间的关系问题，而是把权力的分配与制约看做是宪法的关键，所以必然会侧重于宪法的程序方面的规定。①

经过数十年革命斗争取得胜利后建立了人民共和国，代表这个新政权的宪法是在胜利的喜悦中和对旧制度的抨击中制定的，它是“胜利果实的记载”②，因此它必然重视人民的权利宣示。至于新政权中的权力与权力的关系，反正都是人民赋予并为人民服务的，因此也就不需要作什么限制。这种观念一直影响着我们数十年，直到对现行宪法的影响。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有着直接的关系。注重宪法的实质和目标，而轻视宪法的形式和手段；有了民主和自由的目的与标准，就可以不要实现民主与自由的过程与方法。这样一来，民主与自由难以按宪法预定的内容来实现，宪法上的民主与自由之内容形同虚设。宪法固然可以保持现在关于基本权利规定的规模，但是宪法程序性内容的缺乏是不可不引起高度重视的。

宪法的程序需要宪法予以确认，而宪法的实体内容，其实可以通过不断的宪法演变③而得到发展和细化。这种宪法演变，应当是在宪法规定的程序与原则的框架中像社会生活规范一样得以自然地生成和发展。其演变形式有三种：一是“因立法导致宪法演变”；二是“因宪法解释导致宪法演变”；三是“实务运作，形成惯例”。④从它们的特点来看，应该称之为宪法的“正式演变”或称宪法的“制度内演变”。郭教授所讲的“宪法解释”其实不限于解释机关对宪法条文所作的解释，还包括宪法实施监督程序或违宪审查程序中所产生的关于宪法的解释和判例。

重视程序设定的宪法，其实施状况总会相对较好，也更能保持宪法稳定；不重视程序设定的宪法，其实施状况总是不那么令人满意，且宪法不稳定，修改频繁，甚至实施效果很糟糕。从我国现实看，许多社会问题包括政治问题通过程序解决会带来全新的意想不到的效果。比如香港终审法院对于内地子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左，特区政府请求中央给予解决。最后的解决办法是全国人大常委会通过基本法解释程序来缓解这个矛盾冲突。⑤

二、宪法中的权力程序

各国宪法都会规定国家各机关行为的基本程序以及涉及各机关权力关系的程序。前者包括立法机关的程序、行政机关的程序、司法机关的程序等。其中立法机关的程序种类较多，包括选举程序、立法程序、质询程序、罢免程序、弹劾程序、议事程序、监督程序，等等。后者主要是处理国家各机关权力关系的程序，当然前述有关程序也会同此种程序存在交叉关系。比如弹劾程序本身就是议会对行政官员进行制衡的程序。我们把上述两方面的法律程序称为宪法中的权力程序。

有人说“谨慎，在所有事物中堪称美德，在政治领域中则是首要美德”①，那么如何保证权力行使者谨慎行事呢？恐怕离不开程序的作用。我们知道，公民个人的权利法律确认并不必然与权利的程序发生关系。这是因为公民的私权利通常不与他人权利或权力发生联系。只要他人不干涉，他就能够依实体法规则而实现自己的权利。而国家权力则不同。它必然与另一种公权力或与私权利发生关系。国家权力与权力之间的关系的界定和运行只能依靠并通过法律程序。美国宪法互相监督制衡的分权体制上，各种权力之间的关系的处理与协调主要是通过程序进行的。比如美国宪法第1条第7款规定：“凡众议院及参议院通过的法案，应于成为法律之前，呈递合众国总统；总统如果批准该项法案，即应签署，否则应予退回。退回时应附异议书，退交提出该法案的议院。该院应将异议书详载于该院议事录，然后复议。如经复议后，该院议员以2/3多数同意通过该项法案，应将该法案并异议书送交另一议院，该院亦应复议；如经该院2/3议员认可，该项法案即为法律。”这个条款反映了总统对议会的监督与制约关系，虽然包含着签署权、否决权等属于实体性的总统权力，但是，这些权力显然都是通过法律程序进行的。没有程序的国家行为不仅在法律上行不通，而且是危险的。没有程序意味着没有对立观点的反诘、质疑、约束，没有理性反思，因而权力行为就会变得随意和随机。

宪法上的国家权力运行程序能够促进民主的发展，进而增进公民对政府的信任感，并对经济发展产生积极的作用。以政府与税收为例，什么样的政府最可能从社会中汲取足够的财政收入呢？实证研究表明，情况并不像通常的概念化理解-政府越弱，人民越自由，人民越自由，税赋越低。以15—18世纪的欧洲为例，在专制政体的西班牙和法国，税收相对于实行代议制的荷兰和英国实际上要少得多。这种差别不能仅仅用经济水平来解释。荷兰和英国给人们参与决策的机会，人们相信由代议机构作出的决定具有合法性，因此更愿意依法纳税。反之，在专制王权下，征多少税，征什么税，向谁征税，征收的税款如何使用都是王室说了算。因此，人们千方百计地逃税，致使政府税收工作代价高而成效低。此外，专制政体下的王权常常拖欠应付债款的本息，代议制政体下议会可以迫使王室按期偿还债款的本息[3].

我国中央与地方各国家机关自20世纪80年代中期以来开始重视法律程序的作用，从立法机关来看，全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、国务院行政法规制定程序、省级人大有关地方性法规的制定程序的规定都有了相应的程序依据。从行政机关来看，我国行政处罚法就是一部关于行政处罚程序的法律，也是我国关于具体行政行为的第一部程序性法律。政府的抽象行政行为也有了一些程序性的规定，比如政府规章备案程序等，一定程度上改变了长期以来国家公权力行为轻视程序的状况。但是立法机关对“一府两院”的监督程序一直没有设计出来，有些省市尝试过人大对“一府两院”的监督，但是实际上没有对政府的监督程序，只有对两院的监督程序，但不少规定已不符合司法机关性质的要求。

三、合宪性监督程序

宪法自身的程序，包括合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。关于修宪，在历史上存在过能否修改宪法的争论：有的注重宪法的灵活性，说可以修宪；有的注重宪法的稳定性，说宪法不能修改。②这本身就说明宪法修改程序的重要性。通过对修宪程序的设计，是可以缓和宪法稳定性与灵活性之间的矛盾的。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序，又称违宪审查程序或宪法解释程序。

司法审查同宪法本身一样古老，缺了它，宪法制度就绝不会实现[4]（P286）。如果说美国1787年宪法代表着现代成文宪法的产生的话，那么，现代宪法的历史就是合宪性监督的历史。在美国宪法的违宪审查制度的示范作用下，欧洲各国宪法的违宪审查制度也发展起来了。欧美两种违宪审查模式虽有明显区别（参见图表），但有人认为它们殊途而同归：第一，两者目的相同，即都是为了保证基本人权免受政府机关尤其是立法机关的侵犯；第二，两者都试图在国家和其组成实体之间保持平衡；第三，两者在保障权力分立方面也有相同的任务；第四，两者都对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高统治当局的控告进行裁决；第五，两者都被赋予了重要而又棘手的使命-用法律措辞处理政治问题，在欧美都有惹恼行政机关和立法机关的危险；第六，在两种制度中，法院都遭到这样的批评-要么太懦弱，要么是太“能动”、太大胆[5].

许多问题，包括某些政治冲突问题①能够通过正当程序获得成功解决，这在美国体制中是最典型的。两个世纪前，1800年的总统大选中联邦党人惨败，三年后引发的联邦党人法官之一马伯里诉新总统的国务卿麦迪逊案件，揭开了美国司法审查史的第一页。这是一个十足的政治性纠纷。②20世纪30年代，最高法院与罗斯福“顶牛”，法院作为保守势力与总统形成了制衡关系。罗斯福总统所坚持的“只要目的可取，几乎任何手段都被视为正当的这种态度不可避免地导致同最高法院的一场冲突，因为最高法院一个世纪以来已习惯于依立法的合理与否进行裁判”。最高法院最后了政府的全国复兴法案，这不仅是在其宪法权力范围之内的，而且“从一个设计不周的措施中拯救了全国”[4]（P293）。可见，司法审查程序可以避免非程序的政治纷争中的难题。托克维尔分析美国宪法时说，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧紧地结合起来，还会保证法制不轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制才不再天天受到政党的侵扰。所以，这样的程序有利于公共秩序，而且有利于自由[6]（P114）。

当然，司法审查在国外也颇受指责。我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的，但是我们有足够的理由相信，对于政府以及地方立法的合宪性审查必须有完整的制度，它应当具备这样三个要件：其一，必须设立一个权威的机构，超越于除议会之外的一切机关之上；其二，该机构的成员必须有类似于职业法官的专业素养并具有政治与物质利益的保障，不受任何法律之外的意志左右；其三，它的程序必须有对立面的设置，而且须在正当处理证据与信息的前提下做出最后的裁决。

人们或许会为违宪审查机构（不一定是法院）审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题担忧。其实，这个机构保持这种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系从根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民的自由和权利。“司法审核并非阻挡变革的绝对障碍，它大不了只能将过程加以拖延，并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申”[4]（P296）。从另一方面来看，违宪审查的结果避免了某项法律给公民可能造成的损害。以美国为例，虽然只是导致该违宪的法律对于个案丧失效力，但是，“利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一”[6]（P113）。

综上所述，宪法应当确立正当程序原则，并将它落实到制度上。比如现行宪法实际上已经赋予了全国人大常委会对宪法和法律进行解释的权力，但是由于没有审查程序的规定，因此这项重要的权力基本没有得到行使。我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款，这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关。如果在适当的时机以修正案形式规定这样一条原则，将有助于增进对法律程序的重视，有助于尊重和保护公民权利（正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系），也有助于对国家权力进行必要的控制，更有助于宪法的真正实施。事实上，正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中，以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。

参考文献：

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[6]托克维尔。论美国的民主（上卷）[M].董果良。北京：商务印书馆，1997.

注释：

①这里用“某些政治冲突问题”，是为了与真正的“政治性问题”相区别。美国1962年“贝克诉卡尔案件”中曾界定过司法性和政治性问题，认为只有司法性问题才可以提讼。所谓“政治性问题”是指联邦宪法直接规定由国会和总统加以解决的问题；在司法上无法找到解决标准的问题；不经非司法的政策决定就无法决定的问题；由法院来处理可能导致对国会或总统不尊重的问题；涉及毫无疑问须遵守既定政策的不寻常需要的问题；或者可能陷入国会、总统和法院宣布的决定互相冲突的困境的问题。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，35页。

②选举败北后即将卸任的联邦党人总统亚当斯在下台前任命了42名联邦党人法官，参议院已经批准并签署了委任状盖印生效，但没有全部发出。新总统杰弗逊命令其国务卿麦迪逊不许向马伯里等17位颁发委任状。于是马伯里决定，要求最高法院向国务卿一道命令状，命令他发放委任状。首法官马歇尔以马伯里的法律依据与宪法相抵触而拒绝受理。那么，最高法院否定这一法律依据的权力是从哪里产生的呢？马歇尔认为宪法是法律，为了根据法律判决案件，法院有权也有义务解释宪法。从此美国确立起一项基本制度，这就是违宪审查制度。参见[美]卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，35页。

③柏克致Mons.Dupont（1789）信，转引自贺照田《学术思想评论》（第3辑），辽宁大学出版社1998年版，393页。

④早在18世纪时有人主张宪法不能修改，如瑞士法学家瓦特尔和法国大革命时期的政治家西耶士就持这种观点。但也有思想家认为宪法是可以修改的，如洛克在《政府论》中有类似表述。托马斯？杰弗逊则认为后人没有遵守前人制定的宪法的义务，宪法应当修改，他甚至提出每20年修改一次。参见徐秀义《宪法修改的比较研究》，载《宪法比较研究文集》，南京大学出版社1992年版，88页。

⑤浙江大学法学院的吕尚敏先生曾对这个问题有专门的研究并撰文加以论述，笔者受到了他的启发。

⑥这个提法源自于斯大林。他在关于苏联宪法草案的讲话中曾说道，“现在我们高兴地得到了这一个说明我们胜利果实的宪法。”参见《斯大林文选》，111页。

⑦“宪法演变”是指未经修宪程序，对宪法未作任何文字变动，只是基于社会实践的发展变化而实际运作实务，突破了现行宪法的局限，导致宪法内容的变迁。它属于“默示变动”，有的学者称之为“无形修改”。参见郭道晖《宪法的演变与修改》，载《宪法比较研究文集》（第2卷），中国民主法制出版社1993年版，76页。

程序研究论文范文第9篇

内容提要：本文从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架。没有价值基础的支持，行政程序可能被设计成维护行政权力的工具；没有规范基础的支持，行政程序的正当性的法律效力可能受到质疑；没有社会基础的支持，行政程序的正当性可能无法在调节社会利益关系中发挥作用。因此，唯有正当行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制，保障基本人权。“合法”的行政程序既可以行“善”，但也可以作“恶”，它并不必然能够驱使行政权的正当行使。通过行政程序的正当性（实质合理性），抵抗实证法的“合法性”。唯有正当的行政程序才能在行政主体和行政相对人之间展开讨论，形成行政的理由，从而控制行政权。

制定中国行政程序法已列入国家立法规划，这的确是一件令人兴奋的事情，因为它意味我们多年来贯彻实施的依法行政原则将有一个质的飞跃。但是，我们也清楚地看到，行政程序法基本理论的研究深度与广度仍然不能满足行政程序立法实践的需要。“行政程序正当性”是行政程序法基本理论中的一个基础性课题，迄今为止我们行政法学理论研究所付诸的关心是不多的，这多少影响了已经出台的有关行政程序单行立法的科学性、可行性。本文拟从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架，以期有裨益于我国正在展开的行政程序法典化运动。

一、价值基础：自然正义

一个近乎于神话般的法哲学命题以其形而上学特有的逻辑力量，推导出曾经且现在仍在指导着西方国家法治实践的一个法治知识体系，它就是英国普通法上的“自然正义”。从价值视角探寻，行政程序的正当性与之关系的密切程度是不容低估的。作为一种理念或者思想，自然正义对人类社会所产生的影响将是永恒的。

（一）自然正义的由来

自然正义是英国普通法上的一个重要概念。如果要准确在理解英国法乃至整个英美法，以“自然正义”作为逻辑起点是一个很恰当的法理切入点。然而，自然正义本身究竟包含着多少意义，的确没有一个人给出过一个精致而又令人信服的答案。

“据说‘自然’这个浪漫的语词‘除了也许有点怀旧的痕迹外’，不增加任何意义。”[1]但正是这点“怀旧的痕迹”，一位英国著名的法官在本特来案件中说出了如下一句如诗如画的司法格言：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人也是在传唤了亚当作出辩护之后才作出其判决的。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？难道你没有偷食我诫令你不得吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也向夏娃提出过。”[2]虽然这样的托词对于不信上帝的人来说可能颇感荒唐可笑，但在英美国家中借助于形而上学自身的逻辑力量产生的知识所构成的法治理论至今不衰。法院借助于这样一条充满神奇的司法格言，创造出了一个又一个的经典判例，成为英国人民自由的最有力的法律保障。

正义作为人类社会所追求的一种最为基本的价值理念，一直是人类社会自我完善的道义力量。它具有人的主体自我约束力、内在感召力和亲和力。然而，正如博登海默所说的那样：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[3]其实，这个迷惑一直伴随着人类思想史的全过程。

因为判例法的作用，自然正义作为一种法律的理念，它主要体现在英国的程序法上。“无令状就无权利”这一普通法原则决定了令状在普通法中的地位是其他任何制度所无法替代的，由此产生的“程序先于权利”的观念使英国逐步形成“程序至上”的法律传统。[4]由于每一种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序。这种刻板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状错误而导致诉讼请求被法院驳回。但这种诉讼实践又逐步形成了另一项普通法的原则，即“程序先于权利”的原则。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题，送交陪审团。”[5]几百年来法学家的努力，形成了特有的一种法律传统。“其传统的”程序先于实体权利“的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序，实际法律权利的享有和义务的履行有赖于”正当的程序“，现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下，现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式，因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。”[6]英美法中之所以产生正当程序观念，日本法学家谷口安平教授归结以如原因：“陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。”[7]即使在成文法盛行的当代，程序优于权利的观念在英国也没有产生多少实质的变化。

（二）自然正义规范化的过程

“自然正义”的法律思想最早作为一种规范形式的文字记载可能是中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令。它规定：“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”[8]之后1215年英国的《大》也表达了基本相同的法律意义。该《大》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”[9]虽然这一法律条文中没有出现“自然正义”的字眼，但今天的学者一般都承认它与自然正义的法律理念密不可分。在米勒看来，“大（MagnaCarta）也不像怀有本土情结的辉格党人所描绘的那样，是一份具有解放作用的文件。他指出：参与起草大的有关各方……并不是在最具有自由主义特性的原则指导下行动的；他们的意图并不在于保障全体人民的自由，而毋宁说是为了确立少数人的特权。一方是大独裁者，另一方是一些小独裁者，他们似乎是在瓜分这个王国。而那些被漠视以及被大小专制者们压榨的广大民众所获得的哪怕是一丁点儿的权利也会引起他们的统治者的嫉恨。”[10]

1355年爱德华三世公布的《伦敦自由律》第3条规定：“任何人，无分身份或地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收其财产，或剥夺其继承权。”[11]虽然在成文法上出现了“正当法律程序”，但它的内涵究竟是什么？一直为人们所关注。20世纪丹宁勋爵对它作了一个经典的定义：“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认为的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[12]由此我们看到，自然正义和法律正当程序之间的关系大致可以表述如下：“自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解，而法律的正当程序则要求司法机构在行使权力之时，应当按照公正的程序采取公正的方法进行。”[13]当然“正当法律程序”在成文法上的出现，它并不意味着替代了自然正义的地位，我以为那是“自然正义”的一种人定法的言辞表达。自然正义作为一种法律理念支持正当法律程序发挥世俗法的功能，而不是为正当法律程序所替代。

随着北美殖民地的逐步建立，英裔美国人在北美开始建立自己的政府，制定管理社会的法律。虽然英裔美国人没有在英国生活的经历，但他们的祖先传承下来的文化传统却仍然是英国式的，包括他们法律思想、政治哲学，其源头都可能以回溯到英国。如对于自由的态度，“英国将自己定义为一个由自由的个人组成的共同体，把自己的历史说成是‘一部自由的历史’。英国人深信自由是所有不列颠人的共同传统，深信不列颠帝国是世界上惟一的自由储藏地，这种思想首先使英国对北美的殖民化名正言顺。随后，它又将英国与天主教法国和西班牙之间的帝国战争看成是一场自由与专制之间的决斗，这种看法同时在殖民地和宗主国之广泛流传，甚得人心。”[14]与自由密不可分的“正当法律程序”随着自由观念也一同成为美国的法律文化。“在很多情况下同，正当程序与公正是同义的”。[15]

1641年《马萨诸塞湾自由典则》第1条规定：“除非根据本团体经由大会依照公平、正义，明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。”[16]这是北美承传英国“自然正义”法律理念最早的法律文件，与《大》、《伦敦自由律》的相关表述非常相似。1789年制定的《美利坚合众国宪法》没有对这个问题加以明确的规定。因为“对绝大多数代表来说，制宪会议的目的不是建立一个流芳百世的民主政府体制，事实上，制宪会议的大多数代表并不真正欣赏现代意义上的民主。他们关心的更多的是如何建立一个有效的但又受到约束的政府。代表们既想建立一个足够权威的中央政府，又竭力保护各州已经拥有的重要权力；他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展，但又要防止不同利益集团对政府权力的垄断；他们既反对贵族或寡头政府，又害怕简单无序的‘暴民政治’。正因为有这些忧虑，1787年的宪法格外注重权力的分割与制约。可以说，建立一个有效和有限的联邦政府是这部宪法的核心。”[17]但是，这部宪法中公民权利保障的缺位与北美自殖民地以来重视对公民权利保护传统形成了强烈的反差。许多州早已通过立法确立公民权利的法律地位，并使之成为州法律的重要组成部分。1682年宾夕法尼亚将公民权利的保护写入了政府的基本法。“这种作法使权利法案在法律上获得了特殊的地位，它不再是一种由殖民地总督或议会任意处置的普通法，而成为一种对政府权力的限制。”[18]因此，在麦迪逊的力争下，制定权利法案成了1791年第一届国会的首要议题。该届国会通过了《权利法案》，构成了美国宪法10条修正案。该修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”因为美国联邦宪法只能约束联邦立法、行政和司法三机关的权力，因此，内战之后美国增补了宪法修正案第14条。该条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。”虽然它是重复了修正案第5条的内容，但其效力范围扩大了州一级政府。到此，自然正义的法律理念在美国通过成文宪法的条文精致的但又是模糊地表达出来，成为美国宪法中保障公民权利的最引人注目的宪法条款。

（三）自然正义的两项程序规则

自然正义是英国普通法中一项古老的法原则。它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。从英国1215年的《大》的“自然正义”理念到美国联邦宪法修正案的“正当法律程序”，它在保护公民权方面与自然公正原则实是殊途同归。依该宪法修正案的起草人麦迪逊的说法，此一正当法律程序条款，乃是防止立法或行政部门僭越专擅侵害民权的金城堡垒（impenetrablebulwark），而法院则是为维护其功能的卫士。[19]

由于“普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。”[20]所以，自然公正理论在普通法上的价值主要体现在其法律程序上，并逐步形成了两条著名的程序规则：[21]

1.任何人都不得在自己的案件中充当法官。这一规则最基本的意义是，裁决案件的官员不得与该案件本身有直接的利害关系，从而影响案件的公平处理。“要求裁决者没有偏私和公开听取意见的规则可以追溯到中世纪的先例中，而且在古代这些原则也是为人所知的。”[22]在普通法中，“自己的案件”常常被解释为金钱的利害关系或者其它可能成为形成处理案件偏见原因的利害关系。在法律上，人们往往认为，如果裁决案件的官员与该案件有利害关系，其裁决的结果必然会有偏袒一方的嫌疑，从而形成影响案件公平处理的偏见（bias）。因此，这个原则又被称之为“防止偏见”原则。在案件裁决过程中，偏见可能是因个人利益而产生，也可能是因部门利益而产生部门偏见（departmentalbias）。这种偏见不仅实际上不应该存在，而且裁决案件的官员不得有任何足以引起他人怀疑偏见存在的言行。正如英国上议院休厄大法官在1924年的国王诉苏塞克斯法官案所作的评论那样：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”[23]现在人们公认，这一规则已成为行政程序中回避制度的理论基础。

2.任何人为自己的辩护应当被公平听取。这一规则最基本的意义是，任何人在受到不利指控时，裁决案件的官员必须在作出裁决前听取他为自己所作的辩护，否则，这一裁决应当无效。“公平听证的真正目的，在我看来不仅仅在于确保官方标准的准确适用，而是在一些合适的案件中，它可以进一步质疑它们的正当性。”[24]因此，英国人在这个问题上的一个最基本的观念是，任何人不得未经审问就受到处罚，法官的裁决应当在听取双方辩护后才能作出。这是程序公正的基本的要求。美国通过正当法律程序的宪法修正案，将此规则上升为公民的宪法权利。美国联邦最高法院在EarleV.Mevrighg一案中认为：“正当程序是政府的一般责任。”此原则经推论为：（1）当事人必须知道案件决定之理由；（2）当事人必须有获知任何资料或建议之机会。[25]1932年，英国大臣权力委员会对自然公正原则又提出了两个新的规则。第一个是，无论处理争论的程序是司法性质的还是非司法性的，争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个是，如果对负责调查的官员所提出了公众质询（此类官员负责向有关大臣提交调查报告，以作为大臣决断时的依据），那么，争议各方当事人都有权得到该报告的副本。[26]这项规则最早适用于司法领域，当行政机关的权力日益扩张导致公民权利屡遭侵害的情况不断出现之后，经过法学家和法官的共同努力，这项规则被移到了行政领域从而确立了行政程序中的听证制度。这个制度至少应当包括如下三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）了解行政机关的论点和根据的权利；（3）为自己辩护的权利。[27]说明理由制度也是自然正义应有的内容之一。因为“说明理由能使一个人看到他的案件已经被细仔的考虑了，这种在私人利益和公共利益之间作为合理和解的结果是值得进而愿意接受的。”[28]

20世纪之后，法院对行政行为的司法复审过程中，把正当法律程序移入行政法，成为行政机关行使行政权的程序要求。“自然正义在英国法律中所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。”[29]正当法律程序的基本含义是要求公权力公正、公开行使，使公民免受生命、自由和财产的非法剥夺。“与行政法联系在一起时，自然正义是与政府自由裁量权文明行使有关的。”[30]这些法律思想成为20世纪范围内行政程序法典化运动的基本指导思想，为行政程序法奠定理论基础。

二、规范基础：宪法条款

法律规范在实证法学家的眼中可以说是法律的全部内容。行政程序正当性的规范基础来自于一国宪法所提供。虽然实证法学在21世纪的今天已经没有了它曾经有过的辉煌，但这并不是说它完全已成为法律历史博物馆中的锈迹斑斑的展品。

（一）实证法学的本质

人类的全部知识在近代英国哲学家休谟那里被划分为两类：一类是有关事实的知识，这种知识所回答的问题是“是什么？”，另一类知识是有关价值的知识，这种知识所回答的问题是“应当是什么？”因此，我们不能因为事情“是这样”便推定它“应当这样”，反之也不能因为事情“应当这样”便推定“它是这样”。从法学发展史的视角看，休谟对知识的划分是实证法学的理论渊源。

英国法学家奥斯丁深受孔德实证主义哲学研究的影响，认为法学研究的对象是实在法，对法律规范结构特别是逻辑关联上的分析则是法学研究方法的全部内容，不必关注法律规范本身是否好坏的问题。纯粹法学的集大成者凯尔逊认为，科学的法学只能把客观存在的实在法作为唯一研究的对象，任何社会学、政治学、伦理学尤其是价值判断因素必须从法学研究完全排除出去。新分析法学的代表哈特则在结合奥斯丁的分析主义和凯尔逊的规范主义基础上建立了新分析法学体系。虽然在法学研究的对象、方法上，哈特与奥斯丁、凯尔逊没有多大的区别，但是哈特认为，法律是决定什么行为要受国家惩罚以及为什么要惩罚的特殊规则。因此一个国家的法律体系是由主要规则和次要规则构成的。与奥斯丁、凯尔逊一个显著不同的特征是哈特提出了“最低限度的自然法”观点为，即制定法中应当具有最低限度的自然法内容。为了确保个人生存和社会组织存在，应当需要一些规则。“这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可见到这些规则一起的是一定社会所持特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。”[31]将自然法的部分内容溶解于制定法规范中，反映出西方法学在20世纪各学派的妥协与合作的发展趋势，在一定程度上也表达了单一视角认识法律的局限性。

实证法学在二战期间的德国所扮演的并不光彩的角色，导致了实证法学在二战之后日渐式微的结果，应该说并不是实证法学本身的“罪过”。从公允的视角看，实证法学仍然具有它自身的存在的价值：（1）破除了自然法学提供的关于法的来源等神秘性。在实证法学家的眼中，“对于任何可以承认为法律准则的准则都必须是可以证明是一种外在的、历史的行动，通过这种行动，它本身得到承认或者生效。”[32]把实实在在的规则作为行动的准则，不仅可以获得一个表述比较精确的法律概念，而且也可以形成一个结构完全整的法律体系，确保法律效力上的一致性，并为创制法律提供一种基本的指导思想。（2）评介行为是否合法的标准具有稳定性和客观性。自然法学把道德、伦理、社会情感和心理等因素引入法律，使法律本身的内容因这些具有很强主观性的因素的干扰而变得模糊不清，为法律执行者提供了恣意图解的合法空间。而实证法学则在“法律的解释原则上限制在语法的—逻辑的解释。排除了种种目的论的和价值论的考虑。目的论和价值论属于法的政策范围，这种范围必须同法律科学明确分割开来，必须泾渭分明。”[33]至少，在确保法律客观性方面，实证法学胜过自然法学。

中国自1840年以来，“图存救亡”成为百年近、现代史的主线。在这样的历史背景下，我们是在受工具理性支配下看待或者引入西方国家的技术、制度与文化。虽然清末的“立宪改律”对于统治者来说是一种无奈之下的应对之策，但更重要的是统治者希望通过它确保大清江山永续万年。在高层统治者之中流行的“中体西用”思想的指导下，宪法和法律完全被视为一种解决问题的工具。这种思想一直到民国时代仍然是非常强健。在这样的社会背景下，此时处于发展高峰的西方实证法学的思想可能更容易为我们所接受，并成为我们认识法律、改造法律的一种法学方法论。

1949年之后，中国原本可以在一种新的制度理念指导下建构法治秩序，但是由于种种原因我们的国家和社会偏离了法治的轨道。以一个现代国家法治发展的基本要求看，在过去的50年中的前40年（即1949─1989），我国的法治建设是很不成功的。我们在阶级斗争法学理论的指导下，人被简单分为敌我两大阵营，法律当作对付敌人的工具，从而使法律沦为一种随意供人支配的工具。[34]冷战之下形成的思维方式把所有西方世界的东西视为腐朽、没落，统统扫进了历史的垃圾堆。在马克思主义法学理论的指导下，自然法学、实证法学遭到了马克思主义法学家们的猛烈批评，“然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。”[35]20世纪90年代之后，我们承认了“人权”，[36]也将“法治”写入了国家的根本大法，[37]支撑人权和法治理论的自然法学思想同时也获得了生存、张扬的合法空间。应当说，在今天的中国法学研究中，将事实和价值作必要的区分是研究法律规范的一种路径，并不存在着方法的优劣问题，而是看问题多视角之一。当然，比较适当的研究方法应当是关注法律规范的意义，但不要走向法律实证主义的极端。法律实证主义将一切道德的、社会的、历史的、伦理的等因素统统驱出法学研究的视野，从而使法学走向一个“纯粹”的规范研究，并将“纯粹”的规范法学研究推至无以复加的程度，“恶法亦法”也因此有了逻辑力量的支持。在这个问题上，哈特有新分析实证主义法学具有很好的借鉴意义。“纯粹”的规范是没有的，只要是规范都具有一定的价值取向，而这种价值取向经常能够在规范体系内获得自足。这一条件基本上可以使规范在相当程度上保持一种独立性，不至于沦为任人使唤的婢女。

（二）域外国家宪法中的“正当程序”

本文关注行政程序正当性的规范基础，并不是要将研究路径引向法律实证主义，而是寻求行政程序正当性的在法律规范上的合法性，同时又不否认法律规范具承载价值的基本功能。我希望能够求得这样一种境界：行政程序正当性的价值基础与规范基础可以在互相退让与和解中获得共存，避免在冲冲杀杀中产生两败俱伤恶果。从这里我们可以看到，事实与价值并不是你死我活的争斗，既可以和谐相处，在达成的目标上发挥殊途同归的功能，也可以适当的分离，展现各自存在的意义。自然法学和规范法学的研究方法都没有完全被否定，两者都是学者们对内或者对外进行交流、对话的重要手段。

行政程序的正当性问题的性质当归属于自然法学的范畴。但是，自然法学的理念与精神如果要对社会产生规范意义上的作用，必须借助于法律规范的渠道，才能将自然法思想的涓涓细流渗透到每个人的内心世界。支持行政程序正当性的法律规范首要的是宪法规范。宪法规范可以为行政程序正当性提供一种世俗合法性的来源。在缺乏自然法传统的国家或者社会中，宪法规范所给出的法律理由可以获得更多人的认同。凡认可行政程序的正当性价值的国家，必然有宪法规范直接或者间接地支撑着这一法律价值在行政、司法过程中展开。在行政程序的视野中，规范自由裁量权才是最重要的任务。虽然“有许多限制自由裁量的规则，它们中许多规则来自于立法机关和行政机关，但是基本的法律要求公正来自于宪法。”[38]因此，既定的、实在的宪法规范构成了行政程序正当性的规范基础。

从各国宪法规定看，关于行政程序正当性的宪法规范表述虽然有不小的差别，但是其所承载的价值却是基本相同的：自然正义。就具体表达形式而言，它有以下三种形式：

1.“正当法律程序”。即在宪法规范直接使用“正当法律程序”的概念，来表达法律正当程序的规范依据。在世界范围内的两个代表性国家是美国和菲律宾。[39]在美国，《权利法案》通过之后的几十年中，“正当法律程序”基本上处于睡眠状态。大约19世纪中叶后随着美国的政治、经济发展的需要，联邦最高法院在个案中不断地解释“正当法律程序”的内容，其适用的范围获得了空前的扩张。更引人注目的是，联邦最高法院从这一宪法规范中发展出实体性的内容，从而形成了“程序性正当法律程序”和“实体性正当法律程序”。“在国家的法律或者法治观念中，正当法律程序具有实体和程序的两个方面的含义：在实体方面，除非依据适当的法律，否则权利和自由不能受到影响；在程序方面，决定某一行为受法律调整，必须遵守适当的程序。”[40]

程序性正当程序是指政府剥夺公民的生命、自由和财产必须通过正当程序。在这里，“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。”[41]在这个意义上它等同于自然公正的内涵。在程序性正当程序适用上，首先法院必须界定何为“生命、自由和财产？”其次法院必须确立“正当”的标准？但无论是“生命、自由和财产”的涵义还是“正当”的标准，在美国200年的历史发展过程中，呈现出一个不断变化的过程。“程序性正当程序概念的意思是，正式行动必须符合对个人最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会。”[42]

实体性正当法律程序涉及到对立法权的限制问题。自美国宪法修正案生效后，对于“法律正当程序”本身应当具有的内涵一直没有获得明确的界定。1856年的“财产抵押案”对此提供了初步解释。一位海关官员负责的帐号中缺了100多万美金，根据当时国会法案规定，联邦财政部长自动抵押了该官员的财产。该官员认为这一行动违反了第5修正案的正当程序条款而提讼。最高法院宣称：“显然，立法机构无权随心所欲地制定任何程序。就和它限制着政府的执行和司法机构一样，第5修正案也限制立法机构，并且不能被解释为放任国会根据其愿意，自由制订任何‘法律正当程序’。”[43]此案虽然原告没有胜诉，但是最高法院的判决已经开始关注“法律正当程序”中的实体性问题。

在确立了实体性正当程序理论之后，美国联邦最高法院根据经济和社会发展的需要，从“实体正当程序”又发展出了“经济正当程序”（EconomicDueProcess）。它是法院基于自身对“自由放任”、“契约自由”的传统经济理论的信仰，认为经济权利也是受到联邦宪法修正案第5条或第14条所保护的“自由”或“财产”，并以此为理由禁止联邦或各州机构对经济领域进行干预。[44]这一解释宪法规范理论背后是古典经济理论。“在19世纪30年代后期之前的50年里，依照联邦最高法院解释的美国宪法第四条和第五条修正案，契约自由（libertyofcontract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。”[45]但不管对正当法律程序作如何解释，在美国法律发展史过程中，“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[46]当然，在法学理论界，正当程序在国家政治、经济和文化发展中所起的作用被指责为是“神话（myth）”而受到批评。[47]这说明正当程序的功能具有自身难以克服的局限性。

2.“法（定）律程序”。即通过“法（定）律程序”承载“正当法律程序”的法治理念，并以此导出“正当法律程序”的宪法规范的依据。日本宪法的规定最具有代表性。日本是一个东亚的岛国，也具有比较悠久的传统文化。“日本文化有着像海绵一样的吸收能力，它的形成、成长以至于发展为今天这样的高度文明，都与这一特性有着密切的关联。”[48]以这样的视角切入日本的法律制度，我们就比较容易看出它的宪法所受的外来影响。二战结束之后，日本在以美国为首的盟军的占领下，接受了《麦克阿瑟草案》并在此基础上制定了《日本国宪法》。在这部充满美国理念的宪法中日本写下了该法第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”如何理解这一条宪法规范的内容以及它与美国联邦宪法中的“正当法律程序”条款之间的关系，尤其是它是否拘束行政权？在日本公法学界至今仍是纷争未息。

如前所述，如果没有美国的压力，日本不可能制定英美法色彩如此浓重的宪法。正如日本宪法学家山浦隆所说：“因为本条受到美国宪法（修正案第5条、14条）之不依‘适当的法律程序’、‘不得剥夺生命、自由及财产’规定的影响，所以这是对日本现行宪法第32条以后的刑事被告人的权利、嫌疑人的诸权利的总则性规定。”[49]鉴于“在该宪法中确立了基本人权保障（第11条第97条），宪法具有最高法规性质（第98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采用英美法的解释方法，认为‘法的支配’原理是该宪法的基础，并且由此形成正当程序的观念。‘法的支配’原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的具体决定时，有权要求被告知法的根据和理由，获得提出自己主张的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由遭受他人（无论公权力还是私人）侵害时，有权经公平且独立的法院，通过对‘法’的正确解释适用，获得实效性救济。”[50]日本著名的宪法学家宫泽俊义因此解释道：“所谓‘法律规定的程序’，仍是由法律规定的适当的程序的意思。而且，作为这种适当的手续，可以预计到近代各国法中，为了保障自由最适当的程序，是历史形成的程序之一。……‘法律规定的程序’，在这个意义上，与所谓‘适当的法律程序’及其宗旨可以说是相同的。”[51]

虽然上述的解释内容也可以作为宪法规范成为行政程序正当性的理由，但是，由于日本宪法第31条中的“刑罚”限制，该宪法规范应该仅限于刑事诉讼程序。山浦隆教授的解释也支持这一观点。杉村敏正教授比较了日本宪法内容与英国法的自然正义原则（naturaljustice）、美国法的正当程序原则（dueprocess）之后指出：“行政行为也必须符合正当程序原则，其宪法根据不是第31条而是第13条所规定的‘个人的幸福追求权’，即该条包含了对行政进行直接拘束的正当程序性要求。……对行政程序的正当化要求，应该从宪法第13条，即‘全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法以及其他国政上都必须受到最大限度的尊重……’有规范之中推导出来，因为该条‘应被解释为要求国家机关不仅在实体方面，而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。’”[52]杉村敏正教授的解释表达了这样一个观点：即日本行政程序正当性的宪法规范不是第31条而是第13条。这个观点与美国耶鲁大学杰里？马修的“尊严理论”（DignitaryTheory）有暗合之处。尊严理论的核心内容是，评价法律程序正当性的主要标准是它使的尊严获得维护的程度。这种价值是以人类普遍的人性为基础而提出来的。[53]应当说，基于宪法确认的基本人权规范推演出行政程序正当性，虽然不如宪法规范中明确的“正当程序”更具有说服力，但是我们不能否认这样的演绎结论却具有更加广泛的适用性，即可以从传统的刑事法律领域扩展到行政、立法等，为私人提供更广泛的程序保障。

3.“法律规定。”即通过“法律规定”的宪法规范暗示了公权力在影响私人合法权益时应当遵守正当法律程序。世界范围内采用这种方法具有代表性的国家是德国。《德国基本法》第2条第二项规定：“人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。”德国基本法的这一条规定保证了个人的生存权、人身权等基本权利，只有在法律规定的前提下才能限制或者剥夺。然而，如何从中获得“正当法律程序”呢？德国行政法学家如毛雷尔教授在论述其行政程序法时，仅仅简单地叙述了制定联邦行政序法典的过程，也没有从德国基本法的角度分析行政程序法典的宪法基础。[54]如果借用美国耶鲁大学教授马修的“尊严理论”，再结合《德国基本法》第1条规定，应该说其行政程序正当性的宪法规范基础还是很结实的。[55]“在德国，历史上并没出现过类似美国的dueprocess或英国的naturaljustice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有”接受公正公开审理的权利“的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国dueprocess规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（FairesVerfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定，并以联邦基本法第14、28、29条为依据，认为要求接受公正审判的权利就如要求保护所有权一样重要。[56]国内有学者在论及这个问题时认为：”行政程序在宪法上服务于个人基本权利的实现。对德国宪法所保护的个人基本权利，应当有公正程序的安排。在行政活动涉及到个人基本权利时，当事人有权提出他的主张和观点，国家机关报义务去保证这一程序权利的实现。在行政程序中，个人不是客体，而是法律主体当事人。任何违反程序保障的行政活动，都可以构成对公民基本权利的侵犯，从而构成对宪法的违反。“[57]我以为这样的观点是可以解释德国行政程序法中所蕴含的”正当法律程序“理念，并可以在其宪法规范中找到支撑点。

（三）中国宪法规范中的“正当程序”

自晚清以来的中国运动产生了多部宪法文本。在这些宪法中，我们一直没有接纳“正当法律程序。”但是，以“法律规定”来表达“正当法律程序”思想的宪法规范并不少见。如《中华民国临时约法》第6条第一项规定：“人民之身体，非依法，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”这条宪法规范一直为后来的《中华民国约法》（1914年）、《中华民国宪法》（1923年）、《中华民国训政时期约法》（1931年）所保留。1946年政府的《中华民国宪法》开始用“法定程序”代替“法律规定”。该宪法第8条规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。”

1949年之后颁布的《中华人民共和国宪法》（1954年）第89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”在以后的三次修改宪法中，虽然文字上有所变化，但基本内容没有多少创新。[58]因此现在的问题是，在宪法没有作出相应的修改之前，从何处获得行政程序正当性的宪法规范的支持呢？虽然不考虑宪法规范也可以制定一部行政程序法，但离开宪法规范支持的“行政程序法”可以在多大程度上规范国家行政权力则是一个令人困惑的问题。

当然在另一方面，虽然中国历史上多部宪法中有“法律正当程序”的思想萌芽，但中国毕竟是一个没有多少宗教情结的国家与社会。迄今为止所有的宪法都没有任何“高级法”的背景，宪法规范因为过多的政治成份获得公众认同的程度比较低。无论是孙中山的“宪法是公民权利保障书”还是的“宪法是治国安邦总章程”，宪法规范始终是人定的，而人定宪法的背后则是阶级力量的实际对比关系支配着宪法规范的走向。我们具有很浓重的注释法学传统，对现行宪法的注释文本也不少。[59]然而注释法学家并不都能看到宪法规范背后的价值，由此方法获得的结论虽然从表面上可能是“洁白无瑕”，但在具体问题上却处处显露钝刀割肉的笨拙。因此，我以为今天讨论从宪法规范中如何获得正当法律程序的宪法渊源，的确是一个极其重要的宪法理论问题。

虽然中国现有的宪法规范中没有直接可以为提行政程序正当性提供规范依据，但我以为至少有以下两个方面可以认为是宪法规范为行政程序正当性提供的支持：

1.主体参与。传统的民主制度中并不欠缺参与机制，但这种参与机制只限于通过选举议会组成人员和国家元首来实现其民主参与的目的。这种民主实践在议会强盛的年代中被认为是一种最好的民主制度。但是，20世纪以后，各国普遍出现了议会大权旁落和行政权扩的社会变迁结果；国家的权力也由议会转到了政府。在民主国家中，人们普遍认为原有的民主制度还可以控制议会，但已无法通过议会有效地控制政府，有时议会反而被政府所控制。人们感到了民主制度已产生了危机。于是，通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱民主制度困境方略，为许多国家所采纳，从而发展了民主参与的理论。

20世纪的民主参与理论的主要内容是，在民主的社会中，公民应通过选举来组织议会，监督议会的活动，使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。由于议会无法对政府实施有效的控制，至少是控制的有效度已有所减弱。因此，作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用。同时，当今世界，民主思想日益深入人心，公民作为国家权力的主体——无论在形式上还是实质上——都会要求更多地参与国家的各项管理活动，直接表达自己的愿。原有的参政方式，如选举、罢免、创制和复决等，无法满足日益增强的国家权力主体意识的需要，涉及到其本人利益的行政行为，尤其表现出强烈的参与欲望。当然，“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要不利影响的重要决定程序的每一个重要阶段都能够参与进来，这几乎是不可能的。”[60]

民主参与理论直接为行政程序的核心——听证制度——提供了法理基础；听证制度则为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。中国宪法第2条第2款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这可以成为在中国部门法中确立行政听证制度的宪法规范。

2.法治国家。法治是人类所追求的一种理想的社会状态。我认为，其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标，不如说它是一个人类社会不断进步的过程，人们正是在这一过程中体验着法治的意义。“法治是不可能达到的，没有一个国家完全实现了法治。”[61]古今中外的法学家尽管对法治理论的阐述因人而异，但其核心内容却是共同的，那就是政府的权力必须受到法律的制约。传统的法治理论对政府的权力只注重实体法上的制约，仅仅关注政府的权力是否具有法律依据。但自政府拥有越来越广泛的自由裁量权之后，仅仅以实体法作为控制政府权力的手段已不够奏效。于是，以法律程序来控制政府权力成为法治理论的重要内容之一。英国“自然公正”原则，美国的“正当法律程序，”法国的“越权无效”原则作为法治理论都会在原有的基础上获得了新发展，为这些国家建立行政程序法律制度的基石。中国宪法修正案第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”法治国家乃“法律统治的国家”，其中的核心内容是法律统治国家的权力。如上所说，在法治国家中，通过实体规则已经无法约束国家权力的正当行使，而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。正如昂格尔所说的：“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。”[62]因此，中国宪法中确立“法治国家”即可成为演绎出法律正当程序在宪法上的逻辑起点。

三、社会基础：角色分化

凡是纠纷的解决需要借助于程序的时候，主体之间的利益关系在客观上必须是完全独立的角色。虽然在主体之间的利益不独立的情况下也可以有程序发生作用，但是这种程序常常可能成为一方攫取另一方利益的工具，或者是驾驭另一方的手段，也就是说它缺乏应有的正当性，因此，行政程序的正当性需要以角色功能分化作为其社会基础。

（一）分化的状态

在社会学意义上，社会体系中占有特定位置的个人的席位被称之为是此人的“地位”，而把个人为其体系必须履行的权利和义务的总和称之为此人的“角色”。[63]每一个人在社会体系中都获得相应的地位和角色，从而形成了社会。分化在用于描述一种社会现象时，它是指“各种角色和集合体彼此逐渐相互脱离，在形式上日渐获得自主地位，而同时又在实质意义上越来越相互依赖。”[64]它具体表现为各种角色自主性的增强、权力行使的受牵制以及互相之间角色功能的不可替代性等。在线性视角里，它既是指角色如何分离的过程，也是角色基于一定利益的主张而形成的相互关系的状态。因为“分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成为两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。”[65]所以，分化引出的问题归根结底是利益角色的活动范围和权限的正当性问题。

1.分化的类型。人类社会的演变过程始终是一个角色逐步分离的过程，并因分离而形成的角色相互关系的状态。[66]人因生存和发展的基本需求驱使人成为利益的追逐者，因此个人在一定社会关系中所扮演的角色都是具有利益性的，从这个意义上说，人都是一定社会关系中的利益角色。为了获取更多的利益，人将会利用利益角色所赋予的功能使自己在社会关系中始终处于优势地位，试图确立对自己有利的相互关系的社会状态。这种状态大致可以分为两种类型：

（1）支配型。在多种利益角色存在的一个社会中，有一种利益角色支配着其他利益角色的活动，在利益纠纷之争中，处于被支配地位角色的利益往往是由支配者单向发出的命令所决定的，被支配的角色没有讨价还价的权利，即使偶尔被允许提出利益主张，也往往是支配者居高临下的一种恩赐，其目的不外是安抚被支配者因利益的剥夺而产生的不满之情，少生或者不生揭竿而起的欲念。支配型相互关系的社会状态呈金字塔形，表现为上对下的、不可置疑的支配。

人类社会在相当长的时期内一直处于支配型的利益相互关系的状态之中，资产阶级建立共和国之前的历史基本上属于这一类型。虽然有解决争议的诉讼程序，但即使在这样的程序中，个人与国家也是不平等的。因为，他们之间没有现在的可以平起平坐地公开讨论争议的现实基础，个人之所以能够在一个特定的场合进行控诉，并不能是他有什么法定的权利，而完全是国家（君主）出于国家稳定的需要而恩赐给这些受苦人的一个诉苦机会。为了防止各级大小支配者任意处理被支配者的利益，激起被支配者的愤怒而动摇江山社稷，国家往往也会设置若干抵抗这种任意处理被支配者利益的不法行为的制度。传统的社会主义国家通过计划经济也造就了这一种利益相互关系的状态，但是，在一些信奉计划是通往人间天堂的必要手段的人们来说，如何解决所有的利益之争的方案都已在他们事先给出的“计划”中，人们只要借助于计划就可以解决一切问题。“现代计划者中第一人圣西门甚至预告，对那些不服从他所拟议的计划委员会的人，要‘像牲畜一样来对待’。”[67]因此，支配型的利益角色构成的相互关系是属于分化程度比较低的社会，虽然支配者可以比较“自由”地处理被支配者的利益，但这种处理也是有底线的，即不能让被支配者失去生存的基本利益。

（2）对峙型。这种类型的相互关系的社会状态所指的是在利益角色之间引起争议时，任何一方都不能轻举妄动地处理他者的利益，而必须通过一种讨价还价式的对话机制解决互相之间的争议。在这样的社会中，不存在至高无上的利益角色的权威，同样也不存在可以忽略不计的利益角色的价值。所有的利益角色无论大小都获得相互之间的尊重，从而使自身的利益获得了更加安全的保障。

西方社会中，自中世纪以来逐步形成的城邦自治、教会与中央集权的对抗以及由贵族、商人联合起来与国王之间的革命与妥协，形成了一个利益角色互相对峙的社会状态。如1215年英国的《大》本质上是贵族与国王之间利益对峙的法律化，代表中央集权的国王从此只好“带着镣铐跳舞”了。在美国，“那里是乡镇成立于县之前，县又成立于州之前，而州又成立于联邦之前。”[68]这一史实决定了地方不可能依附于联邦，而是独立于联邦并成为扮演了地方利益的忠实的保护角色。这种社会状态加速了利益角色功能上的不断分化，寻找适合于最大程度上维护自身利益的社会地位。法治社会基本上是以这样的社会关系为基础的。“法治下自由理念的核心目标是确保任何干涉个人自由和财产的行为都必须受一般规则约束。这一目标可以促进某些真正的公共利益，而不是为了改变特定的、可以确定的个人处境而专门设计的。”[69]对峙型社会关系中的利益冲突遵循着通过一般规则解决的原则。

2.分化的路径

人类社会的发展史显示，利益角色的分化总是伴随着社会进化的过程。这个过程因域而异，但它基本上是遵循如下两条路径：

（1）国家权力自身分化为若干个功能各异的权力关系状态。虽然我们今天对国家如何起源有许多种解释，但是一个客观的事实是，自国家这个“利维坦”出现之后，每个人在国家面前总是弱者，成为国家可以支配的对象。正是这种现象导致了人类社会在相当一段时间内国家权力处于金字塔型的专制社会。为了统治阶层的整体利益的需要，国家权力自身的分化成为一种统治策略，即国家权力分化为若干个子权力，承担彼此不同的角色功能，从而构成一个国家权力的系统。从国家若干子权力的互相关系看，我们可以分为如下两种状态：第一，监督性的权力分化。监督性的权力分化是一种并不彻底的分化，它是一种线性的分化，因而仍然存在着一个最高的权力，所分化出来的子权力有时仍受着国家最高权力的支配，必要时，子权力的功能完全可以被国家最高权力所替代。第二，制约性的权力分化。制约性的权力分化是一种比较彻底的分化，它是在一个平面上展开的一种权力分化。国家权力被分化为若干个子权力之后，最高的国家权力被消解了，被分化出来的若干子权力中的任何一个都不能取代国家权力的最高性，并对其他分化出来的子权力发号施令。这种国家权力分化的理论基础是分权理论。制约性的权力分化彻底消除了皇权思想，使分化而产生的国家权力之间不仅不能产生单向的支配力量，而且各自之间的角色功能也不可能相互替代。各个国家权力的活动范围和权限都由立宪规则确定，其中的任何一个国家权力超越立宪规则的行为都受制于其他国家权力。这种国家权力的分化现象一般发生于国家。

（2）个人从国家的控制下分化为通过一定的组织形成与国家分离的状态。个人独立于国家本身就意味着是一种社会的进步。虽然国家是由一个个具体的人所组成的，但是个人并不当然具有独立的地位，在相当长的人类历史过程中，个人一直是处于国家权力的绝对控制下，并对个人操着生杀予夺的权力。随着人类文明的进化和主体意识的觉醒，[70]个人开始从国家的控制下分化出来并通过一定的组织保持与国家的分离。从个人在国家权力控制下分化出来之后与国家保持的关系中，我们可以看到以下两种状态：第一，依附性的分化。依附性分化实现了个人与国家的分离，在所形成的两者关系中清晰凸现出个人与国家之间的差别。这种差别是国家以个人的保护者身份出现的，而个人则通过履行某种义务来回报这种保护。第二，独立性的分化。独立性的分化是源于个人经济地位的独立以及个人与国家关系的重新认识。在历史上，个人经济独立地位获得国家的保障，并不是国家希望个人富有起来，而是国家的统治者为了享受富贵生活的需要。然而，统治者意想不到的是这个重商政策竟会产生这样一个副产品：个人基于所拥有的财产提出了要求国家解除一切不利于个人致富的条条框框，并且进一步提出了个人有权结成团体，以抵御国家权力的侵犯。这些思想虽然在个人与国家之间发生了争执，甚至发生的流血的革命，但最后基本上是通过立宪的方式解决了。

（二）利益多元化

个人基于需要通过一定的活动获得满足，即为利益。然而，个人因社会角色的不同产生的落差是个人追逐利益的压力，反过来正是利益促使社会角色的进一步分化。利益多元化的社会格局必然在利益角色之间形成张力，从而在预定的规则之下展开博奕。没有规则的博奕只会导致利益角色之间的互相倾轧，而规则本身是否能够确保利益角色之间公平、公正的博奕，则又关系到社会稳定发展的重大问题。于是，通过程序规则让利益主体参与利益分配过程成为现代国家的一种基本的统治策略。“在民主社会中，法律程序最一般的特征是它们给公民和由公民选举出来的公民（或者被选出的公民授予职位的公民）分享不同的参与角色。”[70]这种不同的参与角色正是利益多元化的产物。

1.社会变革与利益多元。社会变革是社会发展中常规现象，无论是西方国家还是东方社会都是在不断的社会变革中获得进步的动力。社会变革时期各种新的思想迭出，利益更趋多元，一旦发生纠纷，各方均会给出解决纠纷的实体标准，争执不下，甚至可能会到剑拨弩张的地步，此时，唯有正当的法律程序才能将各方的争执技术化。一般说来，社会变革总是使一部分人失去了既得利益，同时也使一部分人得到了利益。社会变革本身就是一种利益调整的基本手段，通过社会变革使利益分配更趋公平合理。

现代政治的多元化决定了社会变化中对利益的调整必须回应这种需求。任何一种政治上的要求归根结蒂是由利益的归属所决定的，脱离利益的纯粹政治是不存在的。历史上任何一种社会变革在不同程度上都是在助长利益多元，而不是利益集中。因为利益的集中常常使社会绝大多数人失去做人最基本的利益基础，而被利益的拥有者所驱使、奴役。这种不人道的社会形态已经在道义上为人类的良知所否定，继而将利益多元作为文明社会的追求目标。一个非常简要的道理正在为越来越多的人们所认同：每一个都有不可剥夺的权利追求正当的利益，从而使自己成为独立的利益主体。“在民主制度之下，个人不被视作达到任何目标度底工具：每一活生生的个人之本身就是终极的目标。为了实现这样的目标，大家协议建立治理机构。这样的治理机构，不能成为任何个人发泄权力欲的工具；而是每一个人追求生存与幸福的协助者。”[72]当一个社会通过不断变革使每一个都能成为独立的利益时，利益多元就成为社会走向更加文明的动力。

利益多元决定了国家必须通过设立规则承认每一个利益的边界，经济学上所谓的“产权”明晰大概讲的就是这个道理。不仅如此，当利益发生纠纷时，国家必须提供一套解决利益纠纷的规则，尤其是必须考虑到国家作为利益主体引起纠纷时解决规则的特殊性。因为在这种情况下，国家特别容易借助于公共权力或者借口公共利益损害其他主体的利益。因此，在利益多元的时代，设置防止强势利益主体以强凌弱的制度性保障机制尤为重要，社会变革的方案应当将这一个重要问题一并考虑在内，以减弱社会变革引起的对社会原有秩序的震荡。

2.利益集团。利益集团是利益多元化下的一种政治现象。利益集团是共同利益的个人组织起来为了增进自身利益的一种组织。正如奥尔森所说：“有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益，这一点至少在涉及经济目标时被认为是理所当然的。正如单独的个人往往被认为是为他们的个人利益而行事，有共同利益的个人所组成的集团被认为是为他们的共同利益而行事。”[73]由此我们也可以看到，在利益集团之下任何个人都是弱小的，一个人如果要有效地维护自身利益，归属于某一利益集团可能是一种最好的选择。

个体的利益主体存在于整个人类社会中，但利益集团却是一定历史的产物。尽管主观上个人有结成利益集团的愿望，但是没有客观条件的允许也是不可能产生利益集团，更不用说进行公开的利益活动。比如说国家如果不认可利益多元化，其政治上一般也不会是民主体制的。因为在这样的社会中承认利益多元化的合法性，等于承认了由一个人或者一小部人独占国家全部权力的不正当性。从历史上看，“利益集团最有可能在民主社会中繁荣发展，因为在这样的社会中，职业或其他方面的联系赋予了个人更大的接触范围，能与更多的人发生联系，同时政治参与很受重视。”[74]我国在政治和经济领域中长期以来不承认“利益集团”的事实，但这并不能否认利益集团所产生的实际作用。1988年中国共产党十三届二中全会的工作报告中，首次承认中国社会中存在着利益集团：“在社会主义制度下，人民内部仍然存在着不同利益集团的矛盾。”随着市场经济和民主政治的不断发展，利益集团已成为我们公共政策的制定、社会制度的变革等所无法回避的问题。

一个正常的、民主的社会在很大程度上是需要利益集团来营造的。民主本身意味着它是各种利益冲突下的妥协，没有利益集团来主张权利，在某种程度上说民主也是难以展开的。因为“独立的社会组织在一个民主制中是非常值得需要的东西，至少在大型的民主制中是如此。其功能在于使政府的强制最小化，保障政治自由，改善人的生活。”[75]所以，一个国家如果真心诚意地推动社会的民主、法治，就应当尽可能地培植各种利益集团，使利益多元化从个人转向集团，并通过利益集团维护个人的利益。

3.利益表达机制。利益集团的形成之后，一个极其重要的问题是必须铺设各种畅通的利益表达管道，在一个既定的平台上使各种利益获得交锋的机会，从而使利益关系在一种新的调整方案之下重归稳定。比较传统的表达机制是通过议会代表这种传送带的模式，或者通过司法解决个案的参与模式。这两种模式在政府职能日渐扩大的20世纪中，开始为人们所诟病。[75]斯图尔特比较准确地看到了这个问题的本质：“过去六十年间，一种信念日益增长，即在日趋城市化、技术高度发展的社会中，通过司法来调整私领域秩序的传统安排，已不足以保护各个重大群体的利益以及保障基本社会目标。”[77]这种现象直接导致了利益集团越过议会、司法介入了政府的行政过程，并对政府的各种决策通过预设的各种程度性制度展开影响，从而使本集团的利益效果最大化。

中国自上个世纪80年代以来的社会变革，基本上打破了个人的身份制开始发财产作为划分社会阶层的基本标准。但是“在很长一段时间内，一切社团组织都被视为异端加以打击。那些在政府领导下的群众团体，事实上缺乏连接个人、家庭和政府的能力，所以在个人、家庭和国家之间始终缺乏一种各方面共同认可的、能统一双方利益的组织上的联系。这种将一切都纳入组织控制下、并以严厉的法律手段禁止人们有任何形式的志愿组合的手段，确实非常有效地根除了中间组织崛起的可能性。但从其后果来看，虽然满足了政治集权的需要，但却丧失了一次现代化进程所必需的社会中间组织改组的良机。”[78]因此，利益表达机制作为一种利益维护的基本手段，必须成为国家制度建设中的重要内容之一。当社会阶层的有产者与无产者之间的界线越来明显时，解决纠纷程序中的主持人的中立性就显得非常重要了。因为如果无法保障主持人的中立性，那么有产者就有机会利用自己的社会优势操纵主持人，从而使决定更加有利于自己。无论从理论上还是实践上，利益表达机制基本上应是一个法律程序性的问题。

（三）政治国家和市民社会

作为一种认知模式，政治国家和市民社会一直是西方国家法学、政治学和社会学的一个理论分析架构，同时也是西方历史和现实的一种真实描述。政治国家和市民社会之间的张力一直是西方文明进化的动力，同时在很大程度上也决定了它的法治走向。然而，“在许多发展中国家，特别是在亚洲，苏联的瓦解后自身引导的民主化过程中，市民社会成为一个核心的概念。”[78]因此，作为一种分析问题的工具模型，政治国家与市民社会的二元社会结构模式也可适用于非西方社会。

1.一种社会结构。西方社会自古希腊时期开始，个人与国家、政府与社会的分化就已经成为一种社会现象。城邦国家的政治活动与个人的私人生活之间的界线，在很大程度上决定了国家权力和个人权利的临界点。到了中世纪之后，“城市的发展不只是生态学那种独特的定居，稠密的定居居民专心地从事城市生产和商业经营，而且还是政治上的自治统一体。这种自治权常常备通过反对勒索他们的敌对势力、对付来自领地统治者及其代表（在意大利和德意志常常是主教）或封建势力，或者是来自西方的明白可见的阻力而取得的。”[80]它为中世纪城市的兴起和政治国家与市民社会的形成奠定了基础。

资产阶级革命时期的自由主义思想家高举自由主义的旗帜，基于自由主义的立场来讨论国家与个人之间的关系，从而发展出比较系统的国家与社会的理论，作为限制国家权力专横的理论工具。这种社会模式“一方面是政府、政治、集体利益等‘公共’领域与作为另一方面的包括个人利益，反映这些利益的社会关系以及基于私人财产、合同等观念产生的私人交易的‘私人’领域之间的分离。”[81]垄断资本主义时期的国家权力扩张冲击了政治国家和市民社会二元结构的社会模式，在许多领域中，政治国家和市民社会之间的边界因为双方的合作、互惠变得模糊不清，尤其是福利国家存在的合理性更是国家权力界线成为一个并不重要的法理问题，并由此“构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战。”[82]尽管如此，这些变化并没有彻底地颠覆政治国家和市民社会二元结构的社会模式，仍然是后来的思想家思考问题的路径依赖。

2.干预与自治。政治国家与市民社会之间的一个基本关系是干预与自治，两者之间的张力构成了公共领域和私人领域之间的一种均衡，从而使个人——无论是在“公域”还是“私域”——都获得了利益上的最大程度上的满足。

国家对市民社会的干预是基于其道德自律上的不自觉性。市民社会内部的利益多元之间冲突的调和与个人行为的自主协作，虽然可以解决自由竞争的所产生的问题，但是它并不能从根本上消除竞争给社会秩序所带来的冲击。允许利益多元化的存在和个人具有自，必然引起市民社会中的竞争。但“竞争令人不安，这不仅因为它激起对得的欲求和对失的恐惧，而且因为它致竞争的参与者和社会其他人将竞争视为不可避免的和必要的。它支持了人生全然是‘人吃人’竞争的观点。它促成竞争的强化并导致不同利益与理想的不可调和。以夸张语调表述竞争趋势会加剧冲突中另一方的恐惧，并造成彼此不信任。”[83]事实证明，市民社会自身无法解决上述问题。

国家对市民社会的干预方式是规则干预。这就要求国家必须根据市民社会的特点、规律和要求制定一整套外部规则，对市民社会中因竞争引起的冲突作出合理的控制，从而形成一个以规则为基础的理性秩序。个人的利已本性决定了市民社会内部秩序通过其自身是无法保持秩序的。尤其是20世纪以来社会发生的许多新的情况，产生了“趋向集体主义、强调国家和社会财产权、为了社会利益而对契约自由予以取定、扩大企业自主活动所致损害的责任和对犯罪一种功利主义的而不是道德方面的态度以及许多其他新的基本原理。”[84]这些事实使得国家权力从外部施加影响甚至直接介入市民社会内部的某些领域，更加符合市民社会发展的需要的。外部规则涉及的范围究竞应当确定，取决于市民社会发展的需求，有的个人行为虽然不是竞争引起的，甚至也是无害于他的人的私人活动，国家在必要时也可以将其纳入强制干涉的范围，比如骑摩托车必须带安全帽，驾车必须系好安全带这等法律家长主义的规则，在一定程度上可以看成是国家权力对私人生活的干预。

市民社会的自治构成了国家权力的一种社会制约力量，即在自治领域内国家没有明确的法律依据，它是不得随意介入的。因此在二元结构的社会模式中，立宪的本质实质上是在政治国家的权力和市民社会的权利之间的建立起一套程序规则体系。“程序在两个方面体现价值：它们提出了没有疑惑的一般社会价值和保护有关对待个人的确定的价值。”[85]立宪价值之一在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。“任何合乎精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[86]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，立宪的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。

3.中国的情况。作为东方社会的典范，“中国没有城邦国家（城邦经济、平民与贵族力量对比、城邦权力结构）的历史，国家的形成也并不是具有二权制或三权制特征的氏族模式，而是基于个人性质权力结构和等级分层的酋邦模式。”几千年的君主专制极权体制决不能容忍任何可以与之抗衡的社会力量存在，为了达到这个目的，历代统治者一方面通过垄断知识造就了缺乏思考能力的愚民，另一方面通过施加系统的暴力驯服了普遍“缺钙”的顺民。中国历史上个人从来就是没有地位，“中国家庭是自成一体的小天地，是个微型的邦国。从前，社会单元是家庭而不个人，家庭才是当地政治生活中负责的成分。在家庭生活中灌输的孝道和顺从，是培养一个人以后忠于统治者并顺从国家现政权的训练基地。”[8788]因此，中国历史上难以形成如同西方社会中的那种二元结构的社会模式，从而许多的问题的解释或者答案都无法在这种二元结构的社会模式中找到。

1949年之后，在计划经济体制下的国家权力无限扩张，使得社会无从生根，个人的一切仍然由国家决定，一个强大的国家和一个个弱小的个人构成了之后三十多年历史的基本模式。上个世纪80年代之后，随着计划经济体制的式微和政治体制改革的深入，国家权力开始逐步退出某些社会领域，并开始有意识在培植西方社会理论中的“市民社会”。当然，政治国家和市民社会这种二元结构的社会模式并不是可以毕其功于一役的。中国目前正处于社会转型时期，国家权力在逐步退出原先占据的社会领域，期望这些社会领域通过民间的力量获得自治。这个想法当然是很符合社会发展的趋势，但是在没有自治传统的中国此路通吗？更重要的现实是，国家权力在治理社会中的软化现象越来越严重，一个明显的表现是国家权力的公信力下降，引起了社会民众的怀疑并失去了他们的支持。国家权力退出某些社会领域以及国家权力公信力的减损，必须在社会某些领域形成“金三角”，为不良的社会势力形成和发展提供一个自由的空间。最具有代表性的社会空间是经济比较发达的城乡结合部，它是国家权力、村民自治难以到达的软肋。中国开始现代化的努力应该说已有100多年了，但是即使到今天我们仍然受困于许多人还不能完全理解的原因。“中国放松规制的步伐缓慢，与世界上其它国家相比，中国对自然垄断行业的经济规制仍然很严厉，放松规制的广度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分体现出来。”[89]因此，“中国现代化两难症结真正的和根本的要害，在于国家与社会二者之间没有形成适宜于现代化发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域。”[90]没有这种二元结构的社会模式之间的张力，就不可能产生要求调整各自利益的公正的游戏规则。国家成为主宰一切的力量，人民的福利国家早已安排妥当，不需要人民自己前往政府那里主张什么权利。只要是人民，并由法律规定好的，国家肯定不会私下截留的，更不会伤害人民的合法权益。人民与国家的关系如同父子关系，不可能也不需有一个第三者来仲裁双方的矛盾。

注释：

[1]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.464.西塞罗也说过：“我所谓的自然，是根据本质固植在我们中间的自然。尽管，由于恶习引起的腐败，可以说严重到以致自然在我们中间点燃起来的火花就被这种恶扑灭了，于是自然的对立物罪恶呈现出现，并被确认下来。”《西方法律史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第68页。

[2]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.497—498.

[3][美]博登海默：《法理学——法哲学及其他方法》，华夏出版社1987年版，第243页。

[4]“程序先于权利”（remediesprecederights）是指一项权利能否得保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利即使有实体法上的依据，也得不到普通法的保护。何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第27页。

[5][法]勒内？达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

[6]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第267页。

[7][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[8]李昌道编著：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第210页。

[9][日]木下太郎编：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年版，第17页。

[10][英]马丁？洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版第12—13页。

[11]荆知仁：《美国宪法与》，三民书局印行，第77页。

[12][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，前言，第1-2页。

[13]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第39页。

[14][美]埃里克？方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第26页。

[15]LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawForAChangingAmerica，CongressionalQuarterlyInc，1995，p.513.

[16]荆知仁：《美国宪法与》，三民书局印行，第77—78页。

[17]王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第113—114页。

[18]王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第131页。

[19]荆知仁：《美国宪法与》，三民书局印行，第78页。

[20][法]勒内？达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

[21]T.J.Grout，PublicLaw，Macdonald&Evans，1998，P127.

[22]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.467.

[23][英]彼得？斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第97页。

[24]T.R.S.Allan，ProceduralFairnessandtheDutyofRespect，OxfordJournalofLegalStudiesVol.182000.

[25]罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司，第47页。

[26][英]彼得？斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第98页。

[27]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第153页。

[28]T.R.S.Allan，ProceduralFairnessandtheDutyofRespect，OxfordJournalofLegalStudies，Vol.182000.

[29]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，ClarendonPress？Oxford，1994，p.465.

[30]IanHolloway，NatureJusticeandtheHighCourtofAustralia，AshgatePublishingLimited，2002，p.2.

[31][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188—189页。

[32][德]H.科殷（HelmutCoing）：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第55页。

[33][德]H.科殷（HelmutCoing）：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第55页。

[34]凡在20世纪80年代受过法学教育的人都非常熟悉这样的定义：法律是反映统治阶级利益的，由国家制定或者认可的并以国家强制力保障实施的行为规范的总和，是保护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，实现阶段的工具。

[35]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第20页。

[36]参见国务院新闻办公室的《状况》（1991）

[37]《中华人民共和国宪法》修正案第13条规定：“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。“

[38]DanielE.Hall，J.D.，Ed.D.，AdministrativeLaw——BureaucracyinaDemocracy，PearsonEducation，Inc.，2002，p50.

[39]美国联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第14条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。”《菲律宾共和国宪法》第三章第1条也规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，也不得否认其应受到平等保护的法律保护。”

[40]D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures，ClarendonPress？Oxford，1996，p.178.

[41][美]伯纳德？施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第55页。

[42][美]欧内斯特？盖尔霍恩、罗纳德？M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版第119页

[43]张千帆：《西方体系》（上册？美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第210—211页。

[44]张千帆：《西方体系》（上册？美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[45][美]理查德？A？波斯纳：《法律经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997版，第817页。

[46]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985.p.6.

[47]JaneRutherford，TheMythofDueProcess.BostonUniversityLawReview，January1992.

[48]武安隆：《文化的抉择与发展》，天津人民出版社1993年版，第4页。

[49][日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第135页。

[50]朱芒：《论行政程序正当化的法根据》，《外国法译评》1997年第1期。

[51][日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董fan舆译，中国民主法制出版社1990年版，第258页。

[52]朱芒：《论行政程序正当化的法根据》，《外国法译评》1997年第1期。

[53]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。

[54]参见[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第85—99页。

[55]《德国基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”

[56]刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第86页。

[57]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第154页。

[58]1975年修改的宪法中，即28条表述为：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。”1978年修改的宪法中，即47条表述为：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院的批准并由公安机关执行，不受逮捕。”1982年修改的宪法中，即37条表述为：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院的决定并由公安机关执行，不受逮捕。”

[59]如全国人大常委会办公厅研究室政治组编的《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版。

[60]RobertS.Summers，EvaluatingandImprovingLegalProcesses——APleafor“ProcessValues”，CornellLawReview，Vol.60，November1974.

[61]TimothyA.O.Endicott，TheImpossibilityoftheRuleofLaw，OxfordJournalofLegalStudies，Spring1999.

[62][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第76页。

[63][日]青井和夫：《社会学原理》，刘振英译，华夏出版社2002年版，第65页。

[64][澳]马尔科姆？沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华译，华夏出版社2002年版，第312页。

[65]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。

[66]卢曼将社会进化视为个人、角色、程序和价值的分离。对他而言，结构的分化发生在角色和程序层次，因而，产生了如何将价值和个人整合进角色，进而整合成组织系统内部的程序问题。参见[美]乔纳森？特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇译，华夏出版社2002年版，第76页。

[67][英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第29页。

[68][法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第46页

[69]T.R.S.Allan，ConstitutionalJustice：ALiberalTheoryoftheRuleofLaw，OxfordUniversityPress，2001，p39.

[70]“所谓主体，就是自主地意识到自己的存在及其价值，并且能够自主地决定自己的行为和言论的个体。所谓主体性原则，按照西方传统哲学的原文原意，其实质是强调、赞扬自我、主体，主张自我的价值，反对把人与作为客体的物同等对待主张。主体不为客体所决定，亦不为别的主体所决定。其存在的意义，就在于主体自身。”参见易延权：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2000年版，第144-145页。

[71]RobertS.Summers，EvaluatingandImprovingLegalProcesses——APleafor“ProcessValues”，CornellLawReview，Vol60，November1974.

[72]张斌峰编：《殷海光文集》（第1卷），湖北人民出版社2001年版，第118页。

[73][美]曼瑟尔？奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海三联书店\上海人民出版社1995年版，第1页。

[74][美]迈克尔？罗斯金等：《政治科学》，林震译，华夏出版社2001年版，第200页。

[75]顾昕：以社会制约权利，载《公共论丛》1995年第1期，三联书店1995年版，第164页。

[76]Jerryl.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985.p.16-24.

[77][美]理查德？B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第68页。

[78]：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年版，第297页。

[79]KonradGinther，CivilSocietyandDevelopment，LawandState，Vol58，1998.

[80][美]贾恩弗兰科？波齐：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版第40页。

[81][美]罗杰？科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第53页。

[82][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

[83]邓正来、[英]J.C.亚历山大编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究途径》，中央编译出版社1999年版，第113页。

[84][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

[85]D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures，ClarendonPress？Oxford.1996，p.31

[86]刘军宁：《共和？民主？──探索市场秩序的政治架构》，载《市场社会与公共秩序》（公共论丛），北京：生活？读书？新知三联书店，1996年，第38页。

[87][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第22页。

[88]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第41页。

程序研究论文范文第10篇

1、个人参与。有两层含义：作为阅读主体—学生要使其心智全方位参与；作为实施教学的教师要设法让每一个学生都作为主体参与阅读活动。

2、自我发起。就课堂上某一次阅读活动而言，学生可以借助外部的推动或刺激使其转化为自我阅读的需求，才能变“要我读”为“我要读”，才能使学生的阅读活动从形式化的表面上升为阅读的本质—理解内容并伴随着各种阅读能力的有效提高及阅读情感的实际体验与交流。

3、自我评价。积极的阅读体验和自我评价是阅读主体不断进行阅读活动并获得更多实践的心理基础，也是阅读主体不断调整和完美自己阅读行为的动力源。因此，阅读体验的强烈程度和评价能力的高低，是学生参与阅读活动的具体体现。

当前，初中学生英语阅读能力不尽如人意的一个重要原因是：学生未能真正参与课堂阅读教学过程，从而缺乏相应的、及时的课堂教学环节评价，即形成性评价。阅读课上仍以教师讲解、学生记笔记为主，即使有检测阅读理解效果的提问或讨论，也往往流于形式，或局限于教师与个别学生的相互“应和”上，而大多数学生更多的只是充当“听众”的角色，因此，初中阅读教学的方法必须加以改进。教师在阅读教学中要做的不仅仅是语篇内容的知识的传播，更重要的是积极创设学生参与阅读活动的条件和氛围，使教、学和课堂评价一位一体；课堂评价应成为教师和学生教学与学习的重要组成部分，因为课堂评价始终贯穿于教与学的整个过程，笔者结合自己的教学实践认为：将课堂教学程序评价化是进行阅读教学行之有效的一条途径。

一、课堂教学程序评价化实施的理论依据—形成性评价

《全日制义务教育普通高级中学英语课程标准（实验稿）》（人民教育出版社2001年7月）明确规定：“在各类评价活动中，学生都应是积极的参与者和合作者。”还提出了形成性评价和终结性评价并重的评价思想，既关注结果，又关注过程。形成性评价是学生学习过程的有机组成部分和重要推动因素。如果形成性评价使用恰当，就可以使学生意识到自己在学习过程中的成功之处，并得到激励，建立自信心和成就感，从而形成继续进步的动力；也可以让学生反省和反思自己的欠缺之处，调整学习策略，并对自己的学习进行适当监控，从而提高学生的学习能力。

二、将课堂教学程序评价化的阅读教学的具体操作

（一）实施前

以卡片的形式出示给学生阅读的具体目标及策略。学生在阅读中检验自己是否达到了这些目标、运用了这些策略，这是教师进行阅读教学的过程，同时也是学生自我进行评价的过程。

李静纯先生的“阅读的具体目标”具有极大的参照性，见下列卡片：

卡片一、阅读过程

1、Consideringthepurposeforreading.

在接触文本之前的几秒钟内对阅读目的进行定位。

2、Identifyingthetypeofthetext.

确认文本的体裁

3、Predictingwhatmassagemightfollow.

随着视觉扫描进程不断地对接踵而来的信息进行预测。

4、Controllingthespeed.

依据阅读过程的实际需要把握阅读速度。

5、Scanning

跳读

6、Skimming

略读

7、Decidingwhattheactivewordsshouldbeinthetext.

根据阅读目的确定文本中起作用的积极词汇。

8、Decidingwhatthereceptivewordsshouldbeinthetext.

根据阅读目的，确定文本中需要暂时接受的词汇。

9、Decidingwhatthrow—awaywordsshouldbeinthetext.

根据阅读目的，确定文本中可以忽略的词汇。

10、Storingimportantinformation.

为了后续的需要，把扫描过程中的有用信息暂时存储在头脑中。

11、Recognizingthepresuppositionsunderlyingthetext.

确认作者根据接受对象而预先略去的信息表述。

12、Recognizingimplicationandmakinginference.

确认隐藏在文本“深层”的因素，并据此进行意义上的猜测。

卡片二、阅读策略

1、Keepingupconfidencein&nb

sp;comprehension.

自始至终保持进行理解的信心。

2、Usingcues,cluesandhintstodetectthehiddenrelationships.

运用各种暗示点对隐藏的事理逻辑线索进行探查。

3、Mappingideasintomeaningclusters.

在头脑中汇合并合乎逻辑的重新组织意思。

4、Jumpingoverdifficultiestofollowalineofthought.

排除语言困难，跟踪全篇思路。

5、Referringtolifeexperiences.

能够恰当的参照生活经验。

6、Formingpicturesinmind.

能够把文本连续不断的转换为心理图像。

（二）实施中

阅读教学的过程就是形成性评价实施的过程，就是探究学习的过程。

传统的课堂教学过于强调接受学习，容易导致死记硬背和机械训练的做法，比较忽视学生的主体作用。在现在的课程改革中，倡导学生主动参与、乐于研究、勤于动手，强调学生搜集和处理信息的能力、获取新知识的能力、分析和解决问题的能力、交流与合作的能力。按照这一改革的导向，教师应该为促进学生的探究学习而进行教学程序设计，使得在探究学习过程中的每一个教学活动的环节都包括评价。也就是说：促进探究教学的过程也是积极开展形成性评价的过程。形成性评价与其它教学活动一起，成为促进学生发展的重要手段。为了有效的进行形成性评价教学，我主要采取四人一组的小组学习形式，设计阅读课教学的程序，即通过自我评价、互相评价、教师评价和合作评价四种评价形式，使课堂每个教学环节评价化，详见下表：

表格一、课堂阅读教学评价化程序。

教学内容教学程序评价形式评价意义

限时阅读课文大意学生自读，找出个人的疑难问题。自我评价培养学生为自己的学习负责的能力，鼓励他们自己思考，看到自己取得的成绩及需要帮助的地方。

解难释疑

就课文内容编习题小组竞赛形式：

甲组A学生提问，请B组学生回答，反之亦然。如果B组B学生答不出，C学生继续答，这样其它小组的任何一个学生（包括不会的B学生）在听他人节使得过程中也在对自己的答案进行对错评价。自我评价

互相评价使学生有机会检查自己和他人的学习，从而对自己的学习目标有一个更明确的概念，逐步增强“我也能做”的信心，同伴评价最重要的一点是，让学生意识到“同伴文化”的力量，以及友好气氛在学习过程中的重要性。互相评价鼓励学生合作和向他人学习。

必要时教师讲解教师评价教师评价教学内容的同时评价学生的课堂行为表现，教师要示范学习的方法和评价的方法，帮助学生自评，管理学生学习，当学生制定和应用评价标准时，给予指导和支持，与学生一起反思学习。

划分段落中心思想

口、笔头复述课文

拓展知识应用小组合作学习合作评价

自我评价

教师评价在学生汇报的同时，教师有必要参与进来进行评价。教师、学生合作评价过程中，学生积极参与反思和自评，给教师提供反馈信息，教师再及时评价自己的课堂教学设计以提供给学生更有意义和更有针对性的指导。

总之，当教师评价学生、学生和学生互评或学生本人自评时，无论成绩是优、良或中，效果都是非同一般的：学生喜欢听老师和同学描述他们的优点和进步的过程，因为学生这样做就能感到他们的价值和学习责任。对于能力较差的学生，同学和老师都表示出对他的信心，具体分析他们的问题并帮助他们解决问题。教师—学生和学生—学生间的交流过程就是相互认识、重新认识自我和他人的过程，这样，通过评价，学生学会了咨询，学会发现和改进自己的不足，学会评价自己并对自己的学习负责。

（三）实施后

认真收集两种反馈：学生作业反馈与学生自我评价反馈，以使教学相长。

表格二、自我评价学习过程和学习效果反馈表

编号评价项目是否具体情况（在提示词上打勾）

1你是否在课上自我评价中检查了语言知识？全面迅速部分掌握少量掌握未掌握

2你在课堂上是否精力集中?很集中集中一般有时集中

3你在课堂上是否感到心情愉快？很愉快愉快一办有时愉快

4你是否积极呼应了老师或同学的提问或指令？次数1、2、3、4、5、6、更多

5你在课堂上是不是主动提问或主动讲话？ 次数1、2、3、4、5、6、更多

6你是否接受了与过去活动有关的阅读材料？教材评价手册课外读物练习册

测试题

7你是否与同学一起评价课上的活动？积极主动评价有时评价偶尔评价

8你是否愿意接受同学对自己的评价？积极采纳部分采纳很少采纳

9你是否能读懂课文大意？全懂大部分懂少部分懂不懂

10你是否能口、笔头复述课文？完全能少部分能不能

11你是否能结合自己生活经验，运用所学知识？能差不多能不能

12互评与合作评价对你帮助大吗？很大大一般无

13你喜欢阅读课的这种教学方式吗？很喜欢喜欢不喜欢

14你对老师有什么要说的心理话？

三、阅读课教学程序评价化实践的收获与不足

收获：

1、学生阅读时，心理上积极因素占主导地位，极大的降低了畏难情绪。

2、学习信心增强。

3、阅读教学效果良好。

不足：

1、课堂上评价标准不甚明确，不太系统，记录无连续性，没有精确的反馈数据做参照，导致对教师教学的反思模糊。

2、提高阅读能力，不应只限于课堂教学，还应多进行课外阅读，向学生们推荐浅显易懂的英语读物，以使阅读形成习惯。

四、今后努力方向

1、课堂程序评价化教学，不应只体现在阅读教学上，还应广泛用于听、说、写的技能教学上。

2、下一步要建立学生学习的个人档案袋，及时收集学生学习过程的全方位资料，通过师生分析、交流、共同协作，建立起学生个人需要，以及班集体需要的行之有效的评价方式。

3、探索与教学相适应的、可操作的课堂表格化评价标准。

主要参考文献：

1、葛文山“新《标准》新特色高要求”《中小学外语教学》2002年第5期

2、陈瑛“主体参与英语阅读教学过程的研究”《中小学外语教学》2001年第2期

3、罗少茜“英语教学中的行为表现评价理论与实践”北京教育出版社2001年8月

程序研究论文范文第11篇

（一）内部行政程序在我国的存在现状在有法的效力层级上规定内部行政程序的，主要有以下四类法律文件规定：第一类，借由行政组织法性质的相关法律给予的规定，例如：《中华人民共和国地方各级人民代表和地方各级人民政府组织法》第四章14个条文中规定内部行政程序的有6个，《国务院行政机构设置和编制管理条例》25个条文中规定内部行政程序的有11个，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》33个条文中规定内部行政程序的有9个。第二类，借由公务员法给予规定，例如：《中华人民共和国公务员法》107个条文中规定内部程序的有34个，《行政机关公务员处分条例》第五、第六章共用13个条文规定内部行政程序。第三类，借由监督法给予规定，例如：《中华人民共和国行政监察法》第五章专门用15个条文规定监察程序，《中华人民共和国行政监察法实施条例》第四章专门用16个条文规定监察程序。第四类，借由程序法规定，由于我国目前还没有统一的行政程序法典，所以，有关内部程序是规定在地方性的行政程序规定中，如《湖南省行政程序规定》178个条文中涉及内部行政程序的就有43条，《山东省行政程序规定》139个条文中涉及内部行政程序规定的有41条。其他行为法法律文件基于实际需要也会少量辅助规定，例如处罚法、许可法、强制执行法等。至于不具有法的形式效力渊源上的各级各类规范性文件中，有关内部行政程序规定的文件数则是海量。涉及内部程序制度类型更是多种多样，就笔者查阅过的有关内部行政程序规定有，第一类为适用隶属关系的：命令程序、指导程序、建议程序、审核程序、批准程序、决定程序、交办程序、请示程序、报告程序、授权程序、考核程序、备案程序、监督程序、追责程序等；第二类为适用非隶属关系的：协商程序、协助程序、转办程序、委托程序、权限争议解决程序等；第三类为保障性程序：主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度等。

（二）内部行政程序现行规定的实例分析规定内部行政程序的各级各类规范文本数量不可胜数，逐一分析几无可能。故笔者试以代表组织法的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》为样本，以行政程序构成要素系统论为分析依据，在分析该法规定的内部程序制度基础上，归纳并回应现行内部行政程序存在的问题。行政法学界主流的认识是，“行政程序就是行政行为的步骤、顺序、时间、方式要素构成的行为过程”。这就是标准的“四要素说”。构成行政程序的四要素是彼此联系，相互作用的一个能动性系统，通过整体的能动性系统来实现程序的核心功能，“程序的公正性的实质是排除恣意因素，”。任何一个子系统发生变化，必将影响整个系统的变化。变化可能是量变，也可能是质变。为积极发挥程序系统的正向功能，反规避的程序保障性制度设定也就必不可少。1.步骤是“行政行为的构成‘元素’，是组成行政程序过程的环节”。行政程序正是在这一个又一个的步骤组成中存在的，也就是这一个又一个的步骤联系中成为一个过程和流程的”[6]。环节即为步骤，指向是将行政行为作为过程的分解，例如一个处罚行为可被分解四个环节：取证、听取意见或听证、决定，告知，这里的取证或决定即作为处罚行行为这一行为过程的环节。仔细观察，这里的环节或曰步骤依然可以再细分，例如，就取证而言，就有表明身份、调查、核实等更为细化的环节。一个步骤到底要细密化到什么程度才能既保障行政权力行使的基本公正性又不损害行政的必要效率？这就对程序的步骤提出一个严肃的命题。步骤的细密化程度，既受人类认识能力的限制又受认识需要的制约，就其客观存在而言是无穷尽的。就法律意义而言，步骤的细密度实质上是授予于程序内裁量权的自由度，在这意义上讲，细化的程度取决于程序制定者的法律价值取向。但有一点是可明确的，“绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始”。2.方式“指实施和完成某一行为的方法及行为的结果是以书面的方式还是以口头的方式作出等”。在这个定义中，行为结果的呈现是以书面的、口头的、电子化的又或是公开的、秘密的，总之要有一种外在呈现方式，即便是秘密的，至少也要有一个人知晓。故是不难理解的；但是对行为的方法及其外现的把握就不那么容易确信。集体讨论决定、领导个人决定、个人审批等，是不是属于这里的行为方法，如果属于，则与步骤之间区别何在？为解决这个难题，笔者试着借用运动和静止的辩证关系给出解答：步骤是在程序运动中考察运动过程中的环节；方式是在相对静止下描述的环节外化形式。方式的形式意义指向的是步骤的外在表现形式。其功能性意义在于，经过该步骤可被验证。步骤的细密度必定有相应的方式表现，两者不可分离。方式的公开性也就必然体现程序的透明度。3.时间要素指向的是期限，扩大点还包括时效。程序是行为的程序，任何一个行为必在一定的时间和空间中进行。客观上，程序和时间不可分离，但允许人们基于不同的认识需要而隐去时间因素。例如：批准需在8个工作日内完成，8个工作日就是期限；8个工作日未作答复则为默示否决，这就是时效。时间要素的意义，首要在于促进行政权行使的效率。故对时间要素的理解不存争议。4.顺序意指若干步骤之间于时间上的先后关系，此步骤在先，彼步骤在后。理解上，顺序本身是明确的，顺序的要旨是促成程序构成的科学、理性。在完成对行政程序构成因素系统的界定基础上，将这一分析工具运用于《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》规定的内部行政程序制度，试着归纳出内部行政程序有关规定本身的缺陷。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》共33个条文，其中涉及内部程序的规定有9个条文，分别为：第9条规定审核程序、批准程序、备案程序；第10条规定协商程序、决定程序、争议解决程序；第13条规定审批程序；第16条规定审核程序、批准程序；第18条规定审批程序；第21条规定监督程序；第22条规定处理程序；第23条规定上报程序；第26条规定处分程序。从对内部程序的步骤和方式的规定看，所有的程序步骤规定都只是停留在那么一个“概念”上，而没有从方式上进一步给予明确。事实上，对内部程序规定做这样的“技术处理”几乎是所有涉及内部行政程序规定的惯用方法。为保证分析的有效性和普遍适用性，可以于该法规定中任取一程序制度进行系统化的分析，但为了直观的需要，暂取样该法第9条规定中规定的审核程序。何谓审核？审核是指“即审查、核实申请是否符合有关法律规定的条件”。首先，就步骤而言，该条文规定“……由本级政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准”；审核由2个步骤构成，分别为:申请的提出、审查核实。其次，就方式看，该条规定实在看不出审核的外在方式。再次，就顺序看，提案在前审核在后。最后，就时间看，未有明确期限规定，是一天或是十年八年未知。但不是说审核没有时间，有审核行为就必有时间，哪怕就是一瞬间，不影响时间所指的期限存在。以程序构成要素系统论综合分析：①步骤的细密化程度依赖于可见的方式判断。该条规定的方式就“大有文章”，到底是以什么方式？实践操作理性告诉人们，审核的方式有两种：一是初审，也称之为形式审，即书面审查文字材料所提供的信息符合法定标准条件即可；二是实质审，实质审需要全面调查核实书面材料信息的真伪，以达到审核人理性经验上的确信标准。不同的审核方式，其外化并能为人所感知的客观存在是不一样的。由前文论述可知，方式是步骤的外化表现形式，意义在于可验证性，可证明性。它能有效的限制恣意的产生，指向裁量权的限缩。没有方式的明确规定，“含糊的、概括的或是模棱两可的制定法引发了自由裁量权。”其后果也就不言而喻，“自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。”这里的审核方式可能只是最为肤浅的签字和盖章。内部程序规范行政权力公正、合理运行的核心功能散失殆尽。②顺序是合理的，先提案后审核，而非相反规定。③时间上，没有明确的审核期限规定，虽然从行为逻辑上可以判断，判断点在于是否报上级政府的批准。让笔者惊叹的是，不仅是该条没有明定审核程序的期限，而是整部法律文件不见期限规定。无期限，效率不可知，裁量权几乎绝对。④程序的保障性制度规定缺失。孤立地的考虑单个具体制度，这样的判断很多时候是不公允的。但就整部规定内部行政程序的文件而言，这样的制度装置是不可或缺的。更需特别指出的是：有关编制的审核，事关行政权、人事权、财权的配置，涉及巨大利益的分配。但审核程序中为何授予如此“绝对”的程序性裁量权？是否可以从中推知该条文制定者的“用心良苦”？无论如何，在形式上，可以明确理解为，制定条文的技术过于粗糙。

（三）内部行政程序现行规定中存在的问题通过上述的抽样分析，在行政程序构成要素系统论的观点指导下，对现行内部行政程序规定中存在的共性问题进行归纳：第一，程序步骤的细密度不够，赋予行政权力行使者过度的程序本身的裁量权，也可称之为程序性裁量权过度。如此，也就带来程序于实践运行中的可操作性差，一个理性的第三者面对这样过于简单化的程序规定实际不知该如何按程序办事。第二，程序外在表现形式的可验证性不足。这一规范的缺失，导致行政权力运行过程的程序透明度不高，权力滥用的可能性增强。第三，期限规定大多含糊。期限规定的含糊不清，自然也就降低了权力运行的及时性，从而影响行政权力运行的效率和公正性，同时也给行政权力滥用提供了更多的土壤。第四，缺失反规避程序手段的规定。程序的遵守与否不仅取决于权力主体自身的需要程度，同时也取决于外部的强制的强度。对于易于的行政权力而言，保障性的程序制度设置必不可少。例如：行政记录案卷制度、程序的效力阻截制度、程序责任追究制度等，能从不同的角度强化权力的行使者遵循程序。第五，现行规定中，各程序制度之间的系统的协同配合性差，从而削弱了程序系统整体功能的发挥。当然，共性不否决个性，就某部具体的有关内部行政程序规定的文件而言，上述问题存在的差异性也是客观的。但就整体而言，内部行政程序步骤的细密度、内部行政程序方式的可验证性、内部行政程序的制度保障性三个方面存在的问题更加突出。

二、内部行政程序的程序制度完善

通过借用程序的构成要素系统思维，对现有内部程序制度进行规范上的分析，意在明确现有内部行政程中存在的问题，从而觅得完善现有内部程序制度的路径，同时也为行政权力正当行使提供可靠、有效的规范依据。“追求正义（公平），可谓是法律人的崇高目标。然而在现代社会，何为公平和正义，却是众说纷纭，莫衷一是。因此，法律人输送正义，要依据（大体可视为正当的）现行法律。”因此，本文的最后任务是在前文归纳的问题基础上，讨论如何在规范意义上对现有的内部程序制度加以完善。

（一）程序要素系统化的路径内部行政程序作为程序规则集成而言，是由一个一个具体的程序制度构成。一个具体的程序制度又由四个既独立又相互联系的因素构成，即步骤、方式、顺序、时间构成，同时这四个要素之间是彼此联系、相互配合，从而于程序制度的整体上发挥程序的功能。因此，完善内部程序制度就必须遵循程序构成的要素。这四个因素当中最具有弹性的为步骤和方式要素，顺序和时间主要的是从科学理性和效率意义上考虑，当然也有限制程序裁量的作用，但对顺序时间而言不是主要的。1.步骤因素即为以步骤的细密度衡量一个程序制度的操作性与程序性裁量权的强弱。步骤的细密度意义并不仅仅在于操作性，更重要的制度意义是在于控制裁量权，限制程序主体的恣意。之所以这样说，“行政程序的步骤不是一个纯粹的客观的现象或存在，而最终是由法律设计出来的，是代表着人们追求某种价值目标的愿望，步骤总是与人们对这种程序目标的要求相适应的”，因此程序制度的完善首先来自于程序制度制定者程序意识的升华。提升程序制定者的程序意识，特别是程序的公正性与行政权行使的效率性之间的辩证关系，破除程序对效率阻碍的陈旧观，就有了极为重要的意义。只有在这样的程序意识指导下，才有可能设置满足最底公正性的、必要而又合理的程序步骤。2.程序的方式因素指向的是程序步骤的外在表现，意义在于步骤经过的可验证性。这就意味着步骤总要以某种可验证的方式呈现。这样人们就有了对步骤的经过进行评价的客观对象，程序的公正性是否确实得到遵守就有了客观的基础。所以，内部行政程序完善的客观标准就在于对程序方式的完善，使得实现程序步骤的方式一定要尽可能明确。方式限制着裁量、限缩着恣意。

（二）程序制度自我保障性的路径内部行政程序要得到确实的遵守，就必须有相应的激励机制和反规避程序机制，正是在这个意思上，程序制度需要保障性制度设置。程序限缩的是程序主体的恣意，所以就必然遭到恣意主体的反击，也即对程序的形式规避与实质规避。如何确保程序得到确实的遵守？在程序既定的情况下，程序主体之所以遵循程序无非来受制自于程序主体内外两个方面因素的影响：1.程序主体自身因素。“生存是任何行政机关管理者关注的头等大事”，对程序的遵守如若有利于行政机关的生存，则遵守程序的意识也就必然被激发。反应在内部行政程序制度构建上，要有遵循程序免责规则的明确设定。第4期殷玉凡：内部行政程序的规范性研究2.程序主体外部因素。即通过设置相应的程序性约束性规则，强化程序主体对程序的遵守。反映在内部程序制度的规定上，即为完善主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度、追责程序等，以反制对程序的规避。具体的程序制度完善遵循上述程序要素系统的路径。

三、结语

程序研究论文范文第12篇

一、效率与公正：行政程序法的两个基本价值目标

行政程序法的崛起，与一定的社会需要密不可分，而后者又必然对行政程序法被赋予的内在价值目标产生决定性影响。

本世纪以来，由于社会生活及其管理的日益复杂化，人们需要政府改变过去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以对社会生活各方面积极的干预和协调，行政权迅速膨胀。这一方面符合了社会现实需要，使政府以一种社会公共权威的代表来调调社会多元利益的冲突，推进公共利益和社会福利；另一方面，行政权向社会生活各领域渗透的深度与广度越来越大，又使社会中个体权利受到侵害的可能性增大。社会似乎陷入了一个“手段——目的”的二律背反：人们容忍政府运用行政权干预社会关系，是为了达到保障合法个体权益、推进公共利益的目的，而反过来行政权膨胀又使个体权益受其侵害的可能性大增。在这种情况下，既然社会现实需要迫使人们在实体法上不得不赋予行政机关以强大的权力，那么确立一整套行政权行使的程序规则就显得至关重要了。其理由可概述为两个方面：第一，行政权向社会领域的主方位渗透，必然产生与此相应的一整套庞大的官僚机构，如何使之对社会事务的管理具有较高效率即显得十分重要。如果其办事拖沓，效率低下，则巨大的行政权反过来成了社会良性运行的巨大阻力，造成社会资源的浪费，无助于公共利益的推进。因此，行政过程应是一个最优化的管理过程，能以较小的社会成本获得较大的收益，这就需要在程序上设置相关制度使行政过程迅捷、有效。第二，行政权膨胀又意味着相对人权益受之侵害的可能性增大。现代社会中行政活动并不仅仅是行政主体单方面的管理过程，还涉及到相对一方直接或间接的权利义务关系。从法律上看，行政活动过程表现为复数以上的主体之间权利义务的实现过程，它不仅取决于实体法上预先的规定，而且也要求程序上的正当合理。由于行政主体拥有较大行政权，在行政过程中处于优越地位，而相对人则明显处于不利的地位，这就需要在程序上为相对人权利提供必要的保障，以保证行政过程的公正性，并且使这种公正不仅实际上存在，还应当使人们相信它的存在。［（2）］

笔者认为，正是基于上述两方面的原因，现代行政程序法才迅速崛起。而且由于这两方面的内在要求，作为规范这一过程之步骤、方式、手段、时间等方面的行政程序法，应当把保证行政活动的效率及行政过程的公正作为两个基本的价值目标。

作为行政程序法基本价值目标之一的公正，可分解为以下具体内容：

第一，对相对人权益的保障。在行政过程中，由于行政主体在实体法上具有的强大权力及优越地位，在程序上为相对一方提供必要的权益保障制度就是保证行政过程公正的最基本要求，对相对人权利的保障，也就要求在程序上设置一套防止行政权恣意或滥用的机制。因为这种对相对一方权益的保障，仅仅停留在实体法上原则的抽象要求及司法审查的事后补救上是远远不够的。行政相对人主体地位的崛起，不仅要求在实体法上赋予其一系列权利，同样要求在程序法上拥有得到公正对待的权利。使“当事人在行政过程中不仅仅是被动地受到保护，还应是积极主动地保护自己。”［（3）］这就需要行政程序法将保障相对人权益作为一个重要目标，以保证相对一方在行政过程中受到公正的对待，使社会中各个成员的人身权和财产权得到保障。

第二，确认相对人了解行政过程参与行政过程的权利。行政过程的主导者往往是行政主体，作为被动一方的相对人要想通过行政程序保障自己的权益，首先必须要以了解行政活动的有关内容为基础。只有公开行政活动内容，相对人才谈得上了解；只有了解活动中所涉及的权利义务关系，并参与这一活动过程，才谈得上保护自己的权益。行政活动公开化也就意味着相对人的“了解权”，即“所有公民都应有了解政治事务的渠道，应能评价那些影响他们利益的提案和推进公共善观念的政策”。［（4）］相对人的“参与权”则使相对人在行政活动内容涉及其权利义务时有机会表达自己的意见，为保障自己权益提供现实的途径。可见，通过行政过程公开化，使相对人了解行政活动的内容并参与行政活动，本身就是一种对行政过程公正性的监督，也是保障相对人权益必要的基础。

第三，行政过程的公平和无偏私。不论行政活动的性质如何，一个良好的行政需要没有偏私，应当行为公平，行政主体一切对相对人可能产生不利影响的权力都应公平地行使。因此，在行政活动中，听取对方意见，不能作为自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起码要求。许多学者认为不管行政活动的结果公正与否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因为这种没有偏私，不仅要求实际上没有偏私（结果），而且要求在外观上也不应使人有理由怀疑为可能有偏私。［（5）］

第四，行政活动过程顺序的合理性。行政过程表现为一系列步骤，这些步骤的先后按排应当反映出行政活动内在的时间上先后关系，以保证行政过程合理进行，防止因时间顺序上的差异或错位而使公正名存实亡。

作为行政程序法另一基本价值目标的效率，则主要包括以下几方面内容：

第一，行政活动过程应贯彻经济、便利原则，应尽可能地节约人力、物力、财力，消除不必要的成本消耗，以较小的成本获取较大收益。这就需要对行政活动全过程设置明确规则，对行政活动之一般过程作出统一规定，避免程序上的凌乱、错杂和繁琐，设置明确的时效制度，根据行政过程的专业性，设置制度等。

第二，由于行政活动的复杂性，绝对整齐划一的程序不仅是不可能的，也是不可取的。因此为保障行政活动的效率，必要的灵活性规定是必不可少的，为克服成文法之缺陷，行政主体一定程度上的自由裁量权也是同样必要的。在这一点上，应注意到：“行政程序的基本方针是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度，但同时也应保持行政机关进行有效管理的灵活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性与规范性。规范性要求程序规则应当是明确的、清楚的，可操作性则要求这些规则具体而便于操作。程序规则若不能具备上述特征，则陷于模糊或空洞，使程序参加者均无所适从，必然有损行政活动的效率。

二、目标模式：行政程序法价值冲突及其选择

行政程序法公正与效率的价值内蕴，表明一个理想的行政程序法应当是兼顾公正与效率的统一。但是在现实中，公正与效率在一定程度上确实又存在着冲突。因为，效率的规定性归结为一个基本意义就是从一个给定的投入量中获得最大的有效收益，意味着自然资源、社会资源和人文资源的优化（价值最大化）。行政程序法的效率价值目标，要求行政过程应是一个经济、灵便的过程，尽可能减少行政过程的成本消耗，反映在程序法上则是要求简易，迅速、及时、灵活及一定的自由裁量权，而这就可能影响到行政活动的公正性；反之，从行政程序的公正性出发，则要求行政过程应遵循严格详密的程序、谨小慎微的方式，这就会使行政活动的效率受到一定损害。

在西方社会中，学者通常把效率与公正（平等）对立，有的甚至将其作为社会的一对根本矛盾，二者经常会处在一种深沉的张力之中。［（7）］

行政程序法的前述价值冲突，使人的在立法时面临着价值目标的权衡。对此，一些国家根据各自情况的需要围绕不同的价值目标来设计行政程序制度，选择了不同的目标模式。

其一是以公正为核心的权利保障模式。这种模式主要是通过规定一系列监控行政权行使的制度来达到保障相对人权利的目标。其特征表现为程序制度的开放性、公开性、民主性和严密性。如美国1946年制定的《联邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民权利，控制行政权滥用为目标，对此，美国行政法学者B.施瓦茨明确指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了国会要求停止行政权的扩大”。［（8）］日本1991年《行政程序法纲要案》在总则中明确规定“本法律就处分、行政指导及有关行政的其他行为的程序规定共同的事项，据此谋求在行政运行上确保公正和提高透明性。以有助于保护公民权益为目的”。［（9）］

其二是以保障行政过程效率为中心目标的效率模式。其主要特征是行政过程简化易行，程序设置更多地考虑行政活动的科学性、操作性，在程序中留有较大自由裁量的空间。如西班牙1958年《行政程序法》对行政行为的一般规则明确规定“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进行”。［（10）］原联邦德国1976年《行政程序法》第10条明确规定“行政程序的进行以简单而符合目的为宗旨”。［（11）］

笔者认为，前述两种在行政程序法目标模式上只看到公正与效率的冲突而一味地追求某一方面、放弃另一方面，拘泥于非此即彼的目标选择是不可取的。固然，我们应该看到在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但是这种冲突并不意味着各自绝对的排他性，恰恰相反，二者存在着内在的联系。的确，对行政权一系列程序规则的限制。当然是为行政主体的活动设置了一些障碍，对行政效率有着一定的影响，但也应该看到，公正的程序规则防止了行政主体的专横行为，“可以维护公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同样，效率也并非必然排斥公正。公正作为一个价值判断，其含义在特定的历史条件下不断变化。在许多情况下，“判断一项活动是不是‘公正’或‘好’，应看它是否有利于国民收入提高来衡量的经济效率”。［（13）］无论如何，一个毫无效率的行政活动过程决不能说是公正的，因为它意味着有限的社会资源的浪费，也不利于社会公共利益的推进。

在行政程序法目标模式选择上，一些国家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理论中“保权”或“控权”思想的影响。前者认为行政法的功能主要是保障行政权的有效行使，从而促进社会公共利益，在程序法上则相应强调行政效率以保证社会公共利益。后者则相反，更注重控制政府权力、保障相对人个体权利的意义，并进而认为程序法的主要功能即在于此。可见两种不同的行政法理论对行政程序法目标模式选择的影响是不能忽视的。但是在现代社会中，由于社会多元利益的冲突，管理活动的日益复杂化和开放化，在行政法作用上片面强调保权或控权都是不够的，二者应当统筹兼顾，寻求一种平衡。正是从这一角度出发，有学者提出了“现代行政法应是平衡法”的命题。［（14）］现代行政法的这种平衡精神，必然也应反映到行政程序法之中。笔者认为，行政程序法效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。特别是在我国现阶段，一方面十分严重，行政效率低下，办事拖拉、推诿等现象比较严重；另一方面，相对人权利观念比较淡漠，对行政权进行监控的机制尚不健全，相对人权益遭行政权侵害的现象也很严重，行政效率与行政公正都存在相当大的问题，都应急切地加以解决。因此，在目标模式的选择上，应当把效率与公正作为两个基本目标，兼顾二者设计一整套平衡机制，以全面发挥行政程序法的作用。在这一点上，西方一些学者在反思一些国家行政程序法目标模式选择片面性的基础上也已有所认识。正如有的学者指出：“行政过程不仅需要效率，即政策所要达到的目标一定能迅速实现，同时也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率与公正的平衡机制

行政程序法应在效率与公正两个基本价值目标间寻求平衡，只是在整体上确定了其目标模式的选择，这仅是行政程序立法的出发点。行政过程总是表现为具体的管理过程，它决定了行政程序法必须是制度化的可操作体系。效率与公正的平衡决不是形式上自我标榜所能实现的，它有赖于一系列程序制度的设置，通过这些程序制度，使效率与公正的平衡得以落实，才能使效率与公正的平衡得以实现。

现代行政活动过程是行政主体行使权力并进而影响行政相对一方当事人权利义务的过程。行政主体虽然是行政过程的主导者，但这并不意味着它可以无视相对一方的主体地位及与之相应的权利，行政主体和相对人在行政活动过程中都有各自相对独立的利益主张。从这一意义上看，行政活动中行政权与相对一方当事人的权利具有冲突的可能性，这种冲突实质上与行政过程效率与公正的冲突密切相关。行政程序的意义正在于协调和平衡这种冲突。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人都可以理解或认可的情况下作出决定”。［（16）］这种行政过程中的当事人——行政主体和相对一方，“都可以理解或认可的情况”，实际上是当事人所希望的通过行政程序使他们所追求的利益都能得到最大限度满足的状态。在这种状态下，行政主体为实现一定行政目的的效益与相对一方权益受保护的程度都达到“最大化”。据此，笔者进而认为，行政过程中效率与公正的平衡，即是程序参加者所追求利益最大化的状态：行政过程既能获得最大效益，又能使相对一方权益获得最大程度的保障；这时候，这一过程既是有效率的（即产生所谓帕累托效率），又是公正的。这样，作为导引行政活动过程的行政程序法便被赋予了两个使命；一是为程序的参加者提供一个充分表达自己意见和利益的足够空间，在这里相对人能够为实现其利益最大化进行选择；一是使行政活动能保持其一定的迅捷和灵活度。

上述两项使命有机结合的意义体现在行政程序“硬件”的设计上就是以“自然公正”的核心的听证制度和以效率为中心的时效时度及行政自由裁量制度。

听证制度是行政主体在采取影响相对人权利义务时，后者有权充分表达自己意见和利益并为自己辩解的程序制度，其中心意义在于保障相对人得到公正的对待，为相对人尽可能保障自己的权益提供条件。在英国，它表现为“听取对方意见”，即相对人有权在合理时间以前得到通知，了解行政机关的观点和根据，为自己辩护等。行政机关在对相对人作出不利决定时，这是一个最起码的程序公正要求。［（17）］在美国，听证则是“正当法律手续”的核心内容。

与听证制度相联系，为保障相对人一方在行政过程中权益的最大化，需要建立一系列辅助制度。第一，行政公开制度。行政机关应公开行政活动的内容和信息，为相对人提供必要的咨询，采取行为前公开自己的主体身份，说明行政活动作为或不作为的理由等。只有行政活动公开、相对人对之有足够了解的基础上，才能为自己权益进行辩护或反驳对方主张。第二，调查取证制度。听证主要是程序参加人相互就某一问题的辩解或反驳，行政机关就某一问题提出主张必须依据客观材料，而客观材料的获得必须经公正的调查，而且这些材料还须经听证过程中双方的“质证”，去伪存真，使行政决定基于客观公正的事实依据。第三，告知制度。主要表现为告知权利和说明理由。前者可以使相对人明确自己所享有的权利并进而保障自己的权利；后者则要求行政机关在作出决定时必须明确表明该决定的理由，如果行政机关没有吸纳相对一方在听证过程中表述的意见，也必须说明理由，包括事实与法律依据。这样有助于相对人的意见得到行政机关的重视，切实保证听证制度作用的落实而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是个人不能作为自己案件的法官，这是避免偏私所必需的程序。

与前述保障行政过程公正性的制度相适应，时效制度和自由裁量制度则主要是保障行政过程效率的程序制度。

时效制度直接指向行政活动的效率目标，其意义在于通过规定行政活动持续的最大时间范围而确定一个行政活动“可接受的”效率。这一作用的表现有二：一是规定整个行政过程可持续的最长时间，以防止行政主体办事拖拉、效率低下；二是规定某些主要程序步骤所持续的最长时限，以解决多个相对人之间就各自权利义务的主张上不能达成一致时而旷日持久的相持所导致的行政效率低下问题。如规定听证过程的时限，相对人主张某些权利的时限等。

行政程序上的自由裁量制度对于保证行政过程效率有着决定性作用，表现为：第一，当两个以上的程序参加者就权利义务关系进行旷日持久的争议而达不成一致意见时，行政主体作为程序的主导者就应当在各方充分表达意见并考虑在这些意见的基础上，抉择一个能够使程序参加者各方利益均达到最适度状态的均衡方案，从而使行政活动顺利进行。当然，在这种情况下，自由裁量权的行使实际上蕴含着“应当充分考虑各方意见选择最佳均衡方案”的内在要求，这意味着它应是理性地行使权力而非任意。［（18）］为此应当在程序上设计两个装置来保证其理性地行使自由裁量权，即行政主体为自己决定说明理由制度与归责机制：对滥用自由裁量权的决定于以矫正，对责任人员追究相应法律责任的补救制度。第二，由于行政活动的范围极为广泛，种类多样，所影响的权利义务又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，为了克服成文法规则的缺陷，有必要在一般性的程序规则外设定一些保障行政权迅捷、灵活地实现行政目的的程序规则，根据这些规则行政主体在程序上可能享有较大的自由裁量权，表现为：行政主体可以根据实际情况需要，依据自己对情形的斟酌判断选择较为灵活、简便的程序规则；在这些程序中行政主体又可以根据自己的判断采取自己认为合适的行为方式、步骤、手段等。

首先，在不直接涉及相对人权利义务的行政活动中，应允许行政主体以效率目的选择其认为合适的行为步骤、方式等程序规则，因此应在法定程序之外给行政活动留有一定任意程序的空间。如关于行政咨询，信息，某些行政调查活动均可以任意程序进行。

其次，在行政活动所涉及的相对人权利义务较轻或有关事实简单明晰的情形下，应允许行政主体选择较普通程序更为简便的简易程序。如治安管理处罚中设置的对50元以下的罚款和事实简单的治安处罚均可适用简易程序。为此，在程序法上，应分别不同情形在普通程序外设立相应的简易程序。

再次，在发生战争、突发性自然灾害等紧急情况下，应允许行政主体根据特殊情况需要，适用特别程序，在这种情况下，行政主体应享有较大的自由裁量权以应付紧急情况，实现行政目的。为此应针对此类情形设定紧急处置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情况下行政主体法定的程序规则可以遵循，行政主体应有权采取其认为合适的程序规则。

综上所述，笔者认为：在行政程序法上设定前述各项制度并使之有机结合，可以使效率与公正这两个基本价值目标得到制度上的落实并在二者的张力中得以平衡。

「注释

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1页。

（2）王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第154页。

（3）应松年《行政行为法》，人民出版社1992年版，第15页。

（4）［美］约翰？罗尔斯《正义论》（中译本），中国社会科学出版社1988年版，第215页。

（5）参阅［英］S.A.德史密斯《行政活动的司法审查》，1980年英文版，第238—240页。

（6）［美］奥内斯特？盖尔洪，巴瑞。B.鲍尔《美国行政和行政程序》（英文版）第3页。

（7）张文显《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社，1993年版，第253页。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中译本），群众出版社1987年版，第90页。

（9）《日本行政程序法纲要》（1991年11月草案）第1条，见《外国国家赔偿、行政诉讼、行政程序法规汇编》，中国政法大学出版社，1994年版，第310页。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29条。同前书第259—260页。

（11）《联邦德国行政程序法》（1976年）第10条，同前书第228页。

（12）王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

（13）［美］波斯纳《法律的经济分析》，科特尔？布朗图书公司1986年（英文版），第4页。

（14）罗豪才等《现代行政法的理论基础——平衡论》，中国法学1993年第1期，第52页。

（15）［英］J.F.加纳《行政法》1979年（英文版），第231页。

（16）季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。

程序研究论文范文第13篇

本文拟对恢复性司法程序作一考察，并提出在我国构建该程序的初步设想，以期引起学界对该问题的关注。

一、恢复性司法的内容、制度基础以及历史渊源

根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法(restorativejusticeprogram)是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。决议要求在刑事司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。[2]联合国经社理事会的决议草案也没有完全否定政治国家在恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和标准以规范恢复性司法方案的运用。这种指南和标准，应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件，恢复性过程中的案件的处理，协助人的资格、培训和评估，恢复性司法方案的管理，恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦理准则等。[3]

恢复性司法具体包括：(1)见面(Encounter)：为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会，讨论犯罪及其所造成的后果；(2)赔偿(Amends)：期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；(3)重新整合(Reintegration)：寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；(4)内容(Inclusion)：为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。[4]一般认为，恢复性司法程序的特征有四：第一，程序的非职业化，即该程序并非由职业法官所决定；第二，程序的非正式性，即该程序并不适用正式程序的严格规则；第三，经协商结案，即当事人在调解人的协助下自愿达成协议；第四，恢复性司法程序的实施地点为社区或者当地。

可见，恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。构成恢复性司法基础的基本原则，是正义要求恢复被损害者的权利。直接卷入犯罪和被犯罪影响的人如果愿意，应当有机会全面参与对犯罪的反应。在这个程序中，政府的作用限于维护正义的公共秩序，社区的作用则是建设和保持公正的和平。

恢复性司法的理念基础是对报应性正义取而代之的恢复性正义的理念。恢复性司法的基本理念在于：犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹报应性的犯罪反应不仅不能减轻社会的损失总量，无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，而且在促进公共安全方面的作用也是有限的。因此，恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。这种恢复性刑事政策不仅主张最低限度的压制，而且主张通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构，减少刑事司法的活动范围。

不过，恢复性司法并不完全排斥传统的强制性的、惩罚性的刑事司法，也不认为在恢复性司法中政治国家的公共权力毫无作为。在自愿性的恢复性行动失败或者对犯罪的强制性司法反应是必需的时候，公共权力仍然应当实施司法强制，而在恢复性司法处理过程中，公共权力有责任规定适用恢复性司法处理的案件的条件、监督和保证恢复性司法处理程序的正确以及对个人合法权利的尊重。[5]相比之下，报应性司法的基本理念在于将国家视为主要的被害者，注意的焦点在于破坏了国家利益的加害者；被害者利益被漠视，被害人即使参与了司法过程，也是有限的。报应性司法范式主张被害人与加害者之间的对抗关系，强调施加严厉的刑罚，以威慑或预防未来的犯罪。正如霍华德·泽尔(HowardZehr)指出：在这一古老范式中，加害者与其被害人之间的实际冲突被强化了。[6]总之，在报应性司法模式中，犯罪行为所具有的个人特征没有得到应有的重视，被害者个人的利益也被忽略。

新型的国家与社会关系形态是恢复性司法存在的社会基础。应当指出，这里的国家主要是指国家机构，而社会是指独立于国家机构的，不受国家控制的非官方自治领域。[7]在以往的各种国家与社会关系模式中，差别在于到底是国家决定社会还是社会决定国家：“国家至上论”认为，国家是至高无上的，在政治、社会、经济等所有领域具有最高决定权。它要求国家对社会进行全面干预，并否认国家体制内社会各种组织和利益团体之间存在不同的利益要求和冲突，认为个人利益和集体利益只有纳入国家利益之中才能得以实现，个人利益和集体利益必须与国家利益相一致；而“社会至上论”则主张社会以个人为中心，国家则应以社会为中心，国家只是社会组织中的一种，其地位是从属性的，其作用是极其有限的。[8]在这两种模式中，国家与社会的关系分别是“强国家——弱社会”和“强社会——弱国家”。以国家为中心的理论中，各种社会群体和利益组织都被纳入国家体制，成为国家机器的一部分，因而社会群体和利益组织在国家政策的制定过程中很少能参与决策，它们只能是国家决策的执行者；而在以社会为中心的理论中，社会组织也参与国家政策的制定，但更多的任务是抵制国家对社会领域的侵犯，限制国家的活动范围。

随着世界进入全球化时代，国家与社会的关系呈现互动与融合的态势，国家与市民社会的利益渐趋吻合。公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来。利益冲突无法继续在私人领域内部得到解决，于是，冲突向政治层面转移，干预主义便由此产生。长此以往，国家干预社会领域，与此相应，公共权限也向私人组织转移。公共权威覆盖到私人领域之上，与此同时，国家权力为社会权力所取代。社会的国家化与国家的社会化是同步进行的。正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，亦即，国家和社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部产生出一个重新政治化的社会领域，这一领域摆脱了“公”和“私”的区别，也消解了私人领域中那一特定的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成为公众，管理私人交往中的共同事务。这种新型国家与社会的关系，不同于以往的强国家——弱社会及弱国家——强社会模式，而是通过两者之间的良性互动达到“强国家—强社会”的目的，本质上这是国家与社会之间一种特殊的协调机制。在这种模式中，为了实现国家与社会的良性互动，社会团体及各种利益组织必须发挥重大作用。通过这些中介性组织，国家对社会的管理与控制得以顺利实施，而社会则通过团体有效地参与国家管理并监督制约国家机构的活动。它以一种特殊的方式把国家与社会紧密联系起来，使它们相互协作，相互监督，以达到互惠的目的。

基于这种新的国家与社会关系，现代西方由国家独占刑事追诉权的局面已被打破，刑事追诉并非全然是国家统制的事务，而是公共事务之一，因而容许社会有影响之可能性。[9]

恢复性司法的历史渊源可以追溯到20世纪70年代。1976年，美国最为知名的法律家，其中包括联邦最高法院首法官沃伦·伯格，参加了全美关于公众不满司法当局原因的研讨会。此次研讨会旨在纪念美国著名法学家罗斯科·庞德70年前在美国律师协会所作的题为“公众不满司法当局的原因”的演讲，该研讨会重提庞德当年的主题，意在推动相关的政策。会议认为，司法体系已不堪重负。在会议上，弗兰克·桑德尔提交了题为《纠纷解决程序的多样化》的论文，提倡采用灵活多样的纠纷解决程序，诸如在适当案件中使用仲裁或调解等技巧。[10]这次研讨会之后，美国司法部及美国律师协会开始探索替代传统法院解决纠纷的机制或方式。如果说司法当局专注于解决案件负担，那么，提倡审判外纠纷解决方式的某些学者更看重这种方式能够满足公众需求，特别是能满足那些认为传统机制代价高昂、繁琐不堪、从而遥不可及的那部分人的需求。上述所谓“未能满足公众需求”的观念直接引领了“接近正义”运动。许多倡导者并不认为替代机制是不得已之举，而是视它为具有自身价值、更加人性化、较为温情的一种纠纷解决方式，同时也是建构“社会化法庭”的方式。例如，美国刑事法教授格里费斯就倡导一种类似于家庭内部争论式的司法程序。学者克里斯蒂提倡以非正式的、分散的、非专业化的程序来取代现今的刑事司法制度。此外，克氏倡导刑事司法要以邻里或者社区为取向。因此，纠纷解决程序不仅要更加尊重当事人的意见，而且也要关注纠纷所处的直接社会环境，不能仅仅以可望不可及，缺少人情味的整体性国家的马首是瞻。[11]还有一些倡导者对替代机制更为热衷，想法“浪漫”，强调应该要求犯罪人承担相应责任，力图倡导非正式的“恢复性”司法程序，这种程序要么代替、要么补充传统程序。

有学者认为建立替代机制的主要目的有三：首先，减轻司法负担；其次，接近正义；第三，构建更优的程序。[12]还有一些学者认为，替代机制对犯罪行为所涉及的双方——犯罪人及被害人尤为有利。学者们的研究与倡导，终于促成了实践中对恢复性司法的探索。

自20世纪70年代开始，有些国家启动了恢复性司法的改革项目。如美国设立了许多街区司法中心(NeighborhoodJusticeCenter)，其中布鲁克林纠纷解决中心是由美国司法研究所设立并指导其工作。1980年，美国国会通过了《纠纷解决法》，此举旨在鼓励该领域进行更加深入的探索，不过国会并未拨付必要的资金。不过，美国部分州一直在该领域进行相应的立法活动，如今美国已经至少建立了350个街区司法中心。在英国，1997年执政的工党政府把恢复性司法原则和实践纳入青少年犯罪司法系统。在南非，非国大执政之后，成立了由诺贝尔和平奖获得者图图为主席的南非真相与和解委员会，利用恢复性司法程序解决种族隔离时期种族主义者所犯罪行。图图认为，南非适用恢复性司法程序的结果为：被害人“把自己从受害者的状态下解放出来，不再心怀怨言，死抱住创伤不放，从而开创出崭新的人际关系。他们给予罪行的制造者以机会，从内心的愧疚、愤怒和耻辱中解脱出来。这样便形成了双赢的局面。”[13]“恢复性司法，是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。”应当说，恢复性司法的实践也是与联合国有关文件的要求相吻合的，联合国1985年11月29日批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第7条指出：“应当勘酌情况尽可能利用非正规的解决争端办法，包括调解、仲裁、常理公道或地方惯例，以协助调解和向受害者提供补救。”

二、恢复性司法的利弊分析

恢复性司法自20世纪70年代产生，至今已成为许多国家刑事司法实践中的一部分；联合国预防犯罪和刑事司法委员会在有关文件中也倡导在刑事事项中采用恢复性司法方案。这是因为，恢复性司法作为刑事案件处理方式，与正式审判程序相比有着显著的优势。首先，合乎诉讼经济原则的要求，可以疏解检察官、法官的案源，从而使他们可以集中精力处理更为重要的事项；其次，提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色；再次，确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；最后，加害人可以免受刑罚之苦，国家可减轻刑罚的负担，同时也可减少加害人回归社会的难度，鼓励加害人自新，提升其社会责任感，并具有快速解决社会冲突的效用。联合国有关司法文件还认为，恢复性司法存在下列优点：第一，恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、犯罪和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；第二，这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的；第三，这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；第四，恢复性司法促使采取一系列措施，这些措施能够灵活地进行调整以适应现有刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境；第五，采用恢复性司法并不妨碍国家被指控的罪犯的权利。

应当指出，尽管恢复性司法已经成为当今世界的一种潮流，但也有许多学者对于这种新的案件解决方式提出了种种非议。

首先，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。其次，恢复性司法自身具有的特点使其缺少相应的程序保障。由于恢复性司法强调非正式的、以协调和对话为基础的程序解决犯罪问题的重要性，这就使它的批评者们担心：恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。恢复性司法程序中根本没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也会有被告人因为担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。同时，恢复性司法实践一直将律师视为妨碍达成和解协的因素，而不欢迎律师在恢复性司法程序中出现并承担保护当事人合法利益不受侵害的作用，也导致了在恢复性程序中缺乏对犯罪人权利进行有效保护的机制。

再次，恢复性司法存在着损害被害人利益的可能性。尽管恢复性司法的最重要的目标之一，就是要改变被害人在正规刑事司法中边缘化的地位。在恢复性司法中，不但犯罪人承担的责任形式是以补偿被害人的损失为目的，而且，被害人还被赋予决定犯罪人的责任形式的权利。另外，受恢复性司法理念的影响，美、英、加拿大等国的刑事司法机关在决定是否对犯罪人判处缓刑及是否对犯罪人进行假释时也往往要征求被害人的意见，在一些地方，甚至还赋予了被害人最终决定是否给予犯罪人缓刑、假释的权利。但是，许多被害人组织对恢复性司法至今仍然持非常谨慎的态度，他们担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家打击犯罪无力，从而使被害人利益更加无法保障。而在恢复性司法程序中，被害人也往往会面临必须原谅犯罪人，否则就会面临被视为没有爱心，报复性强的压力。赋予被害人以是否同意给犯罪人减刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。

最后，恢复性司法也存在着损害犯罪人利益的可能性。尽管恢复性司法反对监禁刑，并主张以赔偿、道歉和社区服务代替惩罚性的刑事责任方式，但它的批评者们认为，恢复性司法的责任形式和运作方式中包含着导致加重犯罪人的刑事责任的重大危险。更多的犯罪人是为了避免被关进监狱才选择了恢复性司法程序，由于有正规刑事司法系统做后盾，所以，恢复性司法“以自愿为前提”的特征，不过是表面现象。事实上，正因为有了恢复性程序，而不断增长的办案压力又使得正规刑事司法系统寄希望于通过恢复性司法减轻自己的办案负担，所以，凡是不愿“自愿”选择恢复性方式的犯罪人，都面临着在后来的正规司法程序中被从重处罚的压力，从而不得不“自愿”地选择进入恢复性程序。

综上，正因为恢复性司法存在上述缺陷，加之世界不同国家、地区法律文化及司法体制的差异，故此，尽管当今许多国家、地区都在进行试验，特别是在2000年4月第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会的有关决议中，将恢复性司法作为一种有效的刑事政策向各成员国推广，但恢复性司法仍然受到不少非难，尚不能成为解决刑事事件的主流方式。

三、恢复性司法与中国刑事诉讼

恢复性司法作为替代法院的纠纷解决方式，主要通过调解人的主持及调解，使被害人与被告人达成和解方案，以弥补犯罪所造成的损害。那么，我国刑事诉讼中是否存在类似恢复性司法程序的和解呢？下面分别以我国刑事诉讼程序中的自诉程序、刑事附带民事程序及有被害人参与的公诉程序为例，作一简要分析。

首先，就自诉程序而言，其中告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件规定了相应的调解及和解程序，即人民法院对自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。不过，应当指出，我国自诉案件中的调解是在法院主持下进行的，而当事人自愿和解是在缺乏第三方调停的情况下作出的，这与恢复性司法这种在法官以外的调解人的帮助下受害人和罪犯及包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参加解决由犯罪造成的问题的程序相比，尚存在显著区别。

其次，就刑事附带民事诉讼而言，我国刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的请求范围，只能是犯罪行为直接造成的物质损失。由于刑事附带民事诉讼，从性质上是一种民事诉讼，因此适用于民事诉讼法调解与和解的有关规定。然而，刑事附带民事诉讼中的调解与和解除了自诉案件中的缺陷之外，只注重被害人物质损失的赔偿问题，而对于精神赔偿问题置若罔闻，显然这与恢复性司法的旨趣相去甚远。

再次，就有被害人参与的公诉程序而言，我国刑事诉讼法规定被害人有权参加法庭调查，在法庭上就书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，

向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见；有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。但是，被害人在诉讼中所享有的上述权利主要是为强化公诉权的行使，按照刑事诉讼法的有关规定，公诉案件本身不允许被害人与被告人接受调解或达成和解因此，有被害人参与的公诉程序与恢复性司法有根本性区别。

从我国现行立法可以看出，就解决问题的方式而言，现有法律框架内恢复性司法的要素尚很有限。此外，在我国建构恢复性司法程序尚存在以下障碍：首先，我国刑事诉讼的国家本位价值观与恢复性司法的社会本位价值观大相径庭。刑事诉讼涉及到国家、社会、个人的三方。我国现行刑事诉讼以国家与犯罪人的对立为中心，以国家利益为本位，呈现一种国家——个人的线形构造。而恢复性司法将社会纳入刑事诉讼，将其建构为以社会为顶点，被害人与犯罪人为两端的三方构造。在线型构造中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，而不是社会关系的冲突。在这种范式中，犯罪者尽管享有一定的诉讼权利，但在刑事司法过程中的被动地位并没有任何改变，接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果。它所体现的是国家本位的价值观。在三方构造中，犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以直接的认可。这种以社会为本位的价值观在我国现行刑事诉讼体制中尚告阙如。[14]

其次，我国社会公众出于对社会安全的期望，对于犯罪者一般深恶痛绝，希望国家机关处罚犯罪，维持社会安全，保障自身的合法权益。因此，社会公众对于犯罪人与被害人坐在一起进行协商达成和解往往会感到匪夷所思，不可想象，这是我国构建恢复性司法的观念障碍。

尽管我国构建恢复性司法程序存在上述障碍，但我国也存在构建恢复性司法程序的有利因素。首先，调解作为一种解决纠纷的制度，是我国传统法律文化尤其是儒学文化的重要组成部分。每个社会都有为解决争端而建立的各项制度，其性质、结构和运作都是对该社会的文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。众所周知，在中国传统社会中，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼，调解的原理及实践深受儒家思想的影响，调解制度迎合了传统社会的需要。这种社会以小农经济、以宗法家族为基础的社会结构、松散的中央皇权统治模式以及强调社会稳定的经济发展为特征。

其次，追求和谐是中国文化传统的特质之一。在儒家看来诉讼是消极的社会现象，而和谐是至上的理想，和谐包括人与人之间的和谐。占主导地位的儒家思想要求官员们不要轻易就纠纷进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决，而须就纠纷进行调解，以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。这就是说，用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，以帮助他们在庭外和解，并因此放弃诉讼。这种方法就是中国人说的“劝讼”与“息讼”，其最终目的是使当事人相互和解，因而个人间的和睦以及社会的团结得以恢复至冲突发生以前的情况。

再次，人民调解委员会制度拥有国家的各种资源支持，各地基层普遍设立人民调解组织，众多人民调解员对于调解工作有着丰富的经验，这是我国构建恢复性司法程序的重要组织基础及人员基础。有学者指出，“民间调解作为中国基层社会的一种权利保护机制，与国家行政机制和司法机制相比，它在解决民间纠纷保护公民权利方面，具有一些突出的优点。民间调解广泛存在于中国民众生活之中，有悠久的历史传统，有深厚的群众基础，具有普遍性的优点。正是由于民间调解具有简易性、灵活性、普遍性和自治性等优点，所以，它仍将是中国社会解决民间纠纷、保护公民权利的重要方式”。[15][28]

鉴于我国存在构建恢复性司法程序的上述有利因素，加之随着改革开放的深入，中国市民社会的发育成熟将会成为必然趋势。在国家与社会的逐步分离中，政府权力应当界定自己的边界，逐步发挥社会机制中多元主体的自治功能。实践证明，国家追诉、惩治犯罪是必需的，但并非所有犯罪都予以刑罚处罚、将所有罪犯都关进监狱才会产生好的社会效果；对于某些犯罪，有时采用其他处理方式会取得更好的效果，更有利于维护社会长久稳定。从修复社会关系和维护社会长久稳定的角度考虑，我们认为，在我国刑事诉讼中逐步构建恢复性司法程序，是十分必要的。

那么，在我国刑事诉讼中应当如何构建恢复性司法程序呢？根据以上对于恢复性司法的相关分析，构建我国恢复性司法程序的一个前提为必须从现有司法实践出发，同时又要符合国际刑事诉讼发展的潮流，作到即有现实性，又有前瞻性。根据联合国相关司法文件有关公正标准的规定，构建我国恢复性司法程序，应当注意解决好以下问题：

1.适用案件范围似应包括自诉案件、公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件。

2.只有在有充分证据指控犯罪及受害人和犯罪自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间，可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。

3.受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础，而不应在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据。

4.在将案件交由恢复性程序处理或实施恢复性程序时，应考虑当事方的安全。

5.如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在这些案件中，刑事司法官员应尽力鼓励罪犯担负起对受害人和受害社区的责任，并支持受害人和罪犯重新融入社会。

6.应对恢复性司法方案尤其是恢复性程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人。包括：(1)在不违反本国法律的情况下，受害人和罪犯应有权就恢复性程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或口译服务。此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助；(2)在同意参加恢复性程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果；(3)不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果。

7.对恢复性程序期间非公开进行的讨论应予保密，且事后不得对外透露，但当事方同意或本国法律要求的情况除外。

8.恢复性司法方案产生的协议结果，应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。这种情况发生时，其结果应有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实进行。

9.如果当事方之间没有达成协议，则应将案件交还现有的刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。

10.对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。

11.调解人应以公正方式行使职责，适当尊重当事方的尊严。调解人应以这种身份确保当事方以相互尊重的方式行事，并应使当事方能自行找出适中的解决办法。

[1]杨宇冠.联合国刑事司法准则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.485.

[2]Article,2,3,6,7,10ofPreliminaryDraftElementsofaDeclarationofBasicPrinciplesontheUseofRestorativeJusticeProgrammesinCriminalMatters,UN,2000.

[3]Article11ofPreliminaryDraftElementsofaDeclarationofBasicPrinciplesontheUseofofRestorativeJusticeProgrammesinCriminalMatters,UN,2000.

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[10]Sander,F.E.A."VarietiesofDisputeProcessing"FederalRulesDecisions80:111-134.

[11]Christie,N."ConflictsasProperty".BritishJouralofCriminology17:1-15.

[12]JohnsonE."LettheTrialFittheCase"FederalRulesDecisions80_166_201.

[13]图图.没有宽恕就没有未来[M].江红译，上海：上海文艺出版社，2002.2.

程序研究论文范文第14篇

摘要：“实事求是、有错必纠”是我国民事再审程序的指导思想，但是实践中一直不能解决的“申诉难”、“再审滥”等问题却一再要求对该原则进行反思。我们认为，问题在于通常理解的“实事求是、有错必纠”原则在民事司法中缺乏具体操作性；进一步，通常对“实事求是”的理解有所偏差，真正的“实事求是”要求尊重民事诉讼领域的特殊规律，对生效裁判错误予以“区别对待”，而不是机械地“有错必纠”。总之，民事再审制度之改革与完善，要求我们必须对这一原则与民事诉讼的关系进行重新认识，以利于制度安排创新。

关键词：实事求是有错必纠民事再审程序重新认识

民事诉讼制度改革以来，人们在借鉴先进的诉讼理论和制度的基础上，对我国民事诉讼诸多具体制度都进行了修葺。再审程序是民事诉讼中一项地位很特殊的制度安排。从试行民事诉讼法到新民事诉讼法颁行至今，再审实践中的“申诉难”和“再审滥”的棘手问题却一直没有解决。此问题又引起了当事人诉讼累、社会公众对民事司法不满等严重后果。随着当事人权利意识的提高，随着我国加入世贸组织引起的当事人结构的复杂化，迫切需要完善再审程序以彻底解决其中存在的痼疾。学术、实务各界对此都相当关注，认为再审程序中存在的很多具体问题与“实事求是、有错必纠”这一指导原则不无关系。因此，深刻反思这一原则，对于进一步完善民事再审制度无疑具有重要的方法论意义及其先行意义。

一、我国民事再审程序的指导原则

“实事求是、有错必纠”，简言之，即审判要以事实为根据，以法律为准绳，否则就是错误，就必须坚决纠正过来。一般认为，该原则是再审程序的指导原则。例如，柴发邦教授1983年主编的《民事诉讼法教程》就提出“民事诉讼规定的审判监督程序，从制度方面，保证贯彻有错必纠原则”；江伟教授1990年主编的《中国民事诉讼法教程》明确指出“审判监督程序体现我国审判工作实事求是、有错必纠的原则”；张卫平教授1998年主编的《民事诉讼法教程》也重述设立审判监督程序“是实事求是、有错必纠则在民事诉讼中的具体体现”。近年来，学者们在探讨再审程序的改革时又常提及该原则，例如“我国民事诉讼法是根据实事求是、有错必纠”。在实务界，再审程序同样应贯彻这一原则。最高人民法院在全国人大会议上的工作报告、在其他有关审判监督工作会议上的讲话，各年《法律年鉴》对审判监督工作的总结等，都要提到坚持这一原则。可见，各界对此看法是一致的。

实事法语是中国共产党的思想路线和认识路线，它和有错必纠的结合是中国共产党在处理自身工作错误过程中所进行的一种概括和经验总结。关于实事求是，1941年在《改造我们的学习》中作了著名的阐述“‘实事’，就是客观存在着一切事物，‘是’，就是客观事物的内在联系，即规律性，‘求’，就是我们去研究。我们要从国内外、省内外、县内外、区内外的实际情况出发，从中引出固有的而不是臆造的规律性，即批出周围事物的内部联系，作为我们行动的向导”。1944年在延安大学开学典礼上的报告指出，“共产党办事，不明白的时候是会犯错误的，明白了以后错误就要改正，这样做才是正确的”。这里就体现出了“有错必纠”的内涵。1957年在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中论及处理反革命等犯罪案件的政策和指导方针，在肃反工作中，凡是已经发现了错误，我们都已经采取了或者正在纠正的步骤。没有发现的，一经发现，我们就准备纠正，原来在什么范围内弄错的，也应该在什么范围内宣布……发现了错误，一定要改正。无论公安部门、检察部门、司法部门、监狱、劳动改造的管理机关，都应该采取这个态度……这对于健全我们的法制，对于正确处理反革命分子和其他犯罪分子，会有帮助的。即“有反必肃、有错必纠”。1978年中国共产党十一届三中全会指出：“解决历史遗留问题必须遵循同志一贯倡导的实事求是、有错必纠的原则”。1983年中共中央办公厅在转发的经中央书记处批准的公安部党部、最高人民检察院党组、最高人民法院党组《关于进一步复查政法系统经手办理的冤、假、错案的意见的报告》中指出：“要坚持历史唯物主义观点。”人民法院对历史遗留的冤、假、错案坚决纠正、实际上就转化为刑事再审审判工作，人民法院在处理这些问题时贯彻了“实事求是、有错必纠”原则。1979年7月颁布的《刑事诉讼法》审判监督程序（即再审程序）就是当时工作的制度性总结。民事诉讼法的起草工作从1979年9月开始，其间数易其稿，1982年3月8日通过试行的《民事诉讼法》，在当时的大环境下，民事审判监督程序必然也要贯彻“实事求是、有错必纠”的思想。1991年新民事诉讼法审判监督程序具体规定变化很大，不过变化本身就是为了更好地落实“实事求是、有错必纠”的指导思想。

二、我国民事再审程序的主要内容

我国民事再审程序又称为审判监督程序，现行民事诉讼法主要规定了再审程序的发动程序，审理程序则按终审法院审级分级分别适用一审或二审程序。依民事诉讼法规定，发动再审程序有三种渠道：一是法院提起再审。做出生效裁判的本院院长及审委会、上级法院和最高法院发现生效裁判“确有错误”，都有权提起再审。二是检察院抗诉发动再审。有权提起抗诉的包括做出生效裁判的法院的上级检察院和最高检察院，抗诉理由包括“原判决、裁定认定事实上的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，循私舞弊，枉法裁判行为的”。三是当事人申请再审。当事人申请再审的条件是：1、只能向原审法院或上一级法院申请再审。2、只能在裁判生效后2年内申请。3、符合法定的再审理由，当事人申请再审的理由较检察院抗诉理由增加一条“有新的证据，足以原判决、裁定的。”

民事诉讼关于再审程序的规定充分体现了“实事求是、有错必纠”的指导思想。从总体上来看，这种立法格局力求纠错制度的完整性，分别从法院系统的自我监督、检察院的外部监督以及当事人诉权制约三个方面保障纠错程序入口的通畅，使生效裁判中的错误能够无限制地得到纠正。具体来讲，法院提起再审，不受时间、法院级别和再审次数等的限制，也不论当事人是否申诉，只要法院认为生效裁判确有错误即可再审；检察院抗诉，除抗诉理由有所具体化，同样也不受时间、检察院级别（凡上级检察院皆可）、再审次数以及有无当事人申诉的限制；当事人申请再审虽然既有申请时间和管辖法院级别的限制，部分案件还有再审次数限制（依照审判监督程序时后维持原判的案件，当事人不得申请再审），但申请再审是当事人的诉讼权利，当事人有权自主处分；最重要的是，无论当事人是否申请再审，都丝毫不影响其通过申诉使法院、检察院发动再审，当事人可能行使申诉权无限制地利用再审程序，使生效裁判中的错误能够得到纠正。这样，对于生效裁决的错误，法院可通过自我监督纠正之一；法院未发觉的，检察院可以外部进行监督纠正；当事人即可依法行使申请再审权启动再审程序，亦可向法院、检察院申诉要求纠正错误。这样式，再审程序纠正生效裁判的错误实质上没有什么限制。这样的设计充分贯彻了“实事求是、有错必纠”的指导思想。

三、民事再审程序在实践中存在的问题

在司法实践中，每年都审理大量的再审案件，尽管再审程序对纠正确有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了积极作用，但该程序在实际中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。首先，在法院提起再审方面。试行法规法院发现生效裁判存在错误的渠道之一是申诉。民事诉讼法正式颁行时，“原来当事人的申诉，现在改成了申请再审”，这样，法院提起再审应当是当事人的意愿之外主动进行的，这也正是法院系统自我监督的表现，“但从实践来看，真正由法院主动发现错误而提起再审的几乎没有。法院通过对自己做出的裁判进行自查的方式发现错误只停留在观念上。”因为法院没有这种主动发现的制度机制。法院提起再审几乎都是因为当事人的申请要求。这就悖离了该制度的设计目的。检察院抗诉的立法目的也应是检察院自身发现生效裁判存在的法定的抗诉理由而主动提起抗诉的。但由于检察机关不是民事诉讼一方当事人，没有监督一审或二审的有效途径，对审判过程和结果都无法了解，也缺乏进行监督的动力，结果检察院提起抗诉几乎百分之百地是因当事人向其反映而引起的。再加上法院有意无意地抵制检察院的监督，有时会造成所谓的“检法冲突”等，因此，检察院抗诉制度虽然一直都在发展，但抗诉案件与法院提再审的案件相比要少得多。当事人申请再审制度也几乎没有真正实行。尽管很多人认为申请是当事人的诉讼权利，只要符合法定条件就能发动再审，当事人是发动再审的主体之一。但在司法实践中，当事人申请再审与申诉并无大的区别，基本上被作为申诉处理。例如法院对当事人的再审申请，不符合法定条件的通知驳回，符合条件的则报院长提交审委会讨论决定。很多材料都显示，很多人不知二者区别。这样看来，整个再审程序的实践仍然是在当事人的申诉（包括申请再审）基础上运行的。申诉是宪法规定的公民的民利，当事人向法院申诉，只是表示对生效裁判的不同意见，并不能产生诉讼上的效力，是否再审，完全由法院决定。

根据规定，当事人（包括其他任何人）认为生效裁判有错误时，可向任何一级法院包括其他国家机关提出申诉，要求纠正。最高人民法院《关于各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉暂行规定》也规定当事人可向任何一级法院提出申诉，但同时实行“分级负责原则”，即申诉一般由原审法院审查处理，上级法院认为必要时，可以直接审查处理。意谓把矛盾稳定在基层，不上交。实践中的情况是，当事人向原审法院申诉，往往得不到处理；向上级法院申诉，上级法院一般总是函转给下级，层层函转，最后又回到了原审法院，原审法院照旧可以不予理睬。当事人随之四处奔波，到头来还是立不上案，白花了很多钱，问题得不到解决，叫苦不迭。也就是说，绝大数的申诉都被法院拒之门外。在这数量很少的再审案件中，80%—90%的又都是上级交办或领导批办的，仅有当事人申诉法院就提起再审的情况是少之又少，而且是难之又难的，这就是众所周知的“申诉难”问题。申诉难问题在检察机关那里同样存在，检察院抗诉案与收到申诉数之间的比例也不超过20%。当事人在向法院申诉无门后转向检察院，但检察院也不能做到有诉必理。这无异加大了“申诉难”的状况，也使当事人徒增讼累。另一方面，尽管大多数的申诉都得不到解决，却又有少数案件“没完没了地再审”，裁判不断地被改来改去，最高记录一件离婚案，历时8年，审了12次，严重影响了生效裁判的稳定性。其中有的是因为屡次再审都没有真正解决问题，有的是由于地方保护主义、司法腐败，个别是当事人无理缠讼。由于法律对再审的立案标准没有具体规定，司法部门对申诉管也可以，不管也可以，由于无法无据，所谓管也多建立在金钱、人情、关系等上。结果再审程序相当上成了少数人用以谋取非法利益的工具。再审程序显得十分混乱。这就是为众人所诟之“再审滥”。“申诉难”和“再审滥”从两个相反的方面昭示着这样一个现实：“实事求是、有错必纠”原则在审实践中并没有真正实现，这个指导思想很大程序上落空了。回顾民事再审程序的发展，这种问题在试行法期间即已存在，新民事诉讼法为了解决这个问题，在法院提起再审之外，又增加了检察院抗诉提起再审和当事人申请再审两种再审发动方式，各界对之也寄予了厚望。但在新的再审程序框架下，再审实践中存在的问题并未得到明显改善，相反，在市场经济下权利主体趋于多元化、当事人的权利追求日益增强的同时，地方保护主义愈演愈烈，再审程序中的混乱状况甚至超出了试行民诉时期。“实事求是、有错必纠”原则更加难以贯彻。人们普遍认同“实事求是、有错必纠”原则，并为之做出了种种努力，但现在却不得不面对这样的困惑：为什么在实践中不但没有实现“实事求是、有错必纠”原则，反而几乎走向其对立面了呢？

四、如何进一步完善民事再审程序

现实要求我们对该原则进行深刻反思。实事求是就要求有错必纠，这种推理似乎是无可挑剔的。通常理解是，“实事求是”就是要求司法工作要追求客观事实，如果裁判与客观情况不符，即是错判，就坚决纠正过来，即有错必纠。实事求是必然要求有错必纠。这一判断实际上蕴含着三个假设：1、案件的真实情况是能够认识清楚的；2、为使裁判达到客观真实可以计成本；3、司法者具备认识事实真相和纠正生效裁判错误的业务和道德素质。这三个判断的正确性似乎也是不言而喻的。这一观点认为，客观世界是可以认识的。“存在是第一性的，意识是第二性的，存在决定意识，人类具有认识客观世界的能力”，“凡已经发生的案件事实，必然会在客观外界留下各种物品、痕迹，或者为某些人所感知，从而为查明案件客观真实提供了事实根据。”尽管由于案情的错综复杂，以及当事人利益的对立性，对案情的认识又是一个循环往复的过程，一次性认识可能并不完全正确，但是人们总体上还是能够认识案件的真实情况。那么，什么时候只要发现生效裁判还存在错误，什么时候就应该纠正之，直到裁判真正达到客观真实，这个要求本身是合理的。我们的司法者的高素质似乎可以为认识案件事实和纠正错误提供可靠的保障，自然能做到实事求是、有错必纠。

哲学上的认识与审判操作中的对案件事实的认识不是一个层面的问题，前者是一般的、整体上的认识，后者则是个别的、具体的认识，用前者简单地套换后者，是一种形而上学的认识论的表现。尽管已经发生过的案件事实在客观上会留下各种物质、痕迹等，为认为案情提供了一定根据，但时间的不可逆性决定了任何案件事实都无法原封不变的回复到原始状态。也就是说，我们不可能真正认清案件的一切实际情况，因而难以实现“实事法语是”。所以裁判蝇出现这样那样的错误总是难以避免的，要完全认识清楚案件实事，往往穷其一生也不可能。此其一；其二，从资产源有限性来看，司法资源同样亦很匮乏，有限的司法资源应当首先着眼于保证一审、二审的审判质量，而不是先使一、二审草率结案，再把重点精力放在亡羊补牢的再审上。对当事人来说，其生命、精力、财产及其他资源也都十分有限，也不可能把有限资源用在诉讼上。所以及时终结诉讼，对司法机关、当事人及社会都是十分有益的。事实上，审理期限的普遍存在就充分证明了这一点。因此，追求客观真实的目标并非不受资源成本的制约，无休无止地原判重新做“正确”裁判的做法本身就不符合诉讼的交率价值判断。最后，司法者自身的局限性也无法保证对案件真实的不断追求。姑且不论我国司法人员多非法律专业出身，即便都是正规法学专业的毕业生，也并非全知全能，不具备完全认清案件事实的能力。理论上霁，案子办错了，就应当负责任地纠正过来。但不愿面对自己的错误甚至千方百计掩盖错误是普遍人的正常心理状态。再加上办错案还影响评奖、晋升等切身利益，所以，尽管一、二审法和再审法官是分开的，再审审理由别行组成的合议庭主持，但两者毕竟是同一个法院或同系统的，顾及同事关系、上下级关系、同学关系等、互相关照、互相保护，也是自然的。实际上，由于我国法院内部实际行政性管理方式，裁判并非一定是审判组织作出的，一般地案件由审判组织承审，裁判则可能是层层由庭长、庭务会、院长、审委会甚至上级法院、最高法院来决定的，如果出现错误，将牵涉到审判人员之外的众多人员甚至整个法院系统，所以，有错误是不容易得到纠正的。就法院来讲，既然裁判做出，就不会怀疑其正确性，当事人若申诉，法院人员的反映首当其冲认为其是“无理取闹”、“缠讼”。司法者并不具备“实事求是、有错必纠”相应的素质，客观条件也是相当困难的。可见，民事再审程序“实事求是、有错必纠”原则的设立前提是可靠的，从而“实事求是、有错必纠”原则也失去了现实可行性。

进一步追究，从实事求是到有错必纠，这个推理本身真的正确吗？如上所述，对“实事求是、有错必纠”之“实事求是”，通常被认为就是不遗余力地去追求案件的客观真实情况。这种认识固然有道理，但与所阐述的“实事求是”之愿意相比已经有失片面。根据前文所引在《改造我们的学习》中对实事求是的解释，真正“实事求是”的态度应当是：一切从实际出发，分析每一个具体问题的实际情况，发现其中的规律，来解决该具体问题，而不能机械地照搬其他方面的做法。所以，人们平时理解的所谓的“实事求是”并非其本质内涵。正是这种理解上的偏差导致我们从“实事求是”能推导出“有错必纠”，面对现实时却发现这种要求几乎没有实现的可能，反而造成了“申诉难”、“再审滥”等问题。从前文可知，“实事求是”、“有错必纠”本是一项处理政治错误的工作方法、指导原则，作为民事再审程序指导思想的“实事求是、有错必纠”原则是从政治领域照搬过来的。所阐释的实事求是本身毫无疑问是正确的，它是哲学上认识的范畴，它是能够从哲学的高度指导人的行动的。因为我们任何人做事情都要从实际出发，是非分明，一定寻找出事物发展的内在规律性，来指导我们的实践，这是总的原则。所以，我们应该以此原则来指导各项工作。但是对不同领域的工作中出现的错误，也必须采取实事求是的态度，是否要纠、要如何纠，都要正确对待，不能僵化、机械地处理。政治领域有政治领域的客观事实，有政治领域的规律性，我们必须要从政治领域的客观事实找出其规律性，去指导政治工作。我们知道，过去的政治工作多牵涉到革命、反革命的问题，如果错划了反革命（包括），对被划者个人及其家庭甚至整个社会都不啻是一个悲剧，因为这往往牵涉到人的人格、自由、财产、地位甚至生命的丧失。这就是政治问题的客观现实。那么，对待其中出现的冤假错案，一定要纠正过来，为蒙冤者，恢复名誉。因此，在政治领域，要坚持实事求是的工作原则，就是要把出现的错误不遗余力地坚决纠正过来，即有错必纠在民事司法领域，我们的态度也应该是“实事求是”。可是，民事司法领域的“事”不同、“是”也特殊。民事司法是要解决私人纠纷的，这种纠纷数量大，对社会的影响较小，一般只涉及到当事人双方个别人冲突，对当事人也只是人身权方面轻微的影响。当事人对其实体权利和诉讼权利都有权进行处分，发生纠纷后是否、诉讼请求如何确定、提供哪些证据，甚至是否参加庭审辩论等，当事人几乎皆可自主决定。因此，诉讼的结果很大程度上取决于当事人。这就可能造成裁判与客观实际的脱离。对司法机关来说，司法者通过运用司法权审理私人纠纷并作出裁判，是建立在证据支持的事实之上的，这种事实虽然可能并非客观事实（称为法律事实），但只要诉讼符合法定程序，裁判就是具有权威性的，这种权威的裁判不应当随意地改变，否则，一个裁判被不同法院甚至同一法院不断地改来改去，言而无信，谁还会相信法院的审判能力和权威呢？这就是民事诉讼的客观实际。这样的实际情况，决定了对民事司法中出现的“错误”，一定要有个合理的处理，不能一刀切地“有错必纠”。民事再审程序系在正常的审级制度之外的特殊的纠错程序，如果随意开启，必须严重影响司法的权威性和生效裁判的稳定性。因此，真正实事求是的态度应当是，只对生效裁判中的严重错误允许再审纠正，其他轻微错误则排除在再审程序之外。

顺着这样的思路，本文关于“实事求是、有错必纠”原则与民事再审程序的剖析可以得出如下结论：首先，我们曲解了实事求是的本质内涵，导致“有错必纠”的错误推理，而这样的“实事求是、有错必纠”在民事再审程序中是无法实现的；其次，按照阐述的实事求是本来意义，我们应当认真考虑民事诉讼的客观实际，来决定对待生效裁判中存在的错误的处理态度，并非一律“有错必纠”；最后，“实事求是”对民事再审程序的完善具有哲学高度的方法论意义和认识意义，但直接作为指导思想则显得过于抽象。那么，创新或改造民事再审程序的指导思想就成为亟待解决的课题。

综上，笔者认为，民事再审程序的指导思想应当吸取民事诉讼改革的有价值成要并能够涵盖以下两个目标：1、使再审程序成为真正的诉讼程序，不诉不理，有诉必理，解决“申诉难”；2、使无限再审转为有限再审，解决“再审滥”。

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[9]同[8]

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程序研究论文范文第15篇

摘要：“实事求是、有错必纠”是我国民事再审程序的指导思想，但是实践中一直不能解决的“申诉难”、“再审滥”等问题却一再要求对该原则进行反思。我们认为，问题在于通常理解的“实事求是、有错必纠”原则在民事司法中缺乏具体操作性；进一步，通常对“实事求是”的理解有所偏差，真正的“实事求是”要求尊重民事诉讼领域的特殊规律，对生效裁判错误予以“区别对待”，而不是机械地“有错必纠”。总之，民事再审制度之改革与完善，要求我们必须对这一原则与民事诉讼的关系进行重新认识，以利于制度安排创新。

关键词：实事求是有错必纠民事再审程序重新认识

民事诉讼制度改革以来，人们在借鉴先进的诉讼理论和制度的基础上，对我国民事诉讼诸多具体制度都进行了修葺。再审程序是民事诉讼中一项地位很特殊的制度安排。从试行民事诉讼法到新民事诉讼法颁行至今，再审实践中的“申诉难”和“再审滥”的棘手问题却一直没有解决。此问题又引起了当事人诉讼累、社会公众对民事司法不满等严重后果。随着当事人权利意识的提高，随着我国加入世贸组织引起的当事人结构的复杂化，迫切需要完善再审程序以彻底解决其中存在的痼疾。学术、实务各界对此都相当关注，认为再审程序中存在的很多具体问题与“实事求是、有错必纠”这一指导原则不无关系。因此，深刻反思这一原则，对于进一步完善民事再审制度无疑具有重要的方法论意义及其先行意义。

一、我国民事再审程序的指导原则

“实事求是、有错必纠”，简言之，即审判要以事实为根据，以法律为准绳，否则就是错误，就必须坚决纠正过来。一般认为，该原则是再审程序的指导原则。例如，柴发邦教授1983年主编的《民事诉讼法教程》就提出“民事诉讼规定的审判监督程序，从制度方面，保证贯彻有错必纠原则”；江伟教授1990年主编的《中国民事诉讼法教程》明确指出“审判监督程序体现我国审判工作实事求是、有错必纠的原则”；张卫平教授1998年主编的《民事诉讼法教程》也重述设立审判监督程序“是实事求是、有错必纠则在民事诉讼中的具体体现”。近年来，学者们在探讨再审程序的改革时又常提及该原则，例如“我国民事诉讼法是根据实事求是、有错必纠”。在实务界，再审程序同样应贯彻这一原则。最高人民法院在全国人大会议上的工作报告、在其他有关审判监督工作会议上的讲话，各年《法律年鉴》对审判监督工作的总结等，都要提到坚持这一原则。可见，各界对此看法是一致的。

实事法语是中国共产党的思想路线和认识路线，它和有错必纠的结合是中国共产党在处理自身工作错误过程中所进行的一种概括和经验总结。关于实事求是，1941年在《改造我们的学习》中作了著名的阐述“‘实事’，就是客观存在着一切事物，‘是’，就是客观事物的内在联系，即规律性，‘求’，就是我们去研究。我们要从国内外、省内外、县内外、区内外的实际情况出发，从中引出固有的而不是臆造的规律性，即批出周围事物的内部联系，作为我们行动的向导”。1944年在延安大学开学典礼上的报告指出，“共产党办事，不明白的时候是会犯错误的，明白了以后错误就要改正，这样做才是正确的”。这里就体现出了“有错必纠”的内涵。1957年在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中论及处理反革命等犯罪案件的政策和指导方针，在肃反工作中，凡是已经发现了错误，我们都已经采取了或者正在纠正的步骤。没有发现的，一经发现，我们就准备纠正，原来在什么范围内弄错的，也应该在什么范围内宣布……发现了错误，一定要改正。无论公安部门、检察部门、司法部门、监狱、劳动改造的管理机关，都应该采取这个态度……这对于健全我们的法制，对于正确处理反革命分子和其他犯罪分子，会有帮助的。即“有反必肃、有错必纠”。1978年中国共产党十一届三中全会指出：“解决历史遗留问题必须遵循同志一贯倡导的实事求是、有错必纠的原则”。1983年中共中央办公厅在转发的经中央书记处批准的公安部党部、最高人民检察院党组、最高人民法院党组《关于进一步复查政法系统经手办理的冤、假、错案的意见的报告》中指出：“要坚持历史唯物主义观点。”人民法院对历史遗留的冤、假、错案坚决纠正、实际上就转化为刑事再审审判工作，人民法院在处理这些问题时贯彻了“实事求是、有错必纠”原则。1979年7月颁布的《刑事诉讼法》审判监督程序（即再审程序）就是当时工作的制度性总结。民事诉讼法的起草工作从1979年9月开始，其间数易其稿，1982年3月8日通过试行的《民事诉讼法》，在当时的大环境下，民事审判监督程序必然也要贯彻“实事求是、有错必纠”的思想。1991年新民事诉讼法审判监督程序具体规定变化很大，不过变化本身就是为了更好地落实“实事求是、有错必纠”的指导思想。

二、我国民事再审程序的主要内容

我国民事再审程序又称为审判监督程序，现行民事诉讼法主要规定了再审程序的发动程序，审理程序则按终审法院审级分级分别适用一审或二审程序。依民事诉讼法规定，发动再审程序有三种渠道：一是法院提起再审。做出生效裁判的本院院长及审委会、上级法院和最高法院发现生效裁判“确有错误”，都有权提起再审。二是检察院抗诉发动再审。有权提起抗诉的包括做出生效裁判的法院的上级检察院和最高检察院，抗诉理由包括“原判决、裁定认定事实上的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，循私舞弊，枉法裁判行为的”。三是当事人申请再审。当事人申请再审的条件是：1、只能向原审法院或上一级法院申请再审。2、只能在裁判生效后2年内申请。3、符合法定的再审理由，当事人申请再审的理由较检察院抗诉理由增加一条“有新的证据，足以原判决、裁定的。”

民事诉讼关于再审程序的规定充分体现了“实事求是、有错必纠”的指导思想。从总体上来看，这种立法格局力求纠错制度的完整性，分别从法院系统的自我监督、检察院的外部监督以及当事人诉权制约三个方面保障纠错程序入口的通畅，使生效裁判中的错误能够无限制地得到纠正。具体来讲，法院提起再审，不受时间、法院级别和再审次数等的限制，也不论当事人是否申诉，只要法院认为生效裁判确有错误即可再审；检察院抗诉，除抗诉理由有所具体化，同样也不受时间、检察院级别（凡上级检察院皆可）、再审次数以及有无当事人申诉的限制；当事人申请再审虽然既有申请时间和管辖法院级别的限制，部分案件还有再审次数限制（依照审判监督程序时后维持原判的案件，当事人不得申请再审），但申请再审是当事人的诉讼权利，当事人有权自主处分；最重要的是，无论当事人是否申请再审，都丝毫不影响其通过申诉使法院、检察院发动再审，当事人可能行使申诉权无限制地利用再审程序，使生效裁判中的错误能够得到纠正。这样，对于生效裁决的错误，法院可通过自我监督纠正之一；法院未发觉的，检察院可以外部进行监督纠正；当事人即可依法行使申请再审权启动再审程序，亦可向法院、检察院申诉要求纠正错误。这样式，再审程序纠正生效裁判的错误实质上没有什么限制。这样的设计充分贯彻了“实事求是、有错必纠”的指导思想。

三、民事再审程序在实践中存在的问题

在司法实践中，每年都审理大量的再审案件，尽管再审程序对纠正确有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了积极作用，但该程序在实际中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。首先，在法院提起再审方面。试行法规法院发现生效裁判存在错误的渠道之一是申诉。民事诉讼法正式颁行时，“原来当事人的申诉，现在改成了申请再审”，这样，法院提起再审应当是当事人的意愿之外主动进行的，这也正是法院系统自我监督的表现，“但从实践来看，真正由法院主动发现错误而提起再审的几乎没有。法院通过对自己做出的裁判进行自查的方式发现错误只停留在观念上。”因为法院没有这种主动发现的制度机制。法院提起再审几乎都是因为当事人的申请要求。这就悖离了该制度的设计目的。检察院抗诉的立法目的也应是检察院自身发现生效裁判存在的法定的抗诉理由而主动提起抗诉的。但由于检察机关不是民事诉讼一方当事人，没有监督一审或二审的有效途径，对审判过程和结果都无法了解，也缺乏进行监督的动力，结果检察院提起抗诉几乎百分之百地是因当事人向其反映而引起的。再加上法院有意无意地抵制检察院的监督，有时会造成所谓的“检法冲突”等，因此，检察院抗诉制度虽然一直都在发展，但抗诉案件与法院提再审的案件相比要少得多。当事人申请再审制度也几乎没有真正实行。尽管很多人认为申请是当事人的诉讼权利，只要符合法定条件就能发动再审，当事人是发动再审的主体之一。但在司法实践中，当事人申请再审与申诉并无大的区别，基本上被作为申诉处理。例如法院对当事人的再审申请，不符合法定条件的通知驳回，符合条件的则报院长提交审委会讨论决定。很多材料都显示，很多人不知二者区别。这样看来，整个再审程序的实践仍然是在当事人的申诉（包括申请再审）基础上运行的。申诉是宪法规定的公民的民利，当事人向法院申诉，只是表示对生效裁判的不同意见，并不能产生诉讼上的效力，是否再审，完全由法院决定。

根据规定，当事人（包括其他任何人）认为生效裁判有错误时，可向任何一级法院包括其他国家机关提出申诉，要求纠正。最高人民法院《关于各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉暂行规定》也规定当事人可向任何一级法院提出申诉，但同时实行“分级负责原则”，即申诉一般由原审法院审查处理，上级法院认为必要时，可以直接审查处理。意谓把矛盾稳定在基层，不上交。实践中的情况是，当事人向原审法院申诉，往往得不到处理；向上级法院申诉，上级法院一般总是函转给下级，层层函转，最后又回到了原审法院，原审法院照旧可以不予理睬。当事人随之四处奔波，到头来还是立不上案，白花了很多钱，问题得不到解决，叫苦不迭。也就是说，绝大数的申诉都被法院拒之门外。在这数量很少的再审案件中，80%—90%的又都是上级交办或领导批办的，仅有当事人申诉法院就提起再审的情况是少之又少，而且是难之又难的，这就是众所周知的“申诉难”问题。申诉难问题在检察机关那里同样存在，检察院抗诉案与收到申诉数之间的比例也不超过20%。当事人在向法院申诉无门后转向检察院，但检察院也不能做到有诉必理。这无异加大了“申诉难”的状况，也使当事人徒增讼累。另一方面，尽管大多数的申诉都得不到解决，却又有少数案件“没完没了地再审”，裁判不断地被改来改去，最高记录一件离婚案，历时8年，审了12次，严重影响了生效裁判的稳定性。其中有的是因为屡次再审都没有真正解决问题，有的是由于地方保护主义、司法腐败，个别是当事人无理缠讼。由于法律对再审的立案标准没有具体规定，司法部门对申诉管也可以，不管也可以，由于无法无据，所谓管也多建立在金钱、人情、关系等上。结果再审程序相当上成了少数人用以谋取非法利益的工具。再审程序显得十分混乱。这就是为众人所诟之“再审滥”。“申诉难”和“再审滥”从两个相反的方面昭示着这样一个现实：“实事求是、有错必纠”原则在审实践中并没有真正实现，这个指导思想很大程序上落空了。回顾民事再审程序的发展，这种问题在试行法期间即已存在，新民事诉讼法为了解决这个问题，在法院提起再审之外，又增加了检察院抗诉提起再审和当事人申请再审两种再审发动方式，各界对之也寄予了厚望。但在新的再审程序框架下，再审实践中存在的问题并未得到明显改善，相反，在市场经济下权利主体趋于多元化、当事人的权利追求日益增强的同时，地方保护主义愈演愈烈，再审程序中的混乱状况甚至超出了试行民诉时期。“实事求是、有错必纠”原则更加难以贯彻。人们普遍认同“实事求是、有错必纠”原则，并为之做出了种种努力，但现在却不得不面对这样的困惑：为什么在实践中不但没有实现“实事求是、有错必纠”原则，反而几乎走向其对立面了呢？

四、如何进一步完善民事再审程序

现实要求我们对该原则进行深刻反思。实事求是就要求有错必纠，这种推理似乎是无可挑剔的。通常理解是，“实事求是”就是要求司法工作要追求客观事实，如果裁判与客观情况不符，即是错判，就坚决纠正过来，即有错必纠。实事求是必然要求有错必纠。这一判断实际上蕴含着三个假设：1、案件的真实情况是能够认识清楚的；2、为使裁判达到客观真实可以计成本；3、司法者具备认识事实真相和纠正生效裁判错误的业务和道德素质。这三个判断的正确性似乎也是不言而喻的。这一观点认为，客观世界是可以认识的。“存在是第一性的，意识是第二性的，存在决定意识，人类具有认识客观世界的能力”，“凡已经发生的案件事实，必然会在客观外界留下各种物品、痕迹，或者为某些人所感知，从而为查明案件客观真实提供了事实根据。”尽管由于案情的错综复杂，以及当事人利益的对立性，对案情的认识又是一个循环往复的过程，一次性认识可能并不完全正确，但是人们总体上还是能够认识案件的真实情况。那么，什么时候只要发现生效裁判还存在错误，什么时候就应该纠正之，直到裁判真正达到客观真实，这个要求本身是合理的。我们的司法者的高素质似乎可以为认识案件事实和纠正错误提供可靠的保障，自然能做到实事求是、有错必纠。

哲学上的认识与审判操作中的对案件事实的认识不是一个层面的问题，前者是一般的、整体上的认识，后者则是个别的、具体的认识，用前者简单地套换后者，是一种形而上学的认识论的表现。尽管已经发生过的案件事实在客观上会留下各种物质、痕迹等，为认为案情提供了一定根据，但时间的不可逆性决定了任何案件事实都无法原封不变的回复到原始状态。也就是说，我们不可能真正认清案件的一切实际情况，因而难以实现“实事法语是”。所以裁判蝇出现这样那样的错误总是难以避免的，要完全认识清楚案件实事，往往穷其一生也不可能。此其一；其二，从资产源有限性来看，司法资源同样亦很匮乏，有限的司法资源应当首先着眼于保证一审、二审的审判质量，而不是先使一、二审草率结案，再把重点精力放在亡羊补牢的再审上。对当事人来说，其生命、精力、财产及其他资源也都十分有限，也不可能把有限资源用在诉讼上。所以及时终结诉讼，对司法机关、当事人及社会都是十分有益的。事实上，审理期限的普遍存在就充分证明了这一点。因此，追求客观真实的目标并非不受资源成本的制约，无休无止地原判重新做“正确”裁判的做法本身就不符合诉讼的交率价值判断。最后，司法者自身的局限性也无法保证对案件真实的不断追求。姑且不论我国司法人员多非法律专业出身，即便都是正规法学专业的毕业生，也并非全知全能，不具备完全认清案件事实的能力。理论上霁，案子办错了，就应当负责任地纠正过来。但不愿面对自己的错误甚至千方百计掩盖错误是普遍人的正常心理状态。再加上办错案还影响评奖、晋升等切身利益，所以，尽管一、二审法和再审法官是分开的，再审审理由别行组成的合议庭主持，但两者毕竟是同一个法院或同系统的，顾及同事关系、上下级关系、同学关系等、互相关照、互相保护，也是自然的。实际上，由于我国法院内部实际行政性管理方式，裁判并非一定是审判组织作出的，一般地案件由审判组织承审，裁判则可能是层层由庭长、庭务会、院长、审委会甚至上级法院、最高法院来决定的，如果出现错误，将牵涉到审判人员之外的众多人员甚至整个法院系统，所以，有错误是不容易得到纠正的。就法院来讲，既然裁判做出，就不会怀疑其正确性，当事人若申诉，法院人员的反映首当其冲认为其是“无理取闹”、“缠讼”。司法者并不具备“实事求是、有错必纠”相应的素质，客观条件也是相当困难的。可见，民事再审程序“实事求是、有错必纠”原则的设立前提是可靠的，从而“实事求是、有错必纠”原则也失去了现实可行性。

进一步追究，从实事求是到有错必纠，这个推理本身真的正确吗？如上所述，对“实事求是、有错必纠”之“实事求是”，通常被认为就是不遗余力地去追求案件的客观真实情况。这种认识固然有道理，但与所阐述的“实事求是”之愿意相比已经有失片面。根据前文所引在《改造我们的学习》中对实事求是的解释，真正“实事求是”的态度应当是：一切从实际出发，分析每一个具体问题的实际情况，发现其中的规律，来解决该具体问题，而不能机械地照搬其他方面的做法。所以，人们平时理解的所谓的“实事求是”并非其本质内涵。正是这种理解上的偏差导致我们从“实事求是”能推导出“有错必纠”，面对现实时却发现这种要求几乎没有实现的可能，反而造成了“申诉难”、“再审滥”等问题。从前文可知，“实事求是”、“有错必纠”本是一项处理政治错误的工作方法、指导原则，作为民事再审程序指导思想的“实事求是、有错必纠”原则是从政治领域照搬过来的。所阐释的实事求是本身毫无疑问是正确的，它是哲学上认识的范畴，它是能够从哲学的高度指导人的行动的。因为我们任何人做事情都要从实际出发，是非分明，一定寻找出事物发展的内在规律性，来指导我们的实践，这是总的原则。所以，我们应该以此原则来指导各项工作。但是对不同领域的工作中出现的错误，也必须采取实事求是的态度，是否要纠、要如何纠，都要正确对待，不能僵化、机械地处理。政治领域有政治领域的客观事实，有政治领域的规律性，我们必须要从政治领域的客观事实找出其规律性，去指导政治工作。我们知道，过去的政治工作多牵涉到革命、反革命的问题，如果错划了反革命（包括），对被划者个人及其家庭甚至整个社会都不啻是一个悲剧，因为这往往牵涉到人的人格、自由、财产、地位甚至生命的丧失。这就是政治问题的客观现实。那么，对待其中出现的冤假错案，一定要纠正过来，为蒙冤者，恢复名誉。因此，在政治领域，要坚持实事求是的工作原则，就是要把出现的错误不遗余力地坚决纠正过来，即有错必纠在民事司法领域，我们的态度也应该是“实事求是”。可是，民事司法领域的“事”不同、“是”也特殊。民事司法是要解决私人纠纷的，这种纠纷数量大，对社会的影响较小，一般只涉及到当事人双方个别人冲突，对当事人也只是人身权方面轻微的影响。当事人对其实体权利和诉讼权利都有权进行处分，发生纠纷后是否、诉讼请求如何确定、提供哪些证据，甚至是否参加庭审辩论等，当事人几乎皆可自主决定。因此，诉讼的结果很大程度上取决于当事人。这就可能造成裁判与客观实际的脱离。对司法机关来说，司法者通过运用司法权审理私人纠纷并作出裁判，是建立在证据支持的事实之上的，这种事实虽然可能并非客观事实（称为法律事实），但只要诉讼符合法定程序，裁判就是具有权威性的，这种权威的裁判不应当随意地改变，否则，一个裁判被不同法院甚至同一法院不断地改来改去，言而无信，谁还会相信法院的审判能力和权威呢？这就是民事诉讼的客观实际。这样的实际情况，决定了对民事司法中出现的“错误”，一定要有个合理的处理，不能一刀切地“有错必纠”。民事再审程序系在正常的审级制度之外的特殊的纠错程序，如果随意开启，必须严重影响司法的权威性和生效裁判的稳定性。因此，真正实事求是的态度应当是，只对生效裁判中的严重错误允许再审纠正，其他轻微错误则排除在再审程序之外。

顺着这样的思路，本文关于“实事求是、有错必纠”原则与民事再审程序的剖析可以得出如下结论：首先，我们曲解了实事求是的本质内涵，导致“有错必纠”的错误推理，而这样的“实事求是、有错必纠”在民事再审程序中是无法实现的；其次，按照阐述的实事求是本来意义，我们应当认真考虑民事诉讼的客观实际，来决定对待生效裁判中存在的错误的处理态度，并非一律“有错必纠”；最后，“实事求是”对民事再审程序的完善具有哲学高度的方法论意义和认识意义，但直接作为指导思想则显得过于抽象。那么，创新或改造民事再审程序的指导思想就成为亟待解决的课题。

综上，笔者认为，民事再审程序的指导思想应当吸取民事诉讼改革的有价值成要并能够涵盖以下两个目标：1、使再审程序成为真正的诉讼程序，不诉不理，有诉必理，解决“申诉难”；2、使无限再审转为有限再审，解决“再审滥”。

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