现代司法论文范文

现代司法论文范文第1篇

就中国司法现状而言，“如何提高司法能力以实现司法自身的价值追求”无疑是一项复杂而艰巨的社会使命，它并非法院通过自我调适能够达成。因为，社会法治与正义之大树并非可以通过修枝剪叶而实现，其实在于根基健壮与否也。因此，本文立足中国司法现实，按照现代司法理念的要求，从制度和体制层面深刻阐述司法现代化的基本内涵，以及为什么说实现司法现代化是提高司法能力的根本途径。全文共5779字。

以下正文：

21世纪的今天，司法无疑正在扮演越来越重要的角色，尽管法治之路任重道远。审时度势，最高人民法院提出“增强司法能力、提高司法水平”这一具有深远意义的课题。但怎样增强司法能力，如何提高司法水平？这不得不引起我们这些法律人的深思和重视。

一、司法现代化的基本定位

现代化是一个关于发展、变革的概念，他用来概括人类近期发展进程中社会急剧转变的总动态，涉及经济、政治、法律、社会、文化和历史等多方面。司法现代化作为法治现代化的一个重要标志，是指司法的现代性因素不断增加的过程。其本质在于司法具有独立的地位，获得社会的普遍尊重并切实担任社会终极正义的裁判者。换句话说，在法治国家，司法的现代化要求法院作为唯一的司法机关，它只服从良法并以实现社会正义为使命，而不考虑外界的非法影响。司法最终要实现现代化，概括起来，其至少应当包括以下内容：

（一）司法获得独立的地位。这里的独立具有两个层次的内容，一是司法的个体独立（如法官的相互独立）；二是司法整体的独立（如法院独立于上级、行政和立法机关）。这是司法本身的品性要求，也是现代法治社会的制度基础。洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家早就说过：“绝对的权力必然导致绝对的腐败”。法治的核心在于分权治衡，而分权治衡的重心便是司法独立，有能力制约立法机关和行政机关。正如李林所言：“每个国家，不论它采取何种政治制度，都必须在立法、行政、和法院之间作某种程度的分权。许多分权制国家都建立在三个层次的行政管理基础之上。瑞士、德国和美国的情况都是如此。特别是一个具有中等规模或者是规模很大的领土的国家几乎很难通过两个层次的行政来统治和管理。这种制度在许多情况下还没有足够地靠近公民”。①也正因为此，分权治衡不仅被视为法治的一项基本原则，也理所当然地成为现代法治社会正常有效运转的基石。

（二）司法具有较高的荣誉感。即法官和法院在社会中应得到普遍尊重并享有较高的声誉。司法的这一荣誉感来自社会对法官和法院的认可、理解和尊重。考察任何一个文明与法治的国度，均可以看出，法官并非是一个普通得任何人都可以从事的职业，而是一个神圣得只有经过法学专业训练、博学且富有道德素养的人才能适任。当然，这与法官的待遇和对法官的权利保障机制有关，也与各国所推行的“国家模式”有着直接紧密的关系。但无论怎样，倘若一个国家的公民只敬畏警察而不尊重法官，只清楚政府而不理解法院，那么我们很难想象在这样的国家，政府的权力何以不滥用，公民的权利又何以保障。正如西方的一句谚语所言：“法院不受尊重，国家走向灭亡”。

（三）法官职业能力的社会认同。大哲家培根早就说过：“法官应当博学而不只是聪明；法官应当受到尊敬而不只是欢迎；法官应当深思熟虑而不只是自信自满。但只有这些仍然不够，正直才是法官的至德和命脉。”但直到现在，我们仍然离这一标准太远太远。我们习惯了孤芳自赏，也失去了法官最起码的尊严。我们一直强调人的奉献精神，但也一直忽视人的职业能力。比如今天，我们依旧提倡废寝忘食的加班法官，病痛折磨出来的英模，而不问其是否具有合理性，是否符合人性的要求，是否产生了积极的职业效果；我们缺少反省，也很少考虑建立符合人性的制度管理模式。以致于我们的文化总是远离科学，远离人性，远离文明。

(四)立法和司法走向社会化。即立法应当体现社会公意，法律文化得到足够重视，法律至上的观念普遍形成，司法终极的地位得到尊重。立法和司法均是一项社会化的活动。就立法而言，它需要立法者具有与法治社会相适应的立法能力，并在充分尊重社会公意的基础之上，根据正义法则和公共道德依法谨慎行事。诚如张静学者所言：“倘若说司法是社会正义的最后一道防线，那么立法可以视为社会正义的第一道堤坝，是法治长城的重要基石。”②就司法而言，它需要当事人具有一定的法律文化基础，需要法律至上观念的普遍形成，需要律师的积极介入和律师制度的完善。西方几乎没有人不知道法官为何戴假发，但我们的社会确很少有人知道法官为何穿法袍。因此，立法活动和司法改革绝不能我行我素、与世隔绝。

(五)司法正当程序的严格实施。任何良好的法律都要通过正当的程序才能体现其应有的价值，但光有正当的程序而没有保障其实施的机制同样大打折扣。作为司法的唯一产品——判决，应当来自正当的加工程序，否则其产品质量便是值得怀疑的。这既是程序正义的体现，也是实体正义的要求。很难想象主审法官私下与一方当事人吃饭而不叫对方当事人怀疑。正所谓“非正当程序结出的甜果遭人怀疑，正当程序产出的苦果受人青睐”。也正是在这个意义上，河北省高级人民法院副院长景汉朝法官才强调：“程序不公正破坏的是整个机制，实体不公正破坏的是个案，或损害当事人双方的利益。再有，程序不公正不能纠正，而实体不公正可以纠正”。

(六)法官职业共同体的建立。法官职业共同体概括地讲就是一个职业化的法官群体，他们“以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位”。③就中国现实而言，法官职业共同体的建立可能将是一个慢长的过程。因为这里严格的法官准入制度并没有得到落实，法官这一职业的荣誉感并没有得以显现，法官也没有优厚的司法待遇和保障其权利实现的有效机制。同一案件，在南方是一个腔，在北方是一个调；同一案件事实，在张法官手中得出的是个桃，在李法官手中得出的确是个枣。我想这在很大程度上应归结于法官职业共同体的虚无。加之目前脚痛医脚，头痛医头的非权威化和非系统化司法改革，既不能从根本上解决局部问题，更无能革新整个司法系统。法官准入制度是严格了，但法官的待遇和荣誉并未“严格”。关于这一点,我想目前法院人才难留、法官难当的现象正好说明了这一问题的存在。但尽管如此，法官职业共同体的建立既是法官走向精英化的需要，也是法官伦理准则统一的需要，更是司法现代化和提升司法能力的需要。

二、实现司法现代化是提高司法能力的内在要求

从前面的论述中可以知道，司法现代化在理念、文化、体制和制度等方面均有着科学的要求。但是无论是司法理念的更新，还是法律文化的普及；也不论是司法体制的合理设置，还是司法制度的科学建构。它都将有助于司法能力在内容和形式上得到升华和充实。就司法的本性来讲，公正和效率无疑是提高司法能力的切实体现和永恒追求。倘若司法不能体现公正，同时兼顾效率，那么提高司法能力的意愿将美而不实，无从体现。没有效率的司法是违背司法公正的，不能体现公正的效率是背离司法宗旨的。诚如贺卫方教授所言：“无效率乃司法公正之大敌”。④大哲家培根也从司法公正的角度提出：“一次不公正的判决比多次不公正的其他举动为祸尤烈。因为这些不公正的举动不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源败坏了。”

因此，要保障现行司法切实提高司法能力，最终实现司法公正，同时兼顾效率，那么司法必须在理念、文化、体制和制度等方面实现从传统到现代的转变。具体来讲，我们必须践行现代司法理念，张扬现代法律文化，竭力推进司法体制改革，完善现行司法制度。这是提高司法能力的制度要求，也是提高司法能力的内在动因。当然这并不意味着在现实的司法状况下，法院对于提高司法能力无所作为，也不是说只有司法走上现代化的法治之路后，我们才能实现司法能力的提升。换句话说，我们不能把一切自身可以改进的因素都归结于外部体制或制度的缺陷。

三、现司法现代化是提高司法能力的制度要求

司法现代化是一个从传统司法到现代司法的过程，是一系列现代司法理念得以实践的过程，更是一系列司法制度构建和落实的过程。如果司法不能走上现代化的法治之路，如果我们还在为选择法治还是德治而争论，如果我们还在留恋儒家学说的伟大功勋，如果我们还在指望英雄救国而不是重视制度建设。那么司法公正和提高司法能力的口号喊得再响，最多也只能产生空气震荡而已。正如北大教授贺卫方所言：“指望通过思想教育便可以使法院院长以及法官秉公司法而不考虑地方领导的意志是徒劳的，这是要求他干超越人性的事”。⑤具体地讲，司法能力的全面提升需要具备以下制度基础：

(一)司法真正独立。就司法独立这一话题，已讲得太久，等待得太久。但我想不论我们采取何种制度模式，就文明与法治的国度而言，保障司法独立乃是必然选择。诚如最高人民法院监察室办公室毕东升副主任所言：“司法独立是司法机关及法官正确适用法律、实现司法公正的基本前提和保障。”⑥背离这一根本，社会文明之大树不会开花，法治之大树也绝不会结果。因为，法院的生存和法官的命运应当掌握在自己的手中，这是司法独立和司法公正的要求，也是司法这一职业品性的特质所在。如果司法诚惶诚恐，不能自由表达自我的声音，那么，失去的不仅仅是司法的起码尊严，而是整个社会的理性与正义。美国宪法之父亚历山大•哈密尔顿曾经说过，从人的本性来讲，对一个人的生存有控制权，就是对一个人的意志有控制权。所以，法院要想获得独立并有能力实现自己的社会使命，必须从人事和财政这一司法土壤中找回自我。没有这一土壤，司法的生存问题将毫无疑问受到威胁，提高司法能力的美好意愿将可能大打折扣。(二)司法运作实现制度化。前面讲过，司法有自己独立的品性和精神。这种品性要求司法运作必须制度化，具体来讲，至少应当包括三个方面的内容。一是司法机关的设置必须打破行政区域设置，跳出地方行政的束缚并理顺法院与公安、检察院和人大的关系。但是目前的现实是，各权力机关关系不明，责任不清。最后导致的结果是机关林立，办事效率低下，社会责任虚无。二是法院必须建立以审判为中心的制度格局。法院是实现社会正义的最后一道防线，这是现代司法的社会使命，也是法院自身存在的价值追求。但法院的这一使命是通过法官来完成的，这一价值追求也是通过法官的审判活动来体现的。因此，法院的一切行政活动和行政管理必须按照法官职业的特点运作。如果行政破坏了这一要求，导致法官谁都能当，审判业务谁都能干，或者法官从立案到宣判什么都得干，那么最后的结果可能就是“法官什么人都能当，能当法官的谁都怕干”。三是打破法官行政级别制，建立科学的法官遴选制度。如果仅仅因为法官的出生和机遇不同就炮制出不同级别的法官并享受差别较大的待遇，而不考虑其职业特点和职业能力，那么基层法院的法官谁愿意去当，高级法院的法官又何以高级。

当然，我们也应当清醒地看到，司法能力的全面提升，需要制度的科学设置和不断完善，更需要文化理念的普遍更新和不断实践。诚如杨解君教授所言：“制度的建立和完善，需要有观念的引导与支撑。没有观念的制度就同没有生命的枯枝。在入世的外在推动下，中国的法治建设，不只是一种制度建设，更重要的是一种文化建设、一种开放式的法治观念的确立。因为观念本身就构成了法治的一部分：法治首先是一种观念，是一种信法、尊法、敬法、护法和守法的意识、情感和态度。”⑦

(三)法官管理与考评专业化。现代司法的职业特点及其内在规律要求法官管理与考评机制必须是专业化的而非行政化的。因为法官办案具有亲历性、专业性和独立性的要求，担负着实现社会终极正义的神圣使命。然而，现实的法官管理机制与考评机制普遍扼杀了法官的尊严与荣誉，法官在本质上与武官和行政官员没有区别，抹杀了法官和法院其他行政人员的差距与区别，导致法院难以招贤纳士，也难以留住一流的法律职业人才，最终动摇了法院实现社会终极正义的地位，民众对法院的司法能力普遍提出了合理的怀疑，社会对法院裁判的公正性与合理性也产生不信任。究其原因主要有：一是“政治文化”在法院的过度张扬。表现在法官被冠以行政级别，强调领导与服从；法官晋升偏重政治思想，强调“政治大局意识”。二是法官配置的非科学化。表现在法官的编制管理是沿用行政人员的编制管理机制，主要受地方政府控制。这样一种法官编制管理机制，既没有充分考虑法官职业特点与规律，也没有以法院每年所结案件数、所辖面积、人口分布情况、经济发展速度和财政支付能力等综合因素作为法官配置依据，更没有在此基础上科学的按照法官和后勤行政人员的一定比例来配置法院后勤行政人员。加之法官职业保障机制失效，法官并没有什么荣誉感，这样一来，有些地方法官不堪重负，只得没有审判职称也办案，甚至想办案的都可以办，办案的和不办案的都一样，极大地阻碍了法官的职业化和精英化进程。

四、公正和效率是提高司法能力的终极价值

公正是司法制度永恒的生命基础，公正从其产生伊始就与法律、司法有着千丝万缕的联系，成为法律、司法的本质要求和特征。但需要指出，这里所谈的“公正”是指司法公正，即“司法过程中权力、责任、权利、义务的合理配置，包括程序公正和实体公正”。⑧公正不仅要得到实现，而且应当以看得见的方式看见并相信公正得到实现。从这个意义上讲，公正作为提高司法能力的终极追求当之无愧。但就效率而言，是否也能顺理成章地成为提高司法能力所要追求的终极目标之一呢？笔者认为，效率不仅是一种时限，而且也是现代司法所要追求的一项价值。它要求司法机关不仅要实现公正，而且要积极地在合理的时限内实现公正。因为从一定程度上讲，公正就是一种社会心理状态。诚如西方一句谚语所言“迟来的正义即非正义”。

在现实司法中，一个案件从立案到宣判需要经历很多环节，尽管有些环节并非是科学而必要的。比如判决报批制就违背科学效率的原则，审判委员会讨论决定制度就违反了审判亲历性的原则。等等这些，既阻碍了司法现代化的进程，也削弱了司法能力的现实表现。

尽管如此，司法要在更深层次上体现司法能力，司法要在更高意义上实现司法价值，则司法必须走向公正，体现效率。如果司法远离公正，无视效率，那么很难想象在这样的社会，在这样的国家，司法如何保障、维护和体现公民的利益。因为公正与效率不仅是提高司法能力的终极追求，也是司法正义的内在体现。但是公正不会从天而降，效率不会无故而至。就当前司法现实而言，由于经济、体制、文化和制度等方面的原因，我们的司法现实总是不能达到预期的社会效果。因为我们习惯了口号治国，但也一直漠视制度治国。也正是在这个意义上，贺卫方教授才说：“要实现司法公正，重要的问题仍在于制度。其实只要深入观察，我们就可以发现，现实生活中发生的司法不公甚至腐败行为，多半源于制度缺陷，而非法官的个人品行。”⑨

综上所述，实现司法从传统到现代的转变是提升司法能力和实现社会正义的必由之路。但在司法现代化的过程中，制度建设、体制完善和观念重塑是最为关键的方面。

参考书目:

①李林著：《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》，载《人权与》，中国法制出版社1999年版，第105页。

②张静著：《首先要破除立法谋私》，载《人民日报》第20710期。

③见《最高人民法院公报》，2002年第4期。

④贺卫方著：《无效率乃司法公正之大敌》，载2001年3月7日/html。

⑤贺卫方著：《走向司法公正的八个制度要件》，载china-/execute。

⑥毕东升著：《法官惩戒制度改革之我见》，载《法官职业化建设指导与研究》，人民法院出版社2004年版，第63页。

⑦杨解君著：《WTO下的中国行政法制变革》，北京大学出版社2005年版，第18页。

现代司法论文范文第2篇

关键词：裁判法律推理伦理规范民意

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。

与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。

在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。

现代司法论文范文第3篇

[摘 要] 一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。 [关键词] 传统司法制度 司法改革 法律移植 一、问题的提出 肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。 二、当代司法改革需要反思传统司法制度 法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。 任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。 除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事” 。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越 明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。 三、中国传统司法制度的现代价值 从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面: 第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。 首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。 第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。 此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面 成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。 第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。 四、结论 继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。⋯⋯保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。” 面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

现代司法论文范文第4篇

摘要：司法审查是现代法治国家所普遍采用的一项重要法律制度。迄今为止，全世界已有70多个国家建立了司法审查制度。可以说，没有司法审查制度就没有，没有司法审查制度也不可能有真正的民主、法治、监督。也就不可能有真正的政治文明。

一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。

各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：

1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。

2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。

3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。

4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。

二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。

中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：

1．中国没有有效的违宪审查机制

中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。

2、中国行政诉讼法的局限性

(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。

(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。

(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。

(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。

三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。

1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。

2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实的各项措施。建设中国特色的司法审查制度，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。

3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。

4．民众呼唤现代的司法审查制度。当前妨碍中国社会进步、稳定的最大问题是腐败。随着经济改革和对外开放，贪污、贿赂、、等腐败现象在政治素质低劣、品行不端的公职人员中滋生，并且象流行病一样有蔓延趋势。官员的腐败已不是个别现象，也不是个别部门的问题。从高级官员到地方官员，从掌握国家、地方管理权的行政官员，到掌握正义天平的司法官员，从掌握公权力的国家官员，到掌握国家集体经济资源的企业、事业单位官员。腐败问题时有发生。产生腐败的原因主要是国家的公务活动缺少监督和缺乏公开，国家的公权力缺乏监督。因此，建设司法审查制度是依法反腐的主要手段之一是根治腐败的有效途径。

现代司法论文范文第5篇

一、概论一部人类文明史伴随着的是一部厚重的科技史,作为人类尊为万物之灵长之权杖的科技，决定了任何人类理性活动中深深的科技印迹。自从司法裁断这一纠纷处理的理性活动在文明史中神龙见首之后，证据体系就是其不可或缺的当然共生形态。因此，证据史无可避免地折射着科学理性的熠熠之光，无论是从“神证”到“人证”飞跃中所展示的从科学的蛮荒状态到人类对自身认识理性的信任与尊重乃至崇拜，还是从“人证”到“物证”的调整中所显现的客观科学派生出的物质证明力量对于主观认识的补充与制衡的互动， 我们看到科学演进中人类司法史从“非理性到理性，由愚昧到文明”①的伟大进化之路，我们看到的是由科技引导的人类认知的真实的凸显。二、科技真实――一个视角下的证据法律真实首先我们辨析一下科技真实的实质。几乎所有法学家都承认了完美的客观真实状态不能事实，因为我们无法逆转时间的经过，也很难绝对地还原已经过的空间与状态，科技同样不能（至少在现在）完成上述的客观真实的“不可能承受之重”的证明任务。这是一种科学的逻辑的结论因而我们很难反驳。因此从第一个证明论的层面来看，承认并服从证明的客观真实不能本身就是科技认识带来的科技认知的重大进步，这是科学从其实质上排除了客观真实的可能；当然我们马上要面对这样的一个诘问，如果科技证明不是证明一种客观真实，那么它存在的证明价值又从何而来呢？这是一个有意义的但是提问前提错误的问题，因为提问忽略了一个前提即客观真实的不能态，其决定了所有类型的证明活动都只能是一种趋进式的证明，一种不断向客观真实接近的过程，借助科技的手段，我们所唯一有把握的只是我们离绝对的客观真实会更接近了。建立在理性认识的基础上，我们当然要认同这种科技证明来提升我们的证据证明认知能力，进而实现认识深度的深入，所以我们抛弃唯心的神证，转向客观的科学认知证明方式，这就是科技排除客观真实却得以融进客观真实的神妙之处。在这个基础上，我们仍然老套却又执着地将科技的真实归入法律真实的范畴，事实上人类目前所产生的全部司法证明均可纳入这个法律真实标准：最早的神证，可以说是一种法律真实对于客观真实的最大背弃，但因为这种神证的证明依然是源于法律的规定，在法定程序中生成的法律真实，其是采用证罪方式通过唯心的神化或宗教化的证明模式实现的，所以即使是在这种唯心证明的巨大愚昧中，我们依然可以发现神证方法可能的对客观真实的揭示作用（请注意：这是一种揭示而非证明），因为神证对于当时崇尚神灵的广大民众而言，具有极大的威慑作用，这可以从心理层面促使其发生异常行为而自暴其罪，此如早期欧洲盛行的“面包奶酪法”①就是一个很好的说明，因此神证依然有其证明真实的价值存系；至于现代的科学更为有证明价值的如DNA鉴定，微量检定等，从其检测的发动到具体实施、提交经由质证，最后被认证，无一不是在法定程序与标准的流程下经过，否则就成“毒树之果”而不被采信，既然客观真实态不能，推定其为法律真实也就理所应该了。三、科学错误－－证据领域永远的悖论也许上述的关于科技真实推论，在敏感的读者眼中会产生一点不快，因为我们只是在一个完全说服不能态的前提之下，折衷并且机巧地选择了一种可行的妥协论证方法而已，但是这也同时发出一种警示信号，我们一向引以为人类自豪的科技同样是不完美有缺陷的。这在一贯追求最佳证据的诉讼证明理念中，潜藏着一个危机，一个我们在个案中无法具体说明的危机形态－－科技错误引发的证明错误。我们应当承认科学的局限性，而局限性意味着科学的条件性，因此只有在条件范围之内我们才有把握科学的正确性与可重复性乃至可以推导性，就如同对上述科学局限性的命题的承认也是有条件的一样，所以我们才可以在后续的同等状态（或者更优状态）下将科学可以由此传递给我们的信息又重新作为一个可以被肯定的认识起点，这一过程的循环就是一个科技证据证明的逻辑。科技证据证明能力要求的相关性就是扣紧了这样的递推思维，并信任由此引入科技手段的证明过程。然而同样适用这一科学逻辑得到的前提性结论是人类认知的能力与水平范围的有限性这一命题，换言之，我们可以沾沾自喜并被实际运用到证据证明理论中的“附条件科技证明”的这些条件同样是在一个有限范围的环境下被认知上，相对于我们并不强大的认知能力和“知”不能及的未知范围而言，这些条件在证据程序中的提出并被最终纳入证明内容的前程将会是一个地道的“挂一漏十”，由此所要引导出的关于涉及科技内容的法官心证又怎会是可靠的呢？这种相同的证明推演逻辑产生的证明 “不能”，是直接否定了科技证明实践上的可行性，还是依旧演绎出我们上面阐述的科技真实的理论哪？先不论可行与否，看一下结果：采用科技方法获取的证据信息才在更广的程度上披露了未知（相较于其他的证明方法），因而也更接近了案件的绝对真实，或者说这种科技对于证明事态的还原更能体现事理发生的真实程度，作为一种反映法官的内心确信的人造裁断纠纷的制度设计而言，这种借助科技证明的作法当然互为优越的一种理性选择，不难我们就无法在以公正为根本的法庭上奢谈证明真实了，因此至少在工具层的科技证明价值是可以被接受的，这是一个人造诉讼体系对相对人为的科技证明的天然亲和的表现。我们应该正视的是，这种亲和绝不仅仅意味着因工具的优异产生的妥协性的选择。以一个证误的角度来看“科学，假设永远不能得到肯定真实，他们只能被证明错误”①。既然在法律程序中证明成立肯定是不能，则反之证明一系列前提或条件的错误，不就可以在证明的反面确定假设的成立了吗？我们可以用如下几个原因完成我们的说明：首先，与已确立的学识相冲突的观察（即证错）所带来的信息量会超过不冲突的观察。因此这将有助于在法庭质证过程与认证过程中为所有涉案人员提供更为丰富的证明信息，“与某一理论的预言相冲突的结果......比其他结果更能照亮人们的视野”②，显然强调证明错误将帮助克服了证“实”中的偏见。所谓证实中的偏见是指在科学证明中倾向于预先确定一种理论，随后寻找数据来证实其成立而不是反驳其成立①，该偏见与现代证据证明模式是格格不入的，尤其要被听审的法官所排斥，否则作为法律审判代言人的法官，将使居中的内心心证先天地偏向事实成立与否的一态，这不但有违神圣司法裁判的公平性公正性，也是法官恣意的一种放肆，进而可能背离了诸如“疑罪从无”（如果法官先偏向罪行成立的心态），或者是证人自由陈述等等的法律原则（特别是在大陆法系法官主导询问，其先存的心理偏好会不自觉地在询问时，干预了这种本应毫不受影响的证人陈述空间的要求）。而证明错误可以更有效地在民事庭审过程中展开，一则便于当事人双方的交锋形态的构架，从而在彼此的交互中形成对各自证“实”中的纠偏，使证明在对方证错的制衡下回归到正确的轨道上；二则证明错误所借助双方各自立场的出发点，可以有效地纠正法官不自觉（因为自觉是不被法律允许的）形成的先决的内心偏向：无论法官先行倾向任何一方，对方的证错行为都会有利于减低法官上述的对于居中公正立场的立场的背离，从而实现整个诉讼状态的动态均衡。不过仅仅证明证据中证明错误模式应用的成立，只不过解决了一个方法层面的问题，我们还得解决科学精度与证明错误的兼容性问题。因为证据所反映的科技真实始终是存有缺陷的，这不就意味着证明错误永远的存在：例如，在法庭上DNA检测结果的展示中，专家们的陈述一般是会强调从一犯罪现场或其他情境下提取的DNA与从人群中随机抽取的这个人的DNA相吻合的概率非常小（几十亿分之一）②，亦即目前最为精确的DNA检定，同样有着误差或者重叠性的可能，但法律并不因此就视之为法庭采信的否定证据而认同该检测信息的不成立，因为这种证明几率太小而不足以被采信，由此我们引入了概然性居上或者是优势证明标准（ON APERPONDERANCE OF PROBABILITY），这是科学性与证明错误在证据学兼容的纽结所在了。在民事诉讼中，当法律仅仅要求负举证责任的当事人“证明其主张事实的真实性大于不真实性”时①，我们可以发现科技真实先天不足的致命伤——误差错误，是可以被证据系统所吸收认可的。诚如上述我们所讲到的亲和性，科学证明被民事诉讼宽容到了极宽的精度范围，美国学者摩根认为的“证据优势就在于一种使人信服的力量”（Covinecing Force）②，就真实而言，只要这个虽有瑕疵的信服力量足以校正其自身的因瑕疵带来的对于真相揭示的反力量，即使有误差不足以同样地被接受而认可。而且事实上，科技同样是存有弹性而完成上述理论自洽的，这种弹性反映在误差上就是一种对系统性和随意性误差③的认识与调整，从而使得科学的推断或结论具有现实的实用价值，这种弹性反映在科技证据认知推理上就是法官或陪审团心证形成的自由裁量权，亦即每个裁断者的科技水平下所能够接受的借助科学手段之后产生的证明信息，当然诉讼类型决定的证明标准要求将是这种接受过程中心证衡量的标尺了，比如刑事证明标准就要高于民事证明标准同样是适用于科技证明过程的。四、证据法的被动配置——科技异化自然 正义法则告诉我们，权力与义务相对等是不容质疑的，证据法对此的反映就是举证责任——证明优势——诉讼利益这一链条的推递。由此也才能建立当事人举证的激励从而推动双方证据证明模式的运作。然而科技的迅猛发展在带给我们以舒适便利的人类生活时，同样附加了科技这一双刃剑的异化作用，我们勿需赘述种种科技引发的公害及危险，从证据法对上述链条推递的变化之中，我们亦可一见端倪：1．科技潜在的危胁引发的证明主体的模糊我们先来看一个著名的案例，1980年美国加州高院的Sindell v. Abbott Laboratories④案件。在1937年到1971年间美国妇女为防止流产而使用一种“Diethylstil- bestrol”简称DES的人造雄性激素安胎药。原告母亲由于怀孕时服用DES，导致原告成年后患有癌症，由于当时有190家公司生产DES，原告无法举证其母向哪一家公司购买，于是原告以当时在市场上占有95％销售率的5家公司为共同被告，法院认为95％的市场占有率已属于“重要市场占有”（Substantial Share），如该5家公司无法提供反证证明自己的免责，则必须分担原告的损害。在1991年的Enright v. Eli Lilly & Co. 案中①，这种理论再次被认可。这些案例突破了以往证明责任主体与诉讼条件的直接紧密联系性，在民事侵权领域中引入崭新的市场份额证明责任标准，然而法律确认这种“份额——证明”联系的深层意义，却体现了该案例所要指引出的一种担忧的倾向：由于科技潜在的危险性以及长期潜伏性，我们没有理由在法律层面放纵科技冰冷的不良技术特性的泛滥，相反，在司法层面进行有力控制，借助公力救济手段中证明要素的调整，将严格的直接联系放宽至宽松的份额联系，以期强化特定科技运用主体范围?っ髦匦木劢褂诳萍荚擞迷赐罚佣欣诩际趵婊乩∩缁崦裰谌禾澹馐强萍忌缁峄囊螅欠ㄖ问侄味云涞囊恢钟行У纳缁峄谜源死创俪煽萍嫉陌踩⒄埂5比徽饫锩飨源嬖谧乓恢稚缁崂娴暮狭ψ饔茫湟环矫娣从匙乓恢稚缁峄萍既吮镜淖钪占壑道砟畹钠毡樽饔糜胍庖澹币舶岛献哦陨鲜鲋ぞ萆杓浦薪谜δ艿囊恢制胶猓蛭绻确湃瘟苏庵纸谜α浚敲纯萍嫉姆⒄勾葱挛抟煊谕贝魃铣林氐闹っ髟鹑斡氡凰叻缦盏慕蓬矶赡芄悴磺傲耍虼嗽诳剂靠萍家旎谡庖徊阒圃际保τ幸桓龊旯凼咏窍律缁嶙酆侠娴男拚氩钩洌暇挂蛞鲜巢⒉皇抢硇缘闹ぞ葜贫人迪值摹?BR>2．危险领域——特殊证明分配标准的新延伸伴随科技进步而来的是新产品的应运而生，现代科技巨大威力同时带来的就是使用上的危险程度的上升，因此在证明责任分配标准的规范修正说②中延伸出危险领域说(GEFAHRENKREIS THEARIE)，认为当以危险领域作为标准,当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时,证明责任应当发生转换,即作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过失以及因果关系的不存在承担证明责任。落实在具体的案件之中，科技适用主体往往就成为了上述证明责任分配倒置之后的承受者。这是一种实质性分配理念的必然结果：因为较之于一般消费者,上述的高科技产品侵权的专业性特点，天然屏闭了一般人员的实际证据参与能力，同时科技适用主体与科技证据的相对的近距离更有可能提供有效的证据信息,并因此使得科技适用主体有了预防损害发生的激励（可参见本书中“证据法的经济学分析”的相关论述）。借助危险发生领域特殊证明责任的分配有助于还原上述证明主体的科技水平不对称造成的巨大不平衡，实现诉讼两造间的能力不平等的衡平。3.专家证言——人证对科技证明的软化证据系统在完成上述举证责任置换之后, 虽然已在程序上被转化为义务负担，但为了减少单方作证在专业性极强①的科技证明信息上的披露不完整或作不真实的反映的可能,两大法系均推出了旨在化解单纯因技术科学造成的认知不足的证明困难的专家证言体系，以补充法官的知识②，因为借助现代的鉴定工具与方法,诸如证据的关联性甚至法律性均可能更为有效地为涉审主体所认知和把握，并更好地显现证据的完整证明能力与证明内容。探究专家证言制度的设计,我们可以发现这是一种人证对科技事实最有效的还原——将间接的与认知主体相距较远的科技事实，借助其他有权威认知能力的主体来披露,既可防止当事一方因与证据的近距离(由一方的科技优势而来 ,比如高科技致害产品方)的披露片面性证明倾向,更可以使得专业说明以一种更为居中公正的视角来评述,这就隔绝了法官认证可能的被专业门槛带来的认知信息受污染风险.并且上述专家证言只是就法庭据此查明的案件事实中涉及到的某些专门性问题作出鉴别和判断,而不能直接对法律问题作出结论性意见③,进一步减低这种信息传递中可能的对法官公正听审与裁断(涉科技专业方面)的越俎代庖的风险。笔者认为专家证言的作用进一步地扩大表现在一种“专业”诉讼人的延伸上,随着诉讼种类的细分,专业律师或者有明显行业特征的律师人的出现,使得这种由于科技造成的对证明认知的影响，转向了更具诉讼主导权与参与能力的人身上.这种变迁将本来高高在上的科技真实从其背后颇为常人敬畏的科学神坛复归到平等的诉讼对抗空间下,借助双方人的专业性优势,让科技真实在交锋之中去伪存真,凸现其更为理性与正确的证明信息。笔者认为,这是科技平民化的一种应有之义：在带来科技物化形态的使用和广泛触及同时,社会系统经由细化分工之后的自然反应.不但是当事人所依托的证明（诉讼）体系的细分, 也包括了法院系统内部的细分(典型的如知识产权庭之类的专业性法庭的分设以及审判人力资源使用的对口①),于是我们在诉讼证据这一的平台上看到了这种自然科技下社会自身的演进,这不也就是科技对于证据仍至宏观诉讼形态影响的最为显性的表现吗?五、结语：科技的偏执与法律的理性在科技与商界所谓的“以人为本”的设计理念大行其道的今天，我们应该有一种审慎地认识，在科技越来越具备人性化的友好界面的外表之下，科技主体天生的对于未知的揭示与探幽品质，也不时更为激烈地冲撞着人类自身神圣的隐私空间，不但是个人主动的：我们无法否认克隆技术专家孜孜以求的对于人类自身复制的执着；我们也无法否认黑客红客们在旧产权制度主导的互联世界激进演出的振振有辞，我们更无法否认科技所具备的迅速切换的时空的能力，将生人社会形态更急剧地推向我们每一个人；还有群体自觉的：美国“9·11”恐怖事件之后，个人权利至上的美国人自动妥协了对个人电话和电子邮件和信件的绝对权利，使美国司法部可以借助间谍卫星等高科技手段对上述通讯进行监视审查。②而2001年10月26日，美国总统布什在白宫签署了参众两院日前通过的反恐怖法案，更是使之固定化，该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用①；人类的法律因此有理由反思，反思自身法律制度设计应有的理性品格定位：我们不想将法律背后的立法主体的人性元素张扬在法律之外，而只是将法律的应固有理性凸显，因为我们希望，法律品格如同证据一样，一进入司法阶段就被固化而不容变更。?庵掷硇缘亩ㄎ唬恢皇且淮魏裰氐娜擞敕ǖ暮戏ㄐ缘淖洌且环菸⒚畹墓娣队胄形暮侠硇云鹾稀?BR>我们更应该将法律视为人类社会的推动，而绝非只是人类的思维产物。通讯地址：泉州市鲤城区人民法院刘志骅（邮编：362000），电子信箱：cwxing@sina.com.联系电话：0595-2781017， 013625006094* 作者系厦门大学法律系诉讼法专业硕士研究生。** 作者系泉州市鲤城区人民法院助理审判员。① 张翀著：《司法证明与科学发展》，何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第464页。① 即在法庭上，法官要求被告人快速吃下一盎司的大面包与同样的一块奶酪，如果吃时没有困难，则可证其元罪，反之有罪。在那种情况下，被告人由于害怕“神灵”报应，会心理产生压力，唾液分泌减少，于是口干舌燥，难以下咽。参见自张翀著：《司法证明与科学发展》，何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第466页①这是以卡尔·波普尔为代表的“证伪”的一种科学证明思维流派，参见[英] 卡尔·波普尔：《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社1987年版；[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《对科学证据的认定－－科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第45页。②[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《对科学证据的认定－－科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第50－55页。①参见[美]马哈尼：《作为研究课程的科学家 ：心理必须因素》，（Baillinger,1976）, 第155页；[美]马哈尼、戴盟布伦:《科学家的心理学；分析解决问题的偏见》，《证知疗法与研究》，美国（1977）229－238页。 ② 参见[美]吉彻：《即将到来的生命》，CSIMON AND SCHNSTER，1996，第170-172页。① Peter Murphy，“A PRACTICAL APPROACH TO EVIDENCE”，BLACKSTONE PRESS LIMITED 1992，P105② [美]摩根著：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第48页③ [美]Little E.B.Wilson:《科学研究学者论》，DOVER，1990,第232页④ 26 Cal.3d 588 , 163 Cal.Rptr.132 , 607 P. 2D924 . (1980)① 77 N.Y.2d 377, 570 N.E. 2d 198, 588 N. Y. S. 2d 550 . (1991)② 德国法学界将谢瓦本和汉斯.普雅庭等的观点称为“规范修正说" 详见Musielak-Stanler,G RUNDFRAGEN DES BEWEISRECHTS,S.121ff. 转引自陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192-194页① 有时候甚至是一种技术的垄断或者拥有诸如技术秘密的合法的法律保护壁垒。② 参见陈朴生著:《刑事证据法》，台湾三民书局1983版，第418-419页③ 刘善春等著：《讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版,第548页。① 比如拥有其他专业背景的法律审判人员对涉及此专业的案件的优先审判制度的设立。② 参见张梦颖：《27天，美国怎样准备战争》，《经济观察报》，2001年10月15日A2版。① 胡晓明：《美国总统布什在白宫签署反恐怖法案》 http://news.sina.com.cn/w/2001-10-27/387149.html，2001年10月27日。

现代司法论文范文第6篇

探究专家证言制度的设计,我们可以发现这是一种人证对科技事实最有效的还原——将间接的与认知主体相距较远的科技事实，借助其他有权威认知能力的主体来披露,既可防止当事一方因与证据的近距离(由一方的科技优势而来,比如高科技致害产品方)的披露片面性证明倾向,更可以使得专业说明以一种更为居中公正的视角来评述,这就隔绝了法官认证可能的被专业门槛带来的认知信息受污染风险.并且上述专家证言只是就法庭据此查明的案件事实中涉及到的某些专门性问题作出鉴别和判断,而不能直接对法律问题作出结论性意见③,进一步减低这种信息传递中可能的对法官公正听审与裁断(涉科技专业方面)的越俎代庖的风险。笔者认为专家证言的作用进一步地扩大表现在一种“专业”诉讼人的延伸上,随着诉讼种类的细分,专业律师或者有明显行业特征的律师人的出现,使得这种由于科技造成的对证明认知的影响，转向了更具诉讼主导权与参与能力的人身上.这种变迁将本来高高在上的科技真实从其背后颇为常人敬畏的科学神坛复归到平等的诉讼对抗空间下,借助双方人的专业性优势,让科技真实在交锋之中去伪存真,凸现其更为理性与正确的证明信息。笔者认为,这是科技平民化的一种应有之义：在带来科技物化形态的使用和广泛触及同时,社会系统经由细化分工之后的自然反应.不但是当事人所依托的证明（诉讼）体系的细分, 也包括了法院系统内部的细分(典型的如知识产权庭之类的专业性法庭的分设以及审判人力资源使用的对口①),于是我们在诉讼证据这一的平台上看到了这种自然科技下社会自身的演进,这不也就是科技对于证据仍至宏观诉讼形态影响的最为显性的表现吗?五、结语：科技的偏执与法律的理性在科技与商界所谓的“以人为本”的设计理念大行其道的今天，我们应该有一种审慎地认识，在科技越来越具备人性化的友好界面的外表之下，科技主体天生的对于未知的揭示与探幽品质，也不时更为激烈地冲撞着人类自身神圣的隐私空间，不但是个人主动的：我们无法否认克隆技术专家孜孜以求的对于人类自身复制的执着；我们也无法否认黑客红客们在旧产权制度主导的互联世界激进演出的振振有辞，我们更无法否认科技所具备的迅速切换的时空的能力，将生人社会形态更急剧地推向我们每一个人；还有群体自觉的：美国“9·11”恐怖事件之后，个人权利至上的美国人自动妥协了对个人电话和电子邮件和信件的绝对权利，使美国司法部可以借助间谍卫星等高科技手段对上述通讯进行监视审查。②而2001年10月26日，美国总统布什在白宫签署了参众两院日前通过的反恐怖法案，更是使之固定化，该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用①；人类的法律因此有理由反思，反思自身法律制度设计应有的理性品格定位：我们不想将法律背后的立法主体的人性元素张扬在法律之外，而只是将法律的应固有理性凸显，因为我们希望，法律品格如同证据一样，一进入司法阶段就被固化而不容变更。这种理性的定位，不只是一次厚重的人与法的合法性的转变，更是一份微妙的规范与行为的合理性契合。我们更应该将法律视为人类社会的推动，而绝非只是人类的思维产物。通讯地址：泉州市鲤城区人民法院刘志骅（邮编：362000），电子信箱：cwxing@sina.com.联系电话：0595-2781017， 013625006094* 作者系厦门大学法律系诉讼法专业硕士研究生。** 作者系泉州市鲤城区人民法院助理审判员。① 张翀著：《司法证明与科学发展》，何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第464页。① 即在法庭上，法官要求被告人快速吃下一盎司的大面包与同样的一块奶酪，如果吃时没有困难，则可证其元罪，反之有罪。在那种情况下，被告人由于害怕“神灵”报应，会心理产生压力，唾液分泌减少，于是口干舌燥，难以下咽。参见自张翀著：《司法证明与科学发展》，何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第466页①这是以卡尔·波普尔为代表的“证伪”的一种科学证明思维流派，参见[英] 卡尔·波普尔：《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社1987年版；[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《对科学证据的认定－－科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第45页。②[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著 ：《对科学证据的认定－－科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第50－55页。①参见[美]马哈尼：《作为研究课程的科学家：心理必须因素》，（Baillinger,1976）, 第155页；[美]马哈尼、戴盟布伦:《科学家的心理学；分析解决问题的偏见》，《证知疗法与研究》，美国（1977）229－238页。 ② 参见[美]吉彻：《即将到来的生命》，CSIMON AND SCHNSTER，1996，第170-172页。① Peter Murphy，“A PRACTICAL APPROACH TO EVIDENCE”，BLACKSTONE PRESS LIMITED 1992，P105② [美]摩根著：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第48页③ [美]Little E.B.Wilson:《科学研究学者论》，DOVER，1990,第232页④ 26 Cal.3d 588 , 163 Cal.Rptr.132 , 607 P. 2D924 . (1980)① 77 N.Y.2d 377, 570 N.E. 2d 198, 588 N. Y. S. 2d 550 . (1991)② 德国法学界将谢瓦本和汉斯.普雅庭等的观点称为“规范修正说" 详见Musielak-Stanler,G RUNDFRAGEN DES BEWEISRECHTS,S.121ff. 转引自陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192-194页① 有时候甚至是一种技术的垄断或者拥有诸如技术秘密的合法的法律保护壁垒。② 参见陈朴生著:《刑事证据法》，台湾三民书局1983版，第418-419页③ 刘善春等著：《讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版,第548页。① 比如拥有其他专业背景的法律审判人员对涉及此专业的案件的优先审判制度的设立。② 参见张梦颖：《27天，美国怎样准备战争》，《经济观察报》，2001年10月15日A2版。① 胡晓明：《美国总统布什在白宫签署反恐怖法案》 http://news.sina.com.cn/w/2001-10-27/387149.html，2001年10月27日。

现代司法论文范文第7篇

摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。

关键词：传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版

现代司法论文范文第8篇

这种相同的证明推演逻辑产生的证明“不能”，是直接否定了科技证明实践上的可行性，还是依旧演绎出我们上面阐述的科技真实的理论哪？先不论可行与否，看一下结果：采用科技方法获取的证据信息才在更广的程度上披露了未知（相较于其他的证明方法），因而也更接近了案件的绝对真实，或者说这种科技对于证明事态的还原更能体现事理发生的真实程度，作为一种反映法官的内心确信的人造裁断纠纷的制度设计而言，这种借助科技证明的作法当然互为优越的一种理性选择，不难我们就无法在以公正为根本的法庭上奢谈证明真实了，因此至少在工具层的科技证明价值是可以被接受的，这是一个人造诉讼体系对相对人为的科技证明的天然亲和的表现。我们应该正视的是，这种亲和绝不仅仅意味着因工具的优异产生的妥协性的选择。以一个证误的角度来看“科学，假设永远不能得到肯定真实，他们只能被证明错误”①。既然在法律程序中证明成立肯定是不能，则反之证明一系列前提或条件的错误，不就可以在证明的反面确定假设的成立了吗？我们可以用如下几个原因完成我们的说明：首先，与已确立的学识相冲突的观察（即证错）所带来的信息量会超过不冲突的观察。因此这将有助于在法庭质证过程与认证过程中为所有涉案人员提供更为丰富的证明信息，“与某一理论的预言相冲突的结果......比其他结果更能照亮人们的视野”②，显然强调证明错误将帮助克服了证“实”中的偏见。所谓证实中的偏见是指在科学证明中倾向于预先确定一种理论，随后寻找数据来证实其成立而不是反驳其成立①，该偏见与现代证据证明模式是格格不入的，尤其要被听审的法官所排斥，否则作为法律审判代言人的法官，将使居中的内心心证先天地偏向事实成立与否的一态，这不但有违神圣司法裁判的公平性公正性，也是法官恣意的一种放肆，进而可能背离了诸如“疑罪从无”（如果法官先偏向罪行成立的心态），或者是证人自由陈述等等的法律原则（特别是在大陆法系法官主导询问，其先存的心理偏好会不自觉地在询问时，干预了这种本应毫不受影响的证人陈述空间的要求）。而证明错误可以更有效地在民事庭审过程中展开，一则便于当事人双方的交锋形态的构架，从而在彼此的交互中形成对各自证“实”中的纠偏，使证明在对方证错的制衡下回归到正确的轨道上；二则证明错误所借助双方各自立场的出发点，可以有效地纠正法官不自觉（因为自觉是不被法律允许的）形成的先决的内心偏向：无论法官先行倾向任何一方，对方的证错行为都会有利于减低法官上述的对于居中公正立场的立场的背离，从而实现整个诉讼状态的动态均衡。不过仅仅证明证据中证明错误模式应用的成立，只不过解决了一个方法层面的问题，我们还得解决科学精度与证明错误的兼容性问题。因为证据所反映的科技真实始终是存有缺陷的，这不就意味着证明错误永远的存在：例如，在法庭上DNA检测结果的展示中，专家们的陈述一般是会强调从一犯罪现场或其他情境下提取的DNA与从人群中随机抽取的这个人的DNA相吻合的概率非常小（几十亿分之一）②，亦即目前最为精确的DNA检定，同样有着误差或者重叠性的可能，但法律并不因此就视之为法庭采信的否定证据而认同该检测信息的不成立，因为这种证明几率太小而不足以被采信，由此我们引入了概然性居上或者是优势证明标准（ON APERPONDERANCE OF PROBABILITY），这是科学性与证明错误在证据学兼容的纽结所在了。在民事诉讼中，当法律仅仅要求负举证责任的当事人“证明其主张事实的真实性大于不真实性”时①，我们可以发现科技真实先天不足的致命伤——误差错误，是可以被证据系统所吸收认可的。诚如上述我们所讲到的亲和性，科学证明被民事诉讼宽容到了极宽的精度范围，美国学者摩根认为的“证据优势就在于一种使人信服的力量”（Covinecing Force）②，就真实而言，只要这个虽有瑕疵的信服力量足以校正其自身的因瑕疵带来的对于真相揭示的反力量，即使有误差不足以同样地被接受而认可。而且事实上，科技同样是存有弹性而完成上述理论自洽的，这种弹性反映在误差上就是一种对系统性和随意性误差③的认识与调整，从而使得科学的推断或结论具有现实的实用价值，这种弹性反映在科技证据认知推理上就是法官或陪审团心证形成的自由裁量权，亦即每个裁断者的科技水平下所能够接受的借助科学手段之后产生的证明信息，当然诉讼类型决定的证明标准要求将是这种接受过程中心证衡量的标尺了，比如刑事证明标准就要高于民事证明标准同样是适用于科技证明过程的。

现代司法论文范文第9篇

从基本法理上分析，“零口供”的核心内容是在犯罪嫌疑人没有作出有罪犯罪情节的供述的情况下，以其他证据形成的完整证据锁链作为最终定罪的依据。虽然目前这种理论还不完善，理论界还存在不同观点和看法，但司法实践中能够实现在“零口供”的情况下正确定罪，无疑是现代司法理念在整个诉讼过程中产生作用的结果。 一、零口供定罪与各类证据的定位 “零口供”定罪涉及到司法理念中各类证据在定罪中地位问题。在具体的刑事案件中，所有定罪的证据中，比较常见的是证人证言、物证，还有被告人的“口供”，对于这些证据在证据采信体系中的地位，传统司法理念比较重视甚至迷信“口供”，在传统司法理念中，刑事司法中“口供”在所有证据中地位最高，被称为“证据之王”，一个案件没有“口供”而进行定罪的可能性很小。从深层次上考察，这也是秉承“有罪推定”的时代标志。在推定被告人有罪的情况下，大多数案件的侦查需要采取通过被告人的“口供”去获得其他证据。在这种司法理念的指导下，很容易造成司法工作者定罪时“先入为主”，对案件事实的认定主观武断，造成冤假错案。虽然我们一再强调要“重证据，轻口供”，但实然状态下，司法工作人员却不能完全排除偏重“口供”的理念，这对于“零口供”定罪中正确司法理念的形成是个考验。 从学理上进行考察，对于具体个案件来说，在查清案件事实，对被告人定罪的作用方面，可能存在某些证据在证明力比较大，实际上这只是我们主观认识，实质上我们不能清楚地分出每个证据对于案件事实的证明力大小。对所有的案件来说，每类证据更是没有主次、重要性、大小之分，每类证据的证明力也不是在每个案件同一。因此，现代司法理念中应该注重每个证据的作用，而不能从主观上先行区分证据的主次、大小去进行认证，从这个角度上看，在“零口供”情形下对被告人进行定罪就不足为奇。因为“口供”和其他证据一样，只要与其他证据相互关联，相互印证，形成完成的证据链条，并且得出的结论是唯一的，就能成为定罪的证据，不存在优先地位问题，“轻口供，重证据”是对“口供”极端重视进行反思的另一个结果。 在“零口供”情形下定罪，需要司法工作人员对其他证据审查认定能力的提高，目前科学技术手段带来的证据是“零口供”情况下刑事司法的重要证据，如DNA鉴定、指纹鉴定等高科技技术手段带来的证据，这样对于司法人员的证据认定能力要求越来越高。面对这些挑战，司法人员必须更新司法理念，转换思维模式，增强对科学技术手段取得的证据的鉴证能力，只有这样，才能查明错综复杂的案件事实，正确地定罪。 二、“零口供定罪”与非法证据排除适用 无论从学理上还是司法实践中，对于已然之罪的犯罪事实的客观情形再现，都是很难实现的，犯罪嫌疑人可能是整个犯罪过程的亲历者，他的“口供”可能最能真实地复原犯罪事实的整个过程，但是我们也必须承认，出于人类“趋利避害”的基本原始本能，犯罪嫌疑人在供述时很可能对自己的行为进行辩解甚至隐瞒。对于犯罪嫌疑人的“口供”，加入的主观成分的可能性最大。也正是因为这种两造的对抗式的诉讼模式，才能真正保护犯罪嫌疑人的合法权益，同时造成的保护犯罪嫌疑人的合法权益与打击犯罪之间的矛盾需要司法人员来解决。非法证据的排除适用是尊重程序正义的应有之义，对于实现“零口供”定罪也是一个认同。 司法实践表明，对“口供”依赖可能伴生着“刑讯逼供”与“屈打成招”。司法实践中，对非法取得的“口供”一概地排除适用，可能很多普通民众难以接受，尤其在其他证据已经可能将犯罪嫌疑人定罪的情况下，可能因为没有犯罪嫌疑人的“口供”，案件证据不是确实充分的，这种情形下，刑事司法人员对犯罪嫌疑人使用了体罚或者殴打，最终获得犯罪嫌疑人的“口供”，人们往往对这种“非法证据”不以为然，更不用说排除适用了。实际上，对犯罪嫌疑人权利的保护惠及每个公民，因为在理论上看每个生活在社会关系中的人都是潜在的犯罪嫌疑人，一旦某一个个体成为犯罪嫌疑人，都不会希望成为逼取“口供”的受害人，在取得“口供”的问题上，非法证据的排除适用至关重要，这不仅是程序正义的基本要求，是对“重实体，轻程序”司法理念的挑战，也是最终获得实体正义的基本保障，然而在在偏重实体正义的司法理念中，对于非法证据排除适用的重要性还不能完全接受。“零口供”定罪的意义也体现在这个方面，那就是因为非法证据严格排除适用，所以司法机关并不再去刻意获取犯罪嫌疑人的“口供”，犯罪嫌疑人的合法权利可能因此得到保护。 三、犯罪嫌疑人的“沉默权”与“零口供”定罪的博弈 我国政府已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》中规定，人人“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。我们不能强迫犯罪嫌疑人自己证明自己没有犯罪，这也是沉默权的存在的根本意义。承认“沉默权”需要在保护人权与打击犯罪两种需要相冲突的情况下维系二者的相对平衡，这种观念是从无罪推定观念的角度对司法工作人员司法理念的考验。在我国刑事诉讼中，学理上是不承认“沉默权”的，但实然状态下，对于犯罪嫌人沉默，造成“零口供”的现象是存在的，对于当事人沉默的情形，实际上没有相应的惩罚措施，没有相关利益交换，犯罪嫌疑人主动交代的积极性就不会高。在这种情况下，我们实际上就不得不承认犯罪嫌疑人的“沉默权”了，虽然这在法律上是禁止行使的权利。 零口供与“沉默权”是密切相关的。当然，对“零口供”的认可，并不等同于对沉默权的认可。在我们的司法实践中，犯罪嫌疑人有配合司法机关查清案件事实的义务，对那些主动承认犯罪事实的嫌疑人，司法机关在定罪量刑的时候，是会酌情给予减轻处罚的。“零口供”不应该仅指“有权保持沉默”，应该是犯罪嫌疑人拒不承认犯罪事实而被证据链锁定、受到法律制裁。从理论上降低对嫌疑人“口供”的过分依赖性，预防刑讯逼供现象的发生，实现对非法证据的排除适用，这是保护人权的需要，从打击犯罪的角度看，也是为了确保不使真正的犯罪分子逍遥法外。 现在学者们一般认为可以根据实际情况设置适合中国的有限制的、渐进式的“相对沉默权”制度。犯罪嫌疑人沉默无非是不能顺利得到有罪的“口供”，但如果其他证据确实充分，一样可以对其进行有罪的认定。犯罪嫌疑人在选择沉默权权利的时候，也就应当承担相应的法律义务，承担相应不利的后果，规定沉默权并不意味着被告人、犯罪嫌疑人一定能够保持沉默。对于沉默权不鼓励也不制止，这样才能真正实现犯罪嫌疑人“口供”认定中的非法证据排除适用规则的严格遵守，实现程序正义下的“零口供”定罪，进而实现实体正义，达到实体与程序正义并存。 四、证据链条的完整构建与零口供定罪 现代司法理念对定罪中证据的要求是案件中所有的证据要形成一个完整的证据链，这个证据链的完整性体现在哪里呢，体现在这个证据链中所有证据相互关联，相互印证，没有矛盾，通过这个证据链条所能得出的结论是唯一的，是排他的。一个犯罪的最终认定，往往离不开被告人的“口供”，但被告人的“口供”并不是证据链条中必不可少的，缺乏“口供”对证据链条的完整性应该是没有决定性的影响的。 司法实践中，一个案件最终作出有罪判决，司法人员往往习惯由证人证言，物证，和被告人的“口供”形成的证据链条，才觉得正确是确实充分的，在一个证据链条中，完整性不体现在证据数量，而是它的逻辑严密性。实际上这个链条的构建往往不是这样的完整，这个完整也是相对的，如何实现证据链条的相对完整性就是关键，只要达到刑事诉讼证明标准的要求，在证据链条中没有其他的可能性，达到足以认定的程度就达到了证据链条的完整性，而不是需要所有证据种类中证据都应该出现和查明。因此，是否包括“口供”不是证据链条必须的。缺乏“口供”并不能必然影响链条的完整性。很多情况下，刑事司法人员希望从“口供”中得知某些犯罪过程的详细情节。对于司法人员来说，这需要司法理念的转变，需要对证据链条完整的相对性认识和实践。 在犯罪嫌疑人“零口供”情形下，我们可能不得不对犯罪经过中的某些犯罪情节进行逻辑推理，以获得犯罪的整个过程的推定，这种推理的正确性概率可能不是百分之百。即使推理是高度严密的，仍然还是存在失误的可能性，而犯罪嫌疑人对这种可能性极小的失误可能失去自由甚至是生命。排除合理怀疑标准，获得案件的法律真实，是逻辑推理的任务。但这对于案件事实的查清，构建完成的证据链条至关重要。“零口供”定罪的情形下，司法工作人员尤其需要严密的逻辑推理能力，这也是刑事司法工作者所必须具备的司法能力。 只有秉承现代司法理念，才可以对“零口供”案件的被告人正确定罪。

现代司法论文范文第10篇

【论文关键词】公司司法解散 理论基础 法的基本价值 论文论文摘要：2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》，这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种股东权利的救济制度。体现了司法权力对套司解散的介入。本文从法理学、民法以及公司法等多个角度，论述了公司司法解散制度设立的理论基础。 公司解散是指已经成立的公司因发生公司章程规定的事由、股东会决议或法律规定的除破产外的事由而停止经营活动，并进行清算的状态和步骤。其中公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东的请求而强制解散公司叫做公司司法解散。 任何一项法律制度的设计，都必须有坚实的理论基础做铺垫，公司司法解散制度也不例外。以下将从法理学、民法以及公司法等多个角度论述公司司法解散制度设立的理论基础。 一、公司司法解散的法理学基础——法的基本价值 (一)正义的理念 “正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是或应当是实现正义的手段，法律最重要的价值在于实现正义。企业是现代市场经济社会的细胞，而公司又是企业最基本的组织形式，公司法作为规范公司设立和组织的法律规范，理应体现法的正义理念，并通过具体的制度设计实现法的正义价值。 正义是一个具体的、历史的范畴，法所促成实现的正义在不同的社会有不同的内容，对人们来说正义是相对的概念。但是，正义也有着一致的、共同的内容，即有一条不可逾越的底线——正义理念，这条理念不允许为了某些人的更大利益而损害少数人的利益，剥夺少数人的权利。资本多数决是公司法的基本原则，大股东由于出资多而比小股东承担了更多的责任和风险，于是理应取得对公司的控制权，参与公司的经营决策。这符合权利与义务相一致的原则。但是，正义的法律理念不允许大股东恣意妄为，滥用资本多数决原则，漠视、限制甚至剥夺中小股东的权利。当大股东利用持股优势，从自身利益出发，利用公司财产，并将公司变成一个空壳时，公司就会成为大股东谋取私利的工具。于是，出于对正义理念的追求，公司法赋予了中小股东司法解散请求权。 (二)安全的理念 安全包括个人安全和社会安全，是社会主体得以享受其他价值(如生命、财产、自由、平等等价值)的一个重要条件，它本身也具有重要的价值。霍布斯(Hobbes)甚至把安全的价值提到至上的高度，他认为：“人的安全乃是至高无上的法律”，并把自由与平等置于从属地位。他相信如果人的财产、生命、自由都笼罩在侵害、灾难的陷阱中，那么任何美好的东西对人类都将失去价值，因此人类自创设法律之日起，就在寻求法律上的价值与功能。 法律本身是社会秩序与权利的稳定器，它对于失控的权力而言是一种抑制器，安全在法律中有着重要的地位和作用。安全也是制定公司法的重要理念之一，维护公司、股东、债权人以及其他相关主体的财产安全是公司法的立法宗旨。营利性是公司的重要特征，是公司区别于机关法人、事业单位法人和社会团体法人的根本标志，股东投资设立公司的目的是想通过公司这种经济组织形式获取收益。在公司的经营管理出现严重困难等特殊情况下，不仅股东获利的目的不能实现，股东的投资也可能丧失殆尽，此时股东的财产将不再具有安全保障。因此，当公司的经营管理发生严重困难，威胁到股东的合法权益时，股东特别是中小股东拥有的司法解散请求权可以解散公司，保护自身权益，确保自身财产安全，这是符合安全的法律价值理念。 二、公司司法解散的民法理论基础 (一)理论 是指人依据权，为委托人处理事务并由委托人承担该行为法律后果的制度。制度具有重要意义，首先它扩大了民事主体的活动范围。委托人由于时间、精力、专业技能等方面的不足，许多事情难以事必躬亲，但又必须实现自已的利益，这就需要委托他人代为处理。因此，使委托人的能力得以延伸。正如波洛克所指出的：“制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。”制度还可以补充某些民事主体行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力 人不能或者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而能使这类民事主体的行为能力得以补充。问题的难点在于激励人为了被人的利益而行事，而非为了谋求人自身的利益而行事。因此，人必须按照诚实信用原则从事行为，努力尽到勤勉和谨慎的义务，充分维护被人的利益。 商事公司中会产生三大问题，其中一类问题涉及公司的控制股东与小股东或者非控制股东之间的利益冲突。其中的非控制股东是被人，而控制股东就是人。这类问题的难点是确保前者免遭后者的盘剥，法律在降低成本方面发挥了很大作用。明显的例证是改善人信息披露、方便被人对不诚实或者疏忽大意的人提起民事诉讼的规则和程序。大股东滥用资本多数决原则和持股优势，恶意压迫中小股东、侵害中小股东权益的行为是违背诚实信用原则的，属于成本问题。 司法解散制度的建立使大股东有所顾忌，督促大股东依据诚实信用原则行使权利，否则利益受到侵害的中小股东可能提起公司解散诉讼。从这种意义上说，公司司法解散制度是基于大股东与中小股东间的问题产生的，其功能在于促使大股东对中小股东履行诚信义务，从而降低成本。当大股东滥用权力的局面无法收拾，中小股东的合法权益将受到严重损害时，中小股东可以通过司法解散制度解除关系，摆脱受大股东欺凌的境地。 (二)权利救济理论 法谚云：“有权利就必然有侵犯，有侵犯就必然有救济。”如果权利受到侵害而不能得到充分、及时的救济，那将是一句空话。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受到法律保护。任何组织和个人不得侵犯。” 股权是股东与公司相互联系的纽带。我国新《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”股权可以定义为股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。关于股权的性质主要有债权说、物权说(所有权说)、社员权说和股东地位说等不同的观点，其中最为典型的是债权说和物权说(所有权说)的观点。但是民事权利是开放和发展的，随着社会的发展将会产生许多新型的民事权利，股权即是其中一种。股权源于公司制度，而公司是近代才产生的，特别是有限责任公司和股份有限公司的大规模兴起也就一百多年时间。股权的产生要比物权、债权晚得多，而内容比物权和债权更为丰富和复杂。可以简单地用物权或者债权来给股权定性，将股权定性为一种新型的、独立的综合性财产权利。 股权作为一种财产权应受法律保护，当股权受到侵害时，股东有权通过各种救济方式维护自身权利。通常而言，对于侵权的救济，其救济力度与途径以损害不再发生为标准。基于此，当权益受到损失的股东在其他救济手段不利时，应有权以请求人民法院解散公司作为最后的救济手段。司法是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。公司法上的诉讼，绝大多数是因内部关系发生的。无论是股东对公司之诉。还是股东与股东之诉；无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属于典型的内部关系引起的诉讼，司法机关不能因其属于内部关系而拒绝受理。 三、公司司法解散的公司法理论基础 (一)公司契约理论 关于公司本质的理解，法经济学家提出了自己的特殊见解，即所谓的公司“契约关系”理论。该理论认为公司是各种要素的集合，朝着共同的生产或者服务目标而努力。“就像国会不过是一帮独立的政治家和工作人员构成的集合概念”，公司的集合因素包括雇员、管理者、股东、债权人(包括长期客户、债券持有人，甚至包括企业侵权的债权人)，他们自愿结合起来自行安排各种交易，他们共同受到一种复杂的契约关系链条的拘束。雇员和管理者提供劳动资本，股东提供股权资本，债权人提供债权资本，共同承担损失风险，监督公司的管理执行。 经济分析法学把公司视为一个“合同柬”，即公司本身是一个合同关系的网络，国家颁布的公司法则是一些备用条款，可以由当事人各方以协议形式加以修改。“按照公司契约理论，股东订立公司章程成立公司或公司成立后加入公司，都可以认为股东与股东之间存在契约关系，是股东之间出于自愿参与公司事务，并在互利基础上相互活动。既然公司是一个“合同柬”，是股东之间在协商一 致的基础上订立的合同，就应当贯彻合同自由原则。尽管合同自由原则的内容十分丰富，表现形式也多种多样，但不可否认的是，解除自由是合同自由的一个重要方面。当事人在订立合同后，一方当事人不履行或不完全履行合同义务致使另一方当事人的合同目的不能实现，该非违约方可以解除合同。 同理，在公司法中，根据英美传统的期待利益理论得出，股东都享有期待权，有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性。如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化。股东的期待就会落空，因此异议的股东就有权退出。”当大股东恶意压迫中小股东或出现公司僵局等异常情形，公司经营管理发生严重困难致使股东设立公司的目的无法实现时，新《公司法》规定了公司司法解散制度，赋予中小股东请求法院判决公司解散的权利，这是公司“契约关系”理论的应有之义。 (二)公司制度的价值 作为市场经济的产物，公司制度是推动市场经济进步的原动力。正因为如此，有人认为公司制的创设对社会经济发展的巨大贡献，不亚于蒸汽机的发明和工业革命爆发。马克思在《资本论》中也给予了高度评价：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬间就把这种事完成了。”“现代公司制度认为，公司既是利润创造体。又是利益维系体，同时还要兼顾维系于其他的利害关系人的利益，这其中包括公司员工利益、公司债权人利益、消费者利益、中小竞争者利益、社区利益、环境利益及整个社会公共利益。因此，公司在实现其自身价值时，也应承担一定的社会责任。当出现公司僵局，股东受到不公正欺压、公司被滥用或浪费、公司经营状况恶化等情况，导致公司不能承担社会责任的时候，应当准许股东请求解散公司。公司作为市场经济的细胞，当其出现病变，不能救治，不能再生存于市场经济社会时，应当允许其灭亡。确定股东设立公司和解散公司的自由，公司才可得以不断繁荣发展，才能鼓励投资，真正发挥公司制度的内在价值

现代司法论文范文第11篇

然而，不少学者从新近通过的宪法修正案中敏锐地觉察到，司法体制并未作出调整，认为司法改革的步伐明显放慢了。「5笔者虽然不能完全苟同，但还是隐约感受到丝丝寒意。在很多地方，审判长负责制夭折了；回归合议庭的权力拿走了；过去已经或正在摒弃的从立案到宣判、乃至送达裁判文书各个环节的不当干预和层层审批等陋习，又重新回到司法实践中……

当然，国家和社会对平等、中立、公正、高效──现代司法文明的追求绝不会停止。那么，在法院的宪法地位尚未真正落实的现行司法体制下，在司法改革的艰难过程中，作为在职的中青年法官，该作怎样的抉择？等待观望、随波逐流吗？寄希望于自上而下的改革而后坐享其成吗？回答显然是否定的。从一定意义上说，没有法院和法官独立，司法公正和效率仍可以在一定程度上得以实现，只不过须要付出更多成本和更大代价。

笔者以为，就司法的外部空间而言，法官并不完全是无能为力的；而就司法内部来说，法官则拥有更多的能动空间，去实现对公正和效率这一现代司法文明的理想和追求。笔者坚信，只要向前，就能听见现代司法文明的脚步声─

空间之一：用现代司法理念打造和重塑法官个体

（一）对现代司法理念本质内涵的理性阐释

关于现代司法理念的基本内涵，国内不少学者有过不同论述，但并无本质上的区别。一般认为，现代司法理念是人们在认识司法活动客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、平等、公开、公正、独立、效率和文明等范畴，是一种高尚的司法信仰和精神追求，是法律职业人士的“职业灵魂”。「6也有学者把效率排斥在现代司法理念的基本内涵之外，「7认为现代司法理念主要包括司法中立、司法独立和司法公正。

笔者赞同前一种观点，并且认为，司法活动的内在本质联系，既包括一部分与其他国家权力相同或相似的规律，如公权力的强制性、确定性；又包括司法自身所特有的规律，如裁判权的中立性、专业性等。后一种观点显然不够全面。它只注意到了司法的特有属性，而忽略了司法与其它国家权力的共有属性。效率虽不是司法的特别追求，但如果从司法权与其它国家权力的共有属性出发就不难看出，效率的要求意在提高司法工作节奏，避免不必要的拖延，体现了司法的经济原则，因而应作为现代司法的基本理念予以遵循。就司法的特有规律而言，“法律至上”也应当然成为现代司法理念的基本内涵。

那么，现代司法理念的本质内涵是什么呢？笔者以为，司法的本质在于判断。司法判断须要司法主体独立作出，否则就会言不由衷。而司法独立的最高境界是法官独立。德国学者Klaus Louver曾说：“有独立法官的地方，才会有公平和正义。”美国学者也认为：“如果法官不能独立，则没有人能够宣称他拥有权利和自由，公正和正义也将遭受扭曲，法官将会为富人、强权者或假借公平正义之名而实行统治的魔鬼和阴谋家效力”「8马克思也说：“法官除了法律，就没有别的上司。”「9但不少学者都认为，司法独立本身并不具有终极价值，它本身不是目的，而只是一种工具，在于保证法官公正无私地审理案件。「10因此，从现代司法理念基本内涵──中立、平等、公开、公正、独立、效率和文明等范畴的相互关系中可以发现，中立、平等以及独立和公开，实际上都是服务于公正、保障公正实现的阶梯。只有公正和效率是并行的两极，代表着现代司法的根本追求，二者的完美结合就是现代司法文明。所以，公正和效率才是现代司法理念的本质内涵，它不仅是司法的生命，也是法官的荣誉。从这个意义上说，即使没有法院和法官的独立，如果法官能够保持平等中立，司法公正同样存在实现的可能，这也就是本文所要讨论的法官能动空间。

此外有必要说明的是，现代司法理念还是一个不断发展变化的过程。现代司法理念的内涵、包括其本质内涵都是相对的。随着认识的不断升华，现代司法理念对司法活动规律的揭示将是永远没有止境的接近。

（二）现代司法理念对司法的能动作用及其规律

现代司法理念，作为从司法活动总结而来的一种科学意识形态，它通过对司法主体法官思维、行为的指引，进而作用于司法各个程序环节，其能动性是显而易见的。即使同一个法官，有或没有现代司法理念，他对司法活动的思维和行为模式的选择与判断，差别是很大的。如果一个法律工作者特别是法官充满现代司法理念，他就会无限崇尚现代司法文明，信奉法治原则，视法律于至高无上的地位；显得理性、客观、充实，会孜孜不倦地追求司法公正与效率的完美结合；随着政治和社会的进步，也更容易为社会所接受，从而为司法赢取更大的权威并推动司法不断走向文明。相反，一个没有现代司法理念的法官，不仅不能推动司法前进，反而会阻碍司法的发展，增加冤假错案的机率，最终必将为司法所抛弃。

现代司法理念的作用过程和规律是什么呢？

第一、通过感知作用法官思维。要实现和扩大现代司法理念对司法活动的干预、影响、矫正，首先必须让法官和社会对现代司法理念的内涵有所感知。第二、对感知进行吸收、整合，形成法官自己和整个社会的信念。这是一个艰难的自我完善的过程。第三、在司法活动的各个环节对法官的思维和行为进行指引、推动，直至司法公正和效率的全面实现。

（三）确立和光大现代司法理念的方法与途径

前面已经论及，现代司法理念本身是一个永无止境的接近和揭示司法活动规律的过程，而对现代司法理念的认知、掌握并服务于司法活动则是又一个艰难曲折的过程。因此，除了倡导“学习型法院”和“学习型法官”、寄希望于法官的自我完善与提升外，至少还可以采取以下措施：

（1）将现代司法理念相关的知识点列入司法考试范围，以扩大其社会影响，从源头上在第一时间打造具有现代司法理念的律师、检察官和法官。司法考试虽不完全属于法院内部的事情，但通过努力，作到这一点并不难。

（2）强化对在职法官的培训力度，以现代司法理念对现有法官实施重塑，提高在职法官的职业化水平。

（3）利用一切机会、多种方法和司法活动的各个环节，加大对现代司法理念的宣传普及，夯实和扩大现代司法理念能动作用 的政治环境、法治环境和社会基础，力求政界、法律界和整个社会对现代司法理念的认同。

（4）最高法院、地方各级法院以及被选为人大代表的法官，分别可以司法解释、立法建议等制定和参与制定规范性法律文件活动，完成现代司法理念向立法的尽可能渗透，将现代司法理念演变成法律规范，获取国家强制力的支撑。

上述这些能动空间，是法官实现司法公正与效率的有效途径之一。

空间之二、合理配置司法资源革新审判管理模式

（一）对现有司法资源及其异化的再认识

司法资源是司法活动赖以存在和发展的一切物质及精神要素的总称。目前，这一概念在理论及实务界使用频率颇高，但并没有一个确切的定义。不少学者认为，司法资源有广义和狭义之分「11，笔者表示赞同并且认为，狭义上的司法资源主要包括以下要素：

（1）主体及其智力要素。指司法人员编制、机构设置以及法官、书记官、法警等司法人员和其他诉讼参与人员，在司法活动中必要的脑力和体力劳动消耗，包括司法主体及其法律思维；

（2）财力要素。指司法活动必需的经费保障，包括法官等司法人员的薪金、培训及其社会保障费用，证人、鉴定人和翻译人员的交通、住宿、生活费、误工补贴，以及案件勘验、鉴定、公告、翻译、执行等费用支出；

（3）物力要素。指司法活动所必备的法庭、通讯及交通等设施；

（4）案件要素。指司法活动的对象，即各种诉讼和非诉执行案件。没有案件要素诉讼活动难以展开，司法程序也不能启动。

（5）程序管理要素。司法权和司法权利、义务的相互作用过程，不仅是司法的基础性资源，而且，司法程序和司法管理是对基础性司法资源的的配置和重组，反映司法资源的有效利用程度，是司法资源能量的再释放；

（6）期间要素。司法活动的必要时间消耗或周期的延长，往往意味着司法主体在单位时间内活动效率的高低，并同时造成人力、物力和财力资源耗费的增加或减少。因此，时间也应被认为是一种与经济耗费有关的司法资源。

上述司法资源的要素中，由法官直接控制与掌握司法资源看似有限，但如果稍加分析就不难发现，法官在司法资源的利用、重组包括配置上仍享有较大的能动空间。

这里有必要讨论一下司法资源的异化问题。司法资源的异化，是指社会特别是司法主体对司法资源的闲置、浪费、不当利用和破坏。司法资源异化主要表现在以下方面：

（1）司法权力异化。首先主要是司法行政化和司法的地方保护主义问题。目前法院实行的是“条块结合，以块为主”的行政化管理体制，再加上法院内部的行政管理制度，行政管理职能与审判职能相融合，滋生了许多弊端，从而侵蚀了审判程序，影响了审判独立和司法功能的发挥。其次是社会各界、特别是政界对司法功能的期望值过高，往往没有根据的要求或赋予司法机关行使非司法性质的职能，或者以司法职能处理非司法事务。司法权力异化的另一种表现，是对司法功能价值的不当选择与取舍，无止境、过分地追求司法的绝对公正，一定程度上降低了司法效率，也导致了司法权力的扭曲。

（2）法律思维异化。有学者认为，法律思维是指司法主体在司法过程中，以维护法治为目的，根据法律事实和法律宗旨，处理案件解决纠纷而形成的一种合法性思维定势 .「12但很明显，这只是理论上的一种理想主义定义，而不是对现实法律思维的真实反映。现实司法实践中，司法主体的思维并不总是与规范相一致，有的还会与法律的规范性相脱节、分离甚至对立，这就是法律思维的异化。法律思维异化的实质，是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生了变异，其结果当然必将是导致司法公正和效率的丧失。

（3）司法方法异化。这里主要指审判权和裁判权的不当分离。审判组织的职能是审判的内在规律决定的。“审”和“判”的内在关联性决定了“审”与“判”的职能是不可分割的。但实践中各种主体对审判主体审判权的侵蚀，导致审理权与裁判权分离；法官责任心的削弱、丧失和非理性意见对裁判结果的支配，最终影响了司法公正。法官独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动，导致案件不能及时审结，降低了司法效率，加大了诉讼成本。这是当今司法资源的最大浪费。

此外，国家的司法资源被众多争强赌气、借机“炒作”等无意义的诉讼所挤占，这也是一个不争的事实。

（二）司法资源配置的价值定位

无论是司法体制改革，还是司法方式和司法制度改革，说到底都是对司法资源的重新调整和再分配。司法资源的配置，要有利于司法功能的极大发挥和司法功能价值的平衡与协调。既要考虑司法公正的实现，又要谋求司法效率的提高，确保司法公正价值和效益价值的完美结合。

（三）现代审判管理模式之构建

（1）审判组织及其职能设计。根据现行《人民法院组织法》和三大诉讼法以及最高人民法院关于三大诉讼法的相关解释的规定，除独任审判、合议庭和审判委员会外，人民法院不存在其它的任何审判组织和个人。同时对审判组织的职能进行调整，适当扩大独任审判和合议庭的职能，弱化审判委员会的审判职能。将独任审判的职能由审判简单的民事案件、轻微的刑事案件，扩大为一般刑事、民事案件以及法律另有规定的其它案件；合议庭的职能是审判普通第一审案件、二审案件和再审案件。将审判委员会的职能定位在：总结审判工作经验、掌握审判工作信息，使 带有共性的同类案件的特点和审判经验得到提炼与升华；决定刑事、民事、行政案件的再审，发挥其审判监督作用；最后才是讨论决定重大、疑难、复杂的刑事案件，但应直接参与案件审理活动。

（2）院、庭长的管理职能设计。院、庭长的职能是通过担任审判长，发挥示范、指导作用；通过提请复议和启动再审程序，发挥其审判监督作用；通过对庭内、院内日常行政事务的管理，发挥服务审判的作用。院庭长管理职能的行使，不得损害审判组织的独立和法官中立。当然，法官选任及管理机制改变以前，一般法官对此的能动空间极其有限，很大程度上取决于上级法院的规范和院庭长的自我约束以及一般法官的有限抗争。在对审判组织、院庭长及其职能科学定位的基础上，最高法院可以司法解释或管理规定的形式对院庭长的管理职能进行规范，淡化、弱化审判中的行政化倾向和对审判组织审判权的分割、挤压与侵占。合议庭一经成立非依法定事由或正当理由不得改变；合议庭或独任法官对案件负责；院、庭长个人对案件的裁判结论不能随意干预，必须通过法定的程序和方式行使监督权。

（3）司法行政管理的内容与方法设计。在现有的司法体制下，要实现司法在人、财、物上独立是不可能的，但是仍然拥有能动的空间：

——首先，法院可以就法官晋升晋级和福利待遇的条件、标准、程序以及法院人数和每年的案件数，明确各级法院应有的财政预算及执行程序，实事求是地拿出一个建议，报请全国人大或地方人大通过，以正式法律或地方性法规的形式颁布实施，减少地方党委和政府在这些问题上的弹性空间，摆脱地方对司法权在人财物上的任意控制，实现外部司法事务管理的法律化、程序化、强制化。

——其次，建立规范的内部司法行政决策机制，防止法院内部司法行政中的随意性，增强法院行政决策中的民主性，在法院内部实行以法官和审判为中心的管理模式。同时建立科学的业绩考核评估机制、职级待遇落实机制和选拨任用干部机制，防止和杜绝法官为了满足自已晋升等利益的需要而迎合领导，视司法公正和效率为次要目的，在审判时片面考虑行政领导的思想意图。

（4）审判管理的环节与流程设计。

——改变庭长分配案件制度，确立由立案庭负责、当事人参与调选确定审判组织成员的案件配置机制。基于司法审判公正、效率的双重价值追求和当前司法所面临的拒腐、防腐严峻形势，笔者一直希望能把法官名册输入电脑，由当事人双方于开庭三日前公开调选，并由立案庭负责确定审判组织及其成员。这些活动对裁判法官应是保密的。案件由立案法官或法官助理在开庭当日交付给裁判法官。这样即可以防止裁判法官先入为主、避免与当事人的不良接触，又可以有效减少案件因多次分配滞留的时间和环节，让庭长有时间去当法官，有利于审判力量的重新整合与配置，从而提高审判公正与效率。

——改变案件由承办人承办的习惯作法，将案件直接配置给独任审判员或合议庭，实行独任审判员或审判长主持下的合议庭集体负责审判案件机制。因为案件审判主体除独任外，合议庭才是真正的审判主体。“承办人或主审人制度”容易形成合议庭内部事实上的不平等，不利于合议庭集体智慧的迸发。合议庭走进法庭接受案件后，可作适当分工：合议庭成员甲乙分别负责原告的诉讼请求及其证据理由、被告的反诉请求及相应证据理由的整理工作；包括审判长一律对合议庭负责。没有经合议庭的讨论决定，审判长及合议庭成员个人均不得私自行事，一切审判活动及后果也应由合议庭承担。合议庭作为审判组织时，个人不再是审判主体。

——建立“防火墙”机制，以立案法官或法官助理为界面，阻断外界与裁判法官的非正常联系渠道，确保裁判法官的审理和裁判，完全依据庭审中的证据所证明的案件事实和法律规定，并凭借自己的司法良知自主的当庭作出。这一机制的核心是让裁判法官在毫不知情的情况下，直接走进法庭进行审理，宣判后再从法庭出来。案件进入法院后，裁判法官于开庭前不得接触，可由立案法官或法官助理接纳。笔者认为，做到这一点并不难，几乎不会有任何障碍，各级法院完全可以自主作出，拥有完全的能动空间。

——完善案件审判活动的合议决定制度，实行庭前、庭上和庭后三级合议机制。案件分配到合议庭后，可由一人进行相应的庭前准备工作，经合议确定庭审提纲及要点；开庭时，审判长可灵活运用多种方式，兼顾、征求其他成员的看法和意图；庭审结束后，合议庭成员各自独立地就事实认定和法律适用对案件进行评议。

——革新审委会讨论案件的形式和程序，建立合议庭汇报案件和审判委员会直接出席法庭庭审进行案件处理的决定机制。审判长代表合议庭汇报，或全体合议庭成员参与补充汇报的合议庭汇报制度，既可以让审判委员会全面了解案情，又可防止承办人汇报不全面。审委会也可以直接出席庭审，然后再讨论决定案件的处理。这就解决了审理权与裁判权分离的问题。审委会讨论案件的发言顺序也要有限制，院长作为委员发言必须在最后，防止个别委员依附讨好院长。

空间之三、优化庭审结构尽可能地实现当庭宣判

（一）庭审结构与现代两大诉讼模式的融和

诉讼模式是法定的法院审理案件时所应遵循的原则、结构和方式。「13结构则是诉讼模式的组织形式。

纵观当代法治国家，其诉讼模式主要有审问式和对抗式二种，二者的分野集中体现在法庭审理阶段。

审问式诉讼模式是指法官在诉讼中不是以消极的仲裁地位出现，而是主动询问被告和证人、征询鉴定人意见、查明案件事实后作出裁判。诉讼与其被看作是一场争斗，不如视为官方的一个全面调查。「14具有秘密性、非对抗性等特点，不利于对自由、人权的保护和司法公正的实现。

对抗式诉讼模式源于英国，尤以美国最为典型，指双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中，通过证据和主张的正面对决，最大限度地提供关于纠纷的事实和信息，从而使处于中立和超然地位的法官有可能据此作出当事人和社会都能接受的裁判而解决纠纷。「15此种模式下，当事人的诉讼地位对等，法官并不对证人进行主询问和交叉询问，最多是在律师询问结束后提一些补充性问题，法官通常不具有寻求收集额外证据的可能性。如果证据在法律上是不充分的，法官将作出不利于负有举证责任一方的裁判。「16该模式既是法院对正义的追求，也是当事人之间激烈的争斗；体现了司法对个人权利和自由的尊重和维护；被视为保护人权和自由的重要柱石。但它同样也受到了不同程度的抨击。一是认为对抗性在刑事诉讼中容易使犯有罪行的人逃避法律追究；二是对抗依赖于强有力的辩护，诉讼成本过高，不利于穷人诉讼，从而导致新不平等。

鉴于两大诉讼模式的利弊，伴随着全球政治经济一体化进程的加快和两大法系的靠拢，对抗式和审问式诉讼模式也不断融合，出现了第三种诉讼模式，即混合型诉讼模式。「17

我国诉讼 文化不够发达，并长期秉承了法官中心主义的纠问式诉讼传统，诉讼水平极为落后。从司法理念的进步和审判实践的发展历程不难看出，对抗式诉讼模式首先是在刑事诉讼中率先发展起来的，以新的刑事诉讼法修订和“检察官走下公诉席”「18为标志，以后逐步扩展到民事和行政诉讼领域。最高法院关于民事和行政两大诉讼证据规则的制定和实施，标志着以对抗式为主、审问式为辅的第三种诉讼模式在我国已经确立。这是我们设计、完善庭审结构的法定依据。

（二）混合型诉讼模式下庭审结构的再造

证据理论和最高人民法院两大诉讼证据规则，至少向我们传递了这样一个信息：证据是诉讼的灵魂。因此，我们在对庭审结构进行规划设计时，应当紧紧抓住证据这根主线。应该说，除刑事诉讼外，民事和行政诉讼的庭审程序、特别是二审程序，当前还没有一个科学规范的模式，很多就是简单套用刑事诉讼的作法，不能反映民事和行政诉讼的特殊个性和对证据的审查判断这个庭审重心，在一定程度上影响了庭审功能的发挥。近年来的审判方式改革，这种状况虽有所改善，但在对抗式和审问式两种不同诉讼模式的选择、融合适用上仍有较大的调控和再造空间。

（1）将告知合议庭组成人员、回避申请权和当事人的诉讼权利与义务从庭审中剔除，置于庭审准备程序中。现在庭审中的一个通行作法是在庭审中告知当事人合议庭有哪些人员组成，并寻问当事人是否申请回避。首先这不符合诉讼法的规定。我国三大诉讼法均规定，合议庭组成人员，应在开庭前的三日内告知当事人。这是为了给当事人一个了解诉讼权利义务、评价审判人员和决定是否申请回避的考虑期间；保证当事人回避申请权的有效行使，防止流于形式。其次是增加了诉讼环节和成本。事实上很多是在庭前已经告知情况下，开庭时又重复告知，完全没有必要。如果在庭前准备程序中完成这些工作，就可以杜绝上述两个方面的缺陷，同时还可以减化庭审程序，突出庭审重点，即对证据的审查判断。从而使庭审结构变得更加精致和单一。

（2）取消庭审中独立的辩论阶段，将辩论贯穿于庭审的举证、质证和认证各个环节，以增加庭审的对抗性，让法官获取更多的诉讼信息。传统庭审流程一个显著特点，是将法庭调查与辩论分为相对独立的两个阶段，一般不能逾越。事实上，庭审中的每一个环节都充满了对抗，争辩就在所难免。事实证据需要通过辩论才能分清真伪，辩论又需要以事实为根据，离不开对事实的陈述与梳理，二者之间本来就存在着天然的联系，人为割裂这种关系是不科学的。

（3）将“最后陈述”改为“最后归纳陈述”。“最后陈述”与“最后归纳陈述”虽然在形式上只增加了二个字，但意义是完全不一样的。过去因为有独立的辩论程序，当事人该说的话都已经说了，还“最后陈述”什么呢？实践中不少法官要求当事人用一两句话重复一下诉讼请求。这显然没有必要。去掉独立的辩论阶段后，当事人作最后归纳总结性的发言就不一样了。这有利于法官对全案诉讼信息的整体把握和法律思维、自由心证的形成。

（4）法官对庭审活动的调控。法官对庭审活动的调控应以不损害其中立地位为前提。有的同志主张对“弱势群体”提起的诉讼，法官应适当“倾斜”，提供必要的帮助，以与诉讼对方保持平衡和对等。笔者不同意这种观点。对弱势群体提起的诉讼，可以通过司法救助等程序来实现，如减免相关费用、指定人等。但不宜由法官直接越俎代庖帮其完成收集证据、实施发问、质证等行为，这都不符合现代司法理念的要求。当然，对符合法定条件的相关诉讼权利，如申请调取证据等，应不折不扣的予以满足。即使视法官为消极地位的对抗式诉讼模式，同样强调法官对庭审活动的引导、控制。混合型诉讼模式下，法官在庭审中的地位和作用主要是：

第一、根据当事人双方的、反诉及答辩理由，明确原告的请求及被告的答辩意见和反诉请求；第二、确定争议焦点、举证范围并征求当事人意见；引导当事人围绕案件争议焦点和举证范围进行举证、质证；第三、维持法庭的秩序。包括对违反法庭纪律的诉讼参加人和旁听人员进行制止、训诫；提醒、打断游离主题和未经许可的陈述及辩论发言。

（三）庭审中的举证、质证、认证规则设计

举证是当事人向法庭提供证据证明自己主张和诉讼请求是否成立的活动。具体来说，刑事诉讼中的举证，是诉辩双方就被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪轻罪重和应受何种刑罚等向法庭提供证据予以证明的行为。行政诉讼中的举证则主要是围绕被诉具体行政行为的合法性展开的。根据民事和行政诉讼证据规则的相关规定，法官在庭前对当事人负有举证告知义务，在受理案件和送达应诉通知书时应当告知当事人举证范围、举证期限以及逾期不能举证的法律后果。除举证失权规则的限制和有必要于庭前进行证据交换外，对证据分类编号、证据交接、证据展示等举证活动都应在庭审中进行。举证一般按照原告、被告和第三人的顺序进行，但特定情况下，也可适当调整。

（1）证据展示规则。证据展示的目的是为了方便对方当事人质证。庭审启动后，法官应根据原告方的诉讼请求和证据规则关于举证责任的配置，确定当事人的举证顺序和举证范围。无论庭前还是当庭提供的证据，都应在庭审中出示，但庭前已经交换过的证据可以除外。

-书证和物证的展示。应当展示原件和原物，或与原件和原物核对无误的复印件、复制物。证明“核对无误”的证据材料无论是依附于复印件、复制物，还是具有独立证据形式，都应与该书证和物证一起出示，并编为同一号证据，这样有利于保持单一证据的完整性。展示的方法可以由举证方宣读或陈述证据内容，也可以直接交由对方当事人审阅。

-证人证言与鉴定结论的展示。英美法系的证人是广义的概念，包括鉴定人。现代证据规则要求证人鉴定人必须出庭接受对方当事人的质询，以展示所证明案件事实的可靠性程度。我国现行证据规则是以证人出庭言词作证为原则，以不出庭书面证言为例外。可见，证人证言的展示是证人出庭；确因如路途遥远、年迈体弱或其它法定事由不能出庭的，才可以在庭审中出示书面证言。鉴定人是否出庭，取决于当事人是否要求「19，有正当理由的经法庭许可也可以不出庭，就其书面鉴定结论进行展示。

-计算机数据与视听资料的展示。计算机数据作为一种新型证据形式，是最高法院关于行政诉讼证据规则的规定，理论上一般称之为电子证据。电子证据主要是通过打印、拷贝方法收集。特殊情况下，如信息被删除、篡改时，可以通过请专家进行恢复或出具鉴定结论的方式对证据进行固定。在证据的形式上，计算机数据就有书证（打印件）、拷贝的软盘以及鉴定结论等载体。这类证据的展示，也应展示原始载体或适用书证、鉴定结论的展示规则。「20视听资料应当庭播放。

（2）质证规则。质证是就对方当事人所提供证据的真实性、合法性以及与案件的联系进行发问和质询，以确定证据是否具有可采性。质证不同于提出反证，以驳斥否定对方证据的效力。质证的内容除了证据的三大属性外，法官还应从证据材料和证据材料所反映的案件事实两个层次上引导当事人对证据的内容和形式进行确认。

-证据材料本身的可采性。这是指证据材料本身的出现和存在是否客观真实、是否符合证据的形式要件规范等所作的确认。比如对1份书面证人证言的质证：应该首先对证人身份是否真实、有无证人资格、该证言是否为该证人所出具进行质证；其次是证言有无证人署名或署名是否真实、是否满足了书面证言的形式要求。这是质证的第一个层次。

-证据材料所载内容的可采性。这是质证的第二个层次。仍以书面证言为例，就是对证人关于某一事实的陈述是否客观真实、是否与所审案件相关、是否合法作出确认。

通过这样两个层次三个方面具有 对抗性的质证活动，法官就可以获取较为全面、准确的诉讼信息。

-质证的普遍性与特殊性。按照现代司法理念公开公正的要求，证据必须经庭审接受对方当事人的质证；在对方看来，证据应无任何秘密可言。当然，对证据应有专门和特殊的保护措施。我国现行两大证据规则均规定，未经庭审质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。对证据仍应质证，只是“不得在开庭时公开”进行。「21

（3）认证规则。认证是法官对当事人提供的、并经庭审质证的证据是否具有证明力所作的确认。对当事人不持异议的证据可以当庭予以确认；已经查实的非法证据可以当庭予排除；需要补强的证据可以根据证据规则的要求责令当事人补充或经合议庭评议后否定其证明效力；证明同一事实的数个证据证明力不一致时，依最佳证据规则进行认定；对当事人自认的案件事实、已经依法证明的事实、众所周知的事实以及依照自然规律和法律规范可以推定的事实，法庭可直接予以认定。

这些规则，都是现代司法理念的法律化、规范化，是所有法官的职业守则。法官在这里的唯一能动空间，就是运用现代司法理念根据现有证据规则，对涉案证据作出判断。

（四）当庭宣判的范围和程序论证

围绕公正和效率，无论学界还是司法实务界都没有少废心血，仔仔以求，甚至可以说是煞费苦心。有的同志提出实行“隔离式”审判，让审案法官审前不与所审案件接触，「22不失为上策。然而，人类源于自然和社会两个方面的情缘-难以摆脱的司法困惑，是无法隔离的。培根曾经说过：“没有友情的社会只是一片繁华的沙漠”「23但亲情和友情在带给人类美好的同时，也对社会正义带来了挑战。

笔者从近二十年的法官生涯中深切的感受到，最大限度地、尽可能地实行当庭宣判，是实现司法公正和效率最为有效的途径。道理很简单，当庭一宣判案件就审结了；当庭宣判，让所有影响司法公正的因素和机率几乎为零。试想一下，如果我们的审判机制让握有裁判权的独任审判员或合议庭，在开庭前不知道将审理的是一个什么案件，而知道和接触到案件的法官或法官助理不享有裁判权；案件从审理开始到裁判结束，又都在众目睽睽的法庭之上；那么公正和效率离我们还会远吗？

要推行当庭宣判，其实并不需要大的改革动作，在现有的司法体制框架内稍作变通即可实现：

-挑选一批精英法官在本地或异地法院任职，专司各类案件的审判。这里的“审判”是指自主进行各类案件的审理并决定案件的结果。这一工作可考虑由最高法院或上级法院在缜密论证基础上，制定实施方案并报全国人大或省级人大批准后施行。

-适当划定当庭宣判范围。可根据法官素质、案件性质、难易程度、社会影响等因素确定当庭宣判的案件范围。这只是过渡性质的措施，最终应实现所有案件的当庭宣判。当庭宣判率和二审、再审改判率应成为对法官考核的主要指标。

-当庭宣判的程序设定。庭审结束后，独任审判的，由独任审判员当庭或休庭稍做准备后宣判。合议庭审判的、由审判长主持庭审评议。评议时可先就焦点问题进行讨论，然后再陈述结论意见及理由。评议实行少数服从多数原则，案件结果按多数意见作出。作为一项过渡性措施或权宜之计，在院庭长和审委会委员未参加审判组织的情况下，可考虑由院庭长、审委会委员参加旁听、列席合议庭评议等帮助合议庭或独任审判员完成当庭宣判。

空间之四、反复推敲努力提高裁判文书制作水平

（一）现代裁判文书的司法价值与历史演进

裁判文书作为司法裁判的静态反映和最终载体，它是当事人诉讼活动的客观记载，是法官“自由心证”心路历程的真实再现，是胜诉方的甘露，败诉方的苦酒，标志着法庭审判活动的终结。同时，它还是司法公正与否最公开、最直观、最透明的宣言书。

笔者在复查一些历史老案过程中，曾接触到不少解放初期的刑事判决文书，一页纸百十个字就是一个判决，有的还是死刑判决。这在今天是难以想象的。其实，我国在司法传统上是一个非常重视裁判文书制作的国家。在我国古代判词的写作有着悠久的历史，唐诗人王维的《王右丞集》、白居易的《白氏长庆集》、明海瑞的《海瑞集》等，其中都有判词的收录。当然前人的这些判词与现代裁判文书不可同日而语。

自新刑诉法颁布、审判方式改革，特别是1999年4月，最高法院《刑事诉讼文书样式（样本）》出台后，刑事、民事、行政裁判文书相继进行了改革。受现代司法理念的影响，过去法院那种职权主义审判方式实录的的程式化格局已经被突破，与传统的大陆法系的裁判文书模式相比，我国现行裁判文书已经实现了以下三个方面转变：

（1）从“超职权主义”蛮横走向“当事人主义”的中立和文明。过去裁判文书只有判决结果，缺少或没有结果形成过程；只有法院对自己“查明”事实的确认，没有确认这些事实的证据分析；适用法律条款只有名称，没有内容的状况已得到矫正。公开审判过程、公开诉、辩主张、公开举证和质证要点、公开展示认证理由、公开阐述裁判依据的“五公开”已被司法实践所接受，以往裁判文书中的神秘色彩已被公开、透明所取代。在裁判文书中十分详尽的列举双方当事人所提出的证据材料，并根据当事人双方“公堂对簿”的结果，对证据的可采性作出公开确认，进而认定案件事实并以此作为裁判基础。

（2）格式上由“古板僵化”向注重“个案特性”转变。过去职权主义纠问式审判模式下的“三段论”表现格式，即事实、法律和结论，已经被普遍地摒弃。有相当数量的裁判文书已开始从“格式化”向“多样化”转变，并特别注意满足案件本身的个性需求，不拘泥于格式。如二审裁判文书中经审查确认的案件事实与一审一致，即一笔带过，显得简洁明快。经常可以见到一些成熟法官制作的裁判文书格式新颖，结构完整，充满着创新精神。比如象作为裁判文书中一个全新构架的法官后语等。

（3）文书说理正由“表”及“里”，开始注重案件事实、法律责任和用法律的论证。过去受超职权主义审判方式的影响，一味强调裁判的强制与威信，裁判理由存在的意义并不被法官普遍地了解和认同，许多裁判文书的说理雷同或干脆不说理。现在的裁判文书，已开始从说理的针对性、层次性、逻辑性和法理性入手，注重案件事实、法律责任和适用法律的论证。

（二）当前裁判文书制作中的主要问题分析

司法文书改革到今天，确实已经取得了令人瞩目的成就。但由于长期超职权主义诉讼模式的惯性影响，当前裁判文书制作中仍然还存在着不少问题，不符合现代司法理念的要求，还有较大的发展和革新空间。

（1）诉讼过程公开的不彻底性，未能完全实现公开、公正的司法理念。裁判文书作为诉讼过程的忠实记录和总结，应当对主要的诉讼过程作清晰的陈述和交待。如裁判文书对、立案、送达、开庭时间未作表述，案件超审限也不作任何说明；适用特别程序不交代法定事由；发回重审的案件、再审的案件不表述原审的情况等，就破坏了诉讼过程的完整性，影响了审判工作的公开性和透明度。

（2）文书制作中的不公正性，未能充分体现双方当事人诉讼地位对等的司法理念。一是对当事人双方陈述的意见和理由归纳、取舍不当，对一方当事人过分详尽，而对另一方又过于简约，给人的感觉有失公正。如在刑事裁判文书中重公诉轻辩护；重上诉方意见轻答辩方意见，而且特别容易忽视第三人的意见。让当事人和案外人都感到法官没有让当事人把话讲完、把理说透，当事人的诉讼权利没有得到充分行使。二是分析论证时不能双方兼顾，强化一方当事人的意见，弱化另一方当事人的意见，给人偏袒一方的感觉。

（3）对现代司法理念认识不深，理解不透，存在误解，在裁判文书中没有案件事实的认定，或认定不清，或超越审理范围认定。案件事实是一种法律事实，是法官通过对诉讼证据的分析认识得出的结论，它不等同于客观事实，带有法官主观能动性的认识特征。这种认识活动不是任意的，而是以充分的证据为基础，经严密逻辑推理而自然产生的结果，是司法裁判的前提。然而在裁判文书改革中，有的同志认为，按照对抗性审判模式，法官不应主动的认定案件事实，一切由当事人双方所举证据进行自我证明，否认法官有认定事实的义务和责任。这是对现代司法理念的极端误解。

（4）裁判文书的裁判理由论述不充分，缺乏针对性、层次性和逻辑性。说 理与事实脱节，事实与证据分离。不能适应司法现代化的需要。特别是有的文书说理所依据的事实，在证据和确认的案件事实中没有反映；论述、评价、支持或否定当事人的某一个诉讼理由，但又未在当事人的诉请及理由中予以表明，没能作到前后呼应。裁判文书只援引法律条款，未阐明适用该法律条款的原因前提，缺乏对立双方就相关法律适用的意见及理由，没有法官关于法律适用的精致法理分析。有的裁判文书虽然具备了适用法律的论理要素，但针对性差，在一定程度上弱化了论证的说服力。制作裁判文书是一项“重量级”的脑力劳动，对制作主体的素质既有普遍的一般条件，又有专门特别的要求。法官不仅要深谙法理、法律和一定的社会阅历，具备理性思维、法律推理和解释能力，还要有较深的哲学、逻辑和汉语言文字表达与写作功底。由于法官基本素质导致的裁判文书质量问题，当前最为突出。

（三）现代司法理念与裁判文书制作技巧演示

裁判文书是审判制度、审判方式的反映。根据不同的审判方式制作的法律文书是不同的。依照对抗式诉讼模式，在证据列举、分析和事实认定以及辩论说理，均应充分体现当事人双方的对抗。

（1）对裁判文书中两类案件事实的认定和表述。在对抗式审判模式下，裁判文书中所载明的案件事实包括两部分，即基础性的案件事实和与诉讼请求相关的案件事实。

-基础性案件事实的认定与表述。基础性的案件事实，是案件中不需要证据专门予以证明，也不需要法官裁判的事实。包括：①文书名称、文号；②当事人各方的基本情况；③案件的由来。是二审、重审、再审的，写明原审的情况；④审判组织及庭审方式；⑤受理、通知应诉和开庭的时间、地点以及到庭诉讼参加人，缺席审判的写明、原因及理由。

-与诉讼请求相关的案件事实的认定和表述。这是需要由当事人各方举证证明，并需要由法官根据当事人所举证据进行分析判断，方能确认的案件事实，限于证明对象的范围之内。包括：

①当事人的诉讼请求及理由。一般见于状、上诉状、答辩状和庭审笔录中。对于诉讼请求的表述应准确、客观、具体。对当事人的诉讼理由应进行归纳，使其负有层次，并符合当事人的思维逻辑（注意这里并不指法律逻辑）。

②当事人的举证事实。对所举证据的列举应该全面、科学。注意以下技巧：证据不多的，可根据证据事实发生的时间顺序或逻辑顺序分类编号逐一列明；证据众多的，可根据证据编号采取归纳列举的方法。如“证据1：原告受让土地登记资料一册共47页”等；对当事人的举规范性法律文件，按效力由高到低列出。

③质证、认证意见及理由的表述，也应注意归纳。如“原告对被告所举证据1、4、7不持异议，但对2、5、8提出异议，认为……”等，这样就可以作到简洁。法官对证据的分析与认定要注意归纳和逻辑层次，避免零碎。

④根据有效证据对案件事实的确认与表述。这里应努力作到苍白反映事实的客观本来面目，不应夹带任何一丝一毫的感彩，否则就会丧失中立，危及公正。此外要注意与前面证据列举的照应。事实认定是证据内容的表述，证据列举是对证据名称和形式的表述。对事实的认定，不应突破证据证明对象的范围。

（2）对当事人双方辩论意见的表述。应突出重点，不要面面俱到，并应注意与、答辩相呼应。

（3）适用法律的法理性分析。司法透明包括很多内容，其中很重要的一个内容就是法律条款展示，并要求法官公开适用该法律条款的“自由心证”心路历程。当事人和一般人缺乏发现法律的能力，法律条款展示，是对公众和当事人发现、了解案件所涉法律的最经济、最便捷的途径。同时，了解法律是公众和当事人评价司法的前提和基础。裁判文书是法官、法院与公众和社会沟通的主要桥梁。法官只有通过裁判文书公开自己主观活动过程，才能实现与当事人的沟通，才有利于服判息诉，才有利于司法裁判的执行，才有利于提高司法的公信力。一般在说理部分论述法条内容及其与案件的联系，即适用法条的前提。在列举判决法律依据时，才指明某法某条某款。这一部分的写作，特别要注意推理的内在逻辑性和层次性，作到层层递进，环环相扣。

注释：

「1本文所称法官指全国各级法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员

「2见《中国律师网》“法治中国-司法改革名家谈”大型论坛实录

「3指北京大学教授贺卫方、清华大学法学院教授张卫平、中国政法大学民商经济法学院院长王卫国、中国人民大学法学院教授陈卫东

「4详见中共十五大和十六大报告

「5同2

「6见蒋慧岭 《现代司法理念基本问题》中国法院网

「7丁志武《牢固树立现代司法理念》中国法院网

「8郑正忠《海峡两岸审判独立制度之比较与分析》，载《法学丛刊》1999年181期

「9《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版第76页

「10胡夏冰著《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年5月1版第221页

「11韩德强 郝红梅《论法律方法的异化及其危害-兼析司法过程中司法资源的市场化配置》《法律图书馆》网站

「12同11

「13张卫平《司法改革评论》中国法制出版社2002年2月1版第78页

「14张81谷

「15[日]谷口安平《程序的正义与诉讼》王亚新译，中国政法大学出版社1996年版77页

「16[美]杰弗里·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊《美国民事诉讼法导论》张茂译，中国政法大学出版社1998年版第52页

「17[日]谷口安平《程序的正义与诉讼》王亚新译，中国政法大学出版社1996年版第41页

「182002年12月20日中法网傅达林《2002年基层司法改革解读》

「19行政证据规则47条

「20行政证据规则12条

「21行政证据规则37条

现代司法论文范文第12篇

刑事和解的文化之维

基层民主协商制度研究

论转型乡土社会的司法策略

论中国传统司法的本质

法律评价社会面向的哲学思考

法律惩治道德越轨者之意义探究

社会公众对法律人的信任问题探析

司法沟通的语境、修辞与转换

调解考核制度的设计与功能悖论

A市B县检察院抗诉案件调查与反思

法治建设进程中的法律职业共同体

自贸区知识产权司法保护座谈会综述

论反垄断法在经济法体系中的宪法性地位

公开民事裁判文书中个人信息的识别与保护

人民法院协调处理行政案件的实践逻辑与反思

关于加强整治新建城区社会治安的调研报告

司法受众之心理维度与信息公正之生成路径

论基层法院司法公信力第三方评估机制的构建

正义理念在中国传统儒学法文化的表达及其价值

纠纷解决的城乡差异——基于“CGSS”数据的分析

《新教伦理与资本主义精神》法律社会学解读

关于法律必须被信仰的问题——兼评伯尔曼《法律与宗教》

《走向权利的时代》的评析——以法律社会学为视角

司法如何保护婚姻——基于离婚案件二次现象的分析

检察机关自侦案件的犯罪嫌疑人之羁押执行交付问题研究

转型之惑与实践之学——评李瑜青教授《法律社会学教程》一书

中国法社会学的理想图景——读郭星华《法社会学教程》

对象剖析与技术改革——传播学视阈下的司法公开方法论

社会管理创新与法治保障的理论建构、制度设计与区域经验

法律儒家化的限度、价值冲突与预设——评《中国法律与中国社会》

司法近代转向与现代国家寻找——评《帝国枢密法院:司法的近代转向》

法社会学视野下的律师职业主义变革——评《律师、国家与市场》

冲突理论的脉络及其当代法治启示——基于冲突理论脉络展开的考察

检察人员分类管理制度改革的思考——结合N市检察队伍现状进行分析

公正司法的供需对接——案件质量评估工作中公众参与机制的构建

法社会学中国化研究的理论自觉——兼评高其才教授的《法社会学》

法治中国的“西体中用”之道——读周大伟先生《法治的细节》一书有感

法官绩效考核制度中结案考核及其悖论——以J市基层人民法院的司法实践为例

法律与文化互动的三点思考——以传统儒学与中国法治建设关系为切入点

司法公正的社会认同与人民法院形象塑造——关于人民法院社会形象的调查分析

司法公正公众认同的心理解码与策略修正——基于法院司法宣传实践的实证分析

论我国个人慈善捐赠行为影响因素与慈善立法的完善——基于社会调查的分析

转型时期制度适用困境:原因、对策及反思——以对小城地沟油问题的讨论为例

积极探索实践护航自贸试验——人民法院为自贸区建设提供司法保障座谈会述评

由西向东、由理论迈向实践——评汤唯《法社会学在中国——西方文化与本土资源》

传统法律文化的当代意义——“当代法治发展与传统法律文化价值”学术研讨会会议综述

人民陪审员制度价值诉求与实践诉求分离和统合的实证研究——以河南A县基层人民法院为例

现代司法论文范文第13篇

论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼制度的法律基础

所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于时公司的股东即以自己的名义、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。

笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。

股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。

（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据

“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。

（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现

从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。

（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权

关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。

笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。

综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。

（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论

在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

二、股东代表诉讼的性质

关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。

股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。

然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在股东败诉的情况下，股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管股东在某些情况下还是要赔偿因提讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。

现代司法论文范文第14篇

论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼制度的法律基础

所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。

笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。

股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。

（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据

“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。

（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现

从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。

（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权

关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。

笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。

综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。

（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论

在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其起诉就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

二、股东代表诉讼的性质

关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。

股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。

然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提起诉讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提起诉讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，起诉股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在起诉股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在起诉股东败诉的情况下，起诉股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管起诉股东在某些情况下还是要赔偿因提起诉讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与起诉的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。

现代司法论文范文第15篇

[论文关键词]情法兼顾 司法 中庸主义  伦理法

一、“情”的基本概念

（一）传统语境中“情”的基本内涵

“情”在汉语中可以组成很多词，比如说感情、人情、情节、情谊、情况等。具体而言，“情”字在中国古代的语境中，主要有以下几种涵义：

1.指人们自然的生理活动、心理活动和行为方式

中国古代社会中的“情”字首先表达的是对人自身的认识。如早期儒家的“性善论”以及法家的“性恶论”均表达了这种认识。中国古代社会对人自身的认识表现在两个方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要与活动。“民之性：饥而求食……此民之情也”。[1]二是关于人的心理活动的特征，即人在对外部事物认知基础上所产生的心里体验，《礼记·礼运》云：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者，弗学而能。”指的是喜怒哀惧等这些心理活动，是人不用学就会的情。

2.指人与人交往的感情

中国传统语境中的“情”字的最基本含义就是指人与人的感情联结。中国古代社会认识到社会主体首先是与家庭成员之间形成感情关系，并依次外推于与其他社会主体之间的感情关系。讲由家及外的感情交往结构上升到与国家秩序紧密相联的层次上来认识的。由此，在中国古代“家——国”的秩序追求中，十分重视家族成员之间的感情模式。

3.指社会的客观情况

“民情”一词在中国古代很早就被用于说明社会的客观情况，商鞅又言：“法不察民之情而立之，则不成。”但是，“民情”在中国古代社会的使用中也呈现出多重含义：

其一，指客观情况。其含义有二：一是指社会的客观情况。“初，光武长于民间，颇达情伪，见稼见稼穑艰难，百姓病害，至天下已定，务用安静，解王莽之繁密，还汉世之轻法。……勤约之风，行于上下。”这里所称的“情”就是指社会的实际情况。二是指自然物的客观情况。

其二，指风俗习惯。

其三，是指民众共同的要求、愿望。即“民心”。如汉代晁错说：“臣闻三王臣主俱贤，故合谋相辅计安天下，莫不本于人情。人情莫不欲寿，三王生而不伤也……情之所恶，不以强人：情之所欲，不以禁民。”

4.指事件的事实、情节

在法律实践中，“情”指事件的事实情节。其含义也是多元的。其一，指案件的事实。其二，指案件的特殊情节。其三，指具体案件中行为人的行为动机。其四，指案件发生的社会背景。

由上述论述可知，在中国古代社会的语境中，“情”字的含义是丰富的。但是我们发现其核心含义有二，一是指感情，一是指事实、情况。这两种含义是我们理解“情”字的基础。

（二）以“法”的角度来定义“情”

上面论述了“情”在传统语境中的基本内涵，下面我们来从法的角度，来定义“情”。可以发现有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或问我朝定律，于情法何如？予乃作而叹曰：至矣哉我朝之律，可谓情与法并行而不悖者也。”这里所说的是明律，其实清律亦有此规定，甚至可以说这是唐律以来所有律的原则。

“法外之情”即与“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”还有与法相对立之“情”。这分为几种：1.案情。2.当事人的心理状态，思想动机及感情。古代有很多激情犯罪以及同态复仇。3.司法者的同情心里。怜悯之心人皆有之，司法者也不例外。在一个案件中，当事人的动机感情往往是案情构成的一个因素，司法者的同情又往往以案情为基础。

二、传统司法中情的地位

历史上不同的司法主张对情的态度也不尽相同。魏晋时期，张雯重视情在司法中的地位。他认为情是司法过程中的重要环节。正如他所说：“论罪者，务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”。他认为司法者需要深刻地领会法律的精神，灵活的运用法律条文，加以适当的变通，适应千差万别的具体案情。

中国古代的法家倡导“任法而治”、“一断于法”，即在司法活动中严格遵守法律，法律是判断人们是非曲直的唯一准则。法家理论的实践者——秦国因“繁法严刑”而兴，又因“繁刑严法”而亡之后，儒家学派在批判法家的同时又不动声色地吸收了法家思想的合理之处，并最终取得了在意识形态的主导地位。儒里法表的礼法合体体现在司法领域里便是从法家的拘执地任法转向兼顾情理地执法。自此，中国传统法律发展在静态的立法上，法律伦理化、儒家化；在动态的执法上，体现为以法为主、兼顾情理的司法模式占据了主导位。中国古代不仅三公、大臣以礼义统类应变，而且州县地方衙门也经常参以天理人情，情断案。对于司法官来说，无论是收案、审案、还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的是能否通过司法活动察民情、知民隐、哀矜断狱而使民不怨。

因此，中国古代司法官在进行司法审判时总是力图做到情与法的兼顾。清朝名幕汪辉祖亦曾言为吏者应当：“体问风俗，然后折中剖断，自然情、法兼到。”但是，当法无明文规定或法与情之间发生冲突或矛盾时，司法官通常就会摈弃国法，转而依据情来做出判断。司法审判中，法无明文规定的情形相当的多，这是因为，法律条文有限，而生活是瞬息万变的，以有限的法律条文无法应对瞬息万变的生活事实。此时，只有依据情来做出判决。

三、中国古代司法审判中情法兼顾的社会基础

纵观历史，国法、天理与人情的和谐统一是中国传统法律文化追求的最高境界。在这种思想的指导下，与中国几千年的积淀深厚的传统法律文化相适应，中国古代形成了一套既不同于西方国家，也不同于某些东方国家的司法审判制度。那就是上文提到的以法为主，兼顾情理的司法模式。

（一）思想基础

中国传统诉讼的指导思想总的来说是以儒家思想为主体的，法家等其他思想则居于辅助地位。人们评论中国法律的发展变化时常常提到的是中国法律的儒家化，这一进程自汉朝中叶开始，中经魏晋南北朝时期，直到隋唐，而唐律的制定则标志着这一进程的最终完成。唐律明确宣示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”儒家思想对中国传统法律的影响并不仅仅局限于立法领域，它渗透进了包括司法在内的所有法律实践的领域。而儒家思想的起点和出发点在于情，以及最终的落脚点也在于情。

司法官充分发掘律文之深意——因为法律本身是伦理法，是体现了伦理纲常精神的法律，如果通过审案做到了法律与情理两相兼顾、法情两全，那么就既达到了礼义教化的目的又维护了律文的稳定性、权威性；当律文与情理相冲突时，如果以情曲法符合一般社会公众的认识的话，那么“人情大于王法”便成为必然选择，这是因为判决结果更符合礼教为先的精神。

（二）法律前提

伦理法是“情法兼顾”司法模式的法律前提。

传统法律自董仲舒原心论罪、经义决狱开始，儒家的伦理道德观念、原则开始注入法律，经过东汉经师以经著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一准乎礼”，礼义情理系统地融入法律之中，伦理法的法文化特征和“情法兼顾”的司法模式相辅相成。伦理法具有浓重的道德色彩，法律的某些内容与其说是法律规范，毋宁说是道德规范与伦理宣告：源于《周礼》的“八议”、“官当”为律典所照录不误；以“十恶”名罪定刑使纲常明教法律化；宗法伦理观念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法伦理性的定罪量刑原则，伦理法的特征要求司法官能够以人伦道德为出发点，深掘律文中所蕴含的人伦道德之深意，通过对律文的正确理解和运用来达到教化子民、防患未然，以稳定中国传统的“家——国”一体的社会结构。因此，伦理法的特征本身就要求司法官在断案时采取法情模式，如果对法律的执行本身既合法又合乎社会一般的人伦道德，那么执行法律本身便是在进行道德教化；如果律文的规定与严格执法的结果和三纲五常的人伦道德相冲突，以礼屈法，以情法便成为合理的，因为在儒家的统治观来看，三纲五常的道德法则才是形而上的，而法律规则本身不过是其具体的运用而已。以三纲五常为指导的具有浓厚的道德法色彩的制定法要求司法官在执法时作到法律与“人情”两相兼顾或法情两全；当法无规定时，应按照制定法所体现的伦理原则来做出裁决。

（三）方法论基础

儒家中庸主义法律原则是情法兼顾的方法论基础。“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣。”孔子首先提出“中庸”这个范畴，并将之创建为全面而系统的理论。“中”指中正，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理。“中庸”指正确而普遍的道理。中庸之道的理论体系包括“中正”和“中和”、“时中”与“执中达权”几项主要法则。

“中正”是用于调节同一事物内在的两级之间关系的法则。[9]“中和”是用于调整多种不同事物之间关系的法则。“时中”是指因时制宜而动态地把握事物发展的规律，“执中达权”是指适应情况的变化而变化，既不违反原则，又保有一定的灵活性。