证券法论文范文

证券法论文范文第1篇

    论文摘要:内幕交易行为是我国证券市场中的一种主要违规行为,交易手段复杂,涉及数额巨大,上市公司高层管理者参与众多,扰乱了市场秩序,损害了投资者的正当利益。因此对内幕交易的危害以及国内市场投资者维权难的原因进行详尽的分析具有重要意义。

    论文关键词:内幕交易 危害 侵权 投资者保护

    一、内幕交易概述

    内幕交易与操纵市场、虚假陈述被认为是证券市场典型的欺诈行为,也是各国政府严密打击的违法行为。近年来内幕交易的现象在中国较为多发,如黄光裕内幕交易案、李启红涉嫌内幕交易案、华工科技高管人员内幕交易案等。近年来内幕交易案呈现出主体多元化,案件复杂程度增加,查处调查困难的特点。

    二、内幕交易概念及其危害

证券法论文范文第2篇

关键字：证券法投资者法律适用

我国终于迎来了《证券法》的诞生，这是我国证券市场发展的一个里程碑。《证券法》的颁布，意味着我国证券市场仅仅“依规”、“依章”、“依办法”乃至“依通知”、“依讲话”“依社论”管理股市的时期即将结束，证券市场真正跨入了“依法治市”的新时代。

一、《证券法》的主要功能在于构造证券投资的长期预期

1.《证券法》出台背景分析

从证券市场发展史上看，具有里程碑意义的证券法似乎都是诞生在危难之际。如英国的1720年的“南海事件”产生了《泡沫法案》，1844年的“铁路热”导致了1845年的《公司条款统一法案》；美国1929～1933年的大萧条产生了各州的《蓝天法》、1933年的联邦《证券法》和1934年的联邦《证券交易法》。我国人大财经委1992年8月就成立了《证券法》起草小组，至1993年8月经过“七易其稿”提交人大常委会审议，但是1996～1997年人们似乎忘记了《证券法草案》的存在。如果再对照1998年9月、10月的两份草案和12月底通过的《证券法》文本，就会发现短短4个月内原草案从原则、体例到具体条文前后变化之大令人吃惊。依常理这样的草案完全可以继续征求意见，不断完善下去。然而“势不可也”。一方面，国际金融环境不容乐观；另一方面，国内证券市场的运行状况也令人担忧：近年来，国有企业大面积亏损自不用说，而一向认为经营机制最灵活的上市公司利润也开始大幅度滑坡。尽管发行人在募股说明书上信誓旦旦声称盈利预测在10％以上，但1997年深圳证交所上市的375家公司（公司年报的上市公司）中，实际净资产收益率低于10％的公司数目已达93家；[1]亏损公司49家，亏损额29.40亿元。[2]然而业绩滑坡却抵挡不住火爆的股市行情，以致于要靠《人民日报》评论员文章来泼冷水。更需注意的是，1997年我国全部上市公司实现利润总额为679.03亿元，而股民支付的证券交易印花税（5‰）就达237亿元。这意味着若按照综合交易费率9.5‰计算，股民支付的交易手续费就达450亿元，再加上开户费（个人户40元、机构户400元）、委托费（每笔本市1元，外地5元）、信息费恐怕足以抵消上述的利润总额。依照交易费用理论，这不是整体证券市场运行的低效率吗？[3]作者竟然把这种市场低效率称作“贡献”。）1998年上市公司的整体业绩日下，股市的大盘走势低迷，而个股行情翻腾。深市上市公司中全年交易换手率最高的达1434％，最低的为98.83％，[4]而发达国家的平均换手率为30％左右。1998年查处的“琼民源公司案”、“红光公司案”……更是令人瞠目。正是目前我国证券市场大量存在的欺诈、操纵已经危及市场基础、金融安全和社会安定，立法者才抛开悬而未决的种种争议而通过了新中国第一部《证券法》。

2.保护投资者是证券市场存在和发展的基础

至1998年底，我国的上市公司已达800多家，投资者3700万人，流通股总市值2万亿元人民币。[5]8年间取得如此的成就，当然是与深化改革密切相关。但是，这种现象不妨从投资者的角度作一考察。从1992年开始，股票投资已经完全成为投资者的自主行为，证券投资的热情来源于20年改革所造就的这样一个事实：社会财富的分配向民间倾斜。生产性国有资产的存量自90年代初以来一直徘徊在4万亿～5万亿元左右，而当前银行的居民储蓄存款一项就达5万亿。近十年来我国资本市场的发展奠基于这样一个基本事实：在人们的温饱问题解决之后，民间财富持有方式开始多样化（或多元化），资本证券日益成为老百姓持有、保有财产的形式。《证券法》规定，银行、国有企业不准炒股，不正意味着国家法律是把老百姓的剩余视之为支撑证券市场的基础吗？既然我们认同股份公司是现代市场经济最具有生命力的企业形式，那么就不容否认，资本市场是作为股份公司“输血”、“造血”器官而存在的。马克思曾指出，“赋税是喂养政府的奶娘”。[6]这里不妨套用这一名言说，投资者是上市公司、资本市场的奶娘。早在1932年，伯利和米恩斯就指出，现代经济的特征是公司经济，因而也就成了社会财富的保有方式。[7]《证券法》以保护投资者利益为宗旨，就是把证券认定为社会财富的稳定持有形式，而不是追求短期炒作、投机“筹码”，从而把人们的投资预期建立在长期稳定的基础之上。

3.《证券法》构造证券投资长期预期的机制

《证券法》有助于确立证券投资的长期预期，首先体现在法律形式本身。有了《证券法》，人们就能够依此辨别投资行为的合法与非法以及市场监管者权力的界限；明确的权利、义务和责任规则，让人们知道，当他们的权利受到侵害时，针对谁、向哪里提讼请求，得到何种补偿和救济，而不是上街游行、到官府门口静坐。《证券法》能够向人们提供长期投资预期的法律框架，最主要是体现在该法律的特征和内容本身。它表现为如下几个方面：

（1）证券市场监管的高度集中统一。第一，证券法规的领域包括了从证券发行到证券交易的全过程。第二，监管体制的高度统一，证券监督管理机构监督管理权的高度集中统一。第三，证券法与公司法、刑法以及行政法规的高度协调。这种法定的证券市场监管的高度统一，克服了过去无法可依，有法难依；排除了多头管理以及地方保护主义，确保上市公司的质量。

（2）发行制度由审批制改为核准制。这种发行制度的改革，表现为在发行人的选择和发行定价的决定诸方面降低了行政干预。发行人的选择更加趋于法定的客观化标准，申请发行人之间由“攻关”竞争转向实力较量；证券发行定价改为发行人与券商之间的协议定价，有助于一级市场和二级市场价格趋同，从而改变2000亿元资金蜂拥一级市场的局面；发行人与券商就发行过程中的弄虚作假承担连带责任的规定，使得券商在发行人选择以及在发行定价问题上趋于利益对立，“伪装上市”问题将得到有效遏制。

（3）证券发行与交易的公开性。“阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察。”英美等发达国家证券法正是建立在这样一种“公开哲学”基础之上的。《证券法》的强制性信息公开制度，不仅意味着投资者必须对发行人、上市公司的财务状况、经营情况拥有足够信息，才能形成对股票价值的理性判断，更为重要的是，它是旨在实践“卖者当心”这一法律公正信条。强制性信息公开制度，对于投资者和股东而言，是一种权利（知情权）保护；对于发行人、发起人、上市公司而言则是法定的义务。强制信息公开制度，不仅可以确保投资者的入市信心，而且能够降低资本成本，提高社会整体的资源配置效率。

（4）高度明晰化的证券市场风险防范机制。我国证券市场的演进和近年来亚洲金融危机表明，证券市场存在高度风险并不是理论问题。尽管通过立法并不能完全消除证券市场风险，但是通过证券业与其他金融业的分业管理，实行证券中介机构把自营业务与委托业务分账管理，强制证券中介机构建立风险准备金等等措施，却可以把证券市场的风险降低到不至于危及整个金融体系、经济体系乃至社会安定的程度。

（5）强化法律责任。《证券法》中法律责任制度不仅规定了市场参与者的违法责任，而且规定了主管机构的责任；由过去的单纯公法责任（行政责任、刑事责任）改为民事责任和公法责任并重，特别规定，对证券“交易中违规交易者应负民事责任不得免除”（第一百一十五条）；强调在责任竞争的情况下，“民事赔偿责任优先”的原则。

二、对《证券法》几种议论的看法

1.《证券法》颁布影响“入市信心”论

《证券法》颁布前，一些证券从业人士就断言，《证券法》颁布是“利空”，颁布之后，利空论更不绝于耳。应当说，《证券法》的颁布和实施，肯定会对当前股市产生影响，“利空”、“利多”本属于业内人士对《证券法》可能影响当前股市价格走势的自行判断，但投资者应按其本人所处市场地位计较得失，权衡入市时机。“利空”并不是说《证券法》对市场有害无益，未必就是“对投资者的严重误导”。反过来说，断言《证券法》颁布是“利多”，从而鼓励“空仓者”赶快建仓，那倒有可能构成“误导”。[8]需澄清的是：《证券法》出台对谁有利，对谁不利；市场信心来自何方？

现实证券市场上的投资者有类别之分，有“坐庄者”、“老鼠仓”（frontrunner）、“中小散户”等等。判断《证券法》出台的直接影响，首先，须辨别对谁有利，对谁无利。1998年股市变化特征之一就是大盘走低，而个股翻腾。个股翻腾本来就是庄家“做局”的结果。在这样一场“零和游戏”中，庄家非法得到的，正是“入局”散户失去的。《证券法》颁布和实施无疑将对“坐庄者”、“老鼠仓”构成严厉打击，对广大的中小投资者至少可以起到“减灾”作用。其次，如果当前股市价格因前期过分炒作而偏高，说《证券法》颁布会导致近期股市价格走低，因而是“利空”，那也是正常之事。《证券法》能够促进股市价格作“理性调整”，可以说是办了一件大好事。再次，即使说《证券法》出台导致市场价格全面下调，由此造成所有持股人损失，那也不能认为《证券法》颁布会打击人们的入市信心。在这种情况下，它的真正作用是有效遏制了因“虚假繁荣”而形成的股市“泡沫”继续“击鼓传花”式蔓延扩大。

2.“证券业、银行业混合经营论”

一些实务界、学术界人士认为，资本证券化、证券业银行业混合经营乃是世界趋势。我们的《证券法》则强调分业管理，简直是倒行逆施。笔者以为，持此观点的人们似乎忘记了美国证券业由分到合曾经历了数十年时间，依此时距为尺度衡量我国证券业，那只能算刚刚起步。曾经有人宣称，我国证券业仅用8年间时间就完成了西方国家所走过的100年路程。如果仅从交易的技术手段看确实如此。但是，证券业的发达与否，更重要的是它的职业水准，它所提供的服务内容与质量。可以肯定地说，美国、英国的券商不会也不敢完成“红光公司”的包装。他们的经纪人也不会认为，装上几台电脑，安置一个行情显示屏，交给股东一个磁卡，就算提供了委托业务。这样的业务与看守公用电话有何区别。目前我国的金融业实际上属于“国家垄断经营行业”，证券业真正要发展，恐怕应当考虑在分业管理前提下，实行证券业的民营化，而不是加入“官营行列”；是下功夫提高服务质量，而不是挪用客户资金去自营或者为另外的客户“透支”；是信守行业自律，而不是一边当“操盘手”，一边做“老鼠仓”。

3.“国有股、法人股上市流通论”

关于国有股和其他发起人法人股是否应当上市流通问题（以下简称“国有股上市流通”），至少从1993年以来一直是证券界和学术界争论的热门话题，有时甚至演化为庄家炒作的题材。在学者中，主张国有股上市流通者居多，尽管理由各异。《证券法》对此问题未作任何规定。质言之“国有股上市流通”问题，实际上是国有股是否应当与社会公众股一道在交易所卖出的问题。《证券法》虽未专门提及这一问题，但从第七十八条规定看，事实上是承认国有股以协议方式转让的合法性，或者说是认可了当前普遍流行的“买壳上市”行为。因此，结合《证券法》讨论这一问题，就可以简单地归结为两个问题：一是《证券法》应否规定“国有股”以何种方式流通、转让，二是上市流通与“卖壳”交易相比较，哪种方式更公平。国有股无疑属于国家资产，但除非是有特殊限制，国有资产如何处置是国务院这一行政机关决定的事情。《证券法》强行规定必须把这些股份卖出，并且以法定的方式卖出显然不妥。再说国有股以何种方式出售更公平呢？

我认为，无论从可操作性而言，还是从买卖公平而言，“卖壳”的做法更为可取。先从价格看，上市交易无疑会比“卖壳”价格高，从而保障国有资产不流失，甚至增值。但是这种做法不仅会冲击现行脆弱的股市，而且对社会公众股的持有人来说也不公平。因为在公司设立时，国有股、发起人股与社会公众股实行的是“价格双轨制”，要“并轨”就得“折股”，不同性质、不同状况的公司很难适用“统一规则”来折股，而没有相对的“统一规则”就宣布上市交易恐怕政府难以接受，事实上也难以操作。而“卖壳”则是“一对一的谈判”，甚至可以实行更为公平的“一对多”的“拍卖”，无论哪种方式都会比“折股上市”来的容易和公平。

三、《证券法》所涉及的若干问题研究

《证券法》刚刚出台后，不少人强调，这是一部阶段性的法律。[9]尽管这种言论确有所指，作为立法参与者发表这样言论的实际后果，只能是降低这部法律的可信度。即使说《证券法》存在的不完善的地方，需要修改的部分，并不是所谓“国有股上市交易”、“混合经营”、“对国有企业炒股解禁”等等问题。笔者认为，从法律的适用性考虑，以下问题值得注意。

1.股票发行、上市的“核准制”与“审批制”的实质区别何在

《证券法》实施前称我国的证券公开发行实行“审批制”，这次则规定股票发行实行“核准制”，而债券发行仍然实行“审批制”。但核准制与审批制区别何在法律本身未作任何解释，字里行间能够读到的似乎是这问题交由证监会去解释。无论是审批制还是核准制，总是意味着证券监督管理机构对发行人的发行或者上市申请要进行实质审查，而不是像“注册制”下，证券主管机关仅对审请材料进行形式审查。这种核准制或者审批制恐怕是我国目前乃至今后相当时期内所无法改变的现实。尽管《证券法》有关股票发行部分在措辞上采用“核准”代替先前的“审批”，“核准”仍然属于行政法意义上的“特许”，或者说，证券监督管理机构在是否给予申请人“核准”问题上，依然拥有“自由裁量权”，从实际操作层面看，甚至证监会必须作出“自由裁量”。举例说，依照现行公司法规定的条件，目前我国达到公募资格的发行人不在少数，如果算上经重组而达到资格者，更是不计其数。从1999年7月1日起，大家都把申请材料报给证监会，并且必须3个月作出确定的答复，做得到吗？！再说目前有盈利能力的企业多集中在东南沿海，严格实行核准制必然意味着上市公司多集中于沿海企业，但是它们是面对全国募集资金，由此造成的后果必然是所谓的“马太效应”。这显然又会激化地区间发展不平衡的矛盾，实际上行得通吗？如果情况不是这样，那么对于发行人而言，核准制与先前的审批制就没有区别。但是对证券监督管理机构部门来说，依照《证券法》则意味着免除了“因实质审查的过错”所应当承担的民事赔偿责任。而这后一点，正是《证券法》审议过程中大家争议的焦点问题。[10]结合《证券法》第十九条，“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”第一百七十二条，“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”第二百一十条，“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提讼。”第二百零四条，“证券监督管理机构对不符合本法规定条件的证券发行、上市的申请予以核准，或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接负责人依法追究刑事责任。”第二百零五条，“证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员，不履行本法规定的职责，、或者故意刁难有关当事人的，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”通篇找不到有关证券监督管理机构承担民事赔偿责任的条款。

2.“广泛的授权”意味着什么

通读《证券法》，会发现不少条款属于对国务院证券监督管理机构的“授权性”条款，这种广泛授权所涉及的一个关键问题在于《证券法》从性质上说，仅仅是证券管理法呢，还是包括了证券交易作为民事或者商事行为在内的私法规范。当一种行为性质上属于民事纠纷时，那就应该是由法院或者仲裁机构依法审理或裁决的问题。比如证券发行价格的确定、交易所证券交易规则的变更、全面收购要约的豁免等等事项，均涉及民事权利义务的得失变更，这些问题由当事人自行协商解决、协商不成提交仲裁或提讼适当呢？还是通过行政权干预处理？笔者认为，通过行政干预不仅不妥当，而且在事实上堵塞了通过法院发展、补充法律漏洞这一重要途径。《证券法》的制定肯定需要借鉴其他国家的成熟经验。我们的证券法在这一问题上，恰恰忘记了美国《证券交易法》中规定“SEC”（“美国联邦证券交易委员会”的简称）[11]可以针对违法行为人向法院提起民事诉讼。美国证券法的这种规定并不仅仅意味着对“SEC”增加一项授权，而同时意味着民事问题由法院处理才更为妥当。举例说，在“琼民源公司案”和“红光公司案”的处理问题上，证监会除了罚款和办理刑事责任移交外，对于千千万万股民所遭受的损失则压根不提，似乎股民活该倒霉？如此执法又谈得上什么“保护投资者权益”呢？

3.民事诉权的行使问题

《证券法》第二百零七条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以同时支付时，先承担民事责任”。这里所体现的“民事赔偿责任优先原则”是值得称道的。问题在于民事责任的承担以违法行为人负有民事义务为前提，并且还须受害人享有确定的诉权为条件。读遍《证券法》笔者发现有三条涉及“民事权利义务”问题：（1）第一百一十五条（关于违规交易者的民事责任）；（2）第六十三条（“不实陈述”的连带责任）；（3）第四十二条（“大股东短线利润”的不当得利返还问题）。这里完全没有提及“操纵市场行为”、“内幕交易行为”的民事责任问题，从而受害投资者也就求告无门了。忽视民事责任不仅在于投资者权利受侵害得不到法律救济问题，它更涉及大量的证券违法行为的发现机制问题。从实践上看，证监会几年来查处的无数案件都是由投资者举报而发现、查处的。当投资者屡屡发现查处的结果并未使得权利遭受侵害者得到补偿，那么这就意味着从根本上扼杀了投资者举报的积极性。

「注释

[1]值得注意的是，利润率处于11％～10％的公司为103家，业内人士多认为这是利润操纵的结果。

[2]参见《深圳证券交易所上市公司年鉴1997》，中国金融出版社，1998年版，第5～6页。

[3]参见《中国证券报》1998年11月27日，第8版，《证券市场对我国经济发展的贡献》（作者：房延安、戴铭）

[4]参见《中国证券报》1999年1月1日，第2版。

[5]《上海证券报》1998年12月30日，薛莉文，《走进依法治市新时代》。

[6]《马克思恩格斯全集》第7卷，北京人民出版社，1974年版，第94页。

[7]参见A.A.berle&G.CTheModemCorporationAndPrivateProperty，Pl，TheMacmillanCo.1944.该书开篇是这么说的：“公司已不仅仅是个人从事商事交易活动的法律工具……事实上，公司既是一种财产保有手段，又是组织经济生活的工具。……一如过去的封建制，现代社会体制已演变成公司制。”

[8]《证券法》通过的前一天，厉以宁先生说，当前大家对宏观经济、股市都应建立信心，《证券法》的出台，有了法律规范，证券市场越来越规范，越来越有秩序，这就是“最大的利好消息”。参见《中国证券报》1998年12月29日，第1版，《证券法出台有利经济发展》一文。我相信投资者也不会因为厉先生这番话就马上“买进”。长期的利好并不意味着当下股市处于“买进”价位。

[9]注：参见《中国证券报》1998年12月30日、《证券市场周刊》1999年第1期有关评论。

证券法论文范文第3篇

关键词:《证券法》;证券投资安全;证券机构;监管

利用证券进行投融资活动，资产证券化是现代市场经济的一个显著特征。证券投资活动具有规模大、流动性强、涉及面广、交易环节多、高风险与高利润相伴且同样难以预期等特点。而证券投资安全问题则直接关系到投资者利益的保护以及证券市场的形成和发展，关系到社会经济秩序和社会公共利益。尤其是在1997年亚洲金融风暴引起的全球性金融危机之后，证券投资安全、金融风险防范已经上升到国家安全的高度而为世界各国所关注。1999年7月1日开始施行的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)，从立法宗旨、价值取向、法律调整范围到具体制度的设计，都突出了对证券安全的维护。

1.《证券法》中维护证券投资安全的价值取向

作为一部调整证券发行和交易的法律，应确立下列价值:一是证券投资安全。这主要表现为证券交易安全，其含义不在于消灭证券市场的正常商事风险，而在于将市场风险限制在一定幅度内，提高市场风险的可预期性。我国《证券法》第19条专门进行了风险提示。证券法所努力追求的就是消灭证券市场正常风险之外的系统风险和道德风险。二是交易效率。在证券市场上交易效率主要表现为成交速度、资金流转速度和交易频率。三是市场广延度。即市场主体能够利用证券这一金融工具进行融资、投资活动的可能性，通常表现为证券品种的多寡，企业发行证券条件的宽严程度。若证券发行和交易的条件宽、证券品种多，则不仅能满足大企业、而且还可满足中小企业的证券融资需求，满足不同层次的投资需求，这样市场广延度就高。

上述三个价值中，证券投资安全、交易效率和市场广延度之间存在着价值冲突。我国《证券法》突出了对证券投资安全价值的强调。首先，我国《证券法》没有像多数国家证券立法那样给“证券”下定义，而是在第2条里有限地列举了股票和公司债券及“国务院依法认定的其他证券”，规定其发行和交易适用《证券法》。而政府债券的发行交易不适用《证券法》。“国务院依法认定”，为国家限制《证券法》适用范围提供了依据。其次，第10条规定了公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或者审批。目前，实践中证券发行尤其是上市交易的额度管理仍十分严格，证监会通过控制证券发行上市额度进而控制股市容量，控制证券市场的广延度。第29条规定境内企业境外发行或交易证券，必须经国务院证券监管机构批准，对国际证券融资进行了限制，这虽不利于利用国际资金，但却有利于避免国际资金、尤其是国际游资对国内证券市场的冲击，有利于维护我国金融市场的稳定。再次，第32条、第33条，规定了证交所公开集中竞价的挂牌交易方式，排除了我国目前尚不成熟、不易管理的柜台交易方式。

另外，《证券法》第35条规定现货交易，排除证券期货(包括期权、期指)的交易。第36条规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。第106条规定了T+1的交易方式，而没有采用T+0的交易方式。上述这些规定显然与证券市场已经发展成熟的发达国家的证券制度不同。我国《证券法》的这些规定虽然在局部、短时期内有损交易效率，但却有利于交易安全，有利于保护投资者。

2.信息披露制度与证券投资安全

《证券法》的“三公”原则(公开、公平、公正)中，公开原则是公平、公正的前提，是证券投资安全的保证。其含义不仅是证券市场的每一个参加者，即证券市场主体的信息公开，还包括对证券市场能够有影响的其他主体，如证券监管部门的有关政府行为的信息公开。也就是说，与证券市场相关的每一主体的行为，都应当是公开的，每一主体都可以依法得知其他主体的行为信息，并根据信息作出自己的行为选择。只有在充分完全信息下，才能展开公平的博奕。《证券法》的公开原则表现在制度设计上，主要是信息披露制度。

(1)发行核准程序公开(证券监管行为公开)。《证券法》第15条规定:核准程序应当公开，依法接受监督。第16条规定:证券监管部门对发行申请作出决定的期限为三个月，不予核准或不审批的，应当作出说明。上述规定结合行政处罚法听证会制度，对公开政府证券监管行为提出了要求。

(2)发行前的信息披露。《证券法》第17条规定:发行人应当在证券发行申请经核准或者经审批后，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

(3)证券上市交易公告。依据《证券法》第45条、第47条、第48条的规定，上市公司应当在股票上市交易的五日前公告经核准的股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅，这些文件包括:上市报告书，申请上市的股东大会决议，公司章程，公司营业执照，经法定验证机构验证的公司最近三年、或者公司成立以来的财务会计报告，法律意见书和证券公司推荐书，最近一次的招股说明书。并公告下例事项:股票获准在证券交易所交易的日期，持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额，董事、监事、经理及有关高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。

根据《证券法》第54条，公司债券上市交易申请经证券交易所同意后，发行人应当在公司债券上市交易的五日前公告公司债券上市报告、核准文件及有关上市申请文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

(4)持续信息公开。《证券法》第60条、第61条、第62条分别规定了股票或者公司债券上市交易的公司的中期报告、年度报告和重大事件临时报告制度，第59条、第63条规定公告的文件必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。否则，有责任的发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

(5)上市公司收购中的信息披露。《证券法》第41条规定了股东大额持股报告制度，第79条进一步规定了股东持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的报告、公告制度。投资者通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司并予以公告。投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%以后，通过证交所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例增加或者减少5%，应同样进行报告和公告。报告和公告的内容包括:持股人的名称、住址，所持有的股票的名称、数量，持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。在报告期间和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

3.中小证券投资者投资安全的特殊保护

对中小证券投资者投资安全的保护，是《公司法》、《证券法》的重要内容。公司法对小股东利益的保护，侧重于公司内部组织机构的形成、小股东自益权和共益权的赋予和行使方面。如小股东通过累积投票权的方式推选董事、小股东对董事会决议瑕疵的异议权、诉权的享有和行使等。《证券法》对中小证券投资者合法权益的保护则侧重于证券市场的交易环节。

首先，《证券法》禁止通过单独或合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。其次，《证券法》还将持有公司5%以上股份的股东视为知悉证券交易内幕信息的知情人员，非依有关上市公司收购的规定，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，并且不得泄露内幕信息或者建议他人买卖证券。这些规定有利于克服大股东与中小股东在证券交易中的不公平竞争，从而保护中小股东利益。另外，在上市公司收购的立法中，也强调了对中小证券投资者的保护。在上市公司收购过程中，可能侵害中小股东合法权益的情况主要有三:一是大股东主宰收购过程，迫使中小股东放弃股权。二是大股东与公司董事、经理等公司代表、公司高层管理人员串通，侵犯中小股东股权。三是公司董事、经理等公司代表、公司高层管理人员从自身职务利益出发，不管收购的“善意”1与否，违背中小股东意志，以种种反收购措施抵制收购，从而侵犯中小股东合法权益，致使资金不能自由流动，资本得不到有效配置。

我国《证券法》在上市公司收购一章中关于中小股东的保护作了一些规定，主要是针对侵害中小股东利益的前两种情形。至于抵制收购制度，目前西方各国的规定差别较大，有的国家较为宽松，有的国家较为严格2，而我国《证券法》对此问题尚无规定。因此，对抵制收购操作实务中的违规现象、争议纠纷，就很难给予合理合法的解决，极易损害广大中小股东的权益。如1993年我国第一起上市公司收购事件——“宝延风波”中，“延中”以“宝安”犯规为由向法院提起的诉讼。1995年“北旅、江铃事件”之后，深圳发展银行针对收购，在公司章程中对增持股份新制订的报告、批准条款，虽有利于阻止“恶意收购”的情况，但却阻止了“善意收购”行为3。为了切实保护中小证券投资者的合法权益，维护广大小股东的利益，我国法律有必要对反收购的原则、范围以及方法加以具体规定。

在论及抵制收购制度中对中小证券投资者的保护问题时，就不能不涉及到联合收购4问题(或称为联手收购)。我国1993年的《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定:“发起人以外的任何法人直接或间接持有”一个上市公司发行在外的普通股达到30%时，就应当向该公司所有股票持有人发出收购要约。该条立法意义是说计算某个持有人所持有的股份是否达到强制性收购要约的法定比例，不论其是“直接持有”的、还是通过其他相关公司“一致行动”“间接持有”5的，都应视为一人持有、合并计算。显然，该条规定有利于防止某些收购方为节约收购成本，规避执行强制性收购要约的法律规定，采取联合收购的情况，更有利于对中小股东的保护。有学者认为，尽管“这一规定对于执行强制性收购要约及大股东的报告义务，防止联手收购行为非常重要”，但是，对联合收购行为“用‘直接或间接持有’等表述方式加以规定，这不利于证券管理部门对此类行为实施准确有效的监管。因此，在未来的《证券法》中，应对这一行为的概念、范围及法律后果作出明确的规定”6。遗憾的是，我国新颁布的《证券法》并未对此作出明确的规定，却在第81条规定:通过证券交易所的证券交易“投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时”，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。该条与《暂行条例》相对应的第48条相比，使人不能不感到是一种倒退。

4.强化对证券机构的监管与证券投资安全

证券市场最大的系统风险源自于证券机构。亚洲金融风暴离不开金融证券机构的炒作，巴林银行的破产曾引起欧洲经济的震荡，而银行破产的一个主要原因就在于内部风险管理的薄弱。因此，世界各国都十分重视对证券公司等证券中介服务机构的监管，把它作为防范金融风险，保护证券投资安全的一个重要立足点。

首先，我国《证券法》第6条规定了证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立的金融体系制度。并禁止银行资金违规流入股市。这一作法虽然与当今世界各国全能银行的发展趋势不相符合，却符合我国现阶段金融业务刚刚起步，内部管理和政府监管经验不足的现状。

其次，为加强监管，《证券法》规定了证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会等特殊法人制度，其中与保护投资安全相关的内容主要包括:

(1)风险基金制度。证券交易所应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比例的金额设立风险基金。证券登记结算机构应当设立结算风险基金。风险基金应存入银行的专门帐户，不得擅自使用。证券公司应从每年税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失。

(2)经纪类证券公司与综合类证券公司分离，综合类证券公司的自营业务与经纪业务分业管理制度。综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。严禁挪用客户交易结算资金。证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金帐户，并对客户交付的证券和资金按户分帐管理，如实进行交易记录。

(3)证券公司的资产负债管理制度。证券公司的对外负债总额不得超过其净资产额的规

定倍数，其流动负债总额不得超过其流动资产总额的一定比例。其具体倍数、比例和管理办法，由国务院证券监督管理机构规定。这一规定要求证券公司能够以一定金额的自有资产作为债务的担保，防止证券公司因资产状况恶化而危及证券投资安全。

随着我国企业股份制改造的深入进展，在政府的直接推动下，我国证券业得到了迅速的发展，其范围越来越广，参与者越来越多，人们的投资意识、金融意识也越来越强。但是，我国的证券业发育尚不成熟，立法也不够健全，对证券投资安全的保护无疑也存在着许多缺陷和不足。实践证明，在我国证券业高速发展过程中所出现的很多问题都或多或少地直接涉及到证券投资安全。作为证券法核心价值之一的证券投资安全，无论是从证券投资的专业技术性，还是对各阶层利益影响的广泛性，都愈来愈受到人们的极大关注。认真审视社会主义特定条件下中国证券市场的现状与发展，对证券投资安全规范、完整的立法、司法保护亟需进一步完善和探索。

注释:

1上市公司收购就双方的协商一致与否，可分为“善意”与“恶意”两种情况。“善意收购”一般指被收购方接受收购方提出的收购建议，并就收购条件、出售价格等达成一致意见，从而平和完成收购的情况。“恶意收购”一般指被收购方反对收购方的收购意图，或双方对收购条件、出价等未能达成一致意见，从而发生收购与反收购争夺的情况.

236周长征，李桂娟.论公司收购中对小股东利益的保护[J].中外法学，1997(1).

证券法论文范文第4篇

1.我国已经初步建立了规范证券报道的法规体系

伴随证券市场的成长历程，先后制订了有关规范证券报道的相关规定。

一是办法、条例、通知等类的规定。1993年4月，国务院施行《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券市场进行规范化管理，其中就有对证券报道的相关规定。1993年8月，国务院证券委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第六条第四款中规定了内幕人员的构成中有“由于本人的职业、地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等”规定，将新闻记者等人列为了内幕人员。在《暂行办法》的第13条中作出了对内幕人员“泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的”行为，根据不同情况作了不同的处罚规定。1995年，中国证监会转发《关于上海市场信息传播管理的若干规定》，对证券市场信息传播媒体进行管理。中国证监会转发这一文件，并要求各地加以借鉴，切实抓好证券信息传播的管理工作。1996年5月，中国证监会针对一些地方媒体传播不实消息甚至虚假消息的现象，发出了通知，要求地方监管部门加强对地方报刊及其他媒体有关证券期货市场信息传播行为的引导工作，罗列了违规现象，提出了相应的处理措施。1996年10月，中国证临监会发出《关于严禁严禁操纵证券市场行为的通知》将“证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行”行为补充界定为操纵市场行为。并在以后的规定指出，对操纵市场的行为和制造传播虚假信息的媒体从严惩处。1997年，经国务院批准，国务院证券委员会《证券期货投资咨询管理暂行办法》。与之相配套，中国证监会新闻出版署等六部门联合《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》，对刊发和传播证券信息的媒体的范围，分析股市行情，提供具体投资建议的作者资格等事项作了严格规定。

二是法律类的规定。1997年3月，第八届全国人大第五次会议通过修订后的新《刑法》，其中关于证券犯罪的罪名有七八种之多，其中“编造并传播虚假证券信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪”与信息披露和新闻传播活动有关。从而在《刑法》中对证券报道的违法违规现象作了规定和惩罚。1998年12月29日，《证券法》历经8年的起草修改，终于在第九届全国人大常委会第六次会议上通过并于1999年7月1日生效。在《证券法》第72条规定“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造传播虚假消息，严重影响证券交易。……各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”在第188条中对“编造、传播虚假信息的，扰乱证券交易市场的”处以“三万能上能下二十万以下的罚款”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，我国在对证券报道的监管约束方面，是一直不断地在推进，由最初的“暂行条例、办法、通知”，发展到最后以“法”的形式加以固定的高度。

2.我国证券报道法律规范存在的问题

目前，我国的有关证券报道的法规不少，但在实际工作中存在的问题和不足之处仍得不到很好解决，比较突出的问题有：

一是证券报道信息传播的真实性和准确度有待提高，股市中的信息污染和信息误导现象较严重。由于在受众眼中，传播媒介具有广泛性和可靠性，一旦其所报道的信息是假的，其危害程度是相当大的。正是基于此，一些操纵市场的分子将目光盯在了媒体身上。他们通常勾结或利用媒体传播虚假信息，以达到操纵市场的目的。如1993年发生的“苏三山”事件，就是由一大户故意编造假新闻，通过媒体的报道，引起股市巨大的波动，从而使其获得不菲的利润。，当时我们的媒体对证券报道缺乏应有的法律意识，从而被人利用，现在虽然很少发生像“苏三山”事件这样大的虚假报道，但一些“小”的虚假信息报道却时有发生。

二是证券报道存在着违法行为，如违反信息披露原则。证券市场的信息披露遵循“公开、公平、公正”的原则。其中公开原则是核心，即要求实行市场信息的公开化。《证券法》第70条规定，新闻记者如果通过某种渠道获得内幕信息，承担着不得泄露所获知的内幕信息的义务。在证券报道中，善于“抢新闻”的记者和传媒不能只顾追求“时效性”，而要考虑“公平、公正”的原则，否则会对证券市场带来不良的影响。要确保所有投资人都能公平的获知一切可能同市场价格波动有关的重大信息，防止内幕交易，从而保证市场的公正性。

三是证券报道中的舆论监督力度不够。证券报道作为新闻报道，进行舆论监督是其社会功能的体现。证券新闻媒体不仅仅是对证券市场信息进行宏观地报道，而且还要对一些不规范的现象和违规违法的事件进行监督揭露。在现有的证券新闻媒体所进行的舆论监督活动中，我们发现这种监督大部分都是被动的。

就目前我国证券报道存在的问题而言，法制方面的不足之处有：

（1）法律法规制定的多，但实施不力。在《证券法》出台之前，有关证券新闻报道的规定都散见于一些“条例、通知、办法”中，规定的比较分散是其一大不足。另外，那些有关“证券报道”的规定，仅是具有阶段性地规范作用，一段时间抓得紧，一段时间又放得松，不具有稳定性。在《证券法》出台之后，虽说证券市场拥有了一部属于自己的法，但是对证券报道而言，其相关规定在这部法中所占条目甚少。除了几条禁止性的规定，几乎没有再涉及了。而《证券法》与1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》不同的规定之一就是，证券法中没有将新闻工作者列为内幕人。其实在具体的证券市场中“内幕人”的界定是由其身份、地位、职业等等因素与其行为相结合而决定的，不能仅凭几条呆板的规定而划分。而这个规定的改变对证券新闻报道的具体操作规范化的运行几乎没起多大的作用。

（2）新闻立法的缺乏。证券新闻报道的法制缺乏，不仅体现在证券立法方面，同时也体现在新闻立法这一块。证券新闻的报道可以从新闻立法的角度加以规范。如：记者在进行证券报道的活动中，如何正确处理与上市公司，与一些大户的关系，就可以依据新闻立法中有关新闻工作者的自律条文规定。从而确保媒体自身的纯洁性，保证证券信息“公开、公正、公平”地报道。但是，目前，我国的新闻立法由于特殊的国情，一时还无法出台。正是由于我们新闻立法的滞后，导致现在新闻媒体自身的一些弊病无法从根本上驱除。

（3）电子媒体法律规范欠缺。在《证券法》出台后，证券报道的方式也有了新的改进。最显著的一点就是证券报刊的网络化进程加快了。从吸引读者的角度来看，因为媒体在电子版上可以举办网上讲座、现场直播、话题讨论，加强媒体与受众的对话交流，改变报纸过去的自弹自唱的面孔。通过互联网，受众（投资者）可以享受更多的服务，有更多的信息可以选择，有更大的自主性。随着互联网技术应用的普及，在网上开展证券服务的活动会越来越多，那么其中的问题也会日趋显现，并日渐突出。这时就需要有法律法规来调整约束。现行的《证券法》对互联网这一领域几乎没有涉及，这无疑是一大缺憾。

3.完善我国证券报道法律规范的若干建议

针对以上的问题，笔者提出以下建议：

一是规范证券新闻报道。鉴于证券市场规范化和证券新闻特殊性的要求，证券监管部门应尽快实现以法律手段来监督管理证券新闻媒体和证券新闻活动，这就要求尽快建立严密的规范证券新闻媒体和证券新闻活动的法律法规体系。证券新闻媒体及其工作人员，要掌握法学的基本知识和相关原则，此外还要系统地学习证券市场的相关的法律、法规及规章制度。要能真正地搞好证券新闻的报道，仅具有新闻业务能力还是不够的。在证券报道走法治化的道路时，相应的新闻工作者的法律素质的提高是不可忽略的。证券新闻机构及其专业工作人员，要善于把有关法律知识应用于自己的工作实践中，善于从法律角度观察、剖析新闻事实，敢于和善于运用法律武器与证券市场上的违法犯罪行为作斗争，发挥舆论监督功能，为我国证券市场的规范化运作做出贡献。

证券法论文范文第5篇

【关键词】证券刑法；犯罪对象；犯罪行为；补充性

【正文】

证券刑法以恢复证券市场秩序为根本目的，证券市场秩序和各证券市场主体法益（尤其是证券投资者利益的保护）是证券刑法法益，即证券刑罚的正当性基础。适当范围的证券刑法法益是证券刑法区别于传统刑法的前提，过于泛化的证券刑法法益和证券刑法概念、规范不利于证券市场的健康发展。证券刑法规制的完善应当在适当的证券刑事法益的基础上，结合刑法的基本原理，充分考虑到证券市场秩序和投资者利益的刑法保护以及证券民事、行政、刑事法律概念、对象、行为一致性或从属性等问题。从这个意义上讲，证券刑法的补充性也是证券投资者利益保护的宏观层面。因此，证券刑法的补充特性、犯罪对象和规范抑或行为的从属性既一脉相承，也大致架构了证券刑法的框架，且以为证券刑法最为基础的问题。

一、证券刑法的补充性

基于刑法的补充性，刑法是其他法律的保障法，证券刑法的概念应当尽可能和证券法规保持一致；证券刑法规范具有从属性，亦该有证券法规的依据。

第一，证券刑法是行政刑法抑或经济刑法的一个分支，是证券法规的补充法。如何下一个证券犯罪的定义，争议还不少。但是，其合理的内核必然是刑法所规定的，严重侵犯证券法益的行为。证券法益，既包括证券管理秩序，也包括证券财产利益。区别于传统意义上的财产法益，证券财产基于证券对象而产生，受证券法规所保护。由于证券对象的确立尚且离不开证券法规的规定，证券财产权益也有别于自然意义上的财产权，需要证券法规的规定。因此，无论是证券管理秩序，还是证券财产法益，都以证券法规的保护为前提。由此而来，证券犯罪和其他经济犯罪一样，都以经济法规的违反为前提，没有相关法规的违反则没有独立研究证券犯罪抑或经济犯罪的必要性。离开证券法规去谈论证券刑法规范、概念的独立性，貌似引起了一些争议，实际上违背了证券犯罪对证券法规的从属性，实不足取。

第二，刑法价值的独立判断不排斥证券刑法的补充性。学界几无反对刑法具有补充性的，但是有学者对经济刑法对其他法律法规的依附性提出反对：“刑法的补充性不等于刑法依附于其他法律法规，具有依附性；刑法的保障性也并不等于刑法从属于其他法律法规，具有从属性。刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，刑法对犯罪行为的设置必然处于相对于其他法律而言的特定宗旨，具有独立的评价观念和机制。在经济犯罪的规范解释中，务必注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断，否则不仅可能背离刑法的特定目的，而且更易导致刑法独立性的丧失。”{1}笔者以为，若是刑法价值的独立判断排斥经济刑法对经济法规的补充性，那么证券刑法自然也不具有对证券法规的补充性。但是，反对论存在以下不足：

首先，反对论以为刑法作为一个部门法，具有独立的规制对象和范围，实则不准确。传统的法理学以法律调整社会关系的不同领域和不同方法来区分法的部门。{2}刑法并没有独立的某类社会关系作为它的调整对象，之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方式对多方面的社会关系进行调整的。{3}各部门法中，既存在着调整各类社会关系的刑法，也存在调整各类社会关系的综合法律部门，如海洋法等。经济法也不是传统意义上独立的法律部门，既没有独立的调整对象，甚至连独立的调整方法也没有，但是逐渐演化成当代的一个法律部门。

其次，刑法的独立性并不排斥其和其他法律法规之间的补充性。一方面，部门法的独立性是相对的，例如，经济刑法、行政刑法与刑法之间具有包容关系，但是这并不影响其相对的独立性。另一方面，刑法独立的评价观念和机制，无非围绕着罪责刑的评价来展开，罪责刑评价确实是刑法所独有的问题。但是，关乎罪责刑本质的社会观念却是发展变化的，因此刑法所谓独立的评价观念和机制也不可能脱离变化的社会生活内容。出入其罪，并不全在于刑法的规定，规定不变，随社会观念改变而罪刑殊异的也比比皆是。所以，刑法不仅和其他法律法规之间具有补充性，它和社会生活之间还具有一定的从属性。但是，上述的从属性并不影响刑法具有独立的评价观念和机制。

再次，根据证券法规的松散程度，可以将国外的证券管理体制和证券犯罪立法大体上分为三个类型：英国式、美国式和法典型。英国是世界上最早具有成型的证券市场的国家，但是直到1986年才通过《金融服务法》授权成立“金融服务监管局”等机构，政府较多地介入了证券市场监管，初步改变了其在证券市场所奉行的“自由经济”。至今，英国的证券犯罪的规定仍然散见于不同的法律当中。相对来说，美国的证券管理法规，包括证券犯罪立法却要集中得多，以《证券法》和《证券交易法》为主的联邦证券法律强调了政府对证券的统一管理，以特别刑法与其他法律结合的方式来规定有关的证券犯罪。尚未有国家出整的证券刑法典，即便像我国在刑法典中以专门的章节规定经济刑法的立法模式也不多见。为什么会这样？其根本原因还在于金融市场是最复杂的市场，巨大的金融利益，盘根错节的金融关系，政治金融一体的国家形式，瞬息万变的金融情势，其监管难度不是统一的刑法典所能胜任的。为此，无论是松散的英国式还是相对集中的美国式，各国无一例外地采用附属刑法模式来规定证券犯罪。附属的证券刑法模式，在于能够根据证券市场的情况及时修正散见于各证券法规中的罪状和法定刑。

经济犯罪抑或行政犯罪当属法定犯，证券刑法也是如此。根据法定犯的原理，证券犯罪对象也该产生于行政法规的证券范畴，证券犯罪行为的违法性应该取得证券行政违法与证券刑事违法的统一。我国的证券市场或金融市场尚处于较低的层次，证券对象单一，证券违法行为也多限于发行欺诈、操纵价格、资本抽逃、虚假陈述以及背信侵财等行为类型。虽则金融市场的总量或者说融资能力已不可小觑，证券犯罪案件层出不穷，但是混业经营尚未实施，证券衍生品种尚不多见，国有股（法人股）一股独大，股权结构还不算复杂，实不算证券市场的高级阶段。一旦混业经营得到实施，证券衍生品种丰富起来，金融寡头出现，政治金融进一步结合起来，国家金融市场和国际金融市场进一步融合，市场容量将呈爆炸式增长，证券违规行为也会更加复杂。此时，刑法独立介入证券市场的能力和程度就更值得斟酌了。因此，仅凭初级阶段的证券市场水平就以为，证券刑法可以摆脱证券法规的范畴，不仅其刑法观念略过积极，实际上对证券市场复杂程度的考虑也有不足。

综上，作为一个法的部门，刑法既不是以独立的规制对象为基础确立起来的部门法，它的独立性也是相对的。经济刑法、证券刑法也有其独立的评价观念和机制，但是这并不妨碍其和其他法律法规之间具有补充性。具体说来，经济刑法抑或证券刑法的概念应当从属于相关的法律法规，经济犯罪抑或证券犯罪行为的违法性判断也需要找到相关的法律法规依据，这也是罪刑法定和谦抑原则的要求。

二、证券犯罪对象

通说以为，广义的证券犯罪是指围绕着各种有价证券而进行的诈骗、伪造、侵占等违法犯罪行为。狭义的证券犯罪仅指围绕着股票、债券发行及交易过程中的违法犯罪行为，是各国的证券法或证券交易法中所明文规定的犯罪行为。{4}很显然，广义的证券犯罪对象指有价证券，狭义的证券犯罪对象主要是股票、债券，或者根据各国证券法规来确定。

有价证券，有广义和狭义之分。广义有价证券，包括商品证券、货币证券和资本证券；狭义有价证券仅指资本证券。商品证券，也称财物证券，指证明持券人有商品所有权或使用权的凭证，包括货运单、提货单、仓库栈单等；资本证券，指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持有人有一定收入请求权，主要指股票、债券及其衍生品种如金融期货、可转换证券等；货币证券，指本身能使持券人或第三者取得货币索取权的有价证券，主要指银行券、汇票、本票、支票等。金融法意义上的有价证券[1]，指具有一定价格，并代表某种所有权或债权的凭证。其外延，包括国库券、债券、股票、提单、仓单、汇票、支票、本票等，指具有一定价格和代表某种所有权或债权的凭证。因此，金融法意义上的有价证券，取其资金融通的本质，包括资本证券和货币证券，是中义上的有价证券。我国刑法标明为有价证券犯罪的，包括第178条的伪造、变造国家有价证券罪和第197条的有价证券诈骗罪。虽则该两罪名一为“国家有价证券”，一为“有价证券”，其名称并不统一，但是都指国库券等国家发行的金融证券，并不包括股票和公司（企业）债券。比较刑法和金融法意义上的有价证券立法，刑法上的有价证券立法既缺分类标准，又无分类逻辑，甚至随意地将利用“国家发行的有价证券”进行诈骗的犯罪行为冠以有价证券诈骗之名。置利用股票、公司（企业）债券的诈骗犯罪于不顾且不说，更有名不副实的弊端。最为关键的是，刑法意义上的有价证券已全无概括证券犯罪对象的可能，证券犯罪对象有待查究。

从证券刑法对证券法规的补充性来看，应当在证券法规所确立的范围之内确定证券犯罪的对象。广义的证券法，指调整证券发行、交易和证券监管关系的法律规范的总称，既包括证券法典，也包括有关证券行政法规、行政规章、地方性法规以及证券交易所、证券同业公会制定的自律性规范等。{5}《证券法》第2条间接地将证券对象规定为股票、公司债券、上市交易的政府债券和证券投资基金份额、国务院依法认定的其他证券，证券衍生品种需要由国务院另行制定管理办法。由此看来，通常意义上的证券，或者说最狭义的证券仅指股票和债券，即股权证券和债权证券。但是，上市交易的政府债券和证券投资基金份额、证券衍生品种以及国务院依法认定的其他证券亦属广义的证券。广义的证券是证券犯罪对象的基础。

再行考究金融法的证券规定，有价证券和证券实际上是一种交叉关系。结合票据法的有关规定，有价证券中的货币证券，如汇票、本票、支票、期票和车票等，虽则不完全属于狭义的票据，也大抵属于票据范畴。有价证券中的货物证券则与证券法意义上的证券无关。与证券法意义上的证券范畴最为接近的当属有价证券中的资本证券。研究到此，既不能简单地以为证券就是资本证券，也不能因此就认为证券犯罪的对象就是资本证券。具体说来：

第一，刑法意义上的有价证券，既不是证券法意义上的证券，也不属资本证券的范畴，不宜将有价证券作为证券犯罪的对象。

第二，根据国务院证券委员会1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》第2条规定，证券投资基金，是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。结合证券法的第2条的规定，证券投资基金的金融投资属性和证券特性都是很明显的，也可以归属于资本证券范畴。

第三，由于期货，或者说期货合约，不论是商品期货还是金融期货，都可以基于期权和期货指数而证券化。因此，证券交易的衍生产品本可以包括期货交易、期权交易的。但是，《证券法》第42条规定，证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。因此证券交易基本上排除了期货、期权的交易方式。随着《期货交易管理暂行条例》（2007年3月修改为《期货交易管理条例》）等期货行政法规的出台以及各期货交易所的建立，独立的期货秩序已然形成。加上刑法对证券和期货也采取了分立的立法模式，相对独立的期货法益已经形成。所以，就现行的立法而言，期货已成为独立的期货犯罪对象了，有别于现行的证券犯罪对象。

然而，笔者以为期货也该纳入证券范畴，进而成为证券刑法所保护的对象。首先，从金融市场的实际情况来看，证券和期货都是由证监会统一监管。其次，《证券法》第2条和第42条都以国务院规定的方式为期货的证券化留有余地，期货发行、交易秩序和财产法益的监管与相应的证券监管并没有本质的区别。再者，从充分保护期货投资者权益的角度来看，期货证券化有助于让期货法益得到相对成熟的证券监管制度的保护。最后，对比国外的情况，不止是股票期权，证券指数期权和期货也可以获得证券交易许可，其他的期货类型也有望进一步作为证券衍生品种出现在证券交易市场{6}。因此，从立法的经济和司法的节约来看，独立的期货、期指、期权刑事法益尚无必要。

第四，金融市场上的衍生投资，例如利率期权、利率期货、股票指数期权、股票指数期货、外汇期权、货币利率期货、货币利率期权等，其资本属性较为明显，鉴于我国分离证券期货的立法，上述衍生投资的证券特征尚且有限。不过，随着金融市场的发展，不仅证券的衍生品种如金融期货、可转换证券等可以证券化，在期货证券化之后，其他期指、期权的证券化，并受证券刑法规制也就水到渠成了。

至此，笔者认为，从《证券法》意义上讲，证券仅指《证券法》第2条所规定的股票、债券、证券投资基金份额以及证券衍生品种。从金融法来看，各类期货、期指、期权及其衍生品种也可以证券化。基于证券刑法的补充性，相应的证券犯罪对象也可以从金融法和证券法两个层面来产生。从现行的证券刑法规定来看，其犯罪对象仅限于资本证券，但是考虑到金融概念的动态性，尤其是国务院还可以依法认定其他一些类型的证券适用证券法，资本证券和金融法意义上的证券概念不尽一致，因此也不宜将证券犯罪对象确定为资本证券。金融法上的证券范畴于证券刑法立法具有重要的意义。

三、证券犯罪行为

虽则我们还不能就此给定一个证券犯罪抑或证券犯罪行为的定义，但是此前的研究已经取得一些共识，证券犯罪行为从形式上应该是违反证券管理法规的行为；从实质上还应该严重地侵犯了证券法益。{7}定义证券犯罪行为时，还应该严格区分证券业相关的犯罪行为与证券犯罪行为。与证券业有关的犯罪行为，如挪用公款炒股的行为、在证券发行、交易中的行贿、受贿、贪污行为等，虽然发生于证券市场，但是其行为对象并不是直接指向证券本身，所侵犯的也不是证券法益。因此，不能被认定为证券犯罪行为。

实践中，认定证券犯罪行为的依据不仅在于刑法条文的规定，有关的具体形态还可见之于有关的证券法规，这也是证券刑法的补充性所决定的。因此，研究证券犯罪行为，也该从证券法规入手。

（一）证券法规宣示犯罪的性质

2005年10月27日修订之前的《公司法》和《证券法》，有不少条文在规定了有关证券行为的行政责任之后，附加一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从立法本意来说，立法者倾向于追究有关行为刑事责任的态度非常明显。很多学者认为，上述附加了罪责规定的证券行政法律规范，要是不能落实到刑法中去，则构成证券法与刑法的冲突或者脱节。{8}个别学者还以为，附加于上述证券法规之后的语言既可以增加犯罪的客观方面，也可以增加犯罪的主观方面，甚至于《证券法》上述类型的规定提出了新的证券犯罪概念，是对刑法的发展。{9}

首先，从制定机关来看，《证券法》是全国人大常委会制定的，刑法是全国人民代表大会制定的。考虑到全国人大常委会有权制定刑法修正案，在不同刑法的基本原则相抵触前提下，在《证券法》、《公司法》中制定部分证券犯罪条文本也无可厚非。实际上，英国式犯罪立法就是散见于各法律中的。因此，全国人大常委会制定的非刑法法律也是可以规定部分罪刑条款的。从刑法的渊源来看，这类条款本可以形成附属刑法规范。若是行政法规，从现有的立法权限划分来看，还不能附属该类的刑法规范，仅能具体规定有关的证券概念和行为，并成其为刑法规范的部分内容。

其次，从文义来看，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其含义不甚明白：第一，可能指该条文所规定的行政违法行为，只要情节严重到一定程度，就可以构成犯罪，并因此需要追究刑事责任；第二，也可能指该条文所规定的行政违法行为并不因此就能构成犯罪，还需要刑法的确认。第一种理解正是前文所提到的证券法规与刑法相冲突或脱节等观点的基础，而第二种理解是通说的观点。

笔者以为，前述以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”收尾的证券法律条文，起码缺少法定刑的规定，还不能形成一个完整的罪刑规范，只是表明立法倾向的宣示性规定。亦如前文所言，《证券法》抑或《公司法》本可以附属部分刑法规范，但是上述犯罪宣示尚不是完整的罪刑规范。因此该类犯罪宣示的多余性也是显而易见的。大概金融法部门也意识到了这一点，新《公司法》和《证券法》只用其第231条和第216条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，进行了集体宣示。从表明立法倾向而言，还是有意义的。

（二）证券犯罪行为的依附性

基于上述证券犯罪对象分析，现有的证券犯罪体现为刑法第3章第3、4节的7个条文，计8个罪名，分别是刑法第160条的欺诈发行股票、债券罪、第161条的违规信息披露、不披露重要信息罪、第178条的伪造、变造股票、公司企业债券罪、第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪、第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪、第181条的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、第182条的操纵证券、期货市场罪。上述犯罪，分属于证券发行、交易和监管各环节，都直接侵犯证券法益，可以被认定为证券犯罪。鉴于证券刑法对证券法规的补充性，证券犯罪行为的具体形态见之于证券法规的具体规定，证券犯罪行为的刑事违法性也以违反证券法规为前提，此所谓证券犯罪行为的依附性。以刑法第161条的违规披露、不披露重要信息罪为例：违规披露、不披露重要信息的犯罪行为，指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。对照《证券法》第193条，该条所规定的违规披露方式还包括误导性陈述，较前者为广；在信息对象方面，违规披露、不披露重要信息罪也将其限于财务会计报告和其他重要信息，而后者依据该条“未按照规定披露信息”的规定，其信息对象显然更为宽泛。因此，违规披露、不披露重要信息罪的对象和行为都具有相应的证券法规依据，该刑法规范与相应证券法规之间的依附关系也是显而易见的了。

总的来说，证券犯罪行为总是对应于一定的证券违法行为，证券违法行为的对象和都能包容证券犯罪行为。个别的证券犯罪，如内幕交易、泄露内幕信息罪，其行为对象和方式和《证券法》第202条所规定的行为形态完全相同，这也是有的。从逻辑上说，重合的情形也不违背证券法规包容证券刑法的法律关系。

四、结语：证券刑法的完善

基于证券刑法的补充性，相继确定了证券犯罪对象和证券行为之后，证券犯罪抑或证券刑法的轮廓大抵也明确了。然而，证券刑法的完善绝不是一蹴而就的，上述的问题即便在理，也还只是证券刑法发展征程的第一步。

首先，证券市场与公司制度、股权结构密切相关。而我国的公司治理水平和我们的金融市场大抵相似，都处在较低的层次上。证券市场是证券刑法的根本所在，不仅决定着证券刑法的对象范畴，也决定了证券行为方式。一个亟待培育，或者说突飞猛进的证券市场，其刑法规制一时之间难以成型也在情理之间。这既是各国证券刑事法治的规律，也是证券刑法补充特性的体现。

其次，就我国的证券市场而言，存在一系列突出的问题，例如证券品种单一，上市公司“一股独大”，公私证券市场主体法益未得平等保护，投资者利益难有保障等，都关联着证券刑法各基本问题。症结所在又绝不仅限于证券对象、证券行为的确定层面上的问题，尚有各证券市场主体法益的平等保护、公正的证券秩序利益追求等内生的证券法治要素。

最后，主张证券刑法的补充性，要求在证券法规范围内确定证券刑法的概念和规范，这既是和谐的证券民事、行政、刑事法律体系的要求，也是谦抑的证券刑法要求用足保护证券市场的民事、行政手段的要求。也只有这样，证券刑事法治才会有一个发育良好的证券市场基础，证券刑法的完善才不至于成为无源之水。

【注释】

[1]如北京市1987年8月26日的《有价证券转让业务管理暂行办法》》第2条，国家工商行政管理局1992年2月15日的《对<关于倒卖有价证券行为如何认定处罚的请示>的答复》第一段的规定。

【参考文献】

{1}肖中华：《经济犯罪的规范解释刍议》，载顾肖荣主编《经济刑法4》，上海人民出版社2006年版，第4页。

{2}张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第100页。

{3}孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第293页。

{4}顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第3页。

{5}强力：《金融法》，北京法律出版社2004年版，第426页。

{6}[美]托马斯·李·哈森：《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社2003年版，第44-45页。

{7}王世洲：《论证券犯罪》，《法学研究》，1995年第5期。

证券法论文范文第6篇

本文只是选取了一个角度，来谈证券法中民事责任部分存在的有待进一步明确和完善的地方。虽然是说《证券法》161条的连带责任，但主要是分析了会计师和律师具体承担连带责任的有关问题，而对于资产评估师则很少涉及。另外一点需要说明的是，我国的《证券法》是既包括发行也包括交易，所以161条谈及的文件范围很广，与美国、台湾的立法不同，所以没有直接相对应的条款，这里只是对比了美国1933年《证券法》11条和台湾《证券交易法》第32条，在逻辑上显得不甚严谨，但相信这样的对比也是很有助益的。

一、连带责任之产生

（一）法律上的基础

连带责任是指两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任。依据连带责任产生的根据不同，可以将连带责任分为法定的连带责任和约定的连带责任。约定的连带责任须当事人有明确的意思表示，且债务的性质允许成立连带责任（如债务的履行须数个债务人共同的行为方可完成，客观上就不可能构成连带责任）。[2]这里主要讨论法定的连带责任的情况。连带责任是一种较为严格的民事责任，法律一般基于以下的情况明确规定需要负担连带责任：共同侵权行为、保证人、合伙人以及关系中的当事人。

《证券法》161条主要是规定虚假陈述的民事责任。那么虚假陈述民事责任的基础是什么呢？理论界的观点不外乎三种[3]：契约责任说、侵权责任说和独立责任说[4]。从我国的司法实践来看，似以侵权责任的认定为佳[5]。所以连带责任的承担的法律基础主要是共同侵权行为的成立。

对于共同侵权行为有“共同行为说”和“共同意思说”。共同行为说主张不以共同的意思联络为要件，只要各行为人有故意或过失，且各行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。而共同意思说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各行为客观上的关联关系则不予重视。自1955年以来，法国法院在一系列“打猎案”中建立了共同过失的原则，即认定全体狩猎人因违同的注意义务而构成共同侵权行为，令其负连带责任[6]。那么在证券民事责任中我们是否应该接受这种变化呢？有的学者认为连带的基础在于其具有共同的意思联络，所以认为在证券法中让中介机构承担连带责任并不合理。[7]我想，探求这个问题要从产生这种变化的原由来看：在现代社会人们以某种联系方式“共同地”致人损害的机会和形式越来越多。从加强保护受害人的立法政策出发，需要法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态，抛弃严格的共同意思的要件。

证券法无疑加剧了这样一种损害发生的可能性，而主观上的意思联络在证券行为中证明又是更加的困难，由此可见证券法中的共同侵权的构成也应适应现代社会的变化，不应拘泥于传统的共同意思构成要件。而且在证券法中有强烈的保护投资者的立法理念，鉴于此连带责任产生的法律基础应采共同侵权中的“共同行为说”为益。《证券法》161条并未明确规定主观上须具有联络才负连带责任，所以在司法实践中我们可以从保护投资者的角度出发来认定共同侵权行为的成立。

（二）经济学上的基础

连带责任的实质是多个当事人彼此之间承担一种履行债务的担保责任。[8]那么让这些连带债务人承担担保责任的经济学基础又是什么呢？换句话说，是连带责任还是按份责任更符合经济学含义？正像区分过错责任和严格责任一样，这里的关键区别是在两种情况下，最佳预防措施是由其中一个被告单方面进行的预防还是由他们共同进行预防。在最佳预防涉及数个被告的共同行为时，通过把剩余责任强加给每一个被告，不分摊规则就为每一个被告采取预防措施创造了最佳动力。[9]这里主要是谈预防的动力问题。而信息经济学则从预防的能力问题给连带责任提供了经济学的基础。[10]让那些更有可能掌握信息，并据此预防事故的人分担责任，则会使事故发生的可能性最低。

那么161条上的连带责任是否是建立在这样的经济学的基础之上呢？我想，通过后面对于连带责任的承担主体的分析可以看出，161条的规定并非十分的妥当。并不能很好的达到连带责任的预防和监督的作用。

二、连带责任之承担主体

（一）其他国家的规定

在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及台湾[15]和香港[16]都规定虚假陈述承担连带责任的主体是：发行人及其负责人、在公开说明书上签章的发行人的职员、承销商、会计师和律师等专门职业或技术人员。

（二）我国的规定

对于虚假陈述民事责任的承担主体涉及的条款主要有《证券法》63条、161条、175条、202条。175条的规定主要是针对认股人的，而且只是退还所募资金的问题，并不涉及民事的赔偿，所以不予讨论。

63条虽然规定对于虚假陈述发行人和承销商承担赔偿责任，但是并未规定是否为连带责任。因为从63条对“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”的表述来看，在“……发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任”表述中遗漏“连带”的可能性很小。所以可以推断这里发行人和承销商并非承担连带责任。[17]

而161条和202条规定的民事责任的主体相同，但是其中的连带责任的承担究竟是专业机构与其人员的之间的连带，抑或是专业机构及其人员与发行人之间的连带[18]还是专业机构之间的连带是存在疑问的。从学理上来看，对于专业机构与其人员之间的连带责任问题，是雇佣人责任所要解决的问题，我们国家虽然在民法中雇佣人责任没有明确的规定，但可以通过关系来解决，无需通过证券法来明确，所以这个疑问基本可以解决。但究竟是否与发行人连带就很是问题。从共同侵权的原理来看，承担连带责任的主体应该是所有的共同侵权行为人，《民法通则》130条也就此作出了规定。但是这并不意味着不可以通过法律特别的排除这种连带责任的承担，或是使连带责任的承担主体有所改变。从《民法通则》和《证券法》的关系来看，是普通法与特别法的关系，法理上认为，特别法优于普通法，所以这里应该仅以《证券法》作为判断连带责任承担主体的依据。但是有些学者在讨论虚假陈述的连带责任的承担问题的时候的基础就是法律规定与美国责任承担主体相同。[19]但从疑问的产生的论述来看，则可以肯定有很多的学者认为连带并非包括发行人和承销商。从官方的释义[20]中的解释来看，也进一步证实，我国《证券法》161条和202条的连带责任的主体仅仅是提供审计报告、资产评估报告和法律意见书等文件的专业机构和人员。（后文称三个机构）

（三）评价

从以上的介绍中可以看出我国的规定与其他国家规定的不同。从161条的产生来看，证券法是与《股票发行与交易管理暂行条例》规定不同的。在《暂行条例》中虚假陈述的民事赔偿的主体只是规定了公司发起人、董事以及证券承销商，而未包括发行公司的董事、经理及其他职员以及会计师、律师、工程师等其他专业技术人员。[21]《证券法》之所以增加了161条，就是考虑到这三个机构及其人员工作的好坏会直接影响到投资者的利益和证券市场的稳定与否。[22]而之所以让三个机构承担连带责任可能是考虑到我国的现实情况是三个机构联合造假的可能性较大，所以让他们互相监督。而没有规定和发行人承担连带责任可能是考虑到中介机构的责任不宜过重。[23]所以161条的存在是有其合理性的。

但从对连带责任产生的经济学上的基础的讨论来看，161条的规定存在不尽合理之处。因为三个机构虽然都在发行的过程中起很大的作用，但是其具体的负责的部分确有很大的不同，而且他们的专业知识存在很大的差异，是否可以占据很好的信息优势是值得疑问的。既然预防的能力将会受到置疑，那么预防的动力就成为空谈。而且从后文的讨论中可以看出，由于法条规定的模糊性，使得这条在具体实行中可能遇到更多的不可操作的问题。而从国外的规定来看，之所以要与发行人、承销商一起承担连带责任，是因为发行的每个过程都会存在发行人、承销商与三个机构之间就某一个部分产生联系，这些部分都是此机构的专业范畴，而在联系的过程中三个机构也有信息获取的优势，并有必要强化责任分担，以实现损害的预防。因此建议未来的民事责任的规定中进一步完善。但鉴于161条的现实规定，后文的很多的讨论还将建立在三个机构的连带责任基础之上。

三、连带责任之性质

连带责任根据效力发生的不同条件，可分为一般的连带责任与补充的连带责任。在一般的连带责任中，债的关系一经成立，各连带债务人即无条件地对整个债务承担清偿责任，债权人即可同时或先后请求债务人中任何一人或数人为部分或全部给付，未被请求的债务人是否有不履行义务的行为或是否有履行能力等，均不影响债权人对其选择请求权的行使。而补充性的连带责任的生效则是需以债务人中的一人不履行或不能履行义务为根据的。即债的关系发生时，债权人并不当然享有选择请求权，债权人只能首先向债务人提出其所承担的债务或债务份额的请求，只有当这一请求未获满足时，债权人才有权向承担连带责任的其他人提出代为清偿的请求。[24]在共同侵权中一般认为应负一般的连带责任。但是并不排除法律通过规定加以排除的可能性。

在证券法的民事连带责任中，有的学者主张应采用补充的连带责任。先由上市公司承担责任，而中介机构承担补充的责任。[25]从上文的论述可以看出，这种观点是建立在发行人、承销商与三个机构共同承担连带责任情况的基础上的，但是161条的连带责任并非如此。161条规定的责任的承担主体之间是平等的，都是发行过程中的专业服务机构，所以他们之间也不应存在由某个主体先承担责任的问题，责任的性质应是一般的连带责任。当然这里不排除法律通过规定确认，在某种情形下，比如主观的状态不同时，由主要的过错人承担主要责任，另外的连带责任人承担补充连带责任。而且需要进一步说明的是，这种连带责任的实质在于目的上的单一，即使债权得到满足。所以当事人无权仅仅免除部分共同侵权人的责任，如果免除，则效力及于其他连带责任人。

假设未来证券法修改，虚假陈述连带责任的承担主体同美国现行规定一样，那么是否应存在补充的连带责任的问题呢？我想这主要是个立法取向的问题。关键看立法更注重保护那一方的利益，保护的程度有多大。

美国95年私人证券诉讼法对1933年证券法11条的改革[26]由于其他相关条文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，对于现实的诉讼的影响并不是很大，但可见的是其修改的初衷，即减少滥诉的情况。我们国家还没有关于虚假陈述的证券民事责任的相关案例判决，更不用说滥诉或给三个机构造成严重负担的情况，而且，从行政的处罚来看，三个机构确实存在很多和发行人、承销商共谋的情况，所以应该通过责任分担的强化达到预防和监督的目的。当然可以在某些情况下存在变通，比如根据主观的不同的判断是承担一般的连带责任还是补充的连带责任甚至是按份责任，但是这将是一个看来很遥远的构想。

四、连带责任承担主体之免责

对于连带责任承担主体之免责存在两种情况，一方面是根本就没有责任，当然也就谈不上承担连带责任的问题；另一方面是虽然有责任，但法律上规定在某种情况下只需承担按份责任，而无需承担连带责任。对于第二个方面，在上文中已经有所论述，所以这里主要讨论第一方面的免责事由。而这里的主体也主要是指作为专业人士(Professional)的律师和会计师，而不涉及发行人、承销商及其董事。

（一）美国、日本和台湾情况的介绍

1、美国概况

在美国证券法11（b）中规定了相应的免责事由。在现实的案件中对于专业人士是否要承担责任主要判断的事项是虚假陈述的内容是否构成“重大事实”，专业人士主观上是否恪尽职守（Duediligence）及合理调查(Reasonableinvestigation)。后者就是所说的法定的免责事由。法院判决说，除非误导性的信息非常明确的来源于会计师，否则会计师不承担责任。此外，即使律师准备了或者审查了登记文件，也并不意味着整个登记文件就被“专业”化了，也不等于因而也就可以根据第11节追究律师对整套登记文件的责任。核心是判断谨慎程度的标准，以及被告可以用来为自己进行辩护的依据。[27]

在EscottV.BarChrisConst.Corp.[28]的案件（以下简称Escott案）中，法官对于恪尽职守和合理调查进行了详尽的论述，确立了基本的判断标准即最高的谨慎标准。在此案中充分显示了美国的法官对于这种标准在具体案件中的具体分析。法官注意到了会计师事务所和主管会计Marwick的特性，并通过其曾经所从事的审计行业来判断其是否适合保龄球道企业的业务状况。并且区分了不同的审计项目，具体判断在各项业务中其是否真的进到了谨慎的义务。并认为会计师等专业人员不能以依赖发行人或发行人主管提供的资料为由为自己进行辩护，他们必须进行独立的恪尽职守的调查。此案中对于律师Grant的责任探讨的并不是很多，因为此案最后判决承担责任的律师的原因并非其为专业人员，而仅是因为他签署了登记文件，并且因为其后来成为公司董事会成员。对于律师只有在对发行的合法性等提供建议时才被认为是一名专家。

但是在Escott案之后，在证券界引起了很大的争论，因为法官在判断被告是否达到恪尽职守标准是，总是事后诸葛亮。经过很多年的发展，证券业本身已经形成了一套尽职标准。对于律师而言，在审阅公司文件时要尽心尽责。公司文件范围包括组织文件、贷款协议、发行人及其下属机构的董事会会议纪要、股权与利润分配计划、雇佣合同、租约、销售和供给合同以及其他重要协议等等。律师还要了解发行人目前是否正在打官司，以及是否从事了什么与法律规定相抵触的行为。并就有关问题和发行人的管理层进行讨论。为避免登记文件中对某些重大事实有所遗漏，还应当提出适当问题。[29]但是对于会计师到底何谓尽职的标准，确始终存在争论。注册会计师协会、证监会和法院经常各持己见，并在程序问题还是客观标准的问题上争论不休。[30]

以上的论述可以看出，无论具体判断的标准是否已经明确并得到统一，但就归责原则来讲，是采用过错推定原则，也就是说事实上存在免责的事由。无论这种证明在现实中多么困难。

2、日本概况[31]

日本法上所谓的会计监察也就是我们所说的民间审计，其区别与企业会计。依据日本《证券交易法》其需要出据监察证明和监察报告书。并就其中的虚假记载承担连带的责任。但是可以无过错为由，行使抗辩权。判断的主要标准为是否公正妥当。大致按照《关于监察基准、监察实施准则及监察报告准则的修订》中的规定所实施的监察即可。

3、台湾概况

台湾证券交易法对于32条作出了修改，从前后的变化可以看出，其抛弃了原来的结果责任主义。参照美国和日本增加了第二项可免责事由，“以减轻各该人员之责任，并促进其善尽调查及注意之义务。”[32]对于会计师、律师等专业人员主张免责抗辩者，必须“证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者”。即必须证明其签证陈述意见前，对于有关事项已做独立深入之调查，并已尽善良管理人之注意义务，始能免责，其标准较第一类人（董事等）为高。也就是根据专家责任[33]来判断。

由于法律设定的标准较为抽象，学者就此也有很多的见解。但总结之，主要考量的是公认的会计原则、公正表示及补充性的公开。

（二）我国的情况

对于我国《证券法》目前是如何要求三机构的主观状态，学界有不同的认识：（1）“中美两国立法例最大的差别在于前者具有免责规定，而后者实行结果责任主义，没有免责的余地。”[34]（2）“我国证券法规中对专业中介机构的规定却似乎始只有他们主观上故意时，才需要承担责任。”，并举例为《证券法》202条，同时认为应将“弄虚作假”改为“不实陈述”，以免受害人证明故意时举证上的困难。[35]（3）根据《证券法》161条的规定，“中介机构承担某种程度的保证责任，但在确定并追究中介机构责任中，显然应以过失责任为根据。但由于投资者举证的困难，各国在证券法中多采用过错推定原则。”[36]（4）“中国证券法没有对在信息公开中专业人士的民事免责问题作出明确的规定，但并不意味着所有民事责任的主体都要承担绝对的民事责任，”[37]

笔者较为同意第4种观点。不能将共同侵权归入特殊侵权的原因就在于他们归责原则上不同。特殊的侵权往往对应特殊的归责原则，而共同侵权的归责则仍是建立在过错责任的基础之上的。当然，这只是民法的一般理论，不足以证明《证券法》规定的情况。我国与上述国家和地区的规定不同，并没有明确细致的规定哪类人员在哪种情况下可以依据什么免责。而是采取了一种粗放式的规定，仅从161条很难直接判断是否可以免责。但是并非不能从法律的规定中找到可以免责的根据。从各类的行政处罚来看，我国的法律是注重主观的状态的。在《股票发行与交易管理暂行条例》第73条就根据不同的情况规定了不同的行政处罚。161条和202条的区别虽然在主观状态上，但并非161条就是严格责任。161条的责任承担是因为没有尽到勤勉之责，由于“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而202条的责任人则是直接参与弄虚作假。[38]

所以判断161条连带责任承担的主观状态的要求落脚点应在于如何解释“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证”。可见这里对于责任承担有两个判断的标准：是否按照执业规则规定的工作程序；对出具的报告内容是否真实、准确和完整进行核查和验证。仅从表述的逻辑来看，前一个标准又可作为判断后一个标准的尺度。由此，如果三个机构能够证明是按照执业规则规定的工作程序出具的报告，既可以实现免责。对于会计界对程序上的真实和事实上的真实的争论笔者并不像介入，这里只是想说，如果用主观上的过错作为归责的原则是可以消除两者之争的。

但是十分遗憾的是，面对官方[39]的解释，上述的讨论似乎失去了基础。在释义[40]中称：“当其出具的审计报告，资产评估报告或者法律意见书等事件核实，准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时，出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。”也就是说即便准确完整反映情况，但只要造成损失，就要负责。相当于台湾证券交易法修改以前的结果判断主义。我反复看了多遍，确定书中确实如此表述，我想，如非印刷上的错误，建议编者重新审视，是否为笔误所致，并希望给出更具体的说明。

五、“负有责任”之含义

（一）“负有责任”之内涵

有学者认为“所应负责的内容”应指“其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性”，其含义为审计报告的客观适当性。[41]其将“负有责任”落脚于主观的判断。但是从台湾的规定来看，并非如此。台湾证券交易法32条在修改前后都有“应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”的表述，从前面的论述中我们已经了解，修改后的32条主要解决的是主观免责的问题，所以在台湾证券交易法上“负有责任”并不能作主观状况的理解。虽然我国的法律与台湾规定不完全一致，但其中有借鉴的意味是不争的事实，所以用来说明我国证券法的“负有责任”的规定并非解决主观问题是可行的。

从台湾证券交易法32条的表述和台湾学者的解释[42]可以判断，这里的“负有责任”的含义是其签章或陈述的部分，而非文件的全部。同样的观点在内地学者的文章中也有表述。[43]

这里需要进一步解释的是，“负有责任”的落脚点实际上在损害因果关系的判断上，也就是说三个机构是否要承担连带责任，其前提是这个机构负有责任的部分与损害结果之间有因果关系。如果不具有因果关系当然无需承担连带的责任。比如证券律师不应对审计报告的虚假陈述承担责任。因为审计报告并非律师所应负责任的范围。但若招股说明书中发行的合法性方面和审计报告都出现虚假陈述，那么律师和会计师都对此负有责任。依据161条，其应承担连带责任。

（二）“负有责任”范围的依据

我们国家证券业的发展才10多年的时间，而律师业、会计师行业的发展也不过是改革之后的事情，因此，对于实践来说，在范围上并没有很多的积累。而我国目前尚没有判决的关于虚假陈述的民事诉讼的案例，因此从司法中也找不到判断的依据。而证监会目前是管理证券业的主要机构，因此它所的有关文件和所作出的有关处罚将是主要的参照。刚刚出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》更是将行政处罚作为前置的程序，所以对于已有的行政处罚的研究，可以多少窥探出“负有责任”的范围。

在《关于四川省经济律师事务所、北京市国方律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[44]中证监会认为其“没有按照本行业公认的业务标准和道德规范，对红光公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在各自出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’，严重误导了广大投资者和证券监管部门。”在《关于成都蜀都会计师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[45]中对其出具有严重虚假内容的财务审计报告和含有严重误导性内容的盈利预测审核意见书做了相应的处罚。同时在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173条分别规定了发行人的律师、会计师事务所、资产评估机构和验资机构大致的责任范围。在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第12号——公开发行证券的法律意见书>的通知》[47]第20条明确了律师对发行认的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行充分的核查检验。而且从对工作底稿应记载的内容来看，也可以判断律师应负责任的范围。在这里顺便提一句，此通知的第14条规定，工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。多少可以证明前面关于免责事由主观方面的标准问题——勤勉尽责。

在释义中认为注册会计师应对其出具的审计报告真实性和合法性负责，审计报告的真实性是指应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、实施的审计程序和应发表的审计意见；审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合有关法律和职业规范的规定。而律师事务所从事证券法律业务的内容主要有以下两个方面：一是为公开发行和上市证券的公司出具有关的法律意见书，二是审查修改、制作各种有关法律文件。[48]反映了对“负有责任”部分的认识。

六、连带责任之效力

（一）连带责任之外部效力

连带责任对外效力的实质上是权利人如何行使请求权的问题。[49]在一般连带责任的情况下，对外效力主要是指，受害人可向连带债务人中的任何人，就任何赔偿以内的数额请求，被请求人不得以其他人先被请求或其实际不应承担被请求的数额作为抗辩。具体的一些问题并非本文关注的重点，这里只就161条可能存在的特殊情况加以分析。

正如上文所述，“负有责任”只是在于因果关系的界定，对于赔偿的限额并没有作出规定，由于连带责任的存在，实际上161条中三个机构可能承担的责任很大。而且会引起承担责任数额上的模糊性。这种模糊在承担主体的讨论中我已经提到，也就是说可能导致的混乱是由于我们将三个机构和发行人、承销商人为的分割开，使责任人承担的赔偿数额的确定十分的古怪。

假设如下一个案例：A公司为发行人，B为律师，C为会计师[50]。虚假陈述导致投资者受损，损失额为500万。如果最后查明，B未对A公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在其出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’。C则出具有严重虚假内容的财务审计报告。同时法院采纳了C对于盈利预测审核意见书内容免责的抗辩。判定C对此已尽谨慎义务，主要是由于A公司的内部会计未能充分提供数据而致。

在我国161条的法律规定之下如何判定连带责任承担的数额？从主观免责的规定来判断，理论上应从500万中排除由于A内部会计所致的损失，因为此非为C的原因所致，不应让B和C就此部分承担连带责任。但是事实上这种排除几乎是不可能的，投资者信赖的是整体的文件，如何区分部分文件的具体损失额？解决这个问题将面对损失因果关系的证明，不仅如此，还要进一步证明，整体原因的一部分所对应的具体损害数额。计算整体的损害数额已经让各个国家的学者和实践人士头疼了，还要具体计算部分的原因所致的损害，更加的可怕。当然，如果我们仅仅以简单的按份来作为标准，倒是看上去很轻松，但是细细想来，如何又判断A内部会计师责任所占的份额呢？如果让发行人也承担连带责任，这样的问题将迎刃而解。当然，可能这样受害人向161条所包含的三机构求偿时负担的连带责任的数额会有所增加，但可以通过我们下面要谈到的内部求偿来解决。

另一个问题是，让律师B和会计师C对他们无法监督的部分承担连带责任与我们前面所论述的经济学上的基础是不相吻合的。虽然在现实中确实存在共谋的情况，那一般也是通过发行人作为桥梁，就三个机构之间直接的沟通还是不很多的。

可见现行161条外部效力的问题源于连带责任承担主体规定的不合理。

（二）连带责任之内部效力

连带责任的内部效力主要是连带责任人的内部求偿权问题。所谓内部求偿权，是指承担的责任超过其应分担的责任额，责任人可向其他责任人请求偿还的权利。[51]

在共同侵权行为，数行为人事先约定分担部分，事所罕见。[52]依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生过失的轻重及其原因力的强弱。德国法就内部求偿关系，在共同侵权行为之情形，未明文规定，一般平均承担义务。进来，判例有依据过失相抵原则，以过错来分担责任。普通法上连带责任侵权责任人间无分担义务的基本原则，直至1935年，才得以修正。其数额由法院依合理公平的原则裁量决定。主要考量损害与过失的轻重。[53]

我国《民法通则》第87条规定了连带债务人之间可行使内部求偿权。但对于分担的原则并没有明确。由学者认为，原则上应平均分担，如此不合理事可考虑按过错等情节确定其内部分担比例。[54]

以上主要讨论的是民法的基本原理，但就证券法而言，在内部求偿问题上是否具有特殊性？美国证券法第11（f）规定了内部求偿的有关内容。确认了内部求偿的权利，但认为如果负有责任的这个人犯有欺诈性陈述罪，而其他人没有的，除外。在Escott案中，法官在判断整体责任之后，将内部求偿的问题暂时搁置。让当事人就此问题提交进一步的说明，再做判断。[55]

对于美国所规定的连带责任人来看，还存在公司和其董事的补充协议问题。就是根据协议规定，公司对其董事和主管在销售和发行公司证券过程中可能导致的各种责任，都会进行补偿。这类协议要受到证券法律的审查和限制。[56]我国这属于63条讨论的范畴，对于161条来说并不存在这种状况。当然，通常会存在通过责任保险的形式来降低承担赔偿的风险。但是，这种保险转移，将会使我们前面谈到的经济学上的预防风险的动力降低。

我国的《证券法》对于这个问题并没有作专门的规定。国内学者很少讨论此问题，盖是因为没有具体的案例可以分析的缘故，所以讨论多集中于构成要件的分析。而对于国外法的介绍也很少论及此问题。我个人认为，证券法在内部求偿的特殊性主要是过错的比例判断上。就我国《证券法》161条的连带责任的承担主体而言，主要应根据引起责任的原因，来判断谁更有预防之能力。有学者认为总的来说，上市公司、券商承担的责任比例较大，证券服务机构就其签章，出具意见书等相应部分承担责任，而证监会、证交所等承担的责任相应的有所限制（比如最高限额）[57]。上文的讨论已经说明161条的连带责任只是针对三个机构之间的，即便是将来确定与发行人、承销商共同承担连带责任，也很难一概而论，认为发行人应承担主要的责任。总之，这种责任的分担有赖于法官在个案中的认定，具体的规则也有赖于实践的积累。这就涉及到下面要讨论的诉讼的问题。

七、连带责任之诉讼与执行

关于连带责任，我想不仅仅是实体的规定的问题，还涉及到诉讼的实现问题。这里并非要讨论证券民事责任中的诉讼机制，即集团诉讼的研究。只是对161条连带责任的实现就诉讼和执行粗浅的谈点看法。

就一般的共同侵权案件而言，其属于民事诉讼法中所说的必要的共同诉讼[58]。我国的民事诉讼法第53、119条及司法解释第57、58条做了相关的规定。规定认为在必要的共同诉讼中，应当追加共同诉讼的当事人。也就是说如果受害人将全部共同加害人列为被告，应依其请求判决共同加害人承担连带责任；如被害人仅向部分共同加害人提出全部赔偿请求，法院应将其余共同加害人列为第三人，判决共同加害人承担连带责任。但就赔偿额是否要在同一诉讼中确定内部的分担数额？按照传统的观点和做法，外部关系处理在前，内部关系处理在后，连带债务人只有在支付全部赔偿之后才能通过诉讼和非诉讼的方式同其他连带债务人解决分配和追偿的问题。但在当代，这种传统的处理办法正在受到批评。认为法院可以在支付赔偿前进行这种分配。特别是在各加害人均有支付能力的情况下，“选择大钱袋”的作法已无必要。[59]在证券法学界也有学者认为应当在同一诉讼中作出分担。[60]同时需要说明的是这种分担是否关联到责任的执行顺序的问题。我想这和前面讨论的连带责任的性质有关。在补充的连带责任中当然涉及到顺序的问题，但在一般连带责任中则应按照当事人的请求来执行。但是这样一种看法也可能面临被修正。前面提到的95年美国私人诉讼法的修改就对连带责任的承担作出了修正。认为应该在连带责任内部确定被告间的比例。被告仅就比例部分负责，但若被告中的某人因为破产或其他原因，不能履行支付的责任，那么连带的各方将再次按比例分担这部分的责任。而且还认为只有明知、故意才需负连带责任，而鲁莽并不构成故意。同时法官还就比例分担设定了程序上框架比如要求进行相应的回答质询等。同时采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。

但从前面对于Escott案的介绍，可以看出，由于证券诉讼涉及关系的复杂性，对于内部责任的分担可能很难在同一诉讼中完全解决，暂时搁置、另案处理也不失为解决的途径。总之对于责任的分担无需拘泥于一种形式。

另外，上文只是对一般共同侵权连带责任承担问题的解释，但是161条的连带责任承担主体与共同侵权理论并不十分的吻合。前面已经解释了《民法通则》和《证券法》的关系，而且由于连带责任基于法律的规定，所以《证券法》161条连带责任情况的存在是有合法性基础的。但按照现有的规定，同样会产生执行上的混乱。在前面所举的案例的情况下，如果受害人仅会计师事务所C，依据民事诉讼法，要追加发行人A和律师B，按照161条的规定，B又只和C承担连带责任，真是不知该如何划分责任了。

从上面的讨论中我们可以看出，161条对于连带责任主体的确定的瑕疵导致了一系列连带责任的认定和承担上的混乱。同时承担主体的主观认定上也有待与进一步的明确，对于文字表述的解释也期待着学术界的共识和司法解释的出台。

同时我强烈的感受到连带责任的分配是一种有力的法律治理的工具，也是经济学上积极的预防、监督作用实现的有效途径。所以我们可以更灵活但需明确的适用连带责任，在立法和司法上最大化的实现它的价值。

无论是美国还是中国，证券法律体系都是一个很庞杂的系统，其中的各个部分都是牵连着的，而且有太多的社会政策的彰显，限于我个人的能力，在阐述连带责任这个问题时很难有一个全面整体的把握，尤其是内外规定的比较，更是如此，但我是努力的作这篇文章的，也就聊以了。

[1]本文的写作得到了汤欣老师很多的帮助，并得益于与工作的同学杨科和在校的同学刘晓春的讨论，以及彭冰老师一学期的讲解，这里一并表示感谢。

[2]尹田：“论民事连带责任”，载《法学杂志》，1986年第4期，第7页。

[3]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》，2001年第5期。

[4]台湾学者赖源河先生主张独立责任说。参见《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪。

[5]同时请参见郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第192—193页。

[6]王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第505—511页；【台】钱国成：“共同侵权行为与特殊侵权行为”，载《现代民法基本问题》，汉林出版社，民国70年版，第58—73页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，第81—90页；【台】曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第5—7页。

[7]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第60页；霍伟：“CPA——你怎么承担责任——从中天勤出局谈起”，载/research/academy/details.asp?lid=3164

[8]同注2第7页。

[9]【美】罗伯特．考特、托马斯．尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，560—562页。

[10]参见张维迎编：《詹姆斯．莫里斯论文精选——非对称信息下的激励理论》，商务印书馆，1997年版。

[11]参加美国1933年证券法第11条。

[12]参见英国1995年证券公开发行规章第14条：虚假和误导性招募说明书的赔偿责任；15条：赔偿责任的豁免。

[13]参见日本证券法21条；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版。

[14]参见德国交易所法（1896年通过，1998年修改）第45条。

[15]参见台湾证券交易法第32条。

[16]参见【香港】郭琳广、区沛达著，刘巍、李伟斌等编译：《香港公司证券法》，法律出版社，1999年版，第120—151页。

[17]同样的看法可以参见周友苏主编：《证券法通论》，四川人民出版社，1999年版，第142页。

[18]参见符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388页。

[19]参见王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，60—61页；齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，307—308页；姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，78—87页。

[20]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社，1999年版，第244—245页。

[21]参见郭敏：“信息披露义务与民事责任探讨”，载《山东法学》，1997年第3期，第24—26页。

[22]同注20，第245页。

[23]这里进行了推测，对于论文来说可能不够严谨，但是相关的资料不知如何获取，而这样的推测是可以帮助理解这条规定的合理性的。

[24]同注2，第7—8页

[25]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第61页。

[26]此问题在后文会提到。

[27]高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社，2000年版，第118—119页。

[28]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[29]同注27，130—139页。

[30]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，109—123页；毛岩亮：《民间审计责任研究》，东北财经大学出版社，1999年版，第107—115页；包晔弘：《民间审计法律责任初探》，北京大学硕士论文。

[31]参加杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1995年版，第275页；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版，73—82页。

[32]【台】赖英照：《证券交易法逐条释义》（第四册），三民书局，民国80年版，第225—235页。

[33]有关内容可参见屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主编：《民商法论丛》（第五卷），法律出版社，第503—552页。

[34]同注18，第384页。

[35]同注23，第65页。

[36]姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，第103页。

[37]郑琰：“浅析信息披露不实的民事责任——从红光案谈起”，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年版，第355页。

[38]同注17，第142页。

[39]当然是否就为官方的解释有待讨论，最起码不具有司法的效力。

[40]同注20，第245页。

[41]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，121页。

[42]赖源河：《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪，第53—54页。

[43]参见杨明宇：“证券发行中不实陈述的民事责任研究”，载郭锋主编：《证券法律评论》，法律出版社，2001年第1期，第139页。

[44]证监查字【1998】78号，载《证监会公告》，1998年第11期。

[45]证监查字【1998】79号，载《证监会公告》，1998年第11期。

[46]证监发【2001】41号，载《证监会公告》，2001年第3期。

[47]证监发【2001】37号，载《证监会公告》，2001年第3期。

[48]同注20，第301—302页。

[49]孔祥俊：《民商法新问题与判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127页。

[50]这里省略了很多的承担主体，只是为了表述的方便，相信对于说明问题并无大碍。

[51]同注49，第129页。

[52]王泽鉴：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，载《民法学说与判例研究》（第一册），1998年版，第62页。

[53]同上注，第65—68页。

[54]同注49，第131页。

[55]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[56]同注27，第150页。

[57]马忠法：“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷，法律出版社，第664页。

[58]参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1994年版，132—138页。

[59]参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第510—511页。

证券法论文范文第7篇

一、我国证券市场的发展

从1981年国务院财政部批准首次发行国库券，以国家信用形式向社会筹集资金，标志着在我国中断了30年的证券市场开始复苏，到1990年与1991年泸深两个证券交易所的成立，以及1999年7月1日《证券法》的实施，我国的证券市场经历了一个从无到有，从小到大的发展历程。综合我国证券市场16年来的发展情况，大致可以分为两个阶段。

第一，初步形成阶段（1981年—1991年）这一阶段是我国证券市场的初创及初步形成阶段，1981年中央政府恢复发行政府债券，到1988年，共发行国库券455亿元。1988年4月，经国务院批准，在哈尔滨、沈阳、上海、广州、武汉、深圳、重庆等地进行了国库券转让市场的试点。与此同时，股票市场开始孕育：1984年，上海飞乐音响股份有限公司向社会首次公开发行股票，1986年，其股票与上海延中实业股份有限公司的股票一起在中国工商银行上海信托投资公司静安分公司挂牌买卖，新中国首次出现了股票柜台交易，开辟了企业以股票方式筹集资金的新渠道。到1990年12月，上海证券交易所成立，其时，上海、深圳共有12家股份公司的股票进行柜台交易，我国股票市场诞生，并在上海、深圳两地有初步发展。1991年7月，深圳证券交易所成立，标志着我国的证券市场初步形成。

第二，规范发展阶段（1991年至今）。以上海和深圳证券交易所的成立为标志，我国的证券交易尤其是股票交易由场外的分散交易进入了高度组织化的交易所内集中进行，证券市场进入了快速发展阶段。1992年春，邓小平发表南巡讲话后，大批企业公开向社会发行股票并上市交易。这段时间里，无论是证券发行市场还是流通市场都得到了长足的发展。到1998年底为止，我国境内上市公司已达843家；开办证券公司90家；兼营证券业务的信托公司237家，下属证券营业部2400多家，有43家境内企业在海外上市，累计筹集资金100多亿美元；有105家公司成功地发行了B种股票，筹集资金40亿美元；证券从业人员10万余人，股票登记者已达170万人以上。

我国证券市场规模快速发展的同时，国家对证券市场的规范也在随之不断加强和逐步走向完善。1992年10月，国务院证券委员会（简称证券委）和中国证券监督委员（简称证监会）成立。证券委和证监委的成立，标志着全国统一的证券市场管理体制开始形成。1993年国务院颁布了新中国第一部全国性股票法规《股票发行与交易管理暂行条件》以及债券法规《企业债券管理条例》，同年7月，国务院证券委《证券交易所管理办法》，8月又了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，1994年8月，国务院了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，1995年12月又了《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，同年7月，在巴黎召开的第20届证监会国际组织年会上，中国证券委被接纳为正式成员。1998年12月29日，九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国证券法》并于1999年7月1日起施行，这是新中国第一部《证券法》。

综上所述，我国证券市场已经具备了一定的规模，已初步形成了一套市场运作及其管理和规范的框架。从80年代自发的国债与股票的柜台交易，到90年代初上海、深圳两大证券交易所的成立；从以深圳“510”事件，上海“327”事件为典型代表的高度投机阶段到“法律。监管。自律。规范”八字方针指引下的调整与整顿，《证券法》的颁布与实施，以及B股、H股、欧美市场存托凭证的发行交易等等，我国证券市场的发展无不遵循着“发展与规范”的辩证统一规律。

二、我国证券市场的现状

由于我国经济体制改革还处于“摸着石头过河”的阶段，尤其是处在两种体制的转轨阶段，虽然在过去的时间里取得了重大的成效，许多领域内部仍然存在着或将继续出现各种各样的问题，证券市场也毫不例外。我国市场化取向确立的时间不长，经济生活中的各个领域还残存着计划经济的烙印，在这种背景下成长起来的证券市场不可避免地带有传统计划经济的痕迹。

就发行市场而言，首先是上市公司的股权结构不合理。“国有上市公司的股权结构被分割成国家股、法人股和社会公众股（个人股）。国家股与法人股占总股本的2／3，而个人股只占1／3左右。个人股可以上市流通，国家股与法人股不能或不易上市流通，但国家股、法人股与个人股具有相同的投票权。”国家股与法人股可以较小的价值持有控股权，从而控制股东大会及董事会-国有股成为政府控制国有公司上市的主要手段。在这种情况下，通过外部接管签订以股票价格为基础的管理合同，以及以股东的直接干预方式来转变上市公司经营机制的功能无法实现，融资功能就成了股票发行的主要功能，证券市场扭曲发展。其次，我国股票市场还存在着A、B股分割市场、独立运行的问题。一个企业同时发行A股和B股的情况下，B种股票与A种股票在国内的同一市场上市。虽然B股是对境外投资者发行，以美元（上海证券交易所）或港元（深圳证券交易所）计价，但它们的价格却不一致（不考虑外汇兑换比率的因素）。除了投资者和币种的区别以外，二者之间还存在着收益分配的差别。另外，发行B股的目的是吸引外资，境内居民无论拥有多少外币，也不能进入B股市场，这种现象严重不合理。第三，证券发行的程序不够规范。在证券发行程序中，证监会根据国务院要求及证券市场发展的实际情况，向有关部门下达发行额度（家数指标）后，首先面临的是地方政府或者国务院有关产业部门的推荐问题。在这个推荐过程中，由于我国证券发行监管模式还有待完善，因而有不少不符合法定条件的企业为了达到融资目的，采用形式合法的虚假包装，大搞“公关”活动，使自己成为推荐对象，形成“包装上市”。而在推荐以后的预选审核、发行审批等程序中，有关部门人员又往往都是高高在上，只是对包装后的材料进行形式上的审查。许多不合格企业因此得以上市，一些真正具备上市条件的企业却被拒之门外，造成严重的不合理。另一方面，就我国证券流通市场而言，存在的问题更多，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等等，不胜枚举。

不言而喻，16年来，我国证券市场在规模扩张的同时，对证券市场监管措施，自律规范、交易制度等方面的法律建设也取得了很大成就。特别是《证券法》的颁布，标志着我国证券市场的发展将进入一个规范发展的阶段。对证券市场上出现的许多不法、违法现象的规范和管理都有了法律依据。但是鉴于我国证券市场发展的历史短暂性，其存在的问题在现阶段还暴露得不够充分，加之证券市场的发展方向以及证券市场在发展过程中将会出现何种情况、产生何种问题，立法者不可能在现阶段就进行预言并制定出各种完善、健全的法律规范和规则。更何况有些问题是属于我国特定历史时期的特定产物，是历史遗留问题，仅凭法律手段也是解决不了的。我国证券市场目前还是一个非自由市场，除了要受市场本身特有规律的影响外，还受体制，传统观念，偶发事件、随机因素，尤其是政治因素的严重影响。所以，我们在肯定《证券法》作用的前提下，还应看到《证券法》的不足之处。

三、我国证券法的不足以及应对措施

首先，关于我国证券市场的监管问题，《证券法》第10章第167条至第174条对证券监督管理机构的规定，包括对统一监管机构、8项职权、执法措施，执行程序、保密义务、工作人员的守则等等都作了详细的规定，这些原则性的规定既符合世界证券市场和证券立法的发展趋势，也表明我国证券市场的集中统一监管机构和体制已基本确立。然而，长期以来，我国对证券市场的管理存在着多头共管的现象。就一级市场而言，市场的监管职能分属不同部门：发行规模之计划主要由国家计划委员会负责，发行公司的确定一般由地方政府和国务院主管机关确定，仅在形式上报中国证监会核准。就二级市场而言，管理职能由中国人民银行，财政部和地方政府所分享；财政部从财务管理，国债交易角度更换场内交易方式和交易系统，而地方政府对设在当地的交易场所、交易中心、报价系统以及证券登记结算公司，仍享有较大的管理权限，所以，在将监管权力收归证监会时，有必要征求政府有关部门的意见，上述各项权力也不必全部都收归证监会，但必须以法律明确各部门的责任和分工，并用法律协调各部门权力的分工和合作，以保证证监会的监管效率。另一方面，证监会集中监管体制的确定，以及随着它的不断发展和加强，证监会的权力将会不断扩大，对证监会的权力膨胀和可能因此而造成的证券市场效率的降低，以及对产生腐败的担心也会随之而来。然而《证券法》对此问题却没有进行充分的考虑。

其次，关于证券跨国发行与交易中的法律适用问题。目前，我国证券市场国际化进程发展很快，证券发行与交易行为跨越国界。一旦发生纠纷，适用哪个国家或地区法律是当事人首要考虑的问题。总的来讲，证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在以下三个方面：（1）外国证券在我国发行交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国（我国）法律可能不同而引发的法律冲突；（2）我国证券在外国发行交易而引起的我国法律与外国法律之间的冲突；（3）外国证券在外国发行交易，可能引发的交易人所属国、发行交易地所属国法律之间的冲突。国外证券立法中，对跨国证券交易及发行中法律冲突的规范，一般采用的原则有以下几个：（1）适用证券所在地法原则；（2）适用发行人属人法原则；（3）适用行为地法原则；（4）适用证券交易所所在地原则；（5）适用当事人合意而选择的法律原则。综观我国现行《证券法》以及一系列证券法规，对证券法域外适用的规定几乎是一片空白，这就使得我国面临涉外证券法律适用的冲突问题，显得束手无策。

证券法论文范文第8篇

一、我国证券市场的发展

从1981年国务院财政部批准首次发行国库券，以国家信用形式向社会筹集资金，标志着在我国中断了30年的证券市场开始复苏，到1990年与1991年泸深两个证券交易所的成立，以及1999年7月1日《证券法》的实施，我国的证券市场经历了一个从无到有，从小到大的发展历程。综合我国证券市场16年来的发展情况，大致可以分为两个阶段。

第一，初步形成阶段（1981年—1991年）这一阶段是我国证券市场的初创及初步形成阶段，1981年中央政府恢复发行政府债券，到1988年，共发行国库券455亿元。1988年4月，经国务院批准，在哈尔滨、沈阳、上海、广州、武汉、深圳、重庆等地进行了国库券转让市场的试点。与此同时，股票市场开始孕育：1984年，上海飞乐音响股份有限公司向社会首次公开发行股票，1986年，其股票与上海延中实业股份有限公司的股票一起在中国工商银行上海信托投资公司静安分公司挂牌买卖，新中国首次出现了股票柜台交易，开辟了企业以股票方式筹集资金的新渠道。到1990年12月，上海证券交易所成立，其时，上海、深圳共有12家股份公司的股票进行柜台交易，我国股票市场诞生，并在上海、深圳两地有初步发展。1991年7月，深圳证券交易所成立，标志着我国的证券市场初步形成。

第二，规范发展阶段（1991年至今）。以上海和深圳证券交易所的成立为标志，我国的证券交易尤其是股票交易由场外的分散交易进入了高度组织化的交易所内集中进行，证券市场进入了快速发展阶段。1992年春，邓小平发表南巡讲话后，大批企业公开向社会发行股票并上市交易。这段时间里，无论是证券发行市场还是流通市场都得到了长足的发展。到1998年底为止，我国境内上市公司已达843家；开办证券公司90家；兼营证券业务的信托公司237家，下属证券营业部2400多家，有43家境内企业在海外上市，累计筹集资金100多亿美元；有105家公司成功地发行了B种股票，筹集资金40亿美元；证券从业人员10万余人，股票登记者已达170万人以上。

我国证券市场规模快速发展的同时，国家对证券市场的规范也在随之不断加强和逐步走向完善。1992年10月，国务院证券委员会（简称证券委）和中国证券监督委员（简称证监会）成立。证券委和证监委的成立，标志着全国统一的证券市场管理体制开始形成。1993年国务院颁布了新中国第一部全国性股票法规《股票发行与交易管理暂行条件》以及债券法规《企业债券管理条例》，同年7月，国务院证券委《证券交易所管理办法》，8月又了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，1994年8月，国务院了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，1995年12月又了《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，同年7月，在巴黎召开的第20届证监会国际组织年会上，中国证券委被接纳为正式成员。1998年12月29日，九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国证券法》并于1999年7月1日起施行，这是新中国第一部《证券法》。

综上所述，我国证券市场已经具备了一定的规模，已初步形成了一套市场运作及其管理和规范的框架。从80年代自发的国债与股票的柜台交易，到90年代初上海、深圳两大证券交易所的成立；从以深圳“510”事件，上海“327”事件为典型代表的高度投机阶段到“法律。监管。自律。规范”八字方针指引下的调整与整顿，《证券法》的颁布与实施，以及B股、H股、欧美市场存托凭证的发行交易等等，我国证券市场的发展无不遵循着“发展与规范”的辩证统一规律。

二、我国证券市场的现状

由于我国经济体制改革还处于“摸着石头过河”的阶段，尤其是处在两种体制的转轨阶段，虽然在过去的时间里取得了重大的成效，许多领域内部仍然存在着或将继续出现各种各样的问题，证券市场也毫不例外。我国市场化取向确立的时间不长，经济生活中的各个领域还残存着计划经济的烙印，在这种背景下成长起来的证券市场不可避免地带有传统计划经济的痕迹。

就发行市场而言，首先是上市公司的股权结构不合理。“国有上市公司的股权结构被分割成国家股、法人股和社会公众股（个人股）。国家股与法人股占总股本的2／3，而个人股只占1／3左右。个人股可以上市流通，国家股与法人股不能或不易上市流通，但国家股、法人股与个人股具有相同的投票权。”国家股与法人股可以较小的价值持有控股权，从而控制股东大会及董事会-国有股成为政府控制国有公司上市的主要手段。在这种情况下，通过外部接管签订以股票价格为基础的管理合同，以及以股东的直接干预方式来转变上市公司经营机制的功能无法实现，融资功能就成了股票发行的主要功能，证券市场扭曲发展。其次，我国股票市场还存在着A、B股分割市场、独立运行的问题。一个企业同时发行A股和B股的情况下，B种股票与A种股票在国内的同一市场上市。虽然B股是对境外投资者发行，以美元（上海证券交易所）或港元（深圳证券交易所）计价，但它们的价格却不一致（不考虑外汇兑换比率的因素）。除了投资者和币种的区别以外，二者之间还存在着收益分配的差别。另外，发行B股的目的是吸引外资，境内居民无论拥有多少外币，也不能进入B股市场，这种现象严重不合理。第三，证券发行的程序不够规范。在证券发行程序中，证监会根据国务院要求及证券市场发展的实际情况，向有关部门下达发行额度（家数指标）后，首先面临的是地方政府或者国务院有关产业部门的推荐问题。在这个推荐过程中，由于我国证券发行监管模式还有待完善，因而有不少不符合法定条件的企业为了达到融资目的，采用形式合法的虚假包装，大搞“公关”活动，使自己成为推荐对象，形成“包装上市”。而在推荐以后的预选审核、发行审批等程序中，有关部门人员又往往都是高高在上，只是对包装后的材料进行形式上的审查。许多不合格企业因此得以上市，一些真正具备上市条件的企业却被拒之门外，造成严重的不合理。另一方面，就我国证券流通市场而言，存在的问题更多，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等等，不胜枚举。

不言而喻，16年来，我国证券市场在规模扩张的同时，对证券市场监管措施，自律规范、交易制度等方面的法律建设也取得了很大成就。特别是《证券法》的颁布，标志着我国证券市场的发展将进入一个规范发展的阶段。对证券市场上出现的许多不法、违法现象的规范和管理都有了法律依据。但是鉴于我国证券市场发展的历史短暂性，其存在的问题在现阶段还暴露得不够充分，加之证券市场的发展方向以及证券市场在发展过程中将会出现何种情况、产生何种问题，立法者不可能在现阶段就进行预言并制定出各种完善、健全的法律规范和规则。更何况有些问题是属于我国特定历史时期的特定产物，是历史遗留问题，仅凭法律手段也是解决不了的。我国证券市场目前还是一个非自由市场，除了要受市场本身特有规律的影响外，还受体制，传统观念，偶发事件、随机因素，尤其是政治因素的严重影响。所以，我们在肯定《证券法》作用的前提下，还应看到《证券法》的不足之处。

三、我国证券法的不足以及应对措施

首先，关于我国证券市场的监管问题，《证券法》第10章第167条至第174条对证券监督管理机构的规定，包括对统一监管机构、8项职权、执法措施，执行程序、保密义务、工作人员的守则等等都作了详细的规定，这些原则性的规定既符合世界证券市场和证券立法的发展趋势，也表明我国证券市场的集中统一监管机构和体制已基本确立。然而，长期以来，我国对证券市场的管理存在着多头共管的现象。就一级市场而言，市场的监管职能分属不同部门：发行规模之计划主要由国家计划委员会负责，发行公司的确定一般由地方政府和国务院主管机关确定，仅在形式上报中国证监会核准。就二级市场而言，管理职能由中国人民银行，财政部和地方政府所分享；财政部从财务管理，国债交易角度更换场内交易方式和交易系统，而地方政府对设在当地的交易场所、交易中心、报价系统以及证券登记结算公司，仍享有较大的管理权限，所以，在将监管权力收归证监会时，有必要征求政府有关部门的意见，上述各项权力也不必全部都收归证监会，但必须以法律明确各部门的责任和分工，并用法律协调各部门权力的分工和合作，以保证证监会的监管效率。另一方面，证监会集中监管体制的确定，以及随着它的不断发展和加强，证监会的权力将会不断扩大，对证监会的权力膨胀和可能因此而造成的证券市场效率的降低，以及对产生腐败的担心也会随之而来。然而《证券法》对此问题却没有进行充分的考虑。

其次，关于证券跨国发行与交易中的法律适用问题。目前，我国证券市场国际化进程发展很快，证券发行与交易行为跨越国界。一旦发生纠纷，适用哪个国家或地区法律是当事人首要考虑的问题。总的来讲，证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在以下三个方面：（1）外国证券在我国发行交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国（我国）法律可能不同而引发的法律冲突；（2）我国证券在外国发行交易而引起的我国法律与外国法律之间的冲突；（3）外国证券在外国发行交易，可能引发的交易人所属国、发行交易地所属国法律之间的冲突。国外证券立法中，对跨国证券交易及发行中法律冲突的规范，一般采用的原则有以下几个：（1）适用证券所在地法原则；（2）适用发行人属人法原则；（3）适用行为地法原则；（4）适用证券交易所所在地原则；（5）适用当事人合意而选择的法律原则。综观我国现行《证券法》以及一系列证券法规，对证券法域外适用的规定几乎是一片空白，这就使得我国面临涉外证券法律适用的冲突问题，显得束手无策。

证券法论文范文第9篇

一、我国证券市场的发展

从1981年国务院财政部批准首次发行国库券，以国家信用形式向社会筹集资金，标志着在我国中断了30年的证券市场开始复苏，到1990年与1991年泸深两个证券交易所的成立，以及1999年7月1日《证券法》的实施，我国的证券市场经历了一个从无到有，从小到大的发展历程。综合我国证券市场16年来的发展情况，大致可以分为两个阶段。

第一，初步形成阶段（1981年—1991年）这一阶段是我国证券市场的初创及初步形成阶段，1981年中央政府恢复发行政府债券，到1988年，共发行国库券455亿元。1988年4月，经国务院批准，在哈尔滨、沈阳、上海、广州、武汉、深圳、重庆等地进行了国库券转让市场的试点。与此同时，股票市场开始孕育：1984年，上海飞乐音响股份有限公司向社会首次公开发行股票，1986年，其股票与上海延中实业股份有限公司的股票一起在中国工商银行上海信托投资公司静安分公司挂牌买卖，新中国首次出现了股票柜台交易，开辟了企业以股票方式筹集资金的新渠道。到1990年12月，上海证券交易所成立，其时，上海、深圳共有12家股份公司的股票进行柜台交易，我国股票市场诞生，并在上海、深圳两地有初步发展。1991年7月，深圳证券交易所成立，标志着我国的证券市场初步形成。

第二，规范发展阶段（1991年至今）。以上海和深圳证券交易所的成立为标志，我国的证券交易尤其是股票交易由场外的分散交易进入了高度组织化的交易所内集中进行，证券市场进入了快速发展阶段。1992年春，邓小平发表南巡讲话后，大批企业公开向社会发行股票并上市交易。这段时间里，无论是证券发行市场还是流通市场都得到了长足的发展。到1998年底为止，我国境内上市公司已达843家；开办证券公司90家；兼营证券业务的信托公司237家，下属证券营业部2400多家，有43家境内企业在海外上市，累计筹集资金100多亿美元；有105家公司成功地发行了B种股票，筹集资金40亿美元；证券从业人员10万余人，股票登记者已达170万人以上。

我国证券市场规模快速发展的同时，国家对证券市场的规范也在随之不断加强和逐步走向完善。1992年10月，国务院证券委员会（简称证券委）和中国证券监督委员（简称证监会）成立。证券委和证监委的成立，标志着全国统一的证券市场管理体制开始形成。1993年国务院颁布了新中国第一部全国性股票法规《股票发行与交易管理暂行条件》以及债券法规《企业债券管理条例》，同年7月，国务院证券委《证券交易所管理办法》，8月又了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，1994年8月，国务院了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，1995年12月又了《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，同年7月，在巴黎召开的第20届证监会国际组织年会上，中国证券委被接纳为正式成员。1998年12月29日，九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国证券法》并于1999年7月1日起施行，这是新中国第一部《证券法》。

综上所述，我国证券市场已经具备了一定的规模，已初步形成了一套市场运作及其管理和规范的框架。从80年代自发的国债与股票的柜台交易，到90年代初上海、深圳两大证券交易所的成立；从以深圳“510”事件，上海“327”事件为典型代表的高度投机阶段到“法律。监管。自律。规范”八字方针指引下的调整与整顿，《证券法》的颁布与实施，以及B股、H股、欧美市场存托凭证的发行交易等等，我国证券市场的发展无不遵循着“发展与规范”的辩证统一规律。

二、我国证券市场的现状

由于我国经济体制改革还处于“摸着石头过河”的阶段，尤其是处在两种体制的转轨阶段，虽然在过去的时间里取得了重大的成效，许多领域内部仍然存在着或将继续出现各种各样的问题，证券市场也毫不例外。我国市场化取向确立的时间不长，经济生活中的各个领域还残存着计划经济的烙印，在这种背景下成长起来的证券市场不可避免地带有传统计划经济的痕迹。

就发行市场而言，首先是上市公司的股权结构不合理。“国有上市公司的股权结构被分割成国家股、法人股和社会公众股（个人股）。国家股与法人股占总股本的2／3，而个人股只占1／3左右。个人股可以上市流通，国家股与法人股不能或不易上市流通，但国家股、法人股与个人股具有相同的投票权。”国家股与法人股可以较小的价值持有控股权，从而控制股东大会及董事会-国有股成为政府控制国有公司上市的主要手段。在这种情况下，通过外部接管签订以股票价格为基础的管理合同，以及以股东的直接干预方式来转变上市公司经营机制的功能无法实现，融资功能就成了股票发行的主要功能，证券市场扭曲发展。其次，我国股票市场还存在着A、B股分割市场、独立运行的问题。一个企业同时发行A股和B股的情况下，B种股票与A种股票在国内的同一市场上市。虽然B股是对境外投资者发行，以美元（上海证券交易所）或港元（深圳证券交易所）计价，但它们的价格却不一致（不考虑外汇兑换比率的因素）。除了投资者和币种的区别以外，二者之间还存在着收益分配的差别。另外，发行B股的目的是吸引外资，境内居民无论拥有多少外币，也不能进入B股市场，这种现象严重不合理。第三，证券发行的程序不够规范。在证券发行程序中，证监会根据国务院要求及证券市场发展的实际情况，向有关部门下达发行额度（家数指标）后，首先面临的是地方政府或者国务院有关产业部门的推荐问题。在这个推荐过程中，由于我国证券发行监管模式还有待完善，因而有不少不符合法定条件的企业为了达到融资目的，采用形式合法的虚假包装，大搞“公关”活动，使自己成为推荐对象，形成“包装上市”。而在推荐以后的预选审核、发行审批等程序中，有关部门人员又往往都是高高在上，只是对包装后的材料进行形式上的审查。许多不合格企业因此得以上市，一些真正具备上市条件的企业却被拒之门外，造成严重的不合理。另一方面，就我国证券流通市场而言，存在的问题更多，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等等，不胜枚举。

不言而喻，16年来，我国证券市场在规模扩张的同时，对证券市场监管措施，自律规范、交易制度等方面的法律建设也取得了很大成就。特别是《证券法》的颁布，标志着我国证券市场的发展将进入一个规范发展的阶段。对证券市场上出现的许多不法、违法现象的规范和管理都有了法律依据。但是鉴于我国证券市场发展的历史短暂性，其存在的问题在现阶段还暴露得不够充分，加之证券市场的发展方向以及证券市场在发展过程中将会出现何种情况、产生何种问题，立法者不可能在现阶段就进行预言并制定出各种完善、健全的法律规范和规则。更何况有些问题是属于我国特定历史时期的特定产物，是历史遗留问题，仅凭法律手段也是解决不了的。我国证券市场目前还是一个非自由市场，除了要受市场本身特有规律的影响外，还受体制，传统观念，偶发事件、随机因素，尤其是政治因素的严重影响。所以，我们在肯定《证券法》作用的前提下，还应看到《证券法》的不足之处。

三、我国证券法的不足以及应对措施

首先，关于我国证券市场的监管问题，《证券法》第10章第167条至第174条对证券监督管理机构的规定，包括对统一监管机构、8项职权、执法措施，执行程序、保密义务、工作人员的守则等等都作了详细的规定，这些原则性的规定既符合世界证券市场和证券立法的发展趋势，也表明我国证券市场的集中统一监管机构和体制已基本确立。然而，长期以来，我国对证券市场的管理存在着多头共管的现象。就一级市场而言，市场的监管职能分属不同部门：发行规模之计划主要由国家计划委员会负责，发行公司的确定一般由地方政府和国务院主管机关确定，仅在形式上报中国证监会核准。就二级市场而言，管理职能由中国人民银行，财政部和地方政府所分享；财政部从财务管理，国债交易角度更换场内交易方式和交易系统，而地方政府对设在当地的交易场所、交易中心、报价系统以及证券登记结算公司，仍享有较大的管理权限，所以，在将监管权力收归证监会时，有必要征求政府有关部门的意见，上述各项权力也不必全部都收归证监会，但必须以法律明确各部门的责任和分工，并用法律协调各部门权力的分工和合作，以保证证监会的监管效率。另一方面，证监会集中监管体制的确定，以及随着它的不断发展和加强，证监会的权力将会不断扩大，对证监会的权力膨胀和可能因此而造成的证券市场效率的降低，以及对产生腐败的担心也会随之而来。然而《证券法》对此问题却没有进行充分的考虑。

其次，关于证券跨国发行与交易中的法律适用问题。目前，我国证券市场国际化进程发展很快，证券发行与交易行为跨越国界。一旦发生纠纷，适用哪个国家或地区法律是当事人首要考虑的问题。总的来讲，证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在以下三个方面：（1）外国证券在我国发行交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国（我国）法律可能不同而引发的法律冲突；（2）我国证券在外国发行交易而引起的我国法律与外国法律之间的冲突；（3）外国证券在外国发行交易，可能引发的交易人所属国、发行交易地所属国法律之间的冲突。国外证券立法中，对跨国证券交易及发行中法律冲突的规范，一般采用的原则有以下几个：（1）适用证券所在地法原则；（2）适用发行人属人法原则；（3）适用行为地法原则；（4）适用证券交易所所在地原则；（5）适用当事人合意而选择的法律原则。综观我国现行《证券法》以及一系列证券法规，对证券法域外适用的规定几乎是一片空白，这就使得我国面临涉外证券法律适用的冲突问题，显得束手无策。

证券法论文范文第10篇

一、证券法中民事责任概述

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。

笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。

（一）发行人擅自发行证券的民事责任

证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。

（二）虚假陈述的民事责任

根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。

（三）内幕交易的民事责任

证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。

（四）操纵市场行为的民事责任

证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

从实践来看操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。

（五）欺诈客户的民事责任

证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。

二、证券法中民事责任的实现机制

解决当事人纠纷的方法，不外乎采取诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制都有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：゛当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〞依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。

然而群体诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面股民如何才能选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员具有共同的利害关系；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在゛小额多数〞情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。

笔者认为在考虑选择代表人诉讼时，也可以采取诉讼担当制度。换言之，我国证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。

在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人？一种观点认为，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。笔者认为这种做法其实并没有解决根本问题，因为即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果他不是受害者怎么能享有诉讼实施权单独并进而代表其他受害人提讼呢？另一种观点认为，可以由证监会代表股民。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，例如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的管理监督证券交易的结果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处于诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。

笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个゛投资者权益保护协会〞机构。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。成立这样一个机构，可以帮助解决当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中；成立这样一个机构，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控二级市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过

从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。

证券法论文范文第11篇

证券投资从业者（personscarryingininvestmentbusiness）这个概念并不包含单纯的“投资者”（investor），特别是作为个人投资者的普通公众。它所指的主要是在证券市场上为证券投资提供中介服务（如证券经纪）和其它服务（如结算服务）的人，也包括机构投资者（institutionalinvestor）如投资公司（investmentcompanies）及交易商等在内。英国证券法规定，只有获得“授权”（authorization）或者“豁免”（exemption）的人（不限于自然人）才可以从事证券投资业。当然，这里所谓的“授权”与“豁免”均指证券法上的授权和豁免。

1、被授权人（authorizedpersons）

根据《1986年金融服务法》，可以三种方式成为“被授权人”，即依该法第25条直接由证券监管当局〔1〕授权；依第7条由被认可自律组织授权；依第15条由被认可专业团体给予证明而获得授权。通过这三种途径获得授权的人有以下主体：

（1）被认可自律组织（recognizedregulatingorganization，SRO）之成员。“被认可自律组织”在《1986年金融服务法》第207条〔1〕款被定义为：“依本法之宗旨，任何依国务大臣〔2〕之现行有效命令而为被认可自律组织之团体。”从这个“定义”仍无法得知“被认可自律组织”之确实含义，因此有必要引用第8条的解释，即被认可自律组织是“一个（无论为法人团体或非法人社团）依其强制性规章对投资业进行规范，因投资者为其成员或因他们在其它方面服从其控制故其规章有约束力的团体”。由此可以看出，“成员”即指被认可自律组织中有该组织成员资格的人，也包括那些虽无成员资格，但由于从事投资业务而受自律组织规章约束的人。这样规定的结果便是证券法调整范围大为扩展，并因此在很大程度上解决了某些国家证券市场上因法律无法对那些无“正式资格”但又从事投资业的人无力监管所造成的问题，同时又保留了这些投资者是否参加某一自律组织的选择自由。另外，这一规定并不减损投资从业者努力争取自律组织成员资格的必要性，因为尽管在市场监管方面无正式成员资格的投资从业者也可能被视为自律组织的成员，但这类“成员”却不能因此享受该法第7条〔1〕款的利益，即被认可自律组织成员仅凭其成员资格就可以成为被授权人。

然而，某一成员可能依第7条〔1〕款逃避其必须服从的其它特别法规的限制。因此，《1986年金融服务法》继而规定，在某些成员依该法其它特别条款〔3〕已经成为被授权人时，不适用第7条〔1〕款的规定。

（2）被认可专业团体（recognizedprofessinalbodies，RBP）授权的人。专业团体指规范、管理某类专业行为（professions）的机构。会计师、律师、鉴定人（surveyor）等专业人士（prifessionals）构成了各自的专业团体。与被认可自律组织类似，在监督管理方面，法律要求任何专业人士，无论是否专业团体之成员，在从事其有权从事之行业时应遵守专业团体之规定。

持有专业团体颁发证明的人为被授权人，包括个人、法人团体、合伙、非法人社团。要获得专业团体证明，必须是其成员，或者必须与其成员存在管理或控制关系。

（3）保险公司。《1986年金融服务法》第22条规定保险公司为被授权人，但该保险公司必须于《1982年保险公司法》第3、4条确定的业务范围〔4〕内在英国开展工作且不违反同一法律其它规定。第22条的含义是，保险公司在从事特别法规确定的范围内的业务时勿需《1986年金融服务法》上另外的授权，但如从事其业务范围以外之投资时必须有额外的授权。一般原则是，适用第22条的保险公司除依该条外，不得再根据其他条款被视为被授权人（即不能从事其他业务）；如果适用《1982年保险公司法》但不适用《1986年金融服务法》的保险公司依后一法律的其他条款而成为被授权人，那么目的只能是：便于管理为该公司或与该公司属同一集团〔5〕（group）之其他法人团体的官员、雇员及靠其养活者的利益而设立的退休基金。

（4）友谊会社（friendlySocieties）。友谊会社为互助储蓄机构。依照《1974年友谊会社法》为友谊会社之会社，或依该法登记为会社（但非会社之分设机构）的会社，或依其本身之规章在英国某地拥有注册机构的会社，或在英国从事证券投资之会社，在《1986年金融服务法》规定的业务范围内视为被授权人。据此，友谊会社在从事特定范围的业务时也不需要额外的授权。

（5）集体投资机构（collectiveinvestmentschemes）。《1986年金融服务法》第75条将集体投资机构定义为：集体投资机构是一种包括货币在内的财产的安排，其目的在于使参加这项安排的人（无论以作为财产所有人或部分所有人的方式或别的方式）能够参与或接受来自收购，控股，对财产进行管理或处分的利润或收入，或付自这些利润或收入的总和。这种财产安排的特征是：参加者对财产不拥有日常管理控制权（无论他们是否有权发出指令或参加协商）；参加者出资及投资利润或收入均应集中，该项财产应作为一个整体由机构的经营者或代表机构的经营者加以管理。如果某项财产安排中的财产由法律（主要是指《1986年金融服务法》）规定不能构成集体投资机构财产的投资对象组成；或该项安排之参加者为某部份财产所有人并有权随时撤回其财产；或该项安排缺乏集体投资机构之必要特征，那么这项财产安排就不是集体投资机构。《1986年金融服务法》对集体投资机构的含义、范围进行了极为严格的限定，排除了若干貌似集体投资的财产安排。依照该法，集体投资机构分为两种，一为单位信托机构（unittrustscheme），二为开放式投资公司（openendinvestmentcompany）。

单位信托：为参加者的利益信托占有财产的集体投资机构。有信托必然就有受托人。涉及单

位信托时，受托人（trustee）是指为参加者利益信托占有财产的人；涉及依英国以外或地区的法律规定的集体投资机构，受托人指任何（无论是否基于信托关系）被委托监管财产的人。

开放式投资公司：指一个集体投资机构，在该机构中，某法人团体拥有使用财产的权利，由该法人团体或代表该法人团体管理财产，目的为分散投资风险，并将该法人团体管理或代表该法人团体管理的利益给予该机构成员，并且参加者的权利由该法人团体的证券所代表，并且参加者有权请求该法人团体回购或赎回其证券，或由该法人团体或从该法人团体提供的资金中购回其证券，或该法人保证参加者可在交易所以该财产价值相应的价格出售证券。根据《1986年金融服务法》第24条，集体投资机构的经营者、受托人在有关由经营或构成的投资业务方面，以及由他所从事的与该机构有关或符合其宗旨的投资业方面为被授权人。该法也解释了什么是“经营者”（operator）：涉及只有一个受托人的单位信托时，经营者指经理人，涉及开放式投资公司时，经营者指该公司。

（6）证券和投资委员会（SecuritiesandInvestmentBoard，SIB，以下简称委员会）直接授权的人。持有委员会颁发授权令的人为被授权人。前面已说明，被认可自律组织的成员以其成员资格即成为被授权人，在此之外的大多数授权均采用委员会发放授权令的方式。这种情况下，委员会应要求被授权人将其投资业务严格限于批准的范围内。此外，依《1986年金融服务法》，个人、法人团体、非法人社团均可申请直接授权。

（7）欧共体（EuropeanEconomyCommunity，EEC）其他成员国授权的人。作为欧共体成员国，英国有义务在服务业方面消除歧视待遇而进行努力，反映在证券法律制度上，就有了《1986年金融服务法》第31条的规定。该条承认欧共体其他成员国授权从事投资业的人为被授权人，但同时设定了一些必须满足的条件，即必须是在英国以外的某欧共体成员国开业，且该国法律承认他为该国或其他成员国国民，并且依据该国法律有权从事投资；该法律的规定足以保护英国投资者（不限于英国国民），并至少与《1986年金融服务法》关于被认可自律组织的成员及委员会直接授权的人的规定相当，或满足欧共体使涉及投资或相关产业的法律、规定、行政命令相一致或配套的条件。至于“在其他成员国开业”的含义，该法规定为：某人之总机构（headoffice）位于该成员国，且未从他在英国拥有的永久办事地点办理其投资业，此人就被认为是在该成员国开业。

2.被豁免人（exemptedpersons）

“豁免”指不需要申请任何形式的授权而依证券法的规定直接获得证券投资从业者的资格。但法律同时授权委员会在必要时取消豁免。被豁免人主要有：

（1）英格兰银行（TheBankofEngland）。作为英国中央银行，英格兰银行享有崇高而独立的地位，这是英国金融体制的基础。证券法承认英格兰银行的豁免权利，使其不必因申请授权而减损或危及其独立地位。

（2）被认可投资交易所（recognizedinvestmentcxchange，RIT）及被认可结算所（recognizedclearinghouses，RCH）。根据《1986年金融服务法》第36条，被认可投资交易所在涉及其业务范围内构成投资的事务方面为被豁免人。第38条规定，被认可结算所在涉及为投资交易提供结算服务的业务范围内的事务方面为被豁免人。

此外，海外（不限于欧共体）投资交易所和结算所如符合要求也可被认为拥有豁免权。这些要求主要是：海外交易所、结算所根据其规章对在英国的投资者提供的保护至少与《1986年金融服务法》所提供的保护相当；这些机构能够并乐于以分享信息和其他事项的方式与英国负责投资业和其他金融服务业的当局、团体及个人合作；海外机构的监管者与英国监管者之间应有适当的合作方案。另外，有关国家的金融市场向对方开放的程度也是影响因素之一。

必须注意，海外机构的豁免权由国务大臣〔6〕决定，采用发放认可令（recognitionorder）的方式。

（3）其他豁免。除了《1986年金融服务法》第45条主要就特定情况下特定职务人员视为被豁免人所列举的十余项豁免〔7〕外，主要的“其他豁免”有如下三种：

A.劳埃德社（SocietyofLoyd‘s）。又称为劳埃德船级协会，是英国最负盛名的船级评估及保险公司。根据《1986年金融服法》第42条，由劳埃德理事会许可作为劳埃德承销的人员在与劳埃德保险业务有关或符合劳埃德保险业务宗旨的投资业方面为被豁免人。一个国家在其法律中对一个特定企业作出例外规定是极为独特而罕见的。这一规定也引起了司法界和法学界的争议。不过劳埃德的这项豁免权是极为有限的，并且委员会尚可下令进一步限制甚至取消这项豁免。

B.货币市场机构（Listedmoneymarketinstitutions）。《1986年金融服务法》承认相关法规确认的豁免人为该法所谓的被豁免人。据此，《1987年银行业法》中规定的被豁免人即为《1986年金融服务法》所承认。它们可分为两类：

第一类，国内机构，例如国家储蓄银行（theNationalSavingsBank），城市银行（municipalBank），信贷协会（creditunions）等；

第二类，国际组织，如欧洲投资银行（EuropeanInvestmentBank），国际复兴开发银行（InternationalBankforReconstructionandDevelopment），国际货币基金组织（InternationalMonetaryFund）等。

不过，这些货币市场机构只在涉及这些机构之间或它们与其他人之间进行的为《1986年金融服务法》所规定的交易时，才视为被豁免人。

C.指定代表人（appointedrepresentatives）。指定代表人的含义是，由被授权人（即“本人”）根据一项要求或许可其从事相关投资业的契约所雇佣的人，并且本人（即雇主）书面表明接受指定代表人在从事投资业务方面所产生的责任。该指定代表人只在作为代表人应从事的投资业方面为被授权人。因此，对被指定代表人的豁免实际上包含两方面，一是免于申请授权而是根据法律的规定及契约的约定即可从事投资业务；二是对投资从业行为的后果免除责任。

可以看出，与被授权人相比，被豁免人范围是较小的。《1986年金融服务法》制订以前，英国证券业的基本法律是《1958年防止欺诈（投资）法》（PreventionofFraud（Investment）Act，1958）根据这部法律，大量的投资公司都享有不同形式的豁免权利，证券业几乎是完全的自律管理。然而，数十年来建立证券监管机构的必要性不断显示；赋予监管机构广泛的权利也就成为制订新法律的指导思想之一。与1958年的法律相比，《1986年金融服务法》缩小了法定豁免的范围；建立了“证券和投资委员会”并赋予它很大的权力，这一权力体现在大多数证券投资从业者资格必须由证券和投资委员会通过授权的方式给予；1986年法律所保留的豁免也设定了严格的条件、范围，并可被监管当局限制、撤销。这样，立法指导思想得以贯彻。

《1986年金融服务法》对于不同从业者的资格得失问题，根据情况的不同规定了程序上和实质上的条件。证券投资从业者资格问题体现国家通过法律的强制性对证券市场的干预，而加强这种干预正是《1986年金融服务法》的立法宗旨，也是该法与《1958年防止欺诈（投资）法》的重大区别所在。为实现这个宗旨，该法就必然着重于对体现国家干预思想的“授权”进行规范，相应地将体现自律管理思想的“豁免”范围大为缩小〔8〕。故本文在讨论这一问题时，也就把范围限于被授权人资格得失的问题；至于被豁免人资格得失，《1986年金融服务法》对此问题要么是参照对被授权人的规定从而对其本身未作具体要求；或者，在有所规定的情况下，也与对被授权人的规定大同小异。

就被授权人而言，法律对其资格得失条件的规定较有代表性的是自律组织的成员、集体投资机构、直接被授权人以及欧共体其他成员国授权的人。尤其对于自律组织授权的人，《1986年金融服务法》有极为详尽的程序上和实质上的要求，这也是本部分讨论的重点。

1.自律组织及其授权的人

尽管有资格从事证券投资业的是被授权人而不是授权人（即自律组织），但法律直接规范的对象却是后者。对于被授权人则是通过对自律组织的实质条件的规定（例如对其规章内容的要求）间接给予规范。这样申请“授权”就为申请“认可”（recognition）所取代，被授权人资格的获得就由被认可自律组织资格的取得所决定，由此可以看出，英国证券法在扩大国家干预的前提下，尽量保留着自律管理的特色。

在程序上，《1986年金融服务法》规定自律组织可向证券和投资委员会申请宣布其为“被认可自律组织”；委员会可指定申请的方式，并可为决定此申请而要求提供各种资料；根据不同的申请，委员会发出的指令（direction）和提出的要求（requirement）可有所不同；委员会可以指定所提供资料的格式和核实资料的方式；申请均应附有自律组织的规章、指南，这些规章、指南应持续有效并以书面或其他可视方式颁布。委员会收到符合规定的申请和资料后，即可或拒绝宣布申请人为被认可自律组织的“认可令”（recognitionorder）。经过实质性审查，委员会如认为申请人符合各项要求，则认可令；反之，则拒绝认可令。

除申请人不符合实质性规定被拒绝认可外，如果委员会认为存在其他从事与申请人业务相同之业务并已经或可能获得认可令的组织从而对申请人的认可不必要时，也可以拒绝认可。

委员会人拒绝认可令，应给予书面通知，列明在委员会看来没有得到满足的要求，并说明拒绝所根据之理由。

依《1986年金融服务法》第11条，委员会可其他命令撤销认可令。撤销令（revocationorder）应写明其生效的日期；该日期不得早于撤销令发出日后的三个月；在撤销令前应书面通知该自律组织委员会撤销认可令的意图，并采取适当措施引起该组织成员注意，并以适当的方式公布该通知以引起可能受其影响的公众的注意；该通知应陈述理由，并说明当事人的权利，即该组织及其成员和其他可能受到影响的人在通知送达或公布后三个月内，或在委员会批准的时间内，向委员会提出书面抗议（representation），或向委员会指定的人提出口头抗议；委员会在决定是否撤销认可时应对这类抗议加以考虑。但是，委员会认为撤销认可对公众的利益为必要时，可不受上述关于通知、时间规定的限制。在撤销令时，委员会也应发出书面通知和采取适当措施或公布通知以引起有关人员的注意。

委员会或拒绝认可令建立在实质审查的基础上。实质审查主要是确认自律组织规章是否符合法律对规章的要求，即规章必须具备的内容：

（1）保证自律组织成员适宜从事该组织业务范围内的投资业；

（2）关于接纳、开除和惩戒的规定应当公平合理，并有适当的申诉程序；

（3）对投资者提供足够的保护；

（4）有适当的安排及财力以有效监管和执法；可以规定，代表该组织行使的职权，在不影响其责任的前提下，可由其他有能力且乐意的组织或个人行使；

（5）有关于任命；撤销监管官员和执行官员的规定，这一规定必须保证该组织不同成员之间及该组织或其成员与公众之间的利益平衡；

（6）必须建立针对该组织或其成员的投诉调查机制；这项调查职责可由独立于该组织的团体或个人承担；

（7）该组织必须能够并乐于促进及维持较高的投资从业方面诚实标准及公平交易标准，并以分享信息和其他事项的方式与对投资业和其他金融服务业负有监管责任的当局和其他团体、个人合作。

该法同时规定，任何自律组织欲获得认可，其规章不得有限制、扭曲、阻碍竞争的内容；如果有此内容，也不得超过对保护投资者所必要的限度。另外，自律组织的规章必须禁止其成员从事该组织业务范围以外的投资业，除非该成员不以其成员资格也是被授权人，或在该项业务方面为被豁免人。这项禁止性规定的意义在于，任何组织均不得提供“万能”服务，而必须有一定的业务范围。如果某组织成员要超越这一范围，就必须向委员会和其他有关自律组织申请授权。

认可令后，如有以下情况，委员会得另一命令（即撤销令）撤销认可；

（1）被认可自律组织为获认可必须满足的实质要求未得到满足；

（2）被认可的自律组织不履行其法定职责；

（3）由于存在从事与该组织相同业务的其他组织且该其他组织已经或可能获得认可而对原被认可组织的续展认可已无必要；

（4）委员会认为撤销认可对投资者利益为必要时；

（5）被认可自律组织请求或同意撤销认可。

撤销令是委员会所能行使的最为严厉的措施。为缓和监管中的严厉程度，增加执法中的灵活性，法律赋予委员会其他武器以供适时选用：

（1）自律组织规章不合规定，特别是包含有限制、扭曲或阻碍竞争的内容，或该内容超出了为保护投资者所必要的限度时，委员会可指令该组织采取适当的措施以保证其规章中不再含有这类内容。

（2）纠正命令（complianceorder）请求权。在自律组织未满足法定实质要求或未履行其法定职责时，委员会可以不采取撤销认可令的方式，而是向法院申请“纠正命令”。如果法院确认委员会的看法正确，即可命令该组织采取法院指定的措施以确保有关要求得到满足，或有关职责得到履行。

（3）直接修正（alteration）。如果自律组织的规章违反了关于保护投资者或关于不正当竞争的规定，委员会可以修正或指令该组织修正其规章以满足法律在这方面的要求，这种情况下，委员会应与自律组织协商。此外，如涉及两种以上投资业的自律组织的规章未满足法律对于其中一种投资业的要求，委员会也可以行使这项权力。

如自律组织的规章据此被委员会修正，或依委员会指令而修正，则可向法院。如法院认为该组织的规章勿需修改即可满足法定实质要求，或该组织自己提出的修正方案就可满足法定要求，则可驳回委员会作出的修正或依其指令作出的修正，或命令该组织依自己的提议进行修正。但这项驳回不影响已作出的修正先前的效力。

为满足灵活性的要求，法律还规定，委员会对自律组织规章的修正或依其指令作出的修正并不禁止自律组织在客观情况发生变化时对规章再进行必要的修正或撤销。

相对于自律组织及其授权的人，法律对其他被授权人的实质要求与自律组织基本相同，或是仅有简略规定。下面仅就法律对有代表性的其他被授权人较独特的要求作简要介绍。

2.集体投资机构

法律对集体投资机构的要求较为独特的是，应由集体投资机构的经理人和受托人提起宣布其为被授权人的申请，且经理人与受托人不得为一人；必须向委员会提供一份信托契约（trustdeed）以及律师签署的表明该契约符合法律规定的证明；经理人和受托人必须是被授权人，并且未为有关法规禁止担任经理人或受托人；机构名称不得有误导作用；机构宗旨应能合理、成功地实现；机构的参加者应有权以与信托财产价值相当之价格要求机构回赎其投资单位，或经理人应保证参加者能以此价格在交易所出售其投资单位。

委员会应在不迟于收到申请之日后于6个月通知申请人其决定；在授权令时，委员会可证明，表明该投资机构符合为享受欧共体有关法令赋予之权利而必须具备的条件。

在下列情况下，委员会可撤销授权令：

（1）被授权人不再符合获得授权所必须的条件；

（2）为参加者的利益，对该机构的续展授权不再必要；

（3）该机构之经理人或受托人违反有关规定或故意向委员会提供虚假、不实或误导性的信息，或违背根据法律发出的禁令（prohibition）或要求（requirement）；

（4）经理人或受托人要求撤销授权令。但是委员会在确定是否应撤销授权，或撤销授权是否符合参加者的利益或是否与欧共体义务不一致时，如认为应先就涉及该机构之事项加以调查，则可拒绝这一要求。

对集体投资机构不存在认可，因而撤销是直接针对授权令。

3.直接获得授权的人

委员会与其直接授权的人之间不存在中间机构（如自律组织），因此在证券投资从业者资格的丧失方面，与集体投资机构一样，不存在对认可令的“撤销”（revocation）；法律对此规定的是对授权的直接“撤回”（Withdrawl）；此外，还规定了授权的“中止”（suspension）。撤回授权和中止授权的前提相同，委员会根据当事人违反规定的程度和其他因素选择使用。这些前提是：

（1）授权令的持有人不再适于从事证券投资业；

（2）违反有关规定，或有意向委员会提供虚假、不实或误导的信息，或违背依法发出的禁令或要求。

中止授权，顾名思义，为非永久性的资格丧失。在中止授权的特定期间内，或法律规定的特定事项发生前，或法律规定的特定条件得到满足前，原被授权人不再是被授权人。

别的程序上和实质上的要求与法律对其他被授权人的要求基本相同。

4.欧共体其他成员国授权的人

对这类被授权人的要求由各有关国家法律决定，但根据《1986年金融服务法》第31条，这些法律应符合该法在保护投资者利益方面的规定及欧共体在使各国证券法规配套化、一致化方面的要求。程序上，要求这一类被授权人在英国开业前7日内以书面的形式或经批准的其他形式向委员会通知，这项通知中应包含的内容为：关于他所从事或意欲从事的业务的信息；关于有关成员国法律对其授权的信息；有关通知、文件送达的地点，等等。

对于这类被授权人的授权不是来自英国证券监管当局，也并非依据英国法律，因此，不能由英国当局依英国法律撤销和撤回授权。如出现足以导致上述直接获得授权人的资格被撤回或中止的情况，委员会只能根据违反规定的程度和其他因素选择适用“授权终止”（termination）和“授权中止”（suspension）。但是，英国证券监管当局在行使这项权力时，应与有关国家证券监管当局就有关事项进行协商，除非委员会认为，为投资者的利益，有必要立即发出授权终止或授权中止的指令，但也应在发出指令后立刻与有关国家的监管当局协商。协商以后，如委员会认为该有关国家监管当局能保证当事人符合有关法律规定，也可以撤销终止或中止授权的指令。

对证券投资从业者的规范是证券法的核心内容之一。作为证券业及证券市场管理最发达的国家之一的英国，其证券法对这个问题的处理确有独到之处。

1.对不同的从业者及其资格的规定分散在不同的法规中，但统一于《1986年金融服务法》。这样达到了灵活与统一相结合的目标；不同法规从不同方面对从业者加以规范，相互配合，减少了遗漏，并形成较为严密的体系。

2.对证券投资从业者根据其资格来源详细划分类别，便于具体适用法律。

3.在必要限度内尽量扩大证券法律调整范围，以减少规避监管的可能性。

4.政府监管与自律管理相结合。分别规定证券投资委员会对自律组织的认可监管及自律组织对其成员的授权监管就体现了这种思想。

5.直接管理与间接管理相结合。关于证券和投资委员会与其授权的人之间的直接关系和证券和投资委员会与其认可组织、团体所授权的人之间的间接关系的不同规定体现了这种思想。

证券法论文范文第12篇

[英文摘要]：

[关键字]：共同诉讼/集团诉讼/诉讼代表

[论文正文]：

一、代表人诉讼制度的局限性分析

我国证券民事诉讼的方式为共同诉讼或单独诉讼。在单独诉讼的情况下，由于投资者人数众多，必然导致效率低下，造成社会资源浪费。在多数情况下，单个投资者受到的损失不是很大，诉讼收益往往不足弥补诉讼成本和诉讼风险，因此他们不愿单独提讼。根据我国《民事诉讼法》关于共同诉讼的规定，作为原告的当事人只有到人民法院进行登记后，才能参加到共同诉讼中来，没有登记不能取得原告的资格。这在很大程度上限制了投资者的诉权。因为证券诉讼的特征是，原告往往为中小投资者，不仅数量众多，而且在地域上分布不均，让受害的投资者都到法院登记并选定代表人，既无必要，也不可能，同时也增加了当事人的诉讼成本。

按照共同诉讼规则，投资者即使是败诉，也必须支付律师费用。对单个中小投资者来说，因证券欺诈遭受的损失并非很大。因此，他们参与诉讼的动力很小。如果要他们承担因败诉而必须缴纳诉讼费用的风险，很可能致使许多中小投资者不行使诉权，抑止了投资者诉讼的积极性，无法有效刺激诉讼代表人的产生，使得共同诉讼难以进行。共同诉讼的判决力只能及于登记的当事人，对没有登记的权利人仅有间接的扩张力，未及时登记的人须重新提讼，由法院裁定适用共同诉讼的判决。这种规则会带来重复诉讼，增加诉讼成本和法院的工作量，同时也不利于投资者利益的全面保护。对证券欺诈者而言，则减少了违规成本和诉讼带来的震慑力。

二、集团诉讼的法律特征

1。原告的确定规则。集团诉讼的原告实行“默示参与，明示退出”的原则，投资者如果没有明示退出诉讼，只要他符合原告的资格，法律就默认他已经以原告的身份参加到正在进行的集团诉讼中来。这既方便了投资者诉权的行使，同时也最大限度地将受害的投资者纳入到原告的范围中来。

2。诉讼收费制度。集团诉讼采取律师风险制度，即集团诉讼开始后，一般先由律师支付费和其他诉讼费用，如果胜诉，集团诉讼的律师可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。这一方面调动了中小投资者参与诉讼的积极性，另一方面又有利于督促律师勤勉地行使诉讼权，维护投资者利益。

3。判决的扩张力。集团诉讼是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团诉讼之外的受害的投资者，扩大的受偿投资者的范围。这在充分保护投资者利益的同时，加大了证券欺诈者违规成本，对抑止证券违规行为具有极强的震慑力。判决具有直接扩张力，避免了重复诉讼的发生，节约了诉讼成本。

4。诉讼代表人的产生。与共同诉讼代表人产生的方式不同，集团诉讼是以默示的方法消极认可诉讼代表人的地位。这种规则克服了共同诉讼代表人产生的繁琐方法，简化了诉讼启动的程序，提高了诉讼的效率。

三、证券集团诉讼制度的构建

1。集团诉讼的成立要件。根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条，只有在下列情况下才能成立集团诉讼：（1）集团一方人数众多，每个人到庭诉讼显然不切实际；（2）集团成员有着共同的法律和事实问题；（3）诉讼代表人的请求和答辩对集团成员具有代表性；（4）诉讼代表人能充分、公正地保护集团利益。同时该条（b）款进一步规定：集团成员涉及的法律或事实问题中，集团成员所共同面临的事实和法律问题比个别成员面对的问题更为重要，采取集团诉讼最为公平有效。我国建立证券集团诉讼制度也应充分考虑上述规则，同时要进一步考虑分别审理个案所产生的判决之间冲突的风险，以及个案判决可能造成的对未参加诉讼的权利人利益的侵害。

2。集团诉讼的原告。我国集团诉讼原告的确认也应采取“明示退出、默示参加”规则，诉讼代表人必须在全国性报刊上，公告提起集团诉讼的通知。在规定时间内，集团诉讼所涉及权利主体明示放弃参加诉讼的，法院则将其排除在集团诉讼之外，没有明确表示退出诉讼的权利人，法律则默示他已经参加到将要进行的诉讼中来，法院的判决对他们自动生效，这就是“选择退出”规则。采取这种规则，不仅提高了证券民事诉讼的可行性和法院判决的一致性，而且原告集团的请求赔偿金额很可能达到甚至超过证券欺诈的违法所得，对被告人具有强大的震慑力。

3。诉讼费用的承担。由于集团诉讼实行律师风险诉讼制度，因此诉讼所需费用应由诉讼代表人和律师事先代为支付。只有在集团胜诉的情况下，诉讼代表人和律师才可以从赔偿金、和解金中收回垫付费用，并且代表人可以提取一定报酬，律师可以获得可观的律师费。如果集团败诉，诉讼代表人和律师将自己承担诉讼所需全部费用。这种制度安排可以防止诉讼代表人和律师滥用集团诉讼机制，同时又能调动代表人和律师的积极性，努力实现集团成员的利益。

4。集团诉讼的管辖。集团诉讼案件涉及众多法院的管辖权，为避免管辖权冲突，可以采取最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的规定，由被告所在直辖市、省会市、计划单列市、或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。这样可以避免地方保护主义，减轻各级、各地方法院压力、也可避免涉诉的被告应诉不暇。

5。法院在诉讼中的权利。建立集团诉讼制度应明确法院在受理诉讼时的程序性权利，保障法院有效行使审判权，有效地规制诉讼代表人和律师的行为，促使他们在诉讼中实现集团成员的利益。借鉴《联邦民事诉讼规则》第23条（b）款的规定，法律应赋予法院下列特别的程序性权利：确定诉讼是否符合集团诉讼的条件；明确诉讼代表的资格，对诉讼代表和律师资格进行审查；通知和安排其他成员进入诉讼提出诉讼请求；将可能的判决方案通知其他集团成员，由其判断诉讼代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求诉讼双方提出证据并对证据进行审查。

6。集团诉讼的撤诉与和解。在集团诉讼过程中，如果原告撤诉或者自愿与被告达成和解协议以和解方式结案，法律应当准许。集团诉讼是由诉讼代表和律师代为诉讼，集团的许多其他成员并没有真正介入到诉讼中来。为防止诉讼代表和律师做出有损集团成员利益的撤诉或和解决议，美国《联邦民事诉讼规则》第23条对集团诉讼的撤诉与和解作了严格的限制：诉讼代表或律师必须将撤诉、和解方案通知集团成员；撤诉与和解须经法院批准，并由法院召集听证会听取集团成员对撤诉与和解的质疑，接受集团成员对撤诉与和解的监督，以确保撤诉与和解符合集团成员的最大利益。我国建立集团诉讼制度，也应制定和解与撤诉的具体规则，确定诉讼代表与律师在决定撤诉与和解时对集团成员的通知义务，明确法院对撤诉与和解协议的审查权利和义务，只有经过法院裁决后的撤诉与和解协议才能产生法律效力。

注释

参考文献：

[1]杜要忠。美国证券集团诉讼程序规则及借鉴[N]。证券市场导报

证券法论文范文第13篇

出售全部资产的法律定性

98年st公司交易机制确定后，中国证监会98年28号文允许st公司及纺织类企业进行资产置换变更主营业务的试点，资产置换变更主营业务第一次使市场投资者面临一个如何面对全新公司的问题，其操作亦涉及到大量公司法和证券法问题。

从公司法看，公司法没有规定一家公司出售其全部资产的行为定性问题，对于一个出卖了其全部资产、变换了控股股东、公司董事的公司是否为一家新公司，该公司与资产置换前公司的关系，公司法没有明确的规定，资产置换变更主营业务到底是重新上市还是政策行为，其经济意义和法律性质如何确定，我国公司法和证券法都没有明确规定。

分析监管机构发出的资产置换变更主营业务的有关规定，我们理解，资产置换变更主营业务实际上提出了公司重新上市的概念，证券法仅在持续信息披露义务做出了部分相应规定，公司法没有关于公司重新上市的规定，但从资产置换变更主营业务来看，该问题实际上涉及公司法和证券法两方面的行为。

从证券法看，资产置换涉及公司的重大变更，涉及公司重新上市的标准，涉及重新上市公司的信息披露和如实陈述规则等。从公司法看，公司法对上市公司上市标准部分和证券立法发生重合，如股票条例，但对如重新上市问题，公司法和证券法均没有明确规定，公司法和证券法在重新上市问题上的含糊性使资产置换变更主营业务的上市概念定义出现了立法飞地，立法对资产置换直接涉及新资产的上市原则，该资产是否受公司上市资产需有连续三年业绩、连续的成长性、同一管理层要求等均没有具体规定。

无论从证券法还是公司法出发，在考虑资产置换变更主营业务的同时，值得指出的是，资产置换在本质上属于公司的交易，立法既要保证公司交易自由及交易安全，同时也要对作为公众公司的上市公司提出特别要求，两者是相辅相成的。一家公司多大程度上进行资产置换属于交易自由，多大程度属于变相上市，多长时间内的连续交易应当合计其资产交易总额，这些对核准上市的标准具有现实和立法意义，也是证券法和公司法需要协调的问题。

出售全部资产涉及其关键的股东权益保护问题，资产置换处置了股东的全部资产，控股股东对其他中小股东是否在公司法层面具有法定诚信义务，该义务能否成为股东诉讼的诉因，反对出售全部资产的中小股东利益如何保护等，这些对我国现有的立法体系提出了迫切的改进要求，立法者的进一步举动倍受市场关注。

相互持股是否需做进一步的限制

资产重组的大量涌现对公司股权架构的设计提出了实际要求，投资银行专业人士在模糊狭窄的公司法空间进行了巧妙的勾勒。在各种资产重组中，股权的变换成为主要的公司结构调整工具，换股及相互持股的设计思路不断被设计提及，前者目前尚很少实践，但相互持股的架构已大量出现在上市公司的产权结构中。从法理上看，相互持股实际上导致的后果是公司注册资本的重叠，也就是公司对债权人的偿债能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表决权、关联关系，我国公司法没有明确规定。

1998年山东新潮实业吸收合并山东新牟股份出现了我国第一个披露的上市公司与挂牌公司相互持股案例，经合并后，双方相互持股部分核销。

相互持股不仅仅是同一产权线上同等企业之间的互相持有对方股份，链条较为复杂的相互持股亦涉及产权上存有关联关系的控股、参股企业之间及其子企业或孙企业之间的互相持有股份。实践中，也存在上市公司持有子公司控股权或参股权，然后再以控股子公司上市的分拆上市认定问题。

公司、企业之间的相互持股在公司法颁布时并不是一个普遍的问题。1994年，中国的企业结构也较为简单，但1998年上市公司资产重组大量涌现后，相互持股越来越多地被用为资产组合的手段，我们认为，全面禁止相互持股完全否定了公司的投资权力，从公司法看无法解释，但完全不对相互持股进行限制也不符合解决中国目前大量存在的虚假出资、资本不实等问题的需要，因为相互持股所复合的公司股权关系，以及其所导致的注册资产重叠、偿债能力弱化等后果在我国目前的法律文化及经济改革背景下是具有一定危害可能的。现阶段，为了合理保护债权人的利益、保护交易安全，立法应对公司、企业间相互持股的比例等给予必要的限制，对子公司拥有母公司股票时的投票表决权做出具体规定，这一点有利于划清公司资产数额，保护投资者权益，有利于市场对对象进行准确判断。

促进合并还是积极的债权人保护主义

1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通过了3个月的法定债权提示期，如已通过合并程度的清华同方、新潮实业等，对三个月的债权提示期的起算点中介机构及专业人士并未形成一致意见，即三个月债权提示的起算点应是董事会决议公告日还是股东大会决议公告日，公司法本身并未明确这一技术细节，最高人民法院的司法解释亦未涉及这一领域，直至目前该问题仍有待进一步的立法解释或司法解释。

上述债权提示性公告的另一个值得争论的地方是，公司合并是否一定需要债权提示性公告，其公告是否一定需要90天。

根据公司法第184条第三款规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单，公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务，或者提供相应担保，不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并。

公司法关于“不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并”的规定实际上限定债权人对公司合并具有决定性作用，限定公司合并必须获得债权人的同意。从上市公司吸收合并挂牌的非上市公司过程来看，无论是吸收方债权人的利益还是被吸收方债权人均有权要求公司立即清偿债务，如清华同方为吸收合并鲁颖电子在法律上就必须对其债务进行再次安排。前述债务安排的经济浪费是明显的，因为无论从何种角度，要求清华同方为合并事项向债权人提供提前兑现债权的安排是对公司整体发展的一次损害，因合并使公司债务关系的安排实际上损害了合并公司的利益，合并作为法定的偿债理由加大了合并方的合并风险，减少了其商业运作的空间。

从促进或鼓励合并的立法思想来看，积极的保护债权人主义对合并是一较大的法律障碍。从保护债权人的法律原理看，合并并没有导致公司资产减少，公司注册资本金、实际资产以及债务主体均没有减少或灭失的可能，债权人的利益不会因合并导致实质损害。

从反对的观点看，部分人认为合并导致的主体变更实际上忽略了债务关系形成时基于信任和商业判断原则选定合同伙伴的法律事实，即债权人对变更后的主体存在主张变更的权利。我们认为，即使债权人的信任合同关系应予以保护，但其对合并具有否定表决的作用亦扩大了其权利保护的法律空间，我们建议，公司法关于债权人意见作为公司合并的必经程序值得探讨，债权人同意作为公司合并的必要条件过于扩大债权保护的空间，建议公司法或证券法可以将合并主体对债务的安排作为合并的必要条件，但债权人的同意可以不作为必要条件。

该问题同样适用中国证监会目前正在草拟的《收购兼并细则》，从纯粹的股权收购来看，上市公司的收购兼并（或合并）如无法摆脱关于债权提示性公告的立法约束，实际操作中将很难在技术上解除法律障碍。因为，任何一家收购公司都难以在发出旨在目标公司退市的要约的同时要负担债权人否定意见将导致要约无效的法律后果。这一点，从根本上说，也是我国股票条例、证券法与公司法并不衔接的问题所在。

回购中应保护债权人利益

与上述关于合并中债权人保护相反的问题是公司股份回购，按照公司法，回购的主要发生情形是公司减资或公司合并，虽然从申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但两公司回购调整股本结构的提法实际上继续了我国对公司按照公司法规范的调整思路。

从债权保护角度，回购减少了公司的法定资本，在法律原理上造成了债权人的利益保护弱化，所以在法律上要求公司回购应当获得债权人的同意，债权人的同意应作为回购的必要条件，这一点与前述关于公司合并债权保护的观点恰恰相反。

实质控制转移与董事、管理层诚信勤勉尽责义务

大部分资产重组均涉及到公司控制权的转移，公司控制权的转移涉及到公司信息披露的要求与各当事方的责任。

从公司控制权的转移看，公司控制权转移是一个证券立法上的概念，其证券法上的要求是指公司及实质控制人在上述控制权发生转移的情况下负有报告和披露的义务，在超过公司股份总额30%比例时，收购人负有发起全面要约的义务。

公司控制权转移一是涉及到权益持有、间接控股、实际控制、一致行动等我国立法目前尚没有引入的境外证券法概念。虽然这些概念具有可拿来性，但是，由于我国在产权体制及身份确认上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并进一步将上述行为合法化存在较大分歧。二是涉及到公司管理权的移交，董事在收购期间的诚信义务以及公司接管的实体问题和程序问题。

虽然公司控制并没有形成一定的立法规定，但公司控制的实践已大量存在，且其危害性也日趋明显，主要表现在，我国证券市场大量存在各种形式复杂的间接持股、权益持有以及董事违反诚信义务拒绝交出管理权或者擅自阻挠收购等现象，由于没有法定的披露义务，上述幕后者往往不在市场监管者的监管范围，其信息是非公开的，中小投资者因此也无法了解公司幕后的隐蔽行动。

公司控制权转移是证券监管中实质控制转移实质要求的体现，目前这一要求并没有形成规则，公司重组中董事的权利及义务以及公司股东的权利和义务，所有这一切尚未形成必要的法律。琼民源事件加强了市场对董事义务的关注，中国证监会对此进行了补充规定，但是，这一关系公司董事义务的实质问题在公司法层面尚未给予规定。

公司分立-股份公司如何划分

公司法对股份公司的分立并没有单设专章，1998年前分立的市场需求并不多，1998年b股上市公司实际失去配股资格后，上市公司开始了有限的探讨，其形式主要为：

一是简单地将资产一分为二，类别不同的股东各持一份资产。该方案理论上可行，但事实上无法满足。因为理论上股份公司的股东按份持有公司资产，股东对公司任何一份资产均享有比例所有权，所以简单划分资产和股份实际导致无法操作，容易引起股东诉讼。

分立的第二种方式可以归结为资产回购股份，即将部分资产以分立的形式剥离，然后以该部分资产注册成立公司，我们理解，这种形式实际上类似于资产回购股份，其能否可行，需要与中国证监会关于回购的政策相符合。

第三种分立方式是，新设一家为合并目的公司作为被分出方，该实体继而向拟分立公司的全体股东按其拟剥离资产的数额发行股票，该种方式需要公司法在分立及公司设立等方面加以进一步规定。

跨地区收购-有限责任公司与对外投资净资产数额比例限制

98年公司收购合并开始超越了行政区划，1998年以来各种买壳行为为公司异地收购开创了先例，这里，上市公司壳资源价值起到了关键作用。

跨地区收购在经济上有利于打破地域割裂，实现规模经济，其好处无可非议，但是，跨地区收购与公司法尚未完全协调，主要是：

证券法论文范文第14篇

关键词：法律欠缺；证券市场；诚信缺失。

中国证券市场诚信缺失的现象层出不穷。从琼民源、蓝田股份，到东方锅炉、银广夏、ST红光、大庆联谊的财务造假；从亿安科技、中科创业，到王紫军买卖中国纺机、周建明操纵15只股票、北京首放操纵38只股票和权证、武汉新兰德朱汉东和陈杰操纵5只股票、朱耀明操纵百科药业等的股票操纵案；从吉林敖东、延边公路到宝安公司、张家界、济南轻骑、北大方正、川长征、杭萧钢构的内幕交易案，无不体现出诚信的缺失。市场信用的维系要靠两种机制，即道德约束与法律规范。经验表明，许多市场行为的道德约束比法律更有效。但道德约束较软，特别是当一个社会失信行为较为严重时，道德约束往往显得苍白无力，且作用范围相对较窄，缺乏强制力和广泛性。因此，法律规范必不可少。可以说，中国证券市场诚信法律制度的欠缺是市场主体失信的根源。“以制度决定论的观点，中国证券市场存在的信用问题，归根结底都是制度与机制问题。”

一、法律制度不健全

（一）缺乏直接立法。

目前，中国已制定的涉及信用的法律有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》、《公司法》、《票据法》、《反不正当竞争法》、《证券法》以及《刑法》等，《宪法》第三十八、三十九、四十条明确了对公民的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密的保护，这是中国法律对隐私权进行保护的最根本的依据。《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定。上述法律只对部分信用行为的保护有保障作用，但并不完善。如对于资产重组中的债务转移、上市公司的内部人控制、利用关联公司搞信用欺诈，都缺乏相应机制。虽然已修订了《证券法》，但与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信息披露法》等还未制定，尚未形成完整的证券法规体系。

中国至今尚无系统的专门规范信用的法律，也没有征信数据公开的法律环境。而征信数据公开是信用记录和信用调查的前提。中国关于企业信用的数据存在于工商、税务、银行、海关、法院以及技术监督等部门，征信机构要取得数据十分困难。对于个人信用行为的记录，也缺乏权威性的规范。中国还没有建立起有效的信用惩罚机制，对于上市公司、证券中介机构等的失信行为惩罚不严。中国急需制定类似美国的《公平信用报告法》那样的统一规范信用管理和信用活动的法律。

（二）法律内容欠缺。

例如，投资者发现上市公司在公开披露的信息中隐藏着不真实信息或虚假信息，其中一些虚假信息带有明显的故意。包括一些公司在发股募资之后立即改变资金投向，而改变投向的理由又是在发股之前就一目了然的，这些现象是否属于扰乱证券市场或证券欺诈行为？在《证券法》和《刑法》中缺乏法律规定。

又如，在国有股一股独大且所有者缺位的条件下，如果按照《公司法》有关股东大会的表决权规定，只需国有股代表一人开会就可形成所有的股东大会决议，而上市公司中发生的相当一些问题与此直接相关。近年来，虽然不少人提出，应就维护中小股东的权益做出法律上的保障，如控股股东回避制度等，但《公司法》对这些制度缺乏规定。

再如，一些上市公司在资产、财务、投资及其他方面的弄虚作假中，有关证券公司、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介组织实际上起着协同甚至主角作用。按照国外的规定，这些机构应负无限连带清偿责任。《证券法》虽对中介机构的违法行为规定了法律责任，但均列明了罚款数额（属有限责任范畴）,《公司法》、《证券法》、《刑法》等均无证券中介机构承担无限清偿责任的规定。这不仅与会计师、律师事务所等的合伙人制度不符，而且不利于约束证券中介机构的相关行为。

这些问题的存在，成为诱使证券市场产生虚假信息、操纵市场、内幕交易等失信行为的原因。

二、执法难度大、失信成本低

（一）执法难度大。

中国证券市场每年披露的失信案件比比皆是，但真正被绳之以法的市场主体少之又少。究其原因：一是调查难。执法过程中，受调查手段的限制，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。

二是取证难。监管机构缺乏相应的强制措施，难以及时有效地控制涉案当事人和资金、固化证据。同时，受害者一般分散在不同地区，数量大，且受害时往往没有保留证据。特别是很多非法活动通过网络进行。由于网络是一个匿名系统，欺诈者可以掩饰自己的真实姓名进行欺诈行为，很难对欺诈者收集有效的证据。三是认定难。中国是成文法国家，对违法违规性质的认定必须达到法律设定的要件，有些案件需要完整的证据链条，但在实际中较难达到这些要求。四是重行政处罚，轻民事、刑事责任。新《证券法》对失信活动仅限于警告、罚款等行政处罚，且所受处罚与其非法所得及给国家和投资者造成的损失相比相去甚远。而《刑法》中对擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的刑事处罚裁定没有具体标准，处罚相对较轻。

刑事责任追究力度弱，行政处罚执行难，对罚没款追缴的强制性措施执行不力，罚没款难以足额到位，使得失信活动的受害者获得民事赔偿非常有限，难以形成强大的惩戒威慑力。

（二）守信成本高。

证券市场的监管者与市场主体之间的信息是不对称的。在信用合约签订之前，非对称信息将导致信用市场中的逆向选择；而在签订之后，市场主体会产生道德风险行为。同时，不同市场主体之间的信息不对称程度也是不同的，这种信息的不对称主要表现为市场主体双方对信用过程所拥有的信息在数量及质量上的差异。以银行信贷关系为例，假定通过银行贷款融资的企业存在两种类型：经营状况良好、信誉较高的企业（G）和经营状况较差、信誉较低的企业（B）。又假定G企业的贷款风险βg较低，而B企业的贷款风险βb较高，βg<βb,且两企业的风险不同，βg的概率为Pg,βb的概率为Pb,每一时期影响企业风险大小的外界因素是随机的。企业完全知道自己的类型，而银行并不知道，只能通过某种渠道获得企业的信息，依此判断企业G的风险概率为ηg,企业B的风险概率为ηb,设ηg<Pg,ηb<Pb。两者信息不对称程度分别为（Pg-ηg）和（Pb-ηb）。B型企业更希望得到银行贷款的资金，其隐瞒信息的激励高于G型企业，所以（Pb-ηb）>（Pg-ηg）,即银行与风险较高企业的信息不对称程度高于与风险较低企业的信息不对称程度。（Pg-ηg）和（Pb-ηb）的大小取决于银行征集企业资信信息的投入成本，银行对信息投入成本越大，非对称信息的程度就越小。从理论上看，银行最佳的信息投入由边际收益等于边际成本时的均衡点决定。

信息不对称的程度取决于两个因素，一是公共信用信息的供给能力，二是获取信用信息的成本大小。

如果存在完善的企业、个人资信评价机制、机构和网络，交易的一方可以以较小的成本获得对方的资信信息，授信方便可做出合理的信用评估，从而降低信息不对称程度。由于中国信用评级体系还没有完全建立，监管者很难通过市场获得市场主体的真实信息。

虚假信息的普遍存在进一步加剧了信息不对称程度，使市场主体面临超常的道德风险问题。当市场资源的许可证实际上由管制机构发放时，申请人就会毫不犹豫地蒙骗管制机构；当管制机构及其个人希望参与市场资源分配时，他们就会纵容市场主体的欺诈行为。在这样的制度背景下，欺诈者违法违规所付出的成本会大大低于其所得，证券欺诈现象就不可避免。当诚信的坚持无法得到回报时，守信企业和个人往往会因缺少动力慢慢走向失信。

（三）失信成本低。

正常情况下，违约是要付出代价的：需要对信用关系的受害方进行经济赔偿，也会降低自身的信用水平，从而不利于以后的信用活动。但在中国证券市场违约不会发生以上成本。因为作为受害方的中小股东处于弱势地位，对上市公司、中介机构和大股东违约造成的损失赔偿要求根本无法实现；同时，由于没有信用登记和查询系统，股市中的违约行为很难为外界了解，当然也不会对其信用水平有任何影响。只有极少数的违法违规行为被监管部门查处并曝光，但概率太小。而在信用普遍缺失时，少数的守约者反而会吃亏。我们通过上市公司失信行为的成本—收益模型，对这一过程加以进一步分析。E（W）=（A+B+C）P+（M+S）（1-P）其中：E（W）表示预期行为总效用；P表示失信行为被查处的概率；A表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的经济处罚；B表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的其他处罚（如降职、开除等）;C表示上市公司被查处后由于受道德谴责而带来的心理成本；M表示上市公司诚信缺失行为发生后未被发现查处得到的收益；S表示上市公司未被查处时因使用权力带来额外收益的自我满足感。式中A、B、C取负数，表示成本。我们知道，在一个既定时间内，守信与失信两种状态是相斥的，不可能同时发生，上市公司将通过比较与各种状态相关的预期来选择其中的一种状态。若E（W）>0,则上市公司认为失信行为预期利益大于预期成本，会选择失信行为；若E（W）<0,则上市公司认为失信行为预期成本大于预期收益，不会选择失信行为；若E（W）=0,则上市公司认为失信行为预期成本等于预期收益，选择失信与守信毫无区别。

从模型中，我们可以看出上市公司信用缺失的内在诱因，即它决定于上市公司在额外经济收益下心理满足感S和查处概率P,前者S与诱因成正相关关系，后者P与诱因成负相关关系。因此，当S和M较大，P较小时，也就是当社会没有建立起鼓励守信、惩罚失信的规则而失信所带来的收益又远远大于所遭受的成本时，就容易诱发作为经济人的上市公司，在追求自身效用最大化过程中利用手中权力以各种名义而体现出来的失信行为，以及由此带来的公众对整个市场诚信评价的降低，而这些也是中国证券市场的现状

三、完善证券市场诚信的思路

（一）制定全国统一的信用法、征信法和失信惩罚法。

1999年开始在上海建立信用体系，但在全国范围内至今还没有形成统一的规范个人诚信的专门法律。为此，应尽快制定全国统一的《信用法》，明确国家信用管理机构和信用中介机构的法律地位，明确社会信用体系建设的一般原则，搭建起信用法律的基本框架。同时，中国目前关于企业、个人信用信息的法律、法规还比较零散，迫切需要一部统一的《征信法》来规范信用信息的征集内容、征集程序、征集范围、征集对象及公开方式和公开限度。建立对失信单位、失信个人的惩罚机制是金融信用体系链条中最关键的一环。有了《失信惩罚法》，就增加了违法者或失信人的失信成本，一旦踩了这条红线，市场主体不仅名誉上受到极大损害，在经济上也会受到很大的损失。因此，《失信惩罚法》可使市场主体经过理性思考和法理上的权衡后做出诚信的良性选择。中国的失信惩罚办法还比较零散，尚未形成完整体系，应尽快建立一部《失信惩罚法》。

（二）完善配套法律制度。

根据各种不同信用类型信息采集和登记的需要，应该制定、完善《证券投资者保护法》、《兼并与收购法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、《证券交易法》、《证券信誉评级法》、《不良经营行为记录办法》、《企业金融资信调查办法》、《行政信息公开法》、《个人信息征信法》、《担保财产公开办法》、《合同履行备案制度》、《基本信用保障法》、《个人信用评级办法》、《消费信贷法》、《信用控制法》、《信用卡发行法》、《电子资金转账法》、《信息公开法》、《信用信息查询办法》、《信用评估机构登记管理法》等一系列法律法规，以保证信用管理机构可以根据法律规定获取对象的信用信息，并通过制定《信用警示法》等，设定基本诚信指标，从而使信用法律制度成为一个具备预期和预警功能的系统，完善证券市场的征信服务，降低其征信成本。

（三）完善失信惩戒，守信受益机制。

①18世纪，英国运送犯人到澳大利亚，规定按照上船时犯人的数量给付私营船主费用。因此，私营船主们为了牟取暴利，便不顾犯人的死活，尽可能多装人，却把生活标准降到最低。一旦船离了岸，船主按人数拿到了钱，对这些人能否活着到达澳洲就不管了。有些船主甚至故意断水断食。3年间从英国运到澳洲的犯人在船上的死亡率达12%,不仅英国政府遭受了巨大的经济和人力资源损失，英国民众对此也极为不满。因此，英国政府重新制定了一个新的政策。他们规定不论在英国上船装多少人，到澳洲上岸时再清点人数支付报酬。结果，后期运往澳大利亚的犯人的死亡率大幅降低，最低降到了1%以下，有些运载几百人的船只经过几个月的航行竟然没有一人死亡，而原来最高时，可达94%。

在国外，信用状况是依靠严密的、合理的法律制度来保障的。谁破坏诚信，谁就要付出沉重的代价。18世纪英国犯人到澳洲的例子被研究了数百年①,今天仍给我们极大的启发：制度就是力量，仅仅依靠人性的自觉、他人的监督、说服教育都不是解决问题的关键。解决问题的关键是建立合理的制度，要让信用缺失者不敢为、不能为、不愿为。经济学家林毅夫认为，建立对失信企业的惩罚机制是信用体系链条中最关键的一环。号称“惩罚之国”的新加坡社会秩序、文明礼貌程度在世界上是有口皆碑的。

在新加坡随便吐1口痰的惩罚金额高达普通人1个月工资，惩罚的威慑力让人们自觉地去遵守社会公德。在美国，首次制假将面临200万美元罚金和10年监禁。在中国，制假却可以1000美元的罚金而逃之夭夭，毫无威慑力度。可见，惩罚力度不够是导致中国诚信缺失的主要原因。我们不单让失信者造成声誉损害与财富的损失，更主要的是给失信者打上不诚信的社会标记，使其在社会上无立足之地，真正起到威慑的作用。“惩罚必须明确，否则那些有犯罪动机的人就会趁机行事。目前，大多数违法者都漏网了。犯罪分子将惩罚仅仅看作是碰运气时可能会遇到的一种危险。”同时，必须对惩罚度提出更高的要求。如果惩处“过重或是带着模糊的反感和敌视，犯人就会觉得这是残酷折磨违法者”。

同时，对于法人实体而言，他们的失信行为，无论何种原因，其高管层都有不可推卸的责任。应加大对法人实体中公司高管者的处罚力度，使他们的失信收益不足以弥补失信成本，以此约束他们的各种失信行为。比如，对不讲信用的企业，不仅被征信企业记录在案，并且要求通过网络等各种媒体向社会公开黑榜，使这些信息能被需要者及时查询；各商业银行要停止对其授信和开设新户；工商行政管理部门不予批准新办企业、不予通过工商年检；税务部门不为其办理税务登记；对逃废债企业法人代表也要采取相应制裁措施等。

参考文献：

[1]杨亮。内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.

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证券法论文范文第15篇

论文关键词：证券法律体系证券法律体系内幕交易行政制裁法律模式

论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。

一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。

三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。

否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。