法律案件论文范文

法律案件论文范文第1篇

〔关键词〕受案范围法律适用行政案件

行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行政案件的理解与认识

我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。

在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。

尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行政诉讼受案范围的修改设想

“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

参考文献

〔1〕王汉斌．《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》

〔2〕「德弗里德赫尔穆？胡芬．《行政诉讼法》〔M〕．莫光华．北京：法律出版社，2003．

〔3〕应松年．《行政诉讼法学》〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2002．

〔4〕杨小君．《行政诉讼受案范围理论研究》〔M〕．西安：西安交通大学出版社，1998．

〔5〕「美埃尔斯特、「挪斯莱格斯塔德．《与民主—―理性与社会变迁研究》〔M〕．北京：生活、读书、新知三联书店，1997．

〔6〕孙笑侠．《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》〔M〕．济南：山东人民出版社，1999．

〔7〕「美梅利曼．《大陆法系》﹙第二版﹚〔M〕．顾培东等．北京：法律出版社，2004．

〔8〕「美本杰明·卡多佐．《司法过程的性质》〔M〕．苏力．北京：商务印书馆，1998．

〔9〕甘文．《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》〔M〕．北京：中国法制出版社，2000．

〔10〕江必新．《是恢复、不是扩大—谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定》〔J〕．法律适用，2000，（7）．

〔11〕章志远．《行政行为概念之科学界定》〔J〕．浙江社会科学，2003，（1）．

法律案件论文范文第2篇

(一)决议决定的相关规定存在矛盾。我国现行法律对有关决议决定的相关规定表述不严谨，甚至出现前后矛盾的现象；且未对各级人大及其常委会决议决定的使用、区别作明确规定。对这两种规范性文件撤销的法律依据主要出现在宪法第六十二条、第六十七条，地方组织法第八条、第四十四条和监督法第二十九条等五个法律条文中。但上述法律条文中或存在以下逻辑层面的问题：一是地方组织法同一条文之间的逻辑矛盾。从宪法、地方组织法关于改变或撤销的四个法律条文可知，只有全国人大常委会作出的是决定，其他地方各级人大及其常委会作出的都是决议。地方组织法第八条、第四十四条分别赋予了地方人大及其常委会改变或撤销决议的权力，但也就在同一个条文中又分别赋予他们作出决定的权力，同一条文的前后项之间显属逻辑矛盾。二是地方组织法与监督法之间的逻辑矛盾。地方组织法第八条、第四十四条只赋予了地方各级人大及其常委会改变或撤销决议的权力，而监督法却赋予地方各级人大及其常委会改变或撤销决议、决定的权力。笔者私以为，可能立法机关在制定监督法时发现不能将规范性文件的性质与制定机关混为一谈，但显而易见，监督法的效力等级不能与地方组织法的效力等级相抵触，更为重要的是，这部规定“规范性文件备案审查制度”的监督法，其存在本身就已导致法律的位阶冲突。三是法律规定与监督工作的实践脱节。我们从人大监督工作实践对决议决定进行考察：内容上的区别一般主要定性为，凡属程序性的、批准性的文件是决议，如各级人民代表大会批准工作报告的决议、批准财政预算的决议等等，其指向性主要涉及“一府两院”；而实体性的文件则是决定，是有明确行为规范的规范性文件，如全国人大常委会通过关于加强网络信息保护的决定，河北省人民代表大会常务委员会关于废止部分法规的决定等。制定主体上无明显区别，地方人大作出的规范性文件大多数是决议，也有地方人大作出决定的案例，如池州市二届人大第六次会议在2011年通过《关于建设主城区森林公园的决定》等；地方人大常委会作出的大多数是决定，也有地方人大常委会作出决议的案例，如各地人大常委会批准本级预算调整方案的决议等等。由此可知，决议决定的区别不在制定机关的具体身份，而主要看是否有实质性内容。现状是，在地方人大及其常委会作出的决定决议中，构成规范性文件、规范群众权利义务较多的恰恰是决定，而经历过四次修正的地方组织法却没有将“决定”列入“改变或撤销”的监督内容之列，不能不说是立法上的一大遗憾。

(二)备案范围的相关规定逻辑混乱。从监督法第五章的内容可知，规范性文件的范围主要包括三个层次：第一层次是监督法第二十八条中的“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，即本文所称法律性文件；第二层次是监督法第二十九条中的“下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定和本级政府的决定、命令”；第三层次是监督法第三十一条中的“最高法院、最高检察院作出的具体应用法律的解释”。后面两个层次也即非法律性文件。笔者认为规范性文件不应该包括法律性文件，理由有二：其一，法律性文件的审查范围、标准、程序，在立法法规定中已经相当完善，无须在监督法中再次作出规定，且在监督法中也并没有作出比立法法中更详尽的规定，监督法第二十八条的立法目的纯粹是为了将法律性文件的范围列入规范性文件之中，除此再无意义。笔者认为，与其牵强地将法律性文件涵盖于备案审查范围，不如在第二十八条中明确规定规范性文件仅指非法律性文件。其二，如果将法律性文件作为特殊的规范性文件来看待，那么监督法第五章应系普通法律规定，而立法法第五章相应而言便属特别法；然而就法律位阶而言，立法法是九届全国人大三次会议通过的基本法律，而监督法却是十届全国人大常委会第二十三次会议通过的一般法律，为实施低位阶的法律而适用高位阶法律，我国的立法实践尚无此先例。

(三)地方性法规存在越权立法现象。规定地方国家权力机关的职责是法律的保留事项，地方各级人大常委会能够对哪些规范性文件进行备案审查，监督法在第五章作了明确规定，即上一子目论述的三个部分。监督法第二十九条采取的是封闭式立法，仅仅是授权省级地方人大常委会可参照立法法的相关规定，制定备案审查的相关程序性规定，但对文件制发主体、文件备案范围等方面未予授权，即地方性法规在这两方面不得突破监督法的规定。然而实践中，不少省级人大常委会在制定地方性法规时却都有所突破，有的增加了制发主体，如河南、安徽、黑龙江等省规定了各级人民法院、人民检察院制定的规范性文件要报同级人大常委会备案；有的增加了备案范围，河南、湖北、黑龙江、湖南、山西等省通过列举文种、开放式立法等方式扩大了政府向同级人大常委会备案审查的范围。笔者认为，这些地方性法规都是违反上位法的规范性文件，存在越权立法现象。

二、相关制度缺乏有效衔接

我国的政体是人民代表大会制，地方人大常委会监督地方“一府两院”，行政机关上下级之间是领导关系，司法机关在审理行政案件时实行附带审查制。这就决定了我国的规范性文件备案审查形式主要有立法监督、行政监督和司法监督三种。但由于法律本身以及其他方面的缺陷，这三者之间目前还缺乏有效的衔接。

(一)双重备案审查制度之间缺乏有效衔接。我国现行法律确立的是同级人大常委会和上级政府都有权对政府规范性文件进行备案审查的双重备案审查制度。而有关审查机制衔接的法律规定却存在天生缺陷，导致存在一些问题。其一，备案审查主体之间缺乏衔接。根据地方组织法第五十五条和第四十四条第(八)项的规定，地方人大常委会依法监督、审查的是同级政府的规范性文件；根据地方组织法第五十九条第(三)项的规定，政府依法监督、审查的是下级政府和同级政府部门的规范性文件，也就是说，政府依法监督、审查的不限于下一级政府规范性文件；由于政府上下级之间是领导关系，根据宪法第八十九条第(十四)项、地方组织法第五十五条的规定，国务院可以改变或撤销地方各级政府的决定、命令。从理论上讲，这就导致国务院和县人大常委会可能对同一件县政府的规范性文件进行审查，于是问题立即出现，双重备案审查制度中同级人大常委会、上级政府两个审查主体之间的审查意见不一致时，该作何处理？但现行法律中并未对此作明确规定，即使两个审查主体之间的沟通协商机制亦无章可循。其二，备案审查制度异化为两种制度。一方面，在人大系统，由于人大机关从事备案审查的人手不足等现实原因，许多地方性法规都确立了被动审查原则，实践中备案审查制度往往异化为只备案不审查的备案制度；另一方面，在政府系统，法律规定政府可以改变或撤销下级政府的决定、命令，并不限于下一级政府，从理论上可能造成上两级政府即可改变或撤销下级政府的决定、命令，而该上两级政府则是无须备案的。备案审查制度在实际操作中被异化为备案和审查两种相互脱节、互不“干涉”的制度。

(二)与行政复议制度缺乏有效衔接。行政复议法第七条规定，公民、法人或其他组织在行政复议时，认为行政机关的具体行政行为所依据的非法律性规范性文件不合法，可以一并向复议机关提出审查。该法第二十六条也规定了对规范性文件的两种处理结果。但这些规定均与监督法缺乏有效衔接。要而言之，存在以下三种情况：一是复议机关为文件制定机关。如果该机关认为需要改变或撤销规范性文件，这便与同级人大常委会的备案审查结果产生冲突，应如何与人大常委会沟通，改变、撤销或者重新发文、备案的程序如何？相关法律没有规定。二是复议机关为文件制定机关的上级机关。如果该机关认为需要改变或撤销规范性文件，这便产生了上级政府是否需要遵守先前人大常委会的备案审查结果？便与同级人大常委会的备案审查产生冲突，又回到了双重备案审查制度之间缺乏衔接的悖论。三是复议机关为文件制定机关的下级机关。根据行政复议法第二十六条规定，复议机关应当按照法定程序转有权处理的行政机关处理，因我国实行的是双重备案制度，复议机关是否要告知原备案审查的地方人大常委会，经由何种程序告知？相关法律亦没有规定。另外，如果地方人大常委会对规范性文件备案审查时，该文件若涉及行政复议，是否需要中止复议，人大常委会的审查结果又如何向复议机关反馈，反馈后复议机关作何处理等？相关法律同样未作规定。

法律案件论文范文第3篇

一、诉讼调解有以上如此多的优点与好处是公认的，但再审案件的调解又是另一番风景。在诉讼法学界，谈到诉讼调解一般都指一、二审案件的调解，鲜有谈到再审案件的调解。这是理论界的现象。在实践中，再审案件的调解率与一、二审案件的调解相比更是低得可怜，一般一审案件调解率都在70％左右，而再审案件调解率，以笔者所在地区法院为例，2001年以前调解率几乎为零，调解再审案件如凤毛麟角，2002年以后再审案件调解率在10－20%之间，造成此结果有多种原因。

（一)从理论上看，《民事诉讼法》第九条规定了调解工作的总原则，第五十至五十二条谈的是当事人调解请求权和自行和解，第八十五至九十一条和第一百二十八条讲的是法院调解的操作程序，且为一审的调解程序，第一百五十五条规定了二审法院审理上诉案件，仍可以进行调解，而第十六章审判监督程序中就没有规定有调解，这就是前面提到的，在理论界鲜有谈到再审案件调解的原因。直到2004年8月18日最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条才明确提出了对再审案件进行调解。

（二）民事案件从案件本身上看，案情重大、复杂、疑难，这是无可争议的事实。许多再审案件是经过一或二审判决，被提起再审立案。原因是未将事实认定清楚，未理清法律关系，适用法律有错误等。所以再审案件调解难度大。

（三）民事再审案件涉及的社会关系复杂，对人民法院审判工作的监督，有社会公众监督、新闻媒体的监督，上级法院的监督、党委、人大、政协、政府的监督，人民检察院的监督，人民法院自身的监督，再审案件的产生来源也是这些监督主体监督的结果，反过来这些监督主体又观注着再审案件的裁判，再审案件承办人审理过程中的言行同样也被监督，所以承办法官不如少说话，庭审后交法院审委会一讨论，依审委会意见判决定案，不惹火烧身。

（四）民事再审案件当事人之间一般矛盾相当尖锐、激烈，积怨久远，应当说被提起再审的案件基本上都是已判决结案的案件，这些案件原来就没有调解成功，当事人之间分歧大，在人民法院判决后，当事人上诉、申诉、缠诉、不断，矛盾是愈演愈烈，冲突较大，调解的难度相当大。

（五）直言不讳的说，再审案件的承办法官，面对的再审案件不仅仅是面对双方当事人，还要面对原审法官。再审承办法官对再审案件作较多的调解工作，发表较多的言论、意见，势必触及到原审法官之失误，再审法官与原审法官将产生矛盾，要得罪人，如果将案件交审委会讨论决定，就可避免得罪原审法官，少产生矛盾，也减少自己工作量。

（六）再审案件重大、疑难的特点也决定了应由审委会讨论决定，这在客观上就增长了法官调解的惰性。

再审案件调解率低有这么多原因，是否再审案件没有调解的必要?笔者认为：再审案件更应加强调解工作，调解十分必要，首先：一审之后还有二审和再审；二审之后还有再审，而再审就是人民法院司法公正的最后一道关口，最后一道防线，如再审都不能解决当事人之间的纠纷，平衡当事人之间的利益，更易激化矛盾，甚至致使当事人走极端，而使案件民转刑，影响社会稳定，其次，若再审案件不加强调解，当事人之间的对立情绪，就未得到缓解，矛盾没得到解决，没有根本上解决当事人之间的争议。判决后，当事人还是上诉、申诉、上访不止。第三，再审案件判决结案，无形增加了上级法院、执行机构的压力，浪费司法资源，不利于司法效率的实现。

如何搞好再审案件的调解，笔者认为，除应遵循民事调解工作的一般规律和方法外，还应针对再审案件的特点，因事制宜，有的放矢进行调解。再审有别与一审、二审，有其自身的特点。首先再审案件已经过一审或二审，裁判已发生法律效力，而已经发生法律效力的判决、裁定，可能有错。其次是再审案件案情一般都较复杂、疑难，三是再审案件当事人双方矛盾尖锐、冲突较大，甚至当事人之间诉讼多年，积怨久远。四是再审案件涉案的社会背景复杂，社会影响重大，一件再审案件，一般是当事人对生效的裁判不服，长期申诉、上访，为此社会群众、新闻媒体、上级法院、党委、人大、政协、政府都关注，五是再审案件中有相当部分是因人民检察院的抗诉而再审的，所以理所当然涉及到人民检察院的法律监督。

二、再审案件调解工作的几点建议

（一）提高思想认识，转变观念，强调法官调解之责任。思想是指挥行动的路标，认识不到位，行动就肯定迟疑。再审案件案情重大、疑难、复杂，社会影响大，又涉及原审法官之业务能力的评判，这就使承办法官有畏难情绪，再加上再审案件一般都可交审委会讨论决定，这就更滋长了承办法官少作或不作调解工作的情绪。当事人能否达成调解，这在很大程度上取决于主审法官的个人禀性素质及法官对调解的态度。对当事人来说，即使案件有调解的可能，作为当局者的当事人也未必能看清形势，况且当事人还可能存在影响达成调解的心理障碍。所以，应强调法官的调解责任，增强法官调解的主动性，这是其一。其二对再审案件产生畏难情绪，少作或不作调解工作，以判决结案，反过来说当事人对再审判决不服，又上诉或申诉时，你自己将可能成为当事人指责的对象，你也就处于原审法官被评判之地位，这对再审法官不利。其三，如对再审案件作好调解工作，当事人彻底的定纷止争，双方和解，矛盾消除，案结事了，调解结案就是对再审法官工作的肯定。所以再审案件的法官应彻底转变观念，提高思想认识，加强再审案件的调解工作。

（二）加强业务知识和社会知识学习，提高调解水平。再审案件源于一、二审案件，但再审工作难于一、二审，再审案件案情重大、疑难、复杂。如何理清纷繁复杂的法律关系，如何认清案件的实质，如何找到调解工作的切入点、突破口，这就要求再审案件的主办法官要加强业务知识的学习，提高自已的业务能力，从而提高自己的调解水平，许多案件调解成功与否，就其实质来说就是要理清案件的法律关系，找准调解的切入点。当然这还要求法官要有丰富的社会经验和阅历，法官在平时要多学习社会科学文化知识，学习中华民族传统文化精华，以司法为民的思想重新体会中华传统文化中“和为贵”的思想理念来提高自己的调解技巧与艺术。

（三）进一步强化庭审，促进调解协议的达成。再审案件已经过审判，但又被提起再审，有些案件就是因为案件事实不清，或虽然案件事实已清，但当事人并没明白，这就要求法官进一步发挥庭审功能，审清案件事实，通过庭审让当事人清清楚楚的明白事理，这就为调解工作的开展打下了坚实的基础，强化庭审，特别是对提出无理要求，超高要求的一方当事人，在审前不好，也无法作调解工作，通过进一步庭审后，他们底气自然全无，调解协议顺理成章的就达成了。

（四）案件事实要清楚，但客观真实不能作为法院定案的依据，只是追求的终极目标。再审案件复杂、疑难，通过审理事实不清，此时再审法官应如何入手？笔者认为，此时应跳出追求客观真实的怪圈，再审法官不要拼命追求客观真实，而是要立足于“追求”客观事实，通过诉讼机制，最大限度地确认法律事实，以接近客观事实，在法律事实与客观事实不一致时，以法律事实作为定案依据。通过举证责任分配原则，让负有举证责任的当事人明白：承担败诉的诉讼后果是他，而不是法院。不要为此缠诉缠访。这对再审案件中不服案件事实的认定，认为认定案件事实与客观事实有差异，是“冤案”的一方当事人的调解有奇效。

（五）再审案件是经过一审或二审裁判的案件，所以有相当部分案件事实部分是清楚明白无争议的，此时再审法官处理再审案件就不一定要再次开庭审理，因当事人双方对事实已无争议，此时争议的焦点，转移至对事实、法律关系的认识、法律的适用上，所以要将工作重心转移，在案件定性、适用法律上下功夫，向当事人作好解释，这会起到事半功倍的作用，有益于促进调解协议的达成。

（六）再审案件当事人之间矛盾尖锐、激烈，冲突较大，积怨久远，这是再审案件的显著特点，针对这个特点，再审法官要采取先“背靠背”分头做工作，缓和对立情绪，形成了调解的基础和氛围，再“面对面”谈调解方案的办法。若一开始就让这类案件当事人直面相见，进行调解，可能是“仇人相见，分外红眼”，一调即败，使调解工作全线崩溃，这是应值得注意之处。

（七）再审案件既然已经一审或二审，就有该案原承办法官，再审法官在处理再审案件时，要多向原审法官了解案情，案件的背景，当时调解没成功的原因，判决的法律依据及理由等案内、案外的情况，这样才能作到调解工作胸有成竹，并有的放矢，进行调解有时还可在原调解的基础上进行调解，调解协议可能会很快的达成，可谓得来全不费功夫。

（八）再审案件涉案背景复杂，社会广泛关注，如前所述社会群众、党委、人大、政协、政府都有关注，对这个问题，要区别对待，如社会群众是关心法院审判工作，党政机关是为了法院的司法公正，这种监督，人民法院应接受，再审法官这时不要退缩，而是要主动向社会群众作好解释工作，向党委、人大、政协、政府主动汇报案情，他们也会站在公正的立场上，支持法院工作，帮助法院作当事人的调解工作，这样你调解的力度就加强了，调解成功率自然就会升高。如少数个别人在申诉人背后搞幕后操纵，妄加评说人民法院裁判，此时再审法官要一方面对当事人作疏导说服工作，另一方面针对纠纷的“后台”的反向操作，予以严词批驳，“后台”倒了，纠纷也平息了，调解自然就会成功。

（九）对因再审案件重大、疑难，原则上可交审委会讨论决定，从而客观上增加了法官调解的惰性这一特点，对再审法官要切实实行承办法官责任制，要求承办法官及合议庭对案件事实、法律适用、案件处理意见负责，同时以调解成功率、当庭裁判率，减少上诉、上访案件率等指标，考核再审案件承办法官的业务能力，培养和促进再审法官调解的主动性与积极性。

（十）再审案件要调解成功，再审法官还有个观念应该转变，就是案件的处理过程不要刻意去追求完美无缺的判决结果，而要去找到纠纷解决的最佳方案。在你一接受再审案件时你就要有寻找纠纷解决最佳方案的意识，当然案件最终判决结果你还是要成竹于胸，为什么这样说呢？因为纵观再审案件的最终判决结果维持原判的不在少数。笔者所在法院，再审维持率在20－30％，监督庭的法官对这个情况都了解，为什么一审、二审、再审都是这个结果，当事人还不服呢？出现这一情况，应该说法官对案件的判决结果是没有错的，问题出在承办法官只追求了正确的判决结果，没去寻找纠纷解决的最佳方案，对待此类问题，再审法官只要跳出一审、二审法官的思维模式，在不违背法律原则、精神的前提下，以社会公德、道德等作为依据，寻找当事人双方能够接受的案件最佳处理方案，从而调解结案，达到社会效果与法律效果的有机统一。

（十一）热忱对待当事人，创造调解的良好氛围。热心接待案件当事人，是调解工作都应遵守的规律，这里提出来讲，是作一强调，因为再审案件当事人，能够使案件进入审判监督程序，不回避的讲，也有其缠诉、缠访的原因，且基本上都是因当事人申诉而再审，再审法官是清楚这点的。为此，在处理再审案件时，对当事人法官就热情不起来，心中有这些人是无理取闹的先入为主的观点，这是内因。外因是再审案件的当事人对原裁判有意见，有看法，而原审裁判是你法院、法官作出的，所以对法院、法官是有意见的。在这些内、外因素的影响下，调解的基础和氛围与一、二审审判比要差得多，但如要调解成功，这样的氛围是不可能。为此，再审法官要从司法为民的角度出发，热情接待当事人，营造调解氛围；要从树立维护人民法院整体形象的大局出发，以纠正和改变当事人对法院、法官的偏见为已任，创造调解的基础。

法律案件论文范文第4篇

以特别程序实现担保物权是20__年8月31日通过的新《民事诉讼法》中引人注目的亮点之一，该法以两个条款就担保物权案件实现的程序性问题作出了新的规定，是民事诉讼法对《物权法》等实体法律的程序回应，实现了实体法与程序法的融洽衔接。与担保物权人只能通过诉讼方式确定执行依据后再申请法院强制执行的旧况相比，担保物权人可以通过非讼方式实现担保物权，缩短了担保物权实现的周期，降低了担保物权实现的成本，有利于担保物权人更好地维护自己的合法权益。但从目前的司法实践来看，这两个条款的规定较原则而缺乏可操作性，最高人民法院也暂未具体的司法解释，故本文从解释论的角度对担保物权实现案件的内涵、性质及新民事诉讼法第196条和197条的理解和适用作出阐述，以期对审判实践有所裨益。

一、实现担保物权案件之概说

担保物权案件的实现，又称担保物权的实行，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时就担保财产行使优先受偿权的行为。担保物权的实现关系担保物权人的债权能否充分、便捷快速地受到清偿，因而是担保物权最重要的效力。

担保物权通过何种方式实现，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到整个交易秩序的安全和效率。根据是否以及在何种方式上依赖国家公权力的作用，担保物权的实现分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济，即担保物权人可径自决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，也无需法院或其他国家机关的干预或介入。公力救济，即担保物权的实现应采用公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自实现。在世界范围内，有的国家采自力救济主义，允许当事人自力救济实现担保物权，如法国、英国、美国等；有的国家采取公力救济主义，不允许当事人自力救济实担保物权，如德国、瑞士、日本等。[1]担保物权的自力救济和公力救济各有其优势，公力救济的方式更加注重担保物权实现的安全性，而自力救济的方式更加关注担保物权人权利的快捷实现，当然采自力救济方式的国家也在立法中规定了保护债务人和第三人利益的条款，以防止担保物权人滥用权利。

为准确理解担保物权实现的程序规定，首先需深入理解该类案件的本质属性。按照民事诉讼法的基本原理，通说认为民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元格局下民事裁判的逻辑过程。非讼案件是指利害关系人或人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。与诉讼案件比较，非讼案件有独特的性质和价值取向，处理非讼案件需要适用相应的非讼程序及基本原理，理论上通常把民事诉讼的基本原理或基本原则简称为“非讼法理”。从比较法的角度看，非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义，采取自由证明等。[2]随着现代非讼法理的丰富与发展，非讼案件的范围和非讼程序的适用都越来越广泛，学界普遍认为，担保物权实现案件的性质属于非讼案件。担保物权实现适用非讼程序裁判，与非讼程序的价值取向是一致的。诉讼程序采取当事人主义、直接言辞主义，其制度价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义、裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。实现担保物权案件适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[3]我国《民事诉讼法》并未明确采纳诉讼案件与非讼案件的类型划分，但新《民事诉讼法》将实现担保物权案件规定在第十五章“特别程序”中，学者普遍认为，其基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。

二、我国担保物权实现方式之立法变迁

抵押权是罗马法以来各国担保物权中最重要的类型，被世人称为“担保之王”，故担保物权实现方式之立法变迁以抵押权为考察视角。我国最早对担保物权的实现方式作出规定的法律是1987年1月1日起施行的《民法通则》，其第89条第1款第2项规定：债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。受当时的立法技术所限，《民法通则》对担保物权实现方式规定极为简陋粗糙，甚至未区分抵押权与质权，而统称为“抵押权”，从条文也可看出担保物权的实现方式仅包括两种“折价”和“变卖”，而且对抵押权实现方式是采自力救济还是公力救济也语焉不详。

从1995年10月1日起施行的《担保法》中第一次对抵押权实现方式的公力救济作出规定。《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。通过与《民法通则》对比可发现，《担保法》就抵押权的实现方式除了折价、变卖两种外增加了拍卖方式，而且规定抵押权的实现途径上，当事人可以通过协商方式确定，协商不成时抵押权人可以向法院提讼。在现实生活中，由于抵押权人与抵押人自行协商实现抵押权的概率非常低[4],抵押权实现的公力救济途径就显得非常重要。但《担保法》的规定也导致实践中通过公力救济实现抵押权的比例过高，而通过诉讼方式实现抵押权有以下两种弊端：（1）效率低。按照《民事诉讼法》的规定，如果债务人或抵押人对一审判决提起上诉，将经历一审、二审两个诉讼阶段。即便抵押权人最终取得了生效胜诉判决，如果抵押人不履行判决，抵押权人还要向人民法院申请强制执行。因此抵押权有时需要一两年甚至更长时间才能实现。[5]（2）代价高。抵押权人需预交案件受理费、财产保全费，进入执行程序后还有申请执行费、评估费、拍卖费，有时还要支付不菲的律师费，这些对于抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权，担保制度的功能也受到限制。

为使抵押权的实现程序更加简便，理论界和实务界强烈呼吁立法部门修改法律，允许抵押权人直接申请强制执行抵押财产而不必经过诉讼程序，为抵押权人实现抵押权提供更便利的制度保障。立法部门也认识到《担保法》的不尽人意之处，故在1999年1

0月1日起实行的《合同法》中作出了有限度的立法回应。随着我国城市化进程的快速推进，固定资产投资规模增长迅速，出现了大量拖欠建设工程款且数额巨大的问题，不仅制约了建设企业的经营和发展，因拖欠农民工工资也引发了一系列民生问题，为解决这一问题，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”很明显“申请人民法院将该工程依法拍卖”并非《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提讼”，立法机关的意图在于改变担保法所规定的的抵押权实现方式。当然，《合同法》囿于自身的调整范围和立法目的，只能对承包人的法定抵押权作出规定，不可能对担保物权所有类型的实现方式作出统一规定。

真正对担保物权的实现方式作出制度创新的法律是20__年10月1日起实行的《物权法》。为统一解决抵押权人实现抵押权程序复杂漫长、成本高昂的问题，《物权法》顺应我国市场经济发展的潮流，同时参考其他国家和地区的立法经验，《物权法》在其第195条第2款中规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条将抵押权人实现抵押权的途径，由《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提讼”变化为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这样的变化，关注了抵押权实现的便捷需要，降低了抵押权实现的成本。[6]虽然《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确以何种方式实现，旧《民事诉讼法》也缺乏相应的配套程序，故《物权法》实施后，各级人民法院在司法实践中实现抵押权的方式仍沿用传统的民事诉讼方式，即由抵押权人启动审判程序获得胜诉判决后申请强制执行，《物权法》的立法意图未能有效实现。

近些年为解决担保物权实现案件的程序缺位问题，人大代表、有关单位及法律专家，建议在民事诉讼法中对担保物权的实现作出衔接性规定，这一努力最终体现在2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》中，其第196条和第197条规定了担保物权实现的程序规则，实现了实体法和程序法的配套衔接。

三、新《民事诉讼法》第196条、197条之理解与适用

（一）新《民事诉讼法》第196条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。

1、如何理解本条规范的范围是“担保物权”而非仅“抵押权”

《物权法》对抵押权实现途径的规定与质权、留置权并不完全相同，《物权法》第一百九十五条第1款及第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”对于质权的实现途径，《物权法》第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”就留置权的实现方式《物权法》第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”通过对比可发现，就抵押权的实现途径《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并没有明确规定质权人、留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。

如何理解其中的差异？质权人、留置权人是否有权请求人民法院拍卖、变卖担保财产？笔者认为答案是肯定的。首先，质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，于质权及留置权应准用之。其次，《物权法》第219条第2款有关质权实现途径的规定以及《物权法》第236条第1款有关留置权实现途径的规定中，均有“也可以就拍卖、变卖”担保财产所得的价款优先受偿的表述，“也可以就拍卖、变卖”在文义上可解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖、变卖。[7]究其原因，是因为抵押权人无法直接控制抵押物，缺少抵押人的配合，抵押权的实现将困难重重，故特别需要公权力予以救济，相较而言，质权和留置权的成立时担保物权人已转移占有标的物，于担保物权条件成就时，拍卖、变卖较为容易实施，但笔者认为这并意味着质权和留置权的实施就不需要公力救济，当担保物权人与担保人就担保物权的实现不能协商一致时，申请人民法院实施拍卖、变卖自应被法律所允许，物权法如此规定是为了凸显公力救济对抵押权实现途径的重要性。

2、实现担保物权的申请主体

根据本条规定，申请实现担保物权的主体不限于担保物权人，除担保物权人外，还包括其他有权请求实现担保物权的人。《物权法》为平衡担保物权人和担保人之间的利益，避免质权人、留置权人怠于行使权利，侵害出质人、债务人的合法权益，其第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。此外，《物权法》除外的其他法律也得成为申请实现担保物权的实体法依据，比如根据《合同法》第286条，承包人亦是实现法定抵押权的申请主体。又如《海商法》、《民用航空器法》规定的船舶抵押权、民用航空器抵押权的权利人，亦可按照相应法律申请实现担保物权。

3、实现担保物权案件的管辖法院

根据本条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出，兼采担保财产所在地和担保物权登记地两种地域管辖标准。笔者认为，对本条的理解与适用应注意以下问题：

（1）对于不动产抵押权。其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的。根据《物权法》第187条规定，不动产抵押权实行的是登记要件主义，即不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而按照现行的不动产登记管理规定，不动产登记由不动产所在地的相关登记部门办理。如《房屋登记办法》第4条规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。

（2）对于权利质权。权利质权的标的是无形的可让与的财产权利，因此严格来说无财产“所在地”。按照《物权法》的规定，没有权利凭证的财产权利，质权的设立需进行登记。《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立 书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第226条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第227条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第228条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。对于这些权利质权，只存在登记地，不存在财产所在地。而对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有权利凭证的权利，质权自权利凭证交付质权人时设立，因此可把权利凭证持有人住所地视为担保财产所在地。

（3）对于留置权。留置权的设立以债权人留置已合法占有的债务人的动产为要件，无需到相关部门办理登记，属于非登记物权。因此留置权无担保物权登记地，仅有担保财产所在地。

（4）对于登记对抗主义的担保物权。如动产抵押权和浮动抵押权，在实践中可能存在担保财产所在地与担保物权登记地不一致的情况。按照《物权法》的规定，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此外，企业、个体工商户，农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立。按本条规定，当担保财产所在地与担保物权登记地不一致时，应允许担保物权人选择一处法院提出申请。

本条还规定，申请实现担保物权，由申请人向基层人民法院提出。规定由基层人民法院管辖，是考虑到该类案件的非讼程序特征，也是世界各国的通行做法，此外考虑到该类案件较为普遍且数量众多，结合各级人民法院的工作职责划分，由基层人民法院审理也是符合我国审判现状的。

（二）新《民事诉讼法》第197条规定： 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提讼。笔者认为，对本条的适用应注意以下问题。

1、人民法院立案受理

担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向人民法院提出实现担保物权的申请时，应当提供如下证据材料供人民法院审查。

（1）证明担保物权存在的证据材料，包括主合同、担保物权合同，抵押权登记证明或他项权利证书，权利质权的权利凭证，无权利凭证的提交办理质权登记的证明。

（2）担保物权实现条件成立的证明。依据《物权法》第170条、第195条第1款、219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是抵押权及质权实现的前提条件。根据《物权法》第231条及第236条的规定，“债务人不履行到期债务”，是留置权实现的前提条件。依据《合同法》第286条的规定，发包人未按照约定支付价款，承包人催告其在合理期限内支付逾期不支付，是建设工程法定抵押权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料供人民法院审查。当然，非讼程序本身适用的是职权主义，人民法院对于担保物权与其他权利是否存在等相关事实并不限于当事人提供的材料，均可依职权进行调查。[8]

2、审查与裁定

如前文所述，实现担保物权案件在性质上属于非讼案件，且被规定在新《民事诉讼法》第十五章特别程序中，按照非讼程序原理，对于该类案件法院无需进行实质性审查，由独任法官作出审查与裁定即可。但对于重大、疑难复杂案件应组成合议庭进行审查。根据新《民事诉讼法》第十五章第一节的一般规定,实现担保物权案件应当在立案之日起30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

既然申请实现担保物权属于非讼案件，人民法院应当以裁定为之，担保物权人不得请求以判决为之。[9]

根据本条规定，人民法院对申请人所提交的证明担保物权存在及实现条件成就的证据材料进行形式审查后，符合法律相关规定的，可以裁定拍卖、变卖担保财产，不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请。但申请人提出的对于主债权或担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理，目前争议较大。

一种意见认为，人民法院应当依职权对申请人提交的材料进行形式审查，如果申请人的申请符合法律规定，就应当裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人对于主债权或担保物权真实性、合法性的异议不影响法院依法裁定，其主张可留待执行程序中通过执行异议解决。该意见认为《物权法》、新《民事诉讼法》之所以规定担保物权人可申请拍卖、变卖担保物以实现担保物权就是为了便于权利人尽快实现权利，遏制债务人的非诚信行为，如果债务人可通过异议的提出阻止该程序的进行，那么《物权法》，新《民事诉讼法》的立法目的就会落空。

另一种意见认为，被申请人提出异议的，人民法院应当书面通知当事人在限定时日内向人民法院提讼，通过诉讼解决争议，当事人不的，人民法院得继续裁定拍卖、变卖担保财产，当事人的，人民法院应裁定终结申请实现担保物权案件。这一意见认为申请实现担保物权的前提是当事人对主债权和担保物权本身没有异议，如果对主债权和担保债权的真实性、合法性存在异议，应通过诉讼程序解决争议。

笔者认为，人民法院应当对异议作综合审查。为防止被申请人滥用异议权利，被申请人提出异议的，要提供初步证据，作为法院综合 审查判断的依据，同时法院也可依职权调查相关证据材料以核实异议的真实性。被申请人没有明显的证据，仅笼统表示有异议的，不足以构成法官对“异议成立”心证判断的，法院不宜简单据此驳回当事人的申请，只有法院在综合审查的基础上，对主债权和担保债权的存在的事实及实现条件的事实认定仍存疑问，无法形成内心确信时才可驳回当事人的申请。

3、强制执行

人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，该裁定即成为执行依据。如果一方当事人拒不履行的，对方当事人可向法院申请强制执行。纵观世界各国和地区的抵押权司法保护程序，基本上均为抵押权人直接申请法院强制执行抵押财产，由法院进行形式审查后作出是否准许的裁定，该裁定就是抵押权实现的执行名义。[10]

【注释】

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第176页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20__年版，第627页。

[2] 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社20__年版，第422页。

[3] 肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》20__年第1期。

[4] 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社20__年版，第358页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社20__年版，第628页。

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明，立法理由及相关规定》，北京大学出版社20__年版，第357页。

[6] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第414-415页。

[7] 高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社20__年版，第101页。

[8] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第423-424页。

法律案件论文范文第5篇

“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入内地。物业管理（Realpropertymanagement）是指物业管理机构与物业所有人或依据合同、法律规定有权委托的非业主使用人的委托，根据合同或法律规定对物业进行养护、修缮并对相关环境和秩序进行维修和服务的活动。我国的物业管理行业是随着改革开放的深入，伴随着市场经济以及房地产综合开发和住房商品化的发展而产生和发展起来的，因此目前只能算是处于幼稚期。

目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，纠纷类型也从原先单纯的追索物业费纠纷转而向服务质量、乱收费、乱搭建以及解聘物业公司等引发的纠纷发展，如何减少该类纠纷的发生，已成为当前与物业管理相关各方人士及法律工作者们讨论的热门话题。而由于目前我国的《民法通则》、合同法等法律中尚无专门调整物业管理的规定，法院便只能根据这些法律的基本原则，并参照有关部门和地方性规章来处理，而有关规章的规定又不够详尽或明确，这给正确处理该类纠纷带来了一定的难度。

二、当前物业管理中存在的问题及其原因分析

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题。

目前，就我国各地各级法院受理的物业纠纷案件而言，呈现案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例逐渐加大；案件类型多样化，新类型案件不断出现，业主多为案件的被告，且败诉多，以判决为结案方式的比例高，案件调解比例低，双方当事人矛盾较大，物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度，具有群体性纠纷的潜在因素等特点，案件类型大致以以下六种为主要常见：一是业主拖欠物业费、供暖费等的纠纷；二是公共费用分摊纠纷；三是小曲停车位收费引起的纠纷；四是业主违章搭建引起的纠纷；五是业主在小区内人身财产受到侵害或伤害引起的纠纷；六是前期物业管理公司拒不撤出管理区域引起的纠纷。综观近写年来社会媒体对此类纠纷的报道以及各法院受理的案件来看，笔者以为产生上述纠纷有以下原因：

1、物业管理公司未尽充分的安全保障义务。由于物业管理公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃、抢劫等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签署管理服务合同时，对委托管理的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等逐项明确的少，特别是对保安服务、车辆停放管理等极易引起争议。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交物业管理费，物业公司以已履行相关防范义务为由来进行抗辩。

2、收费与服务水平不适应。许多物业管理公司不与业主协商，擅自抬高收费标准，扩大收费范围而提供劣质服务。一些物业公司在保洁工作、维修养护、安全防范等工作上不能到位，而物业管理公司收费并未降低，引起业主的反感。他们以拒交物业管理费的方式表示对物业公司的不满。

3、业主不懂法，平时不注意收集、保全证据，导致诉讼中举证难、维权难。对涉及业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间不同的法律关系，业主并不知晓。不知开发商交付的房屋存在瑕疵导致渗漏使业主遭受损失，应由开发商承担违约赔偿责任。不知楼上业主的过错导致楼下业主房屋遭受损失，应当由侵权人承担赔偿责任，而诉讼中业主往往以房屋存在质量瑕疵等为由拒缴物业管理费。

4、物业管理企业未按资质规定要求从事服务。物业管理企业虽领取了相应的资质证书，但从业人员并不是相关专业技术人员，且不具备相关职称。物业管理并未能按《物业管理企业资质管理办法》的规定配齐相关专业技术人员从事服务，引起业主的强烈不满，有少部分业主因此提出抗辩，认为物业管理企业未按照规定提供服务，其首先不履行合同，故就欠缴物业管理费。

5、法律文件、规章制度不健全，物业管理队伍素质低下。一个物业区最主要的法律文件至少应该有业主公约、业主管理委员会章程、业主委员会与物业公司的委托合同书、管理公约等。可是大多数物业区都没有上述几个重要法律文件，导致许多事情无章可循；物业管理从业人员并不是相关专业技术人员，缺乏相关能力。

三、国际物业管理参考与我国物业纠纷解决之法院建议

物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。

1、他山之玉：物业管理之国际参考

综观世界各国，在其高度发展的城市化进程中逐步推行的物业管理已经形成了比较规范的做法。美国的物业管理设有专门的管理机构并拥有一批高素质的专业从业人员。美国各级政府机构中，都设有房产管理局，其职责是制定房地产法规并监督检查。美国的房地产经纪人协会物业管理学会（IREM）是负责培训注册物业管理师的组织。任何一个管理师只有在达到IREM制定的严格标准以后，才能得到注册管理师（CPM）证书。除此之外，全国有影响和规模的物业管理协会和组织还有国际设施管理协会（IFMA），主要负责对物业设施的管理、还有一个全国性协会BOMA，代表在物业管理过程中业主、房东的利益、许多协会还办有定期刊物，开设教育性专题讲座和课程，帮助物业管理人员优化知识结构，培养职业道德。管理岗位必须取得相应的专业证书。

在新加坡，不仅物业管理组织系统健全，而且物业管理更强化法治管理。新加坡政府强调对居住小区进行法治化管理。物业管理部门编写了《住户手册》、《住户公约》、《防火须知》等规章，同时制定了公共住宅室内外装修、室外公共设施保养等规定，为物业管理法治化奠定了基础。例如对室内装修有非常严格的规定：政府出售的公共住宅，室内装修规定在领到钥匙之日起3个月内完成，此后3年内不准再进行第二次装修。另外，新加坡政府对住宅小区公共设施（设备）保养维修十分重视，要求物业管理企业提供最优质服务。政府规定每5年对整幢楼房外墙、公共走廊、楼梯、屋顶及其他公共场所进行一次维修。

我国香港地区的物业管理公司只需经工商登记就可以承揽业务，物业管理企业在香港数量非常多。物业公司的权力来源于大厦公契和物业管理委托合同。在香港，发展商卖房时，必须起草制定大厦公契，报政府登记备案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒绝备案。香港的物业管理最值得业主赞许的就是物业公司扮演着雇工角色。物业管理的费用均取之于业主或租客，一幢独立的大楼就是一个独立的户头、管理费收取标准是量入为出。香港的物业管理费用模式主要是人制。即管理费用=成本支出+酬金，酬金可以按固定数额提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商业的比例是15%.另外，物业管理费也有采用包干制的，这一点与北京市普通居住小区的收费方式相似。物业管理招投标非常规范：香港是一个市场经济相当发达和完善的地方，物业管理行业的竞争也相当激烈，大到物业管理公司的选聘，小到日常管理中材料的采购，均广泛采用物业管理招投标机制。因此已形成了一套完善的招投标制度。

2、我国物业管理法律规范的缺位与纠纷解决建议

我国物业管理从八十年代初深圳第一家物业管理公司的兴起，到九十年代初物业管理在全中国新建住宅区的全面推行，到1999年建设部提出“要培育物业管理市场，建立竞争机制”的整个发展过程，确实还存在着很多急待解决的问题。其中之一就是必须打破传统的物业管理模式，大力推进物业管理服务行业的市场竞争机制。物业管理走向社会化、市场化、专业化已成为一种必然趋势。

基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。而要形成符合市场经济要求的物业管理竞争，真正缓和日益增多的物业管理纠纷，从法院角度，笔者以为可作如下思考：

1、物业公司强化合同意识，签订合同时，应细化合同内容，为以后的服务提供可供判定的依据。同时，物业公司在收取物业服务费后，应当严格履行服务义务，提高服务质量，提高物业管理队伍的素质。

我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区应该有一个地区的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。

物业公司应加强防范，充分履行合理注意义务。关于业主车辆丢失、财物被盗的损害赔偿问题。在物业管理合同中如果约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，物业公司应该承担赔偿责任。如果没有约定，但有证据证明物业公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失、财物被盗有重大过失的，物业公司应承担赔偿责任。物业管理公司承担法律责任的前提是这种过错和业主财产被盗之间有法律上的因果关系。物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错或者即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，尽充分的安全防范义务。

2、业主增强契约意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用原则，在享受物业服务的同时，认真履行交纳费用的义务，依法维权。物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。另外，由于物业服务是日常发生的、是长期的、细化的和具有个体差异的，所以，在签订合同时，应当在参考物业合同范本的基础上，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有合同可依。在业益的维护方面，业主对发生的纠纷，应加强与物业管理公司的沟通，尽可能通过对话解决纠纷。此外，业主应注意在平时积极收集、保全证据，避免在日后诉讼中处于劣势。

3、物业主管机关建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，严格物业公司资质等级管理。国家相关行政主管部门应定期对物业管理人员进行培训、考核，建立健全业主公约、业主管理委员会章程，同时大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验，探索符合国际惯例并适合国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”、“个性化贴心服务”等，使其成为一流精英团队。

同时，引入具有评估、监测功能的第三方机构，提供对物业服务标准、物业公司资质等级、物业管理费分级收取的评估、监测等服务。价格管理机关根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业费收取标准。通过第三方机构的介入和相关部门规范管理，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。

4、加强物业管理立法、宣传与监督。加强和完善物业管理立法势在必行。目前世界各国物业管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物区分所有权法模式和物业管理法模式四种[6].从目前情况上看，有的学者认为我国选择专门进行物业管理的立法模式较为切实。笔者同意其观点，因为物业管理的对象不仅仅是建筑物、公共场所和设施，同样涉及人员的管理；其在设立优良和谐的居住环境上，侧重于法的秩序价值；其管理的“物业”已经不仅仅是建筑物本身。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保障法》或《劳动法》的模式加以专门的规范和确定。在内容上，我们认为有必要以法律或法规形式确定物业管理服务和收费的参考性标准；同时改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。

市场经济的基本要求之一是市场主体平等与自由的公平竞争。但进入市场的竞争者均以获取利润为直接目的，利润会使竞争者抛开职业道德、商业道德而作出各种各样妨碍竞争的行为和不正当竞争的行为，影响竞争机制的正常运转，势必会损害正当经营者的利益，损害消费者的权益，扰乱正常的市场经济秩序。由于市场只能为自由竞争创造条件，因此需要国家立法来调整市场交易领域生产经营者之间商业性竞争关系，禁止不正当竞争行为和限制垄断关系。

物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳行业。不同的物业管理公司提供的物业管理服务内容基本上是相同的，相互间具有较强的可替代性。如何能在众多竞争者当中脱颖而出，占据有利市场地位。关键在于创立自己公司的品牌。品牌是当今社会人们消费观念的时尚潮流，亦是市场竞争的一种必然要求，是公司发育成熟的重要标志。物业管理公司首先要靠提高自身素质来获得市场竞争的有利地位，同时也依靠行业组织，充分发挥物业管理协会的作用，从宏观方面规范物业管理公司的运作，制止和惩戒不正当竞争行为，依法治理物业管理市场，发挥行业协会作为行业自治组织的功能，完善协会内各项制度，公约与章程，从宏观方面维护各公司的利益。行业协会应通过吸收、凝聚核心物业管理公司，最终实现行业内公司自治和自我管理，建立和谐统一的物业管理服务行业的市场竞争。

参考书目：

1、朝法宣：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，

2、高航、徐悦：《美然现象，物业管理窘境的另类写照》，载《人民法院报》正义周刊第296期，2006年5月9日。

3、张哲：《物业纠纷膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版。

4、杨玖霖：《戚区法院分析当前物业管理存在的问题及对策》，

4、周四新：《完善我国物业管理立法的构想》，载《财经理论与实践》2000年2期。

法律案件论文范文第6篇

一、调查基本情况

我们就修正后的保险法在司法实践中的法律适用情况进行了调研，课题组深入到宜宾、乐山、遂宁、自贡、巴中等五个中级法院所辖中级和基层法院，有选择性地召集承办保险合同纠纷案件的法官进行座谈，到四川省保险行业协会分别参加寿险会员单位、财险会员单位的征求意见会，听取意见和了解情况，到成都、乐山、宜宾等地的三家保险公司进行座谈，并对各地法院报送的50件典型案例进行重点分析，以及对全省法院五年来审理的保险合同纠纷案件的统计情况及表现出的特点进行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，审结1141758件，结案率为99.27%，其中，受理保险合同纠纷案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰，审结995件，占民商事案件结案的0.87‰，解决争议金额3227.21万元，为国家和当事人挽回经济损失810余万元。受理的保险合同纠纷案件呈现四大特点：

1、撤诉的多、驳回的少。五年来，人民法院审结的案件中原告撤诉的有251件，占审结的995件的25.2%，接近四分之一，据统计，它是法院受理除离婚案件之后的，撤诉案件最多的民事案件，且撤诉案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。驳回的案件五年共有43件，占审结的4.3%，驳回结案的少。统计表明，通过人民法院的公开开庭审理，查明了事实，分清了责任，一方面，原告知道诉讼无理主动撤诉的多了，当事人坚持要求的少了；另一方面，保险公司为维护和树立企业形象，加大了与对方当事人的协调力度，通过双方主动友好协商达成调解意愿撤诉的多了。

2、判决的多、调解的少。审结的保险合同纠纷案件调解结案的138件，占审结的13.9%，虽调解案件从1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均调解率20多个百分点，审结的案件判决的531件，占审结995件的53.4%.判决的多，体现在两个方面：一是判决案件在保险合同案件中最多；二是判决结案的逐年增多，从1999年的72件逐年上升至2003年的205件。这表明，保险合同纠纷案件一旦进入诉讼程序，除少数自行和解的外，由于法庭上的对抗性较强，双方在法庭上和解的难度增大。

3、简易程序审理的多、普通程序审理的少。五年来审理的案件中，按照简易程序审结的案件695件，占审结的995件的69.9%.按普通程序结案的300件，占审结的995件的30.1%.根据人民法院适用简易程序的受案范围可以看出，我省近七成的保险合同纠纷案件是事实清楚，权利义务关系明确，标的金额较小，争议不大，由基层人民法院在管辖。加上基层法院审结的保险合同纠纷案件上诉由中级法院审判的部分，全省绝大多数保险合同纠纷案件都是由基层法院和中级法院审结。

4、争议金额逐年增多、超审限逐年减少。根据统计数据，人民法院受理的保险合同纠纷案件，1999年审结133件解决争议标的金额为221.97万元，至2003年审结383件解决争议标的金额增加到1038.78万元，上升幅度达到了368.9%，保险合同纠纷案件争议标的金额越来越大，显现逐年大幅增多趋势。与此同时，人民法院受理的保险合同纠纷案件也越来越多，相反的则是超审限现象却逐年减少，从1999年批准延长审限6件、超审限5件，逐步压缩到2001年批准延长审限1件，直至发展到近两年来没有保险合同纠纷案件超审限情况出现。体现了人民法院近年来在各类案件审理中，严格执行法律规定，保证案件的及时审结，加大了对案件审理期限监督、管理和规范的力度。

总的来看，保险合同纠纷案件的办案质量和效果较好。但调研中仍发现存在两个问题：一是法官的保险法相关业务知识有待提高。座谈走访中，部分中、基层法院特别是基层法院的一些法官对保险法和保险专业知识只有一般性的了解和掌握，从而在审理保险合同纠纷案件中对争议的问题就存在着相当多的理解和认定上的误区，导致处理存在失误，影响了案件的质量。一些边远山区的基层法院法官受理案件后，由于与熟悉保险法及专业知识的保险人相比，业务素质相差甚远，认为保险公司提出的拒赔理由言之凿凿、言之有理，无法在专业上超越和审查出拒赔是否存在问题，只能以保险公司的理由为理由作出判定，未能充分保护投保人的合法利益，法官的保险法律专业知识亟待进一步提高。二是执法尺度极不统一。从调研的情况以及对典型案例的重点分析来看，我省存在着在保险合同纠纷案件中对证据采信的标准和法律适用的执法尺度，在裁判过程中极不统一的情况，特别是举证责任和证明程度及证明力大小的确认上问题较为突出，存在着同样的事实和情节，在适用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保险实务中存在的主要问题

1、投保人、保险人存在缺乏“最大诚信”的现象。

保险实务中，保险合同纠纷很大一部分集中在双方对投保人的“如实告知”义务和保险人的“明确说明”义务的争论上。保险合同是“最大诚信”合同，“最大诚信”原则贯穿于保险合同的始终。但据调查反映，在缔结、履行保险合同过程中，投保人、保险人最缺乏的就是“诚信”。①投保人缺乏诚信，不愿履行如实告知义务。在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后才意识到参加保险的重要性，于是投保，但在投保申请书上并未如实写明病史，出险后，保险公司通过各种渠道了解到投保人、被保险人的既往病史而拒赔。如发生在遂宁市的一起保险合同纠纷，一个10岁小孩在95年时做脾脏切除手术，后于98年投保，但保单上没有注明。后该小孩死亡，但死亡原因不清楚，保险公司以投保人未履行如实告知义务而拒赔，形成诉讼。另外，在财产保险中，高额投保现象较突出，出险后不及时通知导致出险原因无法查明。特别是在农村，低价购买二手车，高额投保，故意将车出险的现象为数不少。②保险人为多发展客户，不情愿履行明确说明义务。为了更好的保护被保险人的利益，保险法要求保险人做到向投保人明确说明保险合同的主要条款和责任免除内容。但为了能“拉”到更多的客户，保险人只说明对投保人有利的内容和解释，不利的不说或轻描淡写的进行解释，不能让客户正确认识和知晓合同内容，从而无法作出正确判断的现象普遍存在。

2、关于保险合同条款存在的问题。

这主要表现在以下几个方面：①条款语言不通俗易懂，内容复杂，合同附件太多，有保险陷阱。从我们调研的情况看，现行的保险合同普遍让老百姓不易看懂，在对保险合同的理解上，投保人、被保险人以及受益人均有一定困难，法官也要对保险合同条款前后对照阅读方能理解合同内容。有些合同保险人故意设有陷阱。如有一份人寿保险合同，前面约定“肢体高度残疾”属于可赔范围，但在合同末尾的小型黑体字注释中则解释：“高度残疾是指功能完全、永久丧失”。在一般人看来，“高度”是“量”的概念，功能丧失三分之二以上就可称为高度残疾，而“完全、永久”是“质”的概念，该保险索赔案件，被保险人因保险事故导致左手功能丧失达70%，保险人以高度残疾是指功能完全、永久丧失，从而给予拒赔酿成纠纷。②格式条款安排不合理、不完善。保险合同相关内容分散在不同地方约定，而不是集中在一起表述，容易误导投保人。一是保险人把自己所负保险责任的除外情形制订在合同免责事由的附带条款中，在合同的结构上影响对方的注意重点，使真正的免责意图不容易被发现；二是以格式附件在形式上履行提醒对方注意免责情形的义务，实质上却不能真正达到提醒对方注意的目的。如有一份保险合同第5条第5款承诺“投保人在被保险人年满18周岁以前身故而被保险人生存，免交以后的保险费，本合同继续有效”。对该条的理解并无任何除外免责情形，而在合同第6条免责条款中却又列举9种致被保险人死亡的免责情形，并最后规定，“无论上述何种情形发生导致投保人身故，本公司不负第5条第5款责任。”，这就完全了第5条第5款的承诺内容。所以，许多投保人在保险人拒赔时都感到有种被欺骗的上当感觉，这应当引起足够的反思。

3、保险人理赔审查过严，手续烦琐。

国际保险理念是“核保从严，理赔从宽”，但我国目前不能做到这一点，主要是成本问题，对出险的少部分人和保险事故进行调查，总比对大部分人和保险事故调查要轻松的多。因此，保险人往往在未认真审核的情况下即承保，出险后却想尽一切办法进行审查拒赔。一方面以内部严格的审批程序和设置繁琐的理赔手续来拖延时间，另一方面花费大量人力去调查与免责相关的事项，动辄提出免责。保险人在投保人投保时，应当审核保险标的是否符合保险范围，只要签单，即认可保险标的符合保险人的要求，保险人不能事后轻易拒赔，签订合同的严肃性、不轻易无效性应该得到重视和保障。

4、保险人普遍对追偿权不重视。

在调查的几家财产保险公司中，几乎没有保险人主动行使代位追偿权的，普遍存在行使追偿权的意识淡薄，因而，保险人也就没有设立相关的机构，也没有相应的制度，来重视和开展这方面的工作，达到降低经营风险或成本减少经济损失的目的。究其原因，主要是保险人考虑到：一是不愿失去一些大客户，如货运险中的承运人是铁路部门的，保险事故发生理赔后，不愿向铁路部门进行货物损害追偿，因为害怕丢掉了这个大客户；二是有些造成保险事故发生的侵权人的确没有赔偿能力，认为行使追偿权没有价值和实际意义。

三、保险法律适用中存在的主要问题

1、保险合同条款的解释。

保险人为了提高工作效率等目的，一般将投保单及正式保单等保险合同单据格式化，这种格式化合同在符合现代社会规模交易的同时也存在许多弊端。最明显的一点就是在缔约自由的合法外衣内，掩藏着保险人利用自身强势“压榨”处于劣势的投保人，导致合同实质上的不公平。因此，法官在处理案件中，对一般合同与格式合同的内容的注意程度及肯定标准是不一样的。对于保险合同这样的格式合同，应当主动介入对合同内容的合法性、合理性的认定。最主要的是在对合同条款产生争议时，应当依据合同法、保险法的相关规定予以认定。首先应当按照通常理解予以解释，即按保险合同的有关词句、有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，并可以按照以下规则予以认定：书面约定与口头约定不一致时，以书面约定为准；投报单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；对格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；保险合同的条款内容因记载方式或者时间不一致的，按照“批单”优于“正文”、“后批注”优于“前批注”、“加贴批注”优于“正文批注”、“手写”优于“打印”的规则解释。按照通常理解仍然有两种以上理解的，则应当作有利于被保险人、受益人的解释。

2、关于保证保险合同。

保证保险是近年来保险行业主要适用于消费者购房和购车等领域而新开设的保险业务。信用保证保险，是指保险人为投保人向被保险人提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。在审判实践中，不能将保证保险合同理解为是被保证人与被保险人之间的基础民事合同的从合同。被保证人与被保险人之间的基础民事合同的权利义务虽然是保险人确定承保条件的基础，基础民事合同与保证保险合同有一定的牵连性，但其并不能改变两个合同在实体与程序上的独立性，它们之间并不存在主从关系。所以，在保证保险合同中，当被保证人逾期不履行合同义务时，被保险人不能同时要求作为基础民事合同一方当事人的被保证人和保证保险合同的保险人互负连带责任，保险人只能按照保证保险合同的约定，当保险事故发生后独立承担保险责任。对于基础民事合同中设立有抵押权的，权利人是先行使抵押权后，不足部分方才依据保证保险合同要求保险人承担保险责任，这在实务中存在分歧。保险人认为，只有当被保证人穷尽其财产仍不能履行其债务时，保险人始得承担保险责任。故在绝大多数情况下，保证保险合同的保险人具有类似一般保证下保证人的先诉抗辩权，即在被保险人尚未向民事合同的对方当事人即被保证人提讼并被依法强制执行情况下，不得先向保证保险合同的保险人提讼。这一观点值得商榷。但是，有一点是明确而无争议的，当保证保险合同约定在基础民事合同债务履行期届满或其后的宽限期届满，作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务，得由保险人负责向被保险人赔偿，若发生争议被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼，并依合同相对性原则和保证保险合同独立性原则，作为基础民事合同债务人的被保证人在该诉讼中只有充当证人，不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人，也不是第三人。因此，法院在处理该类诉讼时，应根据保证保险合同的法律特征，将保证保险合同与保证合同严格区分开来，不能将二者混为一诉。

3、关于不定值保险金额与保险赔偿金额。

在不定值保险中，保险金额与保险赔偿金额的关系问题，存在着法律适用上未弄清二者关系的情况。一种意见认为，在保险标的发生全损时应当按照“保险金额”赔偿。其理由是，根据保险法第40条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”保险人自保险合同签订之日起，一直是按照双方约定的保险金额收取保费，而不是按照财产的实际价值收取。如果发生全损，却按出险时的实际价值进行赔偿，明显是权利和义务不对等。另一种意见认为，应该按照“出险时的实际价值”赔偿。我们认为这种意见是正确的，其理由是，从保险原理上看，保险的基本功能在于补偿被保险人的财产损失，保险法律制度的设计都是围绕这个大的原则。在保险合同中，保险金额是投保人对保险标的的实际投保金额，也是保险人计算保费的主要依据和承担赔偿责任的最高限额。财产保险合同的保险目的在于补偿遭受的实际损失，保险金额一般不得高于保险财产的实际价值。根据保险金额和保险财产的实际价值关系，一般可将保险金额分为三种情况：其一为足额保险，又称为全额保险，被保险人财产所具有的保险标的的价值，可以得到完全的保护，财产部分损失，就损失部分可以得到全额赔偿，但财产全损时，则只能得到财产出险时的价值。其二为不足额保险，又称低额保险，是指保险金额低于保险财产的实际价值的保险，其不足部分应看做被保险人自保，出险时可从保险人那里获得有比例的赔偿。第三种情况是超额保险，即保险金额大于保险价值的保险，根据保险法的相关规定，保险金额超过保险价值的，超过的部分无效。在不定值保险中，足额保险的全损按照出险时保险标的实际价值的损失计算赔偿，虽表面上看，保险理赔对投保人有失公平，但是在局部损失理赔中，保险人为修复会更换新的发动机等所需部件，不会修复时按折旧赔付更换一个旧发动机等所需部件，并且这种局部损失理赔允许存在多次重复，从此角度分析，全损按照出险时保险标的实际价值的损失计算赔偿，并不失公平。当然，合同约定是定值保险的，定值保险事故发生后，应当按照定值保险金额进行赔付。

4、关于投保人如实告知义务的问题。

保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。“如实告知”是投保人在订立保险合同时应承担的法定义务，是诚实信用原则这一民法基本原则在保险合同法律关系中的体现。该义务要求投保人在订立保险合同时应主动、如实告知保险人与保险标的或被保险人有关的情况。投保人的如实告知义务，以保险人询问事项为限。告知义务主体不仅限于投保人，如果投保人与被保险人不是同一人，被保险人自己对自己健康状况最了解，被保险人也应当如实告知。对于企财险而言，根据会计法规定，帐册的真实性和合法性是体现投保人诚信而无须保险人询问。对于人寿险而言，我们认为，体检是保险人内部核定是否承保的一个依据，体检只能代表当时的健康状况，结论只能作为参照。如实告知义务是投保人的法定义务，体检不能代替也不能免除投保人的告知义务。

5、关于保险人明确说明义务的问题。

保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”那么，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务？最高人民法院的一个批复中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的比较多。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上被保险人签字能不能视为已经履行说明义务。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务。我们认为，仅凭此种形式不能说明保险人已尽说明义务，条款本身的说明，不能说明保险公司履行了明确说明义务。如何才算履行了说明义务，我们将在对策中提出具体意见。

6、关于出险原因不明或多因一果的赔付问题。

近因原则是民法中因果法律关系在保险理赔过程中的具体体现，在理赔中是关键性的原则之一，但在实务中把握困难，存在的问题较多。保险损失的近因，是指在保险事故发生的最直接、最有效、起主导作用或支配作用的因素，并非指时间上、空间上的最近原因。近因在确定由于多种原因造成损失的事故是否属于保险事故，能否获得赔偿，起着至关重要的作用。如果多种原因相对独立，无法分清哪一个原因起主要作用，那么保险标的的损害无法分清，保险人则不承担赔偿责任。如果是多因一果，比如超载、刹车不灵、采取措施不当等原因引起车辆倾覆，据近因原则则不应赔，但我们认为，在当前保险法未明文确立该原则的情况下，超载属于合同约定的保险人免责范围，由于刹车不灵等原因不属免责范围，从公平原则出发，保险人不能全部免除保险责任，应当按比例赔付比较公平。

7、关于社保报销额能否冲抵健康险中保险人应付保险金。

调研中发现，保险人与被保险人对社保报销额能否冲抵健康险中保险人应给付的保险金不能达成一致。保险人的做法是，扣除后才给付余下的医疗费用。我们认为，健康险作为人身保险，不适用损失补偿原则。投保人有了社保还投商业保险的目的不是为保险公司减少损失，而是为自己的权益设定保护。试想一名公务员与一名普通农民都以相同的保费投同一种健康险，一若他们同时出险，均花去医疗费3万元。公务员在社保报销2万元。此时，保险人给付二人保险金分别是1万元、3万元，还是都为3万元。我们认为应当都为3万元。社保作为公务员的一种福利待遇，不应当冲抵商业保险金。人身保险的标的是人的寿命和身体，被保险人发生死亡、伤残等事故，对其本人及家庭所带来的损失不仅是经济上的，更重要的是精神上的，不适用损害补偿原则。保险法第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。从这一规定不难看出，人身保险合同不是补偿性合同，而是给付性合同，不适用损失补偿原则。值得注意的是，意外险造成伤害的赔偿问题，与健康险应当同样如此。除非这类保险合同中另有明确约定，方才应当按照合同另有的约定计算支付保险赔偿金。

五、对策和建议

（一）对保险行业监管的建议

1、完善保险合同格式条款的内容和形式。

保险合同格式条款的内容，表现出条款的设计者从拓展保险业务，宣传保险有益的一面出发，更多的是体现如何保护保险人的利益，弱化了对投保人的说明和解释义务，并存在希望通过合同尽量地减少这种说明和解释义务的倾向。调研中发现，在保险合同结构上，把特别说明或声明的拒赔内容用很小的字体表现在合同最后或附单上不容易引人注意的地方。把格式条款内容分为几大块，有投保人的义务、保险人的义务、被保险人的义务、免责条款、特别声明等内容，每一块内容中都有保险人不予赔偿或免责的内容，分散排列使非保险专业人士的投保人很难彻底地理解合同内容，而根据保险法的规定，只有保险人对免责条款未尽说明和解释义务的才不受其限制，而其他部分的“免责”不予赔偿的内容就没有规定说明和解释义务，这种格式条款的不予赔偿内容普遍设计为分散、零星的单独表述，要完全读懂保险合同内容，必须反复的前后对照合同条款的内容进行仔细理解，才能完全读懂和掌握合同的意思和内容，这种设计无法让投保人正确理解和知晓合同的全部内容，也为这种理解和知晓设置了障碍。格式条款的这种设计存在规避法律的嫌疑。许多当事人说，从前面的合同条款看，保险人对许多保险事故都应当赔付，但后面的分散、零星的解释、说明和不引人注意的小字却完全了前面承诺的赔付，让人有一种上当受骗的感觉。因此，要消除投保人上当受骗的感觉，保险合同格式条款应当尽快地进行完善。一是保险人免责的范围和不予赔偿的内容，应当集中表现，便于投保人一目了然；二是保险事故不予赔付的内容，应当与其基本事实内容集中表述，不再采用分散的、零星的、不对应的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不属于赔偿范围，从而决定是否投保和投何险种。

2、加强保险人行为的规范和管理。

近年来，我国保险行业有了长足发展，这里面有保险人为保险事业的拓展所付出的功劳和贡献，但对于保险人的管理也存在一些问题。相当部分的保险人为了揽保取得佣金，向投保人介绍保险险种过程中，报喜不报忧，过分夸大保险的范围和好处，对保险人免责和不赔付情形不作说明和解释，有的不符合投保条件也同意签订保险合同，有的随意约定费率，有的随意出具白条代为收取保费，更有甚者骗取保费，从而引发不少纠纷，严重损害了保险人的信誉。要让保险事业健康有序地发展，提高人们对保险行业的信任度，必须要加强对保险人的管理。一是要提高保险人的报考任职条件，提高其文化和业务素质；二是规范保险人行为，提高保险人的职业道德和业务素质，以忠实和诚信行为取信于民，尽到保险人的说明义务，并做到对缔约前调查的重视，不能因保险事故发生才再去调查收集证据，找来借口拒赔损害保险信誉，对于严重违反行业规范行为的人实行“禁入

制度”；三是加强制度建设和票据管理，杜绝诈骗行为的发生，从而禁止唆使、误导保险人进行违背诚信义务的活动，保障保险事业快速健康的发展。

3、进行探索和研究保险人说明义务的方式。

说明义务是指保险人在订立保险合同时，就保险合同的内容向投保人进行说明的义务。由于投保人对保险条款内容往往不甚了解，因此，为保护被保险人利益，我国保险法规定，保险人应当就保险合同的条款向投保人尽说明义务。当前保险合同纠纷案件中，保险人是否依法履行了说明义务是当事人之间争议较多的问题。如何才算依法履行了保险人的说明义务，长期困扰着保险人，也是法官在办案中必然面临和必须加以判断的问题。由于说明义务的判断标准，牵涉到保险合同中约定的保险人责任免除问题，主要的判断标准应该是保险人在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。一是继续完善保险人现行普遍采用的在合同格式条款中表述投保人对下列条款已阅读知晓的做法，让当事人首先知晓合同条款的内容，二是实行保险合同内容的说明义务多样化。对保险合同条款的说明义务可以继续采取传统的口头方式进行说明；对于口头说明不足以引起当事人理解的，可以针对不同的险种制定规范的书面说明内容作为合同的附件进行说明；对合同条款的重要内容和意思的说明和解释，还可以采取使用“说明笔录”的方式，把说明和解释工作情况记录在卷由当事人签字；对重要客户的说明义务可以采用录音录像方式进行，把履行说明义务的工作情况用音像制品方式固定下来，从而证明保险人履行了自己的说明义务。

4、规范解除保险合同的程序。

规范解除保险合同问题涉及到投保人的告知义务问题，投保人的告知义务主要存在于合同订立之前，如实对保险人的询问予以回答或者说明，供其决定是否接受承保或决定费率的高低。保险合同成立后，投保人不再负有告知义务，但对合同条款进行修正时，或保险合同有必要续展效力时，有任何影响风险的新的事实存在，投保人仍应就有关事实向保险人诚实告知。从我国保险法第17条规定来看，我国采取询问回答主义，投保人应如实告知的以保险人在投保书中列明或者在订立保险合同时询问的事项为限。对告知义务的违反主要有两种类型，一是告知不确定，二是未告知。对于违反告知义务的法律后果，根据保险法的相关规定，投保人违反告知义务，并不产生保险合同无效的后果，保险人只是有条件地取得解除保险合同的权利。这就涉及到保险人解除权的正当行使问题。对各地报送的50件典型案例重点分析来看，保险人往往在投保人或受益人提出索赔时，才以享有保险合同解除权为由，拒绝对发生的保险事故进行赔付，这就存在一定问题。从法理上讲，当事人可以放弃权利而不能放弃义务，保险人有权解除合同是享有权利，而保险人不行使解除权，保险合同不是当然的就被解除，此时，由于保险人未及时行使合同解除权，在合同未依法解除期间所发生的保险事故，保险人是不得全部免责的，不得以享有解除权而来对抗拒赔。因而，要防止不必要的纠纷，保险人就应当根据保险法及合同法关于合同解除的相关规定，重视和规范解除保险合同的程序性工作，按照法定的合同解除程序行使解除权，才能在拒赔时合法有理，得到法院的认可和支持。

5、加强追偿工作。

在财产保险合同中，根据保险法第45条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，有权在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。但从我省法院五年来受理的保险合同纠纷案件1028件的统计分析来看，绝大部分案件都是投保人、被保险人或受益人作为原告保险人要求赔偿支付保险金，保险人作为原告的就比较少，而对于保险人已就财产保险理赔后，代位行使对造成保险事故的第三者请求赔偿权利的案件，更是少之又少。这表现出保险人对理赔后的财产代位追偿权的工作，没有引起足够的重视。实际上，造成保险事故的许多第三者是有能力或有部分能力赔偿的，这部分赔偿款追索回来全部是保险人的利润。保险人在这方面的工作，应当借鉴银行部门成功的经验，成立专门的机构和人员，加强和重视追偿工作，对保险人享有的代位追偿权的情况进行清理归类，负责和决定对那些有赔偿能力的第三者依法行使追偿权，为国家、企业挽回和减少经济损失。

（二）审理保险合同纠纷案件应当把握的几个问题。

1、关于投保人违约的认定问题。

这次调研和对重点案件的分析看，保险合同纠纷案件的处理中，存在着对待投保人违约行为的法律适用上，投保人违约一律认定保险人拒赔有理的情况。我们认为，保险合同成立后，投保人违约的，应当承担违约责任，发生保险事故的，应当区分不同情形进行处理，而不是保险人对于投保人违约行为就当然的免除保险责任。正确的认识是，是否构成保险人拒赔的理由，应当看保险法如何规定和保险合同是否另有约定，以及投保人违约的程度是一般性违约还是根本性违约，分别进行判定和处理。投保人构成根本性违约的，根据保险法的规定或者保险合同的约定，保险人可以免除保险责任或拒赔保险金，但对一般性违约则不然。如汽车保险事故发生后，投保人未在约定的48小时内报案的，属于一般性违约，保险人不得以此拒赔保险金；又如保险事故的发生并非投保人未告知的重大事项引起，可以认定该未告知的事项对保险事故的发生没有“严重影响”，保险人不得以投保人未告知为由解除保险合同或者不承担保险责任。

2、关于保险人解除保险合同的认定问题。

保险法第16条的规定，对保险人解除保险合同进行了比投保人解除保险合同更为严格的限制，保险人只有在保险法另有规定或者保险合同另有约定外，方可解除保险合同。根据保险法的相关规定，保险人解除保险合同的情形有以下几种：①投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同；②被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出给付保险金，或者故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同；③投保人、被保险人未按照约定履行其对财产保险标的安全应尽的责任，或者在保险合同有效期内财产保险标的危险程度增加的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同；④投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合人身保险合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同；⑤投保人支付首期人身保险费后，超过规定的期限60日未支付当期保险费的，人身保险合同效力中止，自合同效力中止之日起二年内经保险人与投保人协商未达成协议的，保险人有权解除合同。法律对保险人有权解除或可以解除保险合同而未行使解除权和未按程序行使解除权的法律后果未作明确规定。保险事故发生后，投保人或受益人前来索赔要求支付保险金的，保险人才以有权解除合同的理由拒赔，在司法实务中不应当一律认定保险人拒赔理由成立，应当区分不同情形处理：一是保险合同没有约定和保险法没有规定保险人不承担赔偿或给付保险金的，保险人应当承担保险责任。如投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任，保险人不行使要求增加保险费或者解除合同的，除非保险合同另有约定，否则发生保险事故，保险人仍应负责赔偿。二是保险合同约定和保险法规定保险人不承担赔偿或给付保险金的，保险人则不承担保险责任。如保险法第17条3款规定，投保人故意不履行如实告知义务，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任。

3、侵权损害赔偿案件中不轻易追加保险人为被告或者第三人。

我们认为，在侵权损害赔偿案件中，应当以不追加保险人作被告或者第三人为原则，以追加为例外。在人身侵权损害赔偿纠纷案件的司法实务中存在着两种情况。一种情况是机动车主作为侵权人向保险人就第三者责任险投保的，保险事故发生后，被侵权人为了获得赔偿要求追加保险人或者法院依职权通知保险人作为被告或第三人参加诉讼，从而直接判决赔偿保险人向被侵权人进行赔偿，这种情况的存在不在少数。另一种情况是被侵权人自己进行人身意外伤害保险的，保险事故发生后，侵权人要求追加保险人作为被告或者第三人参加诉讼，扣除被侵权人在保险人应当获得的保险金后，由侵权人再来赔偿不足部分的损失，个别案件仅支持了侵权人的请求并作出判决。在侵权损害赔偿案件中，追加保险人作为被告或者第三人来直接承担侵权人的赔偿责任，存在法律冲突，原因在于：侵权损害的法律关系与保险合同的法律关系是不同的两种法律关系，它们的构成要件不同，适用的法律不同，认定责任的方式不同，保险人向侵权人给付保险金是依据的保险合同约定和保险法的有关规定，而不是按过错责任来确定，侵权损害赔偿则是按行为人的过错责任来确定的。若追加保险人为被告或者第三人，保险人提出既然根据保险合同追加为被告或者第三人，要求在侵权损害赔偿纠纷案件中一并审理和解决保险合同纠纷，这就偏离了追加保险人的本意，不审理又与追加保险人为当事人在法律适用上采取双重标准而相冲突，但是同意审理又脱离了本诉，且审理起来对于财产损害赔偿的，保险人又享有追偿权，要求向同为当事人的侵权人直接追偿，就应该予以支持，否则显失公正。前述第二种情况的处理，没有注意区别财险（赔偿）与寿险（给付）原则的区别。财产保险实行的是损失补偿原则，人身保险实行的是损害赔偿原则。被保险人对于财产保险的赔偿只能获得一次保险金，在侵权人处已得到的赔偿，应当扣减保险人应当支付的保险金，获得保险金赔偿后对财产的追索权转移给了保险人。被保险人或受益人对于人身保险的赔偿，在保险事故发生后，保险人应当支付保险赔偿金，同时法律不禁止被保险人或受益人向侵权人请求人身损害赔偿，即被保险人或受益人有权要求侵权人支付人身损害赔偿金。在寿险中，侵权人不能因保险人向受害人给付保险金而扣减自己应当承担的赔偿责任；保险人也不能因侵权人已向受害人赔偿而扣减或免除自己应当承担的保险责任，受害人自行投保的利益应当归于自己享有。

4、应当暂不受理第三人要求保险人支付抢救费的案件。

《中华人民共和国道路交通安全法》于2004年5月1日起施行，该法第75条规定：医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治，肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。现行做法是，交警部门在发生车祸后，对肇事车辆参加机动车第三者责任险的，向保险人发出支付伤员抢救费用通知书，而当前保险人的第三者责任险为商业保险，我国第三者责任强制保险条例还未出台与道路交通安全法配套，保险人没有支付不是强制保险的抢救费用的法定义务。目前，保险人支付抢救费用的情况很不统一，仅仅有部分保险人接到通知书后，根据保险合同的约定进行审查，认为必须支付保险金的，方同意先行支付抢救费用。正因为如此，保险人接到交警部门发来的支付抢救费用通知书不予支付抢救费用的情况时有发生，作为保险合同以外第三人的受害人一旦以此将保险人为被告直接提讼的，人民法院在国家没有相关配套法律法规出台前，受理案件既没有法律规定，又没有合同约定，因此应当暂不受理此类纠纷。

5、保险合同纠纷案件中医疗费用赔偿数额的认定问题。

保险人对保险合同涉及医疗费用的数额赔偿问题的审查，目前参照的是社会保险体系中的医疗保险标准来进行审查和确定赔偿的数额。而社会保险体系中的医疗保险是实行的最基本的医疗保险水平和标准，有许多的治疗费用和药品费用不属于社会医疗保险支付的范围，属于自费范围。在机动车第三者责任险和寿险等商业保险合同中发生保险事故后，救治受伤人的医疗费用的数额确定上，许多自费范围的治疗和药品费用是救治病人必须开支的费用，若将这部分剔除不予赔偿，明显有失公正与公平。调研中，保险人也承认存在这种不公正性，认为为防止乱用药乱治疗，目前只能参照医疗保险标准作为保险人对应当支付医疗费的数额审查标准来执行较为适宜。我们认为，人民法院在保险合同纠纷案件中医疗费用赔偿数额的认定上，仍应当参照医疗保险标准来确定赔偿的医药费用，但在具体确定上应当从宽把握。对于抢救期间的医疗费用，无论是医疗保险标准应当支付的费用还是自费，除保险合同另有明确约定的外，应当是一律纳入保险赔偿范围予以确定；对于非抢救的医药费用，医生证明是必须用的自费药物的费用，也应当纳入保险赔偿范围予以确定；其他自费药物的费用，可以剔除在保险赔偿的范围内。还需注意的是，在人身损害保险赔偿中没有精神损害的保险赔偿责任规定，也就不存在要求保险人支付精神损害保险赔偿金的问题。

（三）立法建议

1、关于保证保险的法律建议。

保证保险合同的性质是担保的一种方式，还是保险的一个险种，在审理保证保险合同纠纷时是否应将基础民事合同与保险合同合并审理，由于没有法律具体规定，司法实践对此的认识不一致。我们认为，保证保险合同是保险人为被保证人向权利人以保险合同的方式提供担保，当被保证人的行为致使权利人遭受经济损失时，保险人依据保险合同承担责任的一种财产保险合同。它具有担保合同的性质，但不是担保合同，而是一个保险险种。保证保险法律关系的当事人为保险人、债权人或受益人、投保人。在消费者购买房屋或车辆签订按揭合同时，往往要求消费者对银行的按揭借款进行保证保险，以消费者为投保人、按揭银行为受益人与保险公司签订保证保险合同。投保人违反按揭合同约定的付款义务就是保险事故的发生，由保险人按照保证保险合同约定向受益人予以赔偿，保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。现在存在的主要问题是，按揭合同与保证保险合同是两个不同的民事法律关系，消费者未履行按揭合同义务造成保险事故发生时，银行作为消费者指定的保证保险受益人有权要求保险公司理赔消费者所欠按揭借款债务，保险公司向银行理赔后，消费者和银行的债权债务关系就应当解除，而现在的银行按揭合同和保证保险合同都没有明确这一点。从法律意义上讲，保证保险合同的履行，不等于按揭合同的消费者债务的履行，因为受益人是可以变更指定的，于是并不当然的消费者借款债务消灭，银行从理论上讲还可以继续要求消费者偿还按揭借款，这就构成对消费者潜在的重大危害。因此，对于保证保险而言，没有相关的法律法规的适用和规定，应当从立法上明确保证保险的性质、适用条件及范围和法律责任等方面的内容，从而加强和规范对消费者在此方面的法律保护。

2、尽快制定强制保险法律法规。

《道路交通安全法》从2004年5月1日施行以来，人们越来越关心影响生活和工作的该法第75条的执行情况。该条涉及肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险人在责任限额范围内支付抢救费用。由于我国没有出台强制保险条例与之配套，当前保险人的险种大都是自愿投保的商业保险，法律规定的是参加机动车第三者责任强制保险的，才应当由保险人在责任限额范围内支付抢救费用，而现行的机动车第三者责任险不是强制保险险种，所以，保险人没有支付不是强制保险的抢救费用的法定义务。当事人要求保险人支付抢救费的，人民法院还不便给予支持，这就会导致损害国家的法律权威和保险行业的信誉。立法机关应当尽快出台机动车第三者责任强制保险条例等法律法规规定，与《道路交通安全法》第75条的规定配套起来，明确保险人支付抢救费用的具体情形，达到执法的统一。在未出台强制保险的法律法规规定之前，可由保监会与最高人民法院、公安部等相关单位先行协调，出台一个规范性文件来统一执法尺度。以健全的法律规定来维护人民群众的合法权益。

法律案件论文范文第7篇

内容提要：通过对挪用公款案件中出借行为的法律探析， 辨明其与民事出借行为的区别和联系，罪与非罪的界限，为刑事审判实践中如何准确定罪量刑，提供思路和方法。 挪用公款是刑事审判中经常遇到且争议较大的罪名之一，最高院及全国人大常委会数次专门为此下发了有关司法解释及规定，用于指导审判实践。但在实践中仍存在诸多问题，造成各地法院理解不一，裁判各异，极大地损害了法院的权威和公正。本文仅对挪用公款中的出借行为进行法律分析，探讨如何对其准确定性。 一、实践中存在的问题 1、法律、法规对出借单位或企业公款行为的定性不明确，罪与非罪的界限不具体。第一， 1999年2月9日最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定，除四种无效情形外，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”，但对出借单位或企业公款行为的范围、用途、对象、目的、款项等内容和要求没有做出明确的司法解释。至今对合法借贷、一般借贷与挪用公款中的出借行为如何界定，以及出借单位或企业公款行为的定性及是否构成挪用公款罪，法律、法规及司法解释均无明确规定。第二，最高院1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98《解释》）第一条第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，最高院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用的有关问题的解释》第一条“将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，但是对出借单位或企业公款行为给国有公司、企业、国有事业单位、国家机关使用应如何定性，是否构成犯罪？可否按照 1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于贯彻执行？关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定？若干问题的解答》规定，“视为挪用公款归个人使用”？以及2009年4月28日全国人大常委会《关于？中华人民共和国刑法？第三百八十四第一款的解释》（以下简称2002人大《解释》）第（二）项中的“其他单位”是否包括国家机关、国有公司、企、事业单位？均无明确规定。 2、实践中对出借单位或企业公款行为的法理研究不深，存在按法条字面随意作扩大性解释的现象较为严重。2002人大《解释》对挪用公款“归个人使用”规定了三种具体情形，但对如何界定个人名义与单位名义，个人决定与单位决定没有明确规定。其中第（二）项“以个人名义将公款借给其他单位使用的”，在实践中应以什么标准来认定争议较大。“虽然通过集体决定的方式，但行为人以自己的名义，而不是以单位的名义将公款借给其他单位使用”，以及“利用单位的钱为自己作人情”等能否属于此种情况？认为只要借条或拆借合同或收据上未加盖公章即可认定为以“个人名义”，以及对“其他单位”的理解应包括国家机关、国有公司、企、事业单位等观点不一而足。 3、出借行为日益公开化，其犯罪手段和目的更具隐蔽性，增加了辨析和判断的难度。随着公民法律意识的提高，现代市场经济体制的建立，犯罪人常借助表面上的合法形式来掩盖其挪用公款的非法目的，如通过签订借款合同或拆借合同，采取材料入库、银行转帐，财务建帐，明细注明，报表体现等看似正当的合法形式来达到公款私用及谋取私利的非法目的。有的还通过民事诉讼来达到非法目的的转化，增加了辨析的难度。 二、法律分析 1、出借行为的性质问题。行为是表现人的意识和意志的外部动作，是反映行为人的目的、动机，体现了某种社会关系，通过对行为的性质分析能对案件的性质作出准确的判断。挪用公款案件中的出借行为在刑事审判实际中通常表现为两种形式，一是借款，二是拆借，其与一般的公民之间、公民与法人之间以及公民与其它组织之间的民间出借行为相比，具有以下的特点：第一，出借的目的只是暂时非法取得公款的使用权，而非占有公款，具有未经批准，擅自借用的特性。而一般的借贷行为或单位之间相互拆借资金的行为是一种民事法律行为，受民事法律约束。第二，出借的本质是利用职务上的便利条件，即行为人利用其因职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件，使国家或集体失去对公款的控制，从而改变公款的正确使用形式，公款私用，谋取私利。而一般的出借行为虽然也与职务行为有关，但其出借是为了搞活单位的经济或为单位的利益着想，其本身不具有谋取私利的动机。第三，未经合法审核，出借 人故意违反有关公款使用的规章制度进行出借，具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。而一般的出借行为要经过一定的程序（如一般经过批准或由领导决定，对于重大款项的支出有的还须经集体研究决定），办理一定的手续（如订立借贷合同或拆借合同，由借款人出具借据或收据），并通过财务入帐，形式上是合法的。因此通过对出借行为的分析来判断该行为是否构成犯罪时，应从以下两个方面进行把握：一是从该行为是否符合挪用公款罪的四个构成要件来分析，即从行为的主体、客体、主观方面和客观方面进行分析判断；二是从该行为是否属于挪用公款罪的范围来判断，着重在于出借行为是否具有“三性”来判断，即是否具有非法活动性、进行营利活动性、和超过三个月未还性。其中非法活动性泛指一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动，例如挪用公款走私、贩毒、骗汇、等。在实际中可不论该非法活动是否完成，以及时间和数额的限制，只要行为人把所挪用的公款用于从事非法活动的，即视为挪用公款罪。 同时在审判实践中还须注意以下几点： 第一，借贷实际上就是放贷，是一种金融融资行为。根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。但是我国并未设立借贷公款罪，借贷行为是否具有刑事违法性，法律没有规定。所以有的法院认为将借贷行为归为“挪用”，是没有法律依据。 第二，拆借是指银行和企业之间的短期融资行为，是受法律保护。而单位和企业之间的拆借是非法行为，不受法律保护。因此认定拆借行为是否合法，是否构成挪用公款罪，既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规规定，也要根据《刑法》第185条、第272条和384条规定进行确定。《中华人民共和国商业银行法》第46条规定：“同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月，禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金，留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算，联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。”这一规定，是认定银行拆借资金是否合法的最直接根据。但对单位之间以拆借资金为名，逃避信贷规模控制和监管的非法拆借行为，情节严重的，则必须对负有直接责任的单位主管人员和经办人员，按挪用公款罪追究刑事责任。 第三，明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，应以走私等犯罪共犯论处。对使用人与挪用人内外勾结诈骗公款的，应以共犯论处。其中，主犯系内部人员的，应当以共同贪污罪论处，主犯系外部人员的，则以共同诈骗罪论处。 第四，国家工作人员利用职务上的便利，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人或其他单位使用的行为应按挪用公款罪从重处罚。 2、单位行为和个人行为的理解问题。出借行为按承担责任方式的不同可划分为两类，一是单位行为，二是个人行为。单位主管或一般人员出借行为是否构成挪用公款罪较易判断，实践中的难点在于对单位的法定代表人或负责人行为的判定。一般而言这些人都具有双重职能身份。其对内享有决定本单位人、才、物流向的经营自主权、公共财产支配权、承包租赁权、投资的方式、取向、规模和项目的决策权等，对外享有代表本单位进行民商事活动的法律资格。2002人大《解释》第（二）、（三）对此作了进一步的规定，但对“单位行为与个人行为”、“单位名义与个人名义”仍然没有做出明确的解释。尤其是第（二）项 “以个人名义将公款借给其他单位使用的”，在审判实践中争议最大。 笔者认为可从以下三个方面对这两种行为进行区别：第一，有否此项职权，是否履行职权，有否超出职权范围。法定代表人或负责人是否在国家授权的范围内行使职权，有否违反规定在对单位的财产行使占有、使用、收益时，未经集体研究决定。第二，是否逃避财务监管，有否违反财经纪律，有否违反财务制度，如不按规定专款专用、以个人名义打白条，或对出借款项采取故意隐瞒，较长时间不入帐等行为。第三，是否按照单位对公款的管理规定或法律、法规的要求履行必备的出借手续。如不签订合同，不打借条或收据，不履行出借的审批手续等。要查明签订的合同，出具的收据等是否加盖单位的公章，财务有否建帐等。第四、是否出借公款给个人或其他单位进行非法活动。第五，是否实际上将公款非 法置于个人的控制下，随意支配和私用。 在审判实践中要注意两点情况：第一，经单位领导同意或集体研究决定出借公款的，一般不按挪用公款处理。但如果批准挪用的主管负责人或者直接责任人借机中饱私囊或索取财物的，则应按贪污罪或受贿罪论处。如果造成重大损失无法追回的可按《刑法》第168条玩忽职守罪论处。第二，如果批准挪用公款的负责人与实际挪用人有共同挪用公款的故意，或者批准人、挪用人与使用人相互勾结挪用公款，均应作为挪用公款罪的共犯论处。 3、单位、企业的经营自主权问题。经营自主权是指法律赋予单位或企业对与本单位或企业有关的生产经营活动享有自主决定的权利。因此对出借单位或企业公款的行为，不少人认为，这属于单位或企业行使经营自主权的表现，是一种合法的行为，不属刑法所调控和制裁的范畴，否则会影响经济领域的正常经营活动和交易秩序。理由有二，一是我国法律并未明文规定借贷行为具有刑事违法性。二是最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条和最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定的内容，均可推定单位或企业出借公款给他人或其他单位的行为是民商事行为，不属于挪用公款案件中的挪用行为。其实不然，因为经营权的行使也必须在法律规定的范围内行使，不得超越，否则就是无效的行为或是犯罪的行为。在实际中应当根据具体情况进行分析。方法有以下三种：第一，该行为不应当具有2002人大《解释》规定的三种情形。第二，该行为不应当具有出借公款给他人或其他单位进行非法活动。第三，该行为不应当从中谋取私利。否则就应当视为挪用公款的行为处理，受到刑法的制裁。同时在审判实践中还应注意承包人行使承包权时对其出借行为的认定问题。应分两种情况处置：一是经营性承包，二是风险性承包。前者是指承包人以经营管理经验、技术或资金作为承包条件，对外以被承包单位或企业的名义进行经营，并按规定上缴利润和获取报酬的承包，此情况承包人应视为集体经济组织的主管人员或管理财物的人员，可作为挪用公款的主体。后者是指个人以高于或与注册资金、流动资金相等的财产作为风险抵押担保进行的自负盈亏的承包，有两种情况：其一为经工商部门认定名为集体实为个人的经营体，此情况承包人不能成为挪用公款的主体；其二是单位或企业内部员工进行的承包，因单位或企业的性质和公款的性质均未发生改变，该承包人可能成为挪用公款的主体。 三、辨析 除上文所述的辨析思路和方法外，在审判实践中关键还在于必须把握以下三点原则：一是行为人的出借行为是否改变公款的性质。分两种情况认定：第一，如果公款性质没有发生改变的，即“公款公用”，则除了按最高院98《解释》第三条第四款规定的出借专款专用的行为应按《刑法》176条挪用特定款物罪处理外，其余的则按民间借贷案件或企业间拆借资金来处理。第二，如果公款的性质发生改变，即“公款私用”，则按挪用公款案件处理。二是挪用公款的使用单位性质是属全民或集体还是属个体或私营。如果属前者，则按民间借贷或企业间拆借资金来处理。如果属后者，则按挪用公款案件来处理。但对联营企业（法人型、合伙型、合同型）、承包和租赁（经营性、风险性）经营组织、外资及中外合资、合作企业（中方企业是属于公有制还是个体或私营经济）的经济成分较为复杂更要仔细分析，认真辨析。三是否出借公款给其他单位进行非法活动。

法律案件论文范文第8篇

传统上，侵犯知识产权刑事案件，无论是假冒、非法出售、擅自制造还是侵犯商业秘密，其犯罪行为的发生地和危害结果地总是相对明确的。简言之，传统类型的侵犯知识产权的犯罪行为总会与特定的物理空间发生直接、稳定的联系，因此适宜适用犯罪地管辖原则。然而，将该原则用于云计算环境所发生的侵犯知识产权刑事案件时却会遭遇一定困难。

所谓云计算，是近年来新兴的一种信息应用方式，是由用户、分布式服务器和数据中心经由互联网组成的系统。分布式服务器和数据中心由各种网络服务商提供，被许可的用户可以从世界任何地方经由互联网访问并运用储存的信息。与传统信息应用方式相比，云计算最大的特点在于信息的存储与调用方式发生了根本性变化。云计算所依托的数据和信息不是基于个人电脑的存储，而是由互联网所连接的远程数据库。云计算系统根据用户的指令按需调用信息资源，通过网络将分布在不同位置的硬件、软件等资源集中起来组成虚拟主机供用户使用。

但必须注意的是，云计算在带来信息共享极大便捷的同时，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社会危害也将被放大。同时，由于云计算的虚拟化与动态化特征，导致犯罪行为很难与某一特定的物理空间形成直接、必然的联系，使得一旦发生严重侵权构成犯罪时，难以明确其犯罪地。

例如，用户如需在线观看电影，云计算系统根据用户指令向若干分布于不同地域甚至不同国家的网络设备寻找该视频作品，然后按照某种算法或网速快慢从这些网站上分别获得该视频某部分或片段，加以排序或重组，再传递到用户设备中。此种情况下，用户所在线观看的视频并非来源于某一个网站而是若干网站，其中既可能有来源合法的，也有侵权的，或者全部片段都涉嫌侵权但分布在不同网站上。虽然目前尚未出现此类型的严重犯罪，但随着云计算的大规模广泛应用，必须重视云计算环境下知识产权的刑事保护。

云计算环境下信息的存储与调用方式的变更虽然对侵犯知识产权案件的地域管辖提出了新挑战，但并不意味着云计算环境下犯罪行为完全无迹可寻。由于云计算系统中的活动依赖于多台连接互联网的计算机，而每一台计算机都有唯一的网络空间地址，即IP地址。由此可以通过确定犯罪者进入的IP地址，找到所在服务器的地理位置，从而为云计算下侵犯知识产权犯罪行为与现实物理空间建立对应的地域联系，并由此确定其地域管辖。同时，尽管技术新颖，形式多样，但本质上云计算服务提供者仍然属于网络服务提供者的范畴。按照其服务种类，云计算服务提供者可以划分为提供基础设施的服务者，提供平台的服务者和提供软件的服务者三种类型。

提供基础设施和提供平台类型的云计算服务提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是为用户提供信息存储、服务器、操作系统、搜索、链接、传输等中间服务，一般不承担直接侵权责任。但如果知道用户利用其服务侵害他人知识产权，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任，情节严重可能构成犯罪。其中，“知道”的主观状态包括“明知”和“应知”，即云计算服务提供者自行知道或经通知知道用户利用其服务侵害他人知识产权的事实。

此外，承担责任的云计算服务提供者不仅因其主观上对行为“知道”，在行为上则表现为有能力采取合理措施制止侵害行为而故意不作为，因为从技术上云计算服务提供者能够有效监测和阻止用户的不法行为，拒绝为涉嫌侵权或犯罪用户提供访问或其他服务。而提供软件的云计算服务者为用户在线提供计算机软件，如果这些软件没有合法来源，违法所得数额较大或情节严重则可能构成犯罪。

法律案件论文范文第9篇

一、农民工讨薪案件存在的问题

（一）农民工法律知识欠缺，缺乏正确的救济途径。

多数农民工的文化水平较低，法律知识欠缺，对于劳动法了解不够，甚至一无所知，这从某种程度上直接导致了农民工在维权方面比较盲目。如不少农民工不知道劳动争议案件属于仲裁前置案件，发生争议后直接向法院而不经劳动争议仲裁委员会仲裁。在调查的173件讨薪案件，有21件因属于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占调查案件的12.14%。

（二）用人单位不依法签订劳来源:（）动合同，农民工举证困难。

当前，我国农村富余劳动力数量巨大,在劳动力市场上农民工供过于求，这一状况使得农民工在劳动力市场中处于弱势,无法与雇主讨价还价。在提供劳务时，大多农民工不敢主动提出与用人单位订立书面合同，像工作量、劳动报酬等合同的重要条款也都是通过口头约定来完成的。发生争议后，当农民工举证困难。而民事诉讼法则实行“谁主张，谁举证”。法院作为居中裁判者，不可能因为同情而免除农民工的举证责任。在调查的173件讨薪案件，有24件因农民工无法证明其讨薪主张而被法院驳回，占调查案件的13.87%。

（三）农民工经济困难，付不起相对高昂的讨薪成本。

农民工之所以背井离乡，外出打工，大多因为家里贫穷。而讨薪则意味着自己以前应得（一年甚至几年）的工资不能得到，这将导致以打工工资维持生计的农民工更加贫困。同时农民工做为外地人的身份也意味着农民工要讨薪则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。在调查的173件讨薪案件中，农民工因经济困难而申请诉讼费用缓、减、免的共计25件，占调查案件的14.45%。其中包括申请免除的9件、申请减交的5件、申请缓交的11件。

二、破解农民工来源:（）讨薪难对策研究

农民工讨薪难作为一个较为突出的社会问题，要完全解决它，必然要经历一个过程，不可能一蹴而就。针对以上农民工讨薪案件存在的问题，笔者认为目前要考虑采取以下对策：

第一，加大普法宣传力度，提高农民工的维权意识与维权能力。

法律知识欠缺是农民工讨薪难的一个重要因素，而普法活动不仅可以提高民工的维权意识还可以增强其维权能力，因为农民工只有学法、懂法，才能用法，发生纠纷以后才能比较理性地行事，也才能降低诉讼活动的各种交易成本。普法宣传可以通过发放普法小册子、以案释法、举办法制讲座、集中咨询等形式，向农民工宣传劳动法、工会法、安全生产法、工伤保险条例等相关法律法规及司法解释，尤其是即将实施的《劳动合同法》、《就业促进法》，使他们懂得法律的相关规定，知道怎样维护自己的合法权利。

第二，完善立法，加大对拒不签订劳动合同的用人单位的处罚力度。农民工提供不出证明自己应得工资的相应证据，有的甚至不能证明劳资关系的存在，主要原因在于用人单位拒绝与农民工签订劳动合同。我国《劳动法》第16条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。新的《劳动合同法》第10条也规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，农民工在与用人单位建立劳动关系之初就应依法订立劳动合同，明确包括劳动报酬、劳动保障在内的双方的权利义务关系。而用人单位之所以敢明目张胆的拒绝与农民工签订劳动合同，关键在于现行法律对用人单位的这种行为没有相应的处罚规定。因此，建议以立法的形式明确规定，对于已建立劳动关系无正当理由拒绝签订劳动合同的用人单位的主要责任人可处于罚款或者拘留。

第三，缩短诉讼周期，在法院内部设立专门的劳动争议速裁庭。当前在司法救济途径中真正困扰农民工的问题是诉讼周期相对较长，农民工讨薪案件与其他民事案件一样：简易程序的3个月，普通程序的6个月。对于很多农民工来说，时间就是生计，花这么长的时间和精力去打官司对农民工讨薪来来源:（）说无疑是奢侈的。同时农民工作为外地人的身份意味着农民工要打官司则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时问成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。为减轻农民工负担，法院首先要做的就是缩短诉讼周期。因此，笔者建议在法院内部建立劳动争议速裁法庭，专门受理拖欠农民工工资的案件，快立、快审、快结、快执，以提高工作效率，减少诉讼周期，减少农民工不必要的负担。

法律案件论文范文第10篇

关键词：刑民交叉；犯罪的二次性违法理论；刑法解释

近年来刑民交叉案件渐渐成为疑难案件的主流。所谓刑民交叉，也称刑民交错就是指不同的行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，或者对某一行为究竟用刑事法律还是民事法律调整难以确定的现象。[1]刑民交叉案件是实务界的难题，本文主要从分析刑民交叉案件的方法角度展开论述。

一、解决刑民交叉案件的法律依据与理论探索

《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若按规定》中明确规定了，人民法院在审理存单纠纷案件后，发现犯罪线索应当告知有关国家机关，存单纠纷案件须待刑事案件结案后才能审理的，应当中止审理。当事人的刑事责任不影响存单纠纷案件审理的，人民法院应依法审理当事人的民事责任问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》也涉及到了经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件分开审理的情况、经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑有牵连的情况以及不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况。

从上述司法解释的规定可以看出，对于刑民交叉案件中的刑事诉讼程序和民事诉讼程序的先后顺序主要有两种情况：一是先刑后民，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是同一法律事实，民事纠纷的审理依赖于刑事案件的处理结果，就应当审理刑事案件。二是刑民并举，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是不同的法律事实，那么应当分别审理，没有先后顺序之分。对于刑民交叉案件的处理，先刑后民一直占据主导地位，立法也更加突出了先刑后民的处理方法。但是，这种先刑后民的处理方法的前提就是，刑事犯罪部分事实的侦查决定了民事部分权利义务关系的认定，这种情况只是刑民交叉案件的冰山一角。实际上，疑难的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事实与民事部分的事实之间的关系是错综复杂的，需要进行具体地分析。

鉴于刑民交叉案件中"交叉"的多种多样，对其进行分类就显得尤为重要。杨兴培老师从刑事法律关系与民事法律关系这两者的不同关系出发，提出了解决刑民交叉案件的新的逻辑思路。在这种新的逻辑思路当中，刑民交叉的案件就被分为三类。第一类是，刑民交叉案件只是一种形式，实质是单一的民事法律关系，行为人的行为性质并未超出民法的调整范围；第二类是，刑民交叉案件中具有多层法律关系，是一种纵向的重合包容关系，包容了的民事法律关系的行为已经超出了民法调整范围而进入到了刑法评价领域，应当采取先刑后民的处理方法；第三类是，刑民交叉案件具有多元法律关系，但是是一种横向的同为并列关系，对这种同为并列的法律关系采取刑民多重分别评价的处理方法。[2]

立法的处理方式以法律事实为主要依据，而上述新的逻辑思路则以法律关系为标准，对刑民交叉案件进行了划分。笔者认为，尽管划分的方法不同，但是两种方法具有内在的一致性，因为法律事实引起了法律关系的产生、变更和消灭，而以人的意志为转移的法律事实就是法律行为。所以，在分析刑民交叉案件时，认定其中的法律事实与法律关系，还是首先要从当事人的行为入手。

从具体处理刑民交叉案件的不同方法来看，最关键的问题都是如何认定同一法律事实是属于民事法律事实还是刑事法律事实。最容易判断的当然是十分典型的民事法律事实与刑事法律事实。但是，在十分明显的民事法律事实和十分明显的刑事犯罪事实这两个极端当中，存在着很大的一片模糊地带。这种模糊性主要表现为，同一法律事实在形式上可以同时适用民事和刑事的规定，符合两者不同法条规定的构成要件，但是适用性的同一的带来的却是适用结果的冲突，存在着出罪与入罪这两种极端的结果。所以，需要利用刑法相关理论来具体分析此类问题，比如犯罪的二次性违法理论。

二、犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件中的作用

在处理刑民交叉案件的时候，犯罪的二次性违法理论扮演着极其重要的角色。因为，利用犯罪的二次性违法理论可以用来界定行为人的行为是否已经超出了民法的调整范围，而需要刑法来进行规制，也就是在前文提到的模糊地带中给民事法律事实与刑事法律事实划出一条分界线。

犯罪的二次性违法理论是指，刑法意义上的犯罪行为具有二次性的违法特征，违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而违反了刑法的规范性内容，即"出于他法而入刑法"。[3]根据犯罪的二次性违法理论，刑法在对某一行为进行评价之前，要判断这种行为是否已经超出了其他前置性的法律的调整范围。如果适用前置性的法律可以充分地规范这种行为时，就不再需要刑法来惩罚这种行为。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能满足对社会关系的调整的需要时，才能动用刑罚。德国著名学者耶林指出："刑罚如同一把双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。[4]所以刑法应当坚持谦抑性的原则，不能用公权去干涉私权。

在坚持犯罪的二次性违法理论的前提下，判断行为是否已经超出了前置性法律的调整范围而进入到刑法领域的标准应当是行为的社会危害性与刑事违法性。行为的社会危害性应当超出了刑法前置法的量的限制性并已经具备了刑事违法性的质的规定性。作为标准的"社会危害性"与"刑事违法性"的地位是不同的，因为犯罪的本质特征不在于行为的社会危害性，而是刑事违法性。社会危害性是没有明确的标准的，主要依赖裁判者的自由裁量。但是刑事违法性却有罪刑法定原则作为指导，如果刑法没有明文规定，就不能认定该行为构成犯罪。因此，利用犯罪的二次性违法理论处理刑民交叉案件的时候，如果行为人的行为违反了民法的规定，但是没有超出民法的调整范围，就不需要动用刑法来评价；如果行为的社会危害性超出了民法的调整范围，具有了"刑事违法性"，就应当追究其刑事责任。

犯罪的二次性违法理论的提出为解决刑民交叉案件开辟了新的路径，但是新路径的出现也意味着新问题的诞生。犯罪的二次性违法理论并不是完美无缺的，有其自身难以回避的缺陷，例如，避法行为的产生。

所谓避法行为就是以合法形式掩盖非法目的的行为，即行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。[5]既然在犯罪的二次性违法理论下，存在前置法足够调整就没有必要用刑法进行评价的可能，那么行为人可以凭借某种手段，利用民法的规定的缺陷，使其行为不足以进入刑法的规制当中。另外，也存在行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，而必须纳入刑法的规制当中，但是由于欠缺"刑事违法性"这一要件，而不能认定其为犯罪的情况，这一问题将在下文中具体论述。

笔者认为，犯罪的二次性违法理论的介入，为解决刑民交叉案件、区分刑民法律关系提供了标准，确立了民法前置法与刑法保障法的地位。同时，社会危害性与刑事违法性的标准，也为认定处于民法与刑法当中模糊地带的行为提供了合理依据。可见，犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件当中的有效性是不容置疑的。对于这一理论在解决刑民交叉案件的同时带来的隐患，笔者的态度是，既然法律都有局限性，那么理论也难免会有疏漏，是可以容忍的。避法行为是从法律制定依赖就一直存在的，因为法律自身难以彻底克服的局限性，而不是犯罪的二次性违法理论介入之后才产生的。既然法律自身都不能解决的问题，就不应强求凭借某种理论的适用而解决。犯罪的二次性违法理论为分析刑民交叉案件提供了思路，但是解决刑民交叉案件的依据依然是法律条文本身的规定。笔者认为，对于理论的依赖不能超越对法律的信仰，而法律自身的不足也不能强求用理论去弥补。

三、刑法解释在刑民交叉案件中的作用

刑法不是一个完全独立的知识体系一样，刑法的相关理论也不是作为独立的理论存在的，很多时候，解决一个刑法疑难问题需要结合刑法不同理论的相关知识。正如前文所述，诚然犯罪的二次违法性理论在分析刑民交叉案件的时候发挥了相当重要的作用，但是由于疑难案件的多样性与复杂性，其不可能照顾到刑民交叉案件的方方面面，不可能考虑到很多细节上的特殊的问题。

笔者在分析刑民交叉案件的时候，发现存在这样一种特殊的情况，即某一行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，需要纳入刑法的规制当中，但是由于刑法条文没有相关规定，所以根据罪刑法定的原则，不能认定其为犯罪。因为社会危害性的判断是没有一个确切的标准的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事违法性才是决定性的标准。在判断行为的"刑事违法性"的时候，是否应当严格坚持罪刑法定原则，而排斥对具体条文进行扩大解释呢？

比如在"帅英骗保案"这一典型的刑民交叉案件中，投保人帅英篡改其母亲年龄使其符合保险合同中被保险人的年龄要求的行为，根据罪刑法定原则，年龄显然不是保险标的，因为根据保险法的规定人身保险的标的是人的寿命和身体，所以，帅英篡改年龄的行为不能构成刑法第198条中规定的"虚构保险标的"，也就是说投保人帅英的行为不符合保险诈骗罪犯罪构成的客观方面的要件。但是，如果对"保险标的"采取扩大解释的方法，可以通过年龄与人的寿命的密切关系，从而得出篡改被保险人的年龄使其具有保险合同中的被保险人的资格属于"虚构保险标的"的结论，那么本案中投保人帅英的行为就构成了保险诈骗罪。可见，刑法解释的使用能够改变对某一行为原本的定性，甚至得出完全相反的结果。那么在分析刑民交叉案件的时候需不需要进行刑法解释，处于社会危害性等方面的考虑，能不能够进行扩大解释，将原本非罪的行为解释为应当入罪的行为？

笔者认为，在刑法和民法交叉的模糊地带，需要对相关法律条文进行解释的时候，解释活动应当尽量保持中立的价值取向，但是解释作为一种人为的活动，并不存在绝对的价值中立。从国家与被告人所处的地位来看，国家作为公权力的代表，处于绝对强势的地位，而被告人则处于弱势的不利地位。刑法的核心价值在于公平，所以笔者认为，在这种情况下，公权应当做出适当的让步，做出有利于被告人的解释。

立法时，创造比守望更重要，司法时则恰恰相反，守望比创造更加重要。维护契约自由、意思自治、保障私权的立法有利于公民充分发挥自己的创造性和劳动能力，从而推动经济的发展和社会的建设。如果公权力过分膨胀，过度干涉私权的领域，那么势必会影响公民的自由。公民的自主决定权不能得到发挥，意思自由得不到保障，就会消减公民对工作、生活的积极性，进而对社会、经济的发展产生不良的影响。

因此，在解释的模糊地带，我们应当怀着对刑法的敬畏之心，坚持内敛的刑法观，从严解释刑法。能够用民法去调整的行为就不应通过对刑法条文的扩大解释，而轻易地动用刑法。具体来说，刑法解释的基本立场应当是，刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情况的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。[6]

综上所述，刑民交叉案件作为近年来一类典型的疑难案件，无论是在立法上还是在理论上都没有成熟的、完善的体系来分析刑民交叉案件中涉及到的各种复杂问题。作为相关的理论，犯罪的二次性违法理论虽然不够完美，也有不足之处，但是在分析刑民交叉案件的过程中，依然占据着重要的位置，也发挥着相当大的作用。此外，在犯罪的二次性违法理论也无法解决的刑民交叉的模糊地带，也需要借助刑法解释的相关理论来分析问题。

参考文献：

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制.游伟主编：华东刑事司法评论（第7卷），北京：法律出版社，2004.183.

[2]杨兴培.刑民交叉案件法律分析的逻辑进路[J]，中国刑法杂志，2012（9）.

[3]杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究[A].本书编辑委员会.社会转型时期的刑事法理论[C].北京：法律出版社，2004.415.

[4]陈兴良.刑法谦抑性的价值蕴含[J]，现代法学，1996（3）.

[5]吴高飞.犯罪的二次性违法理论再探究[J]，河南公安高等专科学院学报，2008（3）.

法律案件论文范文第11篇

关键词：法律推理；佘祥林案；赵作海案；制度语境

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1003—0751(2012)04—0085—05

近年来，法律推理越来越受到学术界的关注，无论是对其意义和价值的探讨，还是关于其方法和分类的研究都涌现了一系列重要成果，但法律推理的各种扭曲和变异状态则较少引起关注。本文立足于法律推理以往的研究成果，从法律推理被倒置的现象入手，将对法律推理的研究与具体的法律实践相结合，试图理清法律推理被倒置的语境根源，进而探究重构语境、矫正倒置的法律推理①的基本路径。

一、案件实质：倒置的法律推理

11年的冤狱和迟来的公正使佘祥林案②刺痛了社会公众的神经。2010年，赵作海案③作为“第二个佘祥林案”再次将同一问题推向了舆论的风口浪尖。为什么会出现这样的错案？这一类型的冤假错案到底只是个案问题，还是有其背后的一般问题？这些问题是什么，以后该如何避免？人们围绕这样的问题展开了深入的反思和探究。从法律推理的角度看，佘祥林案和赵作海案处理错误的关键在于颠倒了法律推理的过程，违背了理由先于结论、结论出自理由的逻辑推理顺序。

法律推理是具体的动态的法律适用过程，在此过程中，司法者将静态的、一般性的法律规范与动态的、具体的案件事实和环境相结合，进而缝合法律与事实之间的缝隙，得出兼具合法律性与合法性的判决。任何法律推理过程都不是输入法条和事实后即输出判决的“自动售货机”，而是一个对法条进行解读，对法律事实进行建构，对判决的合法律性与合法性进行论证的复杂智力活动。语境是指交际过程中语言使用者用语言传达思想感情的具体环境，包括情景语境和语言语境，即语言使用者的身份、地位、职业、性别、年龄、心理、时间、空间、阅历、信仰、爱好及其使用语言的场合、上下文、背景等。要理解或分析一个语词的意义，就必须将其置于特定的语境中，正是在这个意义上，维特根斯坦说“用法就是意义”。在简易案件中，法条与语境的契合程度高，案件涉及的问题和矛盾比较简单，对判决的论证也相对简单。在一些存在“法律漏洞”或需要适用的法律规范互相冲突的疑难案件中，所选取的法律条文或已建构的法律推理的大前提是否与具体的案件事实相契合，这直接决定着判决结果的合法性。因此可以说，法律推理在本质上是在特定的语境中进行的，离开语境，法律条文的解释就失去了依托，法律事实的建构就失去了内容，判决结果的合法性就失去了检验依据。语境的多样性决定了法律推理结论的多样性，特定的语境决定了法律推理的理由和结论的特定性。强调每个案情的具体语境，能够强化司法判决的正当性、合理性、可接受性，从而使法律具有自我成长、自我纠错、自我更新的强大活力。

然而，对语境的依赖并不意味着法律推理可以脱离逻辑而任意发挥。法律推理活动不是“自动售货机”，但也绝不可以没有程序性、不遵循基本的逻辑理路。法律推理过程中从前提到结论可以作一定的“转换”、“跨越”、“跳跃”，但作为一种推理形式，它具有从理由得出结论的最本质特征。“要使法律裁决的证立可被接受，在形式向度上，裁决必须是从证立所提出的理由中得出。”④卡多佐认为：“逻辑的一致性并不因为它不是一个至善而不再是一个善，除非有某种充足的理由，我并不通过介绍不一致性、不相关性及人工例外来损坏法律结构的均衡。没有这种理由，我就必定是逻辑的……”⑤无论结合了什么样的推理语境，法律推理从前提到结论总是表现出一定的逻辑性，如法律推理的理由充分且有说服力，理由和结论之间具有关联等。博登海默认为：“法院会被不可靠的证言引入歧途，并就该案的是非曲直得出错误的结论，但是这种可能却不能否定这一事实，即法院是根据演绎推理而得出其结论的。”⑥逻辑有效性尽管不是法律推理有效性的充分条件，但却是其必要条件。逻辑分析可以作为一个检验和批判的工具在法律推理中得到运用。

法律案件论文范文第12篇

关键词：法学教育；全真案例演示教学法；参与型教学；实务技能

中图分类号：G642

文献标识码：A

文章编号：1672-0717（2014）05-0029-05

收稿日期：2014-06-03

基金项目：湖南省学位与研究生教育教学改革研究重点课题“法律硕士专业学位研究生实务技能培养机制创新研究”（JG2012A009）；湘潭大学法学院研究生教改科研项目“全真法学案例演示教学研究”（FXYJG002）。

作者简介：胡军辉（1976-），男，湖南娄底人，湘潭大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，主要从事法学教育研究。

我国现有的法学研究生教育注重法学理论知识的传授，对实务技能的培养重视不够，学生普遍缺乏动手能力。“法科毕业生到实务部门后，要能够适应审判案件、处理案件、各种法律事务的需要，至少还要三到五年的时间”[1]。法学研究生实务技能的培养是一项系统工程，而法学研究生教学方法的改良是非常重要的一环。传统的教学方法没有给学生提供足够的提升实务技能的机会，也没有培养学生活跃的法学思维方式，因而学生普遍动手能力差、解决实际问题的能力差。对此问题，笔者在长期的教学过程中作了一些思考，并提出了旨在提升法学研究生实务技能的新的教学方法――全真案例演示教学法，现特撰文加以介绍，以期有益于相关问题的解决。

一、全真案例演示教学法的含义及其核心要素

所谓全真案例演示教学法，是在法律实务课程的教学过程中，教师挑选其亲自参与过的法律案件作为教学案例，由学生扮演案件中的不同角色进行模拟演练，然后由教师对案件的真实处理流程及结果进行演示，比较案件模拟演练与真实处理过程和实际效果，从而使学生切身感受案件的处理流程、技巧与技能，并深刻了解司法实践中真实案件的运行状况，进而拓展学生实务知识，提升实务技能。全真案例演示教学法的核心要素如下：（1）真实的案例。“案例是一种描写性的研究文本，通常是以叙事的形式呈现，它基于真实的生活情境或事件。……案例必须是真实的”[2]。全真的案例是这种教学方法成功运用的基础，因为只有全真的案例才能展示真实的司法文书和案卷材料，才能使学生了解到真实的案件处理流程，详细地理解案件涉及到的法律问题，全面地认知真实的司法运行状况。而且，教师作为案件的真实参与者通常有机会也有必要对案件进行全面透彻地分析，其在办案过程中对于案件的分析工作转化为了教学的准备工作。全真的案例融入了教师少则几个月、多则几年的思考，他们将自己亲身经历的、思考良久的案件作为教学案例更加有益于法律分析方法、思维方式、诉讼技巧等内容的全面传授。在通常情况下，教师是不太可能花上几个月来思考一堂普通的教学课程的，因而“全真案例”本身保证了课堂教学的质量。（2）学生的模拟演练。在教师提供了全真的案例之后，就需要学生积极地参与进来，主要方式是学生通过扮演不同的案件主体角色来参与案件的处理。在全真案例演示教学法的课堂上，每位学生都需要承担特定的任务，必须全身心地投入到案例的分析与讨论中来。在讨论的过程中，学生可以感受到法律条文和理论知识在实践中的运用方法，也可以培养学生多角度、深层次的法律思维方式，以及培养制定最优法律方案的能力。同时，通过模拟整个案件的处理流程，学生可以亲身体会到司法实践当中的问题，使学生对法律在社会当中的作用有一个更清醒的认知。（3）教师的演示。在全真案例演示教学法体系中，教师的角色不仅仅是案卷材料的提供者，更应该成为教学过程中的引导者和演示者。教师在课堂讨论当中，应当引导学生讨论、思考，点评学生在课堂讨论和案件模拟中的做法，指出他们的优点、不足和问题。在学生形成一定的法律意见之后，教师应当及时地演示案件的真实处理过程和实际效果，比较学生演练的方案和案件实际的处理方案，引导学生评价两者的优缺点，让学生感受到各种方案的特点，从而培养学生多视角分析问题的能力。（4）课后的总结。在上课过程中，学生通过自身的分析、相互的研讨以及教师的讲解与演示等对于案件的相关问题形成了一定的认识，并对相关法律知识有一定程度的掌握，但因上课时间短、任务重，对于“知识养分”只能做到粗消化，因而课后学生的系统总结是相当重要的，这是全真案例演示教学法成功运用不可或缺的元素。

二、全真案例演示教学法与其他案例教学法的区别及其特点

在我国现有的法学教育实践中，法学教育者们已经探索出了多种案例教学方法。全真案例演示教学法与现有案例教学方法既有一定程度的联系，也有着一定的区别：（1）与案例教学法的比较。“案例教学法是通过对典型案例的解剖、分析以及组织学生对其进行研究、讨论，引导学生从实际案例中学习、理解和掌握法的一般原理、原则的一种教学方法”[3]。全真案例演示教学法与传统案例教学法均以案例为教学素材，均通过模拟、讨论等形式让学生获得实践知识，均注重培养学生的实务技能。但全真案例演示教学法要求教学必须选择自身参与的案件作为授课案例，在教学过程中重视教师示范和指导，并要求学生根据案件素材分角色进行演练。（2）与亚案例教学法的比较。所谓亚案例教学法是通过高度激活教师与学生认知活动中的非智力因素，使教与学双方的积极性同时最大化、获得满意教学效果的一种教学方法[4]。全真案例演示教学法和亚案例教学法都属于参与型教学方法，教学过程都强调学生的主体作用，都重视学生动手能力的培养。但两者的区别也是较为明显的，全真案例演示教学法包含了全真案例、学生模拟、教师演练、点评与总结等亚案例教学法所没有的元素。全真案例演示教学法更加明确地强调学生的参与、学生实务技能的提升以及学生开放性思维方式的培养。（3）与个案全过程教学法的比较。个案全过程教学法是由复旦大学法学院教授章武生教学科研团队推出的一种教学方法，是在吸收美国“个案教学法”精髓基础上立足我国国情提出的一种真实案例教学方法[5]。全真案例演示教学法和个案全过程教学法之间也存在一定的区别：其一，前者强调案例是由主讲教师曾经实际参与过的案件，后者并无此要求；其二，前者不要求对每个案件的全部过程进行模拟演练，而是将案件的精华部分挑选出来作为教学素材，后者则要求学生对案件的全过程进行学习；其三，前者同时包含了学生演练和教师演示两环节，后者仅强调学生的模拟，对教师的演示并不特别强调；其四，前者要求参与案件模拟演练的学生根据案件的原始材料作出自己的方案、形成自己的文书，依据自己的思路进行演练，而后者提供给学生演练的素材是已经形成的真实案件材料和文书，相比之下学生主动思考的空间受到了限制，难度明显降低。

通过以上的比较和分析，我们可以看出全真案例演示教学法具有以下突出的特点：（1）全真案例演示教学法具有“案例性”特点。这一教学方法是一种典型的案例教学法，在实施的过程中不是以理论讲解和法条的教授为主，而是注重以具体的案例为依托来传授法律知识。（2）全真案例演示教学法具有“实践性”特点。对于全真案例演示教学法而言，实践性既体现在教学过程之中，又体现在教学结果之上。一方面，学生查明事实、分析法律并将两者结合起来解决具体案件的过程是一个法律实践的过程。另一方面，学生通过在课堂中分析法律、使用法律达到了提升法律实践能力的目的。（3）全真案例演示教学法具有“真实性”特点。这种真实性主要体现在案件的真实性和案卷材料的真实性两个方面。真实的案件和案卷材料对于提升学生的实务技能非常重要，因为其反映了真实的案件事实、反映了真实的案卷材料以及真实的法律运行状态。这有利于学生适应真实的法律社会，解决真实的法律问题，获取真实的法律实践能力。（4）全真案例演示教学法具有“互动性”特点。这种互动性体现在多个方面：一是老师演示教学与学生模拟分析的互动；二是学生与学生之间的互动，学生通过相互合作、相互对抗的方式来提高法律运用能力和水平；三是课前、课中和课后的互动，全真案例演示教学的时间范围并不限于上课时间，学生在课前和课后均需投入一定的时间来进行学习，特别是课后的总结是非常重要的固定教学环节。（5）全真案例演示教学法具有“综合性”特点。全真案例演示教学过程中需要综合运用多种教学手段，比如学生的讨论、模拟和总结，教师的分析和演示等；而且，全真案例演示教学法需要综合运用多种法律部门知识，比如一个案件的顺利解决可能既涉及到程序法知识又涉及到实体法知识，既涉及到民商法知识又涉及到行政法知识，还可能涉及到刑事法知识。（6）全真案例演示教学法具有“合作性”特点。全真案例教学法强调学生的团队协作，在案件讨论和模拟阶段，不同组别的学生需要相互配合、相互帮助共同完成教学任务。学生在相互讨论、学习、交流和合作过程中能够逐渐意识到团队作战的重要性，意识到合作在司法实务中的重要价值。

三、全真案例演示教学法的实施要求、课前准备及流程

全真案例演示教学法的实施需要满足一定的要求，具体而言包括以下几项：（1）对授课教师的要求。全真案例演示教学法对于授课教师提出了一定的要求：首先，教师必须是谙熟实务技能的法律实践者，其应当以某种或者某几种角色参与过大量案件的处理，具备较为丰富的法律实践经验和阅历以及相当的实务技能；其次，教师应当同时具备法律实务技能和讲解、演示和传授实务技能的能力；三是教师需要积累大量且比较齐备的案卷材料。（2）对听课学生的要求。全真案例演示教学法是一种互动型教学法。在运用该方法进行教学的过程中，学生需要具备一定的法律知识和一定的法律分析的能力，能够胜任一定角色的扮演。（3）对适用课程的要求。全真案例演示教学法的适用课程主要是针对那些具有很强应用性的法学学科，而对于理论性课程的讲授则不宜使用。法律硕士的培养过程中培养方案设置了较多的应用性课程，全真案例演示教学法具有较大的应用机会；（4）对授课设备设施的要求。全真案例演示教学法的教学过程包括学生分组讨论、学生分角色模拟、教师演示等重要实践性教学内容。顺利完成这些教学内容需要配备相应的硬件设施。

全真案例演示教学需要做好充分的课前准备。教师的课前准备工作主要包括以下几项内容：一是挑选合适的案例。教师应当根据学生专业方向、法律知识基础、课程开设情况等来综合选择合适的案例，案例难度要适中，具有典型性，在时间上优先考虑新近发生的案件；二是增补案卷材料。现有的案卷材料是根据案件实际的处理需要而准备的，可能与教学工作的需要并不完全契合，因而教师在课前需要对案卷材料进行必要的整理，核实是否具备教学所需的所有法律文书和资料，如果没有，须尽量相办法增补，否则会影响课堂的教学效果。三是对法律文书资料进行分类、分组并编号。在教学中不同的角色扮演者所掌握的案卷材料是不一样的，同一角色扮演者在不同的阶段所掌握的案件信息和案卷材料也是不一样的，因而在课前需要对案卷材料进行分类、分组并编号。

全真案例演示教学法的课堂实施主要包括以下程序：（1）教师介绍案情并对学生分组。教师首先需要向学生介绍案件的大致情况，案情介绍可以从当事人、法院或者人等不同的主体视角来进行介绍，这取决于教师办理案件的角度和拟开展教学工作的切入角度。介绍案情应当掌握信息透露的度，通常情况下只需介绍本课所演练的案件类型、相关的法律主体、案件发生的时间、地点等基本信息即可。案件相关信息透露得过多会影响学生思考的空间和演练的难度，进而影响实际的教学效果。对案件作基本的案情介绍后，需要对学生进行分组，如何分组需要结合具体案情和学生的人数、法律实务能力等因素来确定。（2）分发材料，确定各组任务。扮演不同角色的学习小组所拥有的材料、掌握的信息、所能运用的方法、所要实现的法律目标是不一样的。教师将预先准备好的材料分发给不同的学习小组，并确定各小组的任务。各小组应当明确负责人，由负责人来组织内部成员的分工和协作。（3）学生分组讨论。学生的分组讨论是全真案例演示教学的关键环节之一，该环节要重点把握以下几个问题：一是尽量给每组学生提供一个相对独立的讨论空间；二是强调各组学生的独立讨论，防止各自信息、思路和方案的泄露；三是允许并鼓励学生查询各种资料、法律信息和法律条文；四是要求学生形成一份讨论报告。（4）学生对案件进行模拟演练。在案件分组讨论工作完成后，学生开始进行模拟演练。模拟演练由授课教师主持，学生在模拟演练中扮演预定的角色，从各自所扮演角色的角度进行思考和学习。演练活动要尽量模拟现实的司法环境，要立足现实的案情和情境。模拟演练可以分阶段进行，也可以依照案件的处理流程全过程进行。（5）点评与全真案例演示。该环节包括三项核心任务：一是关于模拟演练的点评。学生可以对分组讨论所形成的案件处理方案、模拟演练过程中的问题及经验等方面进行点评。点评可以包括学生的自评、学生的互评以及老师的点评。二是教师对全真案例的演示。教师的演示包括对法律方案和思路的展示、全真案例法律文书的展示、具体问题的处理技巧和技能的演示等内容，教师的演示和点评可以交叉进行。三是比较全真案例处理过程与学生演练过程中的各环节和要素。（6）撰写全真案例演示教学课堂总结。撰写课堂教学总结的目的在于督促学生对案件过程中涉及到的法律知识、所运用的法律方案、各种方案的利弊进行系统的思考和总结。课堂总结需要涉及到的内容包括案件的主要内容、案件涉及到的重要法律关系、各方主体的核心利益、各种案件处理方案的利弊以及个案处理的心得等内容。

四、全真案例演示教学法实务技能提升路径及其教育价值

全真案例演示教学法通过多种途径来提升学生的实务技能，其中最主要的路径包括：（1）通过督促学生动脑、动手、动口等法律实践来提升实务技能。全真案例演示教学法需要学生自主完成的学习任务包括案卷资料整理、法条收集分析、法律方案的讨论与制定以及法律方案的模拟和案件总结等。参与这一学习过程的学生，能够获得大量动脑、动手和动口练习的机会，他们的实务技能能够在大量的法律实践中得到提高。（2）通过教师的演示与点评等方式提升实务技能。全真案例演示教学的核心内容之一是教师对于真实案件的演示，在演示的过程中教师会对真实的法律方案、思路进行分析，会对具体问题处理的技巧技能进行讲解，对真实的法律文书进行展示，对学生处理案件的思路、方案以及真实的处理办法进行点评与比较。教师的演示过程是学生深刻总结、反思和改良案件处理方案的最佳时机。学生通过教师的演示、点评和比较，能够从更深的层面理解和运用法律，进而达到提升实务技能的目的。（3）通过培养学生综合而开放的思维方式来提升实务技能。我国现行的法学教育是以部门法为基础进行课程设置的，培养的层次越高，学生所学习的知识就越专。民法专业的研究生不懂刑法，刑法专业的研究生不懂民法，实体法专业的学生不懂程序法，程序法专业的学生不懂实体法的现象非常普遍。然而，现实的案件不会只涉及到某一部门法，而是会同时涉及到多部法律，且程序法和实体法在应用过程中始终是不分离的。知识面过窄，各部门知识不能贯通运用严重制约着学生实务能力的发展。全真案例演示教学过程中运用的案例需要学生从多个学科来进行综合分析，需要综合运用各种救济程序。（4）通过展现全真的案件素材来提升学生的实务技能。全真案例教学的核心要素之一是“全真的案件”。全真的案件意味着法律关系、法律主体、法律事实、法律文书、案件处理流程等一系列相关案件素材均是真实的。学生能够通过分析案件材料，观摩教师的演示等方式直接了解司法实践的运行状况，可以在课堂上看到真实的法律文书，了解真实的案件处理流程，感知法律条文如何被真实地运用于实践，进而使学生的理论知识与司法实践形成有机结合，使学生能够在毕业后立马适应真实的法律环境。

全真案例演示教学法具有重要的教育价值：其一，有利于学生动手能力的提升。全真案例演示教学与传统的案例教学有一定的区别，其不仅强调教师对于全真案例的讲解和演示，更重视学生动脑、动口和动手来参与案件的解决和处理。学生动手解决法律问题是这一教学方法的最重要理念之一，是这一教学方法最重要的价值和目标所在。其二，有利于学生法律职业思维的形成。法律职业思维是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法，是一种法律职业共同体独有的思维模式。形成良好的法律思维是成为一名成功法律实务工作者的前提和基础。在全真案例演示教学过程中，教学活动运用的真实案例将一些真实的法律问题带入课堂，学生在教师的引导下练习如何处理真实的纠纷，像法律职业人士一样思考和分析，在学习过程中逐步形成严密的法律职业思维。其三，有利于学生提前熟悉现实的法律社会。法律理论教学与法律现实社会存在一定区别，法律理论知识虽然源自法律实践，但其是从法律实践中抽象出来的，已经不能直接地反映真实的法律社会。全真的案例将现实的法律元素带入了课堂，真实的案件、真实的当事人、真实的法律思维、真实的案卷材料等对学生熟悉现实的法律社会具有重大的价值，这一教学方法可以大大缩短毕业新生适应社会的时间。其四，有利于学生自主学习能力的培养。在全真案例演示教学活动过程中，学生的分组讨论环节、模拟演练环节以及案件的总结和分析环节均是需要学生自主完成的学习任务。在完成这些学习任务的过程中，学生需要自主检索法律条文、自主收集资料、自主分析和讨论案件并自主总结分析。这一系列的学习活动推动了学生自主学习能力的提升。其五，有利于学生协作意识的养成。协作意识是法律职业活动所需要的一种重要的思想观念。在全真案例演示教学过程中，诸如分组讨论、角色扮演等教学任务是需要学生相互合作才能高效完成的。通过在学习活动中的相互协调和配合，学生能够感受到团队合作的优势，意识到相互协作的意义和价值，进而形成协作意识。

参考文献

[1] 张卫平.个案全过程教学法―一种有效提升学生法律实务技能水平的新路径[N].人民法院报，2013-04-19（04）.

[2] [美国]Katherine.K.Merseth.案例、案例教学法与教师专业发展[J].世界教育信息，2004（Z1）：77-78.

[3] 姜明安.行政案例精析[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991：393.

法律案件论文范文第13篇

俄罗斯联邦社会院,是根据自愿原则成立的、具有咨议和监督性质的社团组织,由126名成员组成,是国家机构与广大民众进行平等对话的一个有效平台,可以对各层级的规范性法律文件草案进行社会论证:一是联邦一级的法律草案,二是俄罗斯联邦主体一级的法律草案,三是地方自治机关的法律文件草案。有一点需要明确的是,无论是哪一层级的规范性法律文件,都必须是已提交相应国家机关、地方自治机关审议的规范性法津文件草案。

从实际情况来看,俄罗斯联邦社会院基本上是针对联邦一级的规范性法律文件草案进行的社会论证。俄罗斯联邦社会院在2006年共对18部法律草案进行了社会论证。

针对不同的规范性法律文件草案,《俄罗斯联邦社会院法》规定了不同的社会论证启动主体。俄罗斯联邦社会院理事会只能决定启动对部分俄罗斯联邦宪法修正案草案、联邦宪法性法律草案、联邦法律草案的社会论证,即仅限于涉及社会保障领域的国家社会政策和俄罗斯联邦公民在社会保障领域享有的宪法权利的法律草案,以及涉及保障公共安全和法律秩序的法律草案。

俄罗斯联邦总统、俄罗斯联邦议会上下两院、俄罗斯联邦政府可以提议启动对全部联邦宪法性法律草案、联邦法律草案的社会论证。

俄罗斯联邦社会院理事会可以决定启动,俄罗斯联邦总统、俄罗斯联邦议会上下院、俄罗斯联邦政府也可以提议启动对俄罗斯联邦政府和联邦执行权力机关的规范性法律文件草案、俄罗斯联邦主体法律草案、俄罗斯联邦主体国家权力机关规范性法律文件草案、地方自治机关法律文件草案的社会论证。

在有关调整社会论证的规范性法律文件中,均没有查找到对社会论证具体内容的规定,但是,俄罗斯联邦财政部于2004年7月以法令形式通过的《俄罗斯联邦会计统计和会计核算中期发展构想》中,借助一系列标准对社会论证的内容作了较为全面的、最为接近社会论证实质的诠释。

该法令认为,应当从以下几个方面对规范性法律文件草案进行社会论证:一是规范性法律文件草案是否具有社会意义,与俄罗斯联邦公民、社会团体、国家权力机关和地方自治机关的实际需求是否相符;二是以规范性法律文件方式调整该社会关系的条件是否已经发展成熟;三是规范性法律文件草案是否符合质量要求,例如,规范性法律文件草案从内容和形式上是否符合立法要求,在起草过程中是否从法律、社会,经济等多角度思考所面临的问题,是否具备详尽的、富有逻辑的、清晰的结构,是否易于理解和使用。

关于社会论证的工作机制,《俄罗斯联邦社会院法》有所涉及,主要体现在俄罗斯联邦社会院与规范性法律文件制定机关之间的合作与互动。为了对规范性法律文件草案进行社会论证,俄罗斯联邦社会院成立相应的工作组,并邀请有关专家参与论证工作。一是工作组提请俄罗斯联邦社会院向规范性法律文件制定机关致函,要求相应机关提供进行社会论证所必需的材料;二是工作组向俄罗斯联邦社会院提议,要求派遣社会院成员出席规范性法律文件制定机关召开的有关会议。参与审议被论证的规范性法律文件草案,但是不得超过5人;三是收到俄罗斯联邦社会院信函的有关机关,必须向俄罗斯联邦社会院提供规范性法律文件草案文本,以及进行社会论证所必需的其他文件和资料。

而《伊尔库茨克州社会论证程序条例》则规定了较为详细的工作机制。一是成立工作组并开展相应工作。根据需要进行社会论证的规范性法律文件草案所调整的内容。由州社会院下设的相应专门委员会成立工作组。该专门委员会负责提交结论性报告。工作组成员包括州社会院部分成员、社会团体代表、州公民团体代表等。工作组的人员构成由州社会院理事会批准。工作组可以邀请相关专家参与论证工作。由专门委员会主席或者其授权的专门委员会的其他成员负责和领导工作组。自州社会院收到规范性法律文件草案之日起5日内,召开工作组第一次全体会议。工作组半数以上成员出席会议,则工作组全体会议视为成立。州社会院其他成员也可以出席工作组的全体会议,但是只享有发言权,而不享有表决权。受工作组组长之邀,联邦议会代表,州议会代表、地方自治机关代表、以及非商业组织代表等也可以出席工作组的全体会议。应制作工作组全体会议纪要,并由会议主持人签字。专门委员会应向州社会院成员通报就某一规范性法律文件草案成立工作组并开展相应工作之事实。

二是工作组审议通过结论性报告。根据工作组全体会议的审议结果,工作组负责起草结论性报告初稿。工作组组长,工作组成员,以及受邀专家应在结论性报告上签字。该结论性报告初稿以出席工作组全体会议的半数以上成员表决通过。工作组审议通过结论性报告后,提交社会院专门委员会审议。根据专门委员会提出的意见和建议,对结论性报告进行相应修改,并以专门委员会半数以上成员表决通过。专门委员会表决通过的结论性报告,应送达州社会院全体成员审阅。

三是针对结论性报告发生意见分歧的处理。如果针对结论性报告发生意见分歧,则召开工作组与专门委员会的联席会议,通过协商予以解决。如果意见分歧在联席会议上仍没有得到解决,则提交州社会院理事会审议决定。如果专门委员会否决结论性报告,州社会院理事会或者通过终止社会论证程序的决定,或者通过重新进行社会论证程序的决定。如果专门委员会再次将结论性报告予以否决,则州社会院理事会通过终止社会论证程序的决定。

法律案件论文范文第14篇

（中国政法大学法学院，北京100088）

摘　要：由于在简易案件中，事实与规范之间可以轻易实现等置，因而现有的法学方法论研究都是围绕疑难案件的解决而展开。然而，审视当前的司法实践，恰恰发现简易案件的不当、不法处理严重损害了裁判的权威。为此，有必要明确简易案件的方法论意义：相较于语言学、解释学和程序化进路的漏洞，简易案件为确定规则的核心意义提供了实践进路；简易的处理所获得的直觉和经验，为识别和处理疑难案件提供了重要进路；通过目的解释、类推的适用，简易案件的处理能为疑难案件的处理提供智识上的指引。

关键词 ：简易案件；疑难案件；日常司法的效应；核心含义；核心目的

中图分类号：D815.2　文献标识码：A文章编号：1002－3240（2015）02－0104－05

①收益的不确定性是指疑难案件的解决有时无法获得社会的普遍认可。以泸州遗赠案为例，公序良俗原则的适用就引起了诸多的争议，法官适用法律原则的技术也被批判。当然，不是否认疑难案件处理所可能获得的收益，而只是说收益具有不均衡性、不稳定性，无法具体加以衡量。

收稿日期：2014-11-15

作者简介：张顺（1987-），江苏常州人，中国政法大学法学院2012级法学理论博士研究生，研究方向：法理学。

自法律方法理论产生以来，似乎法律方法就是为疑难案件而服务的。严格说来，着墨于疑难案件的解决本无可厚非，因为疑难案件对现有的法律体系的权威性和适用性提出的挑战，并威胁到裁判的可接受性。然而，是否意味着简易案件的解决就无任何的方法论意义？这样一种差别待遇无疑凸显了理论视野与实务之间的“裂缝”：由于简易案件的解决在法官的能力之内，其得以解决的价值不会被传递给理论研究者，被传递的只有对法官造成困扰的疑难案件，因而简易案件的处理意义被研究者所忽视。换一种角度看，司法者所关注的也许并不是“百里挑一”的疑难案件，而是司法实践过程中所遇到的纷繁复杂的、活生生的普通案件、简易案件，对于基层的法官来说尤其如此。对于法官来说，每一个案件都是平等的，它们都应该获得平等的解决、公平的结果，以及收获当事人的认可。如果对案件的解决进行成本核算，简易案件处理所获得的效益也要高于疑难案件的解决，原因在于：相较前者，疑难案件的处理需要花费更多的成本（时间、精力等），收益则具有不确定性。①正是在这个意义上，妥善解决每一个简易案件才是法官的“最优选择”。脱离法经济学的论证思路，我们仍然可以从方法论的角度证成重视简易案件处理的意义，具体从以下三个方面展开论述：一是简易案件的处理提供了规则核心意义确定的实践进路，并产生“日常司法的效应”，以约束法官的自由裁量权；二是简易案件的处理锻造了法律人的直觉，有利于疑难案件的识别；三是简易案件的处理凝聚了基本的方法论体系。

一、规则核心意义确定的实践进路与“日常司法的效应”

（一）确定规则含义的传统理路

在一国的法律体系中，诠释法律文本的涵盖范围自始便是法教义学的任务所在，即“将宽泛的行动原则具体化为相对稳定、明确、细致和可以客观地加以理解的规则形式，并提供一个应用于人际间的可信赖的和可接受的程序，以使得这些规则付诸实施”。[1]但是如何将这些抽象的、笼统的法律规则具体化为稳定、明确和细致的规则形式，大致来说，可以区分为三种不同的进路：

一是语言学进路，即承认语言本身的确定性。规则既有意义存在分歧的半影区，也有并不会引起争议的核心范畴。对此，哈特指出：“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放性结构。”[2]虽然开放性结构损害了规则的确定性和明确性，但是不容否认的是，任何规则都存在着一个“意义中心”，而且在大部分时候，这个“意义中心”所指涉的意义是清楚的，对于日常案件判决的指导也是明确的。哈特的“意义中心”学说借鉴了维特根斯坦的语言学研究成果，特别是日常语言学说，即我们拥有共同的“生活方式”和“世界图景”，而这一共同的生活经验有助于人们对于某些问题达成共识。这一学说可以有效地解释日常语言所能诠释的法律问题，却无法顾及法律专业语言所引发的制度化事实，因为法律专业语言与日常语言并0不共享同一套语言体系，日常生活也不会染指专业问题。

二是文本意义上的“解释学”进路，即通过相应的解释规则，实现法官对文本意义的期待（先在判断）与文本的“可能的语义”之间的对接。自萨维尼提出文义、伦理、历史和体系四种解释方法以来，学者们逐渐补充了法律解释方法，进而将比较解释、合宪性解释、社会学解释等纳入解释方法体系。解释方法体系固然可以为法官提供方法论的智识，即“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定；如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化”[3]；但是其内在缺陷也是十分明显的：一方面解释学进路会受到“明希豪森困境”的制约，另一方面各种解释方法之间本身也会引发冲突，为此有必要确定一个“解释方法的位阶”，但是受意识形态、个人偏好等因素的影响，似乎难以达成共识。

三是程序化进路，即预先设定相应的商谈规则，通过社会大众的理性协商，从而对规则的解释、法律裁判达成共识。其中，采用程序化进路当属阿列克西基于普遍实践论辩的规则和形式，而提出的法律论证的一般理论。为此，阿列克西提出了普遍实践论辩的基本规则、理性规则、论证负担规则、证立规则等要素，[4]进而对实践论辩的基本条件、方法、程序等内容做出了全面的阐释。可是关键的问题恰恰是程序化的进程是否可能，或者说如何可能的问题。在阿列克西所设定的实践论辩规则背后，暗含着深刻的人性假设，即把所有言谈者设想为真诚的人、能说会道的人、理性的人。恰恰是这一人性预设，本身也在消解这一学说的诠释力。[5]如果将言谈规则设想得过于理想化，这一图景终将无法付诸实施。

（二）确定规则核心含义的实践进路

既然语言学、解释学和程序化进路都存在着或多或少的问题，那么我们不如脱离这种受制于规范逻辑结构的狭窄视野，从动态和实践的角度重新审视规则所具有的涵盖力；与其设想一种理想主义、浪漫主义的言谈情境，不如关注现实中活灵活现的法官审判。从学理上讲，规则针对个案事实所具有的涵盖力既来源于规则本身的确定性和灵活性（一种立法技术上的努力），更源于长期的司法实践所积累的材料和经验。在法官的日常判决中，法官所面临的首要问题并不是作教义学意义上的诠释，而是针对活生生的个案现实思考规则的适用问题。早在1929年，法现实主义的杰出代表卢埃林就深刻指出：“我们在法律教学中发现，一般性的主张是空洞的。我们发现，那些渴望来学习规则并且确实学到了规则而没有学到其他更多东西的学生，拿走的是空壳而不是其中的内容。我们发现，规则本身只是语词的形式，是没有价值的。我们认识到，要使法治或其他任何一般性的主张意味着点什么的话，就需要具体的实例，需要收集具体的实例，以及现实对大量具体实例的必不可少的记忆。没有具体的实例，一般性的主张就成了包袱、障碍，它不仅于事无补，而且还碍手碍脚，给人造成阻碍。”[6]卢埃林的论述固然是囿于普通法传统，但这一论断同样适用于大陆法系的职业法官群体，因为大陆法系法官对规则的深度认知也是源于日常的简易案件处理，而不是纯粹的法教义学。

在英美法系的判例法传统中，法官是在处理个案的过程中率先提出独创性的判决理由，而且这一判决理由只拘束本案，并不必然对其他案件具有拘束力。受制于遵循先例原则，法官将越来越多的个案事实视为同一类型，从而才使得判决理由的适用范围被拓展。[7]大陆法系的制定法传统其实同样沿袭了这一发展进路。立法者所制定的法律规范的含义也需要在日常司法中，通过具体个案适用的方式获得具体化、形象化。通过审理不同类型的案件，法官将类型化的、逻辑化的案件群与法律条文的“核心意义”之间建立起一种固定的、有机的联系。这种联系相比较于法教义学所能提供的意义解读而言，要更具有现实性和饱满度。

不难看出，这一过程的实现不能寄望于一个法官或者数个法官，而是法律人共同作用的结果。在日常司法的实践过程中，律师、检察官、当事人等诉讼参与人基于不同的立场解释、分析案件所涉及的法律问题，法官需要予以一一回应；不同地区的、不同审级的法官在面对同一类型的问题时，往往从不同的角度介入，不断“填充”空洞的、僵硬的制定法文本，并予以细致的说理，从而使日常司法展现出一种独特的拘束力——“日常司法的效应”。

（三）“日常司法的效应”拘束法官自由裁量权

在此，这种具体化、形象化的作用可以获得一种类似于判例法的效应，我们不妨称之为“日常司法的效应”。“日常司法的效应”主要体现在两个方面：一是法官先前审判的同类型案件所产生的拘束力，法官作为一个人格统一体，有必要遵循自己所确立的裁判准则和尺度；二是其他法官（特别是同一审级或上级法院）所作同类型案件所产生的拘束力，法官作为法律共同体中的一员，为了维护裁判的统一性，同样需要尊重、认可其他法官所确定的合适的裁判规则。通过日常司法的运作，不同地区的、不同审级的法官对某一类型的案件的处理形成一种固定化的模式，这种模式不仅延伸到法官如何识别个案事实，而且拓展到自由裁量权的适用之上，即根据以往的裁判核定一个恰当的裁判基准，甚至形成一种垄断性的裁判标准。

那么，这种“日常司法的效应”所形成的对自由裁量权的拘束力与传统意义上法律体系对自由裁量的拘束有何不同？在本质上，我们可以将法官的行为区分为制度性行为和目的性行为：[8]前者是指法官受到法律制度的约束所做出的行为，后者则是指法官根据特定的目的所做出的裁判。显然，传统意义上法律体系对法官自由裁量权的拘束就使得法官做出“制度性行为”，但是法律体系本身所提供的框架并不足以限制“弱意义上的自由裁量权”。法官在行使“弱意义上的自由裁量权”时，就需要考虑法律外的其他因素，从而使得法官的行为具有目的性。能对这一目的性行为进行约束的，就只有“日常司法的效应”，因为其不仅将法官的自由裁量权限定在特定的事项上，而且将特定的案件事实（如后果、动机等）与法律基准将挂钩，使得法律基准得以层级化。

二、直觉、经验与疑难案件的识别

（一）“本末倒置”：识别疑难案件的传统进路

到底何谓疑难案件，现有的法律方法理论主要是从法律推理（法律论证）角度提出疑难案件的识别问题。例如，德国学者阿列克西就认为，司法实践中会遇到四种类型的疑难案件，分别是（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背离规范的条文原义。[4]阿列克西所提出的这四种疑难案件的典型情形，也就是学术界的通说——法律模糊、规则冲突、法律漏洞和规则悖反。对于同一问题，美国批判法学的代表人物肯尼迪则持有一种意识形态的立场，即当法官的个人偏好甚至意识形态支持公认的规则时，该案就是简单的；否则，简单案件就变成疑难案件。[9]这种相对主义的立场固然无法获得学者的认同，但是这一进路还是揭示了一种不得不予以承认的现实，那就是简易案件与疑难案件的识别必定会受到法官个人价值偏好、主观动机的影响。

学者们之所以注重识别疑难案件，并对疑难案件进行类型化的划分，主要目的就是为了针对不同的疑难案件类型，分门别类地制定不同的解决方法，以维护法律的自洽性。然而审视以阿列克西为代表的学术界通说，不难发现这一进路其实犯了“本末倒置”的错误，即将结果与过程相混淆。即在对如何识别疑难案件进行溯源时，我们的方法论预设是疑难案件并不是与生俱来、先天存在。具言之，当法官接触在某一个案件时，他可能对案件事实所牵涉的法律问题无法做出直接的回应。导致这一困境的原因，可能并不是因为这是一则疑难案件，只是由于法官对于这一种类的案件缺乏相应的处理经验，进而需要借助其他法官的经验或者法教义学来展开进一步的探索。换句话说，法官在处理日常个案时，特别是超出法官个人经验的个案时，存在一个逻辑上的“真空”。法官无法立即判定所遇到的案件到底属于简易案件，还是属于某一个种类的疑难案件，因为一旦疑难案件的类型被认知，传统教义学所提供的方法就能发挥作用。问题的核心恰恰在于，法官怎么就认定这一案件属于疑难案件？

（二）经验与直觉：简易案件与疑难案件的区隔

之所以说简易案件的处理可以为疑难案件的识别提供智识上的指引，主要源于实现应然规范与实然事实之间的“等置”所获得的经验和直觉。“等置”的实现源于两种可能的方式：一是理性主义的进路，也就是传统意义上的形式逻辑推理。形式逻辑强调规则对于个案事实的规范性，旨在通过解释法律规则与裁剪个案事实，实现从大前提（法律规则）、小前提（法律事实）到结论之间的演绎推理。形式逻辑固然并不坚守“自动售货机”般的僵化的形式主义，但是反对法官随意革新、创制法律规则，更是反对意识形态、个人偏见等因素混入推理过程。即便如此，对于演绎推理来说，无论是对规则的解读（属于核心意义还是半影区），还是依据规则对个案事实进行裁剪，都离不开法官的直觉与经验。因为直觉和经验在为裁判提供论证的同时，也在节省个案裁判的成本，防止在简单个案上耗费大量的人力和物力。二是经验主义的方式，即将待决案件的事实同法官已处理的案件进行类比和区分，辨识两类案件之间的相似点和不同点，并根据具有实质意义的相似点，判定出可以做出类似判决的“相同案件”，从而根据“相同案件”的判决“依葫芦画瓢”式地做出类似的判决（无法作原封不动的判决）。相较理性主义进路，经验主义进路对于法官的约束力要小很多，因为相似性的判断不可能只是一种纯粹逻辑意义上的识别，而必然依赖于一定的价值判断。因此，经验主义进路所反对的是极端的怀疑主义（规则和事实），而并不排斥法官的直觉、偏好等因素影响个案裁判。具体而言，对于识别疑难案件，直觉和经验可以发挥如下的作用：

一是识别规则的不完整性，“许多法律规则和其他法令本身即尚未完全成型或不完整，在某些方面甚至是初级的、不成熟的或碎片化的”。[10]通过法教义学的研究，固然可以从文本、体系等方面查明规则的不完整性，但是更为现实的，恰恰是实践中法官所遇到的案件，对规则体系的明确性、完整性产生了冲击。以胎儿的权利为例，由于其并不属于适格的法律主体，当其权利受到侵害之时，其是否有权获得赔偿？由于传统的法律主体理论无法对此作出合适的解答，因而胎儿权利的保障问题自然也就成为规则空缺的典型表现。一旦法官遇到这一类型的案件，法官自然无法根据传统的民法理论作出合理的解释，规则的不完整性就被凸显出来。

二是意识到待决的案件事实的特殊性，表现在行为的时间、地点、方式、主观过错、后果、因果关系等要件，与法官所处理的日常案件具有显著的区别，而且这些特殊的案件事实对于案件裁判构成实质意义上的约束。以Websterv.BlueShipTeaRoom,Inc.案①为例，这是一起由于食物中的鱼刺所引发的侵权偿案件，与其他简易案件的唯一不同，Webster案是由于受害人进食海鲜杂烩汤羹所引起，而鱼肉是这一汤羹的重要原料。根据这一案件事实的特殊性，Webster案的“争点”也就演变成鱼刺是否属于食物的外在成分，从而对食物的卫生标准构成损害。正是法官处理简易案件所积累的经验，使得法官逐渐很容易识别待决案件中的特殊事实，从而归纳待决案件的“争点”，辨别这一“争点”是否构成对规则体系、“日常司法效应”的挑战。

三是阻断法官的合理“预断”。法官的裁判不可避免具有结果论的导向，因为法官的判决思维其实就是根据法官的“预断”（有关裁判结果的预设），选择合适的法律规则予以证成，即不是“按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的，而可能是从结论到前提的反向运动”。[11]这种思维进路不是对理性主义与经验主义的反叛，而是对法官个人理性与经验的认同。日常司法培养了法官对于某种类型案件的法律后果的特定认知，即将某类行为与某类结果之间形成固定的联系。如果遇到特定案件时，法官首先已经难以就结果作出合理的“预断”，即难以在违法与合法、赔偿与免责之间作出先在的判断时，法官其实已经认识到待决案件与平常处理的简易案件存在本质区别。

三、方法论体系与简易案件的处理

就法律体系的构成因素而言，主要包括传统或习惯的因素和制定法或强制因素。但是从法律的发展角度看，传统的因素似乎更为重要，原因在于“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性扩大到该问题的每个细节或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，如果不是原始的纲要，那是十分罕见的。”[12]也就是说，日积月累的传统因素为法律变革奠定了知识学基础。虽然这一论述针对的是法律渊源内部的流变关系，但是这一理论同样可以用来诠释简易案件与疑难案件的关系。就疑难案件成因和类型而言，其的确超出了常规案件处理所能提供的智识；但是从方法论角度看，疑难案件的解决依赖于简易案件所形成的方法论体系。不妨以目的论扩张和类推作为分析对象。

（一）目的论扩张或限缩

目的解释的功能主要包括两个层面：一是通过引入法律目的修正法律文本（规则冲突、规则悖反等），使得僵化的法律文本得以切合社会发展对于法律的价值追求；二是将法律目的作为法律渊源，直接用于填补规则漏洞。就法律目的的识别而言，历来就存在主观目的与客观目的的分歧，并被不同学术立场的学者所秉持。主观主义和客观主义的分歧主要集中于获得立法者的解释是否可能以及如何可能，主要的路径集中于立法文本、立法资料的收集与分析。但从效率与成本的角度看，通过立法资料探求立法者的目的其实是一件“吃力不讨好”的事情，因为立法资料的收集是否全面、分析是否带有偏见等问题便会涌现出来。

实际上，对于法律目的的识别与探求，还是需要回归法官的日常司法实践，即简易案件的处理。正如伯顿所言，“理解简易案件中深藏的目的的作用有助于理解疑难案件中其更复杂、更明显的作用”。[13]伯顿所言揭示了这样一个道理：在简易案件得到解决的同时，法官也在不断赋予法律规则以“核心目的”，这些“核心目的”的获得是没有任何争议的，或者说不涉及任何价值冲突。这些通过实践所获得的“核心目的”为疑难案件的解决提供了三种可能的进路：（1）根据规则的“核心目的”，以目的论限缩的方式，对法律本文作出修正，并将修正后的本文直接适用于个案，法官径行作出裁判。这种进路主要用来修正隐藏的漏洞，即规则悖反。（2）根据规则的“核心目的”，以目的论扩张的方式，对文本的适用范围作扩张解释，将待决案件纳入规则的调整范围，进而以演绎推理的方式将扩张解释后的规则适用于个案。这种进路主要用于解决规则缺失。（3）为规则的适用设置一个明确的界限，因为法律规则的直白的、具体的目的已经得以展现，法官若要突出“核心目的”，就要充分说理，并寻求客观依据。“平等权”的保障就是一个典型的例子。“平等”一词的涵义也会随着社会大众思想观念的变迁而流动，立法者或者法官无须对规则本身作出修正（主要是指宪法文本），只需要对“平等权”的保护赋予符合事物本质的目的即可；并根据重新确立的法律目的，修正部门法的文本即可。

（二）类比推理（类推）

类推本质上是一种从特殊到特殊的推理过程。在两大法系的方法论体系中，类推其实代表了两种具有显著差异的进路：对于判例法传统来说，“遵循先例”意味着先例所确立的法律理由、法律规则可以通过事实之间的类比，从而实现先决案件对于待决案件的拘束力；而对于大陆法系的法官来说，类推被视为法官从事法的续造、填补法律漏洞之方法，也就是一种疑难案件的处理方式。[14]类推秉持的是“同类案件相同处理，不同案件不同处理”的理念，但是与演绎推理不同的是，类推的适用往往要基于一定的价值预设，即为了实现规范与待决案件事实之间的“等置”，需要衡量规则的目的、可能的语义范围等主客观因素，才能实现在法律规范与案件事实之间建立起某种有待检验的对应关系（没有演绎推理那样的确定性）。

在类推适用的过程中，最为困难之处就是如何实现“评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[14]具体而言，就是类推还原为案件事实之间的“相似性”判断，并借助相应的价值标准，识别案件之间的相同点与不同点（特别是具有实质意义的相同点与不同点），才能将法律规则“创造性”地适用于待决案件。也就是说，类推其实并不是一种纯粹的逻辑演绎，而是通过类比已决案件和未决案件的构成要件实现的。这里作为类比前提的已决案件，恰恰就是体现规范核心意义的简易案件，因为只有简易案件才能清晰地展现法律适用时所须具备的构成要件（抽象与具体两个层次），才可能清晰地对比两个案件事实之间的相同点和不同点。直白的说，类推的实现其实有赖于日常司法所提供的经验，而这种经验又为类推的适用提供了明确性和安定性，即“对传统制度中的法律材料进行推理的倾向和对稳定性的要求导致法学家和法官们一遇到新问题就会借助于类推。”[12]

具体而言，简易案件的处理能够为类推的适用提供两个方面的指导：一是诠释抽象与具体两个层次的构成要件，为构成要件之间的评价奠定基础。简易案件的解决在本质上可以理解为一种实践意义上的教义学努力，简易案件可以清晰地展现法律规则所蕴涵的构成要件的具体作用方式，即为某一特定罪名（如抢劫罪）、民法制度（如善意取得）的抽象构成要件，赋予具体的、个别的蕴意。基于此，在解决疑难案件时，类推适用展现了“法律规则意义上的抽象构成要件”——“规则核心意义上的具体构成要件”——“待决案件的构成事实”这一具体的思维过程，进而简易案件解决所提供的教义学也就成为实现抽象构成要件与“待决案件构成事实”之间对接的桥梁。二是约束法官的“评价性的思考过程”。类推的适用固然会体现一定的价值选择，但是这并不意味着价值选择可以脱离法律规则所提供的根基。[13]质言之，在对规则的构成要件与案件的构成事实之间进行价值评价时，不能超越规则的可能的语义范围，不得违背基本的常识。

参考文献

[1]（英）尼尔·麦考密克,姜峰.法律推理与法律理论[M].法律出版社，2005.前言2.

[2]（英）哈特，许家馨，李冠宜.法律的概念（第二版）[M].法律出版社，2011.117.

[3]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.125.

[4]（德）罗伯特·阿列克西，舒国滢.法律论证理论[M].中国法制出版社,2002.1-234;2-3.

[5]JERZY STELMACH,BARTOSZ BROZEK.Methods of Legal Reasoning[M].Springer,2006.131.

[6]KARL N.LLEWLLYN.The Bramble Bush[M].1951.

[7]HEMAN OLIPHANT.A Return to Stare Decisis[A]. ANTHONY D’AMATO.Analytic Jurisprudence Anthology[C].Anderson Publishing Co., 1996.156.

[8]AULIS AARNIO.On Legal Reasoning[M].Turku,1977.145.

[9]（美）邓肯·肯尼迪，王家园.判决的批判[M].法律出版社,2012.128.

[10]（美）罗伯特·S·萨默斯，柯华庆美国实用工具主义法学[M].中国法制出版社,2010.76.

[11]张保生.法律推理中的法律理由和正当理由[J].法学研究,2006,(6).

[12]（美）罗斯科·庞德，唐前宏，夏登峻.普通法的精神（中文修订版）[M].法律出版社,2010.102;7.

[13]（美）史蒂文·J·伯顿，张志铭,解兴权.法律和法律推理导论[M].中国政法大学出版社,1998.140;89.

法律案件论文范文第15篇

在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。

法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。

为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理（分析推理）的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条（1997年《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。

从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。

形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实际上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”（判例）。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比（法学上统称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）

类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

在我国

刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定（假冒商标罪）追究刑事责任。

以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

三、形式推理中的谬误

常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。

形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

四、实质推理的必要性和主要形式

形式推理（分析推理）在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

例如，一个城市的交通法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。

因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行政裁决。

如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯鸠所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”（《论法的精神》）或者象现在流行的一种看法：可以用电子计算机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。

法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理）。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到诸如人道主义等价值。

一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”

违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。

在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。

从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释（仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴）；第二，提出新判例，修改或前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断；第五，根据习惯、法理（权威性法学著作中所阐述的学理）来作出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断。

在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或科学研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。