法律文明的内涵及历史解读范文

摘要：关于法律文明的内涵，在西方各语种中研究还不是很多，在中文文献中至今也没有一部法学辞典对其作出阐释。学者的论著虽然已有一些涉及，但系统的、整体的和深入的研究才刚刚开始。从历史角度对法律文明的内涵进行解读，我们可以得到7个方面的认识，即法律意识和法律思想；法典、判例以及法律规范；法律制度；法律实施、法律行为及其相应的设施；法律教育；法律学术；法律遗存。对法律文明之内涵的揭示，有助于法律文明之研究的进一步深入。

关键词：法律文明；历史解读；法律史；文明史

关于“文明”一词的内涵，学术界有众多的阐述，大体的认识是：所谓文明，就是指人类进化（发展）到一定阶段而形成的生存方式（样态）以及其所创造的成果。其标志有八：一是私有制的产生；二是阶级的形成；三是创造财富的能力达到了能够养活一部分无需直接从事生产（获取食物）的人口，从而形成了社会分工；四是在村落、聚落、城邑发展的基础上，形成了城市（城邦）；五是国家的正式诞生与运作；六是法律的基本定型；七是文字的诞生；八是除了物质生活之外，形成了相应的精神（宗教、艺术、建筑等）生活。①与文明的研究比较充分相反，关于“法律文明”之内涵的解释很少，在中文文献中至今也没有一部辞典对其作出阐释。然而，一方面，从理论上说，法律文明的研究与文明的研究一样重要，因为它揭示的是人类社会进化发展至文明阶段出现的社会现象，是衡量一个社会法治建设水平的标志，体现了人类法治发展演变的内在规律。对法律文明进行深入研究，可以提升我国法学工作者认识法和法学发展的水平以及学术自信和理论自觉。另一方面，从实践上看，法律文明是对法律体系的构建，法的制定、实施和评判，法律教育和法学研究的发展状况，法和法学与社会的互动以及其对人类整体文明的贡献等，起着引领和导向作用，法律文明研究的深入，对于指引当前依法治国、建设社会主义法治国家的中国国家战略有着重要意义。基于此，笔者试图就法律文明做一些内涵辨析以及历史解读，以引起学术界的关注与重视，一起来推动该问题的研究。粗陋浮浅之处，还请诸位同仁见谅与指正。

一、法律文明的内涵

与我们对文明的研究比较深入相比，学界对法律文明的探索才刚刚开始。

（一）国外关于法律文明的看法在西方各发达国家，关于“法律文明”的研究不多。一方面，英语中“法律文明”（legalcivilization）一词，不是一个严格限定的概念。英文学者是在一个较为宽泛的语境下使用该词。在这方面，legalciviliza－tions近乎被等同于法系legalsystems（法律制度，法律体系），主要指CommonLaw（普通法，英吉利法系）和CivilLaw（市民法，大陆法系）。另一方面，“法律文明”（legalcivilization）一词有时主要讲的是degreelegalcivilization（法律文明的程度），特别在于表示highdegreeoflegalcivilization（法律文明的高级阶段）。而英美人使用更多的，大概是legalculture（法律文化），①主要指称法律的精神和观念，以及围绕与法律实施相关的各个领域。在法语中，一般也不说法律文明，而是用法律文化（Laculturejuridique）一词取代。而对什么是法律文化，一位魁北克法律学者做出了如下定义：法律文化有多种含义：第一种含义，其可被用来表示法律人的思想和实践；第二种含义则是一个特定共同体的法律人群体的思想和实践所体现的国别或地区的特点。第三种含义是非法律人群体（普通民众）对于法律的认识和认同。②在德语中，法律文明一词表达为Rechtszivilisation，如MenschlicheRechtszivilisation（人类法律文明）、EuropaischeRechtszivilisation（欧洲法律文明）等，但用得不广泛。西班牙语中，只有文明（Civiliza－cion）一词，而无“法律文明”之用语。意大利语中有法律文明（CiviltàGiuridica）一词，但该词一般是相对于“法律传统”（TradizioneGiuridica）而言的。③法律文明主要包括当代，而法律传统关涉到的仅仅是过去。例如，有一部作品，书名就是《欧洲法律文明与罗马法传统》④。在国外的法律辞书中，日本的法学辞典一般以收词量丰富为人们所知。但在岩波书店于1937年出版的权威法律辞书《法律学小辞典》⑤中，没有法律文明的释义。过了近80年，在有斐阁于2012年出版的《法律用语辞典》（2012年第4版）⑥中，仍没有设置法律文明的条目。

（二）中国学界对法律文明的认识在我国，虽然早在20世纪50年代，就有领导和学者提出“法制是一种文明”的观点，⑦但当时并没有引起政府和学界的重视。提出法律文明这一概念，是最近几年的事情。在20世纪中国出版的各种辞书和专著中，涉及法律文明的论述很少。在清末及民国时期出版的法律辞书中，对法律文明都没有设置条目予以阐释，如由日本学者清水澄编著、中国留日学生张春涛和郭开文翻译的《法律经济辞典》，①虽然在当时影响巨大，但对法律文明只字未提。稍后，由著名民法学家李祖荫编的《法律辞典》②也同样如此。至20世纪30年代中叶，相继推出的两部大型法律辞典，即汪翰章主编的《法律大辞典》③和郑競毅编著的《法律大辞书》，④虽然收录法律词目比较多，对词目的解释也很详尽（如《法律大辞书》对“法国法”一个词目的解释就用了7000多字），但对法律文明，也未设置词目，在其他相关词目的解释中，也没有涉及一点内容。1949年新中国成立以后，受“左”的指导思想的影响以及对法、法治和法学的极端不重视（法律虚无主义）的影响，民国时期的上述辞书都受到禁止，我们自己也没有编纂新的法律辞书。当时，我们在学习苏联“老大哥”的法和法学时，也曾翻译了一些法学著作和辞书。例如，法律出版社曾于1957年、中国人民大学出版社曾于1958年分别出版了《苏联法律辞典》（第一分册，民法部分；第二分册，刑法部分；第三分册，国家和法的理论部分）和《苏联法律辞典》（国家与法权通史部分、苏联国家与法权历史部分、罗马法部分）等大型法律辞书，其主编均是苏联著名法学家库德利雅夫采夫。其中，收录了“自然法”“历史法学派”“法治国”“法老”“自由大宪章”“神明裁判”“法学阶梯”和“摩奴法典”等名词，但对“文明”和“法律文明”，也同样是只字未提。1978年改革开放之后，在我国于1980年出版的第一本《法学词典》中，没有关于法律文明的释义。

过了4年，《法学词典》获得修订，在修订本中，也仍然没有设置法律文明的条目。同时，我们注意到，由李伟民主编的法律专业大辞书《法学辞源》，⑤也没有设置法律文明的词目。此外，1984年出版的《中国大百科全书•法学》，对“法律文明”不仅没有设置条目，而且连提都没有提到（法治、法学世界观等，虽然没有条目，但已有提及）。1995年修订以及出第二版时，“法律文明”仍然没有设条，也没有相应的说明与解释。2015年在编辑《中国大百科全书•法学》第三版时，法理学分科最初也没有设计“法律文明”条目，后来笔者向法理学分科主编李林、刘作翔教授建议，加设此条目，并毛遂自荐，由笔者来承担该条目的写作任务。而在学者的著述中，对法律文明已略有提及，虽然在概念上还有分歧。例如，有提“法律文明”的，⑥有提“法律制度文明”的，⑦有提“中华法律文明”“汉语法律文明”“欧陆法律文明”“中国传统法律文明”“西方法律文明”“盎格鲁－美利坚法律文明”等的，⑧也有提“法制文明”⑨“法治文明”和“法律文明秩序”的，瑏瑠等等。但所表达的意思大体相同，基本上都是指向法律文明，并涵盖了法律理念和意识、法律制度与原则、法律的实施与运作等，只是在一些细节上略有区别。例如，於兴中在《法治是一种文明秩序》一文中，就将法治视为法律文明秩序，并认为它是一种外向型的、权利本位的、重规则的、权威文件至上的文明秩序。瑏瑡但对什么是法律文明，并没有做出说明。而从作者将“法律文明秩序”“法治社会”“法治”这三者视为同一个概念来看，他所说的法律文明，范围非常广泛，包括法律观念、法律原则、法律规范和法律制度，涉及法律的制定和实施的全过程。当然，从作者的论述中，可以很明显地感受到，他认为与法治同义的法律文明秩序，并不是一种“最佳的善”，“仅有法治，对于一个理想的文明社会是远远不够的，还应该注重［中国文化传统中的］德性的建设……应该对法治持一种建设性的批判态度”。①又如，张晋藩在《中华法制文明的演进》一书中指出：“中华法制文明是以黄河流域的中原法文化为主干发展起来的，同时也吸收和综合了长江流域的先进法文化。苗人肉刑的发现和被广泛适用，证明了中华法制文明的多元性和民族间法文化的吸收与融合……中华法制文明包括制度文明与精神文明两部分，它是中华民族伟大创造力的体现，对于世界法制文明的发展产生过巨大的影响。由于中华法制文明具有丰富的文化内涵和卓越的创造性，因而在很长一段时间居于世界法制文明发展的先列”。②张晋藩进一步指出，在上述历史条件下诞生的中华法制文明的内涵，主要包括引礼入法、礼法结合，以法治国、法为权衡，罪刑法定、援法断罪，家族本位、伦理入法，权法冲突、法吏互补，诸法并存、民刑有分，援法生例、以例辅法，无讼是求、调处息争，统一释法、律学兴起。③这里，张晋藩观念中的法制文明，其所包含的要素，既包括法律制度和原则，也涉及人情与法理、礼仪，还包含了法律的学术，也是一个比较宽泛的概念。再如，于殿利在《巴比伦与亚述文明》一书中，不仅详尽地考察了古代美索不达米亚文明的诞生以及其演变历程，而且聚焦于法律文明之上。他认为古代美索不达米亚文明，从本质上说，就是城市文明、商业文明和法律文明。这三者互相关联，密不可分。由于该地区很早就建立起城市，进入城市生活，从而带来商品生产、商品贸易的繁荣和发达；建造起各种建筑和公共设施；形成各种社会组织和管理机构，如市长、长老会议和公民大会；也诞生了人类历史上最早的公民“阿维鲁”（Awilum，来自城市Alum一词）。为了对商品的生产和交易，公民的各种权利以及城市生产和生活的秩序提供坚强的保障，进行有序的规制，人类历史上最早的成文法典以及系统的法律体系诞生了，发达成熟的法律文明成长起来了。因此，法律文明既是古代美索不达米亚文明的主要特征，也是该文明的基础。在已经出土的楔形文字黏土泥板文献中，95％以上是法律的内容。因此，“古代美索不达米亚文明从根本上来说，就是法律文明和契约文明”。④由于是法律和契约的文明，因此美索不达米亚文明的内涵极其丰富，核心就是公平、正义和对“人”（自由民、公民）的尊重和保护。⑤总结上述学术界对法律文明的认识，笔者认为，可以将法律文明定义如下：法律文明就是人类文明中与法律相关的各项元素的总和，包括法律意识和法律思想，法典、判例以及法律规范，法律制度，法律实施、法律行为及其相应的设施，法律教育，法律学术，法律遗存。

二、法律文明之内涵的历史解读

由于文明（社会）是相对于蒙昧、野蛮（时代）而言，法律文明也是与法的蒙昧、野蛮相对，它是在劳动分工、社会分层、城市（城邦）、文字、阶级、国家等诸项文明要素形成之时，才最终定型、确立下来的，因此，解读法律文明的内涵，必须将其置于文明诞生以及其形成之历史背景下才能成功。以此为视角，可以从以下7个元素入手，来解读法律文明的内涵。

（一）法律意识和法律思想法律意识和法律思想，简单地说，就是人们对法律的认识、看法、观念和评价，它是法律文明的首要元素。在法律文明的起源过程中，法律意识和法律思想是伴随着法律的规范同步成熟的。由于法律意识和法律思想是一种人的思维活动，只保存在人的内心里，比法律规范更加难以把握，必须表达出来（说出来或写出来），他人才能知晓。①而要将法律意识和思想表达出来，就必须要有载体和路径。在已经产生文字的文明时代，人们的法律意识和思想，借助语言说出来、借助文字记录下来以后，可以通过一些物质载体，如纸、绢、石、泥板、竹简、木牍等，刻写、印刷后，以著作、论文、诗歌等形式让他人得知。但是在文字还没有发明，人们之间的交流、前人与后人的思想传承只能通过口耳相传的初民时代，后人想要了解前人的法律意识和思想的详细内容，就是非常困难的了。因为考古学家可能会发现房屋、船只、植物、武器、工具，甚至服饰、法典等，但无法知道古人心里的想法。因此，作为法律文明之元素的法律意识和思想，最初的形态，我们只能从一些人类早期的传说（神话）和考古出土的遗存中，或者后世法典的规定中（字里行间）发现一些蛛丝马迹。因为，这些传说和神话，往往是当文字产生、其数量多到可以用来记事、表达想法之时，最早的一批知识分子（巫人、卜官、祭司、书吏、史官等）将他们所听到、看到的前人的想法记录下来，成为让首领、酋长以及其他贵族等看得懂的文献，然后一代代传下来，所以，其内容虽然不精确，非常模糊，甚至荒诞不经，但也有一定的真实性包含在里面（《苏美尔王表》即是一例）。②因此，这些传说、神话中关于法律的一些认识、看法和观念，可以为我们了解初民的法律意识和思想提供线索。而如果这些法律思想得到出土文物的印证，那么其可靠性就更大了。例如，我们从传世文献中获知古代美索不达米亚地区在酋邦进入国家之时期，神权法思想曾是习俗和惯例（法律）运作的指导思想。而这一点，得到了考古出土文物的证明。在苏美尔古代城市乌鲁克等地的考古挖掘中，人们发现乌鲁克在当时曾是地球上最大的城市，并且在公元前3600年就建造起了用作祭祀天空之神“安”（An）的宏伟的神庙。③而这种神权法的思想，又得到了一千多年后颁布之成文法典的延续。公元前2095年前后由美索不达米亚地区乌尔第三王朝创始者颁布的《乌尔纳姆法典》，④在其序言中就充分体现了统治者的法律意识，如君权神授，法律应该公平和诚实，应该在其管辖的土地上建立公正秩序，驱散诅咒、暴力和纷争，并希望孤儿不被富人所奴役，寡妇不被权贵所玩弄，穷人也不必向富人卑躬屈膝，等等。⑤《乌尔纳姆法典》是迄今考古所发现的人类最早的法典，⑥离原始社会末期乌鲁克文化时间还不太长。因此，法典做出的规定和所反映的法律意识，实际上是之前的原始社会中已经通行的神权法意识和思想以及习惯法规范的继承、发展和成文化。即在上古时代美索不达米亚的神话中，对法律的遵从、善和正义是相通的，用的词也是Kittumesaru。而这个正义，就是神送给人类的礼物。而古代美索不达米亚的几个主神，如太阳神沙玛什、女神宁图拉、女神伊斯塔（也译为伊什塔尔）和主神恩利尔（在神话中，恩利尔还是一位法官），都是正义的化身。⑦同时，在早期苏美尔赞美诗中，还有对一位主持社会公道的女神南舍的赞颂，该女神总是照顾那些无助的人，尤其是贫穷的寡妇和孤儿，非常痛恨偷盗和欺骗他人的人。有无女神南舍这个人，显然是无法证明的，但这些思想应该是当时人们的普遍想法（或者一种理想），并且一直流传至《乌尔纳姆法典》的制定颁布。这一推测已经得到了考古成果的印证。1887年，德国考古学家在发掘苏美尔地区拉加什城邦时，发现了一座专门供奉南舍的神庙的遗址，神庙支配当地居民最为有力的时间约为公元前2800年前后，即《乌尔纳姆法典》制定之前的700余年。①而此时，古代美索不达米亚还处在酋邦时代。因此，对早期法典中所体现的思想进行仔细梳理、分析研究，可以使我们对人类法律意识和思想的起源与演变有一个清晰的认识与理解。又如，中国先秦的“天罚”思想，也是由原始社会末期宗教法（神法）思想发展而来。因为在原始社会，受生产力低下和科学技术阙如的影响，人们无法解释自然界和人类生活中的各种现象，如做梦，生、老、病、死的规律，雷、电、灾异等，所以认为必定有一种超自然的力量主宰着我们人类的一切活动。这种超自然的力量，就是“天”。这种原始社会的“天”的思想，进入阶级社会，就为统治者所利用，慢慢演变成为“天命”“天罚”的思想，成为早期法律领域的指导思想。《尚书•召诰》的“有夏服天命”②（夏接受了上天之命令，王权是神授的），《禹誓》中夏禹的“用天之罚”，③《尚书•甘誓》中夏启“今予惟恭行天之罚”④的“天罚”以及商初的天（常写作：帝、上、上子、上帝）之罚思想，都是原始社会“天”的思想，在进入阶级社会之后，为统治者所利用，作为对外征伐、对内镇压的思想工具的表现。而这一从原始社会末期至阶级社会统治阶级法律思想的发展演变，也得到了出土文物的印证。在商代的甲骨文卜辞中，天命、天罚中的“天”“上子”“上”“上帝”“帝”等用语，都已经出现，并作为神权法思想的体现使用频繁。⑤此外，“明德慎罚”是西周时期统治者的重要的法律意识和思想，但它的出现，同样经历了从原始社会一步步发展而来的漫长历程。即“明德慎罚”的思想，源自前朝殷王朝的“典厥义”“正厥德”以及“王德伐”（殷代卜辞，即殷王通过大刑征伐施德于被征伐者）等思想，而殷代的这些“德化”思想，更早可能来自夏以前的“神（天）主持德”“主持正义”的初民原始思想。此外，神兽断案和神判，也是原始社会末期人们的法律意识和法律思想之一。而这一点，在远古时期各个地域的人类进化中都可以看到。在中国，上述“法”之古义中就有了独角神兽獬豸断案的传说。⑥而何为獬豸？东汉思想家王充（公元27－97年）在《论衡》一书中说：“觟角虎（獬）者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。故皋陶敬羊，起坐事之。”⑦也有一些古籍认为是一角之鹿，一角之牛等。⑧古代印度，《摩奴法典》也公开承认神明裁判的合法性。有学者认为，这些神兽，起初也只是普通的羊、鹿和牛而已，只是在原始社会初民的宗教意识中，慢慢神化，成了能够判断是非曲折、保证公正的神兽，它们许多实际上是原始社会各氏族部落的图腾，在氏族长老、部落首领无法调解氏族成员之间的纠纷时，被作为神的裁决力量受到大家的信任。⑨除了神兽断案以外，在原始社会末期，通过巫师、卜人占卜问卦的方式来审判断案，也是早期人类重要的法律意识和法律思想的体现。这类占卜问卦活动，已经获得大量出土文物的印证。不仅在河南省安阳市出土的商代甲骨文中有数量众多的卜辞，就是在更早的龙山文化（公元前2600―前2000年）遗址中，也出土了许多占卜用过的胛骨。

（二）法典、判例以及法律规范法典，是人类法律文明最为直接和最为经典的体现，也是法律文明的核心元素。到目前为止，通过考古发掘，我们所发现和知道的人类最早的法典，都集中在古代美索不达米亚。①例如，乌鲁卡基那立法（公元前2378年）、②《乌尔纳姆法典》（公元前2095年前后）、《李必特－伊什塔尔法典》（公元前1930年）和《俾拉拉马法典》（公元前1870年）等。③而随后于公元前1765年颁布的《汉穆拉比法典》则使古代两河流域的法典制定事业达到了古代世界的巅峰，并构成上古社会文明的重要标志，这是我们探索法律文明的核心路径。但是，在法典之前呢？当乌鲁卡基那立法改革出现之前，公元前5000至前2900年时期的初民社会，文字正在孕育，记录人类法律规范的材料还没有达到丰富和成型阶段，我们就不可能指望会有法典出现（即使以后再有重大的考古发现，这一点也应该是肯定的）。此时，我们应当如何探寻法律文明的起源呢？按照世界上任何事物都不能是“无源之水、无本之木”的规律，法典也有它的起源和演变进程。因此，在文字尚未诞生、成文法典还没有编纂之前，分散的、零碎的关于规范人们行为的风俗习惯甚至某种习惯法表述已经产生，只是表现形态、公布途径和传播形式与成文法典时代不同而已。判例也同样如此。在埃及出土的第六王朝（公元前2345－前2181年）纸草文献（编号9091号）中，记录了一个法律诉讼的案例，内容大体为一名当事人塞拜霍特普声称，一位商人贵族商队监督乌塞尔曾经起草了一份遗嘱，对其妻子、子女和其所有的财产进行了处置，对其所有子女做出了满意的安排，要求法庭确认这份遗嘱，保障其合法权益。但乌塞尔的长子乔（他继承了父亲的财产以及商队监督之职务等所有的权益）则予以了否认，说他的父亲乌塞尔从来没有在任何地方起草过这个文件（遗嘱），因此原告的主张是不可以被支持的。最后法庭表示，如果这个塞拜霍特普提出了无可指责的、可信赖的证人，这些证人又做出如下誓言（发誓）：“啊，神啊！愿你的威力反对他（乔）”。那么，这个文件真是依照这个乌塞尔的声明起草的。即如果塞拜霍特普提出了乌塞尔起草这个文件时在场的证人，并让证人做出了如上誓言，那么，乌塞尔的所有财物都由塞拜霍特普来支配，他成为拥有收益权者。但是反过来，如果塞拜霍特普无法提供证人，那么，乌塞尔的所有财物就归乔拥有。④虽然，保留下来的文献没有记载这个案件最后的定论，但其中反映的当时法律运作的情况已经清楚，就是当事人主张权利的基础是必须提供证人证明发生过这件事。应该说，埃及在第六王朝时进入文明国家时代已经有800余年，但离史前社会还不是太远，因此，在其法庭判例中保留有原始社会末期法律运作状况，还是可能的。⑤或许在文字诞生前的史前社会，还不会产生遗嘱这样的法律文件，但是以目击证人（通过向神发誓）来证明事情的真实性，应该是在数百年乃至上千年中是相通的。⑥

（三）法律制度法律制度，就是由法律规范所确定、定格了的约束人们各个方面行为的一整套规则。例如，婚姻制度，就是人们在缔结婚姻时必须遵守的规则；土地制度，就是由法律所规范的人们必须遵循的涉及土地的取得、占有、使用、收益、转让等的规则；刑事法律制度，就是关于犯罪与刑罚的法律规范体系。在文明社会，法律制度一般都由成文法典或者成体系的判例所确立，比较齐全，也很系统。而在初民社会，那时，由于尚未有成文法典，没有体系化的判例，因此，法律制度主要是由风俗、习惯以及酋长、部落联盟首领等的命令等所确定，通过口耳相传得以保留传承。①从现有的传世文献和考古资料来看，在文明社会法律制度诞生之前，人类比较成熟、定型的法律制度，主要产生在部落联盟形成、酋长等权贵阶层出现之时。例如，英国法史学家梅因在阐述古代希腊法律制度的产生时，就曾详细分析了原始社会父权制度下，父亲和家族首长对家庭成员行使审判权对于整个法律制度诞生的催化意义。他认为，希腊历史上带有神话色彩的《荷马史诗》中的《奥德赛》，有几行诗句就暗含了家长权、父权制，即“他们既没有评议会，又没有地美士第，但每一个人对妻子和儿女都有审判权，在他们相互之间，则是各不相关的”，这些诗句虽然比较模糊，但“正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和”。②又如，刑事法律制度是中国古代法律文明的重要组成部分，在春秋战国时期，各诸侯国几乎都颁布了刑事法典（或称“刑书”“竹刑”“刑鼎”等）。传下来的公元前5世纪魏国的《法经》六篇，还构造了一个比较完整的法律体系。根据这些刑事法律制度的内容，我们再往上追溯，就可以进一步了解公元前1000年前后建立的西周王朝、公元前1600年前后建立的商（殷）王朝，乃至公元前2070年前后建立的夏王朝（部落联盟）时期的刑事法律制度。虽然，商王朝之前，中国还没有产生文字，即使有遗存保留下来，也只能是一些宫殿建筑和坟墓的废墟以及出土的青铜玉石器皿，直接证明刑事法律制度的史料极少，但由于人类在处理相同事情时的想法以及行为有很大的相似性，因此，根据古代传世文献中所记述的“夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政，而作《九刑》”，③以及《黄帝李法》《皋陶制刑》等内容，来还原原始社会末期中国古代先民犯罪与刑罚的习俗和规范，还是可以的。如同英国著名人类学家、田野工作法之创始人马林诺夫斯基在对大西洋新几内亚东部之特罗布里安德原始部落长期考察以后所指出的那样：“法律的戒律和习俗的戒律本原相联，而非彼此独立”。④再如，《汉穆拉比法典》中有一条规定，要求对那些在房屋建造中因疏忽而造成房主死亡的建造者处以死刑，而如果房主的儿子死于因房屋建造错误而导致的事故，那么这名巴比伦建筑师的儿子也将被国家处以死刑。这一法律规定（制度）初看似乎过于严苛。但如果了解古代巴比伦的建筑情况，就可以明白和理解。因为在古代巴比伦用于建造房屋的材料主要是太阳晒干的砖、芦苇和黏土，这些材料容易破碎，也容易腐烂，且当时也缺乏建造的标准，所以当时的房屋经常坍塌。为了解决这个问题，在公元前24世纪早期苏美尔时期，就形成了对建筑师质量要求非常苛刻的习惯法规范，而到公元前18世纪的《汉穆拉比法典》，终于定型且被规定进了成文法典。这一法律规定（制度）虽然是一个非常小的个案，但它却十分清楚地说明了法律制度在法律文明演进中所处的核心地位。美国著名亚述学学者鲁斯•维尔斯梯格在分析古代美索不达米亚法律制度从早期苏美尔酋邦社会向汉穆拉比帝国发展进化时，也注意到了在此过程中一些法律制度的基本元素的非常稳定、很少变化以及彼此传承的现象。他引用韦斯特布鲁克的观点指出：古代美索不达米亚人拥有共同的法律传统，从苏美尔至巴比伦，一直保留下来并无根本性变化。因此，“我们可以比较自信的一点是，从古老的苏美尔人到新巴比伦人，在整个跨度内，我们本质上研究的是相同的基本法律制度……虽然这些法典由不同世纪不同政权的统治者所颁布，但它们确有相当多共通的主题与条款”。⑤

（四）法律实施、法律行为及其相应设施法律的实施，对维护统治者的统治，保障民众的财产、利益和安全，确定社会的生产和生活秩序都是至关重要的，此点古今中外概莫能外。即使在法律规范慢慢形成过程中，在公元前三四千年的初民社会中，情况也一样。当然，那时的法律，还不是成文法典，只是在形成、定型过程中的神谕、习惯和王（酋长）的命令等。因此，有关法律实施方面人们的法律行为以及相应的设施（审判机构、场所、刑具、器材等），也是法律文明的重要元素，是我们探索法律文明起源的重要对象。在美索不达米亚，考古学家在古代亚述都城尼尼微附近的泰尔•阿尔帕奇耶发现了一处公元前6000年至前5000年曾经兴旺过的史前人类村落生活遗址，遗址的人们居住在一种用泥土堆成的圆顶建筑物中，已经能够生产骨质工具，制作陶器，用于调色的调色板。在泰尔•阿尔帕奇耶的这处遗址中还出土了许多没有头颅的人类遗骸。虽然通过这些遗骸还无法直接判定其一定是受了死刑的罪犯，因为早期的宗教信仰和宗教处罚中也有砍下头颅再埋葬身躯的现象，但考虑到原始社会末期人类的罪和罚方面所受宗教之深刻影响，将这些遗骸视为早期宗教刑罚的实施结果，也是说得通的。从出土的楔形文字文献中，我们还知道古代美索不达米亚在酋邦向国家过渡的时期，实施法律的场所主要是议会。大多数亚述研究者相信议会就是美索不达米亚最早的“法院”。在巴比伦王国，尽管国王如汉穆拉比或者他的大臣在某时某地会裁决案子，但那一般只是例外，总的来说，直到巴比伦时期结束，民众大会都保持对涉及个人案件的关注。早期这种大会很有可能进行法律决策，决策范围甚至包含在城市边界之外牵涉到谋杀或者抢劫的案子。由于古时候议会和法庭没有很清晰的界限，并且议会经常行使法庭的功能，因此许多议会（民众大会）开会的场所就是法庭审判的地点。《汉穆拉比法典》的第5条提到过议会，但是当代文献显示开庭地点主要是地方神庙，如沙玛什神庙等。在古巴比伦时期，出现了几种不同的法庭形式，但我们现有的信息太少，以致无法将它们清晰地区别开来。担任陪审员或者法官的人实质上是选区成员，部分是因为他们具备智慧及案件审判所需的专业知识才会入选。在古代埃及，我们对古王国时代法律运作的状况已经有所了解。因为考古发掘出土了这一时期的一批石碑和草纸，上面记录的法律铭文文书显示，当时法律的运作主要由一个司法系统负责。在这一系统中，司法的最高长官是国王法老，他是正义女神玛阿特的祭司，虽然在事实上他几乎从来不审理案件；①下面是国王的代表维西尔，他是法庭的首席法官；②下面是一批司法官员，他们也都是玛阿特的祭司。遇到案件审理，大部分时候是根据先例来做出判决。从保留下来的司法文书来看，法庭程序比较复杂，惩罚一般来说是严厉的。虽然，比之更早的法律实施运作状况的图景还没有考古文献的印证，但由于古王国时代离埃及建立最早的统一国家“古风时期”（公元前3100年）和酋邦时代（公元前3400―前3100年）尚不太远，因此，通过对以国王为首的司法体系以及法律运作状况倒溯，我们还是可以大体了解“古风时期”乃至酋邦时代法律规范实施的情况。

（五）法律教育法律教育，几乎与法律的诞生同步形成。通过对传世文献和考古资料（遗存）的研究，人类最早的法律教育大约于公元前5000年前后诞生于两河流域的苏美尔文明。我们从乌尔纳姆为乌尔城所修建的塔庙遗址中，也可以发现塔庙除了具备祭祀神灵、帮助人们“上天通地”之神事功能外，还具有管理国家、从事以为神服务的名义进行的商品交易等多种功能。尤其是塔庙还是人类早期的学校，在这里，王室贵族子弟包括具有美好前途的祭司、教士等接受着前辈（主要是书吏）的教育。③在这种教育中，包括了各种技艺和知识，当然也包括了当时的国家行政管理、民商事交易规则等法律规范的内容。④从考古出土的众多法律泥板文件、书信来看，需要很多专业的技术和知识，如果没有数年时间的学习，年轻人是掌握不了这些技术和知识的。⑤因此，虽然没有法律学校之类的遗址出土，但从当时社会的经济生活和法律生活的需求以及神庙等场所所提供的功能上，可以还原出当时法律教育的情景。①在美索不达米亚，早期人类的教育主体，主要是巫师、祭司等沟通人与神之关系的神职人员，但他们的教育职能往往是兼的。随着社会的发展以及复杂化，尤其是文字的诞生，带来了认字、识字的需求，通过文字来表达、传达各种信息，记录各种生产和生活活动，管理城邦部落的各项事务，传达首领以及管理者的法令、指示、口谕，以及制作商品交易的合同、文书、信件等，需要懂文字、会写作的人的数量越来越多。②这样，一个专事写作、记录、计算、统计等的书吏阶层开始出现，以培养书吏为目标的教育也开始起步。此时，仅仅由祭司等神职人员来担任教师，数量就跟不上了。而毕业的学生和已经担任书吏工作的优秀人才，就充任了学校教育的主体。而这一场景，已经获得了考古学成果的印证。“考古学家相信他们可能在［苏美尔时代的］乌尔、尼普尔和西帕尔的废墟里找到了书吏学校的遗址所在地———私人的房屋里有可以当作教室的房间，并在里面摆上一些长凳———可是在众多的城市里，学校还可能常常依附于神庙。”③“最早的学校很可能紧挨着神庙，因为神庙是当时智慧与知识最早的公共中心。后来，学校才变得世俗化并逐渐安置在私人建筑之中。”④受教育者，“学生的年龄范围很可能处于十岁以下到十几岁。因为上学必须私人付钱而且十分昂贵，学生很可能都是那些富裕家庭和家势显赫的孩子。除了王室的女儿和推荐将来作为女祭司的女孩子以外，学生全部是男性。相应地，美索不达米亚学校的学生主体可能完全是由政府官员的儿子、军队长官的儿子、祭司与书吏的儿子，以及富裕商人的儿子组成……因此，美索不达米亚的教育系统在三个方面不同于现代西方的模式：它是私人的而非公众的，自愿的而非义务性的，而且是具有选择性的而非普及性的”。⑤学校里有校长，有专家担任教师，有师兄担任助教，学费就是他们的收入。已经有赠送老师礼物，以求老师关照学生的现象的出现。在古代埃及，为了酋邦以及后来国家的治理，不仅要把首领的活动、言行和指示等记录下来，把首领及其贵族集团的生产、生活、财富和重大事件记录下来，而且更重要的是要把宗教神灵的显示（占卜结果）、祭祀仪式和通过宗教活动所表现出来的神和国王的庄严与力量等记录下来、传播出去，这样“书写就成了一种在神庙这一特殊地方覆行的国家职责。所以国家在教育上尽了很大的努力。书吏和学者因为具有执行这种神圣职责的能力而在社会上享有很高的地位，备受尊重”。⑥而古代埃及教育的兴起是与其文字的诞生大体同步的。公元前3100年之前的酋邦时代，埃及人已经在使用象形文字记录文书了，这一点已经为考古成果所证明。⑦公元前3100年埃及统一、建立国家以后，“也许更早，他们已开始使用一种全面而详尽的书面语言体系，有其自己的句法、语法和词汇”。⑧由于埃及的教育，其主要部分内容涉及国家治理和神灵的统治活动，因此，这种早期教育中已包含了法律教育的内容，也是可以推知的。接受教育的人主要是贵族和上流社会的成员，因为祭司、医生和法官是社会上的精英，而书吏是成为这些精英的前提，故培养书吏的学校教育，就包括了法律的内容。⑨

（六）法律学术法律学术，是人们对法律规范进行研究的过程及其成果。在一般意义上，法律的意识和思想可以是人类对法律规范分散的、碎片化的、不连贯的和不系统的一些认识、看法和评价，而法律的学术，应该是人类对法律规范的认识和看法已经达到比较成熟、系统化、体系化、精密化的阶段，是人类进入了对法律规范的全面研究状态。而这样一种状态的出现，是法律文明进步、发展到一定阶段（成熟阶段）时才能达到的。它应当是在成文法典或者法院成文判例出现之后或者在其过程中，与这些法典或判例一起诞生的。但是站在法律文明之诞生的角度来探索法律学术的形成以及它对法律文明的贡献，我们应当进一步放宽视野，在一个更加宽泛的意义上来搜索、探寻和认识初民社会的法律学术形态。例如，我们不能以有否法学著作、法学论文的标准，来判断人类各个文明形态中的法律学术，而是要从早期人类在立法、司法过程中体现出来的对法律规范的钻研活动和遗存中，来发现体现在其中人类的法律学术以及研究成果，认识到这种钻研活动不仅是对法律规范的研究结果，也是初民社会法律规范得以产生的催化因素之一。换言之，相同水平的物质文化，必有相同发达水平的精神生活，也必有与其相适应的“法律”（行为）规范，以及对这种规范的探索和研究活动。例如，考古学家在苏美尔早期城市乌鲁克及其周边地区挖掘出了5800多块泥板，经测定属于公元前3200年前后的文书泥板。此时应属于酋邦时代，文字还处在产生过程之中。但从这些泥板上面所刻（包括打洞）的符号、标记、数字以及分栏、分箱（数块泥板集合放在一起）等编排格式，考古学家推测其为人类最早的生产、生活物品以及知识、经验的系统记录和总结，它显然是后世百科全书汇编的滥觞。①如果我们进一步将这些泥板视为人类最早的“学术研究”作品，那么，是否也可以推测在此时不排除对习俗和惯例的记录、比较、汇编这类“法律学术”活动也已经开始了，只是我们目前还没有发现而已呢？在公元前22世纪的《乌尔纳姆法典》和公元前18世纪的《汉穆拉比法典》的序言中，都有比较系统完整的正义理论和立法观点（神权法、正义论）。这些当然不仅仅是乌尔纳姆（后来考古证明《乌尔纳姆法典》是他的儿子舒尔吉制定颁布的）和汉穆拉比的思想，而是包括祭司、立法者和法律研究者在内的学术成果和实践经验的集大成。这些法律成就，也不会是一年、两年中取得的，而是在两河流域，从酋邦发展至国家，风俗习惯成长为法律规范，法日益成熟之数百年乃至上千年的发展过程中，一点一点积累起来的。在人类的早期，出现这么伟大的法典，虽然以乌尔纳姆和汉穆拉比等的名字命名，但背后必然有数代乃至数十代伟大的立法者和法律研究者所付出的辛勤劳动，虽然他们的名字没有流传下来。这一点从古代美索不达米亚各书吏学校教育中既抄写法典条文，又研讨司法机关已经宣判的真实案例，以及对这些法典条文和法庭判例中包含的法律原理进行辨析等的活动中可以窥见一斑。②（七）法律遗存法律遗存，是指人类到目前为止所发现的各种出土文献、器物、遗址（民居、宫殿、神庙、城郭等）以及墓葬中体现法律文明活动与成果的物质，是我们的前人在创建法律文明活动中所遗留下来的物品与印迹，如在古代美索不达米亚出土的反映公元前2095年前后两河流域立法活动的成果结晶《乌尔纳姆法典》；在中国陕西省出土的记录“大禹治水”事迹的《遂公盨》，上面所铸的99个文字印证了《尚书序》和《尚书•禹贡》所记载的大禹“随山浚川”治理洪水之史实的真实性，从而成为珍贵的公共权力运作的法律遗存。在探索法律文明的起源时，法律遗存的价值特别巨大。因为在法律文明起源阶段，文字还在形成过程中，传世文献几乎没有。此时我们想要探寻、了解人类法律文明的形态以及其诞生，主要依据后人记录下来的关于早期社会的传说以及考古发现的器物与遗址的互相印证。就目前的考古学成就而言，以下遗存中，对我们挖掘、研究法律文明的起源以及元素意义重大。例如，在现代法律生活中，法院是一个解决纠纷的场所，是一个物质的建筑结构。但是要了解远古时代人类解决纠纷的状况即要寻找远古时期的“法院”，极其困难，在人类的出土遗存中，至今还没有发现直接的法院遗址。但是，考虑到在原始社会末期，立法活动往往以神的名义进行，法律的执行活动也都是以神的名义由神的人祭司在神庙里进行这一客观事实，我们就可以通过考古发现的大量的神庙遗址来进行这方面的研究。

而在美索不达米亚，就出土了众多神庙遗址以及从这些遗址中发掘出来的涉及神明裁判之当事人的宣誓、证人的证词以及法官（大部分是祭司，也有少数是国王派出的官员）的判决的楔形文字黏土泥板。①考古出土的器物、文书等，也是法律遗存的重要内容。我国著名亚述学学者吴宇虹以及他的高足青年学者李海峰，在对美索不达米亚苏美尔时期的土地私有制以及其主要表现形式土地买卖活动进行研究中取得了重要成果，就是因为他们研究所依据的是19世纪中叶至20世纪上半叶在美索不达米亚考古出土的大量楔形文字黏土泥板契约文书。这些由苏美尔语和阿卡德语写就的契约文书泥板，清晰而真实地反映了早在古代苏美尔时期（公元前2800－前2300年）就已经存在大量土地买卖活动。考古学家从苏美尔城邦遗址如舒如帕克、阿达波、尼普尔、拉伽什的吉尔舒城出土了众多土地买卖文献。这些文献经过专家数十年的艰辛释读、整理，陆续得以汇编出版，从而作为一种重要的法律遗存为学界利用，成为我们探讨法律文明起源的重要内容。②同样，在早期苏美尔一些考古遗址出土的大量圆筒印章，在文字产生前，它们只是刻有一些符号或象形文字，其主要功能就是在买卖、借贷等契约文书上滚动盖印，以明晰当事人和数额等事项。③在法律遗存中，监狱占有一个重要的地位。作为监押犯罪人、改造罪犯的场所，监狱是随着人类刑法的产生而一起出现的。因为是以物质形态（建筑、房舍、城墙等）为主要形式，监狱与法律文明的其他要素相比，更加容易留存后世。因此，在没有文字的时代，也可能通过监狱的遗址来了解法律运作的实况。例如，根据中国古代文献得知，在虞舜时代（公元前2300年前后），中国就已经创设了关押罪犯的监狱。西汉史游《急就篇》说，“皋陶造狱法律存”。④北宋人撰《广韵》：“狱，皋陶所造。”⑤彭注：“皋陶作狱，其制为圜，象斗，墙曰圜墙，扉曰圜扉，名曰圜土。”可见，皋陶所造之监狱，名叫圜土，即后世的土牢。⑥至夏代，这种土牢的形式和名称都没有改变。虞舜以及夏时代作为监狱的圜土，已经得到出土文物的印证。在商代甲骨文中，关于圜土的卜辞很多，圜写成圉，是关押犯人的地方。齐文心在《殷代的奴隶监狱和奴隶暴动》一文中，考释出商代晚期东对、戈、旁方等9处有据可查的监狱。虽然甲骨文反映的这些监狱的情况是商代的事情，但在它之前数百年的夏，以及更早些年的虞舜时代监狱，与其差异应该也不会太大。甲骨文记载的中国远古时期的监狱，还得到了出土挖掘文物的印证。如甲骨文卜辞中有多处记录有爻狱（爻地之监狱），如仆奴会从监狱中逃跑吗？从爻狱中逃跑了多少仆奴？等等。据考古专家考证，爻这一地名，可能在今山东省滕县境内。而1958年，考古学家从滕县发掘出来过带有“爻”字徽铭的铜器。⑦虽然甲骨文记载以及徽铭铜器是商代的事实和文物，但其反映的监狱设施及犯人的情况，应该会更加古远一些。在埃及，从公元前4000年至前3100年美尼斯统一埃及，是一个部落酋邦时代。从考古出土的遗存中我们虽然没有发现法典石碑、法院和监狱等直接证明法律文明的器物，但是该时期出土的考古遗存也间接反映了这一时代法律规范的存在。例如，墓葬中粗糙的席子、篮子的编织枝条、动物皮制作的包裹以及各种不同类型的陶器、石瓮、象牙小雕塑、护身符、石制调色板等，其中有许多器物的原料和制作风格，都不是本地的产物，而是通过贸易交换或者外交、征服和殖民等手段获得的。而不管是贸易交换（这是主要的手段），还是外交、征服和殖民，都表明当时已经产生了法律规范：贸易规范或者外交、战争和殖民规范，当然可能还没有成文，只是一些习俗和惯例。由此我们进一步推论，为了使这些法律规范得到执行，一定有执法官员（酋邦首领或随从，史前时期的“法官”），有执法场所（法院），有惩罚不守规范者的措施、程序和地方（刑罚和监狱）。这些推论，在该时代末期大约公元前3400年的墓葬出土器物中也得到了印证，因为此前氏族成员坟墓的墓葬以及陪葬品差别并不明显。而到了此时，氏族贵族、首领的墓葬与普通氏族成员的差异就变得非常大。①显示了贵族、首领生前地位和权势的显赫，表明其已经拥有了使上述习俗、惯例得以执行的实力，他们所拥有的立法、执法和司法的资源，应该就是后来进入国家时代以后的政权机关。

三、结语

以上，我们对法律文明的内涵作了梳理、辨析，对法律文明诞生过程中的7大构成元素进行了解读、阐述。我们认为：法律文明内涵中诸项元素是彼此互相依存、紧密相联的。法律意识和法律思想，是人类法律文明的思想源泉和理论指导；法典、判例以及法律规范、法律制度，是法律文明的外在表现形式和具体内容；法律实施以及其具体设施，是法律文明的运行系统，是法律文明物化的基础和条件；法律教育和法律学术，是法律文明萌芽、产生和成长以及其代代传承的基础和保障，也是法律文明进步的阶梯；而法律遗存，则向我们透露了法律文明所经历的辉煌历史和曲折道路，向人们叙述着一代代法律人精彩的历史故事。如同文明有程度上的差异，如早期文明、晚期文明等一样，法律文明也有古代法律文明、现代法律文明等发展程度上的差异；文明有地域的差异，如欧洲文明、亚洲文明等，法律文明也有欧洲法律文明、亚洲法律文明与中国法律文明等的不同；文明有形态上的不同，如它既是动态的，是一种过程，也是静态的，是一种人类活动、人类创造的成果，如我们常常会把刻有《汉穆拉比法典》文字的石柱说成是古代巴比伦文明的代表，把金字塔视为古埃及文明的象征等，法律文明也不仅仅是静止的，它自诞生以后，就始终处在成长、发展和演化之中。当我们的祖先蚩尤发明了“五刑”，即墨（在脸上刺字）、劓（割鼻子）、刖（砍足趾）、宫（破坏生殖器）和大辟（死刑），用其来处理战争的后续事项，解决部族、利益集团的纷争，惩处危害统治者的“罪人”、维持社会的基本秩序时，“五刑”就是中国脱离野蛮、步入文明社会的标志之一。但依照现代法律文明的标准，上述“五刑”则又是落后的、野蛮的，也是不人道的。然而，不管上述差异如何，法律文明的总体进步趋势都是不可阻挡的，其凝练的法律文明的核心要素也是相通的，具有普遍的价值。这就是：第一，法律是公意的体现，是以人民为主体的民主立法的结果；第二，法律的目的是为人民谋幸福，她追求的是绝大多数人的最大幸福；第三，法律至尊至上（良法之治）；第四，法律面前人人平等（民事权利主体平等）；第五，人生而自由，而自由就是做法律所允许的事情，公民的言论自由受宪法和法律保障；第六，权力必须分立，互相制约，其行使必须在法律的框架之内；第七，契约自由与契约神圣，它是建构诚信社会的基础；第八，罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；第九，受到司法独立保障的司法公正；第十，无罪推定，公民基本人权必须得到保障。这些价值既是人类法律文明数千年来进步、发展所取得的成果，是现代法律文明得以屹立于世界的标志，也是法律文明对人类整体文明的贡献。正是现代法律文明具有如上的价值，她才成为全人类努力追求的理想与目标。虽然在某个阶段某个时期，由于某些原因，法律文明的这些价值会遭到破坏，法律文明的进程会出现挫折甚至倒退，但人类法律文明的整体进步不会受影响，她会遵循自己的发展规律向前运行，这是人类五千年文明史所证明的事实，也是人类法律文明今后发展的趋势。

作者：何勤华