合同效力论文范文

关键词:强制性规范;形式主义;原因理论;价值判断;利益分析

内容提要:违反强制性规范的合同效力问题需要深入的历史阐释。在罗马法时期和近代民法时期强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，在现代民法时期强制性规范对合同效力的影响则成为理论研究和实践运作的重点和难点。在“实质化”的民法理念影响下，理论界和实务界运用利益分析、价值衡量等方法对强制性规范进行体系化整理、类型化分析，进而对合同效力作出具体化判断以因应社会形势变化、伦理观念变迁、法律制度调整。

一、引言

《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，[1]但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”[2]的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。

二、罗马法的考察

(一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律”

在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。[3]如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。

根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。[4]次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定“所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。[5]经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》(Lexnondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。[6]

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）于1988年1月1日正式生效。我国是《公约》的缔约国之一。因此，《公约》作为国际统一实体规范，成为了人民法院涉外商事审判中适用的准据法之一。我国在核准《公约》时，对《公约》关于合同形式的规定提出了保留，即我国坚持认为国际货物买卖合同必须采用书面方式，口头方式无效，要求营业地在我国境内的当事人在国际货物买卖合同中，应遵循订立书面合同的原则。该项保留与我国当时国内法的规定相一致。论文百事通但随着国内立法的不断进步，尤其是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的制定和施行，在立法上认可了口头合同的法律效力。在这种立法环境下，人民法院在适用《公约》时，是否还要坚持口头合同无效，是一个值得研究的问题。

目前，国内理论界的主流观点倾向于在该项保留未被撤回的条件下，国际货物买卖合同仍必须以书面方式订立，口头合同依然无效。但笔者认为，根据目前国内立法的精神及《公约》的相关原则和规定，上述观点值得商榷。

关于合同形式是否应当成为合同效力的要件，我国在《合同法》施行之前，一直采用合同形式要件主义，即合同应当为书面形式，口头合同没有法律效力。《中华人民共和国经济合同法》第三条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式”，这意味着非即时清结的口头合同不具有法律效力。《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）规定，涉外经济合同以书面形式订立。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》更明确了未用书面形式的涉外经济合同属无效合同。

与之相反，《公约》对口头合同的法律效力持肯定的态度。《公约》第十一条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”《公约》之所以这么规定，是基于大多数国家的法律并未规定合同形式可以制约合同效力，尤其是英美法系国家，不要求合同必须采用书面形式，口头合同与书面合同一样，发价一经接受，即为有效。《公约》这一规定与我国当时强调合同形式要件的立法理念冲突，因此，我国在核准《公约》时，对上述条款及与上述条款内容有关的规定声明保留，表达了我国反对以口头形式订立、修改、废止合同的立场。该项保留声明有效地避免了国内法与国际条约发生法律冲突，保持了司法上的统一性及可操作性。

然而时过境迁，《合同法》的出现打破了原有的稳定格局。1999年10月1日施行的《合同法》的第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这一规定可以视为我国在立法上将合同形式由生效主义转变为证据主义，即合同形式只是证明合同成立的依据，而不能把其当作合同成立或生效的要件，实现了与《公约》的接轨。在这个问题上，我国立法甚至没有依照“法不溯及既往”原则，而是按照《合同法》在合同效力问题确立的“从新”原则认定合同效力，即在《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效的，则适用《合同法》，以此进一步扩大了有效合同的范围。

而且，《公约》虽给予各缔约国对某些条款保留的权利，但这种保留的权利必须是《公约》明文规定的。《公约》第九十八条就规定：“除本公约明文许可的保留外，不得作任何保留。”排除了缔约国滥用保留权利的可能。这种保留的权利也不是没有制约的，《公约》为此设定了一定的条件，在符合这些条件的情况下，才可以声明保留或者说保留才是有效的。关于合同形式的保留，《公约》考虑某些国家只认可书面合同的法律传统，允许缔约国可以对此保留，但《公约》第九十六条规定：“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国，可以随时按照第十二条的规定，声明本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在该缔约国内。”与之相对应的第十二条规定：“本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何买入价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式作出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条作出了声明的一个缔约国内。各当事人不得减损本条或改变其效力。”由此可见，只有国内法只认可书面合同效力的缔约国才能够行使保留权利。签署核准书时我国显然是该条款的适格主体，而现今我国已经废止可以成为适格主体的法律，合同形式在立法上已不拘泥于书面形式，而是拓展到口头形式及其他形式，已经不属于“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国”了。因此，我国已丧失了《公约》所赋予的该项保留权利，不能继续援引此条款声明保留。新晨

所谓保，是指一国在签署、批准或加入某一国际条约时，对条约中的某一或某些条款针对本国不适用而作出的特别声明。我国在《公约》核准书中关于保留声明的文字是：“不受公约第一条第一款（b）、第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束。”从上述语句分析，保留的形式仅仅是不受约束而已，排斥了《公约》在合同形式及与合同形式有关的规定的适用，要具体认定口头合同无效，既不可能是适用《公约》，也不可能是适用保留的结果，因为《公约》相关条款的适用已被否定，保留也不能成为法律适用的对象，那么合同无效的结论从哪里来的呢？惟一的途径只能是适用国内法。《中华人民共和国民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”依据上述保留例外原则，不适用被保留的国际条约相关条款会不可避免地恢复适用我国的民事法律。所以说，认定营业地在我国境内的当事人与营业地在其他缔约国境内的当事人的口头合同无法律效力，是依据了我国当时的国内立法，即《涉外经济合同法》及相关配套的司法解释。不难看出，我国当时声明保留时，目的就是为了从法律适用上排除口头合同有效的一切可能性。然而，立法上的扬弃恰恰使情况发生了“三百六十度的倒转”，继续坚持保留的话，会导致适用正在施行的《合同法》来判断口头合同效力的情形发生，结论则会与以前完全相反，合同变得有效了。这样一来，无论是保留是否应该坚持，或是保留是否有效，这样的命题似乎都变得没有意义。只要国内法认可口头合同的效力这一事实没有变化，最终法律适用的结果都是口头合同有效。

综上，正是由于《合同法》的施行，不但使我国关于合同形式的保留声明的初衷不能实现，而且使人民法院在适用《公约》时，在合同形式问题上会陷入法律适用的“怪圈”。是继续坚持保留，修改国内法与之协调，还是撤回保留，使得《公约》与国内法保持一致，结果似乎是不言而喻的。但是，在目前我国仍坚持该项保留的现实条件下，人民法院不得不面临这一难题。笔者认为，人民法院在审理具体案件中不应只是着眼于保留声明未撤回的事实，简单地认定口头合同无效，而是应正视“躲藏”在这项保留背后的矛盾和无奈，进行理性的思考，作出适当的裁判。

内容摘要：现行《保险法》对保险业的调整的不足和缺陷已经十分突出，需要修改完善。在修改中，除了应考虑《合同法》、《保险法》的协调外，同时应考虑保险法律的特殊性质和要求，应朝着更加开放、自由、灵活的方向迈进，要对保险业的经营加强监管，以保护被保险人的利益，维持保险市场秩序。

关键词：保险法修改完善

最高人民法院的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（下称意见稿），在法学界引起了激烈的争论。近日，北京市法学会民商法研究会组织中国人民大学法学院、中国保监会、北京市高级人民法院等单位的研究人员和司法实践部门的工作人员，就这个草案中所涉及的一系列保险法律中的重要问题进行了集中研讨，本文将这次研讨会的主要成果总结如下，以期抛砖引玉。

一、我国现行保险法律中存在的主要问题

随着我国保险业的飞速发展，《保险法》对保险业的调整的不足和缺陷已经十分地突出，需要修改完善。

论文百事通但是，2003年1月1日施行的《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修改内容非常有限，特别是几乎没有涉及保险合同部分，实践中出现的许多问题没有得到解决。因此，最高人民法院随即开始了制订司法解释工作。最近，有关部门也打算对《保险法》做进一步的修改。此次修改将侧重三个方面：保险合同、再保险、保险监管。

从目前的实践中看，我国保险法律中特别是保险合同法律部分存在不少问题，主要包括：（1）可保利益；（2）如何认定保险合同成立，及成立的时间；（3）缴纳或收取保费与保险合同成立的关系如何；（4）被保险人履行告知义务的时间如何界定；（5）什么是需要告知的重要事实；（6）预约保险；（7）人寿保险中告知与体检的关系如何；（8）保险人对某些保险条款明确说明的标准是什么；（9）对于保险条款，在什么情况下应做对保险人不利的解释；（10）财产保险中的补偿原则；（11）保险价值与保险金额的关系如何；（12）近因原则；（13）保证保险的性质是什么；（14）涉及劳动关系或家庭关系的人寿保险如何处理；（15）保险法律如何与《合同法》协调；（16）保险公司的经营范围问题；（17）保险资金的运用问题；等等。这些问题急需在立法上得到尽快解决，否则，将严重影响我国保险业的健康发展。

二、应修改与完善的主要内容

论文摘要：

本文比较系统的阐述了保险费交付的有关法律新问题。全文由四个部分组成：第一部分是保险费交付的受领人和给付人；第二部分是保险费交付的方式；第三部分是保险费交付的时间；第四部分是怠于交付保险费的法律后果。

论文第一部分从保险费交付的义务人、保险费交付的受领人及免除投保人交付保险费三个方面作了概括论述。在保险费交付的受领人方面，着重说明了保险人和保险人受领保险费的所引起的法律新问题。首先，保险人是保险合同的当事人，是收取保险费的权利人，保险费向保险人交付当然有效。其次，保险费也可以向保险人的人交付，保险人的法律地位和民法中的一般人既有相同之处，又有差异，保险人的行为的法律后果由保险人承担。在保险人交付的义务人方面，着重说明了投保人、保险合同的利害关系人、保险合同的受让人、保险经纪人以及其他常见的交付保费的人交付保费所引起的法律新问题。首先，投保人是保险合同的义务人，交纳保费是投保人的一项合同义务，但是投保人并不需要对保险标的具有保险利益。其次，和保费交付有利害关系的人和保险合同的受让人，为了防止投保人不交付保费而使保险人解除合同，往往会选择在投保人不交付保费时由自己来代为交付保费，但是，第三人交付保费属于自愿行为，保险人不能要求他们交付保费，利害关系人交付保费本身也不会授予其获取保险金的权利。再次，保险经纪人也可以代替投保人向保险人交付保费，保险经纪人一般是作为投保人的人，其行为的法律后果由投保人承担，除非另有约定或商业惯例，或者保险人给予了保险经纪人一定的保险信用额度。在免除投保人交付保险费的方面，受保险的性质决定，保险人一般是没有权利在订立保险合同时免除投保人交付保费的义务的，但是，在某些情况下，保险人可以同意不会因为投保人不支付保费而使保单失效，投保人被免除支付保费的义务可能跟保险人的弃权或失权有关。

第二部分保险费交付的方式的基本新问题作了分析介绍。首先论述了票据交付引起的法律新问题，一般情况下收到支票即收到保费，即使支票兑现还需要一段时间。但是，票据交付属于新债清偿，假如票据不获兑现，保险人可以选择主张票据权利或合同权利，保险人假如主张合同权利，则可以以投保人未支付保费为理由而使保单失效，而假如主张票据权利，则可以申请法院强制执行或行使票据上的追索权。在票据到期日到票据获兑现这段期间内的风险责任应由保险人承担。其次论述了民法上的抵销是否适用于保险费债务。从民法的一般理论上说保险费债务是可以适用抵销的，但是投保人不得以其对保险人的理赔请求和保费债务相抵销。在保险单中假如有禁止抵销的条款，一般应该认定为无效，这是由保险合同的附和性决定的。再次论述了保险费垫付的法律新问题，人寿保险单经过一定期间后会具有一定的现金价值，在投保人不交付到期保费的情形下，可以以该现金价值充抵保费。

第三部分是保险费交付的时间的法律新问题，首先论述了保险费交付时间的一般规定，保险费应在保险合同规定的时间内交付，保险费应在保险损失发生前交付。接着分别区分了首期保费和续期保费交付的新问题，人寿保险的保险费通常分为首期保费和续期保费。首期保费通常应在保险合同订立前或订立之时交付，而续保保费不是投保人所欠的保险人的债务，保险人一般不能以诉讼请求投保人交付。然后论述了宽限期的相关法律新问题。宽限期对投保人具有显而易见的好处，它使被保险人在宽限期内获得了免费的保障。各国之所以规定宽限期条款有其合理原因。投保人明确表示不再续交保费的，丧失宽限期内的保障。宽限期和防止保单失效条款存在概念上的差异，他们的计算是同时的，而不是顺序进行的。

文章最后一部分分两部分阐述了投保人怠于交付保险费的法律后果。一部分论述了怠于交付财产保险合同的保险费的法律后果。保险合同是非要物合同，保险费的约定为保险合同的成立要件，交付保险费是保险人履行合同义务的行为，收取保险费是保险人的权利，投保人怠于交付保险费，保险人有权要求其交付保费，未交付保费不影响合同的效力，在保险人给予合理期间或进行了催告后投保人仍然不履行合同，保险人当然可以解除合同。另一部分论述了怠于交付人寿保险合同保险费的法律后果。人寿保险合同中首期保费未付的法律后果和财产保险合同未付的法律后果相同。而人寿保险续期保费保险人不得以诉讼方式要求投保人交付，同时人寿保险的储蓄性决定了人寿保险合同具有一定的现金价值。怠于交付人寿保险的保险费可以引起合同效力的中止，假如在人寿保险合同中止后一定期间内投保人补足保险费则引起人寿保险合同的复效，复效是原保险合同效力的继续；假如在合同效力中止之后投保人仍然没有交纳保险费的，保险人有权解除保险合同，保险合同解除后，保险人应返还投保人所交纳的保险费，这是由人寿保险合同的储蓄性决定，投保人所交纳的保险费既不是保费既不属于保险人已经取得的利益，也不是保险公司的利润收入，甚至可以说，已收保险费中有一部分是保险人对投保人的债务。

提要

本文以保险合同中保险费的交付为基点，分四大部分对保险费交付的相关法律新问题进行了比较全面、系统、深入的探究。首先，论述了保险费交付的相关人和免除投保人交付保费的情况，着重论述了保险费交付的受领人和给付人的权利义务以及保险人是否可以免除投保人交付保费的义务；其次，论述了保费交付的方式，着重于分析了票据交付所引起的法律新问题、保险费抵销的法律新问题以及保险费垫付的法律新问题；再次，论述了保险费交付的时间所引起的法律新问题，分别论述了保险费交付时间的一般法理、首期保费和续期保费的交付以及宽限期的相关法律新问题；最后，分别从财产保险和人身保险的性质入手，论述了怠于交付保险费的法律后果。

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。论文百事通前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。

二、旅游合同涉及的当事人

旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。

旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。

旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。

一、免责条款订入商品房预售合同条件

当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：

（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。

（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。

（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。

（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。

（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。

二、商品房预售合同中免责条款的效力

论文关键词：交易安全物权行为理论善意取得制度

一、何谓交易安全的保护

在商品经济中．商品交换内在地包含着物权变动的过程市场主体通过频繁的物权变动建立经济联系，体现平等关系，实现经济目的。满足生活需求，得到各自在财产上的归属利益或利用利益。在物权变动的过程中，出卖人、买受人和第三人之间客观上不可避免地会出现利益上的冲突，也就是说交易很可能会出现风险。

从实践中看。这种交易中的利益冲突很常见：如甲将土地使用权转让给乙，乙又为丙设定抵押权，然后甲与乙的转让合同出现问题，丙的利益如何保护?又如乙将一部电脑卖给丙．但电脑是甲所有．乙没有对电脑的处分权．乙将电脑交付给丙的行为是否有效或者说丙能否取得电脑的所有权．丙的利益能否受到保护．如何保护?出卖人在商品交易中总是希望不丧失其权利归属的利益。要求静的安全．而买受人和第三人则总是希望法律保护其基于交易行为所取得的利益．要求动的安全静的安全以保护所有权人的利益为宗旨．力图维护社会秩序的平和稳定：动的安全则以保护善意的交易者的利益为使命．意在促进财产流通和交易便捷．谋求社会的整体利益。如果法律不保护乙的利益．那么交易存在风险，如果法律保护乙的利益，交易安全得以实现。在市场经济中，交易秩序是否稳定和安全．主要看第三人的交易利益能否得到妥当的保护。

交易安全主要是为保护第三人的利益而设计的法律制度，即保护动态的安全。各国法律设立很多制度模式为防止或减少风险，以确保交易安全，如制度、权利人对无权处分行为的追认制度等．但法律对交易安全的保护中物权法的保护是不可替代的。

二、古代法律对交易安全的保护

当今世界，具有世界性影响的法系有两个：英美法系、大陆法系，均诞生在欧洲，并受两个时期不同社会结构的法律影响，这两个法律是罗马法和日耳曼法研究物权制度中交易安全的保护一定要从这两个社会的法律开始罗马法泛指罗马国家的法律罗马法创立和发展出个人主义所有权制度．并建立起绝对保护个人所有权制度的法律体系罗马法开创了个人本位主义立法之先河在个人主义的观念支配下，罗马社会开始只承认罗马人享有所有权并受法律保护．而其他人，依照其他方式获得物．不被认为拥有完全的所有权，这就是罗马法的“物在呼叫主人”的原则，强调“任何人不得将大于自己的权利让与他人”。因此，在古罗马，基于一个有瑕疵的买卖合同而进行的交易．不管其如何流转，所有权人都可行使物上追及权，要求财产受让人返还财产。这种模式过分注重对所有权人利益的保护，忽视了对第三人利益的保护．即使第三人在交易中毫无过错．也避免不了最后遭受取得了的财产被剥夺、不能实现交易目的的危险所以．该种模式不利于稳定的交易秩序的建立，不利于交易安全的保护。

随着日尔曼民族的入侵．西罗马帝国的灭亡．整个欧洲逐渐控制在日耳曼民族之下日耳曼民族逐渐将自己的法律带到整个欧洲，与原有法相融合而形成日耳曼法。日耳曼法反映日耳曼民族特有的生活方式和理念．即集体生活方式和团体本位思想日耳曼法中“所有与占有无明确区别．对于物有事实支配者．因而受保护。”这就是著名的“以手护手”的原则．即前手的交易瑕疵不及于后手．一旦直接占有人将动产让于第三人．即使是无权让与．所有权人也无权对第三人请求返还．而只能向转让人要求赔偿损失这种模式客观上保护了动态交易安全，满足了商品经济发展的需要．但对所有权人过于苛刻，而且其不区分第三人主观上是善意还是恶意．有违交易公正。

[摘要]保险利益是保险法的核心原则之一，有保险利益的或被保险人订立的合同方才有效或才享有保险金赔偿请求权。股东对公司财产是否有保险利益，当前我国《保险法》并未对该问题作出规定，学者的观点也争议不断。股东对公司财产本质上存在利害关系，符合保险利益之合法性、经济性、可确定性三要件，确定股东对公司财产有保险利益，满足可保利益原则要求的同时，防止发生道德危险、赌博行为，更大程度上给予股东及公司财产以合法保障。

[关键词]股东；公司财产；保险利益

一、引言

保险利益是保险法的核心原则之一，是保险合同的基础效力要件，要求投保人或被保险人对保险标的必须存在利害关系或法律上承认的利益。股东因出资行为获得公司股权，公司财产基于股东的出资行为所集成，保险法谚曰“无保险利益则无保险”。在股东对公司财产是否有保险利益这一问题上，各国和地区的观点不尽相同，我国《保险法》则采取了回避的态度。英国法院认为，股东对公司财产，无论是法律上还是衡平上都不具利害关系，对公司，股东只有分红权和剩余财产分配权。允许股东对公司财产进行投保，也只能对其占有的股份所对应的财产分配份额有保险利益，但这种份额在发生保险事故时实际上是很难计算的。美国的判例则坚持了与英国法院相反的观点，认为股东对公司财产是有保险利益的，公司财产遭受损害，定会导致股东受损，基于股东个人利益形成的保险合同，并不是保险法上的赌博行为，相反正是合法的损害补偿合同。我国学界的观点存在分歧。李玉泉认为：“理论上，股东对公司财产当然具有保险利益，在实践中却不适宜。”[1]施文森认为：“股东对公司财产是否有保险利益，应当根据公司性质判断。无限责任股东与公司联系紧密，是有保险利益的；有限责任股东及股份有限责任股东的实际利益难以判断，故无保险利益。”[2]任以顺等则反对：“确认股东对公司财产具有保险利益，符合保险利益的要件，在理论上和实际操作中都是可行的。”[3]持反面观点的学者认为，承认股东对公司财产有保险利益会导致公司法人人格独立的否认，其保险利益也难以估计，并且在拥有众多大中小股东的情况下，难以避免引发其道德风险或赌博行为，从而损害公司利益。相反，持正面观点的学者认为，股东对公司财产有保险利益是大势所趋，该观点也为大多数学者所支持。从保险法之保险利益与损害补偿原则看，承认股东有保险利益是符合其设立初衷和立法精神的，公司财产由股东出资形成，股东财产在公司财产中表现为股权，在实践中并非不可操作。

二、股东对公司财产有保险利益的理论分析

1.股东与公司财产之间存在利害关系明确股东与公司财产在本质上是否存在利害关系，为界定股东对公司财产是否有保险利益的前提与关键，弄清该问题之关键在于厘清股东财产及公司财产的性质与关联。实质上，股东与公司之间是利益交换的关系，股东通过出资获得股权，公司基于股东的出资开展营利活动。而股东与公司财产究竟是怎样的关联，理论界有如下学说：一是股东所有权说：股东通过股权来支配财产，行使所有权人的权利，股东对投入公司的财产的所有表现为股份，其财产所有权是没有转移的，法人所有权只是观念上存在，公司财产实为股东共有。还认为，“股东对出资财产应当享有所有权，设立公司的目的在于实现所有权而非让渡所有权，公司法人是没有所有权的。”[4]二是法人财产所有权说：股东通过出资将出资财产转移到公司，股东对其出资财产不再有所有权，所有权在公司[5]；三是双重所有权说：转移至公司的财产，有两个所有权，即股东与公司法人都享有所有权，谓之“所有权二重结构”。有学者反对认为，若按“所有权二重结构”的观点，公司财产的使用、受益和处分，公司和股东各自都可单独处理，并不需要对方同意，而实际上，财产的受益和处分都必须依据股东大会的决议，这种观点不符合“一物一权”的物权法原则。杨紫烜提出“公司财产为公司法人所有，全体股东按份共有”的观点[6]，也就是说，在公司内部关系中，各股东对公司财产按份共有；对外，则公司是财产的权利主体，是从两个角度分析财产法人所有和股东共有的问题，不涉及双重所有权的疑问，也没有违背“一物一权”的物权法原则。综观学界观点，股东所有权说更合理，公司财产为全体股东所有，股东对其各自的出资财产享有所有权及以此为基础而享有其他股东权益。有人担心，该种观点会导致法人人格的否认，其实是不会的，虽公司法赋予公司独立的法人人格，但其仅为法律拟制的一种人格，本质上的权利所有者还是股东，其通过出资享有股权，依法行使在公司中的合法权利。公司财产之最初构成源于股东出资，股东也因出资获得股权。《公司法》第四条明确了股东有收益、决策和管理的权利，第一百八十七条规定，股东可根据出资比例或持股比例来分配清偿公司债务后的剩余财产。所以，股东权利可归纳为资产收益权、经营管理权、剩余财产分配权。可知，公司财产的实际享有者是股东，只是其不能个别地行使权利。有观点认为这是不承认法人人格独立的表现。然而，尽管立法赋予独立法人人格，也只是一种法律拟制人格。市场接受公司是其财产的所有权主体，使交易主体都默认似乎真的有“法人所有权”，但法人所有权只是理论上的构建，没有新的所有制为基础，也不可能产生出一种新的所有权类型——法人所有权。因此，股东将公司作为营利工具，投资的目的是为了获取更大利益，其原有的财产所有权在其中具化为对公司现有利益及期待利益的利润分配请求权等权利，公司财产的毁损灭失，必定导致股东遭受损失，股东是公司财产的实际控制者，存在本质上的利害关系，当然对公司财产有保险利益。

2.股东对公司财产符合保险利益三要件作为保险法的核心原则之一，保险利益也是构成保险合同效力的基础要件，有合法性、经济性和可确定性三要件，股东对公司财产的保险利益符合前述三要件。（1）符合合法性利益保险利益是指投保人（或被保险人）对保险标的具有被法律认可并能主张的利益，可以法定和约定两种方式获得。股东与公司之间，实际上是一种投资合同关系，股东以约定方式取得对公司财产的利益，股东的合法利益具体分别表现在《公司法》第四条确认的股东的收益权及管理权，第三十五条赋予的分红权及第一百八十七条赋予的剩余资产分配权。合法性要求权利之获取、行使不得违反国家法律强行性规定，不得损害国家、社会及第三人合法权益。股东基于投资行为，以公司为载体，行使股东权利获得利润并不违反法律强行性规定。将公司财产作为保险标的的投保行为只是一种转移、分散危险的行为，意图在于维护公司财产的稳定。基于此，股东对公司财产有保险利益是符合合法性要求的。（2）符合经济性利益经济利益指投保人（或被保险人）对保险标的所具有的保险利益，须具有金钱价值并能加以计算的，才构成保险利益。保险经济利益的计算性作用于财产保险，旨在填补损失，若是不能以金钱计算，则无法填补损失，也不能判断财产保险合同是否构成超额保险。从《公司法》第二十七条对股东出资形式的规定及第三十五条关于股东的分红权的规定可知，股东出资时的财产经过估价后，在公司财产中的份额是可确定的，也就是说，股东对公司的现有财产（即现有利益）是可计算的；股东因股权份额而享有的因公司预期利益而获得的分取红利权与剩余财产分配权即期待利益也是可衡量的。如前所述，股东出资行为的性质，并不是转移财产所有权，所有权核心在于支配权，而是转变了股东直接支配、行使所有权的方式，股东以实缴出资比例享有权利承担责任，不管是公司的现有利益还是期待利益遭受损毁灭失，股东都会因此受损，两者存在利害关系，因此，股东对公司财产的保险利益是经济性利益。（3）符合可确定性利益确定性利益，指投保人对保险标的所具有的利害关系已确定或是可确定的，才能构成保险利益。意味着投保人（或被保险人）对保险标的物的现有利益及期待利益在根本上能确定。股东对公司财产享有的利益包括现有利益和期待利益，现有利益是对公司现有财产能确定的利益，股东基于出资行为而享有公司财产份额，表现为股权占有份额，这是股东在出资时就可以确定的，所以，投保时要确定股东对公司财产的现有利益，是易行的。期待利益往往引发争议，似乎很难确定，其实并不然。期待利益基于现有利益产生，表现为股东的分红权和剩余财产分配权，随着当今保险技术的快速发展，衡量股东对公司财产的期待利益，在保险技术的支持下稍有难度，但并非不能确定。因此，股东对公司财产的保险利益是可以确定的。综上，股东基于投资合同关系向公司履行出资义务，并获得公司财产的，由现有利益与期待利益两部分构成的利益能够得到法律的承认并以此来主张，是完全符合保险利益合法性、经济性及可确定要件的，赋予股东对公司财产有保险利益合法合理。

3.股东对公司财产有保险利益符合保险利益之规范目的英国1746年的《海商法》规定：“无可保利益的，或除保险单以外没有其他可保利益证明的，或通过赌博方式订立的海上保险合同无效。”该条款正式确立了保险利益原则。保险利益原则设立前，投保人图谋钱财而损害财产甚至谋害生命之道德风险频频发生，与保险之危险分散的法则相背而行。我国《保险法》第十二条第六款也正式确立了保险利益原则，旨在规范制止违法行为、预防道德风险的发生、控制赔偿额度，起到保险的根本作用——分散风险，填补损失。“处理保险合同纠纷，涉及到保险利益原则适用的，应从保险利益的评价作用（保险合同的效力要件）及强调保险利益的目的（防止不法投机或者赌博，从根本上不给道德危险的诱发提供机会）出发，坚持保险利益的公益性。”[7]有观点认为，在股东众多、投资额大小差异明显的公司中，这更容易引发道德危险及赌博行为。然而，赌博行为与保险同样具有射幸性，根本区别在于通过赌博，行为人有获利的可能且主观上希望事件的发生；而保险仅具有补偿性，并不能从中获得额外利益，主观上也不会期待保险事故发生。股东通过公司这种途径，进行营利活动赚取利润，股东的出资是公司开展营利活动的前提与关键，以公司财产为保险标的投保，旨在转移风险，使出资财产处在有效的风险管理下，纵使发生保险事故，股东利益也免遭损害，享有向保险人补偿保险金的请求权，填补损失，也能够更好地持续经营公司。