合同成立论文范文

在本来，“文章无形”，一篇文章，有一百个人写，就会有一百种写法，不能强求一律，固定出一个写作的模式。这样是不可能的。我的想法，不是说我的法学论文的写作方法就是好，就值得大家学习，而是结合我的写作经验，归纳出几条，供大家在学习和研究的写作中参考。

一、从题材大小考虑文章的篇幅和容量

关于选题的问题，我已经说过了。在写一篇文章的时候，首先要考虑的，就是根据选题的内容，决定文章的篇幅和容量。

我所说的文章的篇幅和容量，大体上相关，但是又有所不同。有时候，文章的篇幅很小，但是容量很大；有的时候，文章的篇幅很大，但容量不是很大。这很像写小说，有的小说篇幅很短，容量却很大，就是描写的重大题材，通过一滴水来反映世界。

一般说来，法学论文的篇幅有长有短，小的几千字，三千字或者六七千字；长的万把字甚至数万字。考虑文章采用怎样的篇幅和容量，就要根据自己选题的大小，决定写多长的文章，容量有多大。例如，在我所写的文章中，长的，容量大的，如《中国他物权制度及其重新构建》一文，数万字，在《中国社会科学》上发表，由于这是一个重要的题材，同时包括全部的他物权的体系和结构，还要对各种具体的他物权进行概述，因此才决定写这样长的文章。在《法学研究》上发表的《民事行政诉讼检察监督与司法公正》一文，主要写的是民事行政诉讼检察监督的理论基础，历史沿革，以及监督方式的体系，也是一为重大的题材，因此，也用了数万字的篇幅，来展现它。相反，在《霍夫曼计算法及其运用》一文，所要阐释的就是一个赔偿的利息计算、扣减问题，因此，就只写了两、三千字，问题足以说明。当然，我也写过《21世纪民法发展展望》一文，2000多字，写了一个重大的题材，但是只写了很短的文章，这和发表在报纸上的“理论论坛”这种载体上有关，没有办法容纳大篇幅的文章。

这里要说明的是，法学论文的篇幅和容量，在一般情况下，以6000字到10000字为宜。这样的文章，在刊物上比较好发表。太长的文章，刊物要为你拿出那么多的版面，除非文章特别好，一般的编辑都很吝啬，是不愿意给你提供的。因此，适合做论文的题材，应当适中，不要太大，也不要太小。一般要按照这样的标准来考虑论文的题材。

在选择论文题材的时候，应当注意一个规律，就是越小的题材，越容易写出动人之处。这是因为，小题材做出大文章，必然要进行深入、广泛的论证，需要更多的素材，在论证上要更加深入、细致、周到。这样的文章作大是很难的，因为有些人在作这样的文章的时候，材料不够，分析不够，问题说不深，说不透，蜻蜓点水，不解决问题。这样的文章，是不受欢迎的，也不解决问题。我看现在的一些省级法学刊物上的文章，就犯这样的毛病，言之无物，几乎是没有科研的价值。

在自己写作还不成熟的时候，更要注意选择小题目，争取写得更好，字数也不要太多，以5000至8000为好，这样的文章最容易发表。比5000字还小的文章，适合在报纸上发表；8000字以上的文章，发表较难。根据这个情况，习作法学论文，要注意上述问题。

摘要：随着医学技术的进步，器官移植的广泛采用引发了一系列社会和法律问题，社会对器官捐赠立法的呼声越来越强烈，鉴于此，本文对器官的法律性质、物权归属，器官买卖的非法性，器官捐赠的合法性和法律价值等作了多角度法律分析，以期对我国的器官捐赠立法有所裨益。

关键词：人体器官法律性质；物权归属；器官买卖；器官捐赠

关于人体器官的买卖与捐赠，我国法律并未明确予以规定，既未禁止人体器官买卖，又未制定人体器官捐赠法，仅存一些地方性的人体器官捐赠条例，如：《上海市遗体捐赠条例》，《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》等。对人体器官买卖和捐赠的法律分析，人体器官的法律性质、人体器官权属及死者人格权保护问题都值得研究。人体器官买卖和捐赠问题是随着人体器官移植等医学科技的发展而提出的，人体器官移植、捐赠的现状及存在问题也是我们进行法律分析的基础，以进而据此提出完善之建议。

一、人体器官的法律性质

在古罗马法中，奴隶不被看作是人，而是作为物来对待，是财产的一部分。[1]在近代法中，人的身体非物，不得作为权利之客体。身体之一部，一旦与身体分离，应视为物，人死后之遗骸亦属于物。但随着科技的发展，活人的身体不属于物的观念受到挑战，如器官的移植，器官捐献及所谓代孕母，均以活人的器官作为合同的标的物。以身体的一部分为合同的标的物是否有效，应视其是否违背公序良俗而定。如捐献肝脏、眼角膜及卖血之契约，其目的在于医疗应视为与公序良俗不相违背。至于使他人身体之一部之契约，何时生效，该他人得否拒绝履行契约？史尚宽先生认为，为输血的血液买卖于不至成为重伤之限度，虽有效成立，然不能赋予受移植人以由移植人之活体，将其取去的权利，移植人如愿意供给血液，契约始生效力，在此以前其契约尚未发生效力。[2]德国学者有认为卖血之人得随时撤回其同意。二说立论虽有不同，但均肯定为维护人体价值及尊严，对人体部分的分离，不能强制执行。[3]

二、人体器官物权归属

法律上所称的物，必须是可为权利客体者，学者称为非人格性，认定身体为人格之所附，不属物。[4]随着人格权的法律保护从具体人格权到一般人格权的扩展，人的自己决定权受到普遍重视。人的自己决定权（以下称自决权）是指出于对人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由决定，以获自我实现的机会。[5]对是否分离自己的人体器官，国外学说一般认为是自然人自决权的内容，如日本通说认为：对生存中的人身不涉及他人的支配，自己有完全的自决权，不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可积极地自由决定对自己身体的一定处置，如做出接受手术的承诺等。[6]但由于人具有社会性，我们在保护人的自决权的同时，也应对其加以限制，如对不可或缺的公共利益的追求，对无上价值的生命的保护等都应作为对自决权行使的限制。自决权的行使不得危及生命死亡，不得损害公共利益和公序良俗。从性质上讲，自决权是一种与权利主体人格不可分离的一般人格权，具有严格的人身性质，在民法法理下还应受到禁止让渡或行使的限制。[7]人的身体，虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，而适用物权法的一般规定（得抛弃或让与）。[8]对于尸体是否为物，虽有异议（如施启扬认为尸体非物，不得为继承人所继承，应依法律或习惯以定其处置），但通说认为尸体是物，然是否为所有权标的，以及认为得为所有者之标的时，其所有权究应孰属则颇有争议。有谓为无主及不得先占之动产（Enn-Nipperdey,Lebrbuch§121,s.762）。有谓依习惯法，尸体之所有权属于丧主一人（我妻民总317页）。有谓丧主无所有权，惟有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务（在田民总189页）。有谓依日民法第89条规定，应由应为死者祭祀者继承死者之所有权。依日本判例“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”（日本昭和二年五月二十七年大判），亦有主张尸体之所有权由继承人继承，继承人于不反于公序良俗之限度，得自由处分（舟桥民总87页）。[9]笔者认为尸体是物，不是所有权标的，不归继承人所有，继承人惟有依法律和习惯为管理及葬仪之权利义务。将尸体视为物，赋予亲属以排他的管理权，只是为了维护死者及其亲属的利益，而不是使其成为一种财产。[10]

三、人体器官买卖

一、学术背景

在近代中国学术史上，郭沫若以其战士的勇气和诗人的激情在史学、文学甚至哲学等诸多领域都留下了独特的印记。特别是在史学方面，他关于中国社会分期和性质的大胆论断影响深远，以致我们有时甚至因此而忽略了他在史学方面的其它成就。

讨论郭沫若的学术研究，特别是诸子学研究，不应忽视他幼年时所受的教育。郭沫若幼年接受的是传统的旧式教育，饱读了《四书》、《五经》，并且学习了《尔雅》、《说文》、《群经音韵谱》等书，为以后的学术研究奠定了良好的文字基础。他接触诸子学比较早，大约是在他十

三、四岁时，从读庄子开始的，他被《庄子》那恣肆的文风所吸引，也为其形而上的思想而陶醉。其后，他又读了《道德经》、《墨子》、《管子》、《韩非子》等先秦诸子著作，甚至还抄录过一些诸子文章中的警粹性的句子。他自己说：“这些虽然说不上是研究，但也总可以说是我后来从事研究工作的受胎时期了。”

郭沫若与墨学的真正机缘可以从20世纪二十年代算起。墨学是近代显学，就郭沫若的文化气质来说，他几乎不可能放过时代思潮中任何一个在当时社会具有广泛影响的学术文化现象，在甲骨文研究上他是这样，在诸子学研究上他也是如此，特别是在墨学研究上他更是如此。早在20世纪二十年代初，梁启超出版《墨子学案》一书，给墨学以较高的地位和评价，郭沫若就以其敏锐的学术视角写了篇具有论争性质的文章《读梁任公〈墨子新社会之组织法〉》，发表了不同的观点和声音。四十年代，他又在《青铜时代》、《十批判书》等论著中进一步阐述了自己关于墨学的看法，表达了独特的学术观点。

二、墨学研究述要

墨学研究是郭沫若学术生涯中最具争议性的问题之一。自他的第一篇墨学文章《读梁任公〈墨子新社会之组织法〉》到四十年代的有关墨学的论文，对墨学的看法上已经有很大不同。他后来谈到自己在20世纪二十年代对墨学的看法时说：“对于墨子我从前也曾讴歌过他，认为他是任侠之源。《墨经》中的关于形学和光学的一些文句，我也很知道费些心思去考察它们，就和当时对于科学思想仅据一知半解的学者们的通习一样，隐隐引以为夸耀，觉得声光电化之学在我们中国古人也是有过的了。”不过，后来，郭沫若对墨家的认识有了很大的转变，他的《中国古代社会研究》成书于1929年，其中也论及墨学，指出墨家宗教是“反革命”。四十年代，他对墨学的看法更加系统化，否定的态度也更明确：“我认为他纯全是一位宗教家，而且是站在王公大人立场的人。前后看法的完全相反，在我是有客观根据的，我并没有什么‘偏恶’或‘偏爱’的念头。我的方法是把古代社会的发展清算了，探得了各家学说的立场和根源，以及各家之间的相互关系，然后再定他们的评价。”郭沫若的墨学研究的重点篇章在四十年表，我这里所要论及他的墨学研究以四十年代的研究为准。

20世纪四十年代，郭沫若出版了《青铜时代》和《十批判书》等在当时学术界颇具影响的著作，其中有些篇章对《墨子》思想作了深入大胆的研究和评判，特别是在《墨子的思想》、《孔墨的批判》、《名辨思潮的批判》、《先秦天道观之进展》等论文中较为全面地阐述了自己对墨学的有关看法和基本观点。

内容提要：公序良俗作为对合同自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代社会文明发挥了重大作用。但我国无论是在理论上还是在法律实践上对这一问题都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良俗和契约自由的关系、其次分析了世界主要国家有关公序良俗的法律规定和理论进展，最后则对我国公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些观点。作者认为，从理论上厘清相关概念和制度不但对完善我国的公序良俗制度具有重大意义，而且对于我国民法典的制定也有一定的借鉴意义。

主题词：契约自由，公序良俗，法律规制

有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。

一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响

（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。

个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3

（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。

一、指出下面文书中哪些属于行政公文，事务文书与商务文书。

1、行政公文

是在指行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的主要工具，（通常被称为通用公文，在经济、司法、企业、商务、科技等各行各业的日常工作中常用）

共有13种行政公文：

命令、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议记要。（决议属党委机关专用）

共有事务文书如下：

传真稿、备忘录、请柬、邀请信、贺信、感谢信、启事、简报、会议记要、计划、总结、述取报告、讲话稿、（这是机关、单位、团体和个人为处理日常事务所用公文）。

共有商务文书如下：

引言《法学评论》的专栏“世纪之交的中国法学”,是一个具有战略眼光的选题。本人受此启发而反思“世纪之交的中国行政法学”。然下笔之时,又深感困难。一是因为,本人因学识所限而对行政法学的总体评估难以把握准确。二是因为行政法学界对我国行政法学的历程已经作过系统、全面的回顾和描述,①并对我国的行政法学进行了评判和展望。②考虑再三,本文不拟对我国的行政法学再作具体的描述,而试图对行政法学在我国产生的规律性,以及对我国这一时期的行政法学之成就和问题作一探讨,供同仁批评指正。

一、行政法学产生的一般规律

㈠行政法产生的事实标志

与行政有关的法律规范,可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史,就可以发现这方面的为数不少的法律规范。③然而,“行政法的存在必须具备各种条件,这些条件取决于国家的形式、法和法官的威信及时代精神。”④我们认为,一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的法律部门。我们之所以说,中国古代礼、法不分,在法律上又民、刑不分,也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少,或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次,而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。

从世界范围内看,行政法直到自由资本主义末期才产生。资本主义之初,法制建设的重点是宪政法制及私法。尽管在自由资本主义时期,行政法已经孕育,但可以说并未形成。在被称为“行政法母国”的法国,行政诉讼到1872年才成熟,国家参事院才成为法律上的最高行政法院,从而成为法国行政法作为一个独立部门法存在的里程碑。在德国,巴登邦于1863年率先设立了行政法院;普鲁士的行政诉讼制度则是在1872-1875年间创立起来的。⑤法、德行政法的产生,推动了其他国家行政法的产生。

我们应当指出的是,部门法是大陆法系国家及我国法学上的概念。对行政法等部门法的产生标志,我们也是从大陆法系国家及我国法学上来认定的。至于英美法系国家,并不存在部门法的划分。法学上说这些法律规范是行政法规范或别的法律规范,同案件性质的认定、法律规范的适用范围及法律责任的承担没有必然的联系,不致于导致法律适用上的错误。因此,“行政法”、“宪法”或“民法”往往只具有学科上的意义,对“部门法”的认定也可以有不同的标准。在英国,行政法的产生和发展是与19世纪90年代的行政权扩大、委任立法增多从而司法审查的频繁相联系的。在美国,尽管行政法的历史可以追溯到美国政府成立之时,确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年,但一般认为美国行政法的产生是与独立管理机构的成立相联系的,其标志是1887年美国州际商业委员会的成立。⑥因此,英美法系法学上所承认的行政法产生时间,也是自由资本主义的末期。

当然,行政法的产生是一个过程,而不是在一时一刻突然出现在人们面前的。在行政法作为一个独立的部门法出现以前,必然有行政法规范量的增加、行政法体系的完善和相应法律设施的建立。但总的说来,行政法在自由资本主义时代只有很短的历史和很小的作用范围。

㈡行政法产生的宪政基础

关键词:宪法实施研究/宪法假定/宪法实施论证逻辑/政治共识/社会公识/法律通识

内容提要:近些年来，中国法学学者对中国宪法实施问题给予了高度关注，并形成了“宪法法律化”与“宪法实施机构论”两种研究模式。就这两种研究模式而论，其起始建立在“中国宪法为法律”这一假定基础之上，其展开在相当的意义上乃为依循西方宪法实施的经验与运行逻辑。但是，关于“宪法为法律”的这种假定具有自闭的性质，由此展开的论证则具有超前的缺陷，蕴含其中的论证逻辑也稍显粗陋。中国宪法实施问题，既具历史性，也具现实性；不仅前辈学者曾经对此展开过研究，当代其他学科学者对此也从不同角度给予了高度关注。但是，对于这些研究成果，近来的宪法实施学术研究往往视而不见，形成了去历史化与去（其他）学科化的现象，也因此产生了相应的弊端，即论题研究指向的自闭与论证的画地为牢。克服中国宪法实施研究中存在的这些弊端，急需改变关于中国宪法的单一假定，而从政治、社会与法律三维视角展开对中国宪法实施问题与难题的研究，或许是一种可行的学术选择。

近些年来，中国法学界尤其是宪法学界对于中国宪法实施[1]问题给予了高度关注，针对中国宪法的实施，学者提出了许多理论观点与制度建设构想，归结起来，主要有“宪法法律论”[2]与“宪法实施机构论”[3]两种研究模式[4]。从这些研究成果的指向来看，纯粹的知识论研究并不多见，而主要是为中国宪法实施的病症“把脉”与“开方子”。尽管诊疗的方法与所开具的药方内容存在着许多表象上的差异，但是它们往往分享着共同的逻辑假定，遵循着相近的逻辑论证策略，宣扬着相近的宪法观念，这些共性的核心即是研究假定的自闭、论证的超前、论证逻辑的粗陋、论题研究指向的封闭与论题策略的自语自话。

为了证明我们所做出的基本判断，笔者拟在确定评价要点与反思对象的基础上，从研究的假定、论证的逻辑、论题研究指向与论证的策略四个方面对中国宪法实施研究模式做出描述与评价，并将在本文最后一部分提出研究中国宪法实施的研究方法与论证逻辑。

一、评价要点的说明与反思对象的厘定

对近些年来中国宪法实施的学术研究成果进行评价，首要的问题是评价要点或指标的确定。在评价要点的选择与确定上，我们参照了RoyceA.Singleton的观点，其认为对一项学术研究成果的评价，大体上应当从此项研究所涉及的论题（researchtopics）、所运用的或借以展开分析的基本范式（basicparadigm，即一系列的假设和概念）、研究所欲突破或力图解决的难点（researchpuzzles）、陈述观点和论据时所使用的情感性语调（emotionaltone）或研究所给出的规范性评价（normativeevaluation）这样几个方面着手。[5]在参照这一评价标准时，我们将其适用范围进行了调整，即不仅对一项学术研究成果进行评价，而且将对关于同一主题的两类研究成果进行评价；在使用这一标准评价中国宪法实施的学术研究模式时，我们也将把“论题”与“难点”这两个因素捏合在一起，也将省略“情感性语调”或“规范性评价”这一因素，也将把“基本范式”这一评价因素的位置前移。

近来法学学者关于中国宪法实施学术研究的展开，实际上有赖于对“宪法是什么”的假定，从“宪法法律论”与“宪法实施机构论”两种研究模式来看，可以十分明显地发现，这两种研究模式无一例外地将宪法假定为法律，并且是可以由相应机关依照相应程序加以实施的法律，但问题是支撑这种假定的理由何在呢？从学者的讨论中，可以看到坚持“宪法是法律”的假定理由主要有两个方面：其一，由“宪法”之“法”入手，从宪法与其他法律的共性出发，认为既然宪法同其他法律具有相同的属性，那么宪法的实施与普通法律的实施必然分享某些共同特征，因此，以普通法律的实施来比附宪法的实施就具有了相当的根据；其二，以西方国家宪法实施的经验与逻辑为依据，来直接论证中国宪法法律化的势在必行，进而在此基础上对宪法实施机构进行规划与设计。这两种理由也将是我们进行反思与评价的对象。

二、假定的自闭与超前：宪法法律化假定之评价