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宪法学论文范文

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宪法学论文

休息权宪法学论文

一、域内外休息权制度比较

保障休息权实现的一个最主要的制度就是休假制度,为此各国根据各自的情况,安排休假,保障劳动者休息、休养的权利。德国主要实行带薪休假制度。根据德国法律规定,雇员每年享有24天的带薪休假。然而法律规定的与现实中的实际情况还存在不一致,实际生活中,大部分劳动协议都规定雇员不分资历高低,每年可有30个工作日的假期,算上其他的节假日,在一年中,德国人的休假占了一半时间。按照日本劳动基本法规定,出勤率在80%以上或连续工作6个月以上的劳动者,每年可以享受10天的带薪休假。6年6个月工龄以上的劳动者,每年可以有20天的带薪假期。此外,还有企业自行规定的婚丧嫁娶假、病假、产假、临时停产假、志愿者休假等有薪假日。日本国家公务员带薪休假时间一般在30天以内。[4]日本的节假日之多,可以在一定程度上缓解出行的交通压力。

就我国而言,国家在节假日实行强制休息制度以及对劳动者实行带薪休假制度。《劳动法》第40条规定:“用人单位在下列期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”2008年1月1日《职工带薪年休假条例》和9月18日《企业职工带薪年休假实施办法》的和实施,是我国休假制度的一次重大进步,是对休息权的现实维护,也是国家在劳动保障和劳动福利方面所做的一个重大举措。《职工带薪休假制度条例》规定:“职工累计工作1—10年的,可享受5天年休假;工作10—20年的,享10天年休假;工作20年以上的,享15天年假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”

二、我国劳动者休息权保障的不足及其对策

(一)我国劳动者休息权保障的不足之处随着法治进程的不断完善,我国不断出台关于劳动者休假的法律法规,逐步完善我国劳动者的休假制度。但在实践中仍然存在一些不足。第一,劳动者的休假权缺乏有力保障。我国《劳动法》中对劳动者工作的时间做出了上限规定以及对休假的最短时日做了下限的确定。但是实际中相当一部分劳动者的休假日都被加班等占据。有些企业为了追求利益,一线工作者根本不存在着休假,一年中的周末,法定节假日就是他们在岗位上加班加点的日子,对于休假日是可望而不可即。第二,政府在执行和监管的环节存在不足。政府这只“看得见的手”要发挥好作用,加强市场监管,维护市场秩序,弥补市场失灵。使带薪休假是一种弹性休假制度,需要政府刚性的支撑,如果没有政府的强制执行和监管,其则毫无意义。虽然《企业职工带薪年休假实施办法》规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门可拒不执行带薪休假制度的企业给予相应的惩罚措施,但事实证明,政府是监察力度不足,执行环节较弱,社会的监督机制也不健全,我国企业职工实际享受带薪休假的情况依然存在诸多问题,没有发挥其作用。

(二)我国保障劳动者休息权的对策我国宪法规定劳动者具有休息权,说明休息权作为公民的一项基本人权,一项宪法权利,需要国家给予保障,而政府作为国家行政机关在休息权的保障中理应充当相当重要的角色,当好劳动者休假权的“掌舵人”,企业对劳动者休假权规定实施过程中的“裁判员”,公平正义的维护者。完善我国保障劳动者休息权制度,要求如下:1.增强劳动者与用人单位的法律意识尽管公民的法律保护意识逐渐提高,但是在实际生活中,不乏有劳动者的法律意识淡薄,就业时处于劣势地位,需要政府的有效保障。首先,政府要注重劳动者及相关人员的法律专项教育。保障劳动者休息权的根源应当从观念意识上先做出改变,提高劳动者与用人单位的权利与义务意识,加强普法教育。就企业规模进行分类,对于中小企业的员工可采取发放法律文本小册子的形式,集中学习法律的一般规定,熟悉与劳动者休息权利保护相关的法律条文,尤其是新修订的相关法律。而大企业,侧重于对管理者的培训,提高管理者对劳动者切身利益的保障意识,尤其在劳动者休息权的保护方面。政府要让企业意识到,劳动者带薪休假不仅不会降低企业的工作效率,反而会提高劳动者的工作积极性,使其更愿意效劳,有利于形成企业的凝聚力,增强企业的活力与竞争力。其次,应培育劳动者的休假观念和维权意识。带薪休假制度实施的阻力主要来自于企业和劳动者双方,而其中一个很重要的原因是人们的休假观念落后,劳动者对带薪休假制度的认识存在某些方面的偏差,“主动弃休”。因此,政府要发挥其“看得见的手”的作用,使处于弱势的劳动者在合法维权过程中获得利益,这对于促进劳动者的维权意识具有重大作用。2.加大执法力度,提高行政执法的社会效益第一,政府可以建立有效、及时的信息反馈机制,比如设立专门的劳动争议纠纷投诉箱,信访部门也可设立专门的受理劳动争议的纠纷的信访机构,通过这些渠道收集民意、了解民情、知悉民需。第二,加大行政执法力度,尤其是政府部门监管的力度。建立常规检查机制,对于企业运行过程中出现的不良状况、劳资纠纷、违规运营的现象给予及时的排查与处理,为企业的茁壮成长营造良好的环境。加强对工会组织的规范和引导,激发其活力。第三,政府作为监管者、裁判者,需要提升其专业化管理水平。为了更好保障劳动者休息权,政府对劳动法及相关的规章制度应积极地给予了解和掌握,对劳资关系所处的社会环境及客观现实应给予全面而深入的了解。

作者:吴双远单位:广西大学法学院

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依法执政的宪法学论文

一、依法执政的提出及其内涵

关于上述观点,笔者认为,虽从不同程度上揭示了依法执政的内涵,但还不够全面准确,特别是还没有全面、正确地揭示依法执政的本质。正如黄文艺所指出的:“从党的十六大以来,有关依法执政基本内涵的权威性解释一直保持不变,那就是领导立法、保证执法、带头守法。然而,这一解释只揭示了党在立法、执法、守法等方面应发挥什么作用,而没有明确回答依法执政究竟是什么样的执政方式,没有清晰描绘依法执政要达到什么样的目标状态。”[8]而要正确界定依法执政的基本内涵,须首先正确、科学界定依法执政的基本要素。上述观点尽管不一而足,但它们基本上涵盖了依法执政的基本要素。具体言之,主要有六个方面:其一,依法执政的主体。依法执政的主体即执政党。但一个政党能否成为执政党,是要通过宪法的授权。这是因为,宪法作为人民缔结的“社会契约”,是一切国家权力的来源。依宪授权主要有两种形式:一是指在两党制或多党制的条件下,各政党依宪参加竞选,依宪获得执政地位,依宪成为执政党并获得国家权力;二是指政党通过革命武装斗争的方式推翻旧政权,建立新政权,在成为执政党后,废除旧法统,建立新法统,对执政党的执政地位依宪予以确认。一般说来,西方国家的执政党属于第一种情况,而包括中国共产党在内的无产阶级执政党则属于第二种情况。中共作为中国宪法规定的执政党,自然成为中国依法执政的主体。这一点与中国依法治国的主体———广大人民群众是有所不同的。其二,依法执政的客体。依法执政的客体是宪法和法律设置的各级国家政权,而不是各级政党组织。这是因为,“首先,执政党与国家政权的性质、职能不同,执政党不能以党的组织代替国家政权,直接走向前台治国理政,这样就会废弃国家政权,并使党的执政地位缺乏合法性基础。其次,必须看到,执政党与国家政权紧密相连,执政党若不能掌握和运用国家政权,就谈不上是执政党”。对于中国共产党来说,依法执政,就意味着须通过法定的途径执政,即人民代表大会制度下的各级国家政权,而绝不能再像过去党政不分那样“以党代政”。其三,依法执政的依据。一般说来,依法执政的依据是宪法和法律。中国共产党依法执政的依据既包括宪法和法律,也包括中共的党内法规。正如《决定》指出:“依法执政,既要求党依据宪法法律治国理政,也要求党依据党内法规管党治党。”但这里必须要明确的一点是,作为中共治国理政依据的只能是宪法和法律,而不是中共的党内法规,党内法规只能作为中共管党治党的依据。这就要求,中国共产党必须加强对立法工作的领导,推进科学立法、民主立法,善于使党的各项主张通过法定程序成为国家意志,建立健全完善的、以宪法为统领的中国特色社会主义法律体系。其四,依法执政的内容。依法执政的内容是执政党如何依法进入国家政权,掌握和运用国家权力。这里面包括两个内容:一是执政党如何依法掌握国家权力;二是执政党如何依法运用国家权力。对于第一个问题,上面已经给出了答案,即执政党只能依宪获得授权。对于第二个问题,执政党只能依照宪法和法律规定的范围及程序运用国家权力。正如杨绍华指出:“依法执政,首先应当从法律实体上,对执政党手中的执政权力进行界定,明确规定执政权力的范围;从程序法上,对执政权力的运作程序进行必要的规范。否则,党必须在宪法和法律范围内活动这一原则,便失去了实体上和程序上的法律依据。因此,坚持依法执政,应当对党的执政权力及其运作程序作出明确规定,构建党的执政权力及其运作程序的法律制度依据。”其五,依法执政的本质。依法执政的本质是用体现人民意志和利益的宪法及法律来约束执政党的活动,将其纳入法定轨道,实现和维护人民当家作主。正如有学者所指出:“法治是规范和约束权力、防止权力腐败的最有效和最理性的社会政治机制,执政党只有依法执政,才能使人民授予的权力真正用来为人民谋利益。”其六,依法执政的评价标准。依法执政的评价标准,即执政党的所有活动是否符合现代政党法治的一般原理。应该说,上述几个方面可以正确揭示依法执政的完整内涵。

二、依法执政首要是依宪执政

中共十八届四中全会《决定》指出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”[1]上述论断虽然过去也有提出,但以中共中央全会文件的形式明确提出,在中共历史上还是首次。这既表明了中共对中国特色社会主义法治建设规律掌握的成熟,也表明了厉行法治、建设中国特色社会主义法治国家的坚强决心。坚持依法执政之所以必须首先要坚持依宪执政,主要有以下三个方面的原因:第一,这是由宪法的根本法地位所决定的。中国《宪法》是根本大法,在中国特色社会主义法律体系中居于核心和统帅地位,具有最高法律效力和权威。其中规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的“各政党”包括作为执政党的中国共产党在内的所有中国大陆的政党,即根据《宪法》规定,中共作为执政党要承担遵守宪法、实施宪法的职责。因而,加强宪法实施,全面贯彻落实《宪法》的各项规定,正是中国特色社会主义法治建设的首要任务和基础性工作,也是中共依法执政的首要任务和基础性工作。正如所指出的:“全面贯彻实施宪法,是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,具有最高的法律地位、法律权威、法律效力,具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”

可以说,唯有宪法得到良好实施,其他法律才可能真正得到贯彻和落实,中国特色社会主义法治建设的目标才可能真正实现,否则,中共依法执政无从谈起。因此,中共依法执政首要是依宪执政。此外,由于“宪法规定的国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务以及国家生活中的基本准则,都是党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验通过法定程序转化为国家意志的集中体现”,因此中共坚持依宪执政也是维护和巩固执政党地位的必然历史要求。基于上述方面,中共十八届四中全会着重强调了宪法的权威和作用,突出了宪法实施,特别是明确提出了“坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。这既反映了中共对宪法根本法地位和作用的正确认识,又表明了中国特色社会主义法治建设取得重大进展,是中国特色社会主义法治建设更深入、更透彻地体现。第二,这是由党与法治的关系所决定的。邓小平曾指出,办好中国的事情,关键在党。而建设中国特色社会主义法治,关键也在党。中共的执政党地位,决定其能否坚持党的正确领导是中国特色社会主义法治建设成败与否的关键所在。这一点早已被历史所充分证明。正如蔡定剑指出:“党对法治建设认识好,则法治兴;党对法治轻视,则法治衰。党严格守法,则法治存;党不守法,则法治亡。这是中国法治过去和现在所证实了的,是我国法治建设的悲喜和忧患之所在。”这也表明,中国的社会主义法治是以“执政党”为中心的,这与以“法院”为中心的西方资本主义法治有根本的不同。对此,强世功指出,中国的“法治不仅是法院的事情,不仅仅建立一个公正的司法,而是执政党和政府的事情,其目标就是让整个国家、社会和公民个人都服从于规则的治理。而在实现法治理想过程中,当前面临的首要问题在于执政党能不能做到‘依法执政’”。因此,中共十八届四中全会所作《决定》在党的历史上首次对党与法治的关系作了准确界定,即“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验”。“党的领导和社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治,人民当家作主才能充分实现,国家和社会生活法治化才能有序推进。”

这就要求中共在中国特色社会主义法治建设中发挥领导和根本保证作用。具体说来,在治国方略上,要实现由人治到法治的转变,实行依法治国,建设社会主义法治国家;在执政方式上,要实现由革命党到执政党的转变,由依政策执政到依法执政的转变,领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。可以说,中共能否坚持依法执政,也正是中国特色社会主义法治建设的关键所在。另一方面,党与法治关系问题的实质就是要解决党大还是法大的问题,进一步来说,就是要解决党大还是宪法大的问题。由于中国宪法和中共党章均明确规定,党必须坚持在宪法和法律范围内活动,在理论和法律上已解决了党大还是法大的问题。正如有学者指出:“应该说,在理论上和法律上,法律至上地位已得到确立。一切国家机关当然包括中央国家机关,各政党也包括中国共产党,任何人也包括党和国家最高领导人,都必须遵守宪法和法律。”这就要求中共必须始终坚持依法执政,且首先要坚持依宪执政。第三,这是由当代中国《宪法》实施的现状所决定的。“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。”然而,由于各种原因,当代中国《宪法》曾一直实施不力,权威未能良好树立,致使陷入一种“名归而实不至”的尴尬状态。基于此,中共十八届四中全会《决定》强调指出要加强宪法实施,并提出了“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制”等具体措施。其中,最重要的莫过于党要领导人民坚持“依宪治国”,以及党要坚持“依宪执政”。而且,特别重要的一点是,《决定》用的是“首先要”,即“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政”,而没有用《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中用的“首先是”、“关键是”,即“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政”[12]。尽管这只是几个字眼儿的改变,却深有用意,它既突出了依宪治国、依宪执政在中国特色社会主义法治建设全局部署中的优先性,也是对中国宪法实施现状和努力方向的直接反映。因为“是”代表的是一种肯定,“要”不仅代表的是一种肯定,而且表明我们还没有完全做到,需要努力采取各种措施去做、去实施。这就要求,中共作为执政党,应首先坚持依宪治国、依宪执政,进而实现依法治国、依法执政,并最终实现建设中国特色社会主义法治国家目标。

三、依法执政的实现路径

《决定》指出:“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来。”而在实践中坚持依法执政,实现依法执政,就必须按照全面推进依法治国的基本要求,领导立法,带头守法,保证执法。

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社区建设的宪法学论文

一、我国社区建设的现实之困

⒈政府与社区的关系错位。这是影响我国社区发展的最大顽疾。我国《宪法》已经明确规定,社区居民委员会的性质是基层群众性自治组织,有权力管理本管辖区内相应的事务而不受其他外力的干预。但是,1989年制定的《居民委员会组织法》作为社区建设的直接法律依据,不仅未明确居民委员会与业主委员会、物业管理机构三者的关系,而且对居民委员会成员的人事任免规定也相当笼统,甚至还规定居委会对政府交办的工作有法定的协管义务。因而在实践中,社区居民委员会充当了“政府的一条腿”,成了一个行政化的组织。更关键的是街道办事处控制着居委会的人事安排和财政,使得居委会只向政府负责,与社区自治的方向背道而驰。

⒉社区居民的归属感和文化认同感薄弱,缺乏参与社区治理的积极性。居民之间没有形成稳定的情感认同与互助合作的生活方式,社区在相当大程度上还只是一个地域概念。大多数社区居民属于搭便车者或是看门人。搭便车者对社区事务知之甚少,也不打算参与社区管理事务,而是让别人作为他或她的人。看门人关注社区事情和政治,但只有当一些事情直接影响到他或者她的生活时,他们才会亲自参与管理。此外,在目前的社区治理模式下,社区事务的话语权主要掌握在社区党总支和社区干部手中,普通社区居民根本没有进行社区管理的机会。没有有效的参与民主的渠道,公民就会对政治失去信心,对其不感兴趣,不想参与。而民主决策是社区自治的关键,否则就不能对社区权力的运作进行监督,更遑论把社区建设成为一个生活共同体了。人类之所以需要国家、社区不断发展,其目的就是为了摆脱个人生存的种种恐惧,获得一定程度的安全感、舒适感,更是为了使人的自由权利得到更好的保障和发展。目前,我国社区建设的现状与这一目标之间还存在着一定的差距,要从根本上解决这个问题,就必须在社区建设中贯彻宪法精神,因为宪法宣示了公民的基本权利和人人平等的原则,不仅具有明确的规范作用,而且对公权力的运作,公民权利的保障,以及国家制度的稳定与法治秩序也具有积极的调整作用。以民主政治为核心,以保障人权为目的的政治过程是宪法的生命所在,它有利于保证社会秩序,是一种文明的生活态度与和谐的生活方式。

二、社区自治的基本要素

社区自治是对社区居民自治权利的终极追求与关怀,能够促进社会治理方式的完善。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》对居民委员会作了清晰的界定:居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。这种功能定位,揭示了我国社区制度的自治本质和内容。现阶段,我国社区实现自治是通过三个组织机构来实现的:社区基层党组织、社区居民委员会和业主委员会。作为基层民主制度的载体,自治功能是社区赖以存在和发展的前提。自治就是根据个人的意志自己控制、自己管理自己的事情。首先自己进行判断,然后进行一定的行为(自己操纵),根据有关结果信息,修正判断错误(自己控制),这种能力就是自治。从实质上看,自治表现了民主的本质,揭示了民主的内涵。换言之,民主的实质是社会成员参与社会的管理,它就是自治。民主、法治、人权是宪法视域中社区建设的三个基本要素,民主是核心,法治是基石,人权保障是目的。

⒈民主是社区自治的核心。民主的实质是权利所有者对权力行使者的控制和监督,其核心在于承认和保护个人尊严及其自治地位,最有效的方法就是公民通过自己设计的程序、制度来管理自我。美国政治学家达尔总结出民主过程的五项标准,即有效的参与、投票的平等、充分的知情、对议程的最终控制和成年人的公民资格。具体到社区建设中就是让居民自我管理,包括直接选举、民主决策和管理监督等,让居民拥有更多的知情权、参与权。首先,民主是一种社会管理体制,在该体制中社会成员能直接或间接地参与影响全体成员的决策。《决定》要求畅通民主渠道,健全基层选举、议事、公开、述职、问责等机制。发展社区民主的关键是居民主动参与,直接体现为公民选举权的充分实现。我国《居民委员会组织法》第10条规定:“居民直接选举产生后的居民委员会向居民会议负责并报告工作。涉及全体居民利益的重要问题,居民委员会必须提请居民会议讨论决定。居民会议有权撤换和补选居民委员会成员。”这意味着:第一,居委会的成员应得到居民的支持与合法选票,其一切管理活动都应该以居民意志为基本的价值导向;第二,社区居委会的工作应该是公开透明的,居民有监督权;第三,公民的满意度是评价居委会工作好坏的最终标准。居委会应当定期向社区居民会议述职和接受评议,建立社区民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的制度体系。通过民主选举产生的社区管理机构更容易获得居民的认同,居民选举出的代表任职于居委会,必然期待发挥居委会的自治功能,而不是习惯于听命基层政府的指挥。其次,效率、透明与参与是任何行政行为所必须遵守的标准,而且也是行政机关从事行政行为时的基本原则。社区民主议事协商制度是社区居民参与的重要途径。社区事务都是居民最接近、最相关的事务,适合以最民主的方式来经营。而且居民通过一定途径、形式参与社区的各种组织、集体活动,参与社区事务的决策、管理,能够提升其管理自身事务的能力,使得居民不仅能够共享管理成果而且还分担了社区责任。根据《居民委员会组织法》的规定,居民会议是社区公共事务的最高决策机构,是社区自治的权力中心。当社区居民的积极参与得到鼓励且处于畅所欲言的民主气氛中时,其思考和行动的积极性、责任心都会极大地提高。同时,决策过程的民主化和科学化能在一定程度上保证其合法性、权威性及较高的执行效率。

⒉法治是社区自治的基石。法治是一个内含民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效益与合法性等诸多社会价值的综合观念。法治要求社会行为和社会关系均要纳入法律的轨道,接受法律的调整,因为,法律是明确的、肯定的与普遍的规范,具有正式性、稳定性和全社会必须遵行而不得违反的硬性,能够为社会秩序的有序和稳定提供保障。此外,法治有助于促进人与人的和睦相处以及人与自然的和谐相处,因为法律明确了每个人的身份及其权利义务,规定人们当为、必为的行为和违法责任,使人们的行为遵守既定的行为模式。法律还具有公平地调整各种利益关系,促进社会价值的平衡与互补的功能,所以,法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径,是建设环境良好、和谐稳定社区的关键因素。具体到我国的社区建设而言,首先,要有健全的法律体系为社区建设的规范化提供保证。应完善社区自治法律体系,注重自治组织体系的规范性.如国务院制定的《物业管理条例》及建设部颁发的《业主大会规程》中关于业主大会、业主委员会的职责与《居民委员会组织法》中规定的居民委员会的职责就存在着冲突;其次,在法律上应明确社区自治的领域有哪些,社区自治组织的地位、权限是什么。要划分清楚社区居委会、居民会议、社区成员代表大会和物业管理机构或业主委员会的职、权、利,还要理顺相互之间的关系。法治不单指健全的法律体系,良好的法律运行状态,更意味着整个社会成员对法律发自内心地遵守和由此而形成的良好的法律秩序和状态。因此,法治应成为社区自治的核心价值和灵魂。只有法治化的社区才能真正建立起公正、民主和高效的社区治理制度,凸显社区自治的价值本质,实现基层社会的和谐与稳定。

⒊保障居民的权利是社区自治的目的。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。民主法治是手段,他们最终服务于人的幸福和尊严。《决定》也要求推进以人为核心的城镇化。这体现了居民的主体地位,即社区的一切治理制度和措施都应以保障居民的权利为起点和归宿,要通过法治的制度化优势来尊重和维护居民的思想信念、利益追求,使居民权利得以真正实现。对于居委会及其成员来说,就是要认识到居民的权利是权力的来源和基础,自己手中的权力是全体社区居民的权利,权力的运作必须是为了保障全体居民的自由和权利。要自觉为居民服务,接受其监督,从而摆正自己的位置,克服官僚化,防止腐败。表现在具体工作中就是把社区服务作为社区自治工作的着力点,强调根据社区需求提供人性化、细节化、专业化的社区服务,服务对象包括社区内所有居民,服务的类别应涵盖居民的各类需要。总之,社区自治从本质上要求构建一套民主政治的治理制度和模式,形成公开透明的治理格局。居民可以通过对话、谈判、协商的方式来解决日常生活中的分歧和冲突,在管理社区事务的过程中可以发表自己的真知灼见,通过这种对社会事务的广泛参与,保障和维护自己的民主自治权利,确保自己的尊严和自由。

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职能转变的宪法学论文

一、加快转变政府职能是宪法的应有之义

(一)构建国家共同体的需要在《决定》当中,对于加快转变政府职能,主要作了三大方面的规划:健全宏观调控体系、全面正确履行政府职能、优化政府组织结构。这三大方面是转变政府职能的总的指导方向。宪法是组织共同体的规则,共同体这一术语是对自古以来人类政治、经济、文化体制发展的高度概括和最新总结。一般认为,共同体是一个宽泛的概念,指社会中存在的基于主观上或客观上的诸如民族、种族、地域、身份等共同特征或相似性而组成的团体。在共同体当中,政治共同体的概念最为广泛。从历史的角度来看,国家只是政治共同体在近现代的一种表现形式。健全宏观调控体系,是为了保障共同体的平稳持续发展,防止经济在自由放任之下的极端化发展,进行社会资源的有效公平配置,实现共同体成员间的和谐发展。这个方面主要是针对于政府的经济发展职能而言的。共同体呈现出来的自足性不仅可以抑制经济发展的不平衡,容易造成社会资源的异化积累,而且能够实现共同体成员的实质公平与正义,社会资源的合理分配。已有的历史实践证明,缺乏政府宏观调控的社会,易发周期性的经济危机,造成社会整体的大萧条,不利于共同体的稳定和公民的良好生活。《中华人民共和国宪法》第十五条规定了:“国家加强积极立法,完善宏观调控。”宏观调控,这是从宪法最高层面给予整个共同体以最终的人文关怀,实现经济和政治发展的协调一致。全面正确履行政府职能,主要通过简政放权、进行行政审批制度改革、推广政府购买服务等方式进行。这个方面主要针对于国家政府的管理职能而言的。国家政府的管理职能从历史上看,可以主要分为三种:传统的公共行政、新公共管理行政和公共服务型行政三种。“传统的公共行政强调层级节制的机制,以权威作为秩序维持和协调的工具,其核心价值为稳定、理性、技术、效率、控制等;新公共管理则强调市场机制,以价格作为维持秩序和协调的工具,其核心价值为竞争、理性、交易、效率、回应力等;而新公共服务则以信任作为秩序形成的与维护的协调工具,强调社群的概念,其核心价值为民主理论、策略理性、公民精神、合作模式、对话理论等理念。”虽然从表面上看,后者逐渐比前者更为公平、民主。但实际上,这三种公共行政的治理模式没有哪一种是最佳的或者普遍的善治模式,这三种治理模式是可以共存的,对于一个国家共同体的良好发展缺一不可。在当下中国,前两种模式是较为常见的,传统的公共行政体现在国家行政权力的强大,新公共管理行政体现在对于市场化改革的不断推进,这也是我国近些年的重心所在。而最后一种治理模式在我国依然进步缓慢。传统观点认为,宪法主要目标就在于通过限制国家权力来保障公民的合法权益。这种认识是片面的。宪法是组织共同体的规则的阐释,不仅体现出宪法对于公民权力的高度关注,更体现在宪法对于国家制度有序运行的一视同仁。技术理性、效率、竞争、民主等理念对于共同体的发展都缺一不可。优化政府组织结构,是政府组织形式层面的考量,同时这也是不可缺少的一部分。政府的有效维持与运转总要依托于一定的组织形式。组织形式的科学性直接影响着政府工作的有效性。对于共同体而言,一定的组织形式也是必不可少的。人天生就是政治动物,从古希腊城邦的建立,到民族国家的出现,人们一直在不断尝试着不同的组织形式和架构。良好的组织形式是共同体良好发展的基础所在。

(二)实现宪法秩序的需要“宪法秩序是基于人们对一定社会规律的认识,通过制宪对社会所需要的‘一致性、连续性和确定性’进行确认,形成一种宪法上的应然秩序,再通过宪法的各种调整手段,而将宪法上的应然秩序所变成的实然的社会秩序。”[6](P50)从此定义上来看,我们可以发现宪法秩序就是将应然的宪法秩序转变为实然的宪法秩序,是应然宪法秩序与实然宪法秩序的有机融合。“宪法的本质就是通过一套具有最高法律效力的根本规则来塑造共同体的互助性、自足性和整体性,从而形成共同体的宪法秩序,进而实现共同体的终极价值和人文关怀。”[7]加快政府职能转变就是从宏观体制上对共同体进行规则的整体规定和指向,旨在通过良好的规则秩序构建,实现建立法治政府和服务型政府的目标。这从根本上来讲就是首先通过应然秩序目标的构建,然后通过各种具体的调整手段,实现共同体应然秩序向实然秩序的转变,最终体现出共同体的终极价值和人文关怀。政府作为政治国家与公民社会之间直接沟通的桥梁,其职能转变恰好能够实现国家与社会之间的适当融合,减小两者之间的矛盾冲突。例如“推广政府购买服务”,这就是旨在与传统意义上国家对于社会发展的一种回应。宪法秩序是国家和社会的高度有机体。加快政府职能的转变,就是进一步促进实现国家与社会之间职能的交替融合,减轻两者之间的对立地位,最终实现良好的宪法秩序。这种宪法秩序超脱于国家秩序和社会秩序之上,就现当代而言,应当是这两者的是有机融合体,是一种现实作用于应然的宪法秩序之后最终形成的实然的宪法秩序。

二、加快转变政府职能可能出现的问题

加快政府职能转变与宪法具有高度的一致性,是宪法精神的具体体现。加快转变政府职能,在很大程度上满足了社会的需要,但是仍然可能出现一些问题。这些问题包括两个方面,一方面是加快政府职能转变可能导致传统意义上国家权力的进一步加强,削弱公民的参与权利;另一方面,加快政府职能转变可能会导致市场化的高度发展,弱化了国家共同体的公共性。传统意义上国家政府注重通过权威实现政府的目标,强调国家的稳定与控制、行政的技术和理性,而忽视了公民自由的表达意志,使得这种行政模式缺乏令人信服的理由,一味地通过权威进行统治和命令,很容易侵犯作为国家主权主体的公民的利益,也就是容易侵犯公共利益。国家的主权属于人民,政府应当以全体公民的公共利益作为行政的出发点,但是传统的公共行政下缺乏了公民的参与,公民的诉求并不能得到很好的回应。加快政府职能转变是新时代背景下的进步,赋予了市场更多的自由。但其深受自由市场发展的理论影响,自由市场发展的理论假定人都是理性的、自利的,在强调竞争价值的同时,将公民看作顾客,将行政人员看做企业家,将自我利益的结合看作是公共利益,这些方面都忽视了整个国家与社会作为共同体的一体性、互助性、参与性,尤其是对于整个共同体的道德伦理造成了巨大的冲击,将市场经济凌驾于道德之上了。“由于新管理主义缺乏民主理论的基础,以‘顾客为中心’而非以‘公民为中心’,这样的行政引发了治理问题本质上的矛盾与主从先后的问题,他们要以竞争效率、绩效等市场导向的价值反视出传统公共行政的落伍,但是恰恰相反,由于政府再造的结果,其所获得的改革成效反而凸显了它在公民精神、公民参与、以及伦理面向的缺失。”[8]如“进一步简政放权,深化行政审批制度改革,最大限度减少中央政府对微观事务的管理,市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批。”[9]适当的简政放权并无可厚非,但是全局上对于市场经济的过度推崇就是不适当的了,这就弱化了组织共同体的公共性。将一切交给“看不见的手”进行调节,这对于共同体的民主建设和公平正义是非常不利的。

三、加快转变政府职能需要宪法的保障

宪法作为组织共同体的规则,旨在实现共同体成员之间的自足性和互助性,实现公民生存和发展的权利,保障实质公平和正义的实现。对于以上两方面的问题的解决就需要宪法进行积极的回应与保障,在宪法的指导下建立一种新型的公共服务的政府职能,实现政府职能理念上的转变。

(一)充分发挥公民参与的导向功能传统的公共行政极度缺乏公民参与,政府转变职能基于市场交易的需要,满足了公民一定程度上的参与要求,但这些都不能真正满足公民参与共同体生活的需要。共同体的生活具有互助性、自足性、公共性。其互助性是建立在共同体成员彼此之间信任的基础之上的。因此,转变政府职能就应旨在加强成员间的信任的基础上,通过政府与公民之间自发的合作,以此来实现良好的治理效果。人具有自然性和社会性两种属性,其社会性决定了人与人之间的共同体生活的必然性。通过宪法塑造一种公共意识,使得公民积极地参与到公共事务当中去,实现政府职能根本上的转变。人不仅是历史的存在者,更是历史的塑造者。

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税收法定的宪法学论文

一、税收法定的理论架构

1.以税收立法权法定为税收提供合法性。人民主权原则下的税收法定,通过“国民同意”和“无代表不纳税”原则对税收立法权的本源和范围予以界定,“按照社会契约论的观点,人民相互缔结契约,一个人把属于自己的部分权利让渡给国家,其中让渡的财产权利就是赋税。因为是来源于人民的让渡权利,国家的税收权力必须经过人民同意方可行使,因此,税收立法权必须由民意机关制定,否则属于违反人民意志的行为,人民无义务服从。”[8]税收的合法性基础,就建立在税收立法权应当交由人民的民意代表机关———立法机关行使的基础上,这也是世界通例做法,如“美国宪法在第1条规定‘一切征税的议案都要在众议院提出’,法国宪法第34条、日本宪法第84条也都有相关法律规定”。

2.以税收立法授权法定为税收提供正当性。税收授权立法是指拥有立法权的权力机关,依照宪法或宪法性文件的规定,将特定税收事项的立法权授予同级行政机关或下级权力机关行使的法律制度。[9]税收立法权是民意机关的固有权力,但税收的专业性、技术性和现实需要为税收立法授权提供了存在的必要,这也体现为税收授权立法在全球具有普遍性。笔者认为,授权立法不是对税收立法权法定原则的否定,而是对税收立法权法定原则的发展,税收授权立法还需接受立法机关全方位的监督。“如果在授权法中没有规定任何标准制约委任立法,行政机关等于拿到了一张空白支票,它可以在授权领域内任意制造法律。”主要表现为:第一,授权立法要从属于税收法定原则,行政机关必须得到立法机关明确的授权,授权事项必须接受立法机关的监督和制约;第二,在法律位阶上,税收授权立法低于宪法及税收法律。税收授权立法的税收法律必须严格限定在宪法与法律的轨道上;第三,授权立法必须明确授权的目的、范围。如果没有明确立法授权目的和范围,则该授权无效,以此授权为立法依据的税收授权立法也无效,这也意味着,税收授权立法不可转授;第四,从税收授权立法的期限看,当授权立法所制定的法规走向成熟之后,应当及时转入立法机关进行法律制定,并终止相应立法事项的授权。只有授权立法在法定的职权下,其税收制定才具有法律意义上的正当性。

3.以税收调整法定为税收提供合理性。税收法律制度制定后并不是一成不变的,它还必须随着经济、社会发展的需要,在法律的规则下不断改变以适应社会的实际需要。税收的调整包括:税收种类的废立、税收的优惠、税收的税率调整等税收变动。税收的调整法定意味着税收调整包括从变动主体、程序、调整幅度都必须在法律的规则下进行,只有保证最终税收目录是法定且公开透明的,才有可能规范税收调整活动中有关部门自由裁量权的行使,使税收的调整有序合法,从而为纳税人预见可能的税收负担,使纳税人的财产在合法合理的限度内被征收,最终保证纳税人的经济利益。如果税收变动无常,税收法定就将形同虚设,税收调整的法定是在实践中贯彻税收法定的重要举措。只有在相对动态平衡下调整税收,税收才能形成赋税负担水平上的合理性。

4.以税收评估法定为税收提供科学性。经济的发展,社会的进步,总是带来社会环境的变迁与经济条件的变化,税收的存在基础也随之不断变化。某些税收会随着国家的发展而失去征收的必要,需要立法机关取消征税;某些税收会随着社会的发展应运而生,需要立法机关开征新的税收;税收名称、税率等内容也须因时调整,需要立法机关予以确认。虽然受国家体制、经济发展水平、国情、税制结构等因素的影响,不同国家的税制各有特色,但税收因社会发展而不断调整变化是共通的。对税收实施状况评估之法定化,不断评估税收制定后的实施效果,是提高税收调整的科学性必要之举,也是宪法理念的应有之义,很多国家更在宪法中明确将适时评估税收实效作为税收变动的依据。将税收规范在一个适当的负担水平,不仅有助于促进经济的自由度,繁荣经济市场,更有助于促进公民个人和国家社会的整体福利提升,实现公民与国家的双赢。由此可见,在一国的财政问题上,税收法定实践了国家权力与公民权利的良性互动,因此从征税权力到税种、税率、绩效评估等税收的一系列制度构建,都应该在宪法与法律条文和宪法精神的视野下,从而实现对政府施政方向与施政过程的监督,从根本上捍卫公民的财产权利。

二、我国税收法定的不足与缺失

虽然我国法律对税收法定做了初步的规划与安排,但梳理我国税收法定现状,其法定缺失还是值得我们深入探讨的:

(一)在税收立法上,立法机关角色严重缺失

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中学生涉谣案的宪法学论文

一、公民网络言论自由权及其限制

杨某在网上对时事发表评论意见,结果因为涉谣而被刑拘。难道他不是在行使网络言论自由权?网络言论自由权的限制又有哪些?

(一)言论自由权和网络言论自由权言论自由权作为现代民主社会公民的基本自由权,是指按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见而不受他人的干涉、约束或者惩罚的权利。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》均确认言论自由权为一项人权。世界上许多国家将言论自由权作为公民基本权利载入宪法,我国《宪法》第35条和第41条亦规定公民有言论自由,对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。在信息时代,网络成为人们行使言论自由权的巨大空间,此种情况下就产生了网络言论自由权。

(二)网络言论自由权的限制近年来,网上言论自由权为公民在监督政府工作、反对官员腐败等方面发挥了重大作用,媒体人罗昌平在微博上实名举报原国家能源局局长并致使其下台就是典型的例子。在另一方面,网络言论自由权的过度行使会导致对公民隐私权、名誉权等个人权利的侵犯,大批的色情、暴力甚至危害国家安全的信息充斥网络也会危及整个社会秩序,同时对于司法公正也可能导致“舆论审判”的负面影响。孟德斯鸠曾说过,自由是做法律所许可的一切事情的权利,如果一个公民能够做法律所禁止的事,他就不再有自由了,因为其他人也有同样的权利。④网络言论自由权也并非绝对的,它的法律边界主要包括两个方面:一是网络言论不得侵犯他人权益,如侮辱诽谤他人、剽窃他人作品等;二是网络言论不得危害社会秩序和国家安全,如宣扬色情、暴力或是制造谣言破坏社会稳定等。

(三)杨某的网上发言是否超过了法律界限根据当地警方通报,杨某的“罪行”主要是9月14日在网上发表诸如“看来不游行是不行了”的言论并被大量转发,导致当地社会秩序失稳。而实际上,围观者在9月14日10时左右就已经陆续聚集到了KTV门口,在12时31分,杨某才在QQ空间新的“说说”再次质疑警方,并在后来宣称“看来不游行是不行了”,警方无法证明群众聚集与杨某网上发言存在必然关联。笔者认为,尽管杨某的言论显得偏激,可能存在虚假的成分,但这至多属于批评不当,应属学校及家庭教育范畴的问题。虽然他的言论中有部分涉谣,被大量转发不利于当地社会稳定,超过了网络言论自由权的限度,但不应提升到涉嫌犯罪的高度。警方依据网络谣言司法解释对杨某进行刑事拘留,是在压制他的言论自由,对他的基本人权造成了严重的侵犯。

二、未成年人受教育权的法律保护

杨某在北京上学七年后为了能顺利参加中考返回原籍就读,上课期间被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘,在被无罪释放返校一个多月后在上早自习期间被告知不能继续就读。这几件事都涉及到一个重大问题,即未成年人受教育权保护的问题。

(一)未成年人受教育权的法律规定受教育权是指公民平等地享有从国家接受文化教育的机会和获得受教育的物质帮助的权利,它是公民享受其他文化教育的前提和基础,实际中的享受主体主要是未成年人。从宪法方面看,受教育权作为一项基本人权,在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《儿童权利公约》等条约中都得到明确规定,很多国家也纷纷将受教育权纳入宪法。我国实行义务教育制,宪法明确规定受教育权是公民的权利和义务。除《宪法》的纲领性规定外,国家还制定了《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律为公民尤其是未成年人的受教育权提供家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护。

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启发式教学下的宪法学论文

一、启发式教学在宪法学教学

(一)第一阶段:释疑解难阶段这一阶段又称为启发联想阶段。在这一阶段,对于教师而言,就是要创造启发的条件,解决在第一阶段提出的疑问,促使学生将新的知识与旧的知识发生联系,达到解决疑问的目的。教师在这一阶段必须做以下两方面的工作:第一,对于过去学生已经学过的知识做一个简要的回顾或者总结,让学生对新提出的问题产生困惑,这样就可以激发学生的学习动机。第二,对于已经学过的知识进行复习,唤起学生对原有知识的已经产生的观念。而对原有知识的复习,要有所选择,一般是按照新知识的学习需要选择的,目的就是要将新旧知识加以联系。例如在学习“宪法关系”这一问题时,我们一般要讲授的是宪法关系的概念以及宪法关系三要素等内容。而在讲授时,教师就可以先设问:宪法关系是否是一种法律关系?如果是,法律关系是如何定义的?法律关系的三要素是什么?这是学生原本已经熟悉的旧知识,对这一原有知识进行复习后,再将这一知识与新的知识联系,这就实现了新旧知识的同化。

(二)第三阶段:释疑类化阶段这一阶段又称为作用启发阶段。第二阶段我们实现了新旧知识的同化,而在第三阶段我们要做的是使取得联系后的新旧知识在联系点上相互作用。这种相互作用的过程就是具体化的过程。奥苏伯尔指出:“这是把抽象的上位知识推广到同类的下位的具体事物上去,使抽象的知识与它所反映的具体事物之间建立联系”。[7]按照大教育家孔子的观点,其提到的“举一反三”中的“一”就是这里的抽象概括,这个“一”就具有“反三”的类化迁移的功能。这一具体化的过程既是检验抽象化过程中学生对知识的理解和掌握的标准,也是培养学生运用理论知识解决实际问题的过程。以上几个过程就体现了启发式教学的基本模式。当然,启发式教学能否发挥最佳的效果,还要视乎教学材料的选择,学生的学习态度,教育者的启发诱导的方式是否得当等几个关键因素。

二、启发式教学应用中存在的问题

宪法学课程运用启发式教学的过程中,存在着一些需要注意的问题,具体有:

(一)重结论,轻过程具体表现为教师把重点放在启发学生得出正确的答案上。如果学生回答错误,教师则对回答错误的内容视而不见,只注重得出的结果是否正确,却对学生得出结果的过程忽略了。很多教师在实施启发式教学时,总是本着一种希望学生能尽快洞悉教师设问的目的的心理,总是期望学生很快得出老师预设的答案,所以就势必造成“重结论,轻过程”。这实际上是传统的教学思想在作怪。

(二)变“主导”为“主问”“启发式教学内在本质是建构和塑造学生的主体性,体现教学双主体性的规律。”不过作为一种教学方法,应该由教师启动,所以从这个层面而言,教师具有主动地位。但是,在实际的教学过程中,有些教师误解其“主导”地位,将简单的提问视为“主导”。虽然提问作为一种教学手段是非常必要的,但是提问不是简单的“对不对”、“是不是”之类的问题。启发式教学中,问题是教学的出发点,适当适时地提出问题并指导学生答疑解难,是启发式教学的主要模式。但是提出的问题应该具有启发性和思考性,这样才能提高学生的注意力,唤起学生学习的兴趣。

(三)启而不发启发式教学法的运用体现的是教学互动。教师设问之后,必须由学生回答,这才是一个完整的过程。在实际的教学中,教师问完某一个问题之后,学生没有及时回答或回答错误,教师就会认为对这样的学生启发是白搭。面对这种情况,教师应该理性分析,如在启发过程中是否考虑到了学生的不同水平,有没有针对学生的兴趣,等等。

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宪法学教和学难题所在以及更改举措

宪法学是被教育部认定的高等学校法学专业14门核心课程之一,是法学专业的基础课、必修课。如何教好这门课程,使学生对宪法基本理论和制度有全面和深刻的认识和了解,是宪法学教学面临的一个主要问题。但是在实际的宪法学教学中,却普遍存在教师教学质量低下、学生学习兴趣不高的问题。为此,我们有必要针对存在的问题,提出相应的改进措施,这对于提高教师教学质量、增强学生学习兴趣具有重要意义。

一、宪法学在教材、教学和学生学习中存在的问题

1.宪法学教材体系缺乏科学性,教材内容比较陈旧

(1)宪法学教材管理比较混乱,导致宪法学教材质量良莠不齐。据初步统计,从1980年到1999年,共出版过70多种宪法学教材,进入21世纪后,宪法学教材逐步增多,不少大学的法学院都有了由自己的教师编写的宪法学教科书,而且有没有一本由本校教师主编的宪法教材,已经被人们视为该校的法学学科有没有能力自立于中国法学院系之林的标志之一。这种随便编写教材的状况虽然貌似“学术繁荣”,“百花齐放,百家争鸣”,但也导致很多教材可信度和学术水平都不高,漏洞很多。

(2)教材体系编排基本依据宪法典,缺乏自身理论体系。“从1957年我国正式出版的第一本宪法学教材开始,在体例编排上,基本上以我国宪法典的条文顺序为排列主线,同时参照了宪法学理论的逻辑要求而形成。大多数教材都是在宪法学基本原理之后,介绍宪法基本制度、公民基本权利和义务、国家机构内容”。这样编排的宪法学教材体系使宪法学成为注释宪法学,宪法学自身的理论体系难以建立起来,从而导致宪法学的学科性不强。

(3)教材内容比较陈旧。虽然,目前的宪法学教材在内容上较之于前些年有了一定程度的改观。但是,部分宪法学教材或者相关教材中的部分内容仍然还存在着内容陈旧,理论性不强,脱离实际,不能回答现实问题等问题。

2.宪法学教学方法和考核方式单一

(1)教学方法仍然采用“满堂灌”的单一方式。教学方法是教师传授知识、技能,实现教学目的的途径和手段。教学方式及手段的恰当选择和合理运用与教学效果的好坏关系密切。但是从目前宪法学教学方法来看,大多数教师主要采取的仍然是对学生单向灌输的讲授法,“教师在课堂上总是习惯于按照宪法学的基本原理和我国宪法典的结构为基线展开其授课内容。这些年的宪法学教学实践证明,单纯的内容的讲授往往使学生对宪法学知识的理解只是停留在教科书的层面上,容易脱离实际。且在教学过程中,学生的注意力会逐渐下降。教师很难使学生的注意力在整个教学过程中一直保持相当高的水平”。单纯的理论讲授法很难引起学生的学习兴趣,因此有必要改进这一教学方法,以调动学生的学习积极性和能动性。

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