证券仲裁制度论文范文

证券仲裁制度论文范文第1篇

[关键词]证券仲裁证券纠纷证券业

一、引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11,605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。

二、仲裁解决证券纠纷的优越性

与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：

1.证券仲裁的快捷性

证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9－12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。

2.证券仲裁的经济性

仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年DeloitteHaskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。

3.证券仲裁的灵活性

在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。

正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（SecuritiesSelf－regulatoryOrganization，SRO）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（NASD）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。

三、我国证券仲裁制度现状

1.我国证券仲裁的立法现状

我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：

(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》

1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。

(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》

1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》

2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。

2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为:(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。

2004年《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。

证券仲裁制度论文范文第2篇

摘要：证券仲裁，亦称证券纠纷仲裁，属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间，在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的，与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时，基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给相应的仲裁机构，由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。本文通过对证券纠纷含义及其特点的阐述，引出证券仲裁的概述，再进一步分析证券仲裁制度的现状，紧接着对我国现行证券仲裁制度存在的不足进行剖析，最后提出完善我国证券仲裁制度的建议。

关键词：证券纠纷证券仲裁

一、证券仲裁制度概述

（一）证券纠纷的涵义及特点

证券纠纷，即证券民事纠纷，指在证券的发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中所发生的，涉及证券市场各类平等主体之间与证券的发行、交易、投资咨询、上市保荐等方面相关的争议。根据最高人民法院2008 年3月3日的《民事案件案由规定》，证券纠纷至少包括了证券交易合同纠纷、证券承销合同纠纷、证券投资咨询纠纷、证券上市保荐合同纠纷等十五种类型①。证券纠纷是民事纠纷的一种，它必然具有民事纠纷的一般特点，即纠纷主体法律地位平等、内容是有关民事权利义务的争议、当事人对纠纷具有处分权利②。同时，由于证券纠纷是在证券市场上各主体进行证券发行或交易的过程中产生的，所以证券市场具有的高风险与强破坏力等特点，以及证券发行和交易的投机性强、交易迅捷等特点，也导致了证券纠纷与一般民商事纠纷相比，具有自身的一些特点：

1、涉及的纠纷标的额较大，社会影响力较大和社会影响面较广

由于上市公司、证券经营机构和证券交易所之间的证券发行与交易往往涉及证券的承销与包销，所以争议的标的额一般都比较大；作为投资者尤其是中小投资者与证券经营机构及上市公司之间的纠纷，由于其一般牵涉众多主体，导致其涉案总额一般也不小。因为证券纠纷涉案主体众多，涉案金额较大，因此其公众和社会的关注度较高，在社会上的影响不论从深度还是从广度上看都很大。

2、纠纷的专业度较高

全球性的金融创新，尤其是各类金融衍生品的诞生，使得证券行业越来越专业。相对应的，证券纠纷的专业度也是越来越高，更加需要掌握专业知识、技能，熟悉金融市场运行的专业人员来处理此类纠纷。

（二）证券仲裁的涵义

仲裁（arbitration），亦称公断，有凭公断理之义，指“争议的双方当事人根据其在合同中预先订立的仲裁条款或者在争议发生之后双方共同协商达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的争议提交给当事各方都同意的第三者（临时仲裁庭或者常设仲裁机构）按照一定的程序规则进行审理，并做出对争议的各方当事人均具有拘束力的终局裁决的一种解决争议的方式”③

证券仲裁，亦称证券纠纷仲裁，属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间，在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的，与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时，基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给相应的仲裁机构，由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。

二、我国证券仲裁制度的现状

我国的证券仲裁制度开始于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》（以下称试行规则），其中第十二章对证券仲裁制度的相关内容做出了原则性的规定。此后，上海证交所根据上述《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》（以下称《实施细则》），对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化并设立了由上市公司、注册会计师、律师和投资者等七名委员组成的仲裁委员会，专门处理仲裁事项。

1993年4月国务院颁布了《股票发行与交易管理条例》，该暂行条例第八章以行政法规的形式确立了证券仲裁法律的地位，明确确立了任意仲裁及强制仲裁两种证券争议仲裁方式，该规定体现了对上交所《试行规则》、《实施细则》及其他早期经验的肯定与总结。1994年8月至10月，国务院证券委员会又先后了《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》(以下简称两通知)。这两份通知的主要内容有：（1）国务院证券委指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构，其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。（2）凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的应当签订证券仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决：此类机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款；事先没有订立协议的，应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。（3）证券争议仲裁协议或者仲裁条款应当约定仲裁地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。

三、我国现行证券仲裁制度存在的不足

我国证券仲裁制度20年的曲折发展为其进一步的完善提供了一定的经验教训，初步解决了证券纠纷的可仲裁范围及如何仲裁的问题，为证券纠纷的解决提供了一条新路径，取得了一定的成绩。但与此同时，与证券仲裁制度运行成熟的美国等国家相比，我国证券仲裁制度无论是从整个仲裁理念、制度的构建，还是从证券仲裁本身制度的完善程度来说，仍然具有很大的不足。前者如社会公众对仲裁的认可度较低、行政机关对仲裁的干预、仲裁司法监督制度设计不合理④，出于文章篇幅所限，此处不作展开论述。这里着重介绍我国证券仲裁制度本身的不足，主要有以下几点。

（一）目前我国有关证券仲裁的多数法律规定的效力层次较低，内容简单且过于局限，缺乏可操作性

虽然新《证券法》及大量相关法律法规的颁布实施为解决证券争议提供了充分的法律依据，但这些法律法规仅仅是从规范市场主体行为的角度出发对于纠纷发生后各个主体间的责任认定问题进行了详细的规定，并没有涉及争议发生后可利用的纠纷解决方式及其程序规则问题。事实上我国目前涉及证券仲裁的规定大多是以“通知”形式出现，而《通知》既非法律，亦非行政法规；余下的又多表现为“条例”、部委规章或交易所规则，效力层次依然很低，且内容比较简单，对于司法实践中的应用来说是存在很大障碍的。此外，作为规定仲裁制度的《仲裁法》，属于仲裁领域的一般性法律，不可能对证券仲裁这一特殊仲裁制度的特有规则作出全面细致的规定，它对证券仲裁的规定多是原则性与指导性的，缺乏可操作性。

（二）缺乏证券行业仲裁制度

我国《仲裁法》规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”该条款有排除证券交易所或其他证券交易机构设立证券纠纷仲裁机构，建立证券行业仲裁制度的嫌疑。所以虽然早在我国设立证券交易市场之初就由上交所设立了专门的证券仲裁委员会，但却因为缺乏相关立法的承认很快就不复存在了，此种情况严重阻碍着证券仲裁制度的健康发展。实际上，针对证券纠纷的高度专业性特点，我认为建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。

（三）我国证券仲裁制度运行效率不高

证券市场投机性强，变化大并且风险高，对时间有着极高的要求，由此只有迅速、快捷的证券仲裁机制才能够适应证券市场变化莫测的特点，使纠纷早日得到解决，使资金尽快流向可以得到更大效益的投资领域。然而由于目前我国证券仲裁缺乏具有自身特点的独立程序规则，绝大多数仲裁委员会在处理各类证券纠纷时对其仍然采用一般的仲裁规则。这种做法导致与证券诉讼相比本该拥有的高效、灵活的优势不复存在，削弱了证券仲裁制度的竞争力。

（四）证券仲裁裁决执行的财产保障机制单一

“坑害股东最严重的公司，恰恰最没有赔付能力”⑤，在法院判决或者仲裁机构做出裁决之后，往往容易出现执行难的情况。再者此类公司原本往往己经面临摘牌退市的风险，如果再在证券纠纷诉讼或仲裁中败诉，一般就会因为巨额的证券民事赔偿而几乎不能逃脱摘牌退市的命运。由此，就会对持有这类公司股票的股民带来更大的损失。

四、我国证券仲裁制度的完善建议

我国证券仲裁制度的完善是一项系统工程，它的改善要以我国法治环境、仲裁环境的改善为前提。仲裁制度的相关问题若不能得到有效解决，比如行政干预仲裁的问题、仲裁司法监督的问题、仲裁庭与仲裁委关系的问题等，证券仲裁制度的完善不可能完成。但是出于文章篇幅和文章主题的考虑，这里着重论述有关证券仲裁制度特有若干问题的一些完善建议。主要包括：

（一）扩大证券纠纷的可仲裁范围

2004年1月18日，中国证监会和国务院法制办公室印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，该通知对于证券纠纷的主体范围以及证券纠纷范围都做出了较为广泛的规定，基本上可以涵盖目前我国证券市场所存在的证券纠纷类型，但不足的是对上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁却做出了“另行研究确定”的规定，此种做法无异于把该类纠纷排除在证券仲裁之外，与证券仲裁保护中小投资者的法律理念背道而驰，理应及时修改，以扩大证券纠纷的可仲裁范围。

（二）建立证券行业仲裁制度

正如前文所述，针对证券纠纷的高度专业性特点，建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。从仲裁制度的历史发展来看，行业自治组织在早期的商业仲裁中发挥了非常重要的作用。针对我国目前的证券仲裁现状，要建立证券行业仲裁制度，首先应修改《仲裁法》第10条，认可行业仲裁制度，为证券业等行业的行业仲裁制度的建立提供法律依据。其次，在《仲裁法》认可行业仲裁制度之后，上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织可以尝试设立证券仲裁机构，拓展多样的仲裁模式。再次，因为我国证券市场是新兴的证券市场，证监会应体现其在推动证券行业仲裁制度发展上的作用，指导在证券交易所和证券业自律组织内设立行业性证券仲裁机构，并在行业性证券仲裁机构设立后，对其仲裁规则和仲裁活动实行监督。

（三）增设小额证券纠纷仲裁程序，提高我国证券仲裁制度的运行效率

对证券仲裁之中存在着的大量由中小投资者提起的小额申请案件，应当设置高效率的仲裁程序，以更好地保护广大中小投资者的合法权益。

（四）建立多元化的财产保障机制，确保仲裁裁决执行

世界上许多国家和地区为了确保投资者赢得的仲裁之后可以得到切实的赔偿，都建立了相应的财产保障机制。为了解决我国目前确保仲裁裁决执行的财产保障机制单一的状况，我们可以借鉴其他国家和地区的做法，从以下几个方面构建多元化的财产保障机制：一是完善上市公司外部的组织制度与物质保障，如设立“证券市场投资者权益保障协会”，完善律师风险制度等；二是完善上市公司内部的物质保障，如建立董事、监事、高级管理人员责任保险制度和忠诚保证制度等； 三是建立国家行政罚款、刑事罚金财政拨回制度。

五、结语

证券纠纷具有不同于其它民商事纠纷的特点，它具有较大的社会影响性，较强的专业性。证券市场的瞬息万变又要求证券纠纷的解决必须是高效率的。证券仲裁制度作为现代仲裁制度的一种类型，除了具备仲裁制度的一般特征，更应灵活适应证券纠纷的特点，以确立自身优势。我国证券仲裁制度伴随我国证券市场经历了20年的曲折发展，虽然已经初步确立，但许多具体制度或欠缺或设计简陋，未能发挥出其本应具备的公正、高效、灵活、专业等优势。笔者结合证券纠纷的特点，审视我国的证券仲裁制度最急需解决的若干问题，并有针对性地尝试提出改善建议，希望能有助于读者进一步认识我国的证券仲裁制度。

参考文献：

[1] 2009年证券业从业资格考试辅导从业资格考试辅导丛书编写组编.证券市场基础知识[M].中国财经经济出版社,2009(5)

[2]冀祥德.司法制度新论[M].社会科学文献出版社,2009(6)

[3]马其家.美国证券纠纷仲裁法律制度研究[M].北京大学出版社,2006(9)

[4]范在峰,王虹.证券投资纠纷仲裁问题研究[J].河北法学,2008(6)

[5]廖娟.论证券仲裁制度的建立[J].西部法学评论,2009(4)

注释：

①最高人民法院2008年3月3日的《民事案件案由规定》:二十五、证券纠纷:275、证券交易合同纠纷:(l)股票交易纠纷:(2)公司债券交易纠纷;(3)国债交易纠纷;(4)证券衍生品种交易纠纷;(5)证券投资基金交易纠纷;276、证券承销合同纠纷;(l)证券代销合同纠纷;(2)证券包销合同纠纷;277、证券投资咨询纠纷;278、证券资信评级服务合同纠纷:279、证券回购合同纠纷;280、证券上市合同纠纷:281、证券交易合同纠纷;282、证券上市保荐合同纠纷 ;283、证券发行纠纷:(l)证券认购纠纷;(2)证券发行失败纠纷;284、证券返还纠纷;285、证券欺诈赔偿纠纷:(l)证券内幕交易赔偿纠纷;(2)操纵证券交易市场赔偿纠纷;(3)证券虚假陈述赔偿纠纷;(4)欺诈客户赔偿纠纷;286、证券托管纠纷:287、证券登记、存管、结算纠纷;288、融资融券交易纠纷;289、客户交易结算资金纠纷。

②谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年2月第1版，第3页。

③高菲：《中国海事仲裁的理论和实践》，中国人民大学出版社，1998，第47页。

证券仲裁制度论文范文第3篇

仲裁（arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（securities arbitration）。

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的理论、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。

证券仲裁制度论文范文第4篇

仲裁（Arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（SecuritiesArbitration）。

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的理论、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。

证券仲裁制度论文范文第5篇

仲裁（Arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（Securities Arbitration）。

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择国际贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。

证券仲裁制度论文范文第6篇

SRO的规则确立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或寻求共同的救济权利，都可以参加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通过同一个经纪人进行证券买卖的众多的投资人，也可能是被同一家公司拖欠佣金的数个经纪人。仲裁委员会的主任（Director）也能将几个独立的仲裁请求合并审理并作出一个判决。[1]

四、集团诉讼（Class Action）的仲裁

随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。[2]因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自律性组织的规则所排除。

五、仲裁中的证据规则（Rules of Evidence）

一般情况下，仲裁程序不适用在美国司法程序中严格适用的联邦证据规则，但这并不意味着仲裁员可以接受任何证据。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。尽管不同的案件事实有不同的规则，但以下规则是必须遵守的：

1、该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；

2、鉴于仲裁的非正式性（Informal），可以以书面的证词代替实物证据（Physical Evidence），但仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据，仲裁员经常要求律师核实证据的来源；

3、在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据（Hearsay Evidence），仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。[3]

4、在第一次开庭前20天内，当事方必须互相交换将要在开庭中出示的证据，否则在正式开庭时，该证据不得出示。当事人都有权对提交仲裁庭的任何证据提出反对意见或发表看法，仲裁员一般不会接受单方面的争辩和证据；

5、如果当事方以提交证人证言代替证人亲自出庭，仲裁员通常要考虑证人不能出庭的理由和对方当事人是否能有机会对证人进行询问，如果证人不能出庭的理由不能成立或对方当事人失去了询问证人的机会，该证言将不会被采纳；

6、在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（Best Evidence Rule）。

7、任何一方都不能把和解中一方的建议作为证据。

第三节　美国证券争议仲裁制度的特色和优点

根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度中的许多规则具有鲜明的特色和优点：

一、行业自律性组织（Self-Regulation Organizations）在证券仲裁中发挥着主导作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。

美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD）。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。提交美国仲裁协会（AAA）的只是少数，这体现了美国证券仲裁高度的专业性。

二、可仲裁的证券争议范围非常广泛，强制经纪商参加仲裁的义务并非来自于合同约定，而来自于其作为行业自律性组织的成员身份。

最初，美国的证券仲裁主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。

强制经纪商仲裁的义务并非来自于与客户的合同，而来自于其作为行业自律性机构的成员身份。根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自律原则的冲突。

三、仲裁对公众客户利益的保护有所侧重。

立法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是美国仲裁立法的一贯价值取向。表现首先是在仲裁对各方的强制性上，如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。

四、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约条件也很多。

根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。仲裁员对案件的实体处理也拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必 须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，[5]而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”[6]同时又由于NASD、NYSE都不要求仲裁员在作出裁决时附具裁决理由（Unreasoned Award），这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。

正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约条件也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果争议任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。

五、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活，仲裁裁决也较少受到司法审查。

投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足。由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。在实践中，除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。证据规则在证券仲裁中的重要性也低于司法诉讼程序。

根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。多数法院不愿意干预仲裁员的裁决，但如果能证明仲裁程序存在瑕疵的证据，法院可能采纳。

六、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿（Punitive Damage）。

在1995年的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。NASD和NYSE等也在其规则中也作出了类似规定。[8]它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。但美国有些州如纽约州则认为惩罚性的赔偿是不可仲裁的（Non-arbitrable）。

第三章　建立和完善我国的证券争议仲裁制度

近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，引起了全社会的广泛关注。因此，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为当务之急。

第一节　我国实施证券争议仲裁制度的必要性与可行性

一、仲裁制度比司法诉讼更能适应证券争议的专业性、私密性及社会影响性等特点。

证券交易具有其自身独特的交易规则与惯例以及复杂深奥的专业术语，鉴于目前我国大多数地方法官无法实现专业化，短期内尚难以胜任裁判工作。且证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，希望保守行业的内幕及商业秘密。对于机构与投资者之间的案件，由于涉案人数众多且分布地域广泛，往往会引发全社会舆论的广泛关注。以大庆联谊虚假陈述案为例，整个案件牵涉到一千多名原告和十多名被告。这种复杂的案情不仅给司法机关的审理造成巨大压力，证券监管部门肩头也异常沉重。而司法系统局限于严格法律原则与繁缛的诉讼程序，缺乏弹性，处理不当不仅会导致当事人耗费巨额诉讼费用，官司旷日持久，争议迟迟不能解决影响整个证券市场的信心和稳定，而且还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。最近一两年来，我国证券市场行情长期低迷，投资者对市场缺乏信心，市场各方参与者的利益都受到极大损失，也给国民经济整体环境造成不利影响，与此不无关系。

二、仲裁能够减少社会公众对司法机关的过度依赖，减轻司法系统所受到的社会压力，增加投资者寻求救济的途径。

近几年来，随着我国法治化进程的不断推进，越来越多的投资者拿起法律武器捍卫自己的利益。广大市场参与者尤其是中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者时就变成了孙子，对上市公司及其他机构的违法、违规行为是义愤填膺，动辄要求诉诸法院，已经出现了证券诉讼爆炸的局面。而达不到目的便抱怨司法不公，严重影响社会稳定和人民法院的形象，也使法院成为各方矛盾的焦点。1998年，发生了股民姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的，被上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围的理由驳回。2001年相继披露的一系列大案更引发了投资者为了维护自身权益而提讼的热情。但最高人民法院于2001年9月21日《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，激起了全国舆论的一片哗然，也遭到了法学界、证券界人士的一致批评，人民法院处在舆论漩涡之中，承受了巨大压力。此后虽然于2002年1月15日最高人民法院又了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序，仍然难以使各方满意。但我们也应该认识到，司法介入证券类民事赔偿案件是需要一定的前提条件的，我们必须承认由于证券法及证券争议解决机制与国情有一定程度的脱节，其实施并未充分达到调控、规范和发展我国的证券市场的立法本意。在证券监管部门法律调控不力和尚未形成有效的自律机制的情形下，人民法院的贸然介入，其结果将对我国证券法制建设造成诸多弊害。如果先利用仲裁程序解决一部分证券争议，则可以减少社会公众对司法机关的过度依赖，增加投资者寻求救济的途径，减轻司法系统所受到的社会压力。

三、在证券争议中引入仲裁制度，可以改善我国争议解决资源配置不合理的现状，减少司法资源的消耗，使证券争议解决制度向竞争化方向发展，最终建立多元化的争议解决机制。

目前我国各级地方法院普遍存在审判任务重、留积案件多等问题。据统计，1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万多件，年均受案424.9万件。[9]司法系统不堪重负，导致裁判质量低迷，1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的年平均为51%.[10]此外，各级法院积案率居高不下、执行难等问题，已经严重 损害人民法院的威信，损害了国家法制和当事人利益。而1994-1999年同期我国各类仲裁机构共受理案件1.7万多件，受案最多的1999年也仅6353件。[11]对诉讼的信任以及“重诉讼轻仲裁调解”[12]的观念导致了争议解决资源配置严重向诉讼倾斜，对调解、仲裁等其他争议解决机制的资源配置却严重不足。[13]而由于我国证券市场积十数年之沉疴，各种矛盾积淀深厚，随着证券市场法制化、规范化进程的不断推进，暴露出的问题日益增多，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，以我国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些争议。

而且，诉讼是需要成本的。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[14]司法资源毕竟是有限的，因为“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。” [15]任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持。虽然在我国民事诉讼中国家承担了全部诉讼成本的大部分，却仍不足以维持司法系统的正常运作，实践中办案经费短缺在各级人民法院都很普遍。[16]再加上社会对依法治国的不断宣传，人们对法律了解的不断深入，结果人们把诉讼视为实现权利的惟一正确途径，把对诉讼的利用作为法律意识提高的标志。从而使诉讼在我国民事争议解决中处于一种“垄断”地位。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，商品或服务质次价高。同理，诉讼的“垄断”也产生了法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本太高等诸多弊病。

如果开通仲裁机制，让大量的证券争议案件都在仲裁环节得到解决，将在客观上促使诉讼不得不失去“垄断”地位，走向与其它争议解决方式的竞争。多元化竞争和功能互补的证券争议解决机制必将在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到一条解决证券争议的快速通道，又能缓解法院系统审理案件的压力，还有利于分流矛盾，增加司法系统的良性竞争，缓解目前司法系统经费紧张的局面，对促进我国司法体制的改革和提高人民群众对非诉争议解决机制的认识都会起到积极的作用。

四、根据我国现实国情，利用仲裁解决证券争议具有充分的法律依据和现实可行性。

1994年我国颁布的《仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议可以适用仲裁。合同争议涵盖广泛，证券争议大量的属于民事合同争议；而其他财产权益的争议包括具有财产内容的任何争议，主要指各种侵权争议，包括证券市场上因为虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵犯投资人合法利益的争议。

同年中国证监会了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知要求凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。此外，还指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

1998年颁布的《证券法》为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券争议填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券争议提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。[17]

而在仲裁机构的组织建设方面，截止到2000年6月，我国共有分布在全国各省市的仲裁委员会150家，仲裁员1.7万多人。[18]仲裁员在职业水准方面有其独特的优势。在我国现有的仲裁机构中，对仲裁员的要求较为苛刻，如须有副高以上职称、或8年以上律师从业经历、或8年以上在执法部门的执法经历等。因此，仲裁员多为法律界的学者或者专家，其中不乏《公司法》、《证券法》方面的专家，对纷繁复杂的证券争议案件的处理具有一定专业优势。

虽然目前各仲裁委员会受理的证券争议案件仍然很少，但从统计数字来看，总体上，我国越来越多的人开始认识到仲裁的方便、快捷和经济的特点，民众对通过仲裁解决争议没有抵触心理，证券仲裁将在我国具有广阔的发展前景。[19]

第二节　我国现行证券争议仲裁法律制度和司法实践

一、我国证券仲裁法律制度的初步建立。

与美国证券仲裁制度近200年的历史相比，我国证券仲裁制度的发展历史较短。我国的证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中的第12章对证券仲裁制度的有关内容作出了原则性规定，其中第252条规定：“证券商对相互间发生的争议，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认本所仲裁为终局仲裁。”第253条规定：“证券商在与委托人订立委托书时，应约定发生争议在自行协商无效时，由本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的争议，本所不受理仲裁。”第254条规定：“上市证券的发行者在办理上市手续时，本所与其约定在发生争议自行协商无效时，报请证券主管部门仲裁。”这是我国证券市场第一次出现证券仲裁制度。

1991年，上海证交所根据《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化，包括对仲裁机构的设立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决的效力都作出了比较详细的规定。上海证券交易所也于当年4月成立证券仲裁委员会。该委员会由7人组成，有交易所、上市公司、注册会计师、律师和投资者。三个多月接待200余人，收到投诉信100多封，调解成功率达85％。然而，由于该机制在设立时未广泛征求司法界意见，在规定上与国家法律有不相一致的地方，特别是程序上的问题，最后未能有效实行。

同一时期，全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）制定了《证券交易自动报价系统仲裁规则》，以解决STAQ系统内部各会员之间及会员与客户之间产生的各种与系统有关的争议，维护会员、客户和投资者的合法权益。

这一阶段是我国证券仲裁制度的初步建立时期，证券仲裁制度呈现出如下阶段性特点：①证券仲裁主要是自愿仲裁，没有规定强制仲裁，强调必须有约定的仲裁协议或仲裁条款才能仲裁；②证券仲裁主要适用于股票发行与交易中发生的争议，而不适用于所有证券争议，绝大多数证券争议的仲裁适用《经济合同法》有关仲裁的规定；③上交所自行制定的《试行规则》和《实施细则》以及STAQ系统制定的仲裁规则均属于行业自律性规则，仅对自己的会员有约束力，与法律法规相比，其约束力有限，适用范围狭小，具有明显的地域性特征。[2 0]

二、我国证券仲裁法律制度的初步发展。

1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该《暂行条例》的第79、80条规定，第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位，在某种意义上是将上海证交所的《试行规则》和《实施细则》上升到法律法规高度，在全国范围推广。《暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”据此，我国证券争议仲裁确定了两种方式：“任意仲裁”和“强制仲裁”。

1994年，国务院证券委了（1994）20号文件，该文件再次要求对证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议实行强制仲裁制度，同时指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券仲裁的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

1994年，中国证监会了（1994）139号文件，该文件再次重申了《暂行条例》和证券委（1994）20号文件的内容，并规定仲裁地点应选择在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。同年9月，北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议，上述两家证券公司遂提起仲裁，成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人。

同年，我国颁布了《中华人民共和国仲裁法》，该法就我国仲裁的基本原则、范围、机构、程序、效力等作出了全面的规定，从而建立了我国统一的仲裁制度。《仲裁法》作为我国规范仲裁制度的根本大法，证券仲裁制度的有关规定，原则上须遵守它的一般规定。此外，我国《民事诉讼法》第28章对仲裁制度也作了有关规定。

由上述有关法律、行政法规、部门规章及规范性文件组成了我国证券法律仲裁制度的基本框架。经过短短十多年的发展，我国已经初步建立了一套证券仲裁的基本制度。

第三节　我国现行证券仲裁制度的特点和缺陷

一、我国将证券仲裁制度一分为二，即强制仲裁和任意仲裁。

我国证券法规规定了强制仲裁制度。在强制仲裁制度下，无论当事人之间有无订立仲裁协议，都必须以仲裁方式解决争议。而且，我国国务院证券委和证监会已为当事人强制指定中国国际经济贸易仲裁委员会为仲裁机构，同时规定了证券仲裁协议或者仲裁条款。

采取强制仲裁制度解决证券争议，必须先经过仲裁，仲裁不成才能诉诸法院，实际上是一种仲裁程序前置。它有利于充分发挥仲裁的专业、高效和经济性的特点，减少法院的负担。鉴于我国目前大多数地方法院法官的证券知识水平和业务量，强制仲裁制度对于证券争议案件获得公平、高效的解决，具有重要的现实意义。

但是，它违背了我国《仲裁法》规定的仲裁自愿的原则，限制了当事人依法享有的诉权，而且有学者认为，长期实施仲裁程序前置将不利于法官司法水平的提高和我国证券法规制度的建立和健全。再者，随着证券市场国际化，将所有涉外证券交易之争执，由仲裁方式解决，恐有窒碍难行之处。[21]

此外，依照证券委的《通知》，证券争议必须选择在北京进行。但目前我国证券交易所设立在上海与深圳，各有数百家证券经营机构为其会员单位，大部分证券的发行与交易都在上海或深圳进行，一旦发生争议，在上海或者深圳仲裁更为方便。

我国还规定了任意仲裁制度。它适用于投资者与证券商之间、投资者与证券交易所之间因股票发行与交易引起的争议，证券商之间或证券商与交易所之间因股票发行或交易引起的非合同争议，当事人之间须订有仲裁条款或仲裁协议，否则，仲裁机构将不予受理。但是实际情况则为，证券商可能为了维护自身利益而不主动签订这样的协议；即使有仲裁协议，一般也是由证券商以格式条款做出，投资者只能被动接受，极有可能违背仲裁意思自律的基本原则。

二、我国关于证券仲裁制度的法律规定在效力层次上较低，而且内容简单，实用性不强，一些内容与现行法存在法律冲突。

在证券争议处理中，如何适用法律，直接影响到各方当事人的利益。由于我国证券市场发展不成熟、管理经验不足、证券立法不健全，许多规范性文件的层次都很低。证券仲裁在我国具有法律效力的规定仅仅限于《条例》、《通知》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规定。而证券市场本身极强的专业性和操作性特点，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易具体操作过程中发生争议时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在障碍。

《通知》中指定的证券争议仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁地为北京。这种生硬的规定，无疑会使很多案件中的当事人浪费更多的时间，经济负担也更为沉重，从而使仲裁本应具有的高效率、低成本的优势荡然无存。尤其是对京外的普通个人投资者，证券仲裁的成本过于高昂，必然影响其行使仲裁解决证券争议的权利，这种过于僵硬的规定显然不能适应证券市场日益增多、日趋复杂的争议。而在美国，NASD和NYSE都规定在争议发生时客户的地址为开庭的地点。这种安排大大有利于减轻投资者的经济负担。更为严重的是，《通知》将中国国际经济贸易仲裁委员会指定为证券争议的法定仲裁机构，与我国现行法律存在冲突。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条之规定，中国国际经济贸易仲裁委员会可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、行政法规特别规定或者特别授权的争议。但根据《中华人民共和国立法法》的规定，《通知》既非法律，亦非行政法规。[22]此外，我国《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”，除此之外，其他各类争议的仲裁必须遵守《仲裁法》所确立的基本制度、原则和程序。证券争议仲裁亦需遵守《仲裁法》。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”是否订立仲裁协议，应由当事人自愿选择。《仲裁法》是我国全国人大常委会制定通过的法律，其法律效力必然高于上述行政法规和文件。根据《仲裁法》第78条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”，上述有关证券仲裁的行政法规及文件因与《仲裁法》的基本原则相抵触而失去法律效力。《仲裁法》统一了我国的仲裁制度，证券仲裁中的有关强制仲裁制度应相应作出修改。

三、我国的证券仲裁员权限较小，仲裁裁决较多受到司法机关的严格审查。

在证券争议中，投资者面临的一个重要问题是证据不足，因为投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中。如果仲裁员在证据问题上失去威慑和强制执行力， 投资者的利益就很难得到保护。我国《仲裁法》第43条规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”但没有赋予仲裁庭强制权利，拥有证据的人没有提供证据的义务，仲裁庭没有任何权利强制他提供，而法院就有许多办法。[23]我国法律对仲裁员的自由裁量权也有严格的限制，要求仲裁必须“以事实为依据，以法律为准绳”。主要是依法仲裁。我国仲裁法第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁法的这一规定，在其后的有关仲裁开庭和裁决程序的规定中，得到充分的体现，如关于证据的提供和收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人的辩论、当事人最后陈述等方面的规定，都是这一原则的具体化。鉴于我国证券市场是一个新兴的市场，有关证券管理的法规或司法实践都十分缺乏，很多情况是无法可依，如果不能充分借鉴国外的先进经验和利用仲裁员的专业判断素质，仲裁将面临困境。

此外，我国对仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”，内外有别。对于国内仲裁，我国仲裁法第58条规定了6种仲裁裁决被撤消的情形，其中第4、5款涉及到对仲裁的实体审查。实际上是赋予了法院以全面审查和否定权，导致一裁终局制度成为空话，造成事实上的一裁一审，严重影响了仲裁机构的权威和人们对仲裁的信赖。而对于涉外仲裁裁决，我国《仲裁法》第70条规定了可以撤消的4种情形，仅限于程序审查。我国仲裁实行的这种“双轨制”不利于维护法律的尊严，也不符合中国参加的有关国际公约，特别在我国已经加入WTO的形势下，内外有别造成了对国内仲裁的歧视，违背了国民待遇原则，也不符合当代世界各国仲裁立法的先进通例。

四、中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁领域居于垄断地位，证券行业自律机构的作用没有体现。

我国指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议的仲裁机构。要求对上述机构之间的争议实行强制仲裁制度，同时其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。实际上，我国的证券仲裁是中国国际经济贸易仲裁委员会全面垄断。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，降低服务质量，同时也给争议各方参与仲裁活动造成诸多不便。证券业自律机构的作用得不到发挥，长期成为一个有职无权的处于半赋闲状态的机构。

第四节　对完善我国证券争议仲裁制度的立法建议

美国的证券仲裁制度是与该国整个完善的法律系统相协调而存在的，这也是其迅速、健康发展的本源所在。我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度。

一、适应证券仲裁高度专业性的特点，在证券交易所及中国证券业协会等各种证券行业自律组织内筹建证券仲裁委员会，赋予仲裁权限。

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。如美国证券业仲裁协会（SICA）、NASD、NYSE等。目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。虽然目前对于证券业协会作为一种自律性组织是否应该具有仲裁功能有较大争论，但有关专家认为，赋予证券业协会依其章程处理其会员之间、会员与客户之间有关证券发行与交易的争议，而不是一切证券争议，符合证券业协会的性质。[25]

从国际惯例及证券行业的发展前景来看，完善的自律性证券仲裁制度势在必行。我国《证券法》第9章是专门涉及证券业协会，其中第164条第6款规定了证券业协会可以行使“国务院证券监督管理部门赋予的其他职责”。现阶段，我国可以由国务院证券主管机关授予证券业协会仲裁职权，并在全国证券业协会、各省证券业协会、深、沪证券交易所及比较大的证券公司等设立专门的证券争议仲裁机构-证券争议仲裁委员会。目前，可以在全国范围内指定几个试点（如北京、上海、深圳）。证券争议仲裁委员会的职能应包括组织辖区内证券争议案件的仲裁活动；编制辖区内证券争议仲裁员名册；对辖区内的证券争议仲裁员进行考核、注册等管理工作；领导和监督委员会办事机构和仲裁庭的工作，协助政府职能部门对处理证券争议的理论、政策、法规进行研究等。

二、修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议。

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中约定强制仲裁条款，规定其会员（成员）间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员（成员）与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则。

三、修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：

凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

四、在证券仲裁立法上对公众投资者利益倾斜。

在我国证券市场的建立和发展进程中，中小投资者的贡献是功不可抹的。他们虽然在人数上占了绝对的多数，[26]但却是市场上的一个弱势群体，经常成为市场上种种不法行为如虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户的最大受害者。侧重保护社会弱势群体的权益是各国证券立法上的一大价值取向，也符合我国的国家性质。在证券仲裁制度建构上，我们应该借鉴美国的证券仲裁制度，设计一套侧重保护投资者利益的方案。首先表现在仲裁对各方的强制性上，在发生争议时经纪商不能强迫投资者去仲裁；但投资者能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，规定在争议发生时投资者的住址为开庭的地点。再次，表现在举证责任和过错问题上，考虑到两者举证能力的不同，要求经纪商负担更多的举证责任，并对经纪商实行过错推定。

五、强化仲裁时限规定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高证券仲裁程序的效益性。

今天的法律与经济生活的密切联系，仲裁程序也必须具有同市场经济相契合的运行机制，提高资源的利用率，减少当事人的救济成本。

目前，我国证券仲裁适用的是统一的商事仲裁规则，该规则是根据一般商业活动的特点而制定的，它的期限、审限都较长，严格要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天， 审理期限为组庭之日起9个月，这些较长的期限规定不能很好适应证券高速运作的特点，不能更好的适应证券市场变幻莫测和证券仲裁快速高效的特点。针对证券争议仲裁工作的特殊性，制定有关证券争议仲裁的特别规定，以补充仲裁委员会现行仲裁规则，仲裁委员会亦可以就证券争议案件的实际情况，在审理具体案件时，对有关仲裁期限予以缩短。

为提高仲裁的效率，我国可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的，为共同诉讼。”第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”但我国目前的《仲裁法》和各仲裁机构的《仲裁规则》中对此还缺乏明确规定。仲裁实践说明，仲裁活动中也有共同仲裁和仲裁代表人。特别是证券民事侵权争议的仲裁，往往一方当事人人数众多，利用共同仲裁的意义就在于利用同一仲裁程序解决数宗有关联的案件，简化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁机构在同一个问题上作出相互矛盾的裁决。共同仲裁也可以分为必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。证券市场上因上市公司、中介机构等共同侵权而提起的仲裁，全体侵权人或全体受害人是必要的共同仲裁当事人，应选择共同仲裁形式审理。

六、扩大证券仲裁员的职权，强化对仲裁员的内部监督、行业监督和社会公众监督。

鉴于证券争议的复杂性，证券争议仲裁员除须具备一般合同争议仲裁员的如政治素质合格、品行端正、有良好的工作资历、身体力行等条件外，还应对其知识结构有特别的要求。证券争议仲裁应由证券专家、法学专家、金融专家等具有相关知识的人员担任。

仲裁庭的组成应加强管理，在强调证券专业性的同时也应加强非证券专业化。证券仲裁一般都设立证券仲裁员名册，由证券界的专家参与审理案件以适应证券行业的专业性特点。但在证券的发行、交易中又不可避免地会涉及购买、售卖、承销、包销、等各类经济法律关系，这些问题并非证券界人士所能完全胜任的，其它法律界专家参与审理则可更全面地分析问题、解决问题。[27]正因如此，美国仲裁协会的证券仲裁规则规定，组成三人合议庭的每方当事人指定一名仲裁员，中立仲裁员必须从全国证券仲裁员名册上选定，合议庭的多数成员应由非证券界人士担任。仲裁庭在审理证券争议案件过程中，有权调阅有关文件档案、询问证人，对涉及到的某些专门性问题，应委托或聘请专门技术人员进行鉴定。

目前我国《仲裁法》对于仲裁员的法律责任规定不多，[28]而要防止和减少出现错误裁决，防止和减少因错误裁决产生的不良后果，强化对仲裁的内部监督和行业监督就必不可少。

仲裁开始前每一名候选仲裁员都必须披露他们的身世，过去的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，仲裁员必须宣誓确保其公正合理的裁判，仲裁员也不能同当事方直接发生联系，更不能把自己当作某一方的人，其所作所为必须符合“自然公正”。[29]中国仲裁协会作为仲裁委员会的自律性组织，应根据其章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行惩戒、监督。

此外，实践中许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性，同时也能促进社会公众对仲裁员的监督。为提高仲裁的透明度，方便当事人查询，我国可以借鉴美国仲裁员判决的开示制度，各个仲裁机构可以对各个仲裁员的过去判决的情况对社会公众公开。

七、协调司法与仲裁之间的关系，建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。

仲裁与民事诉讼都是解决经济争议的重要方法，司法支持是仲裁解决争议功能得以实现的必要保证，必不可少的司法监督也是仲裁公正的制度保障。近年来，世界各国为提高仲裁权威，使仲裁达到终局性裁决的效力而逐渐减少司法干预，已经是一种趋势。[30]美国的证券仲裁制度就是与该国发达的诉讼制度以及整个完善的法律系统相协调而存在的。为保护投资者权益，发挥仲裁高效、经济的特点，应当通过加强仲裁机构的自律、自我约束和自我监督机制来确保仲裁的公正性，而把法院的干预限制到最小而又最必不可少的程度。

进一步，针对目前证券市场上层出不穷的证券争议，我们还需要建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。有学者提出，为实现证券争议解决机制的多元化，我国应争取打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。[31]也有专家提出，在我国酝酿对《公司法》进行新一轮的修改的时候，应努力完善证券市场第一层次的基本法律，为我国建立调解、仲裁和诉讼三位一体的证券纠纷解决机制奠定法律基础，真正使投资者的利益得到切实的保护。[32]

多元化证券争议解决机制的建立，可以赋予证券争议当事人更多的程序选择权。由于众多的争议解决渠道被打通，当事人可以根据自己的爱好、案件的实施情况等选择不同的争议解决程序，以实现对投资者利益的多途径、多层次的保障；而且，多元化证券争议解决机制的建立，还可以消除某一种争议解决机制的“垄断”，走向自由竞争。因为不同的争议解决方式对资源的消耗是不同的，并且被采用频率越高的争议解决方式，效率越高，成本越低。因此，多元化争议解决机制在客观上促使多种争议解决方式的竞争，从而在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。

结束语

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。

就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而为更好地保护投资者利益。

我们相信，随着我国证券仲裁实践的增加，证券仲裁在总结经验教训，借鉴先进作法的基础上，必将形成一套完善的快捷高效的证券仲裁制度，从而最大限度的发挥证券仲裁的优越性，促进我国证券市场的完善和发展。

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14、（英）丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社，1984年版。

15、P.S.阿蒂亚著，范悦等译：《法律与现代社会》，辽宁教育出版社，1998年版。

16、宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年版。

17、（美）博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版。

18、（英）丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社，1984年版。

19、郭琳广、区沛达著，刘巍、李伟彬等译：《香港公司证券法》，法律出版社，1999年版。

20、杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版。

21、赵秀文：《香港仲裁制度》，河南人民出版社，1997年版。

22、范永进、李志强：《证券律师从业指南》，中国金融出版社，2001年版。

23、陈桂明：《仲裁法论》，中国政法大学出版社，1993年版。

24、韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，1994年版。

25、郭锋：《中国证券监管与立法》，法律出版社，2000年版。

26、卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1996年版。

27、高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社，2000年版。

28、潭兵主编：《中国仲裁制度》，法律出版社，1995年版。

29、阎达五、刘 文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社，1995年版。

30、陶春明、王生长编著：《中国国际经济贸易仲裁-程序理论与实务》，人民中国出版社，1992年版。

31、杰罗姆柯恩：《美国证券监管制度中的证券法律责任制度简介》，法律出版社1997年版。

32、苏永钦：《司法改革的再改革》，月旦出版社，1998年版。

33、（日）小岛武司著，陈刚、郭美松等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社，2001年版。

注释：

[1] Patricia A.Shub， Debra A.Jenks， SECRUTIES ARBITRATION， Alternate Dispute Resolution in Florida， The Florida Bar，1995.

[2] NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）； NYSE Rule 600（d）； MSRB Arbitration Code Rule G-35； Amex Rule 600（d）。

[3] Mark J. Astarita， Esq.Overview of the Securities Arbitration Process，.

[4] 叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。

[5] 罗伯特。N.科利，吴金留译：《美国的商事仲裁》，载《国外法学》1985年第3期。

[6] 方鹏：《产品进入美国市场的法律问题》，中国政法大学出版社1991年版，第126页。

[7] 115 S.Ct，1212（1995）

[8] NASD Rules of Fair Practice， Acticle III ； NYSE Rule 636（d）； Amex Rule 427（d）。

[9] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第3页。

[10] 苏永钦：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313页。

[11] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第28页。

[12] 据北京零点市场调查与分析公司调查，在发生纠纷后，只有8.6%的企业首选仲裁，不选择仲裁的企业中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁机构的缘故。参见《光明日报》1997年10月16日，第5版。

[13] 王肃元：“论我国纠纷解决制度中的资源配置效率”，《中国法学》1998年第5期。

[14] （日）棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第283—286页。

[15] 方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》1999年第3期，第151页。

[16] 李胜兰、周林彬等：“法律成本与中国经济法制建设”，《中国社会科学》1997年第4期。

[17] 沈四宝、王晓川、沈建中：“仲裁是解决证券纠纷的有效方式”，《法制日报》2002年9月18日第6版。

[18] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第28页。

[19] 《中国法律年鉴》的记载表明：1995年我国受理的仲裁案件仅为104件，1996年达880件，1997年达3548件，1998年达4981件。

[20] 王存：“从《证券法》看我国的证券仲裁制度”，《法学》1996年第8期，第42页。

[21] 阎达五、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第237页。

[22] 叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。

[23] 见《民事诉讼法》第65条、第103条。

[24] 截至2002年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会只裁定了12例关于证券纠纷的案件。详见“国务院法制办：政府支持仲裁方式解决证券纠纷”，载《国际金融报》2002年9月27日。

[25] 厉以宁：《股份制与现代市场经济》，江苏人民出版社，1994年版，第402-405页。

[26] 据中国证监会统计，截止到2002年10月底，中国投资者开户数已达6849.38万户，其中法人投资者36.01万户，占总数的0.53%，个人投资者6813.37万户，占总数的99.47%.参见：“证监会主席周小川：证券市场实现历史性跨越。”载《证券日报》2002年11月8日。

[27] 姚俊逸：《中国证券仲裁实践及其新发展》，载《中国仲裁网》。

[28] 见《中华人民共和国仲裁法》第34、38、40、58条。

[29] 一般认为，“自然公正”要求仲裁员在程序上要做到两点：1、每一方当事人都有申诉的机会，以及该申诉会被聆听考虑；2、要给双方充分合理的机会去呈交他们的争辩和证据，去清楚了解对方的指控是什么，以及去对这些指控作出自辩，去向对方证人盘问。详细请见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第11-14页。

[30] 杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第113页。

证券仲裁制度论文范文第7篇

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，我国证券市场飞速发展，对国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起了广大投资者的投资热情，证券市场一度被一些投资者视为发财致富的沃土。[1]但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。[2]作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等种种因素，产生了与日俱增的争议。尤其是近几年来，证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多。证券市场上广大投资者的法律意识逐渐醒觉，纷纷拿起法律武器，掀起了风起云涌的投资者维权活动，引起了全社会的广泛关注。鉴于证券市场上的种种不法行为已经严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，因此，正确处理各种证券争议，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。

证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁以其具备的专业、高效、经济等特点而倍受人们的青睐。美国是现代证券仲裁制度的发源地，证券仲裁有近200年的历史，仲裁已经成为美国解决证券争议的主要方式。[3]针对目前我国国情，我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益，为证券业的健康发展奠定坚实的制度基础。

第一章　证券争议的解决机制分析

证券市场的运行离不开自身完善的争议解决机制。低成本、高效率的争议解决机制，是证券市场有效运行的一个重要保证，也是投资者参与证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一。

解决证券争议主要有三条途径：第一条途径是争议双方本着自愿协商的原则，进行调解。此途径虽然经济、简便，但却由于程序不规范、定性不清、责任不明，难以保护争议双方的合法权益。第二条途径是争议双方通过仲裁解决争议。第三条途径是通过诉讼程序解决争议。通过诉讼解决争议，其成本高、程序复杂、效率低。鉴于诉讼程序在解决证券争议方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力发展各种非诉的争议解决机制，已成为世界各国的一个共识。我国司法主管机关和证券监督管理部门也纷纷表示要在加强司法机关介入证券市场法制化管理的同时，在证券业中建立相应的调解和仲裁机构，使大量的证券民事争议在诉讼前得以消化，及时有效地保护广大投资者的合法权益。[4]

综上所言，目前我国证券市场对公正、高效的争议解决机制的需要十分迫切，本章将对利用各种争议解决机制解决证券争议的利弊逐一分析。

第一节　调解

一般来说，调解是指争议发生后，争议各方无法自行协商解决，而由没有利害关系的第三人居间协调，促成争议各方之间达致和解的一种活动。

一、调解以维护当事人意思自治为根本，是当事人意思自治原则的最彻底体现。

调解的前提是当事人对争议所涉财产或具有财产内容的标的享有自由处分的权利。调解程序的启动取决于当事人之间的合意，调解程序可以按当事人同意的程序规则进行，调解规则仅供参加调解活动的各方选择执行。在调解案件中，当事人完全可以选择调解员名册之外的其信任的人士作为调解员来调解案件。调解达成的和解协议的内容及形式完全由当事人自行决定。因此，与其他争议解决机制相比，调解是当事人意思自治原则的最彻底体现。

二、调解能避免争议的激化，有利于维护双方的继续友好合作，实现双赢。

用调解的方式处理争议，可以缓解争议各方的紧张关系，避免争议的进一步扩大。调解使各方能尽力补救，减少破坏，使双方因争议而遭受的损失不陷于恶性循环的轨道，尤其避免诉讼或仲裁等“他人裁断”所隐藏的不公正的风险和可能造成关系破裂的后果。而且，调解并不限制双方的磋商范围，更不妨碍争议各方将调解变成经贸活动的新一轮谈判，从中建立各方之间更广泛的合作关系。因此，调解象是一个闸门，能阻止争议滑向不再由争议各方自行控制的真正的争端。[5]

三、调解具有灵活、高效、经济性。

实践经验表明，就民商领域的争议，“私了”不仅是允许的，而且往往是最合适的途径。在调解过程中，争议各方纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在双方之间交流。[6]这些当事人可以自由处分的利益，在调解程序中经双方合意均可以化解，而在照章办事的诉讼审判或仲裁审理中是很难做到的。一旦没有调解的可能，调解程序将立即终止，双方在调解过程中所作的任何让步或许诺，均不被记录，不被公开，不受约束。

但是，利用调解来解决证券争议也有许多先天的不足之处，表现在：①在实践中，一些当事人把调解当作拖延解决问题时间的一种手段，调解的久拖不决会导致相关费用的增加和案件所涉经济损失的扩大。②调解制度在我国因为长期被滥用，一些调解往往抱着息事宁人的念头，对当事人各打五十大板，“和稀泥”几乎成为调解的代名词，在今天人们普遍法律意识增强的情况下，很难让当事人心甘情愿地执行调解结果。③调解的基础是双方一致同意，而不必考虑试用什么法律，调解中的第三人“并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协和和解的方法。”[7]导致调解随意性较大，缺乏严格的程序制约，难免会出现种种不规范行为，影响了当事人的合法权利。④由于证券纠纷复杂性、专业性和技术性，一般的机构和人员难以作为调解中间人。而且我国证券法律制度中也没有明确规定证券监管机构可以对证券纠纷进行调解，国内也还没有类似投资者保护协会的组织。因此，调解方式很难成为解决证券争议的主要方式。

第二节　仲裁

证券争议仲裁，指证券争议仲裁机构对争议双方中的任何一方当事人请求解决证券争议，依法审理、调解、裁决等居中公判的执法行为。与其它解决争议的方式相比， 证券仲裁有着很大的优越性。

一、仲裁解决争议具有自愿性、灵活性（Informal， Flexible）。

仲裁类似于调解，它来自双方当事人的合议，是当事人意思自律的体现。争议双方可在一种较为缓和的气氛中解决争议，既便于问题的解决，又有得利于当事人今后的业务往来。在法律 的适用上，当事人可以自己约定适用的法律，仲裁庭也可以在依据法律、国际惯例外，依据行业惯例结合公平合理的原则对案件作出判断，由此可能生成为当事人所能接受的新“衡平法”。正如美国著名法学家Domake On Aristotles所言，公平和正义是存在于法律文字之外的，选择仲裁而不是法庭更有利于实现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲求的是公平。[8]因此，当立法无法适应时代的要求时，仲裁发挥了赋予法律发展新活力的发动机的作用。

二、仲裁是“实现正义的捷径”（Access to Justice）。

程序，是近代法制的基石；其本质是对恣意的限制。[9]在诉讼中，充分的诉讼程序对于防止裁判者的恣意和限制自由裁量权起到了重要作用。但由于繁琐的程序要求造成当事人巨大的人力、财力浪费，致使诉讼成为一种很奢侈的纠纷解决方式。[10]即使是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因其巨大的程序付出而变得意义甚微，甚至影响当事人其他权利的自由行使而导致人民疏远司法之恶果。[11]英国有句名言：“Justice delayed is justice denied”，意思是迟到的正义是没有意义的正义，现在世界各国都在寻找实现正义的捷径（Access to Justice）。而仲裁的审理不拘于形式而采取富有弹性的程序，避免了诉讼二审或多审的冗长程序，与易于堆积审级的诉讼相比，能使纠纷得以尽早解决，因而避免了劳力及费用上不必要的浪费。

证券争议，争议金额少则数万元，多则上千万元，大量资金停滞在长时间的审判诉讼期间给社会和当事人都会造成经济上的巨大浪费，而仲裁的快捷更适应着证券市场和证券争议的特点。

三、仲裁具有专业性、秘密性（Professional，Privacy）。

证券仲裁的对象是证券争议，而证券业是一个专业性、技术性、时间性很强的行业，不象一般的商业仲裁，可以依一般人的普通常识（Common Sense）来裁决，它常常涉及复杂的法律和证券专业知识，其争议的解决需要对争议发生的背景、程序、技术条件等因素做全面的考虑后方能作出结论，因此法官在审理证券争议案件时相当困难。仲裁是由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件，他们在证券方面有着高深的理论水平和实践经验，从而能够保证仲裁的权威性。

仲裁一般以不公开审理为原则，因为它不象法院，花的是国家的钱，其判决成为公众拥有的财富，而仲裁花的双方当事人的钱，它可以不许别人旁听，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露。[12]由于证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，证券争议的出现必然会引起社会方方面面的关注，引发整个证券市场的波动。许多证券交易、证券争议等信息很可能影响到证券市场的变化，影响到某一证券或证券公司的业绩，秘密性显得犹为重要。再加上证券业内圈子也小，当事人之间都总会存在着熟人、同事和同业者，长期的客户和商业信誉构成了一个关系网络，即使在争议解决之后，大家今后还要在同一个圈子里合作。从大局和长远利益出发，大家也愿意和气生财，均想把矛盾私下里通过仲裁解决，避免闹得满城风雨。

四、仲裁兼有调解的契约性和审判的司法性。[13]

仲裁法律制度的一个显著特点，便是仲裁裁决一旦形成后，改变裁决的途径受到严格的限制，法院只有在非常有限的情况下才能对仲裁裁决进行司法审查。这个特点使得仲裁集调解和诉讼二者之优点于一身，在一定程度内充分尊重当事人的意愿和具有较高的司法约束力，既避免了调解漫无边际、久拖不决，又避免了审判僵死的繁缛的程序和规则。

五、仲裁具有国际性（International）。

同法院判决相比，仲裁裁决更易得到外国法院的承认与执行。依照我国民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行。世界上各主要国家（包括中国）共100多个国家都已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构作出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券争议仲裁裁决的承认和执行。在我国已加入WTO、证券市场即将对外开放的形势下，利用仲裁解决涉外证券争议具有诉讼无法比拟的优越性。

综上，仲裁兼具契约性、自律性、民间性和准司法性、国际性。正因为认识到仲裁制度在解决证券争议方面所具有的独特优势，证券仲裁作为一种高效的争议解决方式，在世界各国尤其是美国等发达国家证券市场上被大力发展和广泛应用。

第三节　司法诉讼

人民法院是确保社会公正的最后一道防线。在证券投资活动中因财产关系和人身关系发生纠纷时，当事人可以向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院通过审判活动解决他们的民事权益争议。

一、诉讼必须遵守严格的地域、级别管辖，造成各方诉讼参与人的实际困难。

证券争议的当事人如果进行诉讼必须根据法律规定向有管辖权的法院。证券诉讼，尤其是侵权诉讼，原告和被告一方往往均人数众多，无论是选择被告住所地还是侵权行为发生地或侵害结果发生地在实践中都存在种种弊病。我国的众多证券经纪机构或上市公司遍布全国各地，许多地处偏远，高昂的往来交通、住宿费等诉讼必需费用使本已遭受巨额损失的当事人更是雪上加霜。以2002年投资者大庆联谊虚假陈述案为例，仅北京一家律师事务所的原告一方就有679人（整个案情原告逾千人），而被告也有包括上市公司、董事、券商、会计师事务所等中介机构共15家。案件虽然按照最高人民法院《关于受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权纠纷的通知》（以下简称《115通知》）在哈尔滨市中级人民法院审理，但、送达、应诉、出庭、执行等产生的种种不便使各方当事人及诉讼人均不胜困扰。

二、诉讼必须遵守严格、烦琐的程序，极大降低了资源的使用效率，造成社会财富的巨大浪费。

诉讼是一个对遭到破坏、扭曲或者混乱的权利义务关系加以矫正、分配的过程。矫正或分配的目的是使之趋于合理，寻求结果的公正。因此，最大限度地接近正义，包括程序正义和实体正义，就是诉讼所追求的唯一“结果”。[14]但究竟什么是公正的诉讼结果呢？正义本身就是一个抽象的概念。正如美国学者博登海默所言：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。”[15]因此，纯粹的、绝对的公正不可能存在。例如一方当事人滥用诉讼权利，导致另一方当事人无端卷入诉讼程序或无端耗费财力、人力，在这种情况下，即使当事人最终胜诉，其实际意义也大打折扣。尤其是证券争议往往人数众多、金额巨大，长期让大量的原被告处于诉讼的烦扰之中，让巨大的社会财富处于不稳定状态，极大地降低了资源的使用效率，造成整体经济环境的动荡和投资者信心的缺失。而且，证券市场行情瞬息万变，解决争议的时间越长，可能给当事人造成的损失越大。

在目前我国证券争议的司法实践中，也仍然存在许多程序问题，从行政处罚先置是否违法、案件的受理法院如何确定，到采用何种诉讼形式等，到目前仍是一个倍受争纷的难题。仍以大庆联谊案为例，该案作为自《115通知》以来第一起被人民法院正式受理的证券民事侵权案，法院要求该案按照单独诉讼立案，这样一千多个原告就是一千多个案件，按每天审理两个计算，会拖延数年，还不算二审、再审程序、执行等程序，致使案件历时一年多到现在仍陷入僵局。[16]

三、诉讼的开庭审理及判决一般公开进行，不利于保守当事人秘密。

在传统司法精神下，司法审判除了要做到自然公正以外，还要求让所有社会公众看到，即所谓的“Justice must be seen”，这样大众才会对司法有信心。各国的司法审判一般都以开庭审理为原则，以书面审理为例外，并接受记者采访和旁听人士，以接受社会公众的监督，保证审判的公正性，只是某些特定的案子如涉及国家机密或个人隐私的案件实行不公开审理。但证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，行业之内幕及商业秘密，不愿对外公开，以维护行业友好合作。而公众与机构之间的证券诉讼往往涉及一方人数众多或社会影响力巨大，引发社会舆论的广泛关注。舆论的过分关注会对各方当事人造成种种误导，更不利于争议的顺利解决。司法机关也承受着巨大社会压力，处理不当还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。

四、司法判决必须严格依法作出，法官缺乏自由裁量权。

诉讼必须有明确的法律依据，以确保结果的公正和被当事人双方接受。但是，当事人参与司法过程的主动性受到诸如对法律知识的掌握程度、收集证据的能力以及经济因素的影响，需要裁判人通过某种“补偿”来消除上述不平等现象。对于证券争议案件，一是我国目前缺乏相关立法和司法实践经验，无法可依，无例可循，急需借鉴国外先进立法和惯例；二来司法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是各国立法的一项价值取向，同时也符合我国的国家性质。尤其是证券侵权案件的原告一方常常是处于社会弱势地位的群体，如果司法不进行一定程度的倾斜，不利于实现社会的实质公正。在现阶段，严格地依法判决会令我国的证券诉讼无法摸索起步，对证券市场上一些日益肆虐、严重损害投资者利益的不法行为无能为力。而仲裁则具有很大的灵活性，如我国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》规定仲裁可以“参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决”，在证据采纳和法律适用上也具有很大弹性。仲裁庭还有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理仲裁案件所支出的部分合理的费用。[17]这样证券争议中原告一方须负担的数额巨大的律师费就能得到一定程度的补偿。

第四节　其他解决方式

随着本世纪后半叶以来，许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延。[18]这就使诉讼以外的非诉争议解决机制（ADR， Alternative Dispute Resolution）得到飞速发展。如美国近30年兴起的ADR，指的就是“非诉争议解决方式”的总称，包括仲裁、调解、斡旋、和解等。[19]日本、德国、英国、挪威、澳大利亚等国都对ADR制度作了不同程度的规定。

一、友好协商

协商是指争议双方当事人在自愿互谅的基础上，对所发生争议进行磋商，就双方均能接受的解决方案达成协议。当事人协商解决证券争议时，应遵循平等原则，双方协商后所达成的协议必须合法，不得损害社会公共利益或第三人的合法权益。协商方式成本低廉、简便易行，且有利于维持和发展争议双方之间的合作关系，是较为理想的争议解决途径。一般来说，协商是处理争议的第一步，同时也是比较直接的做法。经验证明，如果争议双方能够本着互谅互让的态度，心平气和的进行谈判和协商，往往能够达到双方都满意的解决结果。

二、向主管机关投诉

如果证券投资者认为自己的合法权益受到侵犯，可以向有关主管机关投诉。中国证券监督管理委员会是中国证券市场的监管机构，承担着对证券发行、上市、交易进行监管的职责，并享有对市场违法违规行为的调查处罚权，投资者可以向中国证监会或其派驻各地的派出机构进行投诉。

三、行政调解

如果友好协商未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体有时也会接受证券监管者的调解方案和建议。

第五节　小结

综上分析，与诉讼或其他非诉讼方式相比较，仲裁制度在解决证券争议方面具有独特的优势和地位，非其他方式所能比拟。因此，越来越多的我国法学界、证券界或其他相关主管部门的有识之士已经认识到，[20]加强对西方国家成熟证券仲裁制度的研究，结合中国具体国情大力发展我国的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。

第二章　美国证券争议仲裁制度的立法与司法实践

美国是现代证券仲裁制度的发源地。证券仲裁有近200年的历史，已经成为解决证券争议的主要方式。经历多年的发展，美国逐渐探索出一套比较完善而行之有效的证券争议仲裁制度，其中许多规则具有鲜明的特色和优点，值得我国在建立和完善自己的证券仲裁制度时加以借鉴和参照。

第一节　美国证券争议仲裁制度概述

一、证券争议仲裁制度的兴起

美国，是一个被认为人民“好讼”的国家，然而据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过仲裁、调解等其他方式解决的。[21]在美国，仲裁被定义为“将争议自愿提交给一个公正的第三方并且争议方事先同意受仲裁人的裁决的约束。”[22]仲裁的双方一致同意和具有约束力（Consensual yet Binding）的特点使之一方面不同于诉讼（有约束力但非一致同意）另一方面又不同于如调解等其他的替代争议解决方式（双方一致同意但无约束力）。

美国是现代证券仲裁制度的发源地。美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。1817年，纽约证券交易所采用了它的第一个章程，其中包含一个条款，要求发生在交易所成员间的与买卖证券有关的所有争议都应通过证交所董事会的大多数来解决。1872年，章程进行了一次修改，允许非成员（如投资者）利用仲裁解决他与交易所成员之间的争议。

但是，纽约证交所的成员不具有相同的权利强迫非成员利用仲裁来解决他们之间的证券争议，并且即使在合同中加 入了仲裁条款，也几乎普遍被法庭判定为可撤消和没有强制执行力的。法院认为仲裁侵犯了他们的司法管辖权。

为减少司法部门对仲裁的敌意，1925年美国国会通过了《联邦仲裁法》（FAA，Federal Arbitration Act），它明确的规定了联邦法院应该执行仲裁条款。该法的核心是第二节，它规定任何商业合同中的争议仲裁条款应该是“有效、不可撤消和具有强制执行力的”（Valid，Irrevocable， and Enforceable）除非该合同依现行普通法或衡平法是可以撤消。“[23]另一节允许联邦法院在解决可仲裁的争议事项时应中止（Pending）诉讼，并按照联邦法院的方式来执行仲裁协议。[24]

什么构成“商业”（Commerce）呢？“商业”被FAA限定为州际或外国商业。实践中法院已经将这条要求作尽可能广义的解释。例如，有一个习惯约定，即在全国性证券交易场所买卖证券均构成州际商业，[25]在客户和经纪机构之间的经纪合同也同样认为构成州际商业。[26]但是，纯粹的州内商业排除在FAA适用范围之外。

第二个问题与“现行普通法或衡平法”（At Law or in Equity）有关，它允许撤消合同。欲使仲裁条款无效的一方总会利用一些常用的普通法概念如胁迫（Adhesion）、显失公平（Unconscionability）、放弃（Waive）和欺诈（Fraud）等为由宣布合同没有强制履行力。一个受胁迫的合同通常是由具有优势交易能力的一方起草的一个标准化形式，并且另一方被迫全部接受。在通常情况下，法庭会对主张一个证券合同是一个胁迫合同表示高度异议。同理，他们也惯常拒绝认为合同的条款是如此不合理以致显失公平。而一方主动放弃了仲裁的权利，或者一方被欺诈地引诱签署合同的主张更多地得到法庭的支持。但正如上所述，总体上法庭更支持仲裁。

在美国，仲裁在解决证券争议中起着关键的作用。美国纽约证券交易所及证券业协会中的其他自律组织都提供证券仲裁服务。根据统计，自1994年始，证券业自律组织（SROs，Self-Regulatory Organization）共收案突破6000件，达到6486件，其中5542件得到了仲裁解决，成功率达85.4％。自此后，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上。[27]

二、《联邦仲裁法》（FAA）的效力

自上世纪中期以来，美国最高法院已经采取了一种强烈支持FAA和联邦法优先于州法的态度。最高法院认为仲裁问题是一个联邦问题，FAA同时对州法院和联邦法院具有可执行力。[28]因此，最高法院明确的宣布FAA优先于州法。最高法院表示，“在制定FAA时，国会宣布支持仲裁是一项国家政策，并且撤消了各州法院对解决合同缔约双方同意通过仲裁解决争议的事项的权利。”[29]这样，一个有效的仲裁协议（如，符合FAA的管辖标准并且根据合同法的原则是有效的）要么是被州法院要么是联邦法院强制执行。

虽然FAA的效力优先于否认仲裁条款效力的州法，但并不优先于州有关仲裁程序的立法。在volt information science v. board of trustees 案中，最高法院认为FAA并不优先于加州民事程序规则，后者允许在解决涉及第三人的诉讼时暂时中止仲裁。最高法院认为，FAA的首要目的是确保仲裁的私人协议依照他们的条款得到强制执行，应允许当事人选择不同于FAA规定的仲裁规则。[30]

但是否认仲裁效力的州实体法和规范程序的州程序法的界限经常是模糊不清的。在上世纪90年代中期的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[31]中，当事方的仲裁协议中包含一个纽约州法律选择条款。而纽约州法律禁止仲裁员判处惩罚性损害赔偿金。下级法院拒绝判处惩罚性违约金，认为各方同意接受纽约州法律管辖因此放弃了通过仲裁得到惩罚性违约金的可行性。[32]

最高法院了这个判决。理由是合同在关于各方是否打算采纳惩罚性违约金的特定问题上是含糊的。最高法院认为，含糊将被解释为不利于起草合同的一方（本案被申请人shearon），法院最终判决当事方实际上同意判处惩罚性违约金。因此，最高法院坚持不顾州法而应按FAA执行本协议。[33]也是在此案中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。

如今，美国大多数州在他们的民事诉讼规则中专门规定有仲裁的条款，为仲裁程序及裁决的确认提供了一个基本框架。许多州采纳了统一仲裁法，但另有一些州，最著名的是纽约州，有自己对仲裁监管的规则。

三、证券争议的可仲裁性（Arbitrability）

鉴于美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均要求证券争议必须在法庭上解决，禁止任何不符合法律规定的合同条款。[34]因此，当当事人双方同意通过仲裁解决证券争议时，FAA与《证券法》就出现了冲突。在1954年wilko v. swan[35]案中，最高法院认为，考虑到证券经纪商与证券购买人之间交易能力的不平衡，国会在证券法中不想放弃司法审查（Judicial Review）。法院批评仲裁缺乏法院被证券法赋予的提供投资者必要程度保护的能力。因此，尽管当事方在证券争议中一致同意进行仲裁，但是联邦法院不应该执行基于联邦证券法提出的仲裁请求的协议。

但是随着时间的推移，最高法院开始重新考虑它的立场，最终是坚定的支持仲裁。在Shearon v. McMahon [36]案中，最高法院根据Rule10b-5以5比4认可了客户与他的经纪商之间的仲裁协议。多数法官认为，在FAA里体现出了政策上对仲裁的强烈支持，没有证据表明国会在1934年制定证券交易法时企图这种政策，并且SEC自1954年Wilko案以来对证券行业仲裁程序的监管已经有了很大的提高。但最高法院在此案中仍然没有明确地表明是否Wilko案的规则。直到在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确了这个案例，明确地表示基本上所有基于证券法的请求均可以通过仲裁。[37]这样，从1989年起，除了一些例外情况，证券仲裁协议和其他协议一样一直被法院强制执行。

基于支持仲裁的前提，即使州法为争议解决确定一个审判法院，基于州法的请求也能通过仲裁解决。[38]类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。

四、美国主要的证券仲裁场所

美国证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD，它监督柜台交易市场）。这些自律性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督。

1976年根据SEC的要求，为了建立一个更统一的争端解决体系， 这些机构和几个地区易所联合成立了美国证券业仲裁协会（SICA）[39]， 制定了一部《统一仲裁法》（UCA，Uniform Code of Arbitration）并在以后陆续被各个交易所采纳。自此，各个交易所的仲裁规则均大同小异。另外一个主要的仲裁组织是美国仲裁协会（AAA，America Arbitration Association），它处理所有类型的仲裁包括证券仲裁。AAA在1987年颁布了一部《证券仲裁规则》（Securities Arbitration Rules）并在1989、1993年进行了修改。不同于SICA的是，AAA不受SEC的监督。

正如上所述，交易所通常要求成员之间的争议递交给交易所仲裁，并允许非成员在同成员的争议中利用交易所的仲裁规则。[40]有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，而无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有 关。

这种强制仲裁的特点是仲裁义务不仅仅来自一个书面合同中的仲裁条款，它产生于经纪商作为NASD的成员身份。当申请NASD成员身份时，经纪商同意接受NASD规则和NASD仲裁程序法的约束，必须按照客户或另一家成员的要求将他们的争议提交仲裁。客户能强迫一个经纪商去仲裁，相反除非在与客户的合同中有仲裁条款，经纪商不能强迫客户按照SRO的规则去仲裁。

根据SICA统计，目前NASD在全美国有超过7千名仲裁员，美国绝大多数证券仲裁请求是在NASD提出解决的，如在2000年，在总数6156件证券仲裁案中，提交NASD的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。[41]提交AAA的只是少数，这体现了美国证券仲裁的高度专业性。

第二节　美国证券争议仲裁的基本程序与规则

一、美国证券仲裁的基本程序

在美国，各个仲裁机构的仲裁程序实质上是大体类似的，但是AAA与SROs的仲裁规则之间的不同之处多于SROs成员之间的仲裁规则不同之处。[42]

以下是最常见的一个仲裁规则的大概步骤：

1、申请与受理

仲裁首先开始于一个仲裁条款。根据UCA和NYSE仲裁规则，任何仲裁条款含义必须是明确的（Highlighted），并包含特定的语言表明仲裁条款的存在和对协议各方的约束力。[43]但是在今天，即使不存在仲裁协议，一个公众客户（Public Customer）也有权对一个经纪商提起仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。而且即使客户签署了仲裁协议，也可以要求SRO或仲裁员允许他诉诸法院。[44]

一方可通过向仲裁机构提交仲裁申请来启动仲裁条款，同时要求签署一个服从仲裁的协议（Submission Agreement）和交纳仲裁费用。[45]仲裁申请最迟必须在引起争议的事件发生之后六年内递交。[46]多数情况是递交给管辖交易发生地或证券发行地的一家SRO.仲裁委员会主任（Director）会制作一份仲裁申请的副本给被申请人，他将有20个工作日（Business Day）的时间（小额请求中被申请人有20天Calendar Day，但仲裁委员会主任可以给予被申请人宽限期）答复并且递交任何Conterclaims[47]、Cross-claims[48]，或 Third-party Claims[49]，并附上证据。被申请人的答辩或反请求会由仲裁委员会主任送交申请人，请求人有10个工作日（在小额请求中有10天）给出答复。需要说明的是，根据NYSE和NASD的规则，对仲裁请求没有答复就排除了被申请人在以后程序中对仲裁请求的任何抗辩。[50]然而根据AAA规则，没有答复构成否认（Denial）。[51]

被申请人同样要求填写服从仲裁协议。有时，有些当事方会拒绝签署一份服从仲裁协议，认为这样可以避免不利于自己的后果。但是，在美国从来没有出现因为当事人拒绝签署服从仲裁协议而导致裁决结果被法院撤消的情况，法院仍然坚持当事人受裁决的约束。[52]当事方如果聘请律师，必须在请求书里或在答辩中或以其他书面通知的形式把律师的姓名、地址通知给仲裁委员会主任。在此之后，与案件有关的所有的联络将通过律师。但仲裁机构不能推荐或提供律师也不能提供任何法律建议。

在仲裁中，所有文书的送达可以采取传真或其他电子方式，也可以以挂号信以及其他法律允许的形式，或亲自交给当事人。

2、仲裁庭的组成

一旦仲裁机构认为它对争议有管辖权，将由仲裁委员会主任任命组成一个仲裁小组的候选仲裁员人选。这些仲裁员不属于仲裁机构的雇员，但他们从SROs那儿领取酬金。每一个仲裁机构都有一个仲裁员的名册，仲裁员的数量和类别将根据仲裁请求和当事方的类型不同而不同。在NYSE和NASD，处理成员之间的争议的仲裁小组由完全来自证券业的仲裁员组成，而处理成员与非成员之间的争议的仲裁小组由“公众仲裁员”组成，即由非证券业的人士组成。[53]对于普通争议，如果争议的金额少于1万美圆，将只任命一个仲裁员；如果是大的争议，典型的仲裁小组由三名仲裁员组成。[54]SICA对仲裁员的披露标准是非常严格的。候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突。[55]每一名仲裁员必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。如果仲裁员认为他不能作出一个公正的判决，仲裁委员会主任将任命新的仲裁员。

在一些情况下，仲裁员有权要求证券业内人士和拥有或控制证据的人出庭或出示相关文件，[56]仲裁员还有权根据当地法律传票。例如，根据纽约州法律，在仲裁进行中仲裁员和记录员都可以传票（Issue Subpoenas）。[57]

当事方有权对仲裁员的任命提出质疑并说明理由（For Cause），也可以无须任何理由而提出异议（Peremptory Challenges）。[58]但当事方不能同仲裁员直接发生联系，同仲裁员的任何联系都必须通过仲裁委员会主任进行，否则将导致裁决无效。此外，在仲裁过程的任何一个阶段，如果任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，他可以立即通知仲裁委员会主任，仲裁员将可能被撤换。各方都有权多次对仲裁员的人选提出异议。

实践中，许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性。因此，从1989年开始，为方便当事人查询，各个仲裁机构都对各个仲裁员的过去判决的情况进行公开。

为加强对证券仲裁员的业务指导，自1989年始，SICA定期《仲裁员手册》（Arbitrator‘s Manual），其中包含对仲裁员的业务指导和道德要求，重点讲到了一些在UCA中没有具体提到但在仲裁实践中频繁出现的问题，如如何处理当事人未亲自到庭而由律师的情况，审前会议的目的，发现程序的范围等。《仲裁员手册》定期更新。

1998年以后，SICA对UCA进行了一次重大的修改，内容均涉及到仲裁员，包括：①如果当事人要求提供更多的有关仲裁员的情况介绍，可以给予当事人额外的20天的时间对仲裁员的情况进行考评；②如果当事人不能从最初的一份仲裁员名单中选择组成一个仲裁小组，仲裁机构可以提供第二份仲裁员名单给当事人；③授予了仲裁委员会主任即使在案件开庭之后也能罢免仲裁员的权力。

3、开庭

开庭地点在仲裁程序中是一个重要因素。开庭的日期和地点将由仲裁委员会主任安排。第一次开庭的时间和地点在至少8个工作日以前书面告知当事方。申请人如果希望案子在那里开庭需说明理由，仲裁委员会主任会考虑当事人的方便，获取证据的可能性，选任合适仲裁员的可能性等因素作出最后决定。NASD和NYSE都规定以争议发生时客户的住所为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。也就是说，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。[59]这种安排充分表现了规则对投资者的政策倾斜。

开庭程序如下：①仲裁员和证人宣誓；②各方简要陈述案情和事实，但可以弃权；申请人陈述事实，出示证据；③被申请人陈述事实，出示证据；④证人宣誓，接受当事方的交叉询问（Cross-Examination），回答仲裁员提出的问题（当事方不得向证人进行诱导式提问，一方可以提供证人证言代替证人出庭，但必须说明原因）；⑤被申请人可以提出反请求；⑥当事方辩论；⑦各方作总结陈述（但不得在总结陈述中提出新证据，否则将不被采纳）；⑧开庭结束后，当事方留下听候下一步通知。

开庭时，如果一方缺席（Default），仲裁可以缺席进行。

如果一方当事人或仲裁员书面请求，或者经过仲裁委员会主任的自由裁量，可以安排一个审前会议（A Preheari ng Conference）。仲裁委员会主任将确定其时间和地点，并指定一名工作人员或者仲裁员主持。审前会议可以通过电话或书面形式或面对面进行。在审前会议上，当事方有权提出主张，证据规则将不适用，仲裁员有权对证据是否采纳作出所有决定。[60]然而，这种调解是选择性的并且没有约束力，一旦当事方没有达成协议，将任命一名新仲裁员来决定未解决事项。

4、裁决

最后，仲裁员应当在封卷（The Date Record Is Closed）后30天内作出一项裁决，通常是书面的并且由多数仲裁员签名。裁决书的内容包括当事方的姓名，立案和作出判决的时间，开庭的时间、地点及次数，争议事项的基本介绍，双方的仲裁请求以及裁决结果并附上仲裁员的姓名。在生效裁决作出之后，副本将通过SRO送达给当事方。裁决书将对外公开。在NYSE和NASD，仲裁员无须说明作出最后裁决的理由，但根据AAA规则，他们必须在裁决里包括一个对任何基于成文法的仲裁请求的处理情况的说明。[61]

仲裁裁决作出后，仲裁员可能需要对裁决中的技术、计算上的错误进行更正，但不影响裁决本身。在一些州，允许当事人在裁决作出后20天内要求仲裁员作出更正，但几乎所有的州都允许法院对上述错误进行更正。

5、简易程序

如果在NASD仲裁，请求额小于2万5千美圆，可以按照简易程序进行（NYSE的标准是1万）。在简易仲裁里，根据申请人的请求，NASD任命一名独任仲裁员。仲裁员无须开庭（但公众客户有权要求开庭），只需通过对文件证据的书面审查（Documents only Arbitration）来作出一个有约束力的终局裁决。但如果有必要，仲裁员可以开庭或要求一方递交补充材料，当事方也可以主动要求提交新的文件资料。因为申请人通常无须亲自出庭，所以这是一个费用低廉的替代办法。简易仲裁一般需要大约10到12个月。

二、仲裁裁决的执行或上诉

一旦裁决已经作出，将是终局的，包括SEC也不能或改变仲裁员的决定。[62]但当事双方都有权诉诸法院。一方诉讼程序启动，就需要考虑许多程序和实体上的问题。[63]

程序上，时间是关键。根据FAA和纽约州法，法院要求对仲裁裁决确认的诉讼必须在裁决作出后的一年内提出。除非裁决依照规定被撤消、修改，否则法院必须发出确认的命令，并相应的作出正式判决，这种判决和其他判决一样具有强制执行力。然而，修改或撤消判决的请求必须在裁决作出日期之后的三个月内提出，超过时限将导致请求被驳回。[64]一方请求被驳回，当事人又未提出有效的修改或撤消申请的，法院应立即确认裁决。当然，法院必须对当事人的请求有管辖权。如果当事人根据FAA在联邦法院提讼，法院必须有独立的管辖权，典型的是当事人具有多个居住地（Diversity Of Citizenship）。但必须提到的是很多联邦法院认为联邦证券法并没有授予联邦法院审查证券仲裁裁决的诉因。因此，当事方必须在州法院提讼。

实体上，各个司法管辖区都有关于修改和废除仲裁裁决的立法和司法判例。总体上，特别是在实体权利上，多数法院不愿意干预仲裁员的裁决。最有可能说服法庭的是证明仲裁程序中存在瑕疵的证据。以下是一些法院撤消判决的常用理由：欺诈；仲裁员的受贿舞弊；仲裁员缺乏公正；仲裁员的不当行为（Misconduct），包括不适当地拒绝或推迟开庭或采纳证据；仲裁员过度地滥用自己的权利等。修改判决的理由包括证据存在错误；对非提交争议事项作出判决；裁决不能执行而影响当事人的权利等。[65]

在司法实践中，仲裁裁决被撤消大多是由于仲裁员信息披露瑕疵的原因。如在Schmitz v. Zilveti[66]案中，三名仲裁员全体一致地作出了有利于被申请人的裁决。但在裁决后的调查中（A Post-Award Investigation）发现一名仲裁员所在的律师事务所在过去的35年间至少19次曾经作为被申请人的母公司的人，最近的一次是在21个月以前。最后仲裁裁决被第九巡回区法院撤消，法庭认为，尽管仲裁员对利益冲突的存在并不实际（Actual）知情，但他应该被拟制地（Constructive）知道，因此他没有及时披露导致了“合理的偏袒印象”（Reasonable Impression of Partiality/Bias）。在Betz V.Pankow[67]案中，申请人以一名仲裁员与被申请人以前有业务联系为由要求法庭撤消裁决。法庭发现该仲裁员从前所在的律师事务所曾作为与被申请人有利益关系的三个商业公司的，但该仲裁员从没有亲自为这些公司服务而且被申请人在这些公司里的利益微不足道，而且仲裁员早已离开那家律师事务所，他也从不知道被申请人是他以前律师事务所的客户，然而法庭认为这些并不重要，仍然以“合理的偏袒印象”为由撤消了仲裁裁决。

根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。一方可通过简易程序（Summary Process）将仲裁裁决变成法院判决那样强制执行。在收到裁决结果后，经纪商必须在30天内执行裁决，除非他向法院提出撤消仲裁裁决的请求，否则开始计算利息。如果投资人在收到裁决30天后仍未得到赔偿应告知作出裁决的SRO.根据SRO的规则，如果经纪商不执行仲裁裁决，其成员资格将被中止或取消。

注释：

[1] 据中国证监会统计，截至2002年10月底，我国共有A股上市公司1191家，B股上市公司111家，H股上市公司69家， 已是1990年的近120倍。从1991年到2002年10月底，上市公司累计筹资8619.75亿元，其中从A股市场融资6665.38亿元，通过海外上市和B股市场筹集资金235.58亿美元。投资者队伍日益壮大，中国投资者开户数已达6849.38万户，其中法人投资者36.01万户，个人投资者6813.37万户。参见：“证监会主席周小川：证券市场实现历史性跨越。”载《证券日报》2002年11月8日。

[2] 阎达五、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第237页。

[3] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8.

[4] 张炜：“李国光：用仲裁机构解决证券诉前纠纷”，《中国经济时报》2002年6月25日；邓妍：“仲裁解决证券纠纷，证监会击掌高法”，《财经时报》2002年8月30日。

[5] 魏庆阳：“中国国际商会调解中心的专业调解”，载《中国仲裁网》。

[6] 同上。

[7] 科特威尔：《法律社会学导论》中译本，第239页。

[8] The Arbitrator‘s Manual，January，2001， A Publication of SICA.

[9] 王建勋：“调解制度的法律社会学思考”，《中外法学》1997年第1期，第29页。

[10] （日）小岛武司著，陈刚、郭美松等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社2001年版，第161页。

[11] 丘联恭等：《程序选择权之法理-着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载民事诉讼法研究会编《民事诉讼法之研讨》（四），台北三民书局民国82年版，第642页。

[12] 杨良宜：《国际商务与海事仲裁》，大连海运学院出版社，19 94年版，第38页。

[13] 潭兵主编：《中国仲裁制度》，法律出版社，1995年版，第13页。

[14] 王治江：“论民事诉讼经济”，载《北大法律信息网》。

[15] （美）博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第238页。

[16] 据最近媒体报道，目前法院同意该案每10名原告1组，以共同诉讼方式立案，这样仍然是100多个案子，诉讼费亦因此高涨，由于此案律师是采用风险收费，故前期需垫付费用较大，律师透露有意放弃。

[17] 参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53、59条。

[18] 王建勋：“调解制度的法律社会学思考”，《中外法学》1997年第1期，第26页。

[19] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8.

[20] 段春华：“证监会法律部庄穆：证券纠纷解决机制亟待完善”，《证券时报》2002年8月23日：“国务院法制办：政府支持仲裁方式解决证券纠纷”，载《国际金融报》2002年9月27日。

[21] [美]J. 弗尔博格、李志：“美国ADR及其对中国调解制度的启示”，《山东法学》1994年第4期。

[22] C.E. Fletcher， Arbitrating Securities Disputes para. 1.1（1）， （1990）。

[23] 9 U.S.C. S2.

[24] 9 U.S.C. S3-4.

[25] Macchiavelli v. shearon， Hammill & Co.， 384 F.Supp.21（E.D.Cal. 1974） at 30.

[26] See Securities Indus. Ass‘n v. Connolly， 883 F.2d 1114（1st Cir. 1989）at 1118.

[27] 杰罗姆柯恩：《美国证券监管制度中的证券法律责任制度简介》，法律出版社1997年版。

[28] Moses H. Cone Memorial Hoso. v. Mercury Const. Corp.， 460 U.S.1（1983） at 26.

[29] Southland Corp. v. Keating， 645 U.S.1（1984）at 10.

[30] 同上，at 487.

[31] 115 S.Ct，1212（1995）

[32] 812 F.Supp.845 （N.D.111.1993）； aff‘d， 20 F.3d 713（7th Cir.1994）。

[33] 514 U.S. 52 at 58-62.

[34] 15 U.S.C. S77n， 78cc（a）。

[35] 346 U.S. 427

[36] 482 U.S.220.

[37] 值得注意的一个领域是关于证券的集团诉讼。虽然一些州认为仲裁机构有能力处理集团诉讼，但大多数仲裁机构，包括NYSE，NASD，宣布集团诉讼不能仲裁。见NYSE Constitution Rule 600（d）； NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）。

[38] Perry v. Thomas， 482 U.S.483（1987）。

[39] 其成员由来自SROs、证券业协会的代表以及三名公众代表组成。

[40] NYSE Constitution Rule 632， 600（a）。

[41] SICA： Eleventh Report 2001.

[42] AAA与SROs规则的主要不同表现在：1仲裁员的选任方式；2先前判决是否公开；3发现程序；4费用；5能否进行调解等等。

[43] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S31（a）； NYSE Constitution Rule 637.

[44] 但是在大多数情况下，仲裁机构会坚持管辖要求进行仲裁。

[45] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S25（a）； NYSE Constitution Rule 612（a）。 申请人通过签署服从仲裁协议，自愿把争议提交仲裁并愿意受仲裁裁决的约束，包括仲裁员对被申请人反请求作出的裁决的约束。仲裁程序开始启动后，没有对方和仲裁员的同意，通常申请人不能撤回服从裁决协议。关于预交费用，在小额请求仲裁中，如果争议在仲裁员任命之前已经解决，所有的费用将退还申请人。在其他仲裁中，如果在第一次开庭之前案件已经解决，仲裁机构扣除1百美圆其余返还。如果已经开庭，由仲裁员将决定是否应该返还。

[46] NASD Code of Arbitration Procedure S15； NYSE Constitution Rule 603. 各州的时效不同。如，联邦证券法通常要求在你应该合理的知道不法行为发生后两年内提讼，但无论如何不能超过5年。仲裁员将根据你的请求是违反联邦或州法来决定时效。通常情况下，如果超过六年，仲裁庭将不予理会。

[47] A claim against the claimant.

[48] A claim by a respondent against a co-respondent previously named by the claimant.

[49] A claim by the respondent against a party not already named in the proceeding.

[50] NASD Code of Arbitration Procedure S25（b）； NYSE Constitution Rule 612（c）（2）。

[51] AAA Securities Arbitration Rule 6.

[52] 实际上，一方拒绝签署服从仲裁协议只可能惹恼仲裁员，导致判决结果对他更不利。

[53]“公众仲裁员”均非证券业内人士，与经纪商或证券业自律组织没有关系。AAA对什么是“公众仲裁员”没有作出正式的定义，但是NYSE和NASD均对什么人是“公众仲裁员”作出了特别的定义，详见NYSE Constitution Rule 607， NASD Code of Arbitration Procedure S19.如果“公众客户”特别指定，也可以由证券业内人士组成仲裁员的多数，但必须在申请书中表明。

[54] NYSE Constitution Rule 607； NASD Code of Arbitration Procedure S13.

[55] NYSE Constitution Rule 610； NASD Code of Arbitration Procedure S23.

[56] NYSE Constitution Rule 620（e）； NASD Code o f Arbitration Procedure S32（e）。

[57] N.Y.Civ.Prac.L. & R. S7505 （West 1982）。

[58] NYSE Constitution Rule 609； NASD Code of Arbitration Procedure S22.

[59] 这引起了经纪商的极大不满，最近SROs在预先听讯地点问题上才开始有一些松动，允许当事人选择方便的第三地。

[60] NYSE Constitution Rule 602， 620； NASD Code of Arbitration Procedure S14，34.

[61] NYSE Constitution Rule 627； NASD Code of Arbitration Procedure S41；AAA Securities Arbitration Rule 42.

[62] 但SEC可以对仲裁程序的公平和效率作出评价，并监督由自治性组织作出的仲裁裁决。

[63] 此处讨论的是限于美国国内仲裁裁决的承认与执行，关于外国仲裁裁决的承认与执行需按照《纽约公约》。

[64] 9 U.S.C.SS9， 12； NY Civil Practice Law & Rule S7510， 7511（a） （West， 1982）。

[65] 9 U.S.C.SS10， 11； NY Civil Practice Law & Rule S7511 （West， 1982）。

证券仲裁制度论文范文第8篇

美国证券交易仲裁制度的最终确立经历了一个逐步发展的过程，证券业界是证券交易仲裁制度的推动者和主导者。早在1872年，纽约证券交易所要求投资者签署标准客户协议书，表明他们须把日后发生的任何金融纠纷以仲裁方式解决，而不会提出诉讼。但是，证券交易仲裁的推行也存在很多争议，主要包括证券交易纠纷的可仲裁性、对投资者是否公平、司法审查等问题。直到20世纪80年代，证券交易仲裁才最终得到美国最高法院的支持。此后，通过仲裁解决投资者与证券公司的交易纠纷就成为一种重要途径。作为一种多元化的证券纠纷解决方式，美国证券交易仲裁制度也对我国证券仲裁制度的构建具有借鉴意义。 一、美国证券交易仲裁的内容 美国证券仲裁的范围较为宽泛，既是解决证券领域劳动纠纷的方式，也是解决投资者与证券商争议的主要手段，后者主要是指证券交易仲裁。目前，由全国证券交易商协会及纽约证交所的会员监管、执法及仲裁职能部门于2007年合并成立的自律组织金融业监管局(FinancialIndustryRegulatoryAuthority，FINRA)负责营运全美国规模最大的纠纷调处，处理几乎所有涉及须以调解或仲裁解决的纠纷。其主要包括:(1)投资者与经纪商、交易商之间的纠纷;(2)经纪商、交易商之间的纠纷;(3)经纪商和交易商与其雇员之间的纠纷，如有关雇用、薪酬、歧视、不合理解雇的纠纷。投资者与证券公司之间的交易纠纷解决适用的规则是“客户争议仲裁程序准则”。金融业监管局还成立了一个全资附属机构，即金融业监管局纠纷解决中心，提供调解和仲裁服务，以解决投资者、证券公司以及注册代表之间的金融纠纷。 证券交易仲裁是指对投资者与证券公司之间产生的纠纷进行的仲裁。纠纷类型主要包括证券公司违反适合性规则、违反信义义务、过度交易、违反合同、不实陈述和欺诈等。在美国证券交易实务中，投资者在开立投资账户时就须与经纪公司签订争议解决仲裁协议。如今证券仲裁协议已经成为一种普遍现象，而且经纪公司与客户之间通过仲裁来解决纠纷的现象也非常普遍。需要指出的是，经纪公司往往强迫其客户签订仲裁协议，以此作为开立投资账户的前提条件。强制性仲裁协议始于1987年美国最高法院在Shearson公司诉McMahon案①中作出的裁决。在该案中，最高法院声称，强制签订仲裁协议是联邦法院的政策。这项政策导致证券仲裁案件的大幅上升。1980年，820件仲裁案件经由自律组织结案，而1993年则上升至5300件。①这些仲裁案件主要是投资者对经纪公司启动的。与向法院相比，通过仲裁解决交易纠纷，证券公司和投资者可谓是双赢。 首先，在理论上讲，仲裁时间比诉讼时间要短。美国的一般证券仲裁从投资者提出申请到收到裁决书花费383天。② 其次，成本低。仲裁收费较为合理，而且投资者可不聘请律师。根据证券交易商协会规则，投资者在提出赔偿请求时，需根据索赔金额支付申请费以及听证会押金，如果困难也可以申请减免。仲裁员在听证结束时有权利根据其认为合适的方式在当事人之间分配听证费。另外，申请人也可以降低律师费用支出以降低成本。 再次，仲裁裁决具有终局性，而且不容易被。尽管仲裁裁决也可能被诉诸法院，但只有在特定情况下才能被撤销，如仲裁员超越职权。这种最终裁定减少了败诉方的诉讼请求，从而减少了双方的额外成本支出。 最后，仲裁员来自业界，具备专业知识和技能，熟悉所争议的问题。由于对案情比较了解，仲裁员可以作出更明智的判断，这对复杂案件更为有利。另外，证券仲裁对经纪公司也有利。因为仲裁程序并不公开，公司的声誉在公众中不会受到负面影响。 二、美国证券交易仲裁的发展 美国证券业界直接推动了证券交易仲裁制度的发展。而且，美国联邦法院的态度与该项制度的最终确立直接相关。美国的证券仲裁制度的发展可追溯至1872年，在随后数年期间，许多其他交易所和证券公司效法纽约证券交易所，规定客户签订纠纷仲裁协议书。这些协议书的效力一般均为法院承认，尤其在1925年通过《联邦仲裁法》(FederalArbitrationAct)之后，法院须把仲裁协议书视为其他合约执行。 在20世纪的50年代到70年代，美国最高法院对于证券仲裁持消极态度。1953年，在Wilkov．Swan一案③中，一名投资者根据1933年《证券法》第12(2)条规定控告其经纪商，声称被其以欺诈手段诱使购入1600股某公司的股份。经纪商作出回应，指出该投资者在金融纠纷发生前签署的保证金账户(marginaccount)协议书中载有仲裁条款，因此要求法院暂停诉讼，直到根据仲裁条款进行仲裁的程序结束为止。美国最高法院在该案中认为，仲裁协议只是一种约定，而根据证券法的规定，选择司法裁决的权利不能被放弃。因此仲裁协议不能限制买受人寻求司法救济。这实际上表明对仲裁机制存有怀疑，并裁定投资者根据1933年《证券法》第12(2)条就欺诈行为提出的投诉，不能根据纠纷仲裁协议书解决。但该裁决与美国联邦仲裁法的立法政策不相调和，因为美国联邦仲裁法支持执行仲裁协议作为一种快速、经济和适当的纠纷解决方式。美国最高法院对待仲裁协议的转变是在1974年的Scherkv．Alberto-Culver公司一案。法院认为，买卖双方因交易而签订的仲裁协议是有效的，并可以由联邦法院根据仲裁法的规定予以执行。与Wilko案不同的是，Scherk案涉及一项国际合同。该项合同的另一方可能利用外国法院阻止或妨碍买受人选择美国法院的权利。美国法院随后逐渐改变了对商业仲裁的态度，在20世纪80年代后期更重新考虑其立场。1987年，最高法院在Shearson/AmericanExpressInc．v．McMahon一案④中表示对受证券交易委员会监管下的仲裁机制有信心，并质疑Wilkov．Swan一案中的裁决是基于对仲裁机制的不信任作出的。最高法院认为，仲裁为投资者提供了充分的保障。这种转变的背景是，成立于1977年的证券业仲裁联合会(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)通过了仲裁统一法典(UniformCodeofArbitration)，并被证券业自律组织采纳。在这些组织的努力下，法院开始改变对仲裁的看法，承认仲裁具有公平有效的解决纠纷的作用。［1］#p#分页标题#e# 在1989年，美国最高法院更进一步在RodriguezdeQuijasv．Shearson/AmericanExpressInc．①一案中先前Wilkov．Swan一案的裁决，坚称投资者根据1933年《证券法》提出的投诉，须根据纠纷仲裁协议书解决。自此，证券公司一般都在投资者签署的标准客户协议书内加入纠纷仲裁条款，并规定客户日后发生的纠纷以仲裁方式解决。目前，证券交易纠纷主要通过仲裁或调解机制解决，大多在金融业监管局(FINRA)提供的平台进行。金融业监管局合并了全美证券交易商协会以及纽约证券交易所的会员管理、执行和仲裁部门。在此之前，全美证券交易商协会负责90%的证券仲裁，其余则由证券交易所负责，尤其是纽约证券交易所。至20世纪90年代，提交仲裁的证券案件呈增长趋势，并在2003年达到顶点，此后开始回落。这主要是受世纪之交因互联网泡沫的影响导致证券仲裁案件的增加。［2］ 三、美国证券交易仲裁的主要争点 1．纠纷的可仲裁性 对于投资者与经纪商纠纷的可仲裁性，支持者认为仲裁是公正的有效率的，而且也很经济，可作为民事案件纠纷解决的一种替代方式。美国仲裁法期望改变几个世纪以来司法上对仲裁协议的敌视态度，以便当事人避开诉讼的巨大支出和迟延，让仲裁协议与其他合同一样处于同样的基础。但是，批评者主张投资者只能通过司法审判来保护，由法官根据证据规则来判定，而且也享有上诉的权利。批评者进一步指出，证券仲裁制度存在一种内在的偏向经纪公司的偏见。因为经纪公司都是金融业监管局和证券交易所的成员，而事实上证券仲裁都由这些机构负责。 2．仲裁的适用范围 根据仲裁统一法典，如果投资者与经纪公司的争议超过6年则不能进行仲裁。即使双方签订仲裁协议以后，投资者也可以要求管辖机构或仲裁员允许通过诉讼来解决争议。但是在大多数情况下，管辖机构或仲裁员会保留管辖权并进行仲裁。在Howsam案件②中，法庭认为，法院并不会因为超过了6年的期限而撤销仲裁机构基于当事人要求而作出的仲裁裁决。只要在仲裁决定范围之内，时间只是一个程序性规则要求。另外，统一法典规定，集团诉讼不适合仲裁。这主要是因为证券业仲裁联合会(SecuritiesIndustryConferenceonArbitration，SICA)认为自律组织不适合于解决此类纠纷。一般而言，美国证监会和金融业监管局(FINRA)禁止集团诉讼类案件提起仲裁。［2］1006但是根据统一法典第8节的规定，上述禁止对于索赔请求的合并没有影响。 3．仲裁与调解的关系 美国金融业监管局(FINRA)支持调解方式解决纠纷。这是因为其认识到仲裁在某些方面，逐渐与诉讼类似，即缺乏效率。调解与仲裁的主要区别在于是自愿的，也不具有约束力，并不具有类似审判的程序机制。如果调解不成，当事人可提交仲裁或进行诉讼。当然，调解也可以在仲裁中进行，或者两种程序同时进行。美国金融业监管局的调解通常始于双方当事人参加的会议。调解员和当事人各方均有机会进行公开陈述。此后，调解员与当事人各方进行单独商谈，主要集中于各方纠纷解决的预期以及可能的解决要求。如果双方都接受解决方案，则签订书面协议;即使调解不能促使双方达成协议，双方的沟通和交流也使仲裁更有效率。 4．司法审查 根据仲裁法规定，法庭只有在下述情形下撤销仲裁决定:(1)裁决因腐败、欺诈和不当手段而作出;(2)仲裁员明显不公或腐败;(3)仲裁员因不当行为而犯罪;(4)仲裁员超越权限。另外，多数法庭还认为存在另一种撤销仲裁裁决的理由，即明显无视法律。③根据Wilko案件，法庭以此理由更改或撤销裁决须认定:其一，仲裁员了解主要法律原则，但拒绝适用或予以忽略;其二，被仲裁员忽略的法律规定明确、清楚，能适用于案件。④从司法实践来看，证券仲裁程序司法审查呈增长趋势，主要原因是:首先，这反映了部分下级法院仍持有反仲裁的偏见，与最高法院的态度形成尖锐对立。最高法院并没有停止支持仲裁政策的表示，仲裁员享有决定事实问题和法律问题的干涉权力。其次，在一定程度上，这是对法律公平问题予以关注的一种回应。但是，这种转变是没有依据的，因为美国证监会和自律组织均致力于确保仲裁程序的公正性。尽管这项任务尚未结束，但证券经纪业没有理由断言受到不公正待遇。最后，这是20世纪70－80年代最高法院和下级法院反投资者保护趋向的延续。如果投资者获得大额赔偿，司法机关对这种大额赔偿的不支持就会反映在仲裁业中。如果这样，下级法院就不会充分理解最高法院McMahon案件以来的重视仲裁和注重保护投资者的倾向。对仲裁程序的司法审查呈增长趋势一般有利于经纪公司而不利于投资者:第一，它导致仲裁时间的延长和费用支出的增加，而经纪公司有能力负担增加的成本。第二，投资者更可能因争议的公平解决而受益，而不是法律解决。司法干预应保持最低限度。如果都认为仲裁员公平而应适用统一的法律标准，那么，自律组织需要选择和培训更好的仲裁员。第三，所有的参与者都会受益于不断增长的证券仲裁。从投资者的角度而言，司法干预过度则会阻碍证券仲裁。 5．对投资者是否公平 行业性证券仲裁机构的公正性问题是一个备受关注的重要问题。虽然它对投资者有利，但是，由于它附属于证券业自律组织，而该组织又是由证券业资助的，天生具有不公正的表象。加上一段时间里，由于规则的不完善和监管的缺失，行业性证券仲裁机构确实作出过一些偏向证券业的裁决，所以，投资者和证券业自律组织仲裁制度的批评者对其公正性产生了怀疑。［3］为了使投资者改变他们“在由证券业控制的裁判场所中仲裁”的印象，树立其对行业性证券仲裁机构将会公平解决纠纷的信心，美国证监会和各证券业自律组织进行了不懈的探索，采取了许多防范措施。关于证券仲裁对投资者否公平的问题始于McMahon案件。人们对于证券仲裁司法审查必要性的看法主要源于仲裁程序是否公平。当时的看法是，证券仲裁的关注点应是对投资者是否公平，而不是经纪公司，因为经纪公司控制着仲裁协议内容，并为仲裁提供经济上的补贴。为此，Sternlight教授提出了消费仲裁中衡量公平性的一系列要素:签订仲裁协议时合理的告知，一个公正的决策者，由律师提供帮助的权利，享有提供证据的权利，陈述案情的权利，适当发现的权利，充分救济的权利，了解裁决理由的权利，请求司法审查的权利。①另外，自律组织已将仲裁成本支出小于诉讼费用，作为仲裁的一个主要优点，以此发挥其解决纠纷的优势。#p#分页标题#e# 总之，证券仲裁对投资者是否公平主要涉及如下几个问题。 第一，投资者救济方式的自由选择。证券交易商协会规则明确规定了仲裁中披露的形式和内容及其显著特点，并要求在签字行上方突出强调仲裁条款以引起投资者足够的注意。但问题是，投资者在如何对待该信息上没有选择，因为经纪公司往往将签订仲裁协议作为开立账户的前提案件，投资者陷入“要么接受，要么放弃”的境地。最高法院在McMahon②和Rodriguez案11中明确表示，这种不公平是不可接受的。尽管如此，但根据证券交易商协会规则，仲裁员有作出损害赔偿裁决的权利;仲裁协议也不能直接或间接地限制这项权利。尽管存在着惩罚性赔偿和律师费用的争议，但仲裁员作出上述裁决的情形正逐步增长。 第二，投资者的成本支出。证券交易商协会规则明确规定投资者有得到律师帮助的权利，而且也有一大批积极的证券仲裁律师参与进来。但是，小投资者不仅面临律师帮助的困难，还面临其他一系列问题。例如根据证券交易商协会规则，仲裁员对仲裁程序事项有完全决定权，投资者没有权利在仲裁协议中按其意思确定听证地点等。 第三，仲裁员的构成。证券交易商协会的仲裁委员会一般由两名非证券业的成员和一名证券业人员组成。McMahon和Rodriguez案件后，证券交易商协会的主要改革是增加非业界成员的独立性，并允许投资者在选择仲裁员时有更多的参与权。但美国证监会和自律组织并没有进一步认真审查每个委员会的业界成员，一些律师认为这种做法会助长行业偏见。但也有一些律师持不同观点:业界专业知识对投资者有利，在美国仲裁法还没有停止规范证券之前，也将证券仲裁员区分为中立代表和业界代表，因此这种规定并不为自律组织所独有。 第四，仲裁裁决书的说理。仲裁裁决要求以书面形式作出，所有的裁决书可以公开获得。但是，仲裁员一般不提供仲裁理由。在McMahon和Rodriguez案件后的改革中，美国证监会认为仲裁员应对裁决作出解释说明，自律组织持反对态度，声称这可改变仲裁的基本性质，而一些评论家都支持说理性裁决。法院在撤销仲裁裁决时，有时也会注意到缺乏理由说明，并进而对仲裁程序产生怀疑。特别指出的是，仲裁员不可能花费大量的时间去制作裁决书，除非获得相应的补偿。即使简单的解释都要求仔细、周到的草拟，因为表达不善或者不全面的说理可能会受到“明显藐视法律”的影响。 四、对我国的立法借鉴 我国《证券法》第176条和《期货交易管理条例》第49条分别规定了证券业协会和期货业协会对于会员与客户之间发生的证券、期货业务纠纷进行调解的职责，但并未涉及仲裁。我国证券仲裁制度的规定首见于自律组织的规范性文件，如1990年颁布实施的《上海证券交易所市场试行规则》对证券仲裁解决机制的相关内容作出了原则性规定，但具有地域性和自律性特征，缺乏法律依据，因而约束力有限、适用范围狭窄，而且因其自身规定上与国家法律法规的不一致而导致其最终未能有效实行。与美国证券仲裁制度发展相近的是，证券业界是证券仲裁的推动者，具有自发性。 1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。该条例第79条规定:“与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”由于《仲裁法》并未对证券仲裁作出明确规定，因此，1994年8月及10月，国务院证券委员会又先后了《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》。此时的证券仲裁范围有限，不包括证券经营机构与投资者之间的纠纷仲裁，而且有关规定也因与此后颁布的《仲裁法》相冲突而被废止。2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证监会印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，对证券仲裁的范围作出明确规定，适用仲裁方式解决的证券、期货合同纠纷基本上可以涵盖证券、期货市场所存在的纠纷类型。这表明我国金融商品交易仲裁的推动力量开始发生变化，即从上而下进行推行。但从实践来看，证券仲裁涉及经营机构与投资者之间的纠纷几乎没有，主要是证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。对于如何构建我国的证券交易仲裁制度，较为激进的观点是，为证券仲裁提供更加全面的法律支持，应修改现行《仲裁法》，承认行业仲裁的合法地位，建立独立的证券行业仲裁机构，即在现有的仲裁委员会、证券交易所和证券行业协会之外建立不附属于任何组织和社会团体的独立的证券行业仲裁机构。这种观点无疑是一种理想化的设计，因其突破了我国《仲裁法》的规定而难以实现。根据我国《仲裁法》的相关规定，除劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁以外，其他各类争议的仲裁都必须遵守仲裁法所确立的有关制度与原则。也有观点主张，我国应在上海、深圳证券交易所设立行业内部的证券纠纷仲裁机构，负责审理其会员之间所发生的证券纠纷。［4］ 这种设想也与现行立法关于行业仲裁的规定相冲突。值得指出的是，建立行业仲裁的观点也会同美国证券仲裁一样会产生公正性问题。事实上，上述思想不仅具有局限性，也完全无视我国金融市场仲裁实践的发展状况。因为，不仅证券市场存在仲裁问题，而且期货市场、理财市场及其他衍生性金融商品市场都存在仲裁制度的建设问题。目前可行的办法或者最优的选择方案是，在现行《仲裁法》框架下，充分利用现有的仲裁机构，并与行业协会、交易所等自律组织进行合作，开展金融商品交易仲裁工作。具体就是，由仲裁委员会提供组织保障、仲裁制度支持以及程序规范建设，而由证券业协会、期货业协会、银行业协会以及交易所等提供专业人士。在金融商品交易仲裁合作中，一个非常重要的问题就是仲裁规则及仲裁员制度的建设。由于金融商品交易争议具有复杂性、专业性和技术性，要求对裁判的人员具有相应的专业理论和实践经验，从而能够保证金融商品交易仲裁具有公正性和权威性。美国证券仲裁给我国仲裁规则的建设提供了有益的借鉴经验:金融商品交易仲裁规则要体现出行业性、自律性特征，符合效率性和公正性要求，同时在仲裁规则中具体规定调解和仲裁结合的纠纷解决机制。仲裁员应来源广泛，体现出行业性、专业性和技术性要求，具体包括国内外的金融从业者、律师、退休法官等等。借鉴美国统一仲裁法的经验，业界外的仲裁员应成为大多数，并公开适当的信息，如仲裁员的姓名等。［5］#p#分页标题#e# 从我国金融交易仲裁的实践来看，专业性都有很大的体现。另外，对于疑难案件和重大案件，还应建立咨询、论证制度，在作出裁决前要认真听取专家咨询意见或论证意见。在具体规定上，应强调仲裁员的职责要求和法律义务。而且，金融商品交易监管机构应加强业界对仲裁的监督。

证券仲裁制度论文范文第9篇

证券纠纷是证券市场发展的副产品，在新兴的证券市场上这一现象尤为突出。问题在于，面对形形色色的证券纠纷，如何探索和构建证券市场低成本、高效率的解决证券纠纷的机制，是摆在我们面前的一项新课题。我们认为，除了通过诉讼或行政的方式来解决证券纠纷外，采用仲裁的方式来解决证券纠纷是一条有效的途径。

仲裁解决证券纠纷的法律依据

1994年8月31日颁布的仲裁法关于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁的规定，同样适用于证券纠纷，因为证券纠纷大量的属于民事合同纠纷和其他财产权益的纠纷。

同年10月11日，中国证监会以（证监发字〖1994〗139号文）了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知是针对中国证监会管辖范围内的证券经营机构和证券交易所因股票发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决所作出的规定。通知指出：一、按照《股票发行与交易管理暂行条例》第七十九条和八十条的规定，凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。二、中国证监会指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。三、明确了仲裁协议或者仲裁条款的内容：“凡因执行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议，如果当事人协商不能解决，应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则和有关证券争议仲裁的特别规定进行仲裁。仲裁的地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。”四、证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的非合同争议，可以依照相关格式，自愿签订仲裁协议。

1998年12月29日颁布的证券法为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券纠纷填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

我们认为，随着证券市场的扩容和证券新品种的增加，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因债券、基金的发行或者交易而引起的争议同样可以采用仲裁的方式来解决。此外，上市公司、投资者等与证券经营机构或证券交易所之间的证券合同纠纷和其他财产权益的纠纷也可以适用仲裁的解决方式。

证券纠纷的特点及其新的趋势

新兴的证券市场具有投机性强、变化大、风险高的特点。虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特性使其具有自身的特点，一般主要表现为：

一是争议的标的较大。不论是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因证券（股票、基金、债券）的发行或交易引起的争议，还是证券经营机构以及证券交易所与上市公司或投资者之间因证券（股票、债券、基金）等的发行或者交易引起的争议，一般争议的标的都比较大。此外，如果是证券民事赔偿争议，涉及投资者、尤其中小投资者的人数比较多，主要是以集团诉讼的形式出现，这在一般的民商事纠纷中是比较特殊的。

二是社会影响面广。证券纠纷的社会影响面比较广泛，因为这不仅会涉及到当事人之间巨大的经济利益，而且关乎社会上众多投资者的切身利益。例如在证券民事赔偿争议中，一般散户投资者的抗风险能力相对较弱，纠纷产生后，往往容易演变成过激的群体行为，而受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间又存在较大差距，这种矛盾处理不当，将可能导致两种极端的后果，一种是受害投资者的赔偿要求在得不到满足的情况下，容易触发投资者比较过激的情绪和行为，甚至会影响整个社会的安定；另一种是作为证券违法行为的发行人、证券公司也有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面临破产，从而引发社会上的连锁信用风波。

三是案件疑难复杂。由于证券纠纷的争议标的较大，社会影响面广，加之一些案件的特殊性，以及现有法律制度的滞后性，使得在处理此类案件的程序上和实体上变得错综复杂，从而会导致诉讼制度上的一系列变革。仅以股东诉讼制度为例，在法律上就存在着许多滞后的方面，首先，涉及到扩大股东直接诉权的问题。按照西方公司法的有关规定，只要行为结果与股东利益有关，就应允许股东提起诉讼，这种诉讼既可以是确认之诉，亦可以是赔偿之诉。这在我国现有公司法中尚不明确。其次，涉及到赋予股东派生诉权问题。当公司董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，凡符合法定条件的股东可以有权代为公司提起诉讼，这种法律规定在我国公司法中也不明确。第三，在股东诉讼中还涉及到过错责任、无过错责任以及举证责任倒置等问题。由于上述问题在我国现有法律中尚不完备，因此，在实际处理案件中就存在着不少困难。

四是专业性较强。处理证券纠纷不仅技术性、专业性和政策性很强，而且其所涉及到的法律领域也是相当广泛的。例如在商法范畴中的证券法、信托法、投资基金法等；民法范畴中的民法通则、民事诉讼法、仲裁法等；公法范畴中的刑法、刑事诉讼法和行政诉讼法等，此外，还涉及大量的司法解释和行业的规范性法律文件等。但由于我国立法的相对粗糙和在司法中的经验不足，在处理案件过程中对具体法律技术问题上难以准确地把握。例如在证券民事赔偿案件审理中就遇到了一系列专业性很强的法律技术问题，如原告、被告资格的确定，诉讼时效、损失范围规定，赔偿金额计算，举证责任，诉讼代表人的选定，偿付方式等。因此，办案人员不仅要有扎实的法律专业知识，而且还要具有证券运用的专业知识。

除了证券纠纷的上述特点外，随着中国加入WTO后对证券业逐步放开承诺的履行，市场化和国际化后的中国证券市场，不可避免地会出现一些涉外证券纠纷，涉外证券纠纷还具有涉外性和国际性的特点，涉外证券纠纷的出现，对我国的立法、司法和执法体系提出了新的更高的要求。按照国际惯例，涉外证券纠纷更多的是采取仲裁的方式处理和解决的，这对我国建立符合国际规则的解决涉外证券纠纷的争端机制也提出了新的更高的要求。

仲裁解决证券纠纷的特点及其基本原则

仲裁是指各方当事人自愿将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，该裁决对各方当事人均具有约束力，能最终解决争议。仲裁同诉讼和行政处理纠纷相比较，既有许多共性的方面，但也有其自身独特的特点及基本原则。

（一）仲裁解决纠纷的特点

作为一种解决合同和财产权益纠纷的民间性审理和裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于当事人自行和解，它具有以下特点：一是自愿性。当事人之间的纠纷，是否将其提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定，所以仲裁能充分体现当事人意思自治原则。二是专业性。由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常常涉及复杂的法律和相关专业知识，所以，各仲裁机构大都具有分专业的仲裁员名册，供当事人选定仲裁员。而仲裁员一般都是各行各业的专家，从而能够保证仲裁的专业权威性。三是灵活性。仲裁的灵活性较大，在程序上不像诉讼那样严格，程序灵活，很多环节可以简化。四是保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，并且各国有关的仲裁法律和规则都规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露，这一点在处理证券纠纷中显得尤为重要。五是快捷性。由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。六是独立性。独立性是保证案件处理公正性的前提条件。各国有关仲裁的法律都规定，仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间亦无隶属关系，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，甚至仲裁庭审理案件的时候，也不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

（二）仲裁解决纠纷的基本原则

1.当事人意思自治原则。这一原则通常也被称为当事人自愿原则，是仲裁法最基本的原则。是否同意仲裁，仲裁如何进行，以及是否接受仲裁员的裁判，均是当事人合意的表现。因此，当事人的合意在仲裁中具有举足轻重的意义。当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事，对仲裁的整体并不具有实质意义。如果当事人双方同意通过仲裁方式解决争议，并且同意由第三人裁判并受该裁判约束，该协议一经达成对双方当事人均有约束力，任何一方不得反悔；惟有双方共同协议才能推翻以前的协议，因此，意思自治原则，是仲裁的基础。

2.以事实为依据，以法律为准绳原则。仲裁法规定，仲裁应当根据事实、符合法律规定，公平合理地解决纠纷。事实和法律是这一原则不可分割、不可偏废的两个方面。以事实为根据，意味着仲裁庭在仲裁

的过程中，必须全面、客观、深入、细致地查明案件当事人的主体资格，查明案件的全部经过、现状及向仲裁庭提供的证据；以法律为准绳，意味着仲裁庭在查明事实的基础上，必须收集、理解与案件有关的法律，并准确地适用法律，公平合理地确认当事人的权利义务关系。强调这一原则的特殊意义在于，它表明仲裁的方式是依法仲裁。

3.独立公正仲裁原则。仲裁法明确规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证这一原则的实施，仲裁法进一步明确规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系，这是实现独立仲裁的组织保证。为了保证公正性，仲裁法和仲裁规则还就仲裁员的资格条件、仲裁员的回避以及仲裁员的责任等作了一系列严格规定，这是实现独立仲裁的程序保证。

4.一裁终局原则。该原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理。裁决书自作出之日起发生法律效力，当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行，受申请的法院应当执行。依照民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行，中国已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构做出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券纠纷的仲裁承认和执行。

仲裁解决证券纠纷的价值目标

探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制，是我们所要追求的目标。在加强司法机关介入证券市场法治管理的同时，在证券业中建立相应的仲裁或调解机制，用仲裁的方式来有效地解决证券纠纷，这两者之间的价值目标应当是相吻合的。公正和效益是仲裁的基本价值目标，这在法学界基本形成了共识。用仲裁的方式解决证券纠纷，除了具有效益、公平两个主要价值目标外，在中国证券市场尚处于起步阶段的特定历史条件下，它还能够实现当事人的额外价值目标，即能够实现安定的目标。

（一）采用仲裁解决证券纠纷的目标之一：有利于提高效益

效益原本是经济学上的一个主题。近年来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益越来越受到法学理论界和立法界的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践，效益逐渐成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一。

经济分析法学派的理论对于研究以仲裁的方式解决证券纠纷的价值目标同样具有重要的借鉴意义。我们认为，从效益的角度出发，与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，用仲裁的方式来解决证券纠纷在程序上是正规的程序，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性的特点，只要双方当事人同意，很多环节可以简化。此外，由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。其次，用仲裁的方式来解决证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与诉讼裁决具有同等的效力，其实体效益的稳定性是不容置疑的。不仅如此，由于各方当事人是自愿地将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，而裁决对各方当事人均具有约束力。因此，一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。

（二）采用仲裁解决证券纠纷的目标之二：有利于确保公平

通过仲裁来达到程序上和实体上的公平，应该是仲裁解决证券纠纷的另一个价值目标。

长期以来，在司法实践中确实存在着“重实体、轻程序”的现象，加上现有司法审判机制独立性的不够等因素，因此，在处理包括证券纠纷在内的民商事其它纠纷时，常常会出现法律与道德、权力与道义情理、理智与情感有时并不完全一致，单纯根据法律规范衡量有时难以作出合情合理裁决的局面。

同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。其理由如下：

第一，在程序上，基于仲裁的本质要求，仲裁员必须给予双方当事人平等的待遇。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，仲裁员一般由各行各业的专家组成，具有丰富的理论知识和实务经验。在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员。

（三）采用仲裁解决证券纠纷的目标之三：有利于维护安定

探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制，目的是为了创造一个健康、有序的证券市场发展环境，从而更好地为经济建设服务。因此，其宗旨就是为了实现当事人意思自治与国家法律的统一，合乎法律与合乎情理的统一，眼前利益与长远利益的统一。

证券仲裁制度论文范文第10篇

(一)仲裁员队伍专业化根据法律规定，争议双方可以通过仲裁委员会提供的仲裁员名册挑选仲裁员参与仲裁程序。这些仲裁员都是在经济、法律等专业领域具有相应专业知识的高校学者或者其他权威人士，这就保证了在仲裁过程中，仲裁员可以凭借自己的专业知识对具体案情做出更准确的判断和定性，因而也更容易做出质量较高的裁决。(二)地位独立仲裁组织是民间的、准司法性质的机构。《仲裁法》规定，仲裁机构与行政机关没有隶属关系，地位更加中立，做出裁决时受到的干预较少，过程与结果也相对更公正。上述特点使仲裁机构在涉及中小客户、投资者的证券争议时，可以对其提供充分的保护。虽然我国《民事诉讼法》规定，行政机关也不得干预法院司法，但是现实中，不可否认的事实是，法院的经费要靠行政机关调拨，至少在财权方面尚未完全独立。而大型金融、证券机构往往又与政府有着千丝万缕的联系(有些证券机构本身就是政府注资的国有企业)。(三)快捷高效在证券市场，时机就是金钱，诉讼是法院代表国家行使审判权的活动，对程序的要求是极为严格的，在准备、答辩、证据交换、庭审、合议、择期宣判、上诉等环节要耗费大量的时间，在当事人忙于诉讼的同时，必将使涉及争议的资金处于停滞状态，当事人将为此付出额外的机会成本，从微观上说，不利于证券争议当事人的资金融通;从宏观上说，不利于整个社会的资源配置。(四)氛围温和，保密性好证券争议很多都涉及证券发行人，如上市公司，证券争议往往具有受关注程度高、社会影响力大的特点，上市公司若作为被告与原告对簿公堂显然不利于公司声誉，无论最后判决结果如何，多少都会给公司形象带来负面影响。(五)充分体现自治理念仲裁机制中，很多制度体现民法上的意思自治，给予当事人充分的自由和对权利的处分权。首先就是选择仲裁程序的自治，法律规定仲裁协议或条款是当事人申请仲裁的前提条件。其次，仲裁双方可以依自己意思选择仲裁员，也可选择名册之外的具有相关专业知识的人士或放弃选择权，由仲裁委员会主任指任。(六)仲裁全球化在经济全球化的今天，越来越多的外来资本投向中国市场和企业，产生纠纷是难免的。由于各国法律制度不尽相同以及出于国家安全和司法的保护，涉外诉讼需要当事人所属国双方进行大量的司法领域的协调和沟通，必要时还要使用外交手段甚至政治手段。

我国证券仲裁之不足

(一)特别仲裁法缺失我国于1994年颁布了《仲裁法》，作为仲裁制度的核心法律，其规定了仲裁的一般程序和原则。由于当时证券市场刚刚起步，证券仲裁制度没有得到足够的关注。《仲裁法》中的一般规定足以应对当时的仲裁请求，可随着我国证券市场的逐渐成长并走向成熟，涉及证券的争议也开始增多，要求对证券仲裁进行立法的呼声也开始高涨，而立法却迟迟没有做出回应。(二)专业仲裁机构缺乏目前，中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“中国贸仲”)为我国指定的证券仲裁机构，涉及范围包括与股票发行和交易有关的纠纷。但是，中国贸仲并不是专司证券仲裁的仲裁机构，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会章程》第四条规定，贸仲的受案范围十分广泛，包括:受理平等主体之间的国际、涉外及国内仲裁案件;提供当事人约定由贸仲处理的其他争议解决服务;受理由政府、国际组织或其他国(境)内外机构授权处理的争议等。(三)适用范围有限我国《证券法》所规定的证券是指能够证明证券持有人有权按其券面所载内容取得应有权益的书面证明，不仅包括股票，债券、基金甚至证券衍生品也在该法调整范围之内。(四)缺乏群众基础证券仲裁是西方之产物，确切地说是起源于美国，20世纪初，仲裁才为国人所了解。但奇怪的是，在引入中国后，证券仲裁并没有像其他“西方舶来品”那样迅速被国人所吸纳、接受。这是为何?我国证券市场的发展进程自然是一个因素，但更多是因为“国人的官府情结久矣”。

应对之道

(一)更加专业化证券市场的一大特点即是实操性、专业性极强。所以，在证券纠纷解决过程中，裁判者除了贯彻“以法律为依据、以事实为准绳”外，还要以专业知识为基础。仅一部规定一般仲裁行为的《仲裁法》显然无法单独“驾驭”这一领域的纠纷。所以，制定一部体现证券仲裁专业性特征的《证券仲裁规则》不失为一种上佳之选。(二)设立更自由现行《仲裁法》规定，仲裁委员会可不按行政区划层层设立，即赋予仲裁委员会设立上的自由。但是，必须指出的是，这种设立自由指的仅仅是地域上的设立自由。(三)加强对中小投资者的保护保护投资者，特别是中小投资者是各国证券法律的立法宗旨之一，我国《证券法》第一条就明确规定“保护投资者的合法权益”。因此，在未来的《证券仲裁规则》中也要针对中小投资者设计特殊的仲裁程序，保障其权益，实现其权利。例如规定在某些情况下，即使没有仲裁协议，中小投资者也可申请仲裁。或者规定某些案件适用仲裁前置程序，使中小投资者得到专业且不失公正的裁决的机会。至于中小投资者的界定问题，笔者建议将专业机构投资者和具备一定财力或相关知识的资深投资者排除在中小投资者群体之外。(四)履行裁决有保障我国《民事诉讼法》和《仲裁法》都规定了，仲裁裁决未得到适当履行时，可请求人民法院强制执行，这意味着仲裁裁决得到司法权和执行权的保障，但反观证券仲裁之现状可以看出，证券市场主体对于证券仲裁依旧不是很买账。(五)以实践促观念不可否认，证券仲裁的普及离不开有关部门的宣传以及公民法律知识和意识提升，因而有人视法治宣传作为扭转证券仲裁窘境的关键。中国证券市场和市场主体却经不起漫长的等待，可以预见，随着市场化的深入，不久的将来会有更多的证券争议出现，市场呼唤一个公正又有效的争议解决机制。因此，在证券仲裁还未被公众普遍认知的情况下，可以通过完善立法并付诸实践，使证券市场的主体真真切切感受到证券仲裁带给他们的公平与便捷，使他们开始接受这一制度，即以制度本身的实践促进观念的更新。

证券仲裁制度论文范文第11篇

关键词:证券纠纷;证券仲裁;制度构建

中图分类号:DF438.7文献标识码:A文章编号:1001-6260(2009)04-0152-06

在蓬勃发展的中国证券市场,证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢,远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭,寻求诉讼救济,采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是,仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势,也使其更适合于解决证券纠纷的需要。

一、证券仲裁的价值目标分析

仲裁(Arbitration)又称“公断”,是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议,自愿将争议提交给第三方,由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等,1999)。以这种方式解决证券争议,即为证券仲裁(Securities Arbitration)。

仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。

与诉讼或行政手段相比较,采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先,除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外,仲裁程序还具有灵活性,即只要双方当事人同意,很多环节可以简化。其次,由于仲裁实行一裁终局制,避免了诉讼两审的冗长程序,而且裁决过程较短,比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷,可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后,仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性,其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此,由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员,对于裁决结果也较容易接受,从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言,仲裁裁决的履行率要高于法院判决,其实体效益的稳定性要优于法院判决。

同诉讼相比较,采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平,这是一种更接近于客观实际的公正。第一,在程序上,公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利,使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇,即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二,在实体上,追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性,决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据,以法律为准绳原则的同时,强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,本着客观、公平、公正的原则,尽可能地做出更接近客观实际的裁决,避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三,诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则,在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下,就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念,以诚信原则理解和运用法律,及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端,以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定,而仲裁机构和仲裁员的相对独立性,是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等,2002)。

在加强司法机关介入证券市场监管的同时,建立相应的仲裁机制,用仲裁的方式有效地解决证券纠纷,形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制,构建多层次的证券纠纷救济制度,这正是证券仲裁的价值所在。

二、我国证券仲裁的发展

(一)仲裁解决证券纠纷的法律依据

我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立,该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日,上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》,一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化,另一方面,对《规则》中未作规定的部分内容进行补充,对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间,证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷,而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外,上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间,适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突,实践中已不再执行。

1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度,是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷,证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围,因此,这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外,目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据,但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”,其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位,但其在内容上过于简略,且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间,外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,外资股股东与内资股股东之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订,新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则,明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决,它标志着中国金融仲裁制度,包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日,中国证监会和国务院法制办联合的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定,证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷,属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷,适用仲裁方式解决。不过,《通知》还规定,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,另行研究确定。此外,各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。

从仲裁裁决依据的角度来看,包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件,为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架,对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是,相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。

其一,立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定,除《仲裁法》之外, 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力,属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外,在法律效力上,《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件,仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法――《证券法》中的缺位,致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低,不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化,而且导致司法适用上存在障碍,不足以全面支撑证券仲裁的权威性。

其二,适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法,只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展,而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点,这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定,还必须有适合自己的具体规则和依据,需要对其整个制度做出统一规定。如前所述,不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况,而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后,也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定,能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,该《规定》则明确“另行研究确定”,但是,至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷,还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷,而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。

(二)证券仲裁的实践并不普遍

与立法滞后对应,我国证券仲裁实践活动也不普遍。仲裁主要应用于一般意义的经贸领域,而金融证券的纠纷选择仲裁的较少。虽然在《仲裁法》颁布后,证监会于1994年10月了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》,规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上,由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁,但实践的结果并未使证券纠纷更多地进入仲裁领域。自1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的首例证券仲裁案件,中国国际经济贸易仲裁委员会陆续收到一些证券纠纷案件,但是,总数还是相当少,各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少。

我国证券仲裁发展较慢,除了受我国证券市场和仲裁制度的发展现状影响,证券交易关系本身的特点如非直接性、公众性和非契约性,也使得仲裁协议的达成存在很多障碍。此外,我国证券市场对仲裁制度不够重视,这都是导致证券仲裁发展慢的重要原因。

三、我国证券仲裁法律制度的构建

(一)明确证券纠纷仲裁的受理范围

依照《仲裁法》的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,都可以仲裁。证券民事纠纷就其责任性质来说,涉及财产权益的纠纷包括合同缔结或履行纠纷以及侵权赔偿纠纷两种,这两种都应该纳入仲裁范围。这两种纠纷在证券发行和交易市场中以各种形式出现。具体而言,发行市场中常见的纠纷包括:(1)证券发行人与承销商之间,因承销产生的纠纷;(2)承销团的承销商之间,因承销费用的划分而产生的纠纷;(3)证券公司、证券投资咨询机构与发行人之间因提供服务产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市申请人与证券交易所因暂停上市、终止上市产生的纠纷;(6)买卖首次发行上市、配股、增发的证券过程中,投资者与上市申请人因发行失败产生的纠纷;(7)投资者与经纪交易商、证券市场中介机构因委托所产生的纠纷;等等。交易市场中常见的纠纷包括:(1)投资者与证券公司之间因委托所产生的纠纷;(2)投资者与证券投资咨询机构之间产生的纠纷;(3)证券公司与证券交易所之间在证券结算等方面的纠纷;(4)投资者与上市公司、中介机构因虚假陈述产生的纠纷;(5)上市公司、中介机构、投资者之间因内幕交易、操纵市场等原因而遭受损失所产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、上市公司、登记结算机构及其他证券市场主体之间产生的与证券交易有关的其他合同纠纷;等等。

当然,证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制,不能仲裁的纠纷和行政争议有:证券的继承纠纷案件;对公司、证券经营机构的行政处罚案件;证券经营机构内部人员或证券从业人员的劳动争议与行政处罚案件;等等。

(二)证券仲裁机构的设置与选择

1.支持一些中心城市的仲裁委员会建立证券行业仲裁

一般而言,凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但由于证券市场的特殊性和证券业的专业性,需要精通证券理论和具备丰富实践经验的专业仲裁员进行证券仲裁,而目前我国大部分仲裁委员会尚不能达到这种标准;况且,强制性地要求每个仲裁委员会达到前述要求,会在一定程度上造成仲裁资源的浪费;另外,在处理争议过程中可能存在地方保护主义的干扰等问题。因此,证券仲裁不适合在所有的仲裁机构进行。考虑到各地仲裁委员会的现状,在现阶段仍应支持条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会,如北京、上海、深圳等仲裁委员会开展证券仲裁,这些证券业较为集中的城市,具有专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势。而且,这三个城市的地理位置分别处于我国的北、中、南,分布较为合理,方便当事人的仲裁活动。当然,随着证券市场的发展壮大,以及证券仲裁实践的日趋成熟,证券仲裁逐步在各地仲裁委员会中普及是必然趋势。

2.支持仲裁机构与证券行业协会的合作

之所以支持仲裁机构与证券行业协会合作,一方面是因为证券行业协会作为行业的自律性组织,在业内具有一定的公信力,而争端解决是行业协会自律性的标志性体现;证券行业协会对于解决行业争端具有信息充分性、专业性、自愿性、效率性等优势,结果也较容易为争端双方所接受。另一方面,证券行业协会的会员同时也是仲裁机构的潜在服务对象。仲裁机构作为专业的纠纷解决机构,不仅有着解决纠纷的丰富经验,而且有着专业化的法律服务体系,其裁决具有强制执行的效力。支持二者的合作,可以在专业仲裁人员支撑与信息共享等方面互补,实现优势最大化。

实践中,在与行业协会的合作方面,中国国际经济贸易仲裁委员会已经走在了全国前列。截至目前,贸仲委与中国互联网信息中心合作成立了域名争议解决中心、与中国粮食行业协会合作成立了粮食行业争议仲裁中心、与中国商业联合会及中国贸促会商业行业分会合作设立了商业专业委员会、与中国皮革工业协会合作成立了皮革和制鞋专业委员会。实践证明,这种模式能够提供专业的争议解决服务,为解决国内外贸易纠纷建立了有效机制,以此促进行业贸易的持续发展(王生长,2004)。此外,贸仲委还于2007年9月29日与银行业协会签订了合作协议,借助银行业协会的行业声誉和系统优势,不但能为当事人提供优质高效的仲裁法律服务,方便快捷地解决争议纠纷,进一步推动我国商事仲裁在金融领域的法律服务,也必将推动银行业的健康发展。

3.由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部,负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁

可以借鉴美国等证券市场的经验和作法美国证券仲裁机构设置多元化,其中,证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行,如纽约证交所(NYSE)、美国证交所(AMEX)等。美国证券仲裁得到了证券业的积极引导和支持。,由证券交易所设立证券仲裁部,来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁,可以在交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。当然,证券交易所应当始终保持其中立的第三方地位。

(三)制定具有特殊要求的证券仲裁规则

虽然证券纠纷主要是民商事纠纷,具有民商事纠纷的一般特性,但证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性,主要表现为:一是争议标的较大;二是社会影响面广;三是案件疑难复杂;四是专业性较强。基于此,一般商业仲裁的规则在证券争议解决中很难完全适用,处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊要求。鉴于我国当前证券仲裁立法层次低、适用范围狭窄、法律规定滞后、可操作性不强等实际情况,制定符合证券争议行业性强、技术性高、时间要求短等特点的全国性的《证券仲裁示范规则》,通过制度创新的方式,用证券仲裁示范规则来指导证券仲裁实践,是十分必要和可行的。

制定《证券仲裁示范规则》应着重注意解决以下几个方面的问题:

第一,《证券仲裁示范规则》要进一步明确证券仲裁受理的范围。以列举的形式明确适合证券仲裁和不适合仲裁的事项。

第二,《证券仲裁示范规则》应当在实体和程序方面突出仲裁的优势。在实体方面,要着重突出证券仲裁的自愿性、灵活性等优势。例如,《证券仲裁示范规则》可以鼓励仲裁机构运用证券市场的规则和惯例解决纠纷。证券市场经过多年的发展,已经形成了为数不少的市场规则和惯例,是实践的总结和概括,得到了市场主体的普遍尊重和自觉遵守。这些规则和惯例对及时、妥善处理证券纠纷,突出仲裁特色,增加仲裁工作的活力,具有重要意义。当然,用作证券、期货合同纠纷仲裁依据的市场规则和惯例,不能与先行的法律、行政法规和有关规章、行政管理制度相违背。再如,对仲裁协议的限制要放宽。《仲裁法》强制要求纠纷双方写明仲裁机构的名称等条件,是考虑到当时我国有许多仲裁机构的实际状况(费宗,2007)。因此,只要当事人表达了提交仲裁的真实意思,仲裁协议就应当是有效的,其他内容都属于补充性的,但不能作为是否有效的条件。

在程序方面,应当突出证券仲裁的灵活性、效率性等优势。例如,重视发挥调解的作用。即在征得当事人同意后,在仲裁程序中把仲裁和调解紧密结合起来,不仅有助于解决当事人之间的争议,而且有助于保持当事人的友好合作关系。当然,如果任何一方当事人认为调解没有必要或者不会成功,其可以随时要求终止调解。又如,规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全遵从证据法定规则。应当强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,灵活地运用举证责任倒置等原则,强调实质的公平。再如,《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。原因在于:一是,由于证券纠纷争议标的一般较大,当事人之间磋商未果后不得已而进行仲裁,可以说是代价巨大,在此情况下,仲裁委员会在受理案件的收费上,应当采取灵活的收费方式,例如,可以适当降低收费标准,或者采取分阶段收费的方式,以减少当事人的负担。二是,快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面,由于证券纠纷的特殊性,要求仲裁庭在审理案件的过程中,尽可能地缩短办案的时间(沈四宝 等,2002)。

第三,在具体的制度设计上,应当充分贯彻《证券法》中保护中小投资者合法权益的理念。因为权益遭受侵害的往往是中小投资者,同时,其往往也是弱势一方,在证券仲裁的机制设计和立法完善的过程中,贯彻侧重于投资者合法权益保护的思想,具有理论和实践上的积极意义。

参考文献:

陈治东,朱榄叶. 1999. 国际经济法学[M]. 北京:法律出版社:641.

费宗. 2007. 费宗先生谈仲裁法的修改[J]. 北京仲裁(2):3.

沈四宝 等. 2002. 证券纠纷仲裁制度方案设计[R]. 上海:上证联合研究计划第五期课题报告.

王生长. 2004. 中国国际经济贸易仲裁委员会第十五届委员会工作报告和第十六届委员会工作计划[EB/OL]. 中国国际经济贸易仲裁委员会, 省略.cn/readshiwu.asp?swid=213. On the Construction of Arbitration

Legal System of China′s Securities Disputes

CHEN DaisongWEI Huawen

(Institute of Finance& banking,Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100732;

Economic Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

证券仲裁制度论文范文第12篇

关键词:证券纠纷;证券仲裁;制度构建

在蓬勃发展的中国证券市场，证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢，远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭，寻求诉讼救济，采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是，仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势，也使其更适合于解决证券纠纷的需要。

一、证券仲裁的价值目标分析

仲裁(Arbitration)又称“公断”，是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议，自愿将争议提交给第三方，由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等，1999)。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁(Securities Arbitration)。

仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。

与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性，即只要双方当事人同意，很多环节可以简化。其次，由于仲裁实行一裁终局制，避免了诉讼两审的冗长程序，而且裁决过程较短，比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷，可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后，仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性，其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此，由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员，对于裁决结果也较容易接受，从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。

同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。第一，在程序上，公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利，使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇，即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则，在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念，以诚信原则理解和运用法律，及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端，以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定，而仲裁机构和仲裁员的相对独立性，是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等，2002)。

在加强司法机关介入证券市场监管的同时，建立相应的仲裁机制，用仲裁的方式有效地解决证券纠纷，形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制，构建多层次的证券纠纷救济制度，这正是证券仲裁的价值所在。

二、我国证券仲裁的发展

(一)仲裁解决证券纠纷的法律依据

我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立，该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日，上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化，另一方面，对《规则》中未作规定的部分内容进行补充，对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间，证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷，而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外，上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间，适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突，实践中已不再执行。

1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度，是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷，证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围，因此，这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据，但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”，其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位，但其在内容上过于简略，且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日，中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订，新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则，明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决，它标志着中国金融仲裁制度，包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日，中国证监会和国务院法制办联合的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。不过，《通知》还规定，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定。此外，各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。

从仲裁裁决依据的角度来看，包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件，为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架，对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是，相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。

其一，立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定，除《仲裁法》之外， 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力，属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外，在法律效力上，《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件，仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法——《证券法》中的缺位，致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低，不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化，而且导致司法适用上存在障碍，不足以全面支撑证券仲裁的权威性。

其二，适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法，只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展，而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点，这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定，还必须有适合自己的具体规则和依据，需要对其整个制度做出统一规定。如前所述，不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况，而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后，也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定，能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，该《规定》则明确“另行研究确定”，但是，至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷，还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷，而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。

(二)证券仲裁的实践并不普遍

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不普遍。仲裁主要应用于一般意义的经贸领域，而金融证券的纠纷选择仲裁的较少。虽然在《仲裁法》颁布后，证监会于1994年10月了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上，由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，但实践的结果并未使证券纠纷更多地进入仲裁领域。自1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的首例证券仲裁案件，中国国际经济贸易仲裁委员会陆续收到一些证券纠纷案件，但是，总数还是相当少，各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少。

我国证券仲裁发展较慢，除了受我国证券市场和仲裁制度的发展现状影响，证券交易关系本身的特点如非直接性、公众性和非契约性，也使得仲裁协议的达成存在很多障碍。此外，我国证券市场对仲裁制度不够重视，这都是导致证券仲裁发展慢的重要原因。

三、我国证券仲裁法律制度的构建

(一)明确证券纠纷仲裁的受理范围

依照《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，都可以仲裁。证券民事纠纷就其责任性质来说，涉及财产权益的纠纷包括合同缔结或履行纠纷以及侵权赔偿纠纷两种，这两种都应该纳入仲裁范围。这两种纠纷在证券发行和交易市场中以各种形式出现。具体而言，发行市场中常见的纠纷包括:(1)证券发行人与承销商之间，因承销产生的纠纷;(2)承销团的承销商之间，因承销费用的划分而产生的纠纷;(3)证券公司、证券投资咨询机构与发行人之间因提供服务产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市申请人与证券交易所因暂停上市、终止上市产生的纠纷;(6)买卖首次发行上市、配股、增发的证券过程中，投资者与上市申请人因发行失败产生的纠纷;(7)投资者与经纪交易商、证券市场中介机构因委托所产生的纠纷;等等。交易市场中常见的纠纷包括:(1)投资者与证券公司之间因委托所产生的纠纷;(2)投资者与证券投资咨询机构之间产生的纠纷;(3)证券公司与证券交易所之间在证券结算等方面的纠纷;(4)投资者与上市公司、中介机构因虚假陈述产生的纠纷;(5)上市公司、中介机构、投资者之间因内幕交易、操纵市场等原因而遭受损失所产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、上市公司、登记结算机构及其他证券市场主体之间产生的与证券交易有关的其他合同纠纷;等等。

当然，证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制，不能仲裁的纠纷和行政争议有:证券的继承纠纷案件;对公司、证券经营机构的行政处罚案件;证券经营机构内部人员或证券从业人员的劳动争议与行政处罚案件;等等。

(二)证券仲裁机构的设置与选择

1.支持一些中心城市的仲裁委员会建立证券行业仲裁

一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但由于证券市场的特殊性和证券业的专业性，需要精通证券理论和具备丰富实践经验的专业仲裁员进行证券仲裁，而目前我国大部分仲裁委员会尚不能达到这种标准;况且，强制性地要求每个仲裁委员会达到前述要求，会在一定程度上造成仲裁资源的浪费;另外，在处理争议过程中可能存在地方保护主义的干扰等问题。因此，证券仲裁不适合在所有的仲裁机构进行。考虑到各地仲裁委员会的现状，在现阶段仍应支持条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会开展证券仲裁，这些证券业较为集中的城市，具有专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势。而且，这三个城市的地理位置分别处于我国的北、中、南，分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。当然，随着证券市场的发展壮大，以及证券仲裁实践的日趋成熟，证券仲裁逐步在各地仲裁委员会中普及是必然趋势。

2.支持仲裁机构与证券行业协会的合作

之所以支持仲裁机构与证券行业协会合作，一方面是因为证券行业协会作为行业的自律性组织，在业内具有一定的公信力，而争端解决是行业协会自律性的标志性体现;证券行业协会对于解决行业争端具有信息充分性、专业性、自愿性、效率性等优势，结果也较容易为争端双方所接受。另一方面，证券行业协会的会员同时也是仲裁机构的潜在服务对象。仲裁机构作为专业的纠纷解决机构，不仅有着解决纠纷的丰富经验，而且有着专业化的法律服务体系，其裁决具有强制执行的效力。支持二者的合作，可以在专业仲裁人员支撑与信息共享等方面互补，实现优势最大化。

实践中，在与行业协会的合作方面，中国国际经济贸易仲裁委员会已经走在了全国前列。截至目前，贸仲委与中国互联网信息中心合作成立了域名争议解决中心、与中国粮食行业协会合作成立了粮食行业争议仲裁中心、与中国商业联合会及中国贸促会商业行业分会合作设立了商业专业委员会、与中国皮革工业协会合作成立了皮革和制鞋专业委员会。实践证明，这种模式能够提供专业的争议解决服务，为解决国内外贸易纠纷建立了有效机制，以此促进行业贸易的持续发展(王生长，2004)。此外，贸仲委还于2007年9月29日与银行业协会签订了合作协议，借助银行业协会的行业声誉和系统优势，不但能为当事人提供优质高效的仲裁法律服务，方便快捷地解决争议纠纷，进一步推动我国商事仲裁在金融领域的法律服务，也必将推动银行业的健康发展。

3.由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁

可以借鉴美国等证券市场的经验和作法美国证券仲裁机构设置多元化，其中，证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行，如纽约证交所(NYSE)、美国证交所(AMEX)等。美国证券仲裁得到了证券业的积极引导和支持。，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。当然，证券交易所应当始终保持其中立的第三方地位。

(三)制定具有特殊要求的证券仲裁规则

虽然证券纠纷主要是民商事纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性，主要表现为:一是争议标的较大;二是社会影响面广;三是案件疑难复杂;四是专业性较强。基于此，一般商业仲裁的规则在证券争议解决中很难完全适用，处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊要求。鉴于我国当前证券仲裁立法层次低、适用范围狭窄、法律规定滞后、可操作性不强等实际情况，制定符合证券争议行业性强、技术性高、时间要求短等特点的全国性的《证券仲裁示范规则》，通过制度创新的方式，用证券仲裁示范规则来指导证券仲裁实践，是十分必要和可行的。

制定《证券仲裁示范规则》应着重注意解决以下几个方面的问题:

第一，《证券仲裁示范规则》要进一步明确证券仲裁受理的范围。以列举的形式明确适合证券仲裁和不适合仲裁的事项。

第二，《证券仲裁示范规则》应当在实体和程序方面突出仲裁的优势。在实体方面，要着重突出证券仲裁的自愿性、灵活性等优势。例如，《证券仲裁示范规则》可以鼓励仲裁机构运用证券市场的规则和惯例解决纠纷。证券市场经过多年的发展，已经形成了为数不少的市场规则和惯例，是实践的总结和概括，得到了市场主体的普遍尊重和自觉遵守。这些规则和惯例对及时、妥善处理证券纠纷，突出仲裁特色，增加仲裁工作的活力，具有重要意义。当然，用作证券、期货合同纠纷仲裁依据的市场规则和惯例，不能与先行的法律、行政法规和有关规章、行政管理制度相违背。再如，对仲裁协议的限制要放宽。《仲裁法》强制要求纠纷双方写明仲裁机构的名称等条件，是考虑到当时我国有许多仲裁机构的实际状况(费宗祎，2007)。因此，只要当事人表达了提交仲裁的真实意思，仲裁协议就应当是有效的，其他内容都属于补充性的，但不能作为是否有效的条件。

在程序方面，应当突出证券仲裁的灵活性、效率性等优势。例如，重视发挥调解的作用。即在征得当事人同意后，在仲裁程序中把仲裁和调解紧密结合起来，不仅有助于解决当事人之间的争议，而且有助于保持当事人的友好合作关系。当然，如果任何一方当事人认为调解没有必要或者不会成功，其可以随时要求终止调解。又如，规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全遵从证据法定规则。应当强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，灵活地运用举证责任倒置等原则，强调实质的公平。再如，《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。原因在于:一是，由于证券纠纷争议标的一般较大，当事人之间磋商未果后不得已而进行仲裁，可以说是代价巨大，在此情况下，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。二是，快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面，由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，尽可能地缩短办案的时间(沈四宝 等，2002)。

第三，在具体的制度设计上，应当充分贯彻《证券法》中保护中小投资者合法权益的理念。因为权益遭受侵害的往往是中小投资者，同时，其往往也是弱势一方，在证券仲裁的机制设计和立法完善的过程中，贯彻侧重于投资者合法权益保护的思想，具有理论和实践上的积极意义。

参考文献

陈治东，朱榄叶. 1999. 国际经济法学[M]. 北京:法律出版社:641.

费宗祎. 2007. 费宗祎先生谈仲裁法的修改[J]. 北京仲裁(2):3.

证券仲裁制度论文范文第13篇

自律监管具有及时性。证券业协会和证券交易所能够及时对证券市场的变化作出反应。由于自律组织的会员和从业人员都具有专业性，而且自律主体不用受严格的立法程序限制，因而在监管的过程中可以及时调整自律规则以适应市场发展的需要。政府监管机构制定相应的规则存在体制和程序上的限制，不能及时地对市场变化采取应对措施。也就是说，自律组织的市场规则的制定和修改要比法律和规章更为及时。此外，自律组织往往在市场日常的监督、管理和规范中发挥着更为积极的作用。自律监管主体处于监管的第一线，因而更容易获得真实的市场信息。自律主体可以在第一时间了解市场的变化、问题以及产生这种问题的原因，可以及时实施监管。自律组织可以充分考虑市场的特性，利用更好的机会采取合适的监管手段。国际证监会在《证券监管的原则与目标》中指出，自律组织是监管机构实现证券法规目标的有益补充。由此可知，自律监管是政府监管的必要补充。二者是一种相互依存、功能互补的关系。另外，自律组织在对证券市场实施自律管理的同时，也需要接受政府机构的监管。自律组织需要在政府监管机构的监督和指导下发挥行业自律作用。因此，只有将二者有机结合起来，才能建立起功能完善的市场监管体系。需要指出的是，英国对资本市场的监管主要是一种自律监管。在1986年金融市场大爆炸之前，主要是证券交易所和证券公司以及行业协会的自律管理，而政府机构的监督管理相对弱化。虽然1997年成立了统一的监管机构金融服务管理局，但其性质也不属于政府机构，而是承担监管职能的自律组织，其职能获得法律上的授权。英国证券市场的监管与其他国家和地区的监管体制有较大差异。

自律监管的权源

自律监管主体只有获得了适当的授权，才可以享有自律监管权。自律组织的监管权主要来源于三个方面:(1)国家权力机关的立法授权。例如，美国1934年《证券交易法》第6(b)规定，经过注册的国家证券交易所必须具有执行和监督其会员执行美国证监会制定的相应法规、证券法和交易所章程规则的能力。(2)政府监管机构的授权或认可。例如，英国历史上的证券投资局即现在的金融服务管理局对于证券期货局等自律组织予以认可，承认其自律职能。中国证监会于2002年10月31日根据我国《证券法》第164条第8项的授权，了《关于赋予中国证券业协会部分职责的决定》，赋予中国证券业协会相应的职责，如制定证券从业人员职业道德操守准则和行为规范，对证券从业人员实行自律管理。(3)自律组织章程及其他自治规则的规定。交易所和行业协会通过制定章程来确定自律组织的宗旨、组织结构以及会员的权利和义务。加入自律组织即意味着受到章程的规范和约束。社团的规章和规则也可以得到法律的支持和认可，如证券交易所、证券业协会等自律组织的章程和规则可以向政府机构备案或者得到政府机构的批准来获得法律约束力。交易所无论是具有非营利性的组织还是非互助化的企业都是一种自治团体。而证券业协会属于非营利性的社会团体。因此，自律组织的自律监管权是一种团体自治权，不同于行政权。这种团体自治权无疑需要得到国家的授予或认可，否则就会失去合法基础。除此之外，这种团体自治权还来源于会员的一种权利让渡。从理论上看，自律组织是民法上的主体。契约关系是其实施自律监管的法理基础。因而，这种监管具有契约性。自律组织的行为自律体现为一种合意，其表现形式即是章程。学者指出，“章程对设立人及所有未来的社员均有拘束力，惟并不具有法律规范性，其对未来社员所以有拘束力，乃基于其自愿地加入社团而发生”［1］。自律组织的规章和规则对整个行业具有约束力。例如，证券交易所依据章程对会员公司进行监管，证券公司要参与交易所的交易活动，就必须接受其章程，并成为交易所的会员组织，依据章程进入某一交易市场。另外，自律组织的成员如果违反自律规则，就被视为对契约的违反，并承担相应的后果。例如，证券公司因违反交易所的规则而退出交易市场。这些都表明，契约法则是市场经济得以确立和发展的基本法则。任何一个团体，为了进行正常的活动以实现其目的，都需要建立健全规章制度以规范成员的行为，这也是团体的基础。在法律性质上，自律组织的监管权具有“权利”和“权力”双重属性。根据传统的民法理论，交易所和行业协会属于社团法人，与会员之间是一种平等的法律关系，因而自律组织的社团自治权属于私权范畴。但是，在现代社会，“国家与社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同。一方面，国家不再伪装为社会秩序的中立监护人了;另一方面，私人组织日益被承认，被当作是享有如下权力的实体，而传统理论则认为这些权力属于政府。”［2］事实上，自律组织的规章和规则要获得法律约束力，通常要得到政府机构的批准或备案等。自律组织也需要经过登记注册。通过登记注册，自律组织也就自然地被授予监管权限。其监管依据是政府规定和会员纪律约束。美国将自律组织确定为“具有准政府机构性质的私人实体”。因此自律组织的权利与权力的界限已变得模糊，更多的是以权利和权力的混合体形式存在。也就是说，证券交易所和证券业协会的自律管理权不仅具有“权利”性质，同时也具有“权力”属性。自律监管权的“权利”性质，是相对于政府机构的权力而言的。但是，自律组织在追求自身利益的同时，还承担一定的公共职能。例如，自律组织有维护正常交易秩序的权利和义务。会员如果违反自律规则，自律监管组织可以依据具体情况，实施纪律处分，如取消会籍、限制交易等。由此使得自律管理带有明显的强制性。但从本质上而言，这是一种以私法自治为基础的权力，有别于公权力的行政监督权。

自律监管的职能

虽然交易所与行业协会在各个监管权力的具体内容上有所不同，但从自律监管权的基本职能来看，并没有太大的差异。主要包括:其一，章程和规则制定权。为了进行正常的活动，实现自律监管的权力，就必须制定自律规则、执业标准和业务规范，明确各个成员的权利与义务关系。其二，业务管理权。自律组织对会员的日常管理既包括检查会员的相关资格和条件，如会员的业务资质、财务标准、人员资格、利益冲突的防止等，也包括对会员的经营行为是否符合法律法规的规定以及自律规则进行监督检查。此外，还包括违规行为的调查权。其三，纪律处分权。自律组织要使其章程以及相关的行为和道德规范能够得以遵行，就必须要有保证这些规范实施的措施，如警告、罚款、限制交易等，甚至是取消从业资格或退出交易市场。其四，争议解决权。争议解决权是交易所和行业协会等自律组织对有关内部事务及会员与客户的争议进行调解或仲裁的权力。其五，其他职能。自律组织可以受理违法违规行为的举报，对从业人员进行职业教育和业务培训，向广大投资者和社会公众进行宣传和教育，并进行市场调查和研究等。需要指出的是，基于各国资本市场的历史传统和监管体制的差异，自律监管的具体职能也有一定的区别。而且，自律监管的职能发挥也是一个不断发展的过程。从域外立法和实践来看，主要表现在如下几个方面:1.制定具体化的市场规则。资本市场是一个高风险的投资市场。为了确保市场的正常运行，降低市场风险，需要对市场主体的行为进行规范。例如，成立于2009年的韩国金融投资协会主要是通过自律规则的设立与执行，维护交易公平，并提升投资者对韩国证券市场的信心。自律规则涵盖有关公平营业规则(包括会员投资争议与客户管理规定、广告规定及证券公司从业人员守则等)、证券承销相关规则、证券公司管理协议相关规则、场外债券交易信息揭露以及上市相关规则等。美国全国证券商协会(NASD)制定了内容丰富、具体的市场规则如《公平行为规则》，要求会员公司公平、公正交易，遵守商业信誉标准。具体的规则如最佳执行规则和适合性规则等。最佳执行规则要求证券商应降低交易成本，最大化维护投资者的合法权益。适合性规则要求证券商应在了解投资者投资经验、投资知识、投资目的和投资需要等个人信息的基础上向投资者推介适合于他的投资产品。2.健全争议解决机制。主要是建立包括调解、仲裁、诉讼等方式的多元化解决机制。这里以英国的调解制度和美国证券仲裁为例进行分析。英国《金融服务及市场法》附录十七规定设置单一的消费者争端调解机制申诉专员计划以解决金融业者和消费者间的纷争。该机构具有独立性。在实践中，申诉专员裁决往往考虑案件具体情况根据公平、合理原则来决定。美国证券仲裁的范围较为宽泛。例如，证券领域的劳动纠纷、投资者与证券商的争议等都可以通过仲裁方式加以解决。需要指出的是，证券商与投资者的仲裁经历了一个逐步发展的过程。在20世纪的50年代到70年代，美国最高法院对于证券交易仲裁持消极态度。直到80年代，最高法院才最终认可证券交易仲裁。而且，证券业界直接推动了证券交易仲裁的发展。与向法院相比，证券仲裁具有成本低、时间短、专业性、保密性和终局性的特点。目前，基本上由自律组织金融业监管局负责证券行业纠纷的调解和仲裁。3.完善投资者保护机制。针对复杂的投资产品和交易信息，普通投资者难以准确识别或作出正确的投资判断，而往往依赖于证券公司等交易机构的推介或咨询。这些机构凭借自己在交易市场上的垄断地位、专业地位和信息优势获取各种利益。投资产品本身不同于实物商品，而具有虚拟性。在交易中，既可以放大利益，也可能放大风险。因此投资者处于弱势地位，需要加大保护力度。例如，韩国金融投资协会负责投资者保护中心(IPC)，以提供给投资者关于证券投资法规的信息、教育与建议。同时，该中心也提供顾问服务，以协助投资者解决可能遭遇的投资问题与争议。投资者保护相关信息，将会以韩文及英文公布在韩国证券业协会网站。韩国金融投资协会积极鼓励公司上市集资并协助投资者对证券交易有更深入的了解。为增进投资者对证券交易的了解，韩国金融投资协会除了举办各种主题的讲座、发放宣传数据外，也建立了图书数据库，将各式主题的研究报告提供给大众参考。

证券仲裁制度论文范文第14篇

由于证券市场对成本和收益的更为关注，也使降低投资成本和风险对证券市场的发展显得更为重要。基于证券纠纷是影响证券投资风险和成本的一个重要方面，证券纠纷又具有证据方面难以收集，诉讼成本较高的特点，因此，解纠机制对降低成本和风险有重要意义，证券市场对高效的解纠机制的需要更显突出。针对我国证券纠纷解决的实践，公正、高效的解纠机制必须解决好解纠方式、证据规则和费用负担及法律适用等几个方面的问题。

一、解纠方式。调解、仲裁和集团诉讼在证券纠纷解决中有着重要的实践意义。

1、调解。调解是高效、低成本解纠的重要方式之一，但在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展。调解既有利于讼累，减轻人民法院的负担，而且可以加速纠纷解决、降低成本。因此，一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会，大力发展非讼调解；另一方面，通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用，继续完善诉讼调解。诉讼调解作为一种高效的解纠方式，在美国和加拿大等发达国家也被大力发展和广泛应用。

2、仲裁。仲裁把调解和诉讼的优点集于一身，也是需要大力发展的一种解纠方式。仲裁是高效率的，尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉，可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用。在美国，仲裁在证券法的执行中起着关健的作用。美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议，以解决争议。纽约证券交易所规定其会员之间的一切争议必须通过仲裁解决，并且允许会员在纽约证券交易所的主持下对会员提出仲裁。证券业协会中的其他自律组织也提供仲裁服务。在1994年，证券业自律组织共收到6486件，其中5542件得到了解决，成功率达85.4% .我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定了对股票当行和交易有关的纠纷，当事人对证券争议可以按约定进行仲裁调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议，应当由证券委设立或者指定的机构调解或仲裁。但仲裁在我国还没有足够的发展和应用，随着我国证券市场逐步发展，证券纠纷数量的上升，以及严格责任、强化监管、加强执法的要求，发展证券纠纷仲裁，有着极为重要的现实意义。

3、集团诉讼。相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同，加之证券纠纷中往往就单个投资者而言，数额并不大，且证券诉讼中律师费用的昂贵，使由一群受到相同侵害的投资者共同提出集团诉讼，成为一种有效降低诉讼成本、有效维护弱小投资者权利的解纠方法，尤其对于证券市场上众多的小额投资者的利益保护有重要实践意义。我国《民事诉讼法》规定了集团诉讼，但由于实践中这类案件相对较少，集团诉讼的审判经验并不丰富；而且，由于集团诉讼推选诉讼代表人还没有一个较为统一的办法，诉讼代表人推选困难，而人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算方法，使集团诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量的加大，使法官也极不愿意受理集团诉讼，而宁愿单独立案逐个审理。因此，在证券纠纷的解决中，为保障中小投资者的利益能真正得到保护，有必要通过实践进一步强调和完善集团诉讼制度。

二、证据规则

依据我国的证券立法及相关法律的规定，相关的证券服务机构应当承担许多相关信息的告知义务，但是，并没有规定必要的法律责任，因此，使许多告知义务形同虚设，尤其在发生纠纷时，相对方的知情权受到严重限制。而且我国民事诉公立法中没有规定被告方对于原告起诉的必须答辩义务和证据必须在庭审前交换的义务，使证券诉讼中，投资者的利益保护非常艰难。尤其对于中小投资者，作为潜在投资者时是上帝，而真成为投资者时就成了孙子。因此，有必要完善相关法律责任规则的设置，同时，在证券纠纷审理中，尽快改革证据规则，以确保“私人检察官”作用的充分发挥，为证券法律的有效实施奠定广泛的基础。

在美国，无论是在州法院还是在联邦法院，每方当事人都可以要求另一方提供与案件有关的文件；每方都可以询问另一方的证人，或不属于任何一方的证人；所有的证词都记录在案，双方都有权要求查看这些记录。在证交会对一个人诉之以行政程序时，此人有权要求证交会工作人员拿出他们收集的全部证据。未经交换的证据将不能使用，而且庭审一旦结束，当事人提供证据的机会也就终止。加拿大规定基本与此相似。而且加拿大还要求律师对全部与案件有关的文件进行披露，既是律师的权利也是义务。否则，如果最后发现该披露的不披露，惩罚将是很严厉的。

因此，本人认为，我国有必要借鉴美、加的证据制度，严格要求证据交换制度和相关文件的披露制度，这对于保证专业性强、投资者举证难度大的证券纠纷的解决，有效保护投资者合法权益，保证法律责任有效实现，促进证券法律的实施有重要意义。

三、必要律师费用的负担。

证券业本身的高专业性，使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质，而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高。律师费用的相对较高，对于中小投资者而言，一旦发生纠纷，即意味着投资的失败。因为在一般的司法实践中，律师费用一般者得不到败诉方的补偿。对于一般的民事和经济纠纷，律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题，但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了。

为了有效保护投资者的利益，尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护，在证券纠纷中，胜诉方所负担的“必要”的律师费用，败诉方应当予以承担。否则，民事责任的“补偿原则”，将不利于防止侵害行为的发生。而且，完整的补偿原则，应当包括“因侵害而发生的一切费用”。对于“必要”的解释，应当依照国家法律规定的律师收费标准解释，没有规定的，应当按照惯例解释。

四、法律适用问题

由于法律存在着不同的效力层次的渊源，法律适用，直接影响着法律责任的追究和承担问题。就我国证券市场实践来看，基于市场发展的不成熟、管理经验的不足、证券立法的不健全，使得许多规范性文件的层次都很低。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规则及行业协会的规定。而证券市场本身极强的的专业性和操作性特征，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易的具体操作过程中发生纠纷时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在很大障碍。例如，规章和交易所规则、规定等，是必然适用，还是参照适用？尤其是交易所的规定或通知，法律上的效力如何？对于同一效力层次的规定可以依据“特别法”优于“一般法”的原则，而对于规章和交易所规则的规定，在更高层次法律没有具体规定时，是直接适用规章或交易所的具体规定，还适用高层次的法律相关规定？等等。在证券纠纷的处理中，如何适用法律，直接影响着纠纷各方当事人的利益。例如，透支交易发生后券商强制平仓的处理，按上交所《关于继续查处信用交易的通知》规定，券商有权也有义务在发现透支交易的当天或最迟下一个交易日实行强制平仓。但实践中对该《通知》的效力的认识不一致，有的认为《通知》无效，强制平仓构成侵权；有的认为应当适用《通知》，券商不应承担强制平仓的责任。而司法实践中，实际采用部分确认，即平仓效力只限于透支买入证券；其他证券作为担保的，未经授权，券商平仓将承担责任；对于在《通知》规定的合法时限范围内，有时间约定的，券商违反约定平仓要承担责任 .而如果直接适用《通知》，则券商不可能承担平仓的法律责任。

基于证券市场的专业性特征和操作复杂性，以及我国证券立法方面的不健全和滞后性等特征，为了有利于证券市场的规范，在法律适用上，本人认为，应当坚持如下原则：其一，充分赋予规范证券市场的规章和交易所规则等法律适用上的效力，只要低层级规定不与高层次规定相矛盾，司法审判中就应当适用；其二，规则适用及解释上坚持“社会法原则”，即不能把证券市场上的规则从私法法理上去解释和适用，不能以约定排斥规定，而必须从准公法意义上解释和适用证券规章和证券交易所规定。遵循上述原则，不仅有利于促成监管机构及交易所在监管上的威信，解决在有关规章及交易所规定适用方面的争论，而且有利于促成证券市场主体主动了解、学习和遵守有关规章和规则的规定，从而促进证券市场交易的有序进行。在《行政诉讼法》2000年3月的司法解释中，已经将原先对行政规章的“参照适用”改为“直接适用”，也正反映出了这种思想。

注释：

证券仲裁制度论文范文第15篇

由于证券市场对成本和收益的更为关注，也使降低投资成本和风险对证券市场的发展显得更为重要。基于证券纠纷是影响证券投资风险和成本的一个重要方面，证券纠纷又具有证据方面难以收集，诉讼成本较高的特点，因此，解纠机制对降低成本和风险有重要意义，证券市场对高效的解纠机制的需要更显突出。针对我国证券纠纷解决的实践，公正、高效的解纠机制必须解决好解纠方式、证据规则和费用负担及法律适用等几个方面的问题。

一、解纠方式。调解、仲裁和集团诉讼在证券纠纷解决中有着重要的实践意义。

1、调解。调解是高效、低成本解纠的重要方式之一，但在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展。调解既有利于讼累，减轻人民法院的负担，而且可以加速纠纷解决、降低成本。因此，一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会，大力发展非讼调解；另一方面，通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用，继续完善诉讼调解。诉讼调解作为一种高效的解纠方式，在美国和加拿大等发达国家也被大力发展和广泛应用。

2、仲裁。仲裁把调解和诉讼的优点集于一身，也是需要大力发展的一种解纠方式。仲裁是高效率的，尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉，可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用。在美国，仲裁在证券法的执行中起着关健的作用。美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议，以解决争议。纽约证券交易所规定其会员之间的一切争议必须通过仲裁解决，并且允许会员在纽约证券交易所的主持下对会员提出仲裁。证券业协会中的其他自律组织也提供仲裁服务。在1994年，证券业自律组织共收到6486件，其中5542件得到了解决，成功率达85.4% .我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定了对股票当行和交易有关的纠纷，当事人对证券争议可以按约定进行仲裁调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议，应当由证券委设立或者指定的机构调解或仲裁。但仲裁在我国还没有足够的发展和应用，随着我国证券市场逐步发展，证券纠纷数量的上升，以及严格责任、强化监管、加强执法的要求，发展证券纠纷仲裁，有着极为重要的现实意义。

3、集团诉讼。相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同，加之证券纠纷中往往就单个投资者而言，数额并不大，且证券诉讼中律师费用的昂贵，使由一群受到相同侵害的投资者共同提出集团诉讼，成为一种有效降低诉讼成本、有效维护弱小投资者权利的解纠方法，尤其对于证券市场上众多的小额投资者的利益保护有重要实践意义。我国《民事诉讼法》规定了集团诉讼，但由于实践中这类案件相对较少，集团诉讼的审判经验并不丰富；而且，由于集团诉讼推选诉讼代表人还没有一个较为统一的办法，诉讼代表人推选困难，而人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算方法，使集团诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量的加大，使法官也极不愿意受理集团诉讼，而宁愿单独立案逐个审理。因此，在证券纠纷的解决中，为保障中小投资者的利益能真正得到保护，有必要通过实践进一步强调和完善集团诉讼制度。

二、证据规则

依据我国的证券立法及相关法律的规定，相关的证券服务机构应当承担许多相关信息的告知义务，但是，并没有规定必要的法律责任，因此，使许多告知义务形同虚设，尤其在发生纠纷时，相对方的知情权受到严重限制。而且我国民事诉公立法中没有规定被告方对于原告的必须答辩义务和证据必须在庭审前交换的义务，使证券诉讼中，投资者的利益保护非常艰难。尤其对于中小投资者，作为潜在投资者时是上帝，而真成为投资者时就成了孙子。因此，有必要完善相关法律责任规则的设置，同时，在证券纠纷审理中，尽快改革证据规则，以确保“私人检察官”作用的充分发挥，为证券法律的有效实施奠定广泛的基础。

在美国，无论是在州法院还是在联邦法院，每方当事人都可以要求另一方提供与案件有关的文件；每方都可以询问另一方的证人，或不属于任何一方的证人；所有的证词都记录在案，双方都有权要求查看这些记录。在证交会对一个人诉之以行政程序时，此人有权要求证交会工作人员拿出他们收集的全部证据。未经交换的证据将不能使用，而且庭审一旦结束，当事人提供证据的机会也就终止。加拿大规定基本与此相似。而且加拿大还要求律师对全部与案件有关的文件进行披露，既是律师的权利也是义务。否则，如果最后发现该披露的不披露，惩罚将是很严厉的。

因此，本人认为，我国有必要借鉴美、加的证据制度，严格要求证据交换制度和相关文件的披露制度，这对于保证专业性强、投资者举证难度大的证券纠纷的解决，有效保护投资者合法权益，保证法律责任有效实现，促进证券法律的实施有重要意义。

三、必要律师费用的负担。

证券业本身的高专业性，使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质，而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高。律师费用的相对较高，对于中小投资者而言，一旦发生纠纷，即意味着投资的失败。因为在一般的司法实践中，律师费用一般者得不到败诉方的补偿。对于一般的民事和经济纠纷，律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题，但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了。

为了有效保护投资者的利益， 尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护，在证券纠纷中，胜诉方所负担的“必要”的律师费用，败诉方应当予以承担。否则，民事责任的“补偿原则”，将不利于防止侵害行为的发生。而且，完整的补偿原则，应当包括“因侵害而发生的一切费用”。对于“必要”的解释，应当依照国家法律规定的律师收费标准解释，没有规定的，应当按照惯例解释。

四、法律适用问题

由于法律存在着不同的效力层次的渊源，法律适用，直接影响着法律责任的追究和承担问题。就我国证券市场实践来看，基于市场发展的不成熟、管理经验的不足、证券立法的不健全，使得许多规范性文件的层次都很低。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规则及行业协会的规定。而证券市场本身极强的的专业性和操作性特征，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易的具体操作过程中发生纠纷时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在很大障碍。例如，规章和交易所规则、规定等，是必然适用，还是参照适用？尤其是交易所的规定或通知，法律上的效力如何？对于同一效力层次的规定可以依据“特别法”优于“一般法”的原则，而对于规章和交易所规则的规定，在更高层次法律没有具体规定时，是直接适用规章或交易所的具体规定，还适用高层次的法律相关规定？等等。在证券纠纷的处理中，如何适用法律，直接影响着纠纷各方当事人的利益。例如，透支交易发生后券商强制平仓的处理，按上交所《关于继续查处信用交易的通知》规定，券商有权也有义务在发现透支交易的当天或最迟下一个交易日实行强制平仓。但实践中对该《通知》的效力的认识不一致，有的认为《通知》无效，强制平仓构成侵权；有的认为应当适用《通知》，券商不应承担强制平仓的责任。而司法实践中，实际采用部分确认，即平仓效力只限于透支买入证券；其他证券作为担保的，未经授权，券商平仓将承担责任；对于在《通知》规定的合法时限范围内，有时间约定的，券商违反约定平仓要承担责任 .而如果直接适用《通知》，则券商不可能承担平仓的法律责任。

基于证券市场的专业性特征和操作复杂性，以及我国证券立法方面的不健全和滞后性等特征，为了有利于证券市场的规范，在法律适用上，本人认为，应当坚持如下原则：其一，充分赋予规范证券市场的规章和交易所规则等法律适用上的效力，只要低层级规定不与高层次规定相矛盾，司法审判中就应当适用；其二，规则适用及解释上坚持“社会法原则”，即不能把证券市场上的规则从私法法理上去解释和适用，不能以约定排斥规定，而必须从准公法意义上解释和适用证券规章和证券交易所规定。遵循上述原则，不仅有利于促成监管机构及交易所在监管上的威信，解决在有关规章及交易所规定适用方面的争论，而且有利于促成证券市场主体主动了解、学习和遵守有关规章和规则的规定，从而促进证券市场交易的有序进行。在《行政诉讼法》2000年3月的司法解释中，已经将原先对行政规章的“参照适用”改为“直接适用”，也正反映出了这种思想。

注释：