法律法制论文范文

法律法制论文范文第1篇

清政权是带有准国家性质的地方政权，受传统“中国观念”的制约，建构政权统治的合法性是维护政权存在与稳定的首要任务。在努尔哈赤时代，一度通过强化满洲民族认同来塑造对后金政权的认同，构建统治的合法性，形成了许多法律政策，加强了政权统治基础。努尔哈赤作为后金国的奠基人,在政权建设的问题上注意吸收汉文化,开创了“清因明制”的先河,但他对汉文化的认识尚属肤浅,所推行文化政策重在保存满族习俗,对汉文化的吸收极其有限,而且他对汉民族猜忌重重,以致在晚年对其辖区的汉民采取“逐杀”政策。尽管如此,其吸收汉人法律思想的积极一面深刻地影响了皇太极执政,并为清朝入关后法律制度奠定了重要的基础。

关键词：后金 努尔哈赤 法律思想 汉文化 儒学

ABSTRACT

early qing regime is with

the nature of the regime must countries where, the traditional "China concept"

restriction, construct the legitimacy of the regime is to maintain the

existence and stability of the regime priority. In the era of nuerhachi, once

by strengthening the ethnic identity of manchuria to shape the ryugyong the

recognition of the regime, the construction of the ruling legitimacy, formed

many legal policy, strengthen the basic political domination. Nuerhachi, as the

founder of the JinGuo after, in political power construction on the question of

absorbed attention han culture, creating a "clear teachings in the"

first, but he knew of han culture which is shallow, pushed by cultural policy

is save the manchu custom, the absorption of han culture is extremely limited,

and he was suspicious of ethnic han Chinese, so that in later life of its

jurisdiction to efficiencies to adopt a "by killing" policy. Still,

it absorbs the positive side of the han culture profoundly influence the huang

taiji ruling, and after entering the legal system for the qing dynasty laid an

important foundation.

Key words:Paved Nuerhachi law thought han culture Confucianism

绪 论

女真人由来已久，可追溯到公元6至七世纪的“黑水靺鞨”，有别于镔铁契丹的风流云散，女真领袖努尔哈赤于公元1616年建立后金，进而在而后的数十年中与明王朝对峙，在这场逐鹿中原的游戏中，后金政权最终取而代之。这一时期，后金法制经历了长足的发展，成为清朝入关后的立法的主要渊源。本文围绕着这一主题将做一一阐明，在此首先是对清朝法制产生的时代环境的分析说明。

满洲原起于长白山之东北布库里山下一泊名布尔湖里。初，天降三仙女，浴于泊。长名恩古伦，次名正古伦，三名佛古伦。浴毕上岸，有神鹊衔一朱果，置佛古伦衣上，色甚鲜妍。佛古伦爱之，不忍释手，遂衔口中。甫着衣，其果入腹中，即感而成孕，告二姊日：“吾觉腹重，不能同升，奈何?”二姊曰：“吾等曾服丹药，谅无死理，此乃天意，俟尔身轻，上升未晚。”遂别去。佛古伦后生一男，生而能言，倏尔长成，母告子曰：“天生汝，实令汝为夷国主，可往彼处。”将所生缘由一一详说，乃与一舟：“顺水去即其地也。”言讫，忽不见。

其子乘舟顺流而下，至于人居之处登岸，折柳条为坐具，似椅形，独踞其上。彼时长白山东南鳌莫惠(地名)鳌朵里 (城名) 内，有三姓夷酋争长，终日互相杀伤，适一人来取水，见其子举止奇异，相貌非常，回至争斗之处，告众曰：“汝等无争，我于取水处遇一奇男子，非凡人也。想天不虚生此人，盍往观之?” 三酋长闻言罢战，同众往观。及见，果非常人，异而诘之，答曰：“我乃天女佛古伦所生，姓爱新(华言金也)觉罗 (姓也)[1]，名布库里英雄，天降我定汝等之乱。” 因将母所嘱之言详告之。众皆惊异曰： “此人不可使之徒行。”遂相插手为舆，拥捧而回。三酋长息争，共奉布库里英雄为主，以百里女妻之，其国定号满洲，乃其始祖也 (南朝误名建州)。

爱新觉罗·努尔哈赤，在中国两千余年的皇朝史上，开创过200年以上大一统皇朝的，只有汉高祖刘邦、唐高祖李渊、明太祖朱元璋和清太祖努尔哈赤。刘邦、李渊和朱元璋均为汉人，只有努尔哈赤是满人。清太祖努尔哈赤于16世纪后期和17世纪初期，活跃在中华统一多民族大家庭的历史舞台上，他戎马一生，瑕不掩瑜。努尔哈赤在统一女真过程中，把女真人编为八个旗，旗既是一个行政单位，又是军事组织。每旗下面有许多牛录，一个牛录三百人，平时耕田打猎，战时打仗。这样既推动了生产，又加强了战斗力。为了麻痹明朝，他继续向明朝朝贡称臣，明朝廷认为努尔哈赤态度恭顺，封他为龙虎将军。他还多次到北京，亲自察看明朝政府的虚实。公元1616年，他认为时机成熟，就在八旗贵族拥护下，在赫图阿拉（今辽宁新宾附近）即位称汗，国号大金。为了跟过去的金朝区别，历史上把它称为后金。

吸收汉族文化、因袭明制[2]，既非新崛起的满族统治者的权宜之计，也非是他们在入关以后实行的政策，而早在努尔哈赤、皇太极时期就已经形成并实行了。就努尔哈赤和皇太极两个不同的统治时期而言，满族统治者对汉文化的认识与接受上存在着一定的差异，所行文化政策亦有不同。对于努尔哈赤来说，能够意识到学习、吸收汉文化并非是轻而易举的事，经过一个曲折的认识过程。女真族崛起之初，因受落后民族传统的影响，对于征战之后俘获的汉族男丁采取一律屠杀的野蛮政策。后来，努尔哈赤逐渐认识到利用俘获汉人的手艺和劳力为自己服务，可以带来更大的利益，便把过去对俘获男丁的杀戮政策改变为“收养”政策，即保全性命，充作劳役奴隶。努尔哈赤曾直言不讳地对俘获的汉人说：即使杀了你们，夺取的财物能有多少呢？那只是暂时的，有限的。如果收养，你们的手可以出任何东西。用出的东西做生意，生产的好果实、好东西，那是永久的利益。这段话反映出努尔哈赤对汉人掌握的手艺技术和生产创造力的价值已有一定的认识，是导致他作出这种政策转变的思想认识基础。“收养”政策的实行，无疑为满族社会保存了大量掌握中原先进文化的汉民，这对正在从原始牧猎社会向农耕社会过渡的满族来说，具有非同寻常的意义。以后，努尔哈赤进一步认识到汉族文化除工艺技术之外，还有一套文物制度，更是发展中的女真族迫切需要学习的内容。

政治建设努尔哈赤在政治建设方面同样多有建树，其中最重要者就是在改造旧牛录制基础上

创立了适合于征战，具有军政合一、军民合一政治特征的八旗制度，使女真族社会走上了严密组织化的道路。八旗制度固然是女真族人民的创造杰作，带有鲜明的民族特点，然而，在它不断完善的过程中，努尔哈赤等女真族统治者注意从明朝体制中吸收于己有用的内容，把吸收汉文化的思想运用于政治领域。仿照明制设立都堂，制定官员服饰、官场仪仗和相见之礼等，丰富了它的内容。除此以外，后金政权对一部分被俘的汉族文武官员委以官职，开启了清朝任用汉员的先例。[3]努尔哈赤在发展女真族文化的过程中，既保持了本民族文化的基本特色，又在一定程度上吸收汉族、蒙古族等民族文化的成分，体现出一定的兼容性。以创制满洲文字为例，最初，女真族没有本族的文字，文移往来，必须习蒙古书，译蒙古语加以疏通，于思想语言交流极为不便。明万历二十七年（1599年）二月，努尔哈赤决意“以蒙古字编成国语”。其属下巴克什额尔德尼、噶盖均认为此事难行，表示 “我等实不能。”努尔哈赤不以为然，阐述了创制本族文字的重要性，指出：“汉人念汉字，学与不学者皆知。蒙古之人念蒙古字，学与不学者亦知。我国之言，写蒙古之字，则不习蒙古语者不能知矣。何汝等以本国言语编字为难，以习他国之言为易耶？” 在率领女真族崛起和实行民族统一的过程中，作为一代雄主的努尔哈赤实行了一系列正确的政策与措施，有力地推动了本民族的迅速兴起。吸收汉文化、改革本民族内部的落后面，则是努尔哈赤之所以取得成功的重要原因之一。努尔哈赤对汉族先进文化进行了认真的吸收，包括实行“各守旧业”的经济政策，以促进从牧猎经济向农耕经济的转变；仿照明制改革礼仪服制，起用明朝降将降官，迈出了后金政权封建化的第一步；注意从中原文化传统中吸取精神营养，接受了天命思想、君权神授观念和忠直、孝道等道德理念，并承认孔孟为圣人，显示出认同儒家思想的倾向。这一切对协调民族关系、稳定社会秩序、吸收先进民族文化要素、实现女真族社会从牧猎阶段向农耕阶段的转变，具有十分重要的意义。

然而，努尔哈赤实行的汉化改革仅是初步性的和不彻底的。就总体而言，在努尔哈赤统治时期，后金政权、女真族社会在经济生活、政治制度、思想文化各方面，都保留着大量的牧猎氏族社会的落后面，多数族人对汉人及汉文化抱有很大偏见，尤其在女真族贵族上层排斥汉人及其文化的保守势力相当强大。这不能不对努尔哈赤产生一定的影响，使他对汉文化的吸收大打折扣。如努尔哈赤尽管起用明朝降官降将，但实行的却是“用小不用大”的政策。努尔哈赤招纳的对象主要只是汉官中的基层人员，而对其中上层人员怀有很深的猜忌。可见，他起用汉员的政策具有很大的局限性。更为严重的是在努尔哈赤晚年发生过屠杀汉人的惨案，恶化了后金政权统辖下的满汉民族关系，使他实行多年的吸收汉文化政策几乎夭折。

天命汗努尔哈赤的立法继承了明代“以例辅律”“律例并行”的方式，并使之获得极大发展，但是，对于清代立法者接受这种方式的原因，仍有必要作进一步的讨论。诚然，我们可以将原因归结为中国古代立法传统的延续，或是文明程度较低的清初统治者对前代典章制度的因袭与继承。然而，每一时代的法律创造必然有其自身特点，明清之际法律制度继承发展的原因，也绝非一句“清承明制”即可综括。，清代立法者将“条例”继续作为辅律而存在的一类法源形式，是在传统与变革的互动中自然选择的结果。明代法律以《大明律》为根本，而这部著名法典在很大程度上借鉴、仿效了以《唐律》为代表的前代律令，“今之律文多承于唐，唐之律则承于隋也……自隋以至于今，古今一律”。古代农业社会结构的长期稳定为律法传统的延续提供了必要条件，对于中原王朝而言，创制一部法典并不是一件太困难的事，正如布迪与莫里斯在研究中指出的“对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典”。而清代最初的法律创制完全不具有这样的条件。

清朝入关之前，始终没有制定出一部完备的刑法典，这一方面是由于清朝社会正处于由习惯法向成文法的过渡阶段，立法技术等尚不成熟。更主要的是，当时相对松散的社会结构以及灵活多变的生产生活方式都不利于法典的产生，因此，在清代入关前的司法审判中，多种法源形式共同发挥着作用。根据现代学者的研究，清代最初的“法令”形式即是将一些原已存在的部族习惯通过口头宣布，使之成为“定例”、“法例”。此后，随着社会发展，旧有的“习惯法”渐渐不敷使用，针对各类具体情况而创制的“军令”、“谕令”、“判例”等日益增多，“因事立法”程度的加深使得“例”的内容愈加复杂多样。但这一时期的“例”没有法典作为依托，至多属于一类单行性法规。例如崇德三年，清太宗谕令礼部：“国家创立制度所以辨等威昭法守也，乃往往有不遵定制变乱法度者，若不立法严禁无以示儆。自后若王、贝勒、贝子等犯者议罚；官员犯者幽系三日议罚；庶民犯者枷号八月责治而释之。凡出入起坐有违误者，坐以应得之罪。一切名号等级及已更定称谓有错误者，严行戒饬之。若有效他国衣帽及令妇人未发裹足者，是身在本朝而心在他国也，自今以后犯者俱加重罪。如奴仆举者出户，旁人告首者与赏，仍治本管官罪，著为定例。

清律对谋反、谋大逆、谋叛罪的规定与明律相同，但在其补充条例中加大了定罪量刑的范围和惩罚的力度。凡属反逆罪犯，本人不分首从皆凌迟处死，父子、祖孙、兄弟及同居之男子年十六以上者，不分同姓异姓，不限籍之异同，不论是否残疾，一律处斩。对主犯刑罚加重，株连处死范围加大，扩大谋叛罪的适用范围。严禁侵犯皇权，以大不敬罪处罚。严惩奸党罪，严禁内外官勾结。奸党罪创始于明代。在努尔哈赤统治下不仅完全继承了明律的奸党罪条款，而且在定例和其他附属立法中作了许多补充。朝中大臣与宫中内侍之间、京官与家资富厚者之间的交接，也在禁绝之例。违者最重可处充军甚至斩刑。清律关于强盗、窃盗犯罪的律文规定承袭明律，但处罚力度有所加重。强盗得财不论多少，不分首从皆斩。通过新增的四十多条条例，详细规定了强盗罪的各种表现和特征。还增加了“江洋大盗等新罪名，规定了“枭首示众”、“立斩枭示”等新的刑法手段。强、窃盗罪，除适用正刑外，还要附加刺字的刑法。

在法律中公开规定贵族，官僚和地主阶级的等级特权，使他们在违法犯罪之后得以减轻刑罚，是历代刑法中的传统,清沿用了这一传统[4]。努尔哈赤统治下规定了八议：议亲，谓皇家袒免以上亲，及太皇太后，皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲，皇太子妃大功以上亲，议故，谓皇家故旧之人，素得待见，特蒙恩待日久者。议功，谓能斩将夺旗，摧锋万里；或率众来归，安济一时；或开拓疆宇，有大勋劳，铭功太常者，议贤，谓有大德行之贤人君子，其言行可以为法则者。议能，谓有大才业，能整军旅，治政事，为帝王之辅佐者。议勤，谓有大将吏谨守官职，早夜奉公；或出使远方，经涉艰难，有大勤劳者，议贵，为爵一品，及文武职事官三品以上，散官二品以上。议宾，谓承先代之后为国宾者。在八议条下的总注写到：“八议者及国家优待贤勋旧之典，应于法外优容，故凡有所犯，另加拟议，所以使应议之人，咸知自重，而不轻于犯法也。”八议入律，就是在法律上公开规定了等级的不平等，保证统治阶级有等级特权。清朝是满洲贵族建立起来的封建皇朝，清朝刑法为维护满洲贵族的政治统治，适应民族压迫的需要，在立法中中渗透了民族不平等的精神。《法律》规定：“凡旗人犯罪，笞、杖中，各照数鞭责。充军、流、徒，免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。总徒、准徒，亦递加五日。流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者，枷号七十日；近边者，七十五日；边远、沿海、边外者，八十日；极边、烟瘴者，九十日。”显然，满人犯罪皇帝可以享受减等和换刑的特权。即使是满人犯杀人之罪，也可以奏请皇帝定夺

，作出特别处理。皇太极年间定例：“凡旗人殴死有服卑幼，罪应杖流折枷者，除依律定拟外，任酌量情罪，请旨定夺，不得概入汇题。”这就为满人犯罪减免刑罚提供了法律保证。满人犯罪后可以不处以法定的刑罚，对于需要刺字的重囚，只刺臂不刺面。八旗将士如果犯徒、流罪，免于监禁和发遣，仅鞭责而已。宗室觉罗犯罪所受的优待就更多。在刑罚的执行上，满人于其它民族的犯人也区别对待，满人不入普通监狱，一般入内务府监狱，宗室贵族入宗人府空房。满人刑事犯罪之后享有的司法特权。没有严格地“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，没有犯罪行为不处刑”地规定，而是既有法定罪刑地规定，又有有限类推的规定。法定罪刑的原则集中表现在“断罪引律令”条上。该条规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者（如不具引）笞三十。若（律有）数事共一条，（官司）止引所犯本罪者，听。（所犯之罪止令一事听其摘引一事以断之。）其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论。（故行引比等坐之。）”断罪必须缘引有关法律，法无明文规定不能定罪，如果司法官吏违反这一规定，就要承担刑事责任，这足以说明清朝刑法具有法定罪刑地性质。但不能据此说具有罪刑法定的原则。因为同一部法律中又允许法律类推。封建刑法中的类推，是对法律上没有明文规定的犯罪行为，可以按照最类似的条款、成案和定例比附定罪的一种制度。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（缘）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”律规定进一步具体化，条例规定：“引用律例，如律内数事共一条，全引恐有不合者，许其止引所犯本罪。若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入。其律例无可引用，援引别条比附者刑部会同三司共同议定罪名，于疏内声明律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某利加一等减一等科断，详细奏明，恭候谕旨遵行。”一是法律规定允许类推，由司法官员比附律例定罪，二是类推必须经皇帝的批准，因而是有限制的类推。类推由皇帝最终裁定，这就与法定罪刑互相矛盾，实质上具有擅断主义的性质。 天命十一年八月十一日（1626年9月30日），努尔哈赤病逝。他的八子皇太极登上汗位，改元天聪。天聪十年（1636），又改国号为“清”，改年号崇德，受尊号为“宽温仁圣皇帝”。崇德八年（1643），皇太极暴卒，在位共17年。皇太极一生功业并不逊色于乃父，武功文治，赫赫辉煌，各方面的建设与改革，长足进展，女真族也从此被称为满族[5]。在清朝历史上，皇太极与乃父努尔哈赤双星并耀，同为具有雄才大略的开国君主。正如论者所评价：“其生平武功，固不待论，即政治上之施设，亦颇足为清朝二百年之基础。……其生平之事功，殆得汉人之力不少，亦郅治之最大原因也。”以更大的力度吸收汉文化，积极推行改革方针，是皇太极执政期间最为鲜明的特色。

皇太极成长的环境及文化背景与努尔哈赤又有很大不同。皇太极生于明万历二十年（1592），在他24岁（1616）时，其父努尔哈赤建立后金政权称汗。天命六年（1621），努尔哈赤始命巴克什（师傅）教导自己的子弟。是时皇太极29岁。如论者云：“皇太极出生于女真族最大的奴隶主——大汗家庭，有文化的奴隶‘谙达’，是他的启蒙老师，自幼在费阿拉城受到良好教育和训练。”应该说，这样的成长环境使他对汉文化有着比乃父更为深入的了解。正由于此，皇太极即位伊始，便对努尔哈赤晚年苛待汉人的政策进行了大胆纠正。天命十一年（1626）九月初五日，皇太极命令：治国之要，莫先安民。我国中汉官汉民，从前有私欲潜逃，及令奸细往来者，事属已往，虽举首概置不论。嗣后惟已经在逃而被缉获者论死。其未行者虽首告，亦不论。这项命令的实行使“汉官汉民皆大悦，逃者皆止，奸细绝迹。”反映出皇太极在处理满汉民族问题上的开明态度。皇太极在位期间，后金政权的武力比努尔哈赤时代有了更大的发展，在军事上对周边地区和民族部落展开积极进攻，迅速扩大着自己的统治范围。经过西征蒙古、东伐朝鲜，以及多次对明朝的胜利用兵，到皇太极统治后期，其统治范围在从原有的黑龙江、乌苏里江流域地区的基础上，发展到北至外兴安岭，东抵鄂霍次克海、库叶岛，西到贝加尔湖，南达日本海的广袤地区。皇太极在积极进行军事扩张的同时，对于内政的汉化改革也在紧锣密鼓地展开，并取得胜于乃父的显著成果。皇太极在经济上是采取发展牧猎与农业并举的政策，但对后者的关注日益加强。他多次发展和保护农业的政令，强调“工筑之兴”不应“有妨农务”，要求军民“专勤南亩，以重本务”“务农积贮，为足食之本”，体现对中国传统的“以农为本”经济观念的认同。他还下令禁止宰杀耕牛，保护农业生产力，并在此基础上提出“田畴庐舍，民生攸赖，劝农讲武，国之大经”的治国方针体现了“耕战”精神。

在政治方面，皇太极本着“仿效明制”和文武并重[6]的原则，对乃父遗留下来的带有明显氏族痕迹的政治体制进行了大刀阔斧的改革，使后金政治制度更加适应封建化发展的需要。努尔哈赤时期的后金政权政治体制结构比较简单，主要以兵民合一、文武不分的八旗制为主体，各部门要职全部操纵于满族贵族之手。皇太极即位后，接受汉员宁完我等关于“设六部，立谏臣，更馆名，置通政，辨服制”的建议，果断地“定官制，设立六部”，设置谏臣言官，把文馆改为内三院，即内国史院、内秘书院、内弘文院。内三院的职掌，不仅比以前的文馆扩大了职权范围，粗具日后内阁的规模，而且还包括了以后设立的翰林院、詹事府等机构的职能，便利了皇权集中。随着中央六部和内三院的设立，皇太极对官民服制、官员祭丧制，乃至官场言语书词等，都本着效仿中原王朝“明尊卑，辨等威”的原则进行了改革和规范。天聪六年（1632）十二月，皇太极鉴于天命年间虽然颁定补服之制，但规定不甚明确，官民衣着混同，贵贱依旧难辨，致使“奢靡僭越之风往往而有”，于是下令确立“国家服式之制”，“以辨等威，定民志，朝野各有遵守。” 次年六月，皇太极再发更定朝服的命令，“特定入朝官服之制”，以“辨服色，正名分”，“以肃观瞻”。 天聪六年（1632）定诸贝勒大臣官员祭丧制，区分等级尊卑亦为其明显特点。至于朝廷官场言语书词的规范是在崇德元年（1636）。皇太极还极力笼络汉官，取得的成效超过乃父。与努尔哈赤时期相比，皇太极招纳笼络的汉官不仅数量众多，而且其身份档次也大有提升，尤其注重对明朝中高级官员将领的招降和接纳。崇德三年（1638）驻守石城岛的明副将沈志祥降清，接纳降者达2500人。内有“副将九、参将八、游击十八、都司三十一、守备三十、千总四十、诸生二。”仅此一次就接纳游击以上的官员35人。在收降的明朝官员中，以洪承畴为官位最高者。其余中高级降官还有：总兵祖大寿、副将尚可喜、张存仁、孟乔芳、沈志祥、祖可法、参将孔有德、耿仲明、马光远等。皇太极基于攻灭明朝，夺取全国政权的战略思考，深悉笼络汉族高官的重要性，不惜纡尊降贵，亲临抚慰，用心可谓良苦。在对汉员的使用上，皇太极比努尔哈赤更为大胆。天命年间投奔的范文程、鲍承先、宁完我、石廷柱、马光远等人，大多是在皇太极时期得到重用。除了招纳明朝降官外，皇太极还仿效中原王朝科举取士的办法，通过考试选拔人才。天聪三年（1629）八月二十三日，皇太极下达了一道在清朝历史上具有重要意义的谕令：自古国家，文武并用，以武功戡祸乱，以文教佐太平。朕今欲振兴文治，于生员中考取其文艺明通者优奖之，以昭作人之典。诸贝勒府以下，及满汉蒙古家，所有生员，俱令考试。后金政权于当年九月举行了大约有300名生员参加的考试，“分别优劣”，录取了其中的200名。参加应试的生员绝大多数为努尔哈赤晚年镇压明朝生员

通明叛变事件中的幸存者。这次考试不仅把这些人从昔日“包衣”、“奴者”的地位中“擢拔”出来，取消了奴隶的身份，而且成为清朝实行科举制度的先例。皇太极统治时期，后金政权在思想文化方面带有了更多的儒家文化色彩。关于皇太极明令祭孔之事，一般史书的记载和评论都很简略。其实，这件事对于清朝来说，无论在政治上，还是在思想文化上，都具有非常重要的象征意义。因为自汉代以来，孔子及其学说一直是历代封建王朝尊崇的精神象征，具有独尊的政治地位和思想地位。尊孔祀孔已经成为历代中原王朝政治及文化制度的重要组成部分。皇太极明令祭孔不仅是自努尔哈赤以来吸收汉文化的必然结果，也是满族贵族从政治到思想认同孔子儒家思想、把自己纳入中原文化体系的里程碑，为清朝后来推行“文治”及崇儒重道文化政策奠定了基础。皇太极不仅积极推崇孔子，而且还提倡读汉人之书，并强调满族贵族子弟要“读书明理”，明确规定他们的子弟凡在八岁至十五岁之间者，“俱令读书”。皇太极提倡“读书”，主要是指学习反映中原文化成就的各种汉文书籍，既包括儒家经学、史学类书籍，也包括军事等实用性书籍，还有佛教经典，内容相当广泛。由皇太极对于《四书》中《大学》所阐扬的“修身齐家治国平天下”之道有初步性的认识.在皇太极时期，满族统治者对于《四书》在孔学殊意义并无深刻的认识，侍讲制度也因条件不备而未能建立，但沈文奎、宁完我等人强调“帝王治平之学”的重要性，提出肄习“四书”的问题，毕竟把清朝统治者推行尊崇儒学的文化政策又向前引导了一步。皇太极也很注重对满族习俗的改革，了一些改革风俗的命令。其中最重要的是对落后婚俗的禁革。天聪年间，皇太极曾谕令禁止婚娶。凡娶继母、伯母、叔母、兄嫂、弟妇、侄妇，永行禁止。在这项改革中，同样贯彻了学习汉文化的精神，崇德改元后，他在议定《会典》时说：“汉人、高丽因晓道理，不娶族中妇女为妻。凡人既生为人，若娶族中妇女，与禽兽何异？”六部即吏、户、礼、兵、刑、工六部，分掌国家的官吏、财政、教育、军事、司法、建筑等行政事务。天聪五年（1631）初设，均以满洲诸王贝勒一人领之，下设承政、参政等，满、汉、蒙参用。入关后改为每部设尚书，左、右侍郎，郎中，员外郎等官员。尚书从一品，为之长，侍郎正二品，贰之，俱满、汉各一人。清朝不正式设宰相，六部直接受皇帝控制[7]。六部的机构有两个方面，一是内部的属官，有堂主事、司务厅司务和缮本笔帖式，由满洲、汉军、蒙古若干人为之。二是办理政务的分司，即清吏司，其中吏部有文选、考功、验封、稽勋四个清吏司，户部按地区分设江南、江西、浙江、湖广、福建、山东、山西、河南、陕西、四川、广东、广西、云南及贵州十四个清吏司，礼部有仪制、祠祭、主客、精膳四个清吏司，兵部有武选、车驾、职方、武库四个清吏司，刑部有按地区分设的直隶、奉天、江苏、安徽、江西、福建、浙江、湖广、河南、山东、山西、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州十七个清吏司，还有一个专职督捕的清吏司，工部有营缮、虞衡、都水、屯田四个清吏司。每部清吏司的设官均为郎中、员外郎、主事、笔帖式等，由清宗室、满洲、汉军、蒙古、汉人中选任之。此外，六部还有若干其他机构和附属机构，属内部的有督催所、当月处，官员由各司郎中、员外郎等担任。附属机构有户部的宝泉局，银、缎匹、颜料三库，仓场衙门及税关，设官多为满，汉并用，惟三库郎中、员外郎、司库、大使等皆由满洲人充任；有礼部的铸印局、会同馆、乐部等，设官或满洲人，或汉人、朝鲜人充之；有刑部律例馆、秋审处，设官由尚书、侍郎或委其属员充任，满、汉兼用。有工部的节慎库、制造库、宝源局及皇木厂、琉璃窖、料估所等，设官郎中、员外郎、司库、库使等，满员多于汉员。整个清朝统治机构，如运转中之机器，除中枢机关外，尚有辅助机关，或作为补充，或作为制约，构成为其不可缺少之一部分。

都察院始设于崇德元年（1636），“班六部上”。掌监察，整肃纪纲，并参与九卿议大政事，既为天子耳目，纠劾百官，亦以之控制言论，表达舆情，因参与处理重大刑事案件，与刑部、大理寺合称“三法司”。初设承政、参政各官，顺治元年（1644）改为左都御史，从一品，左副都御史，正三品，俱满、汉各二人，掌院事。都察院内机关有经历司、都司厅等，并设十五道，各冠以京畿、河南、江南、浙江、山西、山东、陕西、湖广、江西、福建、四川、广东、广西、云南、贵州等地方名称，实则纠察朝廷内外官邪，并稽在京各衙门库仓，以及查核各省刑名。还有都察院统辖的六科，即吏、户、礼、兵、刑、工各科，原为独立机构，雍正元年（1723）改隶都察院。其职掌主要是监察六部，以“言职”著称。每科设掌印给事中、给事中等官，俱满、汉各一人。其下笔帖式，满洲十八人。其权势甚大，每日抄发内阁题本，有“封驳”之权，即发现不便施行者，可以封还，错误者，可以驳正。大理寺掌刑狱，为三法司之一，可参与九卿议大政事。设官有卿，正三品，掌寺事，少卿，正四品，贰之。凡重大案件，先经刑部审明，送都察院纠核，狱成，归寺平决。如有情罪与律例不符，许与刑部，或再与都察院两议，上奏皇帝裁定。寺内属官有堂评事，满洲一人，司务厅司务满汉各一人，左、右寺丞，满洲、汉军、汉各一人，左、右评事，汉各一人。

理藩院掌管少数民族的机构，由崇德三年改蒙古衙门而建。初设承政、参政等官，顺治元年改为尚书、侍郎，其重要事务由旗籍、王会、柔远、典属、理刑、徕远六个清吏司分管。旗籍掌内札萨克（内蒙古）的疆域、封爵、谱系、会盟、军旅、邮传等事。王会掌内札萨克颁禄、朝贡、赏赐等事。典属掌外札萨克（外蒙古）部旗、邮驿、互市及内外喇嘛。柔远掌外札萨克喇嘛、俸禄、朝贡等事。徕远掌回部（新疆）札萨克及中亚一些国家朝贡往来。理刑掌各少数民族刑罚案件。各清吏司设官有郎中、员外郎、主事、笔帖式，俱由满洲、蒙古等少数民族或极少数汉军担任。

十恶”，最初佛教中的一个用语，指十种当招致地狱、饿鬼和畜生这“三恶道”苦报的恶业，故又称“十恶业道”。“十恶”作为古代刑法中的罪名，最早出现在《齐律》（由北齐尚书令、赵郡王等撰写）中，当时称为“重罪十条”。《齐律》曰：“列重罪十条：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。”中国历代封建王朝对“十恶”罪，特别是其中的谋反、谋叛等直接侵犯封建皇权的犯罪的处刑一直是很重的，清朝更明显地扩大适用范围并加重其刑罚，可谓达到了顶峰。清统治者常把奏疏不当或触犯圣讳称为“丧心病狂”、“妄议朝政”，按大逆定罪，处刑极重。清律规定：凡共谋者，不分首从皆凌迟处死；父子、祖孙、兄弟、同居之人及伯叔父、兄弟之子（不限籍之同异）年十六岁以上（不论笃疾废疾）皆斩；男15岁以下和母女妻妾姐妹及子之妻妾，一律充当功臣家奴；即使子孙不知情，但年在11岁以上，也要，并发边疆充当官奴。大清律附条例为严惩可能出现或已经出现的各种反清组织和团体，把所谓的“倡立，传徒惑众”定为谋反罪，唯恐人们利用宗教形式进行反抗。若结会树党、结拜兄弟，俱按谋叛未行之律论处，为首者绞监侯，为从减一等。若聚众在20人以上，为首的绞立决，为从者发往云南烟瘴地方充军。至于聚众抗粮、罢考、罢市、哄闹官府、殴打官员等对抗清王朝的集体反抗行为，处刑更严，重者斩立决或枭首，轻者绞监侯或杖一百。清朝统治者以法律的手段，将人们一个一个地孤立起来，严防有组织地活动，以便各个击破。

清代的法制,是中国整个封建时代法制的集大成者和总结者。清代非常重视对农业经济立法[8],这对农业经济发展起到了十分重要的促进作用。清代农业经济立法主要体现在以下3方面:第一

,农业经济发展法。满族统治者深谙农业经济发展是立国之根本。为此,早在努尔哈赤时代,就十分重视用法律手段保护新生的农业经济关系,促进满族社会经济的发展。法律规定,“有滥役民夫,致妨农务者,该官牛录章京,小拨什库等俱治罪”。禁止王公贵族“扰害人民,蹂践田园,伤残牲畜”;禁止随意宰杀牛马骡驴,以保护农业生产力。实行按丁分配国有土地的制度,“每丁给田五日,一家衣食,凡百差徭,皆从此出”。第二,农业经济贸易法。在贸易价格和税收方面,命令给各种贸易物品定价,对于蒙古人贩的牲畜,皮毛、布匹的价格,规定违背价格,多给的钱不能私收,否则,将没收多给的部分,并给当事人定罪处罚。清代允许粮食自由买卖,并实行纳粟赎罪制度。“获罪之人,无银纳赎,愿输粮者,准依时价算收。有余粮愿助者,量给奖赏。愿卖者许其自粜”。清代的农业耕作技术继承和发扬了我国封建社会农业长期发展而形成的一切优秀成果,所以相对以前各历史时期,清代的农业耕作技术更为成熟,表现在农时、施肥、管水、除稗、杀虫等各个方面。一些方志中有相关记载。如桃源“勤农粪田多方以助之,人畜秽遗,榨油枯饼,草皮木叶以佐生气,普天之所同也。土性带冷浆者,宜骨灰蘸秧根,石灰压苗足向阳暖土不宜也…”。如零陵“…种田之法先治秧田播谷种,继治他田,初耕以犁,继以耙,有至再三转者。分秧后旬日传以火灰,使田草转青,次则布石灰以杀虫。杀草,匝月始芸,勤者数四不已,惰农则否。其粪田也,或铲生草或采取薪叶渍田中,令腐烂,又以粪秽入之。稻将熟,则去其水,令颗粒坚实,且恐禾穗偃入田泥,谷转生芽也”。耕作制度上,清代湖南双季稻得到推广。这是长江流域最重要的稻作农业革命之一。长沙“稻有早、中、晚3种,清明前后播种,立夏前后插秧。早者六月末可获,惟高田为宜,故早稻甚少。中稻则处暑前后获。其最晚者名冬粘、名重阳糯,九月始收,惟下湿田宜之”。耕作制度方面还表现在水旱轮作与套作技术的推广。水旱轮作与套作即在水稻之外再种其他作物,以提高土地利用率,而且这种耕作制度还可以改善稻田土壤结构,提高地力。史载零陵存在稻与麦或与其他作物的轮作方式;醴陵将豆、蔬类作物种植在田膛上,也属一种套作方式,“田膛皆种豆种蔬,山地皆种薯、种麦及诸杂粮之属,无旷土矣”。宁乡杂粮有薯、荞、粱、粟等,也采用了水旱轮作。

皇太极时期宁完我的《请变通大明会典设六部通事奏》。这奏议晚于高鸿中的奏事，兹节录其文如下：我国六部之名，原是照蛮子家立的。其部中当举事宜，金官原来不知。汉官承政当看会典上事体，某一宗我国行得，某一宗我国行不得，某一宗可增，某一宗可减，参汉酌金，用心筹思，就今日规模立个金典出来，每日教率金官到汗面前担当讲说，务使去因循之习，渐就中国之制，必如此庶日后得了蛮子地方，不至手忙脚乱。然大明会典虽是好书，我国今日全照他行不得。他家天下二三百年，他家疆域横亘千里，他家财赋不可计数。况会典一书自洪武到今不知增减改易了几番，何我今日不敢把会典打动他一字？他们必说律令之事非圣人不可定，我等何人擅改更易，议此大不通变之言？独不思有一代君臣必有一代制作，昔汉高继暴秦而王，礼律未定。萧何叔孙通一个担当造律，一个担当制礼，他二人不过也是个人凭空的尚然造律制礼，我仼拿着会典成法反不能通变一毫，果何谓也？”

天聪五年七月，设立六部，清太宗皇太极将满洲的制度更进一步推向明制。清太宗更于其后谕令：“凡事都照大明会典行”，但事实上刑部审理案件并不一定完全依照《大明会典》中的律例判决案件，绝大多数还是依照其部族习惯法以及汗的谕令。在天聪六年正月，刑部承政高鸿中奏曰：“近奉上谕凡事都照《大明会典》行，极为得策。我国事有可依而行有不可依而行者，大都不甚相远，只有各官犯事照前程议罚，不惟会典不载，即古制亦未之闻也。”由此得知，皇太极确实曾下谕要六部遵守《大明会典》办事，不管是不是完全与满洲的国情相符，虽不中亦不远矣。只有官员犯罪爵位议罚，是后金一朝所特有的现象。

皇太极刚登上汗位，就改变了其父对汉人的屠杀政策，表示“满汉之人，均属一体”，将大量汉人奴隶编成民户，由汉官管理。颁布《离主条例》，禁止满洲贵族滥杀奴隶，严禁对新占领地区的民众进行屠杀的掠夺。随着满清对汉人政策的改变及政权逐步正规化，大量汉族投入满清怀抱成为汉奸。天聪三年（1629年），后金及满清历史上第一次“科举”考试举行，三百名在努儿哈赤刀下逃生并在女真人门下为奴的汉人生员参加了这次考试，其中二百人被录用，成为后金“公务员”，天聪八年（1634年）三月、四月又进行了两次考试，一批“人才”又被选，当然，这些人只担任下级官员，或称不上是汉奸，真正的汉奸主要有这么几个来源：第一、叛明投诚：最主要的就是尚可喜、孔有德、耿仲明三人，这三个人都是毛文龙的部下，毛文龙被袁崇焕处死后，他们三人都不受重用，先后领所部军马人口归降，孔有德部与耿仲明部合并，称“天佑兵”，旗号白色镶皂边，尚可喜部称“天助兵”，皂旗中用白圆心，这两支部队不属八旗统帅，自成体系，孔、耿、尚三人均封王，三人每到盛京，称“来朝”，可见，满清视之为藩属。第二、战败投降：明朝在与后金及满清作战中多次大败，许多将领和官员投降，其中一次是天聪五年（1631年）八月，皇太极围攻大凌河城，明军祖大寿部顽强抵抗，坚守四个多月，粮食吃尽，人相食之，直到十二月，祖大寿不得不投降，城内守军及百姓三万人只存一万一千多人，清军也遭到重大损失，后来，除祖大寿借口去锦州招降而一去不返外，其子侄祖可法、祖泽洪、祖泽润及部将张存仁等均投降满清。

清朝，在继承中国传统的法律制度的基础上，进一步得到发展，形成了在中国古代历史上相当完备的法律体系[9]。早在清入关前，实际上就曾相继颁行过一些法律。据《满洲实录》记载，明万历十五年（1587）努尔哈赤于费阿拉“定国政，凡作乱、窃盗、欺诈，悉行严禁”，在当时主要是带有原始民族特色（包括“神判”之类）的肉体刑罚，如打腮、贯耳、割鼻等。天命三年（1618）后金汗努尔哈赤又曾颁布一些“法令”，甚至规定甲喇额真（参领）如不将“法令”宣谕于众，“罚甲喇额真及本牛录额真（佐领）马各一匹。若谕之不听，即将梗令之人论死。”天命十一年（1626）努尔哈赤又制定“督捕例”，规定“凡逃人已离家，被执者，处死；其未行者，虽首告勿论。”天命后期，又曾译《明会典》为满文。太宗天聪朝，不断颁布一些新的法令，并于天聪五年（1631）又曾制定户律。但在入关以前，一直没有形成完备的有系统的成文法典。顺治元年（1644）六月，当时摄政之睿亲王多尔衮采纳大臣柳寅东、孙襄、吴达海等人意见，下令修订《大清律集解附例》，并于三年三月颁行。这是有清第一部完整的成文法典。但由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，其篇目、分卷均沿袭《大明律》，与明律律文出入者十分有限。康熙九年（1670），复由大学士对喀纳等，会同督察院、大理寺又将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的一些规定，侧重于解决满、汉律文之间对译问题。雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年（1723），胤禛命大学士朱轼等为总裁，将律例进行“逐年考证，重加编辑”，厘定成书，是为雍正朝《大清律集解》。是书共分六类，三十门，律文四百三十六条，附例八百二十四条，律后又附“比引条例”三十条。律首列有“律分八字之义”、“六赃图”、“五服图”、“狱具图”、“丧服图”等多种图表。乾隆即位之初，即于元年（1736），命三泰等人“逐条考正，重加编辑”，最终于乾隆五年（1740）完成，并定名为《钦定大清律例》，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。“六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事务范围来划分的。从具体法律规则看，《大清律例》由律、小注、例三者组成：律是关于某一犯罪及处罚的一般规定；小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用；例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。除此之外，还有几个重要的组成部分，如卷首的几幅图表（包括丧服图、纳赎图等）和卷末所附的“比引条例”。 关于《大清律例

》的价值，在上个世纪之初就已为人们所认识。时担清末法律改革重任的沈家本[10]在为法部律学馆讲习吉同钧的《大清律例讲义》所作序文中就明确表示：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”民国时期法学名家郭卫也曾指出：“欲究我国固有法之真相，不可不后此求之。”台湾的张伟仁先生在其所编著《清代法制研究》之“研究计划概述(代序)”中从更富哲学性的角度提出了清代法制研究的意义所在。他在序文中说：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题，即个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭一一已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望徇其习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该（实在是早应该）停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。1.《爱新觉罗家族全书》李治亭，吉林人民出版社1997年出版第一册。

2.《清代通史》萧一山著上卷，中华书局1985年7月第一版。

3.《清史稿》赵尔巽主编，中华书局点校本第31册。

4.《明清法制》怀效锋著，法律出版社1998年一月第一版。

5.《沈家本传》李贵连著，法律出版社2000年8月第三版。

6.《清代法律制度研究》郑秦著，中国政法大学出版社2000年出版。

7.《清入关前国家法律制度史》张晋藩，郭成刚著，辽宁人民出版社1988年10月第三版。

8.《清代习惯法：社会与国家》梁治平著，中国政法大学出版社1996年版。

9.《清代中央司法审判制度》那思陆著，北京大学出版社2004年出版。

10.《清代的法律、社会与文化》黄宗智著，上海书店出版社2007年一月第二版。

[1] 李治亭 《爱新觉罗家族全书》 李治亭著吉林人民出版社1997年出版第一册 第10页

[2] 努尔哈赤的因袭明制

[3] 萧一山著上卷 《清代通史》 中华书局 1985年7月第一版 第189页

[4] 赵尔巽主编 《清史稿》 中华书局点校本第五册 第543页

[5] 满族

[6] 怀效锋 《明清法制初探》 法律出版社1998年1月第一版 第118页

[7] 张晋藩，郭成刚著 《清入关前国家法律制度史》 辽宁人民出版社1988年10月第三版 第233页

[8] 黄宗智著《清代的法律社会与文化》上海书店出版社2007年1月第二版 第175页

法律法制论文范文第2篇

[关键词]拉兹/法制制度/分析理论

拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。

一、法律制度理论的构架

拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。

拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？

各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。

按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。

有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。

起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。

独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。

二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判

拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）

1.对有效性原则的批判

拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。

凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。

2.对起源原则的批判

“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。

在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。

在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。

再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。

3.对独立原则的批判

将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。

拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。

独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。

三、拉兹法律制度理论的基本观点

拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。

1.法律制度的结构

（1）法律的个别化

制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。

（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构

拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。

拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：

第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。

第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。

第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。

2.法律制度的同一性

拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。

拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）

主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。

3.解决存在问题的基本原则

奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。

拉兹并没有完全抛弃有效性原则，只是批评现有的解释过于简单、粗糙，它没有区别不同犯罪的重要性，如谋杀国家元首与一般杀人罪，违约行为、闯红灯的行为与当逃兵、企图谋反的行为，对法律制度的存在就具有不同的重要性。

法律法制论文范文第3篇

（一）立法模式的继受其一，西夏以律令作为法典名称的主要称谓。律和令是春秋战国以降中原王朝的主要法律形式。“律以正刑定罪”，是国家制定的成文法典或单行法律，律作为中原王朝基本法典的名称沿袭至清末。“令以设范立制”，是皇帝或国家在律典之外，应时随变而的法令，内容广泛，令在汉代以后成为与律并行的重要法律形式。西夏将国家法典与中原王朝一样称为律令，其受中原法律文化之影响可见一斑。其二，西夏法典编纂采取总则在先，分则在后的结构。中国古代法典编纂起初并不科学，相当于法律总则部分，对整部法典起统摄作用的内容，最早被战国李悝所的《法经》置于篇末，称“具律”，到汉《九章律》时又被置于律中，直到曹魏颁布《新律》时才将“具律”更名“刑名”，移置律首。北齐编纂《北齐律》时，又将律首“刑名”改为“名例”，成为后世律典所循之典范。历经长达九百余年的反复摸索，中国古代法典编纂才实现总则编订和律典结构的合理化。西夏直接继承了这一科学化的立法经验，《天盛律令》虽没有采取“名例”的具体名称，但仍将有关十恶、八议等体现法律总则的原则和制度放置律首的前两篇。其三，西夏法典采取“诸法和合，以刑统法”的体例。以《天盛律令》为例，其法律规范涵盖行政、刑事、民事、经济、军事等庞杂内容，它不仅是一部实体法，同时还是一部程序法，是一部典型的诸法和合的综合性法典。此外，与中原王朝律典一样，西夏的立法建制也以刑统法，将刑罚作为所有法律关系调整的主要方式，呈现出浓郁的法律关系调处刑罚化色彩。

（二）法制思想的继受自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家思想逐步取得了中国古代正统政治法律思想的地位，成为中华法系的指导思想和理论基础。西夏对儒学倍加推崇，译经典、设学校、兴科举、备制度，“曲延儒士，渐行中国之风”。（卷50）《天盛律令》卷三“盗毁佛神地墓门”规定，对盗损灭毁夫子庙（即孔庙）等行为，造意者徒六年，从犯徒三年。可见，儒学在西夏社会享有崇高地位。作为西夏治国之本的儒家思想成为其主导法制思想。第一，以法律形式确认儒家三纲学说。《天盛律令》首卷就规定了“十恶”，十恶之首即是企图危害国家政权和颠覆皇权统治的“谋逆”和“背叛”，凡侵犯皇帝人身安全和尊严的行为，一律视为“大不恭”，科以重刑。另外，西夏法制还注重对父权和夫权的保障，在家庭制度中，赋予家长独享的财产权和对子女的教令权、惩戒权、主婚权；在婚姻关系上，吸收中原律典的“七出”制度，维护男尊女卑、夫权至上。第二，西夏法制继受了中华文化的伦理本位和家族主义传统。儒家宗法思想所确立的孝亲、容隐、五服等精神和原则在西夏法制中均有体现。西夏统治者提倡“以孝治天下”，儒家孝亲观念在西夏法典中有着深刻反映。《天盛律令》在首卷“十恶”中设“不孝顺”、“不睦”、“内乱”等门对违犯家族伦常的罪行予以严惩，其中“不孝顺门”规定：“子女及儿媳对直系尊亲撒土灰、唾，实已著于身、面上，及当面说坏话、顶嘴等，处以绞刑”。西夏法制继受唐宋法律“同居相为隐”之制，一定范围内的亲属，互相窝藏、包庇犯罪，可以减免刑罚，以维护儒家“亲亲”的伦常关系。《天盛律令》卷一“不孝顺门”规定：“除谋逆、失孝德礼、背叛等三种语允许举告，此外不许举告。若举告时绞杀”；卷十三“许举与不许举门”则详细规定了法律允许容隐的亲属范围及适用情形。晋《泰始律》首创“准五服以治罪”的司法原则，即家族内部亲属间相犯，定罪量刑因伦常关系的亲疏而加重（如亲属之间杀、伤、奸等行为）或减轻（如亲属间财产犯罪）。西夏经唐宋法律对此原则予以吸收，《天盛律令》卷二“亲节门”规定了服制的具体内容，卷二十“罪则不同门”明确了违反服制的处罚规范。第三，儒家政治法律思想强调德主刑辅、明德慎刑，唐宋法律中体现德政慎罚的矜恤原则亦为西夏法制所承袭。《天盛律令》卷二“老幼重病减罪门”规定了矜恤的范围，对老耄、幼弱、残疾、侏儒、重病者，可在量刑和服刑方面给予适当优待；卷九“行狱杖门”还制定了对监禁期间染有疾病的囚犯予以狱中治疗或保外就医的规范。

（三）法制内容的继受一是，西夏法典将“八议”、“上请”、“例减”、“官当”、“收赎”列为定制，直接承袭唐宋法律赋予贵族官僚的各种特权。贵族官僚犯罪，只要不涉十恶，可享有议、请、减等特权，奏请朝廷议减或免罪。《天盛律令》卷二“八议门”规定：“自帝之姻亲至八等宾客一样，犯死罪时，奏议实行。自长期徒刑以下依次当减一等”；“罪情与官品当门”规定官员犯罪可以官品抵罪，“诸有官人及其人之子、兄弟……除十恶及杂罪中不论官者以外，犯各种杂罪时与官品当，并按应减数减罪”。官员犯罪还可用罚缗或马来代替应受的刑罚，谓之“收赎”，交20缗钱或罚一马折抵降官一级。二是，在刑事法律领域，西夏不仅照搬唐宋法律中一些既有的罪名和刑名，而且还汲取其刑事司法经验，继受其科学的刑法原则，如区分犯意的故意与过失、惯犯与偶犯、公罪与私罪，自首减免刑罚，共同犯罪区分首从以及法律类推适用等。三是，在婚姻法制方面，中原律典中的具体规范也被参酌吸收到西夏法制中，如“同姓不婚”的禁规，“父母之命，媒妁之言”的婚姻成立要件，须经“六礼”的婚姻缔结程序、“七出三不去”的婚姻解除原则等。四是，西夏的诉讼法制亦受中原法典的影响。《天盛律令》卷十三“许举不许举门”规定了举告制度，“举虚实门”规定了举告不实者应反坐的原则。卷九共7门90条，详细规范了案件的类别、审案的时间、方法、程序和监督、刑讯和监禁、审判制度等内容。例如：“事过问典迟门”规定了级别管辖，中央司法机构和地方司、州、县有着不同的审判权限；“越司曲断有罪担保门”规定了上诉和申述制度，囚人及亲属不服一审判决或已生效判决，可以上诉或申诉，但必须逐级申请，否则予以处罚；“行狱杖门”规定了刑讯制度和司法官员的责任，其借鉴《唐律疏议》“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百”的规定，并严格每次拷讯的限数，统一了杖、枷等刑具的规格，囚人被拷打致死，未有异议，杖数未超不治罪；超过杖数，拷问者要受徒二年之刑，若随意拷打或因有私怨不该拷打而拷打者处罚更重。

（四）法制特征的继受首先，维护专制皇权统治。与唐宋法律基本精神一致，西夏法制的首要任务即是捍卫至高无上的皇权。将谋危社稷、背国降敌、危害君主安全、有损君主尊严以及图谋毁坏宫殿、皇陵、祖庙等行为列入“十恶”，科以重刑，同时连坐亲属，其罪不得容隐，不在八议论赎之限。不仅如此，西夏秉承中原法律“王者之政，莫急于盗贼”［5］（刑法志）的宗旨，严惩威胁王朝统治秩序的“盗贼”、“群盗”以及私匿武器等行为。其次，维护等级特权制度。与中原王朝相似，西夏也是一个等级身份森严的社会，表现在法制上公开宣称贵（贵族、官僚、僧道）、良（农、匠、商）、贱（使军、奴仆）法律地位不平等。头监（主人）可以随意支配、处分贱民，禁止卑幼举告尊长，良贱不可通婚，良贱同罪异罚。例如：同是伤人，若庶民伤官人则处斩，而官人伤庶民仅服徒刑。最后，立法权和司法权集于中央。中国自古以来“法自君出”，君主掌握最高立法权，可对现行法律立兴改废，而且司法与行政不分，“狱由君断”，皇帝亦是最高审判官。西夏法制延续此一传统，建国之初就将立法权收归朝廷，并且皇帝执掌案件终审权。西夏仿唐宋法律实行死刑复奏制度，强化中央对司法权的控制，凡判处死刑、无期徒刑的要案、疑案，须上报朝廷直至皇帝对案情复审，且反复奏请三次，经核准后方可行刑。

二、西夏法制对中华法系的创新

（一）编撰体例的创新代表西夏法制最高水平的《天盛律令》从形式到内容深受中原律典（特别是《唐律疏义》和《宋刑统》）的影响。与此同时，西夏修订的律典也彰显出独特个性，在法典体例上与唐宋法律很是不同。1.统一的律令条目。西夏立法者汲取唐宋法典编纂的经验教训，《天盛律令》既没有《唐律》条后附赘的注疏，也不似《宋刑统》条外另加格、式、敕、例，而是将所有律、令、格（官吏守则）、式（公文呈式）条分缕析地汇编在一起，使之成为整齐划一、条理清楚、较为完备的法典。《天盛律令》修订时，正值南宋高宗、孝宗之际，其时南宋法律庞杂混乱，难以掌握和实施，往往以断例（具有法律效力的判例汇编）行事，出现“以例废律”的情形。《天盛律令》采取统一的格式条目，实际上把中原法典中割裂开的内容有机融为一体，不仅使律文明确清晰、方便查找，而且避免了轻视本律、律外生法的弊病。这样的编纂形式在当时达到了很高水准，大大增强了法典的系统性、指导性和实用性。2.法条分层次书写。中国传统法典每一条都顶格书写，这种不分层次的形式不便于对法条的掌握使用。西夏法制打破此一格局，进行大胆尝试，创造了近似现代的纲目分明、层次清晰的书写格式。《天盛律令》中每条第一行顶格书写一个“一”字，其下为条目内容，第二行降格书写。若同一条中包含不同内容，则分款书写，每款下再分若干项目，仍依此类推，分项降格书写。3.条文结构由三要素构成。西夏律令的条文结构与同时代的中原法典不同，具有鲜明的独创性，法律条文不是两要素结构（罪状、制裁），而是三要素结构（假设、罪状、制裁）。［8］（P531）以《天盛律令》卷三“群盗门”第二条为例，［3］（P169）“群盗数往盗窃”是罪状，表明法律规范的内容；“畜、物未入手”和“已谋而未往”为假设，说明此法律规范适用的不同情形；“造意当绞杀，从犯徒十二年”和“主谋徒十二年，从犯徒六年”乃制裁，根据不同的假设对违反该规范者科刑。西夏律令在法条中直接规定假设，可以避免司法活动中因为立法纰漏，司法官通过逻辑或上下条文内容比附类推假定的做法，从而减少了司法的任意性。

（二）法制内容的创新《天盛律令》中除“十恶”等10余门基本因袭唐宋法律外，其余40余门与唐宋法律相关联的内容均依据本国实际情况作出变通。例如：附会汉法的同时兼顾党项社会风俗，缩短了服丧时间、违反服制的处罚也不及唐宋法律严格；对父权、夫权的维护逊于唐宋法律，增加对子孙、妇女财产权利的保护；婚姻方面参酌党项民风，扩大了祖父母、伯叔、舅姨的主婚权。不仅如此，即便是对唐宋法律因袭较重的部分，律令也并非一成不变。例如：“八议门”扩大了议亲的范围，包括皇帝之族亲、妻亲和姻亲；“罪情与官品当门”细化了以官当徒条款；“老幼重病减罪门”严格了免罪规范，唐律规定若犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论，而《天盛律令》则依成人论。西夏法制在继受和变通唐宋法律的基础上，更多的是对中华法系的创造与革新，主要表现以下几方面。1.增加了唐宋律典没有的全新内容。有学者将《天盛律令》与《唐律疏议》、《宋刑统》逐卷对比后发现，两者内容相近的部分仅占约39.3%，其余60.7%的内容都是唐宋律典中所没有或属于敕、例、条、格的范畴。这些崭新内容包括官牧管理、畜牧税收、盗窃牲畜；农户登记管理、地租分成；官吏品级编制；兵器供给和校检、战时动员与边防法规等。2.形成了独具西夏特色的法律领域。一是独特的畜牧法。西夏位于农耕和游牧过渡地带，畜牧经济远比中原发达，因此其法制一改唐宋法律的农本主义色彩，体现出农业与畜牧立法并重的特征。《天盛律令》中畜牧法内容详备，其条目和字数分别是唐宋律典中《厩库律》的5倍和10倍，对牧场划分、管理，畜类的牧养、供应、校检和疾病防治以及牲畜课利等进行了细密规范。律令突出对牧场和畜类的保护，侵害他人草场者，按强盗论处；随意屠宰牛马骆驼、用活畜陪葬和擅自外借官畜者处徒刑。二是独特的边贸法。西夏法制中经济法比重较大，举凡农牧、酿酒、池盐、租税、库储、市易都有详细规范。西夏边境贸易活跃，边贸法比较发达。内容大致包括征税、查辑违禁走私等。三是独特的军事法。党项民族骠勇尚武，西夏又以武立国，险恶的战争环境使统治者十分重视军事法规建设，律令之外颁行专门军律《贞观玉镜统》，规定了军事责任、边防、军需、赏罚、以功折罪及全民皆兵的兵役制度，其完备程度在中原律典之上。四是独特的宗教法。西夏宗教繁荣，尤以佛、道为盛，为此在律令中制定了较完备的宗教法规。律令维护寺院、道观、僧道的权利义务及其享有的特权，同时规定了宗教管理制度，包括僧人封号、赐衣、试经度僧和度牒制度。3.进行了独创的刑制改革。唐宋延续笞、杖、徒、流、死五刑制度，西夏虽实行五刑制，但差异较大。囿于疆域狭小，流刑难以实施，故统治者只保留中原律典中的杖、徒、死三刑，而将徒刑按服刑年限分为三种：短期徒刑（3月～6年）、长期徒刑（8年～12年）、无期徒刑。此刑制乃中国刑法史上的首创，是西夏法制对中华法系的贡献。与唐宋法律相比，西夏法制有轻刑化倾向。例如，死刑仅保留斩、绞二等，宋代的刺配、枭首、凌迟等酷刑并未影响到西夏刑制。4.保留了党项民族习惯法。游牧部落时期的民族习惯法也是西夏法制的重要渊源。律令中的“大人”即由先前党项社会“择气直舌辩者为之，以听诉之曲直”的“和断官”演变而来。《天盛律令》卷三“自告偿还解罪减半议合门”规定，盗窃之人一月之内，心悔送状，自首求解罪，若所盗之物全部归还物主，且催促同伙将赃物归还物主时，当全解其罪；若仅归还部分赃物，则依偿还多少依次减罪；盗窃人在规定期限内将赃物如数归还物主议合后，物主不得再行举告。这种独特的刑事和解制度和以牛、羊等实物赔偿人身伤害都体现了党项民族习惯法的遗风。另外，西夏法制本身就具有多元性格，家法族规、乡规款约等民间规范与调解机制，收继婚、赔命价等民族习惯以及民间道德教化等都在律令之外发挥着重要的指引和规范功能。

三、西夏与唐宋法律文化交流的初步探讨

由上文所述可见，西夏与中原法律文化交流中，西夏立法者不是机械模仿和简单移植唐宋法律，在有选择的吸收中原法律文化的同时，立法者对法律有着独特的继受能力和创新精神，结合西夏社会现实和党项民族特点，依据自己的取舍标准，融入民族自身的法律元素，对唐宋律典的形式和内容做出了大量的变通与革新，为中华法系的发展注入了新的因质。西夏法制在调整当时社会关系方面应当说是行之有效的，不仅发挥了终西夏之世的功效，而且其影响力已超出特定时空，在中国法制史上留下了绚丽华章。后世对西夏法制之所以给予高度评价，一个重要原因即在于其对唐宋法律富有成效的继受和创新。西夏对中原法律文化的继受是建立在法律文化发展不平衡基础上的。由于自然地理及各种人为因素，各民族和国家法律文化发展是不平衡的，而这种不平衡正是引发法律文化交流的源动因。不平衡就会存在压力，而有形或无形的文化压力又往往转化成变革的动力，促使劣势一方学习和仿效优势一方的法律文化。中华法制肇始唐虞，规模宏大、源远流长，远非党项民族习惯法可比肩，是故自党项内附中原时就开始了继受汉法的历程。史载，李元昊曾长期派遣使臣暗中了解宋廷法令典章，还用重金买来宋朝遣返的宫人，从他们口中了解宋廷的刑赏典式，作为自己建法立制的参照。［15］（卷13）这些史实正是西夏继受中原先进法律文化的缩影。西夏和唐宋法律文化交流可划分为继受和创新两个侧面。继受过程乃是受法律文化同一性原理的支配。一方面，人类生活本质上具有相通性，不同法律文化实质上都表达着人类追求社会正义和秩序的本性，因而在某种意义上讲具有一定的普适价值，法律文化的同一性奠定了西夏和唐宋法律文化交流的可能。另一方面，日渐强盛的西夏为统治征服土地上众多汉人的需要，不得不认同和采用更高层次的经济形态、政治模式和典章制度，所谓“得中国土地，役中国人民，称中国位号，立中国官属，任中国贤才，读中国书籍，用中国衣服，行中国法令”。

经过长期的历史积淀，西夏和中原王朝在经济、政治、历史、文化等方面形成了某种亲缘关系和共同心理，得益于这些文化亲近因素的共同作用，西夏与唐宋法律文化交流才展开的平稳顺利。除同一性原理外，因地理、环境、民族、风俗、传统等诸多因素的不同，法律文化交流还受到差异性原理的支配，正是在此因素推动下催生了西夏对中华法系的创新。畜牧业是西夏的经济支柱，牛马骆驼等牲畜不仅是衣食之源、交通工具，而且是重要的贸易商品、战备物质，同时西夏位于四战之地，立国后与宋、辽、金、蒙古战争不断，客观经济类型和残酷战争环境迫使统治者制定出不同于中原律典的完备的畜牧法和军事法。西夏虽效仿中原建立礼法社会，但毕竟去古不远，一方面源自中原律典的服制、宗法、狱讼制度实施起来不甚严格，另一方面，和解、命价、实物赔偿等民族固有习惯法必然在西夏法制中留下烙印。法律文化交流中需要警惕保守主义和激进主义两种极端倾向。法律文化优越论者往往鼓吹保守主义，固守法律传统而拒斥外来法制文明，从而阻滞了法律文化交流的顺利开展，如秦国变法时期之甘龙、杜挚、清末高呼“中体西用”之礼教派；法律文化自卑论者常常奉行激进主义，过分依赖域外法制文明而抛弃本土法律文化，可能将法律文化交流引入歧途，如北魏孝文帝的全面汉化、清末坚持“尽变西法”之维新派。法律文化交流的成功经验应该是采取现实主义态度，将大胆引进外来先进法律文化和积极善待固有法律传统有机会通于同一过程。这正是西夏与唐宋法律文化交流中采用的方针。之所以会如此，一个重要原因在于西夏与唐宋法律文化交流中不存在文化负担。在中原法律文化面前，西夏虽无过多的优越感可言，但亦没有产生过重的自卑感。原因在于西夏凭籍强大的军事实力问鼎四邻，在战争中并不逊于中原王朝，促使其对自身文化保持较强的自信心，不会对外来文化产生饥不择食般地盲目依赖。西夏与唐宋法律文化交流中体现出两个显著特征：一是文化的开放性。西夏没有中原王朝那么多传统束缚，在律令制定时能更加自由地突破旧的条框限制，自创风格。系统的律令格式、分层次书写和三要素构成的条文结构，使西夏法典体例前无古人而独树一帜。二是文化的自主性。不管外来法律文化有多优越，其能否被成功移植很大程度上取决于能否为受体民众所普通认同和自觉接受。西夏在继受中原法律文化进程中务以“通变宜民”为原则，站在本位主义立场，结合具体国情和党项民情，极力调适外来法律文化和固有法律传统，成功消弭了二者间的紧张关系。

法律法制论文范文第4篇

论文关键词：户籍法律制度；存在问题；解决对策

一、对户籍法律制度的定位

户籍法律制度所应具有的功能和要实现的立法目标主要有两个方面：

(一)确认主体身份，为主体行使权利和履行义务提供便利

在一个国家，一个人要想依法行使权利和履行义务，不管是公法上的权利和义务，还是私法上的权利和义务，他必须首先成为一个法律主体，享有依法从事法律行为、行使权利和承担义务的资格。这在客观上要求有一个确认每一个人的主体资格的法律制度，户籍法律制度便由此产生。我国称之为户籍登记，国外多称之为“民事登记”、“生命登记”或“人事登记”。登记的主要内容有人口的出生、死亡、迁移、婚姻、认领、收养、失踪等变动情况。各类项目登记的具体内容主要包括主体的姓名、性别、出生日期、身份编号、住所地址、家庭成员姓名及与户主关系、文化程度、职业、民族、国籍、等，对出生、认领、收养事项，还要分别登记当事人的父母姓名、年龄、职业、教育程度、家庭收入等项。上述内容是每一个人依法行使权利和履行义务的可靠依据。比如，出生登记确认了人的出生事实、出生时问和出生地点，这为界定行为人的权利能力、行为能力与责任能力，认定主体的各项民事权利和义务，确定民事诉讼管辖地区以及认定公民的就业与服兵役年龄、选举与被选举权、受教育的权利和义务以及签发护照等提供了重要的法律依据；死亡登记确认了人的死亡事实、死亡时问和死亡地点，这为处理与死者有关系的各种法律关系提供了法律支持；迁移登记确认了居民的常住地，为认定公民参加选举和依法纳税提供了法律依据；婚姻登记确认了行为人的婚姻事实，为处理家庭成员之间的权利义务关系提供了法律依据。由此看出，户籍法律制度从本质上讲是一个技术性的法律制度，它只是对发生的客观事实进行相应的记录，为行为人各项权利的实现和义务的履行提供依据和保障。

(二)提供人口信息，为政府和社会服务

作为现代市场经济国家的政府，无论是进行行政管理还是经济管理，都必须统筹考虑国家的经济、文化、国防建设以及社会治安管理等一系列问题，其中包括人口情况这一重要因素。

户籍法律制度除了为公民的各项权利和义务的实现提供便利外，还为政府各个部门和相关的社会公共服务机构的行政管理和经济管理活动提供准确的人口信息，使其对所辖区域的人口数量和构成情况了如指掌，进而进行科学的管理决策，以实现依法行政和依法管理经济的目的。例如，建设部门要制定基础设施建设规划。文教部门要设置相应的服务机构，社会保障部门要确认服务对象，公安部门要及时了解侦查对象身份，统计部门要人口迁移信息等，这些都离不开相应人口信息的支持。另外，户籍法律制度对于从事经营活动的企业以及一般的个人也具有重要的作用。例如，对于一个公司而言，要提供适销对路的产品和服务，就必须对有关地域的人口情况作重点考虑；它在招聘公司员工的时候，要想对应聘人员的情况有所了解，户籍登记信息就成为很重要的一个选择。而对于普通个人来说，在与他人进行法律行为时，需要了解对方的必要情况，那么具有公信力的户籍登记信息就成为获取相关信息的有效途径。

通过上述分析，我们可以得出结论：确认公民身份，为公民行使权利义务提供便利和为政府与社会各界提供人口信息服务，是户籍法律制度的功能和立法目标所在，是户籍法律制度本身所应该发挥的作用和存在的价值，它是一个对主体各项权利的实现和对主体进行必要管理的一个必要的“技术性”的法律制度。它的本质应该是中性的，而不应该是一种限制主体行为的工具和手段。

二、我国户籍法律制度存在的主要问题

(一)对我国户籍法律制度的简要分析

在我国，户籍法律制度是政府对所辖民户的基本状况进行登记并进行管理的一项法律制度。我国现行户籍法律制度的依据是户口登记条例及有关户籍政策，其基本内容是把人口划分成为城镇户口和农村户口两大主要户口类型，并据以实行相应的社会福利待遇。由于我国现行的户籍法律制度是在特定的历史背景下产生的，因此，与其他国家的户籍法律制度相比有很多极具特色的内容。

第一，在功能和立法目标上，我国的户籍法律制度承载了多重功能，具有多重立法目标。即，既要证明主体身份和提供人口信息，又要控制人口流动、维护社会治安，以及为利益和资源的分配提供依据；而一般的户籍法律制度只有证明主体身份和提供人口信息的功能和立法目标。

第二，在指导思想上，我国的户籍法律制度以“控制”为指导“；而非以“服务”为指导。

第三，在具体的制度构建上，我国的户籍法律制度不仅是一个单纯的“技术性”的法律制度，而且成为直接进行权利和义务配置的法律制度，对每一个现实的行为主体的利益产生了直接的作用；而一般的户籍法律制度由于是一个单纯的“技术性”的法律制度，具有中立性，则不会对行为人的权利和义务产生直接的作用。

(二)我国户籍法律制度存在的主要问题

1．对户籍法律制度的定位。随着我国改革开放的不断深入，在特定历史条件下产生的户籍法律制度所具有的问题日益凸显，究其原因，首先是由于我国过去对户籍法律制度的定位已经不能符合新时期社会发展的要求。一方面，这一法律制度和其他法律制度相结合，过多地承载了原本不应该由它担负的功能，使户籍法律制度本应该是一个不直接对人的权利和义务发挥直接调整作用的技术性法律，成为了一个确定人的身份，进而对人的权利和义务直接进行调整，对人与人之间的利益关系直接进行配置的制度；另一方面，由于我国现行的户籍法律制度存在诸多问题，使得根据现行户籍法律制度所获取的人口信息存在失真问题，这样就使其很难为政府的管理和决策提供强有力的支持，进而使得户籍法律制度本来应该具有的功能，受到了严重的削弱。

2．户籍法律制度的指导思想和价值取向。由于对户籍法律制度的定位存在问题，因此，在指导整个户籍法律制度构建的指导思想和价值取向上也自然会产生问题。我国现行的户籍法律制度是以“控制”为指导思想，以“城镇化”为价值取向的，这在特定的历史条件下确实发挥了一定的作用，但是今天，这一制度的局限性也进一步暴露了出来。在我国，公民的平等身份和迁徙自由还没有完全实现，并且在此基础上产生了其他更多的问题，这些都阻碍了改革开放的进一步深化。

3．户籍法律制度具体制度的构建。从“法治”的视野对户籍法律制度进行审视，我国的户籍法律制度在具体的制度层面也存在不少问题，其中最主要、最突出的就是没有依法保护宪法赋予公民的平等权和迁徙自由这样的基本权利，从而使户籍法律制度的本来面目发生了异化。

三、改革和完善我国的户籍法律制度

(一)对户籍法律制度进行准确定位

发挥户籍法律制度的应有作用，首先就要对其进行准确的定位。户籍法律制度改革应该从还原其本来面目着手进行，要把强加在其身上的多余功能剥离出来，对其本应具有的功能进行强化，使其真正成为便利行为人行使权利和履行义务，以及为政府和社会提供人口信息的法律制度。

(二)树立科学的指导思想和价值取向

实践证明，在不同的指导思想和价值取向下，立法者会进行不同的制度构建，从而会对每一个行为主体的权利和义务产生迥然不同的结果。因此，在探讨如何构建我国新形势下的户籍法律制度时，首先要解决的就是有关指导思想和价值取向的问题，这是我们构建整个户籍法律制度的先决性问题，会对整个制度构建和现实结果产生决定性的作用。新形势下的户籍法律制度应该以“服务”作为指导思想，将“实现公民的平等权和公民的迁徙自由”作为改革的价值取向，以“服务”和“实现平等和自由迁徙”作为出发点和归宿来构建我国的户籍法律制度。

(三)构建适应新形势的户籍法律制度

实现户籍法律制度的立法目标，发挥它的功能，更为关键的是具体的法律制度的构建。只有通过详尽而完备的法律规定来为行为主体的权利实现和义务履行提供切实的制度支持和保障，才能实现户籍法律制度的立法目标。

1．修改宪法，明确规定公民可以自由迁徙。公民可以自由迁徙是公民基本权利的重要内容之一，但我国宪法并没有明文规定公民可以自由迁徙，而实际上我国公民的迁徙自由是受到一定的限制的。因此，为了保护公民的迁徙自由权，应该尽快在宪法中将公民的迁徙自由予以明确规定，从而为公民实现迁徙自由提供根本法的制度保障。

法律法制论文范文第5篇

关键词：行政指导，法律体系，定位

随着科学技术的日新月异、新经济迅速发展及市场经济的不断调整和完善，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，行政指导在一些西方国家经历了从争议到谨慎采用到非常重视的阶段，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政管理和行政法学的重要范畴。我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。行政指导已经在我国经济和社会生活中承担了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，期对立法与实践有所助益。

一、当前行政指导法学理论研究中的误区及理论指导下实践中存在的问题

我国行政法学界对行政指导的研究相对滞后，已有学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文很少，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，导致行政机关工作人员和公众不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍了行政指导的顺利实施。

（一）行政指导理论研究中的误区

学术界对于行政指导的概念、范围、作用都存在争议理解不一样，有些观念根本对立。现就一些观点择要分析如下：

1、行政指导在施行对象上是否只能针对特定的行政相对人个别施行，而不能大范围施行。有学者认为，行政指导应针对特定的组织或个人1，有的学者则认为行政指导针对的是社会上具体的公民、法人或其他组织2，还有的学者认为行政指导针对的是特定的行政相对人3.

这种建立在针对特定行政相对人进行指导的理论无法解释我国经济活动和行政管理中的很多问题，例如我国的产业政策对相关产业进行指导，在全国范围内对相关产业产生了巨大的影响，并不局限与特定的企业和个人。在国外，如法国，广泛产业政策的调整，推动了国民经济的全面发展，成功地使法国成为一个具有现代工业、科技先进的世界强国。持这种观点的学者，一般是以日本的行政指导为蓝本的，因为日本强调对特定企业的个别指导。但是，实际上日本的行政指导领域是非常宽广的，对特定企业的行政指导只不过是日本通过产业政策对经济进行指导的具体表现。

2、行政指导行为在性质上是否只包括具体行政行为而不包括抽象行政行为。这个问题与上面的问题相关联。通常我们认为针对特定对象的行政行为都是具体行政行为，而抽象行政行为的特征则是针对不特定对象，可以反复适用。有学者基于行政指导只能针对特定行政相对人的理论不承认行政指导中含有抽象行政行为。

实际上对这个问题，我们可以分两个层次进行探讨：一方面，考察各国行政指导制度和我国的表现实践，我们可以看到各国都在大量运用制定产业政策、投资导向政策、经济发展纲要等方式进行行政指导，抽象行政行为实际上在行政指导中承担着更为重要的作用。另一方面，针对特定的对象进行的行政指导也往往是为了实现国家的产业政策、经济发展规划设立的目标。由于行政指导的特殊性，不仅可以有法律法规依据，还可以有政策依据，政策依据本身往往是行政指导有机组成部分。因此，在行政指导中排除抽象行政行为是不适当的。如果真的排除了抽象行政行为的行政指导，那么行政指导的作用就会被大大压缩，起不到应有的作用。

3、行政指导是否必须有法律依据。我国学者大多主张行政指导应当有法律、法规依据。有学者认为，行政指导应当在法律法规规定的权限范围内进行。4有的学者更指出，行政指导应当有组织法上的依据，也可以根据政策施行。日本学者通常对于行政指导的法律依据则没有过多强调。日本学者盐野宏认为行政指导不应当超过组织规范的范围；行政指导是事实行为，对于行政相对人没有直接的强制，因而无论是依据侵害保留，还是根据权力保留的原则，行政指导都不需要法律依据。5

笔者认为，行政指导的法律依据在于其本身职能的限制和行政管理领域内的法律、法规和规章，以及国家和地方政府的重大政策。行政指导作为柔软灵活的行政方式，通常靠调动行政相对人自愿协作政府实施管理的积极性，以弥补立法的不足和空白，降低行政成本。行政指导从根本上说是行政机关的行政权力。而在我国，这种权力的取得往往并没有组织法上的明确依据。根据《宪法》的规定，地方政府对于政府部门及政府派出机构的设置、权力范围可以作出规定。由于我国至今没有行政编制法，行政主体也是中央主导，没有完善的地方自治体系，而这种设置又很难要求全国范围内体现一致。行政机关的权力既来自于组织法和部门法律的授予，也来自设立该行政机关时的“三定”方案（这种方案由政府的公开）。“三定”方案对于行政机关职能的定位往往是概括的。行政机关基于“三定”方案规定的职能主动履行职责，是符合宪法与组织法规定的。此外，我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。现阶段，一味强调行政指导必须要具有组织法和实体法的双重依据，在我国是很难做到的，也没有必要做到。

4、行政指导是否与行政计划、行政许可、行政处罚等截然分开。很多学者在研究行政指导时，一再强调行政指导的独特属性，忽视了行政指导与行政计划、行政许可、行政处罚等手段的密切联系，结果却使得行政指导的定义更加模糊，甚至被忽视。实际上，行政指导作用于行政管理的各个领域（盐野宏语），必然与其他行政手段交替运用或者互相辅助。将行政指导强行与其他行政手段隔绝的结果是行政指导成了虚幻的影子，最后难以说清楚行政指导究竟是什么。考察一下行政指导的过程，我们会发现行政指导以科学的行政计划与行政决策为前提，以柔性灵活的手段为管理手段，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾）。盐野宏将日本的行政指导分为三类，其中一类就是规制性行政指导，是以规制作为行政相对人的私人企业的活动为目的的行政指导，有时候可以在没有规制法律依据的情况下进行。与一些学者的想象或者表面认识相

反，被我们视为经典的日本行政指导，也许从来就没有想过只靠说服就能完成行政目标（我们有的学者则坚信这一点，时刻小心地将行政指导与其他行政手段截然分开，惟恐发生杂交或变种），而是在说服的背后，拌以胡萝卜（产业扶持、优惠贷款），加大棒（行政处罚、行政许可等）。学者们也许要提出不同意见，认为这不符合依法行政的要求（的确，当我们看到想象中的法治模式与发达国家的实践并不一致，我们的心理是有反差的，很多人宁愿选择不相信）。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等在行政目的上是统一的，客观上我们希望市场经济主体能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的。当这种行政指导不被尊重、执行的时候，必要情况下，可以实施行政处罚和行政许可等手段。实际上，大多数市场经济主体基于理性判断和对行政机关的信赖是遵从行政指导的（无需有行政处罚等措施），这也恰好是行政指导的施行者所乐于见到的效果。

5、甚至对行政指导的作用领域也有争议，有人坚持认为是经济中存在行政指导，而在社会文化领域不存在行政指导。实际上，行政指导覆盖了经济和社会管理的各个方面。例如在辅导大学生就业、建立社会保障体制、提倡健康文化生活等方面行政指导都担当了重要角色。

此外，学界对于行政指导在研究方法上也有误区：

1、研究对象上侧重于对国外如日本、德国、美国行政指导进行分析，并且往往只限于

表象分析，而不愿分析形成行政指导制度的内在动因。将国外制度直接套用于中国实践，却没有深入对国内情况分析，研究行政相对人对于行政指导的实际需要。忽视了上个世纪以来国外的行政指导也在急剧变化，只愿意选取某个国家的某个阶段的行政指导来佐证自己的已有观点。

2、研究领域狭窄，侧重于宪法、行政法领域，研究重点在于行政指导如何与法制原则一致、讨论如何完善责任制度、救济制度等表面问题，缺乏对于行政指导存在的社会基础、文化传统，在国家发展的不同阶段如何利用行政指导来促进经济和社会发展，各国行政指导的本质属性等深层次问题的研究。而且行政指导是涉及到政治经济体制的全局问题，必须要站在全局高度，从法律、经济、社会等各个角度进行通盘考虑，全面把握。我国从行政指令性管理过渡到行政指导体现了深层次的政治、经济变革，而目前法学研究缺乏统管全局的勇气与魄力，没有准确地把握行政指导的本质属性和社会经济发展对行政指导的实际需求，仅仅被动地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深层次的研究，因此也难以对实践进行有效指导。例如，学者们重点关注的对特定企业的指导，实际与我国的现实完全脱节，现阶段我国不具备大规模实施对特定企业进行指导的条件，过于强调这一点反而会造成对企业的损害。

（二）我国行政指导实践中存在的问题

行政指导行为在我国现阶段已逐渐受到人们注意，逐渐运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是由于我国经济体制和行政管理体制都在转型中，缺乏行政指导的经验，法学理论研究不足，对实践指导不够，目前行政指导实务普遍地存在着程序不够公开、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。

1、行政指导立法的不够完善。法学研究不足，理论探讨滞后，缺乏统筹考虑带来了行

政指导立法的不足。行政指导行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定。在理论层面又模糊不清，无法对行政指导提供有效指导；在操作上，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。

2、很多行政机关对于运用行政指导的管理方式还不适应，不了解，持观望态度。行政指导行为尽管已是客观存在的行政现象，而且法律法规规章和国家政策都已经有一些具体规定，现实也需要我们积极运用行政指导的方式。但是由于一些行政机关对行政指导不太了解，不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的态度。很多行政机关误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段，希望迅速达到行政目的，缺乏与行政相对人沟通的技巧、耐心和自信，对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。这种情形严重制约着行政指导措施的采用。

3、少数行政机关没有正确理解行政指导的原则、作用，错误运用行政指导，将行政指导措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。

4、行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。

5、行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。

6.对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。

二、国外行政指导理论与实践给我们的启发

（一）日本的行政指导

精英型行政官僚构成的政府在经济发展的过程中起到了重要的作用，而行政指导就是日本政府的重要管理手段。与其他资本主义国家不同，日本政府制订了具体的经济增长政策、通过优惠胜者的方式刺激特定的部门或企业、改变市场奖励机制的间接鼓励等方面起推动经济发展的作用。行政指导引起争议的原因在于，其并非由法律规定，而是一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些举动。这种行为被《伦敦经济学杂志》界定为行政指导。6尽管行政指导通过劝告、期望、指示、希望及建议等非强制性语言来表现，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配、许可和认可权、财政投资融资权及政策性减税权等。日本由于行政机关精简、社会保障费用小等原因，拥有大量的公共资金，以补助金等名义资助企业发展。其次，日本有广泛的许可权和认可权，通过对企业生产产品品种、生产规模等的限制实现公平竞争、环境保护等目的。7

另外，政府还有被称作财政投融资的贷款方式，是重要新兴产业的主要资金提供者。政府利用上述手段，诱导企业协作实现行政计划或者行政决策所制订的行政目标。同时，日本行政指导不仅有利诱的手段，也还有“威逼”的手段，这些手段是隐形的，这也是行政指导得以实现的后盾。当然对此我国行政法学者很少愿意去正视，并且认真予以研究。

从社会学的角度来看，日本行政指导得以成功，还在于其民众对于行政权力的崇拜，信赖行政权力和行政官员，在一些案例中行政官员仅仅用口头对企业进行指导，并没有正式下文件，而企业也都认真执行。日本行政官员本身的高素质、专业化也是行政指导得以成功的关键。日本行政官员均出身于国内一流大学，而且都经过了近乎残酷的录用考试（只有5%到2%的通过率）。日本严格的行政编制法，保持了精干的行政机关和公务员编制。而且日本公务员制度几近完美，“有资格官僚”在日本行政机关作用重大、同辈者避免上下级关系，有效树立了权威主义，行政机关对内十分和谐高效，对外则成为集团主义、国家主义的基础。行政官员的精英意识和拚命精神以及国家利益代表者自居的思想，再加上符合经济和社会发展方向的行政目标，使得企业很难拒绝来自行政机关的行政指导。8

日本人其实很清楚这种日本式行政指导在各国行政法中间并没有成功的范例，但是日本人其实也最清楚西方对于经济发展的不加干预的方式不适合日本，日本经济社会发展对于行政指导是迫切需要的。外国人看不大懂日本的行政指导，而日本人很长时间不愿去多谈论行政指导。但是日本的学者通常对于行政指导还是实事求是的。例如，关于行政指导与法律的关系，日本学者大多没有强调行政指导的法律依据，也没有明确表示行政指导不需要法律依据。9行政指导在日本经济腾飞阶段起到了重大作用，将日本社会团结成了一个严密而有效的整体。在经济发展至上的国家目标下，政府定期经济发展计划，对经济发展作出预测，给国民增加信心。这种方式与我国执行经济发展中长期计划有类似之出，但是避免了以指令性为特点的计划经济的盲目与低效率。由政府决定优先发展项目和产业，并迅速予以扶持。对于夕阳产业则要求其合并、减产。行政机关利用规制限制某些领域的企业数目，监督产品质量与数量，维持有效竞争。此外，行政机关还出面对行业和企业进行整合，加强协调与合作，甚至对工人与企业的关系进行指导。10

但是，对于日本的行政指导，我们同样也要完整地看待。在日本经济起飞阶段和高速发展阶段起到重要作用的行政指导在上个世纪80年代有已经有了巨大的变化。行政活动受到来自外界更多的干预，行政决策已经出现了多元化，行政指导的作用有所降低。上个世纪90年代制订的《日本程序法》对于行政指导进行了全面规范，并且明确了行政指导的法律依据。11

总的说来，考察日本行政指导制度我们必须看清其赖以存在的真正基础，正确评估其产生的重要作用，而且我们还必须对于日本的行政指导做阶段性研究，已经步入成熟的发达国家的日本今天的一些制度与起飞阶段、高速发展阶段的制度相比，显然后者对于中国的发展更有借鉴价值。中国正在经历高速发展，以20多年就走完了西方一个多世纪的路程，与此同时法律制度也经历了巨大的变化，我们必须动态地研究法律制度，而不能指望一劳永逸地解决所有问题。

（二）美国的行政指导

美国有着长期的自由主义传统，在经济领域历来主张“无为”而治，但是在上个世纪30开始为克服经济危机奉行经济的干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中；但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。12但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税负等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨询；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业；四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，大力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。

（三）德国的行政指导

同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。

通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。

三、我国行政指导法律制度的正确定位

（一）行政指导的法理价值

1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为了实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。如果行政机关不能考虑大事情，不愿积极主动地去履行职责，从小团体利益出发，有利就拼命争抢，无利就想方设法推托，那么这种行政机关从行政管理的角度来看就没有存在的必要。毕竟公众用纳税所得来养活行政机关工作人员，只是为了让他们提供更好的公共产品。同时行政机关对其作出的行政指导行为要充分负责，如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由

指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。

2、行政指导体现了秩序的要求。对于传统的东方国家来说，秩序具有极为重要的价值，维护社会秩序，这是社会发展的起码要求。这种社会秩序，也就是该社会的人们共同生活的规范状态，社会成员都有义务加以遵守和维护。作为社会控制方式的调整措施是多种多样和不断发展的。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施。从实施效果看，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施（如较硬的法律强制措施）来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。这可说是行政指导在当今许多国家得以存在和逐步发展的又一个重要原因。例如在文化生活方式方面，行政机关要引导公众建立正确的人生观，树立正确的生活方式，谴责的违法行为，并对极少数热予以法律制裁，就能有效维持正常的文化生活方式。如果不加强指导，一味靠罚则会激发公众的方案。

3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，通过积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。二是行政指导并不背离社会公平原则。这既表现在相对人对行政指导措施有自主判断和自由选择权，又在因受到事实上的行政强制力致使其合法权益受到损害时能够获得相应的救济（我国已经建立了起码的救济机制）。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。

由以上分析中可以看出，行政指导行为与法律价值的上述范畴相通相容，符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，能与各个国家和地区的本土行政文化和法文化传统相契合，具有一定的人文精神优势，具有必要的合法性、合理性和正当性，能够发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层的一些原因。

（二）行政指导体现了我国的国情。

行政指导具有依据的广泛性、手段的非强制性、弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐。从行政指导的这些特征不难看出，行政指导与我国儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑辅，强调教育感化作用的特征吻合，这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。14行政指导在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面能够起到重要作用。这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。从我国现阶段的发展来看，我国正在确立市场经济体制，相关制度还不健全。在这种情况下，我国的行政指导的概念、作用与日本、德国等均有很大的不同。实际上，通过上文的考察比较，日本实行行政指导也与德国、美国有很大不同，并没有给自己施加更多的清规戒律。日本行政指导的核心在于行政机关执行产业政策对具体企业的具体指导和非正式行政。依法行政要求政府改变以往思维方式，但是并没有要求政府不作为，政府的积极指导是符合现代经济和社会的发展和行政管理改革方向的，行政指导是政府可以运用的有效手段。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究。研究行政指导要结合财政金融经济等相关学科，不可以仅仅局限于行政法和国外理论，那就会使得行政法误入歧途。认真整合行政指导的各种认识，看清楚行政指导的实质，创造性将行政指导予以规范，在我国的经济建设和公共管理领域发挥更大的作用。

在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，受那种高度集权、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。随着市场导向改革和经济社会发展的推进，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来。

（三）我国行政指导法律制度的正确定位

在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。

笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益（这一点对中国的老百姓来说至关重要），其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。

例如，前一段国家经济高速发展，政府经过慎重评估，认为经济过热，要降低经济增长率。因此政府就运用宏观行政指导的手段，要求企业减少固定资产投资。通过广泛的宣传，让企业认清形势，认可政府的行政目的。然后，运用消极的财政手段来抑制国家投资，运用货币政策提高利率，形成市场导向。当然对于财政手段和货币手段很多学者认为应当归如政府硬性管理手段范畴，不应该纳入行政指导的范畴，这里笔者不打算展开讨论，仅将其作为参照。国家还使用限制工业项目立项的行政许可手段和减少土地供应的政策手段（当然有学者认为这种政策已经超出了《土地管理法》和《城

市规划法》的规定，但是从现实看又是政府的必然选择）。对于违规者不惜运用处罚手段，例如江苏“铁本事件”。但是总的说来是以行政指导为主要手段，而以行政许可、行政处罚等为例外。

国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾），有人也许要提出不同意见。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等存在目的的统一性，客观上我们希望能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的，而以行政处罚和行政许可为例外，而行政处罚和行政许可的目的也是为了实现行政指导的目的（如行政处罚法的目标就是教育与惩罚相结合）。

对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观（中央政府对国内不特定行政相对人实施）、中观（省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施）和微观（中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施）三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。

首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。传统的经济管理已经名不符实，市场经济主体有自己的利益价值和战略决策，即便因此受到损失，比如有的企业提出逆向思维，反市场而动，以取得先机，只要不违反国家的硬性规定，我们就不能硬性干涉。政府的宏观措施很难产生具体的影响。因此，笔者更倾向于运用行政指导的概念，更加符合法治实际。实际上目前，我们对于具体的微观指导应当尽量少，而对经济的宏观态势必须重点关注。在手段的运用上，包括货币政策和财政政策，例如近期人民币利率的提高。

其次，在涉及中观的行政指导方面，由于我国是人口众多、面积辽阔，各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。中观行政指导的重点在于，省市县政府要统筹规划，为当地经济的发展创造良好的环境，营造亲商的氛围，提供信息、融资、基础设施等项目的服务。例如，江苏省盱眙县政府在招商引资方面做的成绩就很值得借鉴。

第三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。由于我国从严格计划体制转变过来，现在中层以上领导干部大多受到传统计划经济体制的影响，缺乏专业知识，一般工作人员也缺乏沟通技能和愿望，再加上国有企业占主导地位的因素，对于特定企业的指导往往变成了粗暴的干预，行政指导会变成一如既往的瞎指挥，鲜有成功案例。例如，湖北省黄石美尔雅集团，由于地方政府的指挥，兼并了很多当地企业，背上了很重负担，最后步履艰难。这一点和很多抱着国外既有模式来衡量我国行政指导制度的法学家的想象恰好相反。

我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。

对于行政指导的依据，我们要从宽理解。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。由于我国经济和社会的迅猛发展，立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，制订的行政计划、产业政策等是符合公众意愿和根本利益的，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考量，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。

四、我国行政指导法律体系的完善

从宪法的层面来看，我国已经充分注意到行政指导的作用，并在宪法的具体规定中多次得到体现。我国现行宪法规定对于集体经济、个体经济指导、帮助，以及国家组织和鼓励植树造林，保护树木。此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对行政指导作出了规定。从法律的层面来看，很多法律条文也已经体现了行政指导。《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。至于国务院制订的行政法规，更是多处体现了行政指导。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《国有企业职工待业保险规定》等都规定了相关行政机关的行政指导职能。地方性法规（包括自治条例和单行条例）、部委规章、地方规章也有很多关于行政指导的规定，特别是《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，这一层级的立法已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段来实施管理，行政指导就逐渐成为有效手段。

从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。

从我国现阶段情况看，应从

以下方面完善行政指导法律体系：

1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。

2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。

3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》16，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。

4、及时制订《行政奖励法》，建立健全行政表彰、鼓励、奖励法律制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用，经济主体的行为需要从正面加以引导、指导。行政机关通过正面表彰、鼓励、奖励等方式（包括非物质激励因素），引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导的重要手段。行政表彰、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括且应特别注重对精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。

5、有的《行政诉讼法》关于行政指导救济制度规定的基础上，完善行政指导行为的责任与救济法律制度。行政指导行为使用不当也会损害行政相对人的利益损害，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济。因此必须建立相应制度，以明确和追究责任，在此基础上实施救济。此类救济目前远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言，其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多，相应的救济渠道和方式也是多种多样的，如酌情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等（并非所有的行政指导行为纠纷都可提讼）。为此需要通过制度创新，切实将行政指导行为纳入上述救济制度的范畴，建立科学合理的行政指导行为的责任与救济制度，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

6、制订《行政编制法》和《公务员法》，建立精简高效行政机关，配备高素质、敬业的公务员。有了上述法律制度，我们已经可以构建完整的行政指导法律体系。但是，再好的制度也要行政机关及其工作人员来执行，因此结合我国行政体制的改革，制订《行政编制法》和《公务员法》势在必行。我们要建立精简高效的行政机关，配备能够适应能力现实需要的公务员队伍。为了确保公务员队伍的稳定，减少内耗，我们也有必要建立正常晋升的公务员制度和合理的工资待遇。

注释：

1王克稳著：《经济行政法》，苏州大学出版社1995年版，第232页。

2王连昌、莫于川：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期第39页。

3胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第412页。

4方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第203页。

5［日］盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第145－148页。

6[日]都留重人：《日本的资本主义——以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社，1995年版，第117页。

7到上个世纪90年代日本国民生产总值的40%在各种规制的控制下，而美国只有6.6%在规制的控制下。[日]白川一郎：《规制缓和的经济学》，宝石社1996年版，第5页。

8这些对于日本行政指导的成功起关键作用的因素，很可惜至今国内行政法学界并没有进行认真研究和探讨，大家仅仅从限制行政权利、法律保留的角度去研究行政指导，千方百计证明行政指导符合依法行政的方针，使得在日本生机勃勃的行政指导在中国只能弱无声息。

9南博方、室井力、原田尚彦等人关于行政指导的概念，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。[日]南博方著：《行政法1》，有斐阁1976年版，第216页。[日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第150页。[日]原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书店1984年版，第163页。

10参见王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》。社会科学文献出版社2002年版。第82页。

11郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。

12莫于川著：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版，第90页。

14莫于川著：《行政指导论纲》，重庆出版社1999年版，第100—101页。

法律法制论文范文第6篇

一、法律规避概念及构成要件 法律规避是国际私法中一个古老的制度，又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 法律规避这一制度，是从1878年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。通过对这一案例的分析，学者们一般认为法律规避有几个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已达到。 二、法律规避制度的各国立法比较 对于法律规避的效力一直以来都有很大争议，在立法上是否明确规定法律规避制度，各个国家也不尽相同，大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐的对立。 在理论上，欧洲大陆国家的学者普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人希望适用的法律，而应适用本来应适用的法律。但对于法律规避的对象是仅指内国强行法，还是包括外国强行法，各国的具体情况又有所不同，一般来说，规避内国法的行为一律无效，即一般认为法律规避行为无效。这是因为禁止法律规避制度本身就是处于对本国法律尊严的捍卫，而对规避外国法的行为则态度不一。 大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现，如1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”还有的国家学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法，如匈牙利的立法就肯定了这种主张，在〈匈牙利国际私法〉第9条规定：“当事人为了规避本应适用的法律规则，而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接，则不得适用外国法，而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。在法国，这个法律规避制度的源起地，在立法上却没有法律规避的明文规定，但在司法实践中是严格遵循法律规避无效这一原则的，并且越来越重视对规避外国法行为的制裁。 相反，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。一些学者认为，既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，便不应归咎于当事人。在立法上，几乎没有关于法律规避制度的规定，只有1912年美国统一各州法律委员会全国会议草拟了一份〈防止婚姻规避法〉，即关于规避有关住所地州的法律而在另一州或另一国结婚的法律，但也仅是草案而已。在司法实践中，对于当事人规避内国法的行为，英美法院一般通过其他方法，如对冲突规范做某种解释，以排除外国法的适用。 三、法律规避制度价值辨析 （一）法律规避制度存在价值 法律规避是国际私法领域中一个古老的制度，特别是在大陆法系国家，“规避法律的行为无效”已经成为国际私法中的一项基本原则。这一制度有其存在的价值。 首先，法律规避无效制度有利于保护内国法律秩序，有利于维护法律关系的稳定性。大陆法系的学者提出法律规避无效的主要理由是“欺诈使一切归于无效”。法国学者亨利??巴迪福尔（Henri Batiffol）曾明确指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”在这里，“非法的目的”也就是指当事人主观上的欺诈意图。也就是当事人为了逃避本应适用的法律而故意改变或制造连接点。当事人的这种欺诈行为使法律关系处于混乱状态，如果允许法律规避行为的存在，不仅不利于维护法律关系的稳定，也是内国法的权威荡然无存。 其次，法律规避无效制度作为冲突法中的一种弹性制度，有利于实现法律的公平、正义等价值追求。冲突法发展至今，已经不再局限于僵硬的双边规则来解决法律冲突问题，而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则 制度，在价值追求上，实质正义取代了形式正义，成为价值追求的终极目标。法律规避无效制度首先要求法官从主观上判断当事人是否具有欺诈意图，是一种很有弹性的制度。从功能上来看，它公共秩序保留制度一样，都是排除外国法适用的一种手段，从而维护内国强行法的尊严和权威，从理论上看，也更有利于冲突法实质正义的实现。 （二）法律规避制度的缺陷 如上所述，法律规避无效制度的有其存在的基础，但是从理论基础和实践请况来看，也存在着不少的问题。 1、理论上的缺陷 首先，从法律规避的产生来看，是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是法国王妃鲍富来蒙，因法国禁止离婚，她便改变国籍归化为德国人，在德国取得离婚判决后，又与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定，因而构成法律规避，于是判决鲍富来蒙在德国的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，属于狭义的民事关系范畴，并且，其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度，即不允许自由离婚制度。 经济发展，社会进步，法律也必然随之变化。如今，涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地地变化，类似于禁止离婚之类的法律已被各国所废除，在狭义涉外民事关系领域，产生法律规避的可能性越来越小，涉外民事关系领域产生法律规避的条件越来越不具备，狭义涉外民事关系领域存在法律规避制度的必要性值得探讨。 其次，从法律规避无效理论依据来看，欺诈是否使一切归于无效？大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。持法律规避无效论的学者也一致认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入，而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显。此外，当事人的客观行为并无违法性，正如德国的韦希特尔等人所讲，既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往一允许此种法律关系的国家设立连接点，这并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质，违反了客观归责这一最基本的法律原则。 此外，各国规定法律规避无效的根本目的是什么？笔者认为并不是要当事人的欺诈行为，而是要维护内国的法律尊严。法律规避的构成要件要求是规避内国的强行法或禁止性法律，可见，法律规避无效制度的真正原因是使本国的强行法得以实现，从而保护本国利益和本国法的权威。基于这个理论基础，才可以解释为什么当事人规避强行法的行为无效而规避任意法的行为是有效的。以及大多数国家只承认规避本国强行法无效，而对于规避外国法的行为，则态度不一，立法中更是少有规定。当事人规避外国法的行为也具有欺诈意图，但是并不因此而否定其行为效力，就是因为他这种欺诈行为并没有侵害本国法的权威。可见，“欺诈使一切归于无效”这一理论基础并不扎实，而维护本国利益和本国法的权威才是真正原因所在。这样的话完全可以用英美国家的做法如对冲突法加以解释或者是公共秩序保留制度，同样可以达到目的，同时避免主观归责。 再次，从法律规避的制度价值来看，重视对正义的追求而忽略了对安全价值的考虑。法律规避无效的制度价值在于对正义的追求，仍是从“欺诈使一切归于无效”这一理论依据为出发点。就是说法律如果被人以诈欺方法窃用，应该予以惩罚，对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认，这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点强调的是法律的正义价值，尤其是个别正义的要求，强调适用法律不能只是一个机械的过程，应根据具体案件的具体情况变通适用。德国修订的税法通则第41条规定的“伪装的民法形式是无效的‘，是这种理论的一个注角。即对一项与当事人双方真正意图并不符合的法律形式上的文字规定，征税时可不予承认。与正义相对应的是法律的安全价值。法律的安全价值要求法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律有预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度而决定有所作为或不作为，避免法外之法对当事人不 可预期的打击。依此，在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下，安全价值便赋予了这种行为一定的妥当性。这里强调的就是法律的安全价值。正义与安全一直就是法哲学中一对相互矛盾的价值因素，如何在这二者中寻求平衡，也一直是学者们努力的目标。在法律规避是否应有效，同样存在这一问题。笔者认为，单纯因当事人的欺诈意图而认定法律规避行为一律无效，为追求个别正义而完全否定安全价值，这种舍一取一的做法是有失偏颇的。我们应该考虑的是如何寻求二者的互动与平衡。 2、实践中存在的问题 如果说法律规避制度在理论上还有一定的合理性，那么其在实践中的负面作用则是不可忽视的。 （1）、法律规避无效制度造成了法律关系的不稳定，是“跛脚的社会关系”产生的摇篮。各国的法律制度不一致，对于法律规避的态度也不一致。如前所述，大陆法系国家和英美法系国家之间的分歧难以消除。这样，如果一国法院判决当事人的法律规避行为无效，然而当事人的行为在其他国家可能已被判定为有效，这样往往会产生“跛脚的社会关系”。比如，当事人常常通过改变国籍来规避本国法律，当其变更国籍后，依新的国籍国法律可能享有某种权利，该国家必然会承认当事人的这种权利，而其原国籍国又因其规避法律的行为而否认其效力，也就是说新的法律关系在原国籍国不被承认而在其他国家是有效的。拿无效。再以鲍富莱蒙王妃案为例，假如判决需要在德国承认与执行，那么，根据德国法，王妃具有德国的国籍，法国的判决也并未否认这一点；但是，具有德国国籍的王妃，却没有德国人离婚和再婚的权利，从德国的角度来看，无疑是不合情理的。对于不禁止法律规避的国家和不认为法律规避无效的国家来说更是如此。这样，王妃的新婚姻在法国无效，但在德国及第三过却有效，这样的结果是法律关系的不稳定，相对人的利益更是无从保护。 （2）、随着社会的进步，法律规避行为产生的领域发生了重大变化，从而使法律规避无效制度难以适应实践的需要。传统的法律规避现象一般存在于婚姻法、亲属法、契约法等领域。然而随着社会发展进步，各国的婚姻家庭立法已经发生翻天覆地的变化，诸如禁止离婚等落后制度已不复存在，而国际经济交往日益频繁，法律规避现象更多的存在于商法领域，诸如公司法、税法、运输法、保险法等。比如，在公司法方面，当事人为了在成立公司时少交一些费用或在成立后少交一些所得税，往往先到某一国去成立公司，再到另一国去以“外国”公司的名义进行活动，以逃避本国关于成立公司时要交纳的高额费用和税款。又如，在国际海运上普遍存在着一些船舶挂“方便旗”的现象，即某一国家的船舶所有人，为了逃避在船舶登记时要交纳的巨额费用以后在航运方面的便利，不到本国的船舶登记机关去注册登记，而是到对船东条件优惠的国家登记。这些都是典型的法律规避现象，然而，即使是那些明确规定禁止法律规避的国家，也没有根据法律规避理论对这些行为予以追究责任。理论的意义在于解决实践问题，如果对实践中的问题无能为力，那么这个理论也就丧失了发展的基石。对于商法领域中的这些规避法律现象，应该用国际私法中的法律规避制度来规治，还是诉诸于内国公司法，税法更好，是我们仍需探讨的问题。 四、我国关于法律规避的立法与实践 我国的国际私法理论一直沿袭大陆法系的传统，对于法律规避这一问题，大多数学者是主张承认其效力的。在立法中尚无关于法律规避问题的明文规定。只是《最高人民法院1988年关于贯彻执行〈中华人民共和馘民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从这一规定可见，对规避我国强制性法律的行为予以否定，而对规避外国法的行为则没有明确规定。 在我国司法审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例极其少见，出现的问题也很多。最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。基本案情是这样的：1991年9月，长城公司为华长电子有限公司向兴业香港的5000万美元贷款提供了担保，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签定了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院认为担保合同无效，适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民 法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。最后驳回上诉维持原判。 在本案中，最高人民法院适用法律规避制度排除了香港法律的适用，笔者认为这一依据存在很大问题。首先，本案的当事人的行为是否构成理论上的法律规避？法律规避的构成条件前已叙及，我们主张法律规避的构成必须同时符合这几个条件。本案不具备法律规避的构成条件，首先是法律规避制度中行为人所规避的法律，是民事关系必须适用的、唯一可适用的法律，而这一法律的适用会对当事人产生不利的法律后果，所以，当事人刻意规避这一法律的适用。本案中没有一个对当事人不利的、确是唯一可以适用的法律。与本案有关联的法律是大陆地区的法律和香港地区的法律，两法域的法律在本案中可以平等适用；其次，当事人没有实施故意制造连接点或改变连接因素的行为，没有法律规避行为；再次，当事人在本案中选择适用香港法域法律，当事人主观上是否存在规避大陆法域法律的故意无法判断，所以，本案当事人的行为不构成法律规避。 另外一个问题是合同准据法的选择中是否存在法律规避问题，笔者认为是不存在的。法律选择和法律规避是完全不同的两回事。意思自治是合同法律适用的基本原则，也就是说润许当事人协商选择解决合同争议适用的法律。诚然，当事人选择法律时，会选择对自己有利的法律，或者选择有利于涉外民事关系成立的法律，这种法律选择，客观上会产生对法律未被选择作为准据法的一方当事人或者国家不利的后果，但这种法律后果是立法者立法时就已预见到的，是国家认可并接受的，所以，不能因当事人选择的法律对本国国家、本国当事人不利就否定当事人对法律的选择，就认定当事人对法律的选择是法律规避，从而排除对当事人选择的法律的适用。因此，笔者认为在合同准据法的选择中不存在法律规避这一问题。 那么本案应该如何处理呢？笔者认为，以公共秩序保留制度排除当事人对香港法的选择更为适当。本案中，之所以排除香港法适用是因为其中没有外汇管制的规定，而大陆法律规定外汇担保贷款要有外汇管理局批准，而这一规定的目的是为了维护我国的经济秩序，因此，就本案来看，笔者认为以公共秩序保留制度来排除香港法的适用更为合理。 从司法实践的情况来看，大部分的法律工作者对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟，因此才会导致实践中出现了问题。法律是建立在经济基础之上的，是为经济发展服务的，而今，我国加入WTO，在法律制度上应该立足于本土化，但更应面向国际化。而国际私法正是建立在内外国法律平等的这一基础上的，平等的观念也是各国经济交往的基础，因此，笔者认为，不仅是法律规避这一不成熟的制度，即使公共秩序保留也应该慎用。 五、结束语 有谚语说“everyting has two sides，任何事物都有两面性，”一种理论，一种制度也同样如此。法律规避制度，不可否认，有它的存在价值，这也是大多数学者所肯定的，然而我们也应看到它的负面的影响。经济在发展，社会在进步，法律同样应该与时俱进。

法律法制论文范文第7篇

综观近年来民事审执关系的发展，已从浅层次的"审执分立"即执行权独立于审判权的理论，延伸至深入探讨"执裁分立"的执行权配置问题。执行权兼具行政权和司法权的双重属性，如何协调处理民事审执关系一直是我国执行权配置优化的重要方面。执行救济制度作为执行裁决权行使的核心组成部分，既受限于执行权的目的与价值，也与审判权相互影响、相互制约。从民事审执关系的角度检视执行救济制度，或许能为我国"执行乱"问题提供些许解决思路。

一、执行救济中的裁决权：在民事审执关系的两维度中考量

（一）透过执行权与审判权关系的解读

1、属性上的共通性。审判权与执行权同属于人民法院的司法权，其目的都是依法保障当事人的合法权益，只是在保护手段上，审判权的行使是对产生争执的民事主体间的私权关系加以判断和确认，而执行权的行使是通过公权力保障这种被确认了的私权关系。如果说执行实施权尚存在行政权的特征，体现为一种强制权，那么执行救济中的裁决权则与审判权在权力运作上较为相似，以裁定的形式回应当事人、利害关系人或案外人的异议，或支持或驳回，这种"司法手臂的延长"更多地体现了判断的属性。

2、效果上的互动性。审判权与执行救济中裁决权的行使会相互影响、相互制约。首先是审判权的行使，"随着我国证据制度的完善，审前程序中当事人与法官角色的重新界分以及当事人程序主体性地位的强化，使得审前程序的有效与否成为诉讼成败的关键，因此，作为当事人自身参与下的行为结果，裁判文书所确认的权利义务当为当事人所信服并自觉遵守。审前程序中有关追加或通知当事人、证据交换以及举证责任的分配等事项，都与执行工作紧密联系在一起。" 所以，该追加或通知当事人参加诉讼的没有追加或通知，易导致执行程序中的执行异议或案外人异议，案外人对执行标的主张所有权、抵押权、优先受偿权等权利，以阻却法院对执行标的的执行；裁判文书的说理及判决主文的可执行性与否，同样会影响当事人执行救济程序的启动。其次是执行救济中裁决权的行使，满足一定条件后也会影响诉讼程序，如当案外人异议被法院裁定驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提讼。

3、外延上的差异性。审理程序中法官行使审判权时，不仅要处理实体上的权利义务关系，根据法官不得拒绝裁判理论，审理中出现的任何程序性问题仍然需要法官作出裁判。执行救济程序中，法官行使裁决权只能依据执行行为、争议标的的权属外观进行形式化判断，即俗称的"形式审"，无权从实体上审查，实体性审查应该留给审理程序进行，否则容易出现广为诟病的"以执代审"现象。

（二）透过执行实施权和执行裁决权关系的解读

1、"执裁分立"的必要性。执行实施权是人民法院为实现生效法律文书确定的权利义务而采取的各种强制措施的权力，这些强制措施不仅包括对财产的强制，也包括对被执行人人身和意志自由的强制，如查询、查封、扣押、冻结、强制搬迁、拘留、罚款等。执行裁决权是人民法院在执行程序中，根据当事人的申请或依职权依法对相关执行事项作出裁决的权力，如追加或变更被执行主体，审查执行异议，是否执行公证债权文书等。从执行实施权和执行裁决权的定义可见，"执裁分立"不仅基于两者属性上的差异，而且是从权力的监督制约上考虑，保障当事人的权利救济，规范执行法官的执行行为。执行救济制度为当事人开辟了执行异议、案外人异议、提级执行等救济渠道，对异议事项进行裁决，防止和避免违法执行行为和执行懈怠行为发生而损害当事人的合法权益。

2、执行权范畴下的效率要求。执行裁决权越注重程序与公正，越会使操作环节增多，如受理、立案、通知、听证、合议、裁决、送达等程序，对执行效率的制约就越多，容易造成执行时机的贻误，最典型的情形是通知被追加的执行主体听证，导致被执行主体转移财产，造成案件执行困难。执行裁决权归属于执行权大范畴，它的运作不应当脱离于执行权的效率价值而单独追寻公正目标。在执行救济中裁决权的运行上，既要强调与执行实施权分权制衡、相互制约，又要强调与执行实施权相互配合、协调，以期构建公正高效的"执裁分立"运行机制，实现执行效率与公正主题，为最大限度地实现当事人的合法权益提供制度保障。

二、理性检视：诱因分析及现实困境

执行救济制度在民事诉讼法中历经数次修订，最新一次增加了程序上的执行异议，将实体审查从执行程序中剥离出去，逐渐体现了审执分离的运作思路。但从实际运行效果看，执行救济也因制度的不完善遭遇了现实困境。

（一）执行救济产生之诱因分析

执行救济是矫正人民法院在执行程序中存在的违法性或不当性问题，起到对执行权的监督制约作用，因此，法律赋予了当事人或其他人以异议的形式对抗执行行为的权利。结合司法实践，形成上述违法性或不当性的原因主要有以下几方面：

1、审理程序中的诱因。审判权与执行权有着密切联系关系，其对执行救济程序的影响至少表现在：（1）对争议财产处理有直接利害关系的所有权人、管理权人或处分权人，如破产管理人、遗嘱执行人，应当被追加或通知参加诉讼而没有被追加或通知的，导致他们在执行阶段基于所有权、用益物权、担保物权、优先受偿权、占有、孳息收取权、债权等事由提出案外人异议，以排除强制执行；（2）生效裁判文书论证说理不充分，部分用语不严谨，或者论证说理与裁判主文前后不一致，引发当事人产生抵触情绪，抗拒执行行为。尤其是判决主文只注重案件的审结而未能考虑到权利实现的可能性，表述不清存在歧义，当事人认为执行行为不当而提出异议，如离婚案件中探视权、相邻纠纷案件中恢复原状的执行问题，探视的时间、地点、方式，恢复原状的标准、手段等等，判决主文笼统表述或者细述不当，不具备可操作性，极易使执行工作陷入词语或文句理解上的泥沼，影响执行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律释明工作不到位，一方面使当事人对诉讼规则、法律规定或裁判说理产生误解，主观上认为审判行为存在过错，另一方面使当事人没能及时充分地行使诉讼权利，自身合法权益遭受一定侵害。一旦裁判结果对当事人不利，当事人便会对裁判文书的公正性与权威性产生质疑，不自动履行生效裁判文书所要求的内容，往往找各种理由提起执行异议、躲避执行、抗拒执行，以表达不满情绪。

2、执行程序中的诱因。执行程序的目的与价值决定了执行行为带有明显的强制性和暴力色彩，需最大限度地做到及时有效，而且执行中的审查一般只是形式审查，加之执行人员的个人素质、被执行人配合法院执行的程度等种种因素，执行程序中难免不会出现侵害执行人、被执行人以及利害关系人合法权益的情形，进而会引发当事人提起执行异议。这些情形至少包括以下几方面：（1）执行

人员不及时采取执行措施；（2）执行行为违法或不当，如"以拘促执"、"以拘代执"，执行结果影响被执行人的生存权，违法采取查封、扣押、拍卖等措施，滥用财产保全、先予执行，强制执行不按规定通知必须到场的人员到场，等等；（3）无法定缘由而裁定中止或终结执行，或者有法定缘由而不裁定中止或终结执行；（4）追加、变更被执行人有误的；（5）对没有法律依据所指明的被执行人或财产强制执行，或者不依执行依据执行的。

（二）执行救济制度运行的现实困境

1、被执行人异议之诉缺失

所谓被执行人异议之诉，是指在执行过程中，针对申请执行人的执行请求，被执行人向法院提出足以排除该执行请求主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决，以排除已有执行依据的执行力的救济方法。"一般而言，在强制执行程序中，申请执行人享有强制执行请求权，被执行人只有容忍和接受强制执行的义务。但当发生消灭或妨碍申请执行人请求的事由（如债的混同、清偿、免除等）时，域外强制执行法多容许被执行人提起异议之诉，以资救济，我国法律未予规定。" 我国现行执行法律规定只规定了案外人异议之诉的实体救济程序，并未涉及被执行人实体上的法律救济，使侵害被执行人实体权利的执行行为无法得到纠正。实践中，当事人多向执行法院提出执行异议的方式进行，但执行异议的目的在于保障程序的合法性，而非实体的正当性，被执行人的实体性异议缺乏法律规定，极大地削弱了被执行人实体权利的保护。

2、救济程序竞合处理规则不明

在我国现行执行救济体系中，执行救济程序间发生竞合的情形比较多见，其中，既有执行异议程序的竞合，执行异议与案外人异议程序的竞合，执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合，也有执行异议、案外人异议与执行监督的竞合，执行回转与国家赔偿的竞合。例如，我国民事诉讼法第二百二十五条、二百二十七条分别规定的"利害关系人"、"案外人"概念上难以有清晰的界定，极易使当事人可以同时或先后提起执行异议和案外人异议。再如，上级法院可以对下级法院执行过程中存在的问题行使监督权，当事人也可以通过执行异议或案外人异议监督执行工作，当执行存在问题时，这两种救济途径也易产生竞合。执行救济程序产生竞合时，是否需要处理以及如何处理，我国民事诉讼法及相关司法解释并没有给出明确的处理规则。带来的后果是，处理的不确定性一方面造成执行救济程序的反复提起，增加了当事人及法院的工作负担，拖延了执行效率，另一方面当事人以剥夺其合法救济权利为由引发连环复议或申诉，严重影响司法的权威性。

3、涉执与执行救济并存

"的救济功能一直都是一个备受争议的话题。一方面，它是普通民众必需的利益表达途径和政府实现社会综合治理的手段，是社会的"安全阀"，但另一方面，它也被认为是规则和秩序的对立极，与法治社会和维护司法权威的要求并不完全相同。" 涉执并不是一个法律救济途径，严格来说，涉执不能包含在执行救济的范畴。但于司法实务来看，涉执救济仍然具有一定的生命力，集中表现在执行不力或拖延执行的利益诉求上，缘因执行人员为民意识不强，态度生硬。法律已然规定了一整套的执行救济和执行监督体系，至于为何还会出现涉执，一是与涉诉不同，涉执并不总是会对法律秩序的稳定带来冲击，至少在反映执行不力或拖延执行案件中，不会冲击生效判决所确定的权利义务关系，二是正式执行救济制度的不完善，某些执行救济制度的缺失，为涉执提供了机会。

三、应对之道：全局思维下的横纵合力

在法社会学理论中，秩序应在司法的理性引导与公众的感性认同中得以确立，缺乏任一方面，都将不利于秩序的稳定构建。执行程序同样如此，仅有执行救济制度引导当事人合理表达诉求，不能从诉讼程序中规范审判权行使，增加当事人对裁判的内心确信，仍然难以遏制执行救济程序的不断启动，执行效果会大打折扣。在审执分离基础上，审判兼顾执行，以"公正、效率、合理"为原则，才能有效规制执行救济制度。

（一）思路后延，构建和谐审执关系

1、强化诉讼指导和法律释明。立案阶段，立案人员经形式审查发现存在担保人、投资人等连带责任人时，及时向当事人释明是否需要增加被告；审理阶段，审判人员对当事人的主张不清楚、有矛盾，提交证据不充分，诉辩偏离争点，或者发现讼争标的上有其他权属人时，通过提示、询问等方式引导当事人规范诉讼行为，从程序上保障当事人在实质意义上及时、平等地行使诉讼权利，最大限度得到实体公正，必要时审判人员可以依职权依法追加、变更当事人，纠正不当诉讼行为。宣判阶段，应注重判后答疑工作，向当事人解释判决的理由和依据，提示执行风险，防止当事人因对执行结果的过分期待而引发对执行工作的不满。

2、提升裁判文书质量。审判人员在撰写裁判文书时要有大执行意识，以"法院工作一盘棋"的思维践行裁判兼顾执行理念，审判与执行做到分工不分家。说理部分能够在事实清楚、证据确凿的基础上充分论证，用语表述上要字斟句酌，不能有歧义或前后矛盾，否则会给今后的执行工作受阻埋下伏笔；裁判主文不能一判了之，在符合法律规定的前提下应考虑是否适于执行，不会产生理解上的分歧，不会因过于宽泛而使执行方式不固定。

3、建立内部监督机制。和谐审执关系的构建，不仅需要审判人员自身理念与素质的提升，也需要人民法院内部架构一整套完善的监督制约机制。在文书签发制度中，签发人应加强把关，帮助审判人员完善裁判文书的撰写，防范执行风险；在每年开展的"两评查"即庭审评查与裁判文书评查活动中，增加"与执行关系"一项，评查审判是否兼顾执行，区分有明显兼顾倾向及因审理行为或裁判文书导致执行受阻或者执行不能，引发当事人提起执行救济或涉执，执行效率与效果大为下降的情形，做出加分或减分；执行部门也要善于总结，并将相关建议反馈至审判部门。

（二）制度拓深，完善执行救济程序

1、执行救济中裁决权属性的启示

执行救济中裁决权的运作类似审判权，主要解决执行程序中的纠纷、争议，实现程序或实体上的救济，因此，追求程序公正乃是执行救济中裁决权运作的主要原则。充分保护当事人辩论和举证、质证的权利，听取当事人的意见，需要从以下两方面入手：

首先是执行听证。"执行听证使执行裁判工作成为一定程序规范下的活动，并将它置于双方当事人和社会公众的监督之下，置于法院内部的监督之下，增强执行裁判的透明度。它有利于强化当事人、案外人或利害关系人的举证责任意识，切实保障双方当事人依法充分行使诉讼的权利。" 执行救济程序中，应充分认知听证活动的目的与意义，不搞形式主义、不走过场，在听证活动中一视同仁，积极调动当事人及利害关系人、案外人参与的积极性，为他们提供充分的举证和辩论机会。在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕执行异议及案外人异议进行举证、质证，查明异议的有关事实，以决定执行行为是否违法、执行标的是否存在争议权属。

其次是执行合议。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条规定，执行程序中重大事项的办理，应由 三名以上执行员讨论，并报经院长批准。人民法院在执行救济制度设计中，无论是执行法院还是上级法院，在处理异议时都应组成合议庭审理，防止权力滥用、法官专断导致执行不公，对执行救济进行集约化、规范化管理。合议庭评议必须由三名执行人员(包括执行长)参加，在执行长主持下进行，执行长对讨论情况进行归纳总结，形成执行合议庭讨论意见，并制作笔录，合议庭成员审阅后签名。个人不得随意变更裁判主文的内容。

2、内部规则的再规范

一是增设被执行人异议之诉。德国民事诉讼法在执行程序中规定了执行抗议、执行保护申请、即时抗告、执行异议之诉、第三人异议之诉等八种救济方法，为被执行人提供了实体上的执行救济方法。"作为执行依据的裁判文书生效之后，其确定的民事法律关系并非静止不变，它将随着既判力’基准时’之后新法律事实的出现而变更或消灭，如果执行法院仍然依照原执行依据执行，显然将违背民事之公平、正义理念，侵犯被执行人之民事权利，从而构成不当执行行为。" 构建我国被执行人异议之诉，需在提起事由和提起时间上着重考虑：提起事由可限定为请求权消灭的事由（如债务清偿、提存、抵销、免除、混同、更改、消灭时效完成、解除条件成就，赡养、抚养请求权人死亡等），请求权主体变更的事由（如债权让与、债务承担等），妨碍申请执行人请求权的事由（如同意延期履行、被执行人行使同时履行抗辩权等），当然，这些事由必须发生在执行依据生效之后；提起时间应当在执行程序终结前，执行程序终结后提起已没有任何意义。对于被执行异议之诉期间的执行行为，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第20条之规定，诉讼期间不停止执行，但被执行人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。

法律法制论文范文第8篇

对于一个有悠久的法制历史、有深厚法律传统的国度而言，从传统到现代法治的转换尤为艰难。现代法治精神是我们人类的共同财富，现代法治也需要从传统中不断总结，创造性地完善。

完整、圆熟的法律传统和思想体系

在世纪之交、千年更迭的特殊时刻，回顾数千年来积淀在中华文化中的法律传统，回望过去的百年中国法制在现代化过程中的蹒跚步履，总会让人有太多的思绪和感慨。

在几千年的发展递嬗过程中，中华传统文化一直保持着发展的连续性和主体的纯洁性，成为东方文化的主流，与西方文明并存于当世。在我们的文化传承中，习法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以来，“刑德”就被当作经国治民的“二柄”，以刑法为中心的古代法律制度，构成了中国传统文化的重要部分，成为传统价值体系的重要载体。中国古代的法律制度无论在精神旨趣还是在制度、技术层面，都是环环相扣，具有明显而密切的联系性，故而后人一般都将中国古代的法律制度概括地称为“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累和回旋，从简单幼稚的法律幼苗发展而成的体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。

这套法律传统，不仅以国家强制的方式积极而有效地统治着传统社会、传承着历代祖先的生活智慧和中华文明，而且也曾对封建时代的日本、朝鲜、越南及西域诸国法律文化产生过“决定性”的影响，形成了世界法律文明史上独树一帜的著名“中华法系”。对于今人而言，这是一笔无比丰厚的法律遗产，也是一笔精华与糟粕杂糅、让人爱恨交织的法律财富。

重视法律的作用。自秦汉至明清两千余年间，各个主要政权，在立国之初都要制定一部大而全的律典，作为国家法制的基础，并作为“祖宗成宪”垂范后世。除基本法典外，历史上还先后出现过令、科、比、格、式、典、敕、条例、指挥、故事等名目繁多、功能各有侧重的法律形式，作为成文律典的重要补充。这些法律法规，内容涉及国家和社会生活的各个方面，其规定之详细、思虑之缜密，在世界古代立法史上都是首屈一指的。唐朝代表性法典《唐律疏议》以其高超的立法技术、详备而完整的体系、丰富而有特色的内容，在世界上享有极为广泛的声誉，其中许多制度的设计，在千余年后的今天，读来仍是让人赞叹。清朝的传世法典《大清律例》中，就包含律文436条，条例近2000条，有效法律条文约40万字。如此规模的成文法律，足以批驳那种“中国古代是人治社会，根本没有法律可言”的论调。

强调法律、刑罚与道德教化的相互为用。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。儒家的政治学说是以人性性善论为基础的。孔子曾说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也。”所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜”、“天下为公”的理想社会就不难实现。法律刑罚的功能是相对有限的，所谓“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能使人廉”，所以“刑罚为盛世所不能废”，亦“为盛世所不尚”。因此，治理国家应该是“导之以礼，齐之以刑”，应该“德主刑辅”。意思是治理国家、统治民众应以发扬德政、宣传教化为主要的手段和根本目的，而不能像法家主张的那样本末倒置。同时，制定法律、实施刑罚也应反映、适应礼义教化的要求，使法律成为道德仁义、纲常名教的最好载体。所以，儒家不仅主张实行“仁政”，也强调执法要“仁恕”，要审慎，要“恤刑”。过于强调道德教化的作用，在实践当然容易导致泛道德主义泛滥，容易使法律沦为政治和道德的附庸和工具，这是其消极的一面。但这种理论注意到从更宽泛的角度，多方面看待和处理社会问题，无疑又有其值得参考借鉴价值。

注重家族伦理，注重维护家庭的和睦和亲情。我们的祖先认为，家庭的生命是一脉相承的整体，个人的生命是父母生命的延续，子女的生命又是个人生命的延续。所以我们把家庭亲情称为“骨肉之亲”，兄弟关系称为“手足之情”。在这种情形之下，一遇到与亲情伦理有关的问题，考虑的、注重的东西，就和常人大不相同了。传统法律制度，很自然地被深深地烙上了这种印痕，“依伦理而轻重其刑”的伦理特性也就成为中国传统法律文化最为鲜明的特征。在各朝法律特别儒家化以后的法律中，有关处理亲属、家族成员间杀伤、侵犯、奸盗、婚姻、田宅及子孙不孝、违反教令等伦理性条款占有相当大的比重。而处理这些亲属间纠纷的原则，向来是儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于常人的评判标准。这些伦理性规则中，充斥着相当浓厚的尊卑、亲疏、名分等色彩，含有明显的父子、夫妻、尊卑长幼间不平等的成分，但是其中也包含有维护家庭和睦、强调家庭成员间相互扶助，特别子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、抚养的义务。这些正是中华民族传统美德的重要表现。

注重调解、调处，强调息讼、和息纷争。“和谐”是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧，对传统社会司法诉讼、解决纷争产生了深刻的影响。孔子强调“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“无讼”的理想，就是主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，大家相互忍让、体谅，按照自己的身份地位去过自己应该过的生活，就不会发生争讼；即使有了争讼，也可以相互妥协，和睦相处。在漫长的传统社会里，“无讼”被士大夫阶层视为一种终极的理想和目标，逐渐设计和形成了一套关于“贱讼”、“息讼”、调解和调处的特殊制度。这些制度的消极面在于过于强调“息讼”而忽视了当事人的权利和利益，但对缓和社会矛盾、降低社会成本、消除滥讼现象、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。

但是，中国传统法律制度毕竟是在农耕社会条件下形成的一套观念和体制，其中天然地存在着一些根本性的、结构性的缺陷。由于这些缺失是根本性的和结构性的，所以在社会进步的历史洪流中，必然会逐渐成为社会进步的精神羁绊。

从传统到现代法制的转换

鸦片战争以来，在内忧外患之中，中国法律制度一直处在传统与现代之间的艰难转换过程中。传统法律中的许多有益的营养成分，已经潜移默化地存在于现代社会。而随着社会的发展与进步，消极落后的观念与现代法治理念间的冲突，越来越明显地显现出来。传统法律中的身份观念、等级观念，与现代社会的平等观念、权利观念相冲突。中国的传统法律强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，各朝法律无一例外地规定了臣民、子孙等“卑幼”对于君父、官贵等“尊长”的绝对服从的义务，绝少涉及现代社会所关注的个人的基本尊严和基本权利。现代法治的精髓在于，法律应以大多数人的意志为依归，应该是造福天下苍生的“公器”，而不应是少数人强权的工具；法律应以保障每个社会成员的平等权利为原则，而不应因种族、身份、阶级或经济地位的不同而差别对待；法律应该以促进大多数人的幸福、促进社会进步为宗旨，而不应以限制个人的权利与自由为目的。经过一个世纪的社会革命，我们已经从制度上铲除了不平等的封建专制体制，在保障公民个人的平等和权利方面，取得了巨大的成就。但是，我们在今天的社会中，国家为推进现代法治的种种努力，仍然经常被传统阻力消减。

传统的“驭民工具论”与现代法治精神大相径庭。在中国历史上，连以最重视法律而著名的法家学派，也都把法律刑罚当成君主治国安邦、驾驭臣民的利器、私器。《管子？任法篇》就说：“有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也。”也就是说，法律是君主的意志的体现，由官吏去实施。对于老百姓而言，法律只不过是许许多多应该无条件遵守、服从的规则，根本没有任何选择和置喙的余地。这种狭隘的“工具论”，正是中国传统法律的专制性和落后性的重要表现。遗憾的是，虽然经过了一个世纪的变迁，在社会各阶层中，包括在理论界、法律实务界，把法律简单地看成是政府施政工具的观念，仍有很深的影响。可以说，这种片面的“工具论”如不能转变，将是实现现代法治的重大障碍。

法律法制论文范文第9篇

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化。电子证据给传统证据制度带来了很多挑战。电子证据具有一些特殊的属性，如依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性。在电子证据的定位方面，存在着很多争议，一些学者认为电子证据属于现有证据类型中的某一种或者某几种，但是本文认为电子证据应该作为一个独立的证据类型。西方发达国家都对电子证据问题做出了规定，特别是英美法系认为对电子证据在最佳证据规则方面应该放宽要求。我国法律体系有一些和电子证据相关的规定，但是过于零散，没有形成电子证据法律体系，因此我国有比较借鉴西方发达国家的经验，完善我国的电子证据制度。

关键词

电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidences,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords

Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classification.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济高速发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行账户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。[1]

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。[2]但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。[3]当然，这种证据是否能够被采纳为证据也需要法官的具体认定。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。[7]

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。“物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。”[1]电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。[2]笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

[3]

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[4]

显然这种观点是不值一驳的。如果法院指定专家对电子证据的真伪做出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。[5]

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。[4]换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断突显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。[5]

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。[6]

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”[6]

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据做出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。[7]

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。

但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

5.1.1《中华人民共和国电子签名法》

该法于2005年4月1日生效，迄今已经生效3年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且做出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。[7]

5.1.2《中华人民共和国合同法》

1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

5.1.3三大诉讼法对于视听资料的规定

前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

5.1.4某些司法解释

如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

5.1.5其他部门规章和地方性法规

我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。[8]

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。[9]

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

5.3.1

我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它做出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念做出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

5.3.2明确电子证据的立法模式

笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则做出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

5.3.3完善与电子证据有关的详细规则

在这方面应该对电子证据的定位做出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。[10]此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则做出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备证据资格，以便法官采纳。

法律法制论文范文第10篇

中国的服饰制度起源很早，据有些学者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之时”。冈夏商两代是我国古代法律起源的初期，夏商两代已经能够使用多种材质制作不同形制和不同颜色的衣冠服饰。古代冠冕与衣服相因，故以冠名服。夏代的冕称收，商代称寻，周代称弃，“三王共皮弃素积”。据郑樵的《通志》记载:“(虞书》日:‘予欲观古人之象，日、月、星辰，山、龙、华虫、作绩，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩绣’，备十二章。夏商之世，皆相袭而无变。n}p}夏商两代君主的服饰是否采用了《通志》所说的十二章的图案，目前还未有更明确的证据。

西周是一个典型的宗法等级社会。西周初年，周公制礼，礼也成为西周习惯法的重要渊源。在周代，服饰已变成了权利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服饰礼仪制度。西周时期，由于纺织技术的不断进步，为周代统治者制定冠冕服饰提供了丰富材料。现存的《周礼》一书对周代的天子、王后和各级贵族的冠冕服饰形制皆有详细的记载，据《周礼•天官•内司服》记述，内司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、阴狄、鞠衣、展衣、缘衣、素纱。春秋战国时期是“礼乐崩坏”的时代，随着周王室的衰弱和各诸侯国的兴起，服饰制度也发生了重大变化，社会上对于士大夫冠冕服饰的尺寸也开始有明确的规制。据《论语•卫灵公》记载:“子张书诸绅。”疏曰:“以带束腰，垂其余以为饰，谓之绅。”《礼记•玉藻》解释说:“绅长制:士三尺。有司二尺五寸。”

两汉时期是中国古代礼制走向法制化的重要阶段。西汉初年的冠冕服饰沿袭秦制，十分混乱，有学者认为，“汉初服饰与民无禁，所谓不设车旗衣服之禁”。阎直到汉武帝时，才“议明堂，制礼服，以兴太平”。回东汉永平二年((59年)，汉明帝命有司博采《周官》、《尚书》、《礼记》等史籍，重新制定祭祀服饰及朝服制度。汉代的佩缓制度最具时代特色，汉有组缓之制，组，是指丝带编织成的饰物，可用来系腰;缓，是官印上的条带，又称印缓。印缓是汉代权力的象征，官员平时在外，把印缓装在腰间的攀里，将缓带垂于外面，以显示自己的身份地位。汉代社会上区分官员职务的高低有两个明显标志:其一是文官进贤冠的梁数，二是缓带的稀密和彩色。唐朝建国之后，曾多次修订令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失传，日本学者仁井田鹤、池田温等人根据现存的古代文献进行了复原，共复原了唐代《衣服令》的条文有66条。伺在唐《衣服令》中，详细规定了皇帝、六宫缤妃、公侯伯子男、中央和地方各级官吏、普通百姓的冠冕服饰制度。唐代的服饰法律制度十分复杂，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。网皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，无旎，广八寸，长一尺六寸，玄裘然里，已下广狭准此。金饰，玉替导，以组为续，色如其缓。裘以黑羔皮为之，玄领、殷缘。殊裳，白纱中单，阜领，青撰、据、革带，玉钩、障，大带，素带殊里，给其外，上以殊，下以绿，纽用组也。蔽漆随裳。鹿卢玉具剑，火珠镖首。白玉双悦，玄组双大经，六彩，玄、黄、赤、白、缥、绿、纯玄质，长二丈四尺，五百首，广一尺。小双经长二尺一寸，色同大缓而首半之，间施三玉环。殊袜，赤局。祀天神地抵则服之。

宋代沿袭了唐代服饰的法律传统，国家法律对社会各阶层服饰的形制、质地皆有明确规定。天子的服饰是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠饰从九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黄、淡黄袍衫，玉装红束带，皂文辐，大宴时服之。宋代司法官员的冠冕服饰比较特殊，据《宋史•舆服四》记载:“御史大夫、中承则冠有懈穿角，衣有中单。两梁冠:犀角替导，铜剑、佩，练鹊锦缓，铜环，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝会则服之。六品以下无中单，无剑、佩、缓。御史则冠有解穿角，衣有中单。”

元朝进人中原后，其服饰制度融合了北方少数民族和中原汉族服饰的传统。据《元史)卷}gC舆服一》记载:“元初立国，庶事草创，冠服车舆，并从旧俗。世祖混一天下，近取金、宋，远法汉、唐。”元代的法典《大元通制条格》规定了不同民族、不同阶层的服饰形制。元代法律对贵族官僚和普通百姓服饰的限制不像后来明清两代那么严格，蒙古人及见当怯薛诸色人等，仅不许服龙风纹的服饰，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服猪黄，惟许服暗花就丝、丝城续罗、毛碗，帽笠不许饰用金玉，靴不得裁置花样’。

明朝建国后，一改元代服饰制度混乱的状况，对社会各基层的服饰皆有明确规定。在《明会典》中，详细记述了皇帝、皇后、皇太子、亲王、公主、郡主、文武百官、进士、生员、士庶百姓等不同阶层的冠冕服饰。

清代是我国北方少数民族满族建立的政权。关于清朝的服饰，早在人关之前，就有定制。人关之后，又对原有的冠冕服饰进行了改革。清朝的服饰制度充分体现了尊卑贵践的等级观念，在《大清会典》中详细记述了皇帝和各级官僚贵族冠冕服饰的材料、形制、颜色和图案。清朝皇帝的冠冕服饰十分讲究，皇帝的服装分为衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龙袍形制是:“色用明黄，领、袖俱石青，片金缘。绣文金龙九。列十二章，间以五色云。领前后正龙各一，左、右及交襟处行龙各一，袖端正龙各一。下幅八宝立水，襟左右开，棉、拾、纱、裘，各惟其时”。

总之，从夏商西周以来直至清末，历代统治者为了维护其自身的特权地位，都以礼法的形式对不同等级的服饰形制加以规范。身份等级越高，冠冕服饰的形制越复杂，做工越精细，使用的材料越珍贵;社会地位越低下，服饰越简单，使用的材质越廉价，做工越粗糙，这种状况几千年来一直没有发生根本性的改变。

二、中国古代法律关于服饰颜色和图案的规定

随着纺织技术的发展和人类审美情趣的提高，古代的服饰逐渐摆脱了御寒避暑的单一功能，人们通过观察一年四季色彩的变化和自然界万物的形状，学会把各种颜色和图案装饰到衣服上，以增加美感。尤其是从战国秦汉之后，随着阴阳五行学说的盛行，古代的服饰色彩还深深地打上了阴阳五行观念的烙印。

西周是古代礼仪制度发展的重要阶段。有学者认为，西周之际已经产生了用服装颜色区分尊卑的观念。网古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用间色。西周时期的服饰颜色以赤、玄二色为尊。据《论语•乡党》记述:“红、紫不以为裹服。”这说明周代大红、紫色是身份高贵的象征。秦汉时期是古代服饰制度走向法制化的阶段。受阴阳五行学说的影响，不同等级、不同身份须穿着不同颜色的服饰。据《史记“秦始皇本纪》记载，秦人认为周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。据杜佑《通典》卷嘉札六》记载:“秦制，水德，服尚邹玄。”《太平御览》卷690引《决疑》说:“秦除六冕之制，唯为玄衣绛紫裳，一具而已。”上述资料表明、秦代黑色服饰只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人头戴巾债，颜色用黑色或青色，故称百姓为黔首。唐朝是中国古代法律制度十分完备的时期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《贞观令》、《永徽令》等皆设有(衣服令》的篇目，对皇帝和各级官员服饰的颜色、图案加以明确规定。唐朝皇帝衰冕的颜色和图案是:“金饰，垂白珠十二流，以组为续，色如其经，胜扩充耳，玉替导。玄衣，级裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龙、山、华虫、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、狱，衣异为升龙，织成为之)各为六等。龙、山以下，每章一行，十二。白纱中单，滋领，青撰、据，做。绣龙、山、火三章，余同上。革带、大带、剑、视、缓与上同。,.级官员的服饰分为祭服和常服等形式。官员祭服的颜色和图案沿袭古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以为等，每行九(五章在衣，龙、山、华虫、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降为绣)。

宋代的法典(天圣令)、《元丰令)等令典也有《衣服令》的篇目，对官员服饰的颜色、图案加以规定。北宋神宗元丰年间，规定四品官以上服紫，六品以上维，九品以上绿。服排、萦者必佩鱼，谓之章服。宋代法律对普通百姓服饰颜色的规定经常变动，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令县镇场务诸色公人并庶人、商贾、伎术等，只许服皂、白衣，铁、角带，不得服紫。禁止百姓佩戴销金、泥金、真珠等装缀服饰。至道元年(995年)，又允许庶人服紫色。南宋时期，对服饰图案的限制更加严格，凡民间百姓“以日月星辰为服用之饰者，杖一百;以上工匠罪各如之，并许人告。

明代法律对社会各阶层服饰的规定十分琐细。明朝初年，朱元璋制定了(礼仪定式)、《洪武礼法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服饰方面的规定，但过于简单。近代法学家沈家本指出:“明制多载在《会典》，令文中不具备，故改日违式。

明代官员的服饰分为朝服、祭服、公服、常服等不同种类。凡在京文武官员每日早晚朝奏、在外文武官员每日清早办公服公服，公服的颜色是:“一品至四品，绊袍;五品至七品，青袍;八品九品，绿袍;未人流杂职官，袍、茹、带与八品以下同。

清朝人关后，其冠冕服饰一方面沿袭了满族原有的传统，另一方面又融合了汉民族的服饰制度。如清代官员的服饰分为文、武两种，各级官员服饰的图案是:一品文官捕服前后绣仙鹤，武官绣麒麟;二品文官捕服前后绣锦鸡，武官绣狮子;三品文官捕服前后绣孔雀，惟副都御史及按察使前后绣翻穿，武官绣豹;四品文官捕服前后绣雁，武官绣虎;五品官补服前后绣白鹤，武官绣熊;六品官捕服前后绣鹭耸，武官绣彪;七品官捕服前后绣瀚亨鹅，武官捕服与六品同;八品官捕服前后绣鹤鹑，武官捕服绣犀牛;九品官捕服前后绣练雀，武官绣海马。清代法律严禁官员服饰逾制，《礼部则例》规定，五品以下官员不得用蟒缎、妆缎，八品以下不得用大花缎纱。甚至三品以下的官员僧用红色雨衣、雨帽，也属犯罪，比照“违制论”

三、中国古代法律关于服饰犯罪的惩罚规定

中国古代是一个礼法不分的社会，礼也是古代法律的重要渊源。服饰作为古代礼制的重要内容，必然会以国家的强制力保障实施。如果贵族官员和普通百姓违犯了礼的规定，将会受到法律的严惩。从现存的文献资料看，我国古代至少从西周时起，就有关于违犯服饰制度的惩罚措施。西周建国后，服饰形制皆“约之以礼”，提倡“冠弃衣裳，滋袱文章，雕琢刻楼，皆有等差”。对于违反服饰札制的行为，法律则给予严厉惩罚。据《礼记•王制》记载:“关执禁以讥，禁异服”。又曰:“山川神抵，有不举者为不敬，不敬者君削以地;宗庙，有不顺者为不孝，不孝者，君细以爵;变礼易乐者为不从，不从者，君流;革制度衣服者，为畔;畔者，君讨”。可见，西周时期把搜自改变服饰礼制的行为视为反叛一样的重罪。

魏晋南北朝时期是中国古代服饰礼仪法律化的重要阶段。有学者认为，中国官吏穿着公服坐堂办公，大约开始于魏晋南北朝时期。在西晋的法典《晋令》中已单独出现了服饰的篇目《服制令》，规定只有在(官品令》第二品以上才可以服饰禁物，这些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂领、黄貂、纯金银器等。对于制作奇异服饰的行为，法律规定:“造异服者，依律治罪”。

唐代是我国古代法律制度走向成熟的时期，唐代的律、令、格、式四种法律形式皆有关于服饰的规定。据《唐律疏议》卷26“舍宅车服器物违令”条规定:”诸营造舍宅、车服、器物及坟莹、石兽之属，于令有违者，杖一百。”长孙无忌在疏议中解释说:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕。”凡服饰有所违犯，处以杖一百的刑罚。在教煌发现的教煌文书伯3078号、斯4673号唐神龙年间《散颁刑部格》残卷中，对于私造违禁花样续锦的行为处罚十分严厉，“私造违样续锦，勘当得实，先决杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客织，并居停主人，并徒二年半，总不得官当、荫赎。踏锥人及村正、坊正、里正各决杖八十。毛褐作文者，不得服用、买卖。违者，物并没官。有人纠者，物人纠人，官与市取。其勃赐者，听与应服用之人。如管内口口者，官司t事贬附”网。宋代法典(宋刑统)卷26“营造舍宅车服违令”条沿袭了唐律的条款，规定若服饰“于令有违者，杖一百。虽会赦，皆令改去之”。

明代法典《大明律》、《问刑条例》等对于违犯服饰的行为皆有相应的惩罚措施。据(大明律》卷12“服舍违式”条记载，凡官民的服饰器物，“若违式膺用，有官者，杖一百，罢职不叙。无官者，答五十，罪坐家长”;若“膺用违禁龙风纹者，官民各杖一百，徒三年”。网弘治元年(1488年)，礼部、都察院针对民间百姓“服饰拟于王者，饮食房屋胜于诸侯”，“军民之家替用浑金织成衣服”等现象，下令“将前项《礼仪定式》、《稽古定制》二书所载，摘其紧要者奏请出榜，晓(谕)禁约。但有前项借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵马及锦衣卫坐城官校;在外，行令巡按御史按察司缉章问罪，重加惩治”。m清朝法律对于官民违犯服饰制度的行为也有明确的处罚办法。顺治八年(1651年)，下令官民百姓帽缪不许用红紫线，披领、合包、腰带不许用黄色，一切朝服、便服表里皆不许用黄色、秋香色。康熙元年(1662年)，禁止军民人等使用蟒缎、妆缎、金花缎、片金楼缎、貂皮、狐皮、猪俐捣制作服饰。乾隆时期制定的《大清律例》对于违犯服饰礼制的惩罚措施颇为详尽，“如偕用违禁龙凤纹者，官员各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。违禁之物并人官。首告者，官给赏银五十两;若官民服饰“偕用黄、紫二色，及蟒龙、飞鱼、斗牛，比照僧用龙凤纹律拟断’。

四综上所述

中国古代从夏商西周以来至清朝灭亡前夕一直是一个等级身份制的社会，儒家所提倡的“礼有等差”的等级身份观念不仅体现在政治、经济层面，也渗透到众J的日常生活方式之中。历史上许多东西方国家的阶级划分虽然明显，但财富和社会地位并不完全成正比，一个具有很高社会地位的人因经济能力所限常常过着简朴的生活，一个社会地位较低的人因为积累了巨额财富也能过上奢华的生活。然而在中国古代，尤其是从西汉中期以后，随着儒家思想被定为一尊，儒家所倡导的“礼有等差”观念开始逐渐深人到社会生活的各个领域，“各种欲望的满足必以社会地位为取决条件，消费的能力与欲望的意志是无关的”人们的物质享受是以获得的社会地位为前提条件，正如《管子•立政》所说:“虽有贤身贵体，毋其爵不敢服其服，虽有富家多资，无其禄不敢用其财。”历代政权为了维护等级身份制度，不仅在政治、经济等方面加强立法，以维护宫僚贵族阶层的利益，甚至把人们日常生活中充满等级观念的礼仪规范也纳人了法律调整的范畴，并以国家的强制力保障实施，以维护尊卑贵贱的等级秩序。许多朝代的法典大多设立了关于服饰的法律篇目，对社会各阶层冠冕服饰的形制、质地、颜色、图案加以规定，对于违犯服饰制度的行为予以处罚。因此，中国古代社会的等级制度不仅体现在政治、经济层面，也体现在人们日常生活的每一个细节，而传统的礼仪制度则充当了维护尊卑贵贱等级秩序的重要工具。

法律法制论文范文第11篇

[关键词]海外投资，保险法律制度，保险范围，投资保险

我国是一个发展中国家，但自改革开放以来，海外投资也得到了迅速的发展，我国加入WTO后，海外投资的数量和规模将进一步扩大。近年来，我国海外投资在国外，尤其是政治局势极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重，海外投资利益的损失十分巨大。然而，目前我国尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度。这已成为我国向发展中国家投资的严重障碍，对于我国企业制定全球发展战略极为不利。鉴于以上原因，本文拟对最具有代表性的美、日、德三国的海外投资保险法律制度作

一番比较，在借鉴三国立法经验的基础上，提出建立我国海外投资保险法律制度的具体构想。

一、美、日、德海外投资保险法律关系主体的比较综观各国的立法实践，关于海外投资保险法律关系主体的规定有两种立法体例。第一种立法体例是集海外投资保险审查批准机构（以下简称审批机构）与海外投资保险业务经营机构（以下简称经营机构）于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。第二种立法体例是审批机构、经营机构和海外投资者三个主体。美国和日本采用的是上述第一种立法体例。在这种立法体例中，保险机构既是审批机构，又是经营机构，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。在美国，海外投资保险的一切业务均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权经营，保险申请的审批也由此公司负责，该公司具有公私两方面的性质。美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务，是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗，公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁，使政治性问题取得商业性解决。”[1]另一方面，由于海外投资保险风险过大，私人保险公司不愿意承担这种业务，因此，海外私人投资公司又必须由政府经营。而依日本法律，保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责，审批由通产省的企业局负责，保险业务由该局下设的长期输出科承办。不难看出，在美、日这种立法体例中，海外投资者与保险机构的法律关系在表面上是一种平等的合同关系，实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。

相比之下，德国海外投资保险法律关系主体的立法采用的是前述第二种立法体例，在这种立法体例中，海外投资保险机构的设置采取分离制，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构，为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国，海外投资保险申请由联邦经济事务部，财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准，保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系，与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请，经批准后与经营机构签订保险合同，向经营机构交纳保险费，政治事故发生后，向经营机构索赔。

二、美、日、德海外投资保险范围的比较根据各国的立法和实践，海外投资保险的范围一般包括外汇险、征收险与战乱险三种特别政治风险。

外汇险是指东道国政府通过采取任何措施，限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。依三国法律的规定，外汇险的发生必须要具备一些原因，如东道国实行外汇管制，停止或限制外汇，或由于其他突发事变，如革命、战争、内乱致无法在一定期间内进行外汇业务等，此外，三国法律都规定，海外投资因汇价变动所受的损失（商业风险）或在订立保险契约时，东道国政府已经实行或可能实行外汇管制的，均不属于外汇风险。三国的不同之处在于，美国只承保禁兑险，而日本、德国承保的外汇险的内容，即包括不能自由兑换的禁兑险。又包括不能自由转移的转移险。

征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，而使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。三国法律对于征收险具有一些相同的规定。如依三国法律规定，征收是指东道国政府采取的行为，包括政府采取授权、批准或纵容的行为，且不论是否给予补偿；征收包括直接征收和间接征收，直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置该财产的无理干涉，从而使所有权人在合理时期内不能使用、占有和处置该财产；对于征收的对象，一般包括投资者的投资和贷款，以及投资的利润和贷款的利息、股份、公司债等。另外，三国法律都认为东道国政府的征收行为必须是由于不可归责于投资者本人的过错或不当行为引起的。三国法律规定不同之处在于，美国把契约权也列为征收对象，而依日本法律，在合营企业国有化时，日本海外投资者所持有的股份被强制转让者，也属征收。此外，美国法律还规定构成征收行为一般应持续一年以上，而德、日两国则无此规定。

战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。三国法律都规定，战乱险只限于个人或集团，主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失，不包括一般的劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱冲突风险。战乱所造成的损害，指的是由于战争、革命、暴动或内乱，使投保财产被毁坏、丢失、夺走并扣留。但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。

除以上三种风险外，日本和德国还承办其他政治风险。依日本法律规定，资源开发领域的投资，除上述三种政治风险外，如果由于不可归责于投资者的事由，投资对方破产或其债务在6个月以上迟延履行等信用风险，仍属保险范围。此外，德国还承保迟延支付险和货币贬值险。迟延支付险指凡投资者以资本参加形式所产生的债权、贷款债权、应得利润债权的全部或一部，因停止支付或迟延支付的结果，致使完全不能得到保证或完全不能收益者，均属保险之列。货币贬值险指因停止支付或迟延支付，不能自由兑换等措施致使货币贬值所受的损失属于保险之列，分支机构、营业场所解散时的清算资金，发生同样情况亦属货币贬值险。

三、美、日、德海外投资保险承保条件的比较

美、日、德三国的海外投资保险法对承保投资政治风险的条件都作了总体规定，要求必须是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。

合格的投资包括两个方面的内容，一是投资项目合格，二是投资形式合格。关于投资项目的合格，美、日、德三国都规定海外投资必须符合投资者本国的利益，如依美国法律规定，在承保海外私人投资时，必须考虑其项目是否有利于美国经济；日本法律则规定，所承保的投资必须有助于日本对外交易的全面展开，对日本经济发展有积极作用；德国则要求投资项目“值得鼓励”，并对加强同发展中国家经济关系有积极贡献。此外三国都规定，海外投资要有利于东道国的经济发展且只限于国外的新项目的投资，所谓新项目，指的是新建企业和现有企业的扩大、现代化及其发展。

合格的投资形式主要是股权投资，除此以外，美国还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供保险，但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股权投资密切相关的贷款，对海外分公司提供的资金，以及某些再投资提供担保。

对于合格的投资者，三国海外投资保险法的具体标准虽不尽一致，但都要求担保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。美国的《海外援助法》要求投保的投资者必须是美国公民，或者根据美国联邦法或州法成立的公司、合伙企业或其它社团，并且其投资至少51%为美国人所有；或者是资产至少95%为美国人所有的外国公司。日本规定的合格投资者为日本公民或日本法人。而德国的海外投资法规定的合格投资者的标准是：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立，在德国没有住所或居住的公司或社团。

对合格东道国的条件要求，美、日、德三国海外投资保险法的规定不尽相同。相比之下，美国的规定最为详细严格，其合格条件须同时符合以下四项要求：限于友好的发展中国家；东道国国民人均收入低于一定限度；尊重人权和国际上公认的工人权利；与美国签订有双边投资保护协定。德国则不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护外国投资，即属合格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍要求签订有双边投资保护协定，事实上德国的海外投资者一般都向与德国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。日本的海外投资保险制度也不以东道国同日本订有双边投资保护协定为法定条件，而采取单边保险制，即只根据国内法的规定投保，但在实践中，一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。

四、美、日、德海外投资保险费、保险期间和保险金的比较

依三国法律的规定，投资者义务缴纳一定的保险费，至于保险费的数额，三国规定各不相同。一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同，有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而异。以综合保险为例，美国为承保额的15%，日本为055%，德国为05%.关于保险期限，三国法律规定不尽相同，依美国法律规定，保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定，一般来说，股份投资保险法定最高期限，自承保之日起不得超过20年，德国股份投资保险期限原则上为15年，但属于生产设备的制造需要较长时间者可延长到20年。而日本则规定，保险契约的期间，从5年到10年，一般最长不超过15年。

至于保险金，在保险事故发生后，保险公司一般只承担被保险人损失的一部分而不是全部。美、日、德三国法律都规定保险人只补偿被保险人损失的90%，投保者自负10%.

五、建立我国海外投资保险法律制度的具体设想

1、海外投资保险法律关系的主体。在我国，海外投资保险法律关系的主体采用德国的立法体例较为适宜。在机构设置上，应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看，审批业务应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责，保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能，各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上，都有丰富的经验。财政部作为审批机构可以从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排，并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。而外交部则能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估，能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施，而且在政治事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司来看，其在承办保险业务方面已积累了几十年的经验，并在许多国家和地区设立了办事机构，对前来我国投资的外商已开办了政治风险的保证业务。因此，现阶段宜仍由人保为经营机构，待将来业务扩大，技术更加成熟后，可单独开办海外投资保险公司。从以上审批机构与经营机构的职责划分看，审批与经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。

2、海外投资保险的范围。美、日、德三国的海外投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围，对此，我国也不应例外。此外，其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险，以及因政治风险而产生的间接政治风险，如营业中断风险、货币贬值风险，也应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围[2].

3、合格投资的项目。我国海外投资保险承保的投资应是有利于我国出口创汇，改善国际收支平衡的投资；或是有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资；或有利于返回国际高新尖技术产品的投资；或有利于促进东道国经济发展的投资。

4、合格投资的形式。我国保险的投资应为动产、不动产及其他物权；股票、股份；债权、债券或具有经济价值的请求权；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉；依海外投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。

5、合格的投资者。我国海外投资保险法律制度中合格的投资者应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织，以及95%以上资产为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人和企业。中国籍自然人海外投资者应包括大陆自然人，海外华侨与海外产业继承者，香港、澳门自然人，台湾省自然人。具有中国国籍的法人是指依中国（含港、澳、台，以下同）法律设立的在中国境内的企业法人，包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织，合伙组织等未取得法人资格的经济实体。

6、合格的东道国。美国把合格的东道国限于不发达国家。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家，而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内，而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险，但在投资担保业务展开初期，可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家，这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面，由于有双边条约代位权条款，处理有关事项可能更加顺利一些。

7、保险费、保险期限、保险金。保险费率应由保险公司根据承保的行业，险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限，我国应大致确定在10-20年，具体期限应根据投资的种类，性质及承保险别的不同而确定，根据需要还可以适当延长。至于保险金，我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部，我国宜确定在90%-95%.

[参考文献]

法律法制论文范文第12篇

【摘要】连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，厘定民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间连带责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献

【关键词】 概念 构成要件 分类 特征 效力 确定原则 关系 问题 建议

一、引言

连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献。

二 连带责任的概念

所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。连带责任的概念最初产生于古罗马时代， 之后演化于普通法和大陆法中。我国民法并未直接规定什么是连带责任，只是对承担民事责任的情形作出了若干规定。

三 连带责任的构成要件

连带责任本质上是一种民商事责任，关涉当事人切身利益和社会经济秩序，所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可认定连带责任的成立。具体而言，连带责任的构成要件，包括下列两个方面的因素：行为人造成了他人的损害;当事人之间存在连带关系。

（一）行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观构成要件。按照民事责任的基本理论，一般民事责任的成立应具备四个方面的条件：行为的违法性、损害后果、损害后果与行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件，后 一个条件是主观要件。在民事行为中，行为人的行为客观上 造成他人的损害，这是一种客观事实。其客观性具有特别的纯粹性，几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的 客观要件的区别在于：1、没有考虑行为的违法性;2、必须 存在数个行为人的行为，尽管数个行为人不一定有共同的作 为或不作为。另外，在连带责任的构成要件中，还要注意区分行为人和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的人，后者则是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范畴大于前者。

（二）当事人之间存在连带关系。何为连带关系?法国人杜尔克姆认为"人们之间存在着两种连带关系，一种是机械的连带关系，就象分子构成结晶体一样，个人被并入一个 大的单位;另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组成部分，都应对有机体的发展做出贡献。这两种连带关系代 表所有社会成员的统一的、和谐的动机，是社会存在的基本条件"。 作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对连带关系的划分基本和杜克尔姆一致， 并认为"连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。" 杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定，"已远离 了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学 的，而且从社会化的形式看，应当被划为自然法理论中的一 种特殊观点。" 狄骥的连带主义观点虽然表明了社会的基本事实状态，毕竟人本身是社会中的人，不能脱离社会中的其 他人而存在，社会中的各个人或远或近地被联系起来，这确 实是一种事实，但本身并没有反映什么现实问题，特别是在 法学上，不具有多少实际意义，仅仅具有理论上的探讨价值。在民商法律上，，连带关系不同于狄骥等所谓的"社会连 带关系"，在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后，应如何界定 其概念，有学者认为，"所谓连带关系是指各个责任人对外都 不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任(当 然，在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分)" ，殊值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵，即连带关 系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任 的产生原因来看，它们连带关系的界定主要体现在以下三个 方面：第一，当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产 生连带责任的当事人所特有的身分。第二，当事人之间的 连带意思，即在法律行为中，只要数个当事人之间事先具 备承担连带责任的意思表示，就说明他们之间存在连带关 系，那么，在事后责任分担时，该数个当事人应当承担连带 责任;第三，当事人之间的连带利益结合法律的明文规定， 即如果当事人之间没有连带意思的前提，但是他们之间有 关联利益，并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定 他们在从事某些行为中应当承担连带责任，那么，数个当 事人一旦介入该行为，法律就确定他们之间连带关系的存 在。

四 连带责任的分类

连带责任可作如下分类：

（一）连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。

1 连带合同的连带责任。连带合同，包括连带保证合同。连带合同的概念可以作这样一个界定：在当事人之间交 易中，一方为两人以上并存在连带债权或债务关系，而协商 成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念，美国法学家 a·l·科宾在《科宾论合同》(一卷版)(下册)中分专章 论述了连带合同的相关问题。在大陆法系，《法国民法典》第 1197 条至第1216 条，《日本民法典》第434 条至440 条以及 我国的《民法通则》第87 条等对连带之债进行了阐述。关于连带保证，应属于连带合同的范畴，为体现意思自治，而受 当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国《担保法》却 将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据《担保法》第17条、19条的规定，一般保证只有明 确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确 时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与 大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不"一般"了。关 于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方 式，即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或 保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法 典》第2021条规定："保证人仅在债务人不履行其债务 时，始对于债权人负履行债务的责任，债权

人应先就债务人 的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人 与主债务人负担连带债务时，不在此限。"我国《担保法》的 这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的： 不仅加重了保证人的责任，不符合公平正义之理念，而且挫 伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。 由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序 利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债 权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后， 保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务 人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这 种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履 行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债 权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保 证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的 例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充 性是相违背的。最根本的还是在于该规定了当事人的主 观意愿，违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是 基于合同而成立，属于连带意思的调整范畴，必须充分维护 当事人的意思自治，任何法律法规不能违背这一标准。所以， 基于上述理由，本文建议在今后修改《担保法》或制定民法 典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保 方式，连带责任保证则作为例外。

2 共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权，是指 狭义的共同侵权，即指两个以上的行为人基于共同的故意或 过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。 《法国民法 典》第1384 条规定了侵权行为中的连带责任，我国《民法通 则》第130 条规定："两人以上共同侵权造成他人损害的，应 当承担连带责任。"共同侵权责任的成立须各当事人具备共 同过错的意思，该意思可进一步解释为一种连带意思，因为 他们利益、风险与共。在这种连带责任中，一个侵权行为人 必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵 权行为人也可能参与造成了这个"损失"。如果这种损害是可 分的，那么，每个侵权行为人就可以承担自己的那一份额; 但是，当这种损害是不可分的时候，那么，赔偿全额损失的 责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种 情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任，问题就会在最 小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会洛杉机 市法院一案中，加里福尼亚高等法院推断道，原告自己的过 错并不具有侵权性质。随后，加里福尼亚州通过法律废除了 非经济损害赔偿的连带责任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之间按各自过错的比例来划分，而不是全都由一 人承担。另外，在某些情况下保留被告的连带责任可能是适 当的。例如，如果被告存心出错，或者从事共谋和协调一致 的集体行为，就应承担替代责任。在这些情况下，基于更大 的公共利益的考虑和赔偿请求的不可分性，被告就应当承担 连带责任。

（二）连带身份下的连带责任

1 家庭关系中的连带责任

（1）夫妻关系中的连带责任。主要体现在夫妻共同共有财 产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系，形成 了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分，进而导致夫妻 二人在家庭财产上对外承担的连带责任。《法国民法典》第 2066 条、《德国民法典》第1380 条、《日本民法典》第761 条 规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国《婚 姻法》区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有，并只规 定了共同共有财产下的连带责任。该法第19 条规定："夫妻 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻 一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方 所有的财产清偿。"第41 条规定："离婚时，原为夫妻共同生 活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财 产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法 院判决。"

（2）监护关系中的连带责任。我国《最高人民法院关于贯 彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 22 条规定："监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他 人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监 护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连 带责任。"

2 经济组织关系下的连带责任

（1） 经济组织内各成员之间的连带责任。合伙中各合伙人 的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组 织。在中国古代民法上，关于合伙，《周礼·秋官·朝士》： "凡民同货财者，令以国法行之，犯令者刑罚之。"郑农注： "同货财者，谓合钱共贾者页。以国法行之，司市为节，以遣 之。"据此，当为有关合伙的规定。 在古代印度，《摩奴法 典》规定了合伙的基本构成要件"多数人(协议);各以自己 劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。" 查士丁尼著的《法学总论》则专篇对合伙的概念、损益分配、 经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。

"现代合伙已不仅仅是一种合同关系，它具有双重属 性。??合伙一经成立，就具有团体属性，就能够以统一的 身分对外进行民事活动。" 合伙在现代社会已被公认为一种 经济组织，被强化其民商事主体的地位。在合伙里，合伙的 债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其 全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一 人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不 得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定这 种连带主义的国家主要是法国、德国、瑞士、美国及我国台 湾地区，《法国民法典》第1862条规定了合伙的连带责任，德 国民法典第427条规定："数人因契约对同一可分的给付 负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责 任。"我国《民法通则》第35 条第2 款规定："合伙人对合伙 的债务承担连带责任??"，《合伙企业法》第2 条也规定： "本法所称合伙企业，是指??对合伙企业债务承担无限连 带责任的营利性组织。"连带主义更符合合伙的法律性质，合 伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合，作为经济组 织，合伙本身不能从事民事活动，只能由合伙人对合伙事业 共同经营、共享利益，每个合伙人以合伙名义从事的行为，都 是全体合伙人的行为，其以合伙名义与债权人在经济交往中 所产生的一切债务，自然应是合伙债务，每一个合伙人为合 伙取得的利益，是全体合伙人的利益，由合伙人共享，同样， 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失，应由全体合 伙人共担，基于合伙行为的共同性和经济上的牵连，只有规 定合伙人对债务承担的连带责任，才能加强合伙人的责任 心，防止其相互推诿责任，以体现权利义务相一致的原则，切 实公平地维护合伙债权人的利益，稳定社会经济秩序。

此外，这类连带责任还有：《招标投标法》第31条规定： "两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个 投标人的身份共同投标。??联合体中标的，联合体各方应 当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责 任。"《关于外商投资企业清算期财政 财务管理有关规定的通 知》第6 条规定："依法取得中国法人资格的企业(有限责任 公司、股份有限公司)应以本企业所有的财产对债务承担清 偿责任;不具备中国法人资格的企业，投资各方对企业债务 应承担无限清偿责任和连带清偿责任。"《中华人民共和国海 关对进料加工保税集团管理办法》第3条规定："牵头企业代 表保税集团向海关负责，其应具备向海关缴纳税费的能力， 并承担有关法律责任;集团内各生产成员企业应承担有关连 带责任"等等。

（2）经济组织和其成员承担的连带责任。严格意义上讲， 这种责任应属于补充责任的范畴，因为经济组织和其成员不 是同一位阶上的民商事主体。往往是成员首先承担责任，不 足部分再由经济组织来承担。基于我国的立法规定，本文还 是作为连带责任来分析，但希望立法者在今后的立法中考虑 并纠正这个问题。这类责任诸如，《国家发展计划委员会关于 印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》第3 条第4 款规 定："汽油、柴油销售由两个集团公司统一组织配送到基层零 售单位，实行城乡统一价格(包括对用户的批发价格)。原则 上实行一省(自治区、直辖市)一价。在同一销售区域内，两 个集团公司可以在规定的浮动幅度内实行不同的价格;同一 集团公司在一个销售区域内必须实行统一价格。两个集团公 司系统外的加油站，包括在中国境内从事经营的外资零售加 油站点，要按照集团公司规定的零售价代销石油公司的成品 油。石油公司要对销售其油品的加油站违法行为承担连带责 任。"国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密 管理的若干意见》的通知第3条规定："??对列入确定为国 家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员 名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并 可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术 秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职， 并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的， 可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任;用人单位有 过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。"《实物国债集中托 管业务(暂行)规则》第60 条规定："在中央结算公司直接 开设的国债托管帐户，其真实性和安全性由中央结算公司负 责。因中央结算公司集中托管系统各职能部门原因造成 国债损失的，中央结算公司负连带责任。"

(3)单位关系下的连带责任。这类连带责任主要有：《民政部、国家计委、财政部、劳 动部、物资部、国家工商行政管理局、中国残疾人联合会关 于〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第39条规定： "管理集体社会福利企业的民政主管部门，其行政经费未纳 入预算的，可按国家有关规定，向辖区内的集体社会福利企 业按销售收入额的一定比例提取管理费。??凡提取管理费 的， 应对辖区内的集体社会福利企业承担经济连带责任。" 《中华人民共和国产品质量法(修正)》规定"第57 条，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。??第58 条，社会团体、社会中介 机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、 保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销 售者承担连带责任";《建筑法》第35 条第2 款规定："工程 监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建 设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。"; 《劳动法》第99条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者，对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法 承担连带赔偿责任。"此外，公证处、会计人员、资产评估机 构、注册会计事务所、律师事务所等单位在其执行相关专业 职能时也应承担连带责任。

（三）连带利益下的连带责任

这主要反映在现代社会商法领域里，基于当事人的连带利益，并通过法律明文规定而产生。主要包括：

(1)关系中的连带责任。《民法通则》的规定，主要表现为四种形式：第一，"委托授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任， 人负连带责任";第二，"人和第三人串通，损害被人的利益的，由人和第三人负连带责任";第三，"第三人知道行为人没有权、超越权或者权已终止还 与行为人实施民事行为人给他人造成损害的，由第三人和行 为人负连带责任";第四，"人知道被委托的事项违 法仍然进行活动的，或者被人知 道人的行 为不表示反对的，由被人和人负连带责任"。

这种连带责任类型规定原因在于：第一，连带利益的存 在。人和本人之间发生了直接法律关系：关系。二 者相互之间存在利益关联：人的行为将直接给本人 带来物质或精神利益;而且该行为完成与否将影响其自身的 报酬或信用。第二，法律的明文规定，包括《民法通则》第 65、66、67 条和《合同法》第409 条的规定。

在关系中适用连带责任，加重了关系当事人的 责任负担。同传统的制度相比，在关系中适用连带 责任加重了当事人的义务，因而相应地加重了当事人的责 任。如委托书授权不明的连带责任和利用了关系进行违 法活动的连带责任，都明显地反映了这种情况。

在司法审判实践中，还要注意区分中的连带责任和 企业业务人员的职务责任，即企业业务人员是否应承担连带 责任的问题。企业业务人员的关系，已被理论界所认可， 实务界也没有太大异议。从当前市场经济活动来看，业务人 员企业法人签订经济合同，其标的额少则几万元，多则 上亿元，如因授权不明给第三人造成损失，业务人员不应承 担连带责任，最多只是企业内部的追偿责任。理由是企业的 业务人员有职务上的要求，属于职务责任;授权不明是企业法人机关的责任，与业务人员无关。这种与企业以外的和商事有着明显的差异。

(2)公司法中的连带责任。现行《公司法》的规定，连带责任在以下方面得到体现： 第一、股东的差额填补责任。第28 条规定，"有限责任公司 成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由 交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。"第二、发起人的责任。第97 条规定，股份 有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对 设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立 时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带责任;公司设立过程中，由于发起人的过失致 使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

首先，公司发起人之间具有连带利益，法律规定他们的 连带责任。公司健全人格主要取决和依赖于发起人的创设 活动与股东的公司行为，他们的利益是相互关联的，因此 不仅发起人要对自己违反出资义务的行为承担法律责任 (出资违约责任)，还要对公司资本的充实承担担保责任，即 确保公司资本的充足和可靠，这是保证公司人格健全的第 一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司 实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。资本充实责 任是连带责任，全体公司发起人中的任何一人对资本不足 的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司 发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公 司发起人分担。靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组 织;他们通过被挂靠公司获得了公司登记，以被挂靠公司 的分公司的名义进行经营活动，但实际上与被挂靠公司并 无资金投入关系和经营指导关系，仍然不满足法人的实质 条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责 任。按照《公司法》第97 条的规定;股份有限公司发起人 应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生 的债务和费用负连带责任;在公司不能成立时，对认股人 已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;在公司设立阶段，没有股东存在，而只有发起人，且发起人有着特别的地位和作用。

其次，公司股东，尤其在有限责任公司中，相互利益密 切关联，连带利益昭然若揭，法律应规定他们之间连带责任 的承担以进一步规范公司行为，维护市场安全和秩序，保护 债权人和社会公众的利益。但是在对有限公司的规定中，即 在有限公司设立和组织机构一章中(第28条)的规定存在不 足，该条规定：在公司成立后，发现作为出资的实物等的实 际价额显然低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股 东(应为发起人)补交其差额，公司设立时的其他股东(同样应为发起人)对其承担连带责任。但在第25 条规定：股东 应足额缴纳各自所认的出资。未缴纳出资的，"应当向已足额 缴纳出资的股东承担违约责任"。但仅有违约责任的规定是 不够的，因为它并不能保证公司财产的充实，因为有可能违 约股东已去向不明或客观上已无力承担连带责任，此时公司 资本的不足部分就必须由全体发起人承担连带出资责任，即 资本充实责任。加强企业登记机关及其工作人员的责任，有 利于维护市场经济的安全和信用，有利于维护登记制度的严肃性。实行实质审查主义，就是规定登记机关对登记事项的 真实性应进行实质性核查，对不具备法人条件的企业、公司， 一律不予登记为企业法人;如果企业登记机关及其工作人员 把关不严或徇私枉法，对不具备法人资格的企业颁发、年检 核发企业法人营业执照，应当依法承担连带责任，以至适用 国家赔偿法来追究登记机关因违法失职行为给经济活动当事 人造成的损失。加强金融机关及其他验资机构、评估机构的 法律责任，在注册资金虚假的情况下，上述部门对此作了负 有过错的证明和担保，应与公司负有责任的投资者或股东承 担连带责任。而且，股东应当承担资本填补的连带责任。

再次，董事之间，董事与发起人、公司经理、监事等承 担的连带责任。董事作为公司的管理机关，应积极地参与公 司事务的管理，对公司事务尽应有的注意，克尽职守，如果 董事们没有认真的履行职责，那么参与公司决策的董事应对 公司损失承担连带赔偿责任。《美国标准公司法》第48 条详 细规定了董事在这类情况下应承担的连带责任。 我国《公 司法》对此没有作规定，但在《证券法》第42 条、62 条等 补充规定董事的这种连带责任，并进一步要求董事与发起 人、公司经理、监事等一起承担连带责任。同时，董事的职 位并不是一种象征，也不是一种荣誉，而是对公司事业发展 有重大影响的公司的管理机关。因此，缺席董事应对其他董 事的过失行为承担或共同承担连带责任。 另外，"对于董事 实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的 受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而 要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。"法律规定这些连带责任，不仅考虑到他们之间的连带利益的存在，还在于现代公司法在董事会中心主义下对董事责任的加重，以平衡其权 力的扩张，防止其权力的滥用，以保护公司的正常经营和公 司债权人的合法权益。

(3)票据法中的连带责任。《票据法》规定：第一、第50 条，被保证的汇票，保证 人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不 到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额 付款。第二、第51 条，保证人为二人以上的，保证人之间承 担连带责任。第三、第68 条，汇票的出票人、背书人、承兑 人和保证人对持票人承担连带责任。持 票人可以不按照汇票 债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追 索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索 的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债 务后，与持票人享有同一权利。

法律规定让票据当事人承担加重的连带责任，是因为： 首先，数个票据当事人都是通过同一张票据发生了直接或间 接的法律关系，各自利益都是通过这张票据来产生、转移、或 消灭。正是这张票据将一切本来看似纷繁复杂、千头万绪的 经济利益有机串联在一起，并密切相互影响着，而成为一种 连带利益;其次，在票据法律关系中，票据具有汇兑、信用、 支付、结算、融资等重要功能，密切关系经济生活的正常运 营，为现代市场经济不可或缺。因此，需要通过国家立法的 干预，来规定票据当事人的一系列连带责任，以保障票据的 正常流通。

(4)产品质量法中的连带责任。法律规定：第一、《产品质量法》第57 条第3 款，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。第二、第58 条，社会团体、社会中介机构对产品质量做出承诺、保证，而该产品又不符合其承 诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产 者、销售者承担连带责任。

在这种连带责任中，产品的销售者和生产者可能有直接 的买卖等法律关系存在，也可能中间还历经多个中间商和零 件制造者，存在多重转折关系，但都不影响二者之间连带利 益的界定，从而确定他们连带责任的承担，这在世界上都是 惯例。对于中间商和零件制造者该如何处理，他们同样有连 带利益的存在，但为什么法律没有强加给他们同样的连带责 任?因为：缺陷产品如由总装人造成，则由总装人承担产品 责任，如属零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者赔 偿损失。但因零件组装在成品上，所以总装制作者和零部件 制造者对外承担连带责任，对内依据具体情况决定有关损失 由谁承担。根据美国产品责任法，凡因产品瑕疵而使产品的 消费者或使用者受到人身伤害和财产损失，受害人可以向产 品的制造商和中间商(批发零售商)等所有潜在的责任方进 行连带诉讼，追偿损失;但欧洲各国把中间商排除在责任范围之外，主要理由是中间商难以对产品进行检查以发现瑕疵，且财力较弱不具有承担损失赔偿、分散危险的能力。因 产品缺陷给用户和消费者造成的人身和财产损害，是生产者 和销售者追求利润最大化的行为强加给用户和消费者的额外 费用，即外部不经济，经济上称之为外部成本。这种外部成 本的存在与增加，与用户和消费者对产品的效用期望和安全 期望相违背，而生产者和销售者却未将其考虑进生产经营成 本之中，因而几乎不进行自我约束地"生产太多的产出和连 带的危害"、引起市场价格机制失灵， 致使用户和消费者由 于前述原因不能通过市场机制得到防范、分担和补偿。因此 产品责任立法的基本宗旨和任务就是设计有效的原则和办 法，使外部成本的制造者--生产者或销售者--把其强加 于用户和消费者的外部成本摊入其产品生产经营成本即内在 化，并把它们考虑进其追求利润最大化的计算之中，从而越 来越有利于保护用户和消费者的利益。

(5)其它法律中的连带责任。诸如《招标投标法》第48 条 规定："中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人 就分包项目承担连带责任。"在证券法、拍卖法、海商法、广 告法、中外合作经营企业法、民用航空法等以及一系列部门 规章、地方法规中，也都规定了这类连带责任的内容。但无 论如何，这些连带责任围绕市场经济领域，均考虑到责任人 之间的连带利益问题，并结合法律法规的明文规定，确定他 们的连带责任的承担。至于具体责任的内容基本是根据民法 通则的第87条的规定，通过确定不同的连带责任主体而演化 出不同的连带责任的类型。其具体的承担责任的方式、效力 是一致的。这里不一一赘述。

（四）连带事实下的连带责任

所谓连带事实，是指当事人之间共同参与的不存在连带 意思但要求承担连带责任的行为或事件。在前三类连带责任 类型外，还存在一些比较特殊的连带责任，它们不适用于上 述调整标准，当事人之间不具有任何的连带身分、连带意思 或连带利益，但是他们的行为处于一种特定的环境下，难以 明确他们的单独责任，而且其中又存在社会公平正义的价值 考量，从而形成了一种连带事实，因此国家法律通过法律的 强制性规范，规定了这些特殊事实下的连带责任问题，具体 分述如下：

1 共同危险行为下的连带责任。它是基于特定社会公平正义的考量，通过国家的立法强 制干预，规定了既无连带意思又无连带利益的当事人之间的 连带责任。

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个 以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并 造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。 它与共同侵权行为区别在于其加害人不易确定，数个人实施 的危险行为都有可能造成损害结果的发生;而关键的不同恰 在于行为人之间缺乏意思联络，即没有连带意思。因此其责 任不能归类于连带意思下的连带责任。但与共同侵权行为一 样，共同危险行为的损害结果是不可分割的整体，是共同危 险行为作为整体产生的结果，立法正是基于社会公平正义的 考量，而要求共同危险人对其行为应当承担连带责任。

2 其他连带事实下的连带责任。从目前法律规定来看， 主要有：《建筑法》第27 条规定"大型建筑工程或者结构复 杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。"《合同法》 第267 条规定"共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事 人另有约定的除外。"《商品展销会管理办法(修正)》第15 条第2 款规定"举办单位为两个以上的，消费者可以向具体 承担商品展销会组织活动的举办单位要求赔偿，其他举办单 位承担连带责任。"《联合国海洋法公约》第139 条第2 款规 定："在不妨害国际法规则和附件三第22 条的情形下，缔约 国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成 的损害负有赔偿责任;共同进行活动的缔约国或国际组织应 承担连带赔偿责任。"诸如此类。

五 连带责任的特征

（一）连带责任的连带性

对于连带责任，我国法学界一般把它解释为"共同的、一 致的、不可分的"责任。但也有的学者认为"实质上连带责 任是数个独立责任，即任何责任人之一各就责任的全部对权 利人负担责任，彼此之间互相独立"， 这种观点混淆了连带责任与单独责任的区别，没有看到连带责任的特殊性，即连带性。

所谓单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责 任。 它是一人责任，在承担责任时不发生与其他人的牵连 关系。

连带性是连带责任最本质的特征。从连带的概念分析， 连带性至少具有以下两种内涵：其一，这种责任形式的承担 者为两人以上，即连带责任人须和当然责任人比肩而存，使 责任方是两人以上，否则属于单独责任;其二，连带责任人 的责任内容具有可替代性，连带责任人不仅在自己责任范围 内承担责任，而且可以承担其他连带责任人的责任内容，代 替其他连带责任人承担责任。其三，两人以上的责任承担 者之间关系密切，存在特殊的利益与共、风险并担的依赖关系。

（二）连带责任的经济性

连带责任作为民商事责任的一种表现形式，似乎民事责 任的十种承担形式理所当然应该适用于连带责任，在法学界 也一直默认于此。相关表述即 反映了这点，例如有学者阐述 "连带责任以停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等为 具体责任方式" 。但进一步分析来看，其实不然。从民事责 任的承担方式上看，应该包括(一)停止侵害;(二)排除 妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状; (六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉等十种。 但就连带责任而言，首先，前三种责任方式应由责任人一 起对受害人承担，不存在其中一个责任人全部对受害人履 行完毕，其他责任人免除责任的说法，例如，北京斯威格- 泰德电子工程公司诉北京银兰科技公司及刘永春等人不正 当竞争纠纷案， 北京市海淀区人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等请求，判令北京市银兰科技公司 及刘永春等人停止披露、使用原告的商业秘密以及承担其 它法律责任。这里当然是要求北京市银兰科技公司及刘永 春等人都必须停止侵害行为，不可能存在对外责任承担的 替代性。故停止侵害、排除妨碍、消除危险不适合于连带责 任的构成要件，连带责任不能适用这三种责任方式。其次， (九)消除影响、恢复名誉以及(十)赔礼道歉这两种责任 方式，反映了受害人或权利人对精神损害的要求，它们不 仅具有责任内容的特殊性，即精神追求;而且具有责任承 担人的人身性，即要求特定的侵害人满足其精神损害的补 偿，这里责任人同样是不可替代的，例如李某、王某共同公 开辱骂了赵某，按照法理李某、王某应当对赵某赔礼道歉， 消除影响、恢复名誉等，李某、王某均应承担相应的责任， 不能相互代替或请别人替代履行。因此连带责任亦不能采 取这两种承担方式。 再次，对于(四)返还财产;(五)恢 复原状;(六)修理、重作、更换这三种责任方式，它们相对 其它责任方式有如下特点：第一，采取这几种责任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，没有原物，就无 所谓返还财产、恢复原状，也谈不上进行修理、重作、更换。 第二，这三种责任承担的责任人，或为标的物的所有人，或 为标的物的占有人，这些责任承担人具有特定性，他人无法 替代其地位;第三，这三种责任形式的目的在于财产状态的 保持与维护，没有涉及到经济利益的冲突，并不发生经济利 益的移转。因此，连带责任也很难使用这些责任方式。最后， (七)赔偿损失和(八)支付违约金两种责任方式，属于经济 责任的范畴，其金钱给付的性质决定了连带责任的实用性。 从目前国内外法律法规、国际条约惯例和判例的具体规定 看，无一例外地体现为赔偿损失、支付违约金等经济责任，尤 其是赔偿损失。连带责任具有财产性质，是一种应为给付的 义务，具有极强的经济价值性。

（三）连带责任的民商法特有性

如果说在古代，连带责任由于诸法合体、刑民不分，还 带有一定的刑法或公法色彩，那么，到了现代社会，连带责 任已经演绎为民商法所特有的制度，而纯粹为私法色彩。虽 然连带责任是传统法律责任的一个方面，虽然目前连带责任 的规定不仅仅局限于民商法领域，还在行政法等领域广有涉 猎，但这些规定均不属于行政责任、刑事责任的范畴，而无一例外的属于民事或商事上的经济赔偿责任。其民商法特有性属性明显无疑。

六 连带责任的效力

（一）从连带责任的对外效力看：它体现的是各个连带责任人与权利人之间的关系，主要是权利人对数个连带责任人的 请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务，权 利人享有对各连带责任人的请求权。权利人的这种请求权有 两层含义：第一，请求权的行使对象具有连带性，权利人的 请求权可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部提出; 各个被请求的连带责任人之间相互牵连，存在连带关系。被 请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而相互推 诿。而且，债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求， 后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由 拒绝承担责任。在这种情况下，若债权人先对责任人中一人 或数人时，后又追加其他责任人的，法院可以合并审理; 法院已对责任人中一人或数人作出确定判决时，在债权人的 权利得以实现前债权人仍有权对其他未被的责任人另行 ;当对不同连带责任人的数个判决确定后，执行一判决 而满足权利人的权利时，其他判决因权利人的目的达到而失 去执行根据，应依据民事诉讼法的规定终止执行。第二，请 求权的内容具有选择性，权利人可自由选择向连带责任人请 求全部或部分之给付，被请求之责任人不得以超出自己应该 负担的份额为由而提出抗辩。连带责任的对外效力涉及到对 责任人中一人所发生的事项对其他责任人是否发生效力的问 题。有学者主张，"由于连带责任是连带责任人的各自独立的 责任，对于连带责任人之一所生事项以对其他责任人不发生 效力为原则，以发生效力为例外。" 在民法学说上，仅对责 任人之一发生效力而不对其他责任人发生效力的事项，称之 为相对效力事项;对责任人之一发生效力，同时效力及于其 他责任人的事项，称之为绝对效力事项。连带责任的效力事 项中存在相对效力事项与绝对效力事项之分。但本文认为， 连带责任基于其特殊的连带性质，应以发生绝对效力为原 则，辅之以发生相对效力。一般而言，下列事项连带责任对 外发生绝对效力：

(1)能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿 债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他 责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部 分，对他责任人发生免除其责任的效力。

(2)时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其 应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效 力。

(3)权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有 应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿， 而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的 效力。

此外，按照实践通常做法，下列事项发生相对效力：

(1)责任人一人发生不履行债的事项。不履行债从广义 上说包括不履行、不适当履行和迟延履行。连带责任中，连 带责任人一人因可归责于自己的事由而发生履行不能、不适 当履行时，与他责任人无关，应由该责任人自己承担债的不 履行的责任。

(2)责任的移转。权利人转让其权利的，应负责通知责 任人。连带责任的权利人转让全部权利，而仅通知部分责任 人的，该通知对他责任人不生效力，他责任人仍得向原权利 人履行;权利人仅得对该责任人行使权利。连带责任的一责 任人将其责任转移给第三人的，该责任转移他责任人也不生 影响。

诉讼时效的中止、中断或延长，是发生相对效力呢?还 是发生绝对效力?在学说上有不同的看法。一般而言，诉讼 时效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障碍， 比如权利人死亡，尚未确定继承人;权利人为无民事行为能 力人或限制民事行为能力人而又无法定人;当事人双方 有婚姻关系;当事人之间有法定关系。诉讼时效中断的 法定事由包括：提讼、权利人一方提出请求、责任人同 意承担责任。而诉讼时效的延长，是指在诉讼时效期间届满 以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提讼时，经 过人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。 毫无疑问，对于诉讼时效的中止，是因为权利人由于法定事 由而不能行使权利，结果使得诉讼时效对全体连带责任人发 生中止，即此时发生绝对效力。但如果是由于某一连带责任 人处于不可抗力诸如战争、灾害等，或者权利人与某一连带 责任人有婚姻关系或法定关系，致使权利人不能对其行 使权利，故为时效中止事由，但是否同时意味着权利人对其 他连带责任人也发生时效中止呢?目前法学界基本没有考虑 这个问题。本文认为应该发生相对效力

（二）从连带责任的对内效力看，它体现的是各个连带责任 人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如 下两种内涵：第 一，对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵 销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭 的，就发生终止效力的责任，对其他责任人发生免除其向权 利人承担的责任。第二，在连带责任内部，各个责任人之间 是一种按份责任。所以，连带责任人之一人因清偿或其他行 为使他责任人免除责任的，就他责任人各自应当承担的份 额，有权请求他们一一进行偿还。这种权利被称为求偿权。对 于连带责任人的责任份额，应该根据法律规范来确定;法律 没有规范的应依连带责任人之间的事前或事后的约定;事 前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份 额。

《民法通则》第87 条规定："履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"连带责任 人的这一权利即是求偿权。责任人的求偿权须具备如下条 件，方能成立：第一，须履行了义务。这里的履行义务，不 应限于实际履行的行为，凡能因该债务人财产利益的减少而 又达到债的履行效果的行为，例如提存、抵销等，均应包括 在内;第二，须其他责任人共同被免去履行责任，即因该责 任人的履行义务，使得全体责任人的责任全部或部分消灭; 第三，须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。关于履 行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权 依据的理论不同而有不同的观点。第一种观点认为，求偿权 的发生不是理论问题，而是由于法律使得其他责任人为公平 负担。第二种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同 样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责 任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承 担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例，行使求偿权。第三种观点认为，连带责任的各个责任人在与 权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其 他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责 任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责 任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自 己的责任。这种观点认为 ，责任人履行责任超过自己应承 担的份额，乃是求偿权发生的条件。本文同意这种意见。某 一责任人虽然没有清偿全部责任，但其履行超过自己应承担 的份额的，也有权要求其他责任人偿付超过部分，不过其他 责任人每人应偿付的部分应按其各自应承担的份额的比例确 定之。履行了义务的责任人对其他责任人对其他责任人的求 偿权，应分别对其他各责任人行使，此无疑问。但若其中某 一责任人没有偿还能力，如何处理呢?有的国家规定，对某 一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各 自应承担的份额的比例分担。民法学称此为求偿权的扩张。 这种处理法，比较公平合理，值得参考。连带责任的责任人 各自应承担的责任份额，法律由规定的，依据法律规定;法 律没有规定的，应依据当事人的约定;既无法律规定，又无 约定的应平均承担。

七 连带责任的确定原则

（一）法定原则

即根据法律的规定确定连带责任的承担。连带责任产生的法律上的依据主要有：1、《民法通则》规定，这是连带责任产生的基本依据。主要有：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第66条、第67条中因授权不明、人与第三人串通、无权或利用关系进行违法活动而产生连带责任的承担；2、《合同法》、《担保法》的有关规定，为《担保法》关于保证责任的祥尽规定；3、相关司法解释的规定。如最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第111条、第148条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第73条，《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第9条、第10条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条等，均有连带责任承担的规定。4、其他法律法规的规定。如《广告法实施细则》规定广告虚假而承担连带责任等。

（二）约定原则

即根据当事人意思自治、自愿约定而确定连带责任的承担。约定承担连带责任多见于担保合同中。

（三）过错原则

即根据当事人在民事活动中的过错大小来确定连带的承担。包括两种情况：一种依法律规定或当事人约定，本应负连带责任的一方当事人由于其主观上无过错，因而在一定条件下（并非所有无过错均不承担连带责任）不承担连带责任。比如与主合同当事人双方串通、骗取保证人提供

八 连带责任与相关法律概念的关系

（一）连带义务与连带责任的关系。这里需要从质、量两个方面来说明：第一，从质上而言，其实就是法律义务和法律责任的关系。国内外法学界曾经在法律责任与法律义务 的关系问题上存在两种截然不同的观点，一是认为法律责 任就是法律义务，一是认为法律责任应当与法律义务区分 开来。两种观点似乎都有道理。之所以会形成这样的对立 观点，是由于法律责任与法律义务存在密切的联系。事实 上，法律责任是以法律义务的存在为前提或前因的。关于 这一点分析法学派的代表人物都曾作过论述，如凯尔森与 哈特都曾论述过法律责任的概念是一个与法律义务相关连 的概念。在不同层次上法律责任的语义是不同的，因而，法 律责任的性质的理解也就出现分歧。大致上有四种，即处 罚论、后果论、责任论和义务论。它们均有合理之处，都揭 示了法律责任的某些特征，但都不够全面。除处罚论之外， 其它三种定义均可以用作法律责任的中心指称范畴。但考 察这三种定义，仍然能够发现它们的不足之处。四种理论 都没有揭示为什么产生这种"不利后果"之原因，即没有强调该后果产生或存在的前提──责任关系。本文将法律责任的定义初步归纳为：因破坏法律上的义务关系即违反法律义务而产生的法律上的不利后果。"义务关系"表示法律 责任的第一层意义，实际上就是法律关系。"不利后果"则 是法律责任方式。第二，从量上而言，法律规定或当事人约 定的连带义务与违反连带义务所应承担的连带责任并不一 定相等。连带义务所考虑的是当事人自己事先的评价，而 且比较客观明确，具有事先性和客观实在性;而连带责任 是司法机关对违反连带义务者的裁判，法官在确定连带责任时，不仅要考虑当事人的所应履行的连带义务，还应考 虑当事人的经济状况，根据特定的当事人、特定的条件作 出公平合理的判决。它体现着法官的综合评价和自由裁量， 具有事后性和主客观综合考量性。

（二）连带责任与连带之债的关系。二者并不是一对相对应 的概念。"所谓连带之债，即多数债权人中之各债权人，得单 独请求全部之给付，或多数债务人中之各债务人，有清偿全 部给付之义务之债之关系也。" 它包括连带债务与连带债权 两个方面。连带债务是连带责任产生的原因之一，二者才是 两个对应的概念，责任是以债务为前提的，存在着债务才有 可能发生责任问题。因此，连带责任的产生是以连带债务为 其前提而存在的。连带债务没有得到履行，便产生连带责任。 违反连带债务的后果是承担连带责任，而违反连带债权，其 后果分为两种情况：第一，如果当事人一方为连带债权人，相对方为一个债务人或者数个按份债务人，则导致的是简单的 民商事责任，因为承担责任方就是这个债务人或者按份债务 人，责任划分得已经非常明确，其与一般民商事责任的承担 除了接受履行方的一点差别外，不无二致。这种情况在现实 中的产生纠纷也很少。 第二，如果当事人一方为连带债权人，相对方为连带债务人，才可能导致连带责任的承担。故 连带债权的存在与否，对连带责任的界定和承担没有影响。 真正对连带责任有作用的是连带债务的存在。一般而言，债 权人和债务人这一对概念，享有权利的是债权人，履行义务 的是债务人，债务人不履行义务，债权人可诉请法院或仲裁 机构使其承担相应的责任。连带债权与连带债务虽然处于连 带之债的屋檐下，但连带债权人与连带债务人不像债权人和 债务人之间的关系，二者没有直接的关系。换言之，连带债务人的不履行，享有债权和诉权的不一定是连带债权人;连带债权人行使的对象也不一定是连带债务人。故连带债权与 连带债务并不是一对相对应的概念。

（三）连带责任与补充责任的关系。二者均属于共同责任的 范畴，"根据各责任 人之间的共同关系，可将共同责任分为按 份责任、连带责任和补充责任。" 按份责任是一种单独责任， 与连带责任比较好区分，而容易混淆的是连带责任与补充责 任，例如有的学者将连带责任分为一般的连带责任和补充性 的连带责任， 有的学者将多数主体责任(即共同责任)分为按份责任和连带责任。 补充责任是指在责任人的财产不 足以承担其应负的责任时，由相关的人对其不足部分予以补 充的责任。从目前法律规范来看，补充责任主要包括四种情 况：一般保证人对主债务人的责任;上下级关系中的上级责 任;运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后 的责任;法人对相对独立的法人分支机构的责任。连带责任 和补充责任的区别在于：第一，二者的责任人地位不一样，连 带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的，而补充责 任中责任人相对于主债务人来说是次要的、第二位的。第二， 二者的承担责任的时间、顺序不同，前者责任人承担责任的 时间上没有差别，没有先后顺序;后者责任人承担责任时首 先要由主债务人承担，然后才能由补充责任人承担。第三，二 者对权利人承担责任的份额不同，前者责任人一般都是全额 承担;后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责 任。

（四）连带责任与不真正连带责任的关系。不真正连带债务 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容 的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务均归消灭的债务。 违反不真正连带债务即应承担 不真正连带责任。各国立法对此虽无明文规定，但判例学说 均承认此项制度。例如保险人与侵犯被保险人权利的第三人 之间的不真正连带责任。不真正连带责任和连带责任都是属 于多数人责任，且都因责任人之一的履行而使全部责任的消 灭。二者区别在于：第一，责任的基础不同，连带责任基于 单一的请求权，只是责任承担的方式具有选择性;不真正连 带责任则属于广义的请求权竞合的一种，权利人享有数项请 求权。第二，责任的产生原因不同，前者产生于当事人约定 或法律规定;后者产生于特定的情况，属于偶然巧合。第三， 责任人的内部分担关系不同，前者对外是连带承担，但之后 在各责任人内部还划分责任份额，存在内部追偿权;后者没 有内部分担关系，属于终局责任。

九、处理连带责任应注意的几个问题

(一)正确确定承担连带责任的当事人的诉讼地位

凡是承担连带责任的当事人，在诉讼中一定是共同被告，这是由承担连带责任的当事人共同对债权人承担责任的特点所决定。对于有些判决判令第三人承担连带责任的情况，若不是诉讼主体确定有误，便是实体处理不当。

(二)处理连带责任应区分不同情况、作出不同判决

对于因保证而承担连带责任的案件，应先查明是一般保证还是连带责任保证，只能判决连带责任的保证人承担连带责任，同时，对保证范围也应予以明确。对于合伙(合伙型联营)中的连带责任，由于当事人各方一般是按照出资比例或协议约定共同享有权利、承担义务，那么，判决中应按连带责任人的出资比例或约定明确他们各自应承担的份额，

对于因共同行为，如、共同侵权等而产生的连带责任，连带责任人各自责任的大小，应承担的份额有待确定。审理此类案件，可先要求各连带责任人就责任的承担进行协商，协商不成的，则在查明事实的基础上，分清责任大小，迳行判决各连带责任人应承担的债务份额。应当指出，以上判决均应同时判令各连带责任人承担连带责任。

(三)注意区分连带责任与补充责任

连带责任是债务人不分主次，直接对整个债务无条件承担责任，补充责任则是责任人以其他人(主要是主债务人)不履行或不完全履行义务为前提，在第二顺序中承担责任。如果原告两个以上连带责任人，人民法院应判令各被告共同对原告连带地承担责任，不能在判决中确定履行义务的先后。对于补充责任，则应确定为第二顺序，其履行应以前一顺序的不履行或不完全履行为条件。

(四)追偿权的实现应非诉化

连带责任人中代为清偿或清偿超出其应负债务时，在其向其他未尽清偿责任的连带义务人追偿时，对方不偿还的，该责任人可依原判决，以债权人身份，以及代为清偿的有关凭证直接向人民法院申请执行，人民法院应据此做出裁定并对其他未尽清偿责任者强制执行，以实现该责任人的追偿权。

十 我国现行民事部门法关于连带责任立法存在的问题

连带责任在现实中意义重大，尤其在经济生活领域，密切关涉市民社会的诸多方面。当今，其所独具魅力的维护交易安全与社会秩序的功能属性，充分活跃于社会领域各个方面，历经数千年之后，掸去历史的风尘，面貌焕然一新。但是，连带责任制度并不十分完善，从目前我国立法规定，存在如下问题：

第一，我国对连带责任的规定较为零乱、分散，缺少原则性的规定，没有基础系统理论的指导。因此需要从一般理论上加以进一步的探讨和完善。具体而言：1、连带责任概念不清晰，没有区分清楚义务和责任、补充责任和连带责任、连带责任和不真正连带责任的区别和联系; 2、连带责任的构成要件不够明确，人们对于在何种情况下应该确认或不应确认连带责任缺乏明确的依据，没有统一的规则基础。3、对于连带责任的特点和效力也存在一些认识上的误区，有待于深入的挖掘和研究。

第二，从现实生活看，目前法律法规关于连带责任的规定散布于几乎社会各个领域，但立法上对于是否应该规定连带责任制度，应该规定到何种程度，这在理论上都看起来无所适从，却又实际上信手拈来，欠缺逻辑性和统一性;在效果上也很难体现连带责任的安全和秩序的制度价值，甚至适得其反。而且连带责任不再仅仅局限于民法典的债编，对各种民事主体施以抽象地统一调整，而是迎合现代民法对具体人格特殊规定的趋势，加强了对各种特殊主体的责任，规定了他们的连带责任，诸如公司发起人、股东、经营者、生产 者、承包商等等。这些特殊主体主要是社会经济强者，容易影响市场经济安全、秩序，因此需要通过对他们规定连带责任，适当加重其责任，以使其重视经济安全和市场秩序，关怀经济弱者，从而实现社会公平正义，但由此导致的一个问题就是，立法应该根据什么样的调整标准来规定哪些属于应当施以连带责任的主体，应该确立什么样的调整标准来规范连带责任具体类型的立法。从目前立法情况看，对各种连带责任的具体类型，立法比较杂乱，没有区分社会各类主体，包括经济强者和经济弱者、民事主体和商事主体的区分。

十一 立法修律建议

就我国民法部门法中关于连带责任制度的问题现状，现提出立法修律建议如下:

第一，我国民法部门法应在《民法通则》中明确规定连带责任的相关概念、构成要件、类型、效力、确定原则等方面的系统理论，以期对各特别法连带责任所需之处予以原则指导，弥补各特别法的不足之处。

第二，我国民法部门法应当根据社会主义市场经济发展的现实需要在特别法中对具体各类连带责任主体的具体调整标准作出详细规定，便于指导人们的日常行为和司法实践活动。

【参考文献】

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法律法制论文范文第13篇

1）法国的六法体系：民、刑、民诉、刑诉、商、宪（民商分立）

2）1791年宪法是欧洲第一部成文宪法

3）1958年宪法是法国现行宪法

4）参事院是法国最高行政法院

5）1900德国民法典（民商合一）

6）历史法学派萨维尼的三阶段论：1，习惯法阶段2，学术法阶段3，法典编纂阶段

7）法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8）潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

9）法国法是在资本主义自由竞争阶段形成的，而德国法是在资本主义垄断阶段形成的

法律法制论文范文第14篇

一、沉默权的概述

（一）沉默权的含义

关于沉默权的含义，学者们众说纷纭：有的学者认为，沉默权就是保持沉默的权利；有的学者认为，沉默权就是不说的自由；还有学者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权保持沉默。对于上述观点，我认为并没有很好的诠释出沉默权的基本含义。我认为沉默权应包括三重含义：一是享有沉默权的"主体"，是"被追诉者"，也就是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与权利主体相对应的是"追诉者"，即刑事案件中的公安、司法人员；三是沉默权的行使方式是"保持缄默不语"。所以沉默权的含义就是指"被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄默不语的权利"。

（二）沉默权的产生

沉默权最早形成于英国法，已不容置疑，但其思想渊源却并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义以及欧洲大陆普通法。

早在公元3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。《圣经》的《马太福音》第五章中，耶稣对于"宣誓"提出了批评："你们还听见有吩咐古人的话说，不可违背誓言，而应当遵守向上帝所起的誓。只是我告诉你们，什么誓也不要起。不可指着天起誓，因为天是上帝的宝座；不可指着地起誓，因为地是上帝的脚凳。也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大王的京城。还有，不可指着自己的头起誓，因为你甚至不能让你的一丝头发变黑或变白。你们的话是就说是，不是就说不是，如果再多说，就是从恶中出来的。"这一段话被后来的基督教徒以及17世纪的英国国教以外的教民引用来抵制教会法诉讼程序中的"职权宣誓"，并且竭力反对任何宣誓。这些都表达出一种不公开自我控告的思想。

12世纪以前，在欧洲大陆和英国，神判都是一种主要的审判方法。如英格兰盛行的"涤罪誓言"、"考验"、"决斗"等模式。从历史角度看，欧洲文艺复兴时期的启蒙运动，使英国社会开始重视个人权利，人权意识开始觉醒。立法者们也认识到了这一点，为了不使民众对法律制度的不信任，影响社会的稳定，国家统治秩序和利益。基于此，英国才会发生在法制历史上具有里程碑意义的李尔本案。

从"不自我控告"到"不被强迫自证其罪"及沉默权又经历了相当长的历史演变时间。

18世纪初期，律师在普通罪案中经法官许可，为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护案件的增加，到18世纪80年代，律师在普通罪案中担任辩护人已经相当普遍。律师对刑事诉讼的广泛介入导致刑事诉讼构造的转型，即由传统的"被告人说话"模式转向"审查控诉"模式，当事人主义刑事诉讼的基本特征逐渐显现。在这样一种诉讼模式下，原来集中于被告人一身的辩护职能与作证职能因律师的介入而分开，被告人在普通法上的沉默权开始在英国普通刑事案件的审判实践中形成。

（三）沉默权的发展

从历史的角度出发，沉默权在1688年，以英国的"李尔本案"审判为契机，最终确立了沉默权制度以后，在世界上的很多国家有着广泛的应用。美国是最早移植这一制度的国家，体现在美国联邦宪法第五修正案的规定："不被强迫自我归罪特权"；沉默权在美国真正确立的标志是："米兰达规则"的运用，即在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默；（2）如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；（3）他有权在审判时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。

受英美法系国家的影响，德国、日本等大陆法系国家通过对刑事诉讼法的立法、修正把沉默权引入到诉讼程序中；如：《德国刑事诉讼法》第136条规定，"依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议"，"对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯"。《日本宪法》第38条规定"不得强迫任何人作不利于自己的供述"，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，"在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨"。第311条第1款规定，"任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述"。此外，我国的台湾、香港、澳门地区的刑事诉讼法中也有关于沉默权的相关法律规定。

随着刑事司法国际化进程的日益推进，特别是各国对保障最低限度人权标准所做的努力，联合国最终确立了沉默权制度是在1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》上。沉默权制度能够在很短的时间内被世界上100多个国家国内法和国际性法律文件、公约上确立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陈光中教授的说法，"一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性"。

二、沉默权与我国现阶段国情的冲突

发现真实、公平正义、保障人权、追求效率是各国实现法律价值观的重要体现，沉默权在世界各国的相继确立对我国现代法治的改革产生了一定的影响，遗憾的是，沉默权在我国至今还未正式确立起来。在法律上，对一项权利的确认必须遵循现实性和可能性的准则，脱离现实的社会基础，仅仅从价值、制度的层面上进行探讨与论证，其实践意义是有限的。因此，"人权的普遍性原则必须与各国具体情况相结合，即使是世人公认的最一般原则，如果脱离了具体情况，也未必行得通"。从这个意义上讲，探求中国的社会状况，分析影响我国沉默权确立的原因，对于我们正确引入和借鉴沉默权有着更大的意义。

（一）我国传统 文化观念的影响

实事求是的讲，我国传统的文化观念对沉默权有着很大的抵触和抗拒，成为实现其价值的现实障碍。从传统上说，我国是一个国家本位主义中央集权的国家，国家至上、集体至上的观念在对国人有很深的影响。中国人普遍的价值观是：先有国后有家，先有家后有人；国家、集体和个人的利益是一脉相承、紧密相联的；当出现相互矛盾、相互冲突时，应本着先国家后集体，先集体后个人的原则进行调节。由此导致个人的权利意识极为淡薄。之所以出现这种情况，是与中国传统的社会结构分不开的。"传统中国社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的东方式农业社会。以农业文明为依托，以家庭血缘关系为根基的宗法社会，构成了传统中国社会结构的基本表征"。这种社会形式存在了两千多年，在这种封闭的自然经济形式下，生产的主要目的不是为了交换而是为了满足自身的需要。在这其中，处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，而其他社会成员则是作为他们的附属而存在的。这种社会经济结构所决定的社会价值观强调的是个体对主体的依附性和从属性。

于是在处理个体与个体、个体与一定集团以及个体与国家的关系时，占支配地位的原则是以服从为中心，以义务为本位。从而造成作为社会个体的每个独立的人"都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的'义务丛'中，对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或宗族的义务。这些义务往往是片面的，即没有权利相对应。天长地久，则导致了每个个体心理、观念乃至人性的'义务化'，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素"。

在这种传统价值观念的影响下，中国人的个性被泯灭了，为了符合其在"义务丛"中的各种角色要求，只能循规蹈矩，而不是发展个性、实现权利和追求自由。建国后相当长的一段时期里，我国实行的是纯之又纯的计划经济，政治、经济、文化和社会生活的一体化和秩序化是我国社会的中心价值取向。

在这期间，所进行的社会变革更多地带有浓烈的政治色彩，并没有实现思想和文化上的变革。从社会关系来看，"高度集权的政治结构和高度集中的计划经济体制，使得控制所有政治、经济、文化资源的党政权力全心全意所追求的只是社会秩序和铁板一样的计划，个人只是作为实现国家目的和政府经济计划的手段而存在"。因此，在当今中国，除了被追诉人的利害关系人和部分媒体、学者以外，旨在对被追诉人进行保护的沉默权引不起社会的广泛兴趣，立法机关对这样一个大多数群众不甚关心的沉默权也缺少关注，整个中国社会缺少建立沉默权的内在动力。

（二）刑事犯罪率高的影响

我国正处于市场经济和城市化社会转型时期，各种刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社会治安状况不时出现恶化，大的恶性刑事案件时有发生。尤其是一些暴力犯罪、有组织的犯罪、黑社会性质的犯罪、智能型的犯罪和跨国性的犯罪日益猖獗，犯罪率不断上升，人们缺少一种普遍的安全感。据统计，从1994年开始，我国的刑事犯罪案件数量稳定在170万件左右。1994年，全国检察机关共批准公安、安全提请逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公诉570693名，比1993年分别增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。与此同时，重特大恶性刑事案件频繁发生。检察机关查处的国家公职人员职务犯罪大案增多，腐败犯罪没有得到根本遏制。

上述情形表明，需要进一步加大打击力度，提高办案效率。犯罪嫌疑人的如实供述会加快侦破案件的进度和诉讼进程，且与口供以外的其他证据相比，节省了大量的人力、物力和财力，有利于司法机关准确、及时的查明案情，正确处理案件，从而能对犯罪保持高压和高效的打击，以更有效的遏制和减少犯罪的发生。在司法实践中有大量的犯罪案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索并得以侦破。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待获得犯罪线索17176件，揭发他人涉嫌犯罪的线索73867件。

（三）刑事诉讼制度本身的缺陷的影响

我国刑事诉讼法第九十三条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人应当承担如实供述义务，这与沉默权制度直接对立。"如实供述"被运用于侦查、检察和审判三个阶段, 无论追诉者在哪一阶段保持沉默或拒绝回答官方问题都被视为态度不老实，是抗拒的表现，在证据足以定罪的情况下，对于被告人将根据"坦白从宽、抗拒从严"的政策从重处理。即使《刑事诉讼法》第32 条规定："审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集……各种证据"。第35 条规定:："严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据"都不是真正意义上的沉默权。

相反，实践中对于强制取得的口供能否作为和审判的依据，法律上没有做出明确的规定，而司法实践中并不完全排斥这类证据的使用，从而使得禁止强行取得口供的规定未得到有效落实、刑讯逼供现象屡禁不止。可见，沉默权这一"舶来物"，在我国还面临着立法障碍。在立法未修改之前，我国不会存在真正意义上的沉默权。

（四）侦查手段局限性的影响

在任何国家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的证据来源，虽然从理论上说，沉默权可以促使侦查机关侦查方式的改变，去努力获取其他证据，但在实践中，对某些犯罪案件如贿赂案的揭露和证实，口供是不可缺少的。此外，侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。

我国刑事侦查资源不足，特别是科技含量、物质条件以及人员数量、素质等各方面的不足，使得在实践中破案在一定程度上需要靠口供来解决。而沉默权在一定程度上增加了获取口供的难度，使得取证变得更加困难。因此，对于我国所处的上述现状来看，侦查手段的局限性，在相当程度上制约着沉默权在我国的推行及发展。

（五）我国的律师制度的影响

在我国律师在侦查阶段介入刑事案件，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉控告、代为申请取保候审的权利。律师要会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以决定是否派员在场；而侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师却不能在场。犯罪嫌疑人行使沉默权，律师根本不能从中保护其合法权利。

此外，刑诉法规定公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，律师一般对妇女、儿童提供法律援助的较多，而为其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的则很少，在这种情况下行使沉默权，被告人的权益很难得到真正地保护。

三、建立健全有中国特色的沉默权制度

如前所述，沉默权的产生和发展有着特定的历史条件，沉默权并非一项完美的权利，其引入也并非有百利而无一害，但是，对沉默权的引入是我国法治发展的趋势。我们应当看到，在当前有限的司法资源的前提下，尚未建立相关配套制度，贸然引入沉默权必然会导致刑事案件侦破效率的降低以及诉讼成本的加大。因此，在实现沉默权的道路上必须循序渐进，逐步建立和完善相关法律制度。所以笔者认为：对沉默权的建立并不仅仅是刑事诉讼法的完善这么简单，需要由宪法和刑事诉讼法两级法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律实践效力的产生及弊端的避免还需要一定的保障、配套机制来加以完善。

（一）相关法律的完善

1787年美国宪法第5条修正案规定："任何人……享有不被强迫自证其罪的权利"。1982年的加拿大《权利与自由》第7条规定："每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据基本正义的原则，不得剥夺"。1946年日本《日本国宪法》第38条规定："任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据；任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪成科以刑罚"。

纵观世界主要国家宪法对人权的保护，笔者认为在我国的宪法中明确"不被强迫自证其罪权"为公民基本权利之一，在《宪法》第41条规定后增加第42条规定，具体内容："尊重与保护人权；任何人在被人民法院最终认定有罪之前，都处于无罪的诉讼地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利，但法律有特殊规定的除外。"从诉讼角度看，无罪推定原则是构筑现代民主诉讼的重要支柱。因此，首先确立无罪推定原则为刑事诉讼法的基本原则，才能使"沉默权"有其理论基础和保障的前提。其次，强化刑事诉讼的民主化及对公民权益的保护，要坚决改变过去常常把讯问当作是强制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。

第三，对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。最后，应加大对庭审制度改革的力度，可以参照日本的《刑事诉讼法》第311条"对书的认可与否程序和提问被告人"制度取代目前我国所采用的"讯问被告人程序"的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默权：（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社会性质、恐怖组织犯罪；（4）贪污；（5）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时间内在现场出现的；（6）有人指认犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪或者逃离犯罪现场的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住处、车辆、电脑和随身携带物品中发现有赃物、作案工具或可疑痕迹的；（8）情况紧急的。

实行"坦白从宽，抗拒从严，立功折罪"的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，这与沉默权制度并不矛盾。警察不得采用刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等方法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应受到鼓励。即使犯有重罪，只要能自首或坦白认罪，也应依法从轻或减轻处罚，给犯罪者一个改过自新的机会，这样有利于社会的稳定，符合人道主义的要求。

过去的种种经验、教训告诉我们："坦白从宽，抗拒从严，立功折罪"的政策被扭曲，即该从宽的没有从宽，该严惩的却逃避了严惩。无论如何不能抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻执行。

（二）刑事诉讼法中相关制度的完善

权力之所以能成为权力，必须要有保障权力正常行使的法律机制，否则该权力在实践中只是一句空谈，非法证据排除规则正是法律对沉默权的一项保障措施，以排除司法机关非法取得的口供证据及其他证据的采用，防止"毒树之果"在刑事诉讼中盛行，来保障沉默权的行使。

第一，在证据制度上：实现由"口供中心主义"到"证据裁判主义"的转变；

第二，在证人作证制度上：加强对证人权益的保障，加大对拒证证人的惩罚，提高证人出庭作证率；增加"证人作证豁免权"的规定，允许在特殊情况下对证人进行"证据豁免"或者"罪行豁免"；

第三，在证明标准上：实行"排除合理怀疑"标准，摒弃绝对真实的观念；

第四，确立"非法证据排除"规则和自白任意规则。

加大律师对刑事诉讼的介入程度，行使辩护权，有利于保障控、辩双方的适当平衡，确保诉讼的公正，防止冤假错案的发生，是寻求长治久安的治本之道。在目前我国的刑事诉讼现状中，律师介入不足是一个明显的缺点，尤其在侦查阶段，我国律师所起的作用是微乎其微的，这不利于犯罪嫌疑人权利的维护。

实践表明，刑讯逼供、诱供等强迫犯罪嫌疑人自证其罪的侵权行为主要发生在侦查阶段，从国际司法实践中看，律师的提前介入、便利的会见制度、讯问时的在场权等是维护犯罪嫌疑人合法权利不受侵犯的有效措施，尤其是讯问时的在场权，能有效地防止非法讯问的发生，对犯罪嫌疑人的沉默权是很好地保障。因此我国应当完善律师对刑事诉讼过程的全面监督权，减少对律师会见犯罪嫌疑人的约束规定，逐步赋予律师讯问时的在场权及其它权力。

（三）其他相关制度的建立

沉默权的建立不仅要对宪法和刑事诉讼法的完善就可以建立的，还需要其他相关制度的配合实施，才能更好的实现沉默权。

1．建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制

在我国，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判决宣告有罪前，一般均处在各地看守所的羁押之下。看守所名义上虽然是各地政府的看守所，但在实际上处于公安机关统一主管和领导之下，看守所的工作人员也是各地公安机关的正式民警，各级公安机关均把看守所当做自己的内部科室进行管理。

改变目前监管机制，羁押的决定机关与执行机关应分离。该制度在许多国家是一项比较通行的制度，有利于保证和落实犯罪嫌疑人的合法权利。我国可以借鉴国外的经验，考虑设立一个独立于公安机关的中立机构对收押的犯罪嫌疑人、被告人进行人身检查。对严重的违法取证行为，如刑讯逼供，向有关机关提出处理建议的权利等。

2．建立辩诉交易制度

辩诉交易制度是指控辩双方就案件的某些问题进行交易，控方为了让被告人认罪以减少诉讼环节，而辩方则为了获得不或以轻罪的减轻处罚而进行的。在西方国家现行的辩诉交易制度是一项试图通过对犯罪处罚程度的改变而鼓励真正的罪犯在刑事诉讼过程中放弃沉默权，主动认罪的法律制度，在实践中已有效证明，辩诉交易制度能够减少沉默权导致真正罪犯认罪率降低的副作用，又不会破坏沉默权制度的立法目的。

在我国实行辩诉交易制度可以有效地减少诉讼环节，降低诉讼成本，有利于沉默权在我国的实现。

3．建立沉默权的告知义务

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的权利是行使权利的前提条件，因此在侦查阶段要求司法机关必须在犯罪嫌疑人被羁押后第一次被讯问前履行权利告知手续。沉默权的告知方式一般采用口头方式，但有些时候告知必须采用书面形式，如为了避免事后在是否告知沉默权问题上发生争执，则必须让犯罪嫌疑人、被告人在事先准备好的书面材料上签名，表示自己已知道这一权利。

关于告知的内容，立法时可以参 考美国的"米兰达警告"，主要有以下内容:"你有权保持沉默；你所说的一切都可以并且将会在法庭上用来反对你；你有权跟一名律师商谈一下，并且在审讯你的时候由律师陪同在场；如果你没有钱请律师，并且希望有律师代表你，将会免费给你指定一名律师。我向你解释的这些权利，每一项你都理解了吗?知道了这些权利之后，你愿意现在跟我们交谈吗?"这些内容既包括了权利告知，也包括对是否放弃权利的提问。

（四）加快司法独立改革

法律法制论文范文第15篇

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之分析

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]

中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

（三）根本违约的界定

归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。

-试论根本违约制度

二、根本违约的责任与补救

任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。

根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。[3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能主张所受损失的损害赔偿。”[4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

三、根本违约的主要例外

在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。[5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。

不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。

四、一点立法建议

可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”

（本文与江西财经大学法学院王吉文合作）

【注释】

[1]．国际经济法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建远．合同法新论•总则[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．

[3]沈达明、冯大同．国际贸易法新论[M]．北京：法律出版社，1989．94．