法律责任论文范文

法律责任论文范文第1篇

【关键词】抽象行政行为/法律责任/监督

【正文】

抽象行政行为是指“行政机关制订和普遍规范的行为。”（注：罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，第128页。）上至国务院根据宪法和法律制订的行政法规，下至乡镇人民政府的具有普遍约束力的决定和命令，都属于抽象行政行为的范畴。由于我国现行立法原则性较强、操作性较差，抽象行政行为往往成为行政管理的直接依据而损害行政管理秩序，侵犯行政相对人合法权益。为预防和减少此类现象，我国虽建立了一些监督机制，但实施效果并不理想。本文在分析现有监督机制的基础上，围绕建立和完善抽象行政行为的法律责任提出几点建议。

一、抽象行政行为法律责任的立法现状分析

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的问题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面问题展开的专项清理，如为减轻企业和农民负担对“涉负”文件进行清理等。

但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此作出统一完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。

二、确定抽象行政行为法律责任的必要性

抽象行政行为预设的行为规则只有经过一定的法律事实，才会对行政相对人的权利义务产生影响。正因为如此，人们对抽象行政行为的法律责任往往认识不足，甚至以抽象行政行为并不直接作用于行政相对人的权利义务为由，拒绝将其法律责任纳入法律救济的渠道。但是由于抽象行政行为作用的不可替代性，特别是它对行政相对人权利义务广泛而深刻的影响，全面确定抽象行政行为的法律责任已成为健全行政法规、保障行政相对人合法权益、促进行政机关依法行使职权的当务之急。因为，

1.它是实行法治的根本保障。权利、义务是法的基本范畴，贯穿于法的一切方面和全部过程。从静态看，权利、义务是法律规范的核心内容；从动态看，权利和义务是法律规范在实践当中形成的法律关系的基本要素。法定权利能得到行使、法定义务能得到严格履行，是实行法治的重要表现。从这一意义上讲，“法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第182页。）而真正的法治要求政府在宪法和法律的范围内进行运作，政府权力必须受到宪法和法律的规范和限制，抽象行政行为作为政府权力的重要行使方式，只有纳入法律责任轨道，建立完整的法律责任体系，才能保证法治的最终实现。

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的，假如抽象行政行为的行为主体也不承担法律责任，行政相对人的合法权益将无从保障，这样既不符合现代法治的精神，也与行政权力的行使目的相悖。现代法治以权利维护为突出特征，“法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。”（注：焦洪昌，唐彤：《论依法治国的宪法效力》，《中国法学》，1999年第5期。）所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，“无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。”（注：罗豪才，崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，《中国法学》，1998年第3期。）抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。

3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据，具有可以反复适用的特点，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

三、抽象行政行为法律责任的构成

1.具备责任能力的行政主体。抽象行政行为的法律责任主体包括：一是依据宪法和组织法制定抽象行政行为的国家行政机关，即法人主体；二是履行行政职务，参与抽象行政行为制订过程的国家公务员，即自然人主体。作为法人主体的国家行政机关自成立之日起，便具有权利能力与行为能力，能够行使抽象行政行为的制订权，即可以认定为具备责任能力，独立对外承担法律责任。同时，由于国家行政机关仅具有法律上的“拟制”人格，不具备事实上的意志和思维，其在法律上的行为均由组成该机关的国家公务员的职务行为构成，当国家公务员由于故意或者过失未严格依法执行职务，从而导致抽象行政行为违法，即产生法律责任。自然人主体要具备责任能力，既要符合法定的年龄和智力要求，同时国家公务员的特定身份也是构成其责任能力的要件之一。

需要指出的是，自然人主体法律责任能力的有无，不影响行政机关对外承担法律责任。自然人主体的法律责任是监督和保障国家公务员合法行使职权的强制性义务，追究自然人主体法律责任是行政机关对外承担了法律责任之后，对负有过错的国家公务员再行追究的过程。

2.抽象行政行为构成违法。“法律责任是由违法行为引起的。任何一次违法行为都是对法律所保护的利益、社会关系和社会秩序的侵害和破坏。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第197页。）承担法律责任必须有违法行为。对于抽象行政行为来说，违法是确定其法律责任的前提。所谓抽象行政行为违法是指抽象行政行为违背法律、法规以及行政规章。有下列情况之一即可认定抽象行政行为违法：一是主体违法。表现为行政主体无权就某一事项作出规范，而越权就该事项作出规范。如根据行政处罚法第十二条规定，国务院所属部委制定的行政规章对违反行政管理秩序的行为，仅可以设定警告和一定数额的罚款，如果在行政规章中擅自设定涉及人身自由的行政处罚就超越了自身的行政职权。二是形式和程序违法。法律法规对一些抽象行政行为提出了特殊的程序要求，比如，地方组织法第68条规定，地方行政规章须经该级政府常务会议或者全体会议讨论通过。凡抽象行政行为没有依据法定形式和程序作出的，均视为形式和程序违法的抽象行政行为。三是目的违法。制订抽象行政行为的目的是为了维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行使职权。悖离上述目的，滥用抽象行政行为制订权，即构成对抽象行政行为的目的违法。四是内容违法。确定行政职权和分配权利义务是抽象行政行为的内容，抽象行政行为在设定上述内容时，不得违反法律规定。比如，法律已经对违法行为确定了行政处罚的范围，而行政规章却又另行规定了处罚，则可视为该抽象行政行为内容违法。

3.形成损害事实。抽象行政行为侵夺法定权利和违反法定义务，对法定权利和法定义务形成了损害事实，是抽象行政行为法律责任的又一构成要件。这种损害事实有两种表现：一是预设的行为规范破坏了法定的行政法律关系。行政权力和行政相对人权利构成了行政法律关系的基本内容，任何一方在数量上的增加或者减少，都会相应地引起另外一方在数量上的减少或者增加，从而破坏行政法律关系的平衡。二是抽象行政行为预设违法的行为规范，通过一定的法律事实付诸实施，给行政相对人的权利造成了实际损害，使其合法权益受损。

4.违法行为与损害事实之间的因果关系。因果关系是客观事物之间前因后果的关联性。若一现象的出现，是由另一现象的存在所引起的，则二现象之间就为因果关系。只要行政主体违背了所承担的特定义务并因此招致对权利人的损害，便可以认定法律责任中的因果关系存在。如果违法抽象行政行为与损害事实之间没有因果联系，那么该抽象行政行为的主体就不应承担法律责任。

四、抽象行政行为法律责任的内容、形式及执行免责

仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。“行政权力与公民等相对人的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担与此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。”（注：汪永清：《行政处罚法适用手册》，第38页。）所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人的权益受损承担补救责任。根据抽象行政行为的法律责任内容，从行政主体承担法律责任的实践考察，其法律责任的承担形式可设定如下：

1.承认错误，赔礼道歉。当抽象行政行为由于违法而损害了行政法律关系并侵犯了行政相对人的合法权益时，行政主体应当承认自己的行为错误，并对行政相对人受到的损失表示歉意。这是行政主体承担法律责任的一种形式，也是对行政相对人的精神补偿。

2.恢复名誉，消除影响。这同样是一种精神上的补救责任，但这一责任的履行应当仅限于抽象行政行为的违法造成了行政相对人名誉损害的场合。

3.撤销违法，即撤销违法抽象行政行为。抽象行政行为违法，行为主体本身就有撤销的义务。行政相对人有权要求撤销该行为，有权机关（比如其上级行政机关和同级权力机关）也可依法直接撤销违法的抽象行政行为。

4.返还权益。如果剥夺行政相对人权益的抽象行政行为违法，那么在撤销或变更该行为的同时，必须返还行政相对人的权益。履行返还权益的法律责任并不适用于所有的抽象行政行为，如果没有权益的实际损害，就不构成返还权益的法律责任。

5.恢复原状。抽象行政行为由于违法导致行政相对人合法权益受损且能恢复原状的，根据受害人的请求，有责主体可通过恢复原状的形式给行政相对人的权益进行补偿。

法律责任论文范文第2篇

关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体

一、自然人民事责任能力的概念

(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。

3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

(二)作者的观点

本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

(三)民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

(一)自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,

(二)自然人民事责任能力的制度价值

1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2.进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

(一)现行规定的不足

1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:

第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。

第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。

第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”

但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。

(二)我国自然人民事责任能力制度的完善

1.我国自然人责任能力制度的模式

(1)自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容

其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。

其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担

在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。

2.自然人民事责任能力制度的具体内容

(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。

(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。

(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。

参考文献:

1.梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.

2.周枬..罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.

3.张民安.过错侵权责任制度研究[M].中国政法大学出版社,2000.

4.王利明.民法典·侵权责任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.

5.[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.

6.史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

法律责任论文范文第3篇

【摘要】连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，厘定民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间连带责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献

【关键词】 概念 构成要件 分类 特征 效力 确定原则 关系 问题 建议

一、引言

连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献。

二 连带责任的概念

所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。连带责任的概念最初产生于古罗马时代， 之后演化于普通法和大陆法中。我国民法并未直接规定什么是连带责任，只是对承担民事责任的情形作出了若干规定。

三 连带责任的构成要件

连带责任本质上是一种民商事责任，关涉当事人切身利益和社会经济秩序，所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可认定连带责任的成立。具体而言，连带责任的构成要件，包括下列两个方面的因素：行为人造成了他人的损害;当事人之间存在连带关系。

（一）行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观构成要件。按照民事责任的基本理论，一般民事责任的成立应具备四个方面的条件：行为的违法性、损害后果、损害后果与行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件，后 一个条件是主观要件。在民事行为中，行为人的行为客观上 造成他人的损害，这是一种客观事实。其客观性具有特别的纯粹性，几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的 客观要件的区别在于：1、没有考虑行为的违法性;2、必须 存在数个行为人的行为，尽管数个行为人不一定有共同的作 为或不作为。另外，在连带责任的构成要件中，还要注意区分行为人和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的人，后者则是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范畴大于前者。

（二）当事人之间存在连带关系。何为连带关系?法国人杜尔克姆认为"人们之间存在着两种连带关系，一种是机械的连带关系，就象分子构成结晶体一样，个人被并入一个 大的单位;另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组成部分，都应对有机体的发展做出贡献。这两种连带关系代 表所有社会成员的统一的、和谐的动机，是社会存在的基本条件"。 作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对连带关系的划分基本和杜克尔姆一致， 并认为"连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。" 杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定，"已远离 了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学 的，而且从社会化的形式看，应当被划为自然法理论中的一 种特殊观点。" 狄骥的连带主义观点虽然表明了社会的基本事实状态，毕竟人本身是社会中的人，不能脱离社会中的其 他人而存在，社会中的各个人或远或近地被联系起来，这确 实是一种事实，但本身并没有反映什么现实问题，特别是在 法学上，不具有多少实际意义，仅仅具有理论上的探讨价值。在民商法律上，，连带关系不同于狄骥等所谓的"社会连 带关系"，在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后，应如何界定 其概念，有学者认为，"所谓连带关系是指各个责任人对外都 不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任(当 然，在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分)" ，殊值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵，即连带关 系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任 的产生原因来看，它们连带关系的界定主要体现在以下三个 方面：第一，当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产 生连带责任的当事人所特有的身分。第二，当事人之间的 连带意思，即在法律行为中，只要数个当事人之间事先具 备承担连带责任的意思表示，就说明他们之间存在连带关 系，那么，在事后责任分担时，该数个当事人应当承担连带 责任;第三，当事人之间的连带利益结合法律的明文规定， 即如果当事人之间没有连带意思的前提，但是他们之间有 关联利益，并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定 他们在从事某些行为中应当承担连带责任，那么，数个当 事人一旦介入该行为，法律就确定他们之间连带关系的存 在。

四 连带责任的分类

连带责任可作如下分类：

（一）连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。

1 连带合同的连带责任。连带合同，包括连带保证合同。连带合同的概念可以作这样一个界定：在当事人之间交 易中，一方为两人以上并存在连带债权或债务关系，而协商 成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念，美国法学家 a·l·科宾在《科宾论合同》(一卷版)(下册)中分专章 论述了连带合同的相关问题。在大陆法系，《法国民法典》第 1197 条至第1216 条，《日本民法典》第434 条至440 条以及 我国的《民法通则》第87 条等对连带之债进行了阐述。关于连带保证，应属于连带合同的范畴，为体现意思自治，而受 当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国《担保法》却 将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据《担保法》第17条、19条的规定，一般保证只有明 确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确 时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与 大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不"一般"了。关 于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方 式，即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或 保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法 典》第2021条规定："保证人仅在债务人不履行其债务 时，始对于债权人负履行债务的责任，债权

人应先就债务人 的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人 与主债务人负担连带债务时，不在此限。"我国《担保法》的 这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的： 不仅加重了保证人的责任，不符合公平正义之理念，而且挫 伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。 由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序 利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债 权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后， 保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务 人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这 种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履 行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债 权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保 证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的 例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充 性是相违背的。最根本的还是在于该规定了当事人的主 观意愿，违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是 基于合同而成立，属于连带意思的调整范畴，必须充分维护 当事人的意思自治，任何法律法规不能违背这一标准。所以， 基于上述理由，本文建议在今后修改《担保法》或制定民法 典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保 方式，连带责任保证则作为例外。

2 共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权，是指 狭义的共同侵权，即指两个以上的行为人基于共同的故意或 过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。 《法国民法 典》第1384 条规定了侵权行为中的连带责任，我国《民法通 则》第130 条规定："两人以上共同侵权造成他人损害的，应 当承担连带责任。"共同侵权责任的成立须各当事人具备共 同过错的意思，该意思可进一步解释为一种连带意思，因为 他们利益、风险与共。在这种连带责任中，一个侵权行为人 必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵 权行为人也可能参与造成了这个"损失"。如果这种损害是可 分的，那么，每个侵权行为人就可以承担自己的那一份额; 但是，当这种损害是不可分的时候，那么，赔偿全额损失的 责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种 情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任，问题就会在最 小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会洛杉机 市法院一案中，加里福尼亚高等法院推断道，原告自己的过 错并不具有侵权性质。随后，加里福尼亚州通过法律废除了 非经济损害赔偿的连带责任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之间按各自过错的比例来划分，而不是全都由一 人承担。另外，在某些情况下保留被告的连带责任可能是适 当的。例如，如果被告存心出错，或者从事共谋和协调一致 的集体行为，就应承担替代责任。在这些情况下，基于更大 的公共利益的考虑和赔偿请求的不可分性，被告就应当承担 连带责任。

（二）连带身份下的连带责任

1 家庭关系中的连带责任

（1）夫妻关系中的连带责任。主要体现在夫妻共同共有财 产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系，形成 了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分，进而导致夫妻 二人在家庭财产上对外承担的连带责任。《法国民法典》第 2066 条、《德国民法典》第1380 条、《日本民法典》第761 条 规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国《婚 姻法》区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有，并只规 定了共同共有财产下的连带责任。该法第19 条规定："夫妻 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻 一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方 所有的财产清偿。"第41 条规定："离婚时，原为夫妻共同生 活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财 产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法 院判决。"

（2）监护关系中的连带责任。我国《最高人民法院关于贯 彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 22 条规定："监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他 人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监 护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连 带责任。"

2 经济组织关系下的连带责任

（1） 经济组织内各成员之间的连带责任。合伙中各合伙人 的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组 织。在中国古代民法上，关于合伙，《周礼·秋官·朝士》： "凡民同货财者，令以国法行之，犯令者刑罚之。"郑农注： "同货财者，谓合钱共贾者页。以国法行之，司市为节，以遣 之。"据此，当为有关合伙的规定。 在古代印度，《摩奴法 典》规定了合伙的基本构成要件"多数人(协议);各以自己 劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。" 查士丁尼著的《法学总论》则专篇对合伙的概念、损益分配、 经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。

"现代合伙已不仅仅是一种合同关系，它具有双重属 性。??合伙一经成立，就具有团体属性，就能够以统一的 身分对外进行民事活动。" 合伙在现代社会已被公认为一种 经济组织，被强化其民商事主体的地位。在合伙里，合伙的 债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其 全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一 人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不 得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定这 种连带主义的国家主要是法国、德国、瑞士、美国及我国台 湾地区，《法国民法典》第1862条规定了合伙的连带责任，德 国民法典第427条规定："数人因契约对同一可分的给付 负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责 任。"我国《民法通则》第35 条第2 款规定："合伙人对合伙 的债务承担连带责任??"，《合伙企业法》第2 条也规定： "本法所称合伙企业，是指??对合伙企业债务承担无限连 带责任的营利性组织。"连带主义更符合合伙的法律性质，合 伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合，作为经济组 织，合伙本身不能从事民事活动，只能由合伙人对合伙事业 共同经营、共享利益，每个合伙人以合伙名义从事的行为，都 是全体合伙人的行为，其以合伙名义与债权人在经济交往中 所产生的一切债务，自然应是合伙债务，每一个合伙人为合 伙取得的利益，是全体合伙人的利益，由合伙人共享，同样， 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失，应由全体合 伙人共担，基于合伙行为的共同性和经济上的牵连，只有规 定合伙人对债务承担的连带责任，才能加强合伙人的责任 心，防止其相互推诿责任，以体现权利义务相一致的原则，切 实公平地维护合伙债权人的利益，稳定社会经济秩序。

此外，这类连带责任还有：《招标投标法》第31条规定： "两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个 投标人的身份共同投标。??联合体中标的，联合体各方应 当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责 任。"《关于外商投资企业清算期财政 财务管理有关规定的通 知》第6 条规定："依法取得中国法人资格的企业(有限责任 公司、股份有限公司)应以本企业所有的财产对债务承担清 偿责任;不具备中国法人资格的企业，投资各方对企业债务 应承担无限清偿责任和连带清偿责任。"《中华人民共和国海 关对进料加工保税集团管理办法》第3条规定："牵头企业代 表保税集团向海关负责，其应具备向海关缴纳税费的能力， 并承担有关法律责任;集团内各生产成员企业应承担有关连 带责任"等等。

（2）经济组织和其成员承担的连带责任。严格意义上讲， 这种责任应属于补充责任的范畴，因为经济组织和其成员不 是同一位阶上的民商事主体。往往是成员首先承担责任，不 足部分再由经济组织来承担。基于我国的立法规定，本文还 是作为连带责任来分析，但希望立法者在今后的立法中考虑 并纠正这个问题。这类责任诸如，《国家发展计划委员会关于 印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》第3 条第4 款规 定："汽油、柴油销售由两个集团公司统一组织配送到基层零 售单位，实行城乡统一价格(包括对用户的批发价格)。原则 上实行一省(自治区、直辖市)一价。在同一销售区域内，两 个集团公司可以在规定的浮动幅度内实行不同的价格;同一 集团公司在一个销售区域内必须实行统一价格。两个集团公 司系统外的加油站，包括在中国境内从事经营的外资零售加 油站点，要按照集团公司规定的零售价代销石油公司的成品 油。石油公司要对销售其油品的加油站违法行为承担连带责 任。"国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密 管理的若干意见》的通知第3条规定："??对列入确定为国 家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员 名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并 可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术 秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职， 并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的， 可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任;用人单位有 过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。"《实物国债集中托 管业务(暂行)规则》第60 条规定："在中央结算公司直接 开设的国债托管帐户，其真实性和安全性由中央结算公司负 责。因中央结算公司集中托管系统各职能部门原因造成 国债损失的，中央结算公司负连带责任。"

(3)单位关系下的连带责任。这类连带责任主要有：《民政部、国家计委、财政部、劳 动部、物资部、国家工商行政管理局、中国残疾人联合会关 于〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第39条规定： "管理集体社会福利企业的民政主管部门，其行政经费未纳 入预算的，可按国家有关规定，向辖区内的集体社会福利企 业按销售收入额的一定比例提取管理费。??凡提取管理费 的， 应对辖区内的集体社会福利企业承担经济连带责任。" 《中华人民共和国产品质量法(修正)》规定"第57 条，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。??第58 条，社会团体、社会中介 机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、 保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销 售者承担连带责任";《建筑法》第35 条第2 款规定："工程 监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建 设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。"; 《劳动法》第99条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者，对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法 承担连带赔偿责任。"此外，公证处、会计人员、资产评估机 构、注册会计事务所、律师事务所等单位在其执行相关专业 职能时也应承担连带责任。

（三）连带利益下的连带责任

这主要反映在现代社会商法领域里，基于当事人的连带利益，并通过法律明文规定而产生。主要包括：

(1)关系中的连带责任。《民法通则》的规定，主要表现为四种形式：第一，"委托授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任， 人负连带责任";第二，"人和第三人串通，损害被人的利益的，由人和第三人负连带责任";第三，"第三人知道行为人没有权、超越权或者权已终止还 与行为人实施民事行为人给他人造成损害的，由第三人和行 为人负连带责任";第四，"人知道被委托的事项违 法仍然进行活动的，或者被人知 道人的行 为不表示反对的，由被人和人负连带责任"。

这种连带责任类型规定原因在于：第一，连带利益的存 在。人和本人之间发生了直接法律关系：关系。二 者相互之间存在利益关联：人的行为将直接给本人 带来物质或精神利益;而且该行为完成与否将影响其自身的 报酬或信用。第二，法律的明文规定，包括《民法通则》第 65、66、67 条和《合同法》第409 条的规定。

在关系中适用连带责任，加重了关系当事人的 责任负担。同传统的制度相比，在关系中适用连带 责任加重了当事人的义务，因而相应地加重了当事人的责 任。如委托书授权不明的连带责任和利用了关系进行违 法活动的连带责任，都明显地反映了这种情况。

在司法审判实践中，还要注意区分中的连带责任和 企业业务人员的职务责任，即企业业务人员是否应承担连带 责任的问题。企业业务人员的关系，已被理论界所认可， 实务界也没有太大异议。从当前市场经济活动来看，业务人 员企业法人签订经济合同，其标的额少则几万元，多则 上亿元，如因授权不明给第三人造成损失，业务人员不应承 担连带责任，最多只是企业内部的追偿责任。理由是企业的 业务人员有职务上的要求，属于职务责任;授权不明是企业法人机关的责任，与业务人员无关。这种与企业以外的和商事有着明显的差异。

(2)公司法中的连带责任。现行《公司法》的规定，连带责任在以下方面得到体现： 第一、股东的差额填补责任。第28 条规定，"有限责任公司 成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由 交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。"第二、发起人的责任。第97 条规定，股份 有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对 设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立 时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带责任;公司设立过程中，由于发起人的过失致 使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

首先，公司发起人之间具有连带利益，法律规定他们的 连带责任。公司健全人格主要取决和依赖于发起人的创设 活动与股东的公司行为，他们的利益是相互关联的，因此 不仅发起人要对自己违反出资义务的行为承担法律责任 (出资违约责任)，还要对公司资本的充实承担担保责任，即 确保公司资本的充足和可靠，这是保证公司人格健全的第 一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司 实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。资本充实责 任是连带责任，全体公司发起人中的任何一人对资本不足 的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司 发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公 司发起人分担。靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组 织;他们通过被挂靠公司获得了公司登记，以被挂靠公司 的分公司的名义进行经营活动，但实际上与被挂靠公司并 无资金投入关系和经营指导关系，仍然不满足法人的实质 条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责 任。按照《公司法》第97 条的规定;股份有限公司发起人 应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生 的债务和费用负连带责任;在公司不能成立时，对认股人 已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;在公司设立阶段，没有股东存在，而只有发起人，且发起人有着特别的地位和作用。

其次，公司股东，尤其在有限责任公司中，相互利益密 切关联，连带利益昭然若揭，法律应规定他们之间连带责任 的承担以进一步规范公司行为，维护市场安全和秩序，保护 债权人和社会公众的利益。但是在对有限公司的规定中，即 在有限公司设立和组织机构一章中(第28条)的规定存在不 足，该条规定：在公司成立后，发现作为出资的实物等的实 际价额显然低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股 东(应为发起人)补交其差额，公司设立时的其他股东(同样应为发起人)对其承担连带责任。但在第25 条规定：股东 应足额缴纳各自所认的出资。未缴纳出资的，"应当向已足额 缴纳出资的股东承担违约责任"。但仅有违约责任的规定是 不够的，因为它并不能保证公司财产的充实，因为有可能违 约股东已去向不明或客观上已无力承担连带责任，此时公司 资本的不足部分就必须由全体发起人承担连带出资责任，即 资本充实责任。加强企业登记机关及其工作人员的责任，有 利于维护市场经济的安全和信用，有利于维护登记制度的严肃性。实行实质审查主义，就是规定登记机关对登记事项的 真实性应进行实质性核查，对不具备法人条件的企业、公司， 一律不予登记为企业法人;如果企业登记机关及其工作人员 把关不严或徇私枉法，对不具备法人资格的企业颁发、年检 核发企业法人营业执照，应当依法承担连带责任，以至适用 国家赔偿法来追究登记机关因违法失职行为给经济活动当事 人造成的损失。加强金融机关及其他验资机构、评估机构的 法律责任，在注册资金虚假的情况下，上述部门对此作了负 有过错的证明和担保，应与公司负有责任的投资者或股东承 担连带责任。而且，股东应当承担资本填补的连带责任。

再次，董事之间，董事与发起人、公司经理、监事等承 担的连带责任。董事作为公司的管理机关，应积极地参与公 司事务的管理，对公司事务尽应有的注意，克尽职守，如果 董事们没有认真的履行职责，那么参与公司决策的董事应对 公司损失承担连带赔偿责任。《美国标准公司法》第48 条详 细规定了董事在这类情况下应承担的连带责任。 我国《公 司法》对此没有作规定，但在《证券法》第42 条、62 条等 补充规定董事的这种连带责任，并进一步要求董事与发起 人、公司经理、监事等一起承担连带责任。同时，董事的职 位并不是一种象征，也不是一种荣誉，而是对公司事业发展 有重大影响的公司的管理机关。因此，缺席董事应对其他董 事的过失行为承担或共同承担连带责任。 另外，"对于董事 实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的 受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而 要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。"法律规定这些连带责任，不仅考虑到他们之间的连带利益的存在，还在于现代公司法在董事会中心主义下对董事责任的加重，以平衡其权 力的扩张，防止其权力的滥用，以保护公司的正常经营和公 司债权人的合法权益。

(3)票据法中的连带责任。《票据法》规定：第一、第50 条，被保证的汇票，保证 人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不 到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额 付款。第二、第51 条，保证人为二人以上的，保证人之间承 担连带责任。第三、第68 条，汇票的出票人、背书人、承兑 人和保证人对持票人承担连带责任。持 票人可以不按照汇票 债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追 索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索 的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债 务后，与持票人享有同一权利。

法律规定让票据当事人承担加重的连带责任，是因为： 首先，数个票据当事人都是通过同一张票据发生了直接或间 接的法律关系，各自利益都是通过这张票据来产生、转移、或 消灭。正是这张票据将一切本来看似纷繁复杂、千头万绪的 经济利益有机串联在一起，并密切相互影响着，而成为一种 连带利益;其次，在票据法律关系中，票据具有汇兑、信用、 支付、结算、融资等重要功能，密切关系经济生活的正常运 营，为现代市场经济不可或缺。因此，需要通过国家立法的 干预，来规定票据当事人的一系列连带责任，以保障票据的 正常流通。

(4)产品质量法中的连带责任。法律规定：第一、《产品质量法》第57 条第3 款，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。第二、第58 条，社会团体、社会中介机构对产品质量做出承诺、保证，而该产品又不符合其承 诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产 者、销售者承担连带责任。

在这种连带责任中，产品的销售者和生产者可能有直接 的买卖等法律关系存在，也可能中间还历经多个中间商和零 件制造者，存在多重转折关系，但都不影响二者之间连带利 益的界定，从而确定他们连带责任的承担，这在世界上都是 惯例。对于中间商和零件制造者该如何处理，他们同样有连 带利益的存在，但为什么法律没有强加给他们同样的连带责 任?因为：缺陷产品如由总装人造成，则由总装人承担产品 责任，如属零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者赔 偿损失。但因零件组装在成品上，所以总装制作者和零部件 制造者对外承担连带责任，对内依据具体情况决定有关损失 由谁承担。根据美国产品责任法，凡因产品瑕疵而使产品的 消费者或使用者受到人身伤害和财产损失，受害人可以向产 品的制造商和中间商(批发零售商)等所有潜在的责任方进 行连带诉讼，追偿损失;但欧洲各国把中间商排除在责任范围之外，主要理由是中间商难以对产品进行检查以发现瑕疵，且财力较弱不具有承担损失赔偿、分散危险的能力。因 产品缺陷给用户和消费者造成的人身和财产损害，是生产者 和销售者追求利润最大化的行为强加给用户和消费者的额外 费用，即外部不经济，经济上称之为外部成本。这种外部成 本的存在与增加，与用户和消费者对产品的效用期望和安全 期望相违背，而生产者和销售者却未将其考虑进生产经营成 本之中，因而几乎不进行自我约束地"生产太多的产出和连 带的危害"、引起市场价格机制失灵， 致使用户和消费者由 于前述原因不能通过市场机制得到防范、分担和补偿。因此 产品责任立法的基本宗旨和任务就是设计有效的原则和办 法，使外部成本的制造者--生产者或销售者--把其强加 于用户和消费者的外部成本摊入其产品生产经营成本即内在 化，并把它们考虑进其追求利润最大化的计算之中，从而越 来越有利于保护用户和消费者的利益。

(5)其它法律中的连带责任。诸如《招标投标法》第48 条 规定："中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人 就分包项目承担连带责任。"在证券法、拍卖法、海商法、广 告法、中外合作经营企业法、民用航空法等以及一系列部门 规章、地方法规中，也都规定了这类连带责任的内容。但无 论如何，这些连带责任围绕市场经济领域，均考虑到责任人 之间的连带利益问题，并结合法律法规的明文规定，确定他 们的连带责任的承担。至于具体责任的内容基本是根据民法 通则的第87条的规定，通过确定不同的连带责任主体而演化 出不同的连带责任的类型。其具体的承担责任的方式、效力 是一致的。这里不一一赘述。

（四）连带事实下的连带责任

所谓连带事实，是指当事人之间共同参与的不存在连带 意思但要求承担连带责任的行为或事件。在前三类连带责任 类型外，还存在一些比较特殊的连带责任，它们不适用于上 述调整标准，当事人之间不具有任何的连带身分、连带意思 或连带利益，但是他们的行为处于一种特定的环境下，难以 明确他们的单独责任，而且其中又存在社会公平正义的价值 考量，从而形成了一种连带事实，因此国家法律通过法律的 强制性规范，规定了这些特殊事实下的连带责任问题，具体 分述如下：

1 共同危险行为下的连带责任。它是基于特定社会公平正义的考量，通过国家的立法强 制干预，规定了既无连带意思又无连带利益的当事人之间的 连带责任。

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个 以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并 造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。 它与共同侵权行为区别在于其加害人不易确定，数个人实施 的危险行为都有可能造成损害结果的发生;而关键的不同恰 在于行为人之间缺乏意思联络，即没有连带意思。因此其责 任不能归类于连带意思下的连带责任。但与共同侵权行为一 样，共同危险行为的损害结果是不可分割的整体，是共同危 险行为作为整体产生的结果，立法正是基于社会公平正义的 考量，而要求共同危险人对其行为应当承担连带责任。

2 其他连带事实下的连带责任。从目前法律规定来看， 主要有：《建筑法》第27 条规定"大型建筑工程或者结构复 杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。"《合同法》 第267 条规定"共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事 人另有约定的除外。"《商品展销会管理办法(修正)》第15 条第2 款规定"举办单位为两个以上的，消费者可以向具体 承担商品展销会组织活动的举办单位要求赔偿，其他举办单 位承担连带责任。"《联合国海洋法公约》第139 条第2 款规 定："在不妨害国际法规则和附件三第22 条的情形下，缔约 国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成 的损害负有赔偿责任;共同进行活动的缔约国或国际组织应 承担连带赔偿责任。"诸如此类。

五 连带责任的特征

（一）连带责任的连带性

对于连带责任，我国法学界一般把它解释为"共同的、一 致的、不可分的"责任。但也有的学者认为"实质上连带责 任是数个独立责任，即任何责任人之一各就责任的全部对权 利人负担责任，彼此之间互相独立"， 这种观点混淆了连带责任与单独责任的区别，没有看到连带责任的特殊性，即连带性。

所谓单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责 任。 它是一人责任，在承担责任时不发生与其他人的牵连 关系。

连带性是连带责任最本质的特征。从连带的概念分析， 连带性至少具有以下两种内涵：其一，这种责任形式的承担 者为两人以上，即连带责任人须和当然责任人比肩而存，使 责任方是两人以上，否则属于单独责任;其二，连带责任人 的责任内容具有可替代性，连带责任人不仅在自己责任范围 内承担责任，而且可以承担其他连带责任人的责任内容，代 替其他连带责任人承担责任。其三，两人以上的责任承担 者之间关系密切，存在特殊的利益与共、风险并担的依赖关系。

（二）连带责任的经济性

连带责任作为民商事责任的一种表现形式，似乎民事责 任的十种承担形式理所当然应该适用于连带责任，在法学界 也一直默认于此。相关表述即 反映了这点，例如有学者阐述 "连带责任以停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等为 具体责任方式" 。但进一步分析来看，其实不然。从民事责 任的承担方式上看，应该包括(一)停止侵害;(二)排除 妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状; (六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉等十种。 但就连带责任而言，首先，前三种责任方式应由责任人一 起对受害人承担，不存在其中一个责任人全部对受害人履 行完毕，其他责任人免除责任的说法，例如，北京斯威格- 泰德电子工程公司诉北京银兰科技公司及刘永春等人不正 当竞争纠纷案， 北京市海淀区人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等请求，判令北京市银兰科技公司 及刘永春等人停止披露、使用原告的商业秘密以及承担其 它法律责任。这里当然是要求北京市银兰科技公司及刘永 春等人都必须停止侵害行为，不可能存在对外责任承担的 替代性。故停止侵害、排除妨碍、消除危险不适合于连带责 任的构成要件，连带责任不能适用这三种责任方式。其次， (九)消除影响、恢复名誉以及(十)赔礼道歉这两种责任 方式，反映了受害人或权利人对精神损害的要求，它们不 仅具有责任内容的特殊性，即精神追求;而且具有责任承 担人的人身性，即要求特定的侵害人满足其精神损害的补 偿，这里责任人同样是不可替代的，例如李某、王某共同公 开辱骂了赵某，按照法理李某、王某应当对赵某赔礼道歉， 消除影响、恢复名誉等，李某、王某均应承担相应的责任， 不能相互代替或请别人替代履行。因此连带责任亦不能采 取这两种承担方式。 再次，对于(四)返还财产;(五)恢 复原状;(六)修理、重作、更换这三种责任方式，它们相对 其它责任方式有如下特点：第一，采取这几种责任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，没有原物，就无 所谓返还财产、恢复原状，也谈不上进行修理、重作、更换。 第二，这三种责任承担的责任人，或为标的物的所有人，或 为标的物的占有人，这些责任承担人具有特定性，他人无法 替代其地位;第三，这三种责任形式的目的在于财产状态的 保持与维护，没有涉及到经济利益的冲突，并不发生经济利 益的移转。因此，连带责任也很难使用这些责任方式。最后， (七)赔偿损失和(八)支付违约金两种责任方式，属于经济 责任的范畴，其金钱给付的性质决定了连带责任的实用性。 从目前国内外法律法规、国际条约惯例和判例的具体规定 看，无一例外地体现为赔偿损失、支付违约金等经济责任，尤 其是赔偿损失。连带责任具有财产性质，是一种应为给付的 义务，具有极强的经济价值性。

（三）连带责任的民商法特有性

如果说在古代，连带责任由于诸法合体、刑民不分，还 带有一定的刑法或公法色彩，那么，到了现代社会，连带责 任已经演绎为民商法所特有的制度，而纯粹为私法色彩。虽 然连带责任是传统法律责任的一个方面，虽然目前连带责任 的规定不仅仅局限于民商法领域，还在行政法等领域广有涉 猎，但这些规定均不属于行政责任、刑事责任的范畴，而无一例外的属于民事或商事上的经济赔偿责任。其民商法特有性属性明显无疑。

六 连带责任的效力

（一）从连带责任的对外效力看：它体现的是各个连带责任人与权利人之间的关系，主要是权利人对数个连带责任人的 请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务，权 利人享有对各连带责任人的请求权。权利人的这种请求权有 两层含义：第一，请求权的行使对象具有连带性，权利人的 请求权可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部提出; 各个被请求的连带责任人之间相互牵连，存在连带关系。被 请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而相互推 诿。而且，债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求， 后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由 拒绝承担责任。在这种情况下，若债权人先对责任人中一人 或数人时，后又追加其他责任人的，法院可以合并审理; 法院已对责任人中一人或数人作出确定判决时，在债权人的 权利得以实现前债权人仍有权对其他未被的责任人另行 ;当对不同连带责任人的数个判决确定后，执行一判决 而满足权利人的权利时，其他判决因权利人的目的达到而失 去执行根据，应依据民事诉讼法的规定终止执行。第二，请 求权的内容具有选择性，权利人可自由选择向连带责任人请 求全部或部分之给付，被请求之责任人不得以超出自己应该 负担的份额为由而提出抗辩。连带责任的对外效力涉及到对 责任人中一人所发生的事项对其他责任人是否发生效力的问 题。有学者主张，"由于连带责任是连带责任人的各自独立的 责任，对于连带责任人之一所生事项以对其他责任人不发生 效力为原则，以发生效力为例外。" 在民法学说上，仅对责 任人之一发生效力而不对其他责任人发生效力的事项，称之 为相对效力事项;对责任人之一发生效力，同时效力及于其 他责任人的事项，称之为绝对效力事项。连带责任的效力事 项中存在相对效力事项与绝对效力事项之分。但本文认为， 连带责任基于其特殊的连带性质，应以发生绝对效力为原 则，辅之以发生相对效力。一般而言，下列事项连带责任对 外发生绝对效力：

(1)能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿 债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他 责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部 分，对他责任人发生免除其责任的效力。

(2)时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其 应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效 力。

(3)权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有 应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿， 而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的 效力。

此外，按照实践通常做法，下列事项发生相对效力：

(1)责任人一人发生不履行债的事项。不履行债从广义 上说包括不履行、不适当履行和迟延履行。连带责任中，连 带责任人一人因可归责于自己的事由而发生履行不能、不适 当履行时，与他责任人无关，应由该责任人自己承担债的不 履行的责任。

(2)责任的移转。权利人转让其权利的，应负责通知责 任人。连带责任的权利人转让全部权利，而仅通知部分责任 人的，该通知对他责任人不生效力，他责任人仍得向原权利 人履行;权利人仅得对该责任人行使权利。连带责任的一责 任人将其责任转移给第三人的，该责任转移他责任人也不生 影响。

诉讼时效的中止、中断或延长，是发生相对效力呢?还 是发生绝对效力?在学说上有不同的看法。一般而言，诉讼 时效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障碍， 比如权利人死亡，尚未确定继承人;权利人为无民事行为能 力人或限制民事行为能力人而又无法定人;当事人双方 有婚姻关系;当事人之间有法定关系。诉讼时效中断的 法定事由包括：提讼、权利人一方提出请求、责任人同 意承担责任。而诉讼时效的延长，是指在诉讼时效期间届满 以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提讼时，经 过人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。 毫无疑问，对于诉讼时效的中止，是因为权利人由于法定事 由而不能行使权利，结果使得诉讼时效对全体连带责任人发 生中止，即此时发生绝对效力。但如果是由于某一连带责任 人处于不可抗力诸如战争、灾害等，或者权利人与某一连带 责任人有婚姻关系或法定关系，致使权利人不能对其行 使权利，故为时效中止事由，但是否同时意味着权利人对其 他连带责任人也发生时效中止呢?目前法学界基本没有考虑 这个问题。本文认为应该发生相对效力

（二）从连带责任的对内效力看，它体现的是各个连带责任 人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如 下两种内涵：第 一，对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵 销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭 的，就发生终止效力的责任，对其他责任人发生免除其向权 利人承担的责任。第二，在连带责任内部，各个责任人之间 是一种按份责任。所以，连带责任人之一人因清偿或其他行 为使他责任人免除责任的，就他责任人各自应当承担的份 额，有权请求他们一一进行偿还。这种权利被称为求偿权。对 于连带责任人的责任份额，应该根据法律规范来确定;法律 没有规范的应依连带责任人之间的事前或事后的约定;事 前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份 额。

《民法通则》第87 条规定："履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"连带责任 人的这一权利即是求偿权。责任人的求偿权须具备如下条 件，方能成立：第一，须履行了义务。这里的履行义务，不 应限于实际履行的行为，凡能因该债务人财产利益的减少而 又达到债的履行效果的行为，例如提存、抵销等，均应包括 在内;第二，须其他责任人共同被免去履行责任，即因该责 任人的履行义务，使得全体责任人的责任全部或部分消灭; 第三，须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。关于履 行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权 依据的理论不同而有不同的观点。第一种观点认为，求偿权 的发生不是理论问题，而是由于法律使得其他责任人为公平 负担。第二种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同 样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责 任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承 担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例，行使求偿权。第三种观点认为，连带责任的各个责任人在与 权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其 他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责 任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责 任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自 己的责任。这种观点认为 ，责任人履行责任超过自己应承 担的份额，乃是求偿权发生的条件。本文同意这种意见。某 一责任人虽然没有清偿全部责任，但其履行超过自己应承担 的份额的，也有权要求其他责任人偿付超过部分，不过其他 责任人每人应偿付的部分应按其各自应承担的份额的比例确 定之。履行了义务的责任人对其他责任人对其他责任人的求 偿权，应分别对其他各责任人行使，此无疑问。但若其中某 一责任人没有偿还能力，如何处理呢?有的国家规定，对某 一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各 自应承担的份额的比例分担。民法学称此为求偿权的扩张。 这种处理法，比较公平合理，值得参考。连带责任的责任人 各自应承担的责任份额，法律由规定的，依据法律规定;法 律没有规定的，应依据当事人的约定;既无法律规定，又无 约定的应平均承担。

七 连带责任的确定原则

（一）法定原则

即根据法律的规定确定连带责任的承担。连带责任产生的法律上的依据主要有：1、《民法通则》规定，这是连带责任产生的基本依据。主要有：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第66条、第67条中因授权不明、人与第三人串通、无权或利用关系进行违法活动而产生连带责任的承担；2、《合同法》、《担保法》的有关规定，为《担保法》关于保证责任的祥尽规定；3、相关司法解释的规定。如最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第111条、第148条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第73条，《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第9条、第10条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条等，均有连带责任承担的规定。4、其他法律法规的规定。如《广告法实施细则》规定广告虚假而承担连带责任等。

（二）约定原则

即根据当事人意思自治、自愿约定而确定连带责任的承担。约定承担连带责任多见于担保合同中。

（三）过错原则

即根据当事人在民事活动中的过错大小来确定连带的承担。包括两种情况：一种依法律规定或当事人约定，本应负连带责任的一方当事人由于其主观上无过错，因而在一定条件下（并非所有无过错均不承担连带责任）不承担连带责任。比如与主合同当事人双方串通、骗取保证人提供

八 连带责任与相关法律概念的关系

（一）连带义务与连带责任的关系。这里需要从质、量两个方面来说明：第一，从质上而言，其实就是法律义务和法律责任的关系。国内外法学界曾经在法律责任与法律义务 的关系问题上存在两种截然不同的观点，一是认为法律责 任就是法律义务，一是认为法律责任应当与法律义务区分 开来。两种观点似乎都有道理。之所以会形成这样的对立 观点，是由于法律责任与法律义务存在密切的联系。事实 上，法律责任是以法律义务的存在为前提或前因的。关于 这一点分析法学派的代表人物都曾作过论述，如凯尔森与 哈特都曾论述过法律责任的概念是一个与法律义务相关连 的概念。在不同层次上法律责任的语义是不同的，因而，法 律责任的性质的理解也就出现分歧。大致上有四种，即处 罚论、后果论、责任论和义务论。它们均有合理之处，都揭 示了法律责任的某些特征，但都不够全面。除处罚论之外， 其它三种定义均可以用作法律责任的中心指称范畴。但考 察这三种定义，仍然能够发现它们的不足之处。四种理论 都没有揭示为什么产生这种"不利后果"之原因，即没有强调该后果产生或存在的前提──责任关系。本文将法律责任的定义初步归纳为：因破坏法律上的义务关系即违反法律义务而产生的法律上的不利后果。"义务关系"表示法律 责任的第一层意义，实际上就是法律关系。"不利后果"则 是法律责任方式。第二，从量上而言，法律规定或当事人约 定的连带义务与违反连带义务所应承担的连带责任并不一 定相等。连带义务所考虑的是当事人自己事先的评价，而 且比较客观明确，具有事先性和客观实在性;而连带责任 是司法机关对违反连带义务者的裁判，法官在确定连带责任时，不仅要考虑当事人的所应履行的连带义务，还应考 虑当事人的经济状况，根据特定的当事人、特定的条件作 出公平合理的判决。它体现着法官的综合评价和自由裁量， 具有事后性和主客观综合考量性。

（二）连带责任与连带之债的关系。二者并不是一对相对应 的概念。"所谓连带之债，即多数债权人中之各债权人，得单 独请求全部之给付，或多数债务人中之各债务人，有清偿全 部给付之义务之债之关系也。" 它包括连带债务与连带债权 两个方面。连带债务是连带责任产生的原因之一，二者才是 两个对应的概念，责任是以债务为前提的，存在着债务才有 可能发生责任问题。因此，连带责任的产生是以连带债务为 其前提而存在的。连带债务没有得到履行，便产生连带责任。 违反连带债务的后果是承担连带责任，而违反连带债权，其 后果分为两种情况：第一，如果当事人一方为连带债权人，相对方为一个债务人或者数个按份债务人，则导致的是简单的 民商事责任，因为承担责任方就是这个债务人或者按份债务 人，责任划分得已经非常明确，其与一般民商事责任的承担 除了接受履行方的一点差别外，不无二致。这种情况在现实 中的产生纠纷也很少。 第二，如果当事人一方为连带债权人，相对方为连带债务人，才可能导致连带责任的承担。故 连带债权的存在与否，对连带责任的界定和承担没有影响。 真正对连带责任有作用的是连带债务的存在。一般而言，债 权人和债务人这一对概念，享有权利的是债权人，履行义务 的是债务人，债务人不履行义务，债权人可诉请法院或仲裁 机构使其承担相应的责任。连带债权与连带债务虽然处于连 带之债的屋檐下，但连带债权人与连带债务人不像债权人和 债务人之间的关系，二者没有直接的关系。换言之，连带债务人的不履行，享有债权和诉权的不一定是连带债权人;连带债权人行使的对象也不一定是连带债务人。故连带债权与 连带债务并不是一对相对应的概念。

（三）连带责任与补充责任的关系。二者均属于共同责任的 范畴，"根据各责任 人之间的共同关系，可将共同责任分为按 份责任、连带责任和补充责任。" 按份责任是一种单独责任， 与连带责任比较好区分，而容易混淆的是连带责任与补充责 任，例如有的学者将连带责任分为一般的连带责任和补充性 的连带责任， 有的学者将多数主体责任(即共同责任)分为按份责任和连带责任。 补充责任是指在责任人的财产不 足以承担其应负的责任时，由相关的人对其不足部分予以补 充的责任。从目前法律规范来看，补充责任主要包括四种情 况：一般保证人对主债务人的责任;上下级关系中的上级责 任;运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后 的责任;法人对相对独立的法人分支机构的责任。连带责任 和补充责任的区别在于：第一，二者的责任人地位不一样，连 带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的，而补充责 任中责任人相对于主债务人来说是次要的、第二位的。第二， 二者的承担责任的时间、顺序不同，前者责任人承担责任的 时间上没有差别，没有先后顺序;后者责任人承担责任时首 先要由主债务人承担，然后才能由补充责任人承担。第三，二 者对权利人承担责任的份额不同，前者责任人一般都是全额 承担;后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责 任。

（四）连带责任与不真正连带责任的关系。不真正连带债务 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容 的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务均归消灭的债务。 违反不真正连带债务即应承担 不真正连带责任。各国立法对此虽无明文规定，但判例学说 均承认此项制度。例如保险人与侵犯被保险人权利的第三人 之间的不真正连带责任。不真正连带责任和连带责任都是属 于多数人责任，且都因责任人之一的履行而使全部责任的消 灭。二者区别在于：第一，责任的基础不同，连带责任基于 单一的请求权，只是责任承担的方式具有选择性;不真正连 带责任则属于广义的请求权竞合的一种，权利人享有数项请 求权。第二，责任的产生原因不同，前者产生于当事人约定 或法律规定;后者产生于特定的情况，属于偶然巧合。第三， 责任人的内部分担关系不同，前者对外是连带承担，但之后 在各责任人内部还划分责任份额，存在内部追偿权;后者没 有内部分担关系，属于终局责任。

九、处理连带责任应注意的几个问题

(一)正确确定承担连带责任的当事人的诉讼地位

凡是承担连带责任的当事人，在诉讼中一定是共同被告，这是由承担连带责任的当事人共同对债权人承担责任的特点所决定。对于有些判决判令第三人承担连带责任的情况，若不是诉讼主体确定有误，便是实体处理不当。

(二)处理连带责任应区分不同情况、作出不同判决

对于因保证而承担连带责任的案件，应先查明是一般保证还是连带责任保证，只能判决连带责任的保证人承担连带责任，同时，对保证范围也应予以明确。对于合伙(合伙型联营)中的连带责任，由于当事人各方一般是按照出资比例或协议约定共同享有权利、承担义务，那么，判决中应按连带责任人的出资比例或约定明确他们各自应承担的份额，

对于因共同行为，如、共同侵权等而产生的连带责任，连带责任人各自责任的大小，应承担的份额有待确定。审理此类案件，可先要求各连带责任人就责任的承担进行协商，协商不成的，则在查明事实的基础上，分清责任大小，迳行判决各连带责任人应承担的债务份额。应当指出，以上判决均应同时判令各连带责任人承担连带责任。

(三)注意区分连带责任与补充责任

连带责任是债务人不分主次，直接对整个债务无条件承担责任，补充责任则是责任人以其他人(主要是主债务人)不履行或不完全履行义务为前提，在第二顺序中承担责任。如果原告两个以上连带责任人，人民法院应判令各被告共同对原告连带地承担责任，不能在判决中确定履行义务的先后。对于补充责任，则应确定为第二顺序，其履行应以前一顺序的不履行或不完全履行为条件。

(四)追偿权的实现应非诉化

连带责任人中代为清偿或清偿超出其应负债务时，在其向其他未尽清偿责任的连带义务人追偿时，对方不偿还的，该责任人可依原判决，以债权人身份，以及代为清偿的有关凭证直接向人民法院申请执行，人民法院应据此做出裁定并对其他未尽清偿责任者强制执行，以实现该责任人的追偿权。

十 我国现行民事部门法关于连带责任立法存在的问题

连带责任在现实中意义重大，尤其在经济生活领域，密切关涉市民社会的诸多方面。当今，其所独具魅力的维护交易安全与社会秩序的功能属性，充分活跃于社会领域各个方面，历经数千年之后，掸去历史的风尘，面貌焕然一新。但是，连带责任制度并不十分完善，从目前我国立法规定，存在如下问题：

第一，我国对连带责任的规定较为零乱、分散，缺少原则性的规定，没有基础系统理论的指导。因此需要从一般理论上加以进一步的探讨和完善。具体而言：1、连带责任概念不清晰，没有区分清楚义务和责任、补充责任和连带责任、连带责任和不真正连带责任的区别和联系; 2、连带责任的构成要件不够明确，人们对于在何种情况下应该确认或不应确认连带责任缺乏明确的依据，没有统一的规则基础。3、对于连带责任的特点和效力也存在一些认识上的误区，有待于深入的挖掘和研究。

第二，从现实生活看，目前法律法规关于连带责任的规定散布于几乎社会各个领域，但立法上对于是否应该规定连带责任制度，应该规定到何种程度，这在理论上都看起来无所适从，却又实际上信手拈来，欠缺逻辑性和统一性;在效果上也很难体现连带责任的安全和秩序的制度价值，甚至适得其反。而且连带责任不再仅仅局限于民法典的债编，对各种民事主体施以抽象地统一调整，而是迎合现代民法对具体人格特殊规定的趋势，加强了对各种特殊主体的责任，规定了他们的连带责任，诸如公司发起人、股东、经营者、生产 者、承包商等等。这些特殊主体主要是社会经济强者，容易影响市场经济安全、秩序，因此需要通过对他们规定连带责任，适当加重其责任，以使其重视经济安全和市场秩序，关怀经济弱者，从而实现社会公平正义，但由此导致的一个问题就是，立法应该根据什么样的调整标准来规定哪些属于应当施以连带责任的主体，应该确立什么样的调整标准来规范连带责任具体类型的立法。从目前立法情况看，对各种连带责任的具体类型，立法比较杂乱，没有区分社会各类主体，包括经济强者和经济弱者、民事主体和商事主体的区分。

十一 立法修律建议

就我国民法部门法中关于连带责任制度的问题现状，现提出立法修律建议如下:

第一，我国民法部门法应在《民法通则》中明确规定连带责任的相关概念、构成要件、类型、效力、确定原则等方面的系统理论，以期对各特别法连带责任所需之处予以原则指导，弥补各特别法的不足之处。

第二，我国民法部门法应当根据社会主义市场经济发展的现实需要在特别法中对具体各类连带责任主体的具体调整标准作出详细规定，便于指导人们的日常行为和司法实践活动。

【参考文献】

[1] 韩德培、马克昌、余能斌:《民法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社20__年版。

[2] 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社20__年版。

[3] 《国家司法考试必读法律法规汇编》，指南针司法考试命题研究中心组织编写，经济科学出版社2013年版。

[4] 王利明：《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社，20__（3）。

[5] 杨立新：《侵权法论》，北京：人民法院出版社，20__年版。

[6] 史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，20__年版。

法律责任论文范文第4篇

关键词：归责原则；过错责任原则；严格责任原则；公平责任原则

一般地说，当事人在自主自愿的基础上，通过平等协商订立合同之后，就应当自觉履行合同的义务，恪守合同。但是，由于主观和客观的种种原因，不可避免的存在着合同一方或双方当事人的违反合同义务的情况。若放任当事人的违反合同义务的行为，这无疑是对双方当事人“合意”的否定，是对产生法律约束力的合同的否定。因此，法律设立违约责任制度，一旦债务人不履行合同约定的债务，则该债务在性质上转化为一种强制履行的责任，从而使合同所设立的债权得以实现。同时，怎样确定究竟由合同哪一方来承担违约责任，也就成为了争议的焦点。

一、归责原则的概念

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。所谓归责，并非为“责任的归属”?，它表达的是违约方对违约行为所造成的后果是否应承担民事责任的判断过程。有学者指出：?“责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。”

所谓“原则”系指具有普遍意义的抽象化准则，是责任判断过程中应遵循的具有最高效力的根据。因此，违约责任的归责原则，是指在违约行为发生后，确定违约责任得否成立应遵循的准则或根据，也是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。其本质如下：其一，违约责任归责原则适用对象具有客观性。适用违约责任归责原则加以判断的对象，是客观存在的违约行为以及据此导致的事实后果，并不需要考虑行为人主观上是否存在“过错”，过错并非违约责任的要件。其二，归责原则具有法定性。违约责任制度中的归责原则，是由国家通过立法方式确定的。归责原则是可以用法律条文明确地规定下来的，既要与现行的法律原则相符，又要与民法规定的平等、等价、公平和保护民事主体合法权益等基本原则相吻合。

故归责原则即为归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。

二、两种主要的归责原则

纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任两种归责原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考察违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围?。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

在我国，违约责任的归责原则是什么呢？法学界历来存在争议：

（一）过错责任原则

过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人主观过错作为确定违约责任构成的依据。即合同当事人是否要承担违约责任，要看该当事人主观上是否有过错。

这种主张的法律依据，就是已经废止的我国《经济合同法》和《涉外经济合同法》。《经济合同法》强调以过错作为违约责任的构成要件。该法第32条规定，由于当事人一方的过错，造成经济合不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。该法规定的是过错责任原则。《涉外经济合同法》第19条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失，但是不能超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对不可预见的损失不负责任，体现了过错责任的精神。

根据这种归责原则，违反合同，只有在违约方主观上存在过错时，才能责令其承担违约责任，“无过错则无责任”。这种归责原则的适用，导致部分违约责任没有相应的违约方来承担，由此造成的损失，也没有人来承担。故该种违约责任现在已经不被认可了。

（二）严格责任原则

严格责任原则,又称无过错责任原则。是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。也就是说，违约方不履行合同义务，或履行的不符合约定时，不管其主观上是否有过错，均应承担违约责任。

这种主张的法律依据，则是我国现行的《合同法》。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。

根据这种归责原则，在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，被告即要承担违约责任，免责的唯一可能性只在于证明存在免责事由。

三、我国《合同法》中有关归责原则的规定

（一）严格责任原则为主要归责原则

目前，绝大多数学者均认同将严格责任原则确定为违约责任的归责原则。因为，采用严格责任原则比过错责任原则更具合理性。其原因如下：

1．对已有法律规定的继承

我国《民法通则》第106条、第111条对违约责任的表述中，均未出现“过错”字样，故我国实际上已采取了严格责任原则。《合同法》把归责原则确定为严格责任，是对已有法律原则的继承。

2．适合《合同法》发展趋势的需要?

对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。

3．严格责任与过失责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

4．严格责任更符合违约责任的本质?

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同?。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的?。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

5．过错责任的客观化趋势使得严格责任的存在更具合理性

两大法系国家在合同责任的归责原则上采用不同标准，但从实施过程看，其在解决违约责任时的做法正在趋于一致。过错责任正在采取更多更广泛的客观性标准作为过错推定，在具体认定过错时，大陆法系国家通常采用客观标准衡量债务人的注意义务,这个标准是以一般人的认真注意程度为标准,并不以债务人本人的注意程度为准?.在很多情况下,大陆法系国家也采用了严格责任原则。过错责任的客观化趋向于加重和扩大债务人的责任，这与严格责任更加接近。现代社会经济走向全球化、一体化。国际经济贸易往来的发展，客观上要求对合同违约归责原则的统一。英美法系采用严格责任原则，国际上也接受该原则，大陆法系国家对过错原则的淡化和转变也说明了这一点。世界经济发展与各种经济交易的频繁化表明。过错责任原则远不如严格责任原则那样适应当今社会经济发展的客观需求。

（二）过错责任原则适用的情况

值得注意的是，尽管我国《合同法》将严格责任原则作为一般的归责原则，但这不能否定过错责任原则的存在。事实上，在《合同法》的总则和分则当中，都涉及了过错责任原则，只不过将过错责任当作法律特别规定的情况对待。如果说严格责任是一般的归责原则，那么过错责任就是特殊的归责原则。

在《合同法》总则部分关于过错责任的规定很多，比如关于双方的责任分担。《合同法》第120条规定：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错责任的明确规定。因为在双方违反合同的情况下，双方“应当各自承担相应的责任”就是要根据双方的过错程度来确定各自的责任，而不能各打五十大板，由双方各自负担一半的责任。在双方违约的情况下，我国司法实践也历来强调根据过错程度来确定双方各自应承担的责任。这完全符合“过失与赔偿相比例”的自然法思想。《合同法》的这一规定，正是对这一经验的总结。再比如关于损害赔偿的范围，《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据这个规定，就是说违约方对没有过错的后果不承担责任，也体现了过错责任原则的精神。

在《合同法》分则当中的也有很多关于过错责任的规定，比如第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第406条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”这些规定都是关于过错责任的特殊规定。

所以，事实上，我国《合同法》目前所采用的是严格责任原则为主，过错责任原则为补充的违约责任归责原则。

四、违约责任归责原则的补充

除了严格责任原则和公平责任原则，公平责任原则也越来越多的被学者所接受，作为我国《合同法》违约责任归责原则的补充。

公平的本意是公平合理。公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。公平责任原则能否作为违约的归责原则，各国法律规定不一，国内外学者对此也各持己见。笔者认为，在我国目前的经济形势下，应将公平责任原则引入《合同法》使其同严格责任原则过错责任原则一起，作为违反合同的归责原则。原因如下：:

首先，在众多的违反合同的情况中，存在一种合同双方当事人均无过错而合同却得不到履行或得不到完全履行的情况。合同得不到履行或得不到完全履行的事实是存在的，因合同不履行或不完全履行所带来的损失也是客观存在的，甚至这种损失还很大，因为在现今的合同交往中，合同的标的往往上万元，上十万元，甚至上百万、千万元。面对如此巨大的损失，应由谁来承担责任呢？这实际上存在一个法律调整上的空白。

其次，在我国的社会经济生活中，每年有大量的合同因各种原因得不到履行，其中，当事人一方以不可抗力为由不履行合同的，占有相当的比重。按照《合同法》的规定，因不可抗力的原因导致合同不履行、部分不履行，或延迟履行，当事人一力可部分或全部免予承担违约责任。这种情况可能会导致合同一方当事人的损失惨重，而另一方当事人则没有损失或损失较轻，这样，就显失公平。

第三，因情势变迁而导致履行合同不实际，在此情况下也无法简单地适用过错责任原则。当各种外因出现时，就使得合同的履行不实际，如物价的暴涨或暴跌，如若合同继续履行则势必给一方带来较大或巨大损失，在此情况下如若强调过错责任原则，追究违约方的责任，也是不合理和不公平的。

第四，与《合同法》一样，对我国商品经济和社会生活起着重要调节作用的《民法通则》已将公平原则作为其基本原则予以确认。民法确认的公平原则的基本含义包括：1.民事主体机会均等，2.民事主体在享有权利和承担义务上不能显失公平，3.民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错程度相适应，双方都无过错的，应由双方对损失合理分担责任；同时《民法通则》第132条明确规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这说明我国民法已明确公平责任原则为我国的一项归责原则，作为与《民法通则》有密切关系的《合同法》，自然也应将公平责任原则纳入其适用范围，否则，就会出现法律上的不协调，不统一。

综上所述，笔者认为，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是目前我国合同法领域的主要归责原则。而公平责任原则也具有一定的现实意义。

参考文献：

[1]孔东菊.论违约责任的归责原则[J].安徽工业大学学报（社会科学版），2003，(3).

[2]吴汉东，胡泽恩.公平责任原则应为违反经济合同的归责原则[J].重庆大学学报，2004，(6).

[3]杨莉.我国合同法上违约责任的归责原则[J].滨州师专学报，2003，(8).

[4]梁彗星.从过错责任到严格责任[J].民商吴汉东法论丛，2003,(8).

[5]翟云岭.合同法总论[M].北京：法律出版社，2000.

[6]田韶华.论我国合同法上的严格责任原则[J].河北法学，2000,(3).

[7]钱晓英.世贸组织与合同法的违约归责原则[J].湖南公安高等专科学校学报，2000,(2).

[8]王利明.违约责任论[J].新中国民法学研究综述，2000,(4).

[9]肖力.论违约责任归责原则[J].山西省教育学院学报，2001,(1).

[10]李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[11]王利明,崔建远.合同法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

法律责任论文范文第5篇

［关健词］违约责任，侵权责任，竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为经常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同定立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，先来看一个案例：

1999年某日下午，某市一辆公交客车发生一起交通事故。当时公交车刚出站，一辆小货车从后面急驶而来，眼看两车就要相撞，公交司机紧急刹车。结果公交车的反光镜被撞坏，司售人员疏散了车上20多名乘客，未发现有人受伤。交警认定了事故双方的责任：小货车司机负主要责任，公交车司机负次要责任。交通管理部门对事故作出处理：小货车司机赔偿公交公司人民币50元。

一个月后，一名妇女手持一张一元钱车票和人民币一千元医药费单据，找到公交公司索赔。她称：客车的那次事故，造成她腹中胎儿流产。原来，已怀孕两个月的这名妇女在某日下午，一人乘车回娘家。随着紧急刹车，她的身体也猛向前一倾。当她在转车后，情况却严重起来。当天她在妹妹陪伴下到医院检查。据医生反映：“她来医院时，腹痛剧烈，左侧阴道有少量出血，次日晚上流产。”流产后仍然腹痛的她，先后去了市妇幼保健院、第一人民医院等处，花去了人民币一千多元医疗费。

公交公司承认她拿来的车票确是某日出事的那辆车出售的，由此可推断她乘坐了出事的那辆车。不过，公交公司认为即便她的流产是刹车所致，但该公司公交司机属紧急避险而刹车，主观上无过错；她应向小货车索赔。交涉未果之下成讼。经一审法院判决，被告公交公司赔偿原告人民币7千余元；二审时双方达成协议，公交公司一次性赔偿她人民币5千元。

本案涉及到选择侵权责任还是违约责任进行诉讼的问题。（1）如果选择侵权责任进行诉讼，举证责任依法应由原告承担，原告还须证明侵权人、主观上有故意或过失，这对乘客来说很困难：乘客之间素不相识，恐怕无法找到证人作证，且司售人员主观上不存在故意。（2）相比之下，按照《消费者权益保护法》打违约诉讼更有把握：那张车票证明乘客和公交公司之间存在旅客运输合同关系，公交车是服务方，负有保护消费者人身和财产权益的责任和义务，现在乘客受到了伤害，那么这时的举证责任就移给对方，被告必须证明自己没有故意和过失。公交司机虽然尽了最大注意，但还是造成了对乘客的伤害。简而言之，本案打违约之诉比侵权之诉更易胜诉。由此引出了如何理解违约责任与侵权责任的竞合以及两者怎样取舍的问题。

一、违约责任与侵权责任之竞合

所谓责任竞合，是指由于法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任在彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。这一竞合在法律条文上体现为《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权而应承担的民事责任。当某一违约行为与上述所举案例相仿，违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中，有不少类似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；出售有毒饲料添加剂造成牲畜死亡等等。

二、违约责任与侵权责任竞合的主要特征

1、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应该适用不同的法律规定，承担不同的责任。

2、该不法行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付的满足，如果同时并存获得多次满足，对行为人是不公平的。

三、违约责任与侵权责任竞合发生的原因

违约责任与侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权），以及是否造成受害人的人身伤害等。然而现实生活中，上述的区别可能只是相对的，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，即这两种责任产生竞合的原因。具体而言有如下四种：

第一，行为人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

第二，某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这一行为就是所谓的侵权性的违约行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。

第四，一种违约行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内（如产品责任）。

四、对违约责任和侵权责任竞合的区别及处理。

正如前文所述，我国《合同法》第122条的规定，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提讼。法律允许受害人选择责任，是因为在责任竞合的情况下，行为人的行为已经符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任，都是加害人所应当承担的。同时，允许受害人选择责任，也是因为违约责任与侵权责任在很多方面都是不同的。而选择不同的责任对受害人的保护也不同。在理论与实践中，解决违约责任与侵权责任竞合的矛盾，必须分析两者的本质区别。只有从根本上认识了违约责任与侵权责任的区别，分清楚两者之间在归责责任、举证责任、构成要件、免责条件等方面的不同，才能根据案情选择责任形式。但无论两者的区别如何，《合同法》都赋予了受害人以自由选择权，体现了合同法作为一种契约法的意思自治原则。具体说来，违约责任与侵权责任有如下区别：

第一，归责责任不同。根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任及公平责任原则，实际上是采用了多种归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

第二，举证责任不同。根据我国法律规定，一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证；而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己有过错，即举证责任倒置，在环境侵权之诉中的责任倒置以及危险方式作业造成损害之诉中的举证责任倒置。而在合同责任中，受害人只需证明违约方已经构成违约，而不必证明其是否有过错。

第三，责任构成要件不同。在违约中，行为人只需实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。

第四，免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可杭力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故，第三人的行为，正当防卫和紧急避险等。

第五，责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。

第六，损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿，且法律采取了“可预见性”的标准来限定赔偿范围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

第七，对第三人的责任不同。在合同法中，如果第三人的过错导致了合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为免责的原则，行为人仅对因为自己的过失导致他人的损害的后果负责。

正是因为上述区别的存在，所以受害人选择不同的责任，将严重影响到对其利益的保护和对不法行为人的制裁。受害方当事人究竟怎样正确选择呢？笔者认为，责任的选择上，应该坚持三个原则：

第一，充分尊重受害人自由选择的权利的原则。合同法没有明文限制当事人的选择权，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提讼和请求。当然，允许受害人选择请求权，并非法律完全放任当事人任意选择，对于法律规范或合法的约定业已明确限定成立责任竞合的违约行为，则限制当事人选择。如因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损失，当事人虽存有合同关系，仍应按侵权责任而不能选择按合同责任处理。

第二，选择权的相对性原则。当事人选择有利于己的方式提讼，并不是指受害人对一种违法行为在责任竞合时一律只能选择一种请求权作为诉由而提讼。诚然各国法律均排斥了请求权竞合说，即“关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任”。但是，笔者认为，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相时于某一个权利损害而言的，而非指违约行为造成的多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提讼。试想假如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质而言，当事人适用违约责任更有利,如果当事人只能选择一项请求权提讼，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨，所以这种观点和做法是不可取的。如果在一个诉讼中允许同时选择两个请求权，即对于物质损害选择违约责任，对于精神损害选择侵权责任，则能实现对物质损失的补救和对精神损害得到安慰。因此，合同一方的违约行为导致另一方人身、财产权益受到损害的，受害方可以根据损害的权利种类多少，在提讼时，分类选择适用不同的责任。但对某一权利的损害，只允许选择一种请求权来实施权利的救济。

第三，选择权司法确认一次的原则。受害人基于双重违法行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时，多数人认为当事人仍可基于另一请求权提讼。这种观点有诸多不妥：一则造成同一案件重复审理，人为的加大了诉讼成本，损害了诉讼当事人的合法权益；二则法院就查清的事实先后做出不同的评断，不仅失去了法津的严肃性,损害了法院的声誉，也易产生案件重复审理不合法之嫌，并易使对方当事人产生司法不公的心理；三则不利于增强方的诉讼责任心。因该种观点实质上给了当事人两次诉请机会，使当事人产生诉讼成败无所谓的思想，极易助长当事人认讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰当地认真选择请求权，维护自身合法权益。并从某种意义上看，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度实际上落空。基于此，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人某一被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意是否，另一请求权归于消灭。

五、我国违约责任与侵权责任竞合的立法现状之思考

一般说来，民事立法并不直接规定是否主张、限制或禁止民事责任之竞合，而是通过具体的司法实践来表明其倾向或原则。现代各国法律为了实现对民事关系的全方位调整，均采取了抽象规定的方法，这在大陆法系的成文法中表现的十分清楚，各种判例法的历史发展同样显示了现代法律的这一特点。

违约责任与侵权责任的竞合在我国立法理论和司法实践中研究较少，甚至被长期忽视。我国《民法通则》专章设立民事责任，对违约责任和侵权责任做出了分节规定，而且有比较统一的诉讼时效制度。鉴于这一立法体例，在实践中出现责任竞合的情形并不多见。而合同法对这两种责任的竞合问题予以明确规定，充实了我国民事责任立法体系，意义重大。我国近年的司法实践也承认这种竞合。

我国学术界人士多不主张禁止竞合，而是主张承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。考察责任竞合的法律对策，综观我国民事立法司法现状，以及学术界的观点，笔者认为我国立法对此的基本对策应当是承认有限的责任竞合：（1）承认责任竞合为一种客观现象，不可能或不必要一概否认；（2）在立法技术允许的前提下，避免竞合过多出现；(3)受害人享有双重请求权，但一旦行使其一，另一请求权则当然消灭；这样可以防止可能出现的损失重复计算并因此加重被告的责任的现象。

司法实践中一般可以考虑从以下四方面对竞合加以限制：（1）因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先存在合同，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按合同纠纷处理；（3）不法行为人基于合同占有对方财产，造成该财产毁损灭失，一般应按合同关系处理。但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任；（4）在责任竞合前提下，如当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不负侵权责任，那么原则上应按其约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求。不过，如果在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。

参考文献

[1]马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，页1073,19980；

[2]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45-46，2000；

[3]王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页239-340,2000；

法律责任论文范文第6篇

［关健词］违约责任，侵权责任，竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为经常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同定立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，先来看一个案例：

1999年某日下午，某市一辆公交客车发生一起交通事故。当时公交车刚出站，一辆小货车从后面急驶而来，眼看两车就要相撞，公交司机紧急刹车。结果公交车的反光镜被撞坏，司售人员疏散了车上20多名乘客，未发现有人受伤。交警认定了事故双方的责任：小货车司机负主要责任，公交车司机负次要责任。交通管理部门对事故作出处理：小货车司机赔偿公交公司人民币50元。

一个月后，一名妇女手持一张一元钱车票和人民币一千元医药费单据，找到公交公司索赔。她称：客车的那次事故，造成她腹中胎儿流产。原来，已怀孕两个月的这名妇女在某日下午，一人乘车回娘家。随着紧急刹车，她的身体也猛向前一倾。当她在转车后，情况却严重起来。当天她在妹妹陪伴下到医院检查。据医生反映：“她来医院时，腹痛剧烈，左侧阴道有少量出血，次日晚上流产。”流产后仍然腹痛的她，先后去了市妇幼保健院、第一人民医院等处，花去了人民币一千多元医疗费。

公交公司承认她拿来的车票确是某日出事的那辆车出售的，由此可推断她乘坐了出事的那辆车。不过，公交公司认为即便她的流产是刹车所致，但该公司公交司机属紧急避险而刹车，主观上无过错；她应向小货车索赔。交涉未果之下成讼。经一审法院判决，被告公交公司赔偿原告人民币7千余元；二审时双方达成协议，公交公司一次性赔偿她人民币5千元。

本案涉及到选择侵权责任还是违约责任进行诉讼的问题。（1）如果选择侵权责任进行诉讼，举证责任依法应由原告承担，原告还须证明侵权人、主观上有故意或过失，这对乘客来说很困难：乘客之间素不相识，恐怕无法找到证人作证，且司售人员主观上不存在故意。（2）相比之下，按照《消费者权益保护法》打违约诉讼更有把握：那张车票证明乘客和公交公司之间存在旅客运输合同关系，公交车是服务方，负有保护消费者人身和财产权益的责任和义务，现在乘客受到了伤害，那么这时的举证责任就移给对方，被告必须证明自己没有故意和过失。公交司机虽然尽了最大注意，但还是造成了对乘客的伤害。简而言之，本案打违约之诉比侵权之诉更易胜诉。由此引出了如何理解违约责任与侵权责任的竞合以及两者怎样取舍的问题。

一、违约责任与侵权责任之竞合

所谓责任竞合，是指由于法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任在彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。这一竞合在法律条文上体现为《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权而应承担的民事责任。当某一违约行为与上述所举案例相仿，违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中，有不少类似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；出售有毒饲料添加剂造成牲畜死亡等等。

二、违约责任与侵权责任竞合的主要特征

1、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应该适用不同的法律规定，承担不同的责任。

2、该不法行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付的满足，如果同时并存获得多次满足，对行为人是不公平的。

三、违约责任与侵权责任竞合发生的原因

违约责任与侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权），以及是否造成受害人的人身伤害等。然而现实生活中，上述的区别可能只是相对的，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，即这两种责任产生竞合的原因。具体而言有如下四种：

第一，行为人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

第二，某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这一行为就是所谓的侵权性的违约行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。

第四，一种违约行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内（如产品责任）。

四、对违约责任和侵权责任竞合的区别及处理。

正如前文所述，我国《合同法》第122条的规定，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提讼。法律允许受害人选择责任，是因为在责任竞合的情况下，行为人的行为已经符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任，都是加害人所应当承担的。同时，允许受害人选择责任，也是因为违约责任与侵权责任在很多方面都是不同的。而选择不同的责任对受害人的保护也不同。在理论与实践中，解决违约责任与侵权责任竞合的矛盾，必须分析两者的本质区别。只有从根本上认识了违约责任与侵权责任的区别，分清楚两者之间在归责责任、举证责任、构成要件、免责条件等方面的不同，才能根据案情选择责任形式。但无论两者的区别如何，《合同法》都赋予了受害人以自由选择权，体现了合同法作为一种契约法的意思自治原则。具体说来，违约责任与侵权责任有如下区别：

第一，归责责任不同。根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任及公平责任原则，实际上是采用了多种归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

第二，举证责任不同。根据我国法律规定，一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证；而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己有过错，即举证责任倒置，在环境侵权之诉中的责任倒置以及危险方式作业造成损害之诉中的举证责任倒置。而在合同责任中，受害人只需证明违约方已经构成违约，而不必证明其是否有过错。

第三，责任构成要件不同。在违约中，行为人只需实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。

第四，免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可杭力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故，第三人的行为，正当防卫和紧急避险等。

第五，责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。

第六，损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿，且法律采取了“可预见性”的标准来限定赔偿范围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

第七，对第三人的责任不同。在合同法中，如果第三人的过错导致了合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为免责的原则，行为人仅对因为自己的过失导致他人的损害的后果负责。

正是因为上述区别的存在，所以受害人选择不同的责任，将严重影响到对其利益的保护和对不法行为人的制裁。受害方当事人究竟怎样正确选择呢？笔者认为，责任的选择上，应该坚持三个原则：

第一，充分尊重受害人自由选择的权利的原则。合同法没有明文限制当事人的选择权，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提讼和请求。当然，允许受害人选择请求权，并非法律完全放任当事人任意选择，对于法律规范或合法的约定业已明确限定成立责任竞合的违约行为，则限制当事人选择。如因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损失，当事人虽存有合同关系，仍应按侵权责任而不能选择按合同责任处理。

第二，选择权的相对性原则。当事人选择有利于己的方式提讼，并不是指受害人对一种违法行为在责任竞合时一律只能选择一种请求权作为诉由而提讼。诚然各国法律均排斥了请求权竞合说，即“关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任”。但是，笔者认为，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相时于某一个权利损害而言的，而非指违约行为造成的多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提讼。试想假如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质而言，当事人适用违约责任更有利,如果当事人只能选择一项请求权提讼，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨，所以这种观点和做法是不可取的。如果在一个诉讼中允许同时选择两个请求权，即对于物质损害选择违约责任，对于精神损害选择侵权责任，则能实现对物质损失的补救和对精神损害得到安慰。因此，合同一方的违约行为导致另一方人身、财产权益受到损害的，受害方可以根据损害的权利种类多少，在提讼时，分类选择适用不同的责任。但对某一权利的损害，只允许选择一种请求权来实施权利的救济。

第三，选择权司法确认一次的原则。受害人基于双重违法行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时，多数人认为当事人仍可基于另一请求权提讼。这种观点有诸多不妥：一则造成同一案件重复审理，人为的加大了诉讼成本，损害了诉讼当事人的合法权益；二则法院就查清的事实先后做出不同的评断，不仅失去了法津的严肃性,损害了法院的声誉，也易产生案件重复审理不合法之嫌，并易使对方当事人产生司法不公的心理；三则不利于增强方的诉讼责任心。因该种观点实质上给了当事人两次诉请机会，使当事人产生诉讼成败无所谓的思想，极易助长当事人认讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰当地认真选择请求权，维护自身合法权益。并从某种意义上看，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度实际上落空。基于此，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人某一被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意是否，另一请求权归于消灭。

五、我国违约责任与侵权责任竞合的立法现状之思考

一般说来，民事立法并不直接规定是否主张、限制或禁止民事责任之竞合，而是通过具体的司法实践来表明其倾向或原则。现代各国法律为了实现对民事关系的全方位调整，均采取了抽象规定的方法，这在大陆法系的成文法中表现的十分清楚，各种判例法的历史发展同样显示了现代法律的这一特点。

违约责任与侵权责任的竞合在我国立法理论和司法实践中研究较少，甚至被长期忽视。我国《民法通则》专章设立民事责任，对违约责任和侵权责任做出了分节规定，而且有比较统一的诉讼时效制度。鉴于这一立法体例，在实践中出现责任竞合的情形并不多见。而合同法对这两种责任的竞合问题予以明确规定，充实了我国民事责任立法体系，意义重大。我国近年的司法实践也承认这种竞合。

我国学术界人士多不主张禁止竞合，而是主张承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。考察责任竞合的法律对策，综观我国民事立法司法现状，以及学术界的观点，笔者认为我国立法对此的基本对策应当是承认有限的责任竞合：（1）承认责任竞合为一种客观现象，不可能或不必要一概否认；（2）在立法技术允许的前提下，避免竞合过多出现；(3)受害人享有双重请求权，但一旦行使其一，另一请求权则当然消灭；这样可以防止可能出现的损失重复计算并因此加重被告的责任的现象。

司法实践中一般可以考虑从以下四方面对竞合加以限制：（1）因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先存在合同，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按合同纠纷处理；（3）不法行为人基于合同占有对方财产，造成该财产毁损灭失，一般应按合同关系处理。但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任；（4）在责任竞合前提下，如当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不负侵权责任，那么原则上应按其约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求。不过，如果在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。

参考文献

[1]马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，页1073,19980；

[2]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45-46，2000；

[3]王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页239-340,2000；

法律责任论文范文第7篇

关键词：经济法；法律责任；实施机制

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制——实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

3、邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].人大复印资料,2003(1).

法律责任论文范文第8篇

关键词：司法鉴定人法律责任制度反思

司法鉴定责任制度是基础性制度．关系到司法鉴定事业体制、机制改革；关系到司法鉴定事业能否健康发展；关系到司法鉴定机构和鉴定人的现实权利义务；也关系到诉讼当事人的诉讼权益。因此，事关重大，值得认真思考和研究。

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条、《司法鉴定程序通则》第4条都明确规定司法鉴定实行鉴定人负责制。从这两个法条的行文及相关条文的含义和逻辑顺序上看．这里的鉴定人都是指作为自然人的司法鉴定人，是不包括法人和其他组织的。《刑事诉讼法》119、120条，《民事诉讼法》72条，《行政诉讼法》35、47条都是将司法鉴定部门和司法鉴定人并列陈述的，其中的鉴定人都是指自然人。

司法鉴定是主观见之于客观。是以主观的方式表述客观的事实，某种程度上也是一种经验科学，一般以两人以上为鉴定主体进行的鉴定中。还允许以存在一定程度分歧的方式出具鉴定文书：同时，司法鉴定还是一种评断他人之事的行为，这和法人决断自身之事有本质区别。所以，法人和社会组织通常不具有司法鉴定的意思能力，即法人和其他社会组织不具有充当司法鉴定人的能力。所以，理论上，当然只能由作为自然人的司法鉴定人承担司法鉴定责任．这似乎是顺理成章的。司法部《司法鉴定人登记管理办法》第3条对司法鉴定人界定为“人员”，国外立法例也基本都是如此规定的。但是，笔者认为，中国的情况与其他国家有所区别。在中国的现实条件下，单纯地实行司法鉴定人负责制，即主要由作为自然人的司法鉴定人承担司法鉴定法律责任，是有缺陷的，甚至于是行不通的。

理由如下：

l司法程序决定单纯的司法鉴定人负责制行不通

无论是德国、法国等大陆法系国家，还是英国、美国等英美法系国家，司法鉴定的委托、指派一般都是直接指向司法鉴定人，相应地，司法鉴定意见直接由司法鉴定人作出。在此情况下，由司法鉴定人承担司法鉴定责任自无别论。但我国的现实情况是．司法实践中，司法鉴定人是经由司法机关委托司法鉴定机构，再由司法鉴定机构指派具体的司法鉴定人。这决定了三个特点：一是这种委托是司法机关和司法鉴定机构之间的契约关系，不是司法机关和司法鉴定人之间的契约关系：二是司法鉴定机构和司法鉴定人之间是职务上的隶属关系：三是这种职务上的隶属关系决定，司法鉴定人的行为是职务行为。司法鉴定的责任主要是法律责任。从法理上说，基于职务行为，对外承担民事责任应是由法人或职务行为人所在组织承担；承担刑事责任和行政责任可以采取双罚制，既可以由司法鉴定机构或司法鉴定人单独承担，也可以由司法鉴定机构或鉴定人共同承担法律责任。所以，从法律上说，司法鉴定在中国这种司法程序下，法律责任是由司法鉴定机构和司法鉴定人共同承担的．甚至主要是由司法鉴定机构承担的。可见。在我国的现实条件下，单纯的司法鉴定人负责制在法理上是讲不通的。

2社会传统理念决定单纯的司法鉴定人负责制行不通

众所周知。“单位人”的社会理念在中国根深蒂固．我们的司法鉴定人事实上也都是某一司法鉴定机构的职员或雇员，不可能脱离“单位人”的社会形象。司法部《司法鉴定人登记管理办法》第3条第3款明确规定：“司法鉴定人应当在一个鉴定机构中执业。”也就是说．司法鉴定人是不能脱离组织而存在的。在此情况下，一旦司法鉴定行为引发法律责任的归结问题．司法机关和公民是不习惯也不愿意舍机构而求自然人的。社会公众都明白，自然人的责任能力通常弱于法人和社会组织。追究单位的责任本来就是社会习惯．连司法机关都不会习惯置司法鉴定机构于不顾．而单纯去追究作为自然人的司法鉴定人的法律责任的。所以，在此社会观念下，单纯的司法鉴定人负责制无法在全社会有效推行

3司法鉴定文书的出具方式也决定了单纯的司法鉴定人负责制行不通

无论侦查机关、鉴定机构还是社会鉴定机构出具的司法鉴定文书，都载有司法鉴定机构印鉴．这种方式是有法律制度、行规和职业习惯支持的。这就给当事人乃至社会公众一种直观的认识．认为司法鉴定文书是司法鉴定机构出具的。而司法鉴定人的签名不过是记载了谁代表司法鉴定机构作出了司法鉴定意见。谁盖章谁承担责任，是社会传统观念，也是中国的司法传统观念。在此观念影响下，实行单纯的司法鉴定人负责制就成了反传统的做法，注定是行不通的。

4司法鉴定人的责任能力和相应的执业保障

制度也决定单纯的司法鉴定人负责制行不通司法鉴定不是一项高收入职业，而司法鉴定的民事法律风险是不可预期的，有时是很大的．以司法鉴定人的个人财产承担无限责任是很难实行的——个人财产数量有限，难以承担；同时。司法鉴定人从观念和感情上也不会接受。笔者相信。一旦实践中出现由司法鉴定人承担巨额民事责任的情况，司法鉴定人是无论如何不会接受此法律后果的；同时．也会造成行业恐慌。其结果是．职业收入微薄的司法鉴定人在风险成本与微小的收人相衡量下，很多鉴定人会放弃此职业。在这种情况下，就需要司法鉴定职业风险保障。但《司法鉴定人登记管理办法》并没有建立司法鉴定人执业风险保障制度，倒是《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定了司法鉴定机构执业责任保险制度。但全国人大常委会的《决定》和司法部《司法鉴定程序通则》确立的却是司法鉴定人负责制，司法鉴定机构不必承担司法鉴定的法律责任。这就出现了一个令我们尴尬的情况，有风险的没执业保障，没风险的有执业保障。我们姑且不论实践中是否有此险种以及能否设立此险种，单是这种执业保险制度上的错位，就足以使司法鉴定人负责制行不通了。

5对司法鉴定人负责制的相关规定自相矛盾

(1)全国人大常委会《决定》第6条规定，个人、法人和社会组织都可申请从事司法鉴定业务，而同一法律的第l0条却明确规定了司法鉴定人负责制．未包括法人和社会组织，等于从字面上排除了法人和社会组织从事司法鉴定业务的法律责任。这里，我们无法对“司法鉴定人”作扩大的解释。因为，①《决定》和《司法鉴定程序通则》均未将司法鉴定人的外延规定为包括法人；②司法鉴定机构中相当多的一部分是非法人社会组织。如果将其也视为“人”，就需要法律明确赋予其司法鉴定上的“人格”．否则作扩大解释就是违法解释；③如果《决定》中的司法鉴定人负责制中的“人”包括法人和社会组织，就应该在第10条中明确界定，否则，无论在法理上，还是在立法技术上都说不通。

(2)既然从法理和立法技术上来衡量和分析。司法鉴定人负责制都是不包括法人和社会组织的．那么司法鉴定机构作为法人或社会组织就不应当承担什么司法鉴定业务上的法律责任。但《决定》第13条2款和《司法鉴定机构登记管理办法》第40条却明确规定了若干条司法鉴定机构业务上的法律责任。这两个立法上的矛盾说明．单纯的司法鉴定人负责制与法律责任的相关法律规定是直接矛盾的。

以上分析形成了一个逻辑上的二难：如果我们认可单纯的司法鉴定人负责制，则存在以上所述五方面的障碍，难以行得通：如果我们认可扩大解释的司法鉴定人负责制，则一方面司法鉴定机构和社会组织作为司法鉴定人不符合司法鉴定的客观规律和科学法则，另一方面，在立法上对司法鉴定人作一个扩大的解释也十分困难，特别是将社会组织扩大解释为具有法律上的人格则更加困难。

尊重司法鉴定的客观规律和科学法则．真正建立起单纯的司法鉴定人负责制的途径有两个：一是实行鉴定人制度，相应弱化司法鉴定机构的作用和影响，从而让鉴定人真正负起责来。另一个办法是在现行的法律和制度框架下作一些调整．改革司法鉴定委托和指派方式．调整司法鉴定文书出具格式和方式，司法鉴定文书不再加盖司法鉴定机构印章，同时建立司法鉴定人执业保险制度。但这两个办法均需要一系列的法律和制度建设作支撑，还需要相应社会观念的转型，短期内无法施行。

法律责任论文范文第9篇

内容论文摘要： 缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。关键字： 缔约过失责任 诚实信用原则 先合同义务 订立合同过程在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。一、 缔约过失责任的意义及性质缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，聊举几例：（1）缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任；（2）缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任；（3）缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任；（4）缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方遭受损失而承担的法律责任；（5）缔约过失责任是于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为，上述诸表述并无本质上的区别，综合而言，缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的；接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。二、 约过失责任制度的历史考察缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。罗马法有一法彦：“契约以不能给付为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。可见，罗马法中，信赖利益的赔偿观念已经出现。 缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林 于1861年在其主编的《耶林学说年报》第4卷发表的《缔约上过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》一文中提出。耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等，皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定（特别规定后概括条款）。在《德国民法典》制定之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的撤消、自始客观不能、无权的情况下做出规定（属特别规定），承认缔约过失责任。德国民法第一草案的立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题应由判例学说加以决定。事实上，经过判例学说百余年的运用，缔约过失已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。《意大利民法典》第1337条规定了“谈判和契约前的责任”，即“在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之”；第1338条规定：“知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。（2）知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。（3）其他显然违反诚实及信用方法者。可见，我国台湾地区民法在缔约过失责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承认诚信义务构成过失，但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。三、 缔约过失责任的理论基础考察 到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说聚讼盈庭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。 诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。目前，该说已成为德国通说。对上述各说，我国学者各执己见。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求：法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。四、 缔约过失责任的法律构成如前所述，缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担响应的民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：①缔约一方有违反先合同义务的行为；②缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失；③违反先合同义务的当事人主观上有过错；④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。本文仅就违反先合同义务这一要件展开讨论，其他三要件，由于并无理论上的探讨价值，不再赘述。缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在；因其是在订立合同过程中，当然后合同义务也排除在外。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否违反先合同义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信任关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。先合同义务是法定义务，该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人必须尽必要的注意义务，这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人的义务。先合同义务是消极义务。所谓消极义务是说先合同义务在于依诚实信用原则当事人所负有的保护对方利益为目的的义务，即以不因缔约而损害对方利益为目的，此利益通常是信赖利益。先合同义务不具有可为给付性，如保密义务、忠实义务等，这与以积极行为为内容的给付义务不同。先合同义务是附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生，其目的在于促成合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目的。先合同义务事先不确定。先合同义务的承担因具体个案而不同，也随着缔约关系的发展而发展。关于先合同义务的存续期间，学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。要约在到达受要约人时生效，此时要约开始对要约人和受要约人产生拘束力，双方只有在此情况下才可能基于彼此信赖而做出缔结合同的必要准备，此时，要约人和受要约人基于诚实信用都应当承担必要的注意义务，先合同义务此时产生。要约生效前，由于双方形成合理的信赖关系，此时一方因过错造成对方损失的，如虚假广告所造成的损失，不属于违反先合同义务的后果，不应承担缔约过失责任，而应承担侵权责任。有学者主张先合同义务至合同成立是归于消灭，因为合同成立后，就不存在“先合同”问题，当事人的义务应属合同义务，而非先合同义务。若如此，则在合同成立后尚未生效之前，由于当事人一方过失导致合同不能生效时，过失方应当承担何种责任？有人认为是违约责任，亦有人认为是效力过失责任，还有人认为或缔约过失责任或违约责任，笔者认为，对上述问题做出回答，必须对“缔约过程 ”的时间界限做出界定。合同成立与生效是两个不同的概念，通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见，如附条件生效合同、经登记始生效合同等。缔约当事人进行接触磋商，订立合同的目的在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益，倘使合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现，当初订立合同亦无任何意义。从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限，不难得出结论，缔约过程应当从要约生效始，至合同生效止。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。唯此，才能解释合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的承担问题。五、 缔约过失责任的责任形式与赔偿范围关于缔约过失责任的责任形式，通说认为仅限于赔偿损失一种，也有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的的问题，理论上也不尽相同，但在具体确定是应从以下三点入手：（一） 缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益；所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益；所谓诚信利益，即信赖利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。（二） 信赖利益应当包括积极损害和消极损害。积极损害即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。消极损害即所失利益，主要是指丧失订约机会的损失。赔偿消极损害的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会：②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。（三） 信赖利益以不超过履行利益为原则信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。《德国民法典》第307条规定：“在订立以不能给付为标的的合同是时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：一方面，信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限?ㄐ爬道娴姆段呛侠淼摹5比唬绻⑸秩ㄔ鹑斡氲拊脊г鹑蔚木汉希蛘咴谔厥馇榭鱿率芎θ怂С龅姆延盟鹗С寺男欣妫酥址延玫闹С鲇质潜匾摹⒑侠淼模；ど埔庑爬等耍灿斜匾鹆钣泄淼囊环脚獬ヒ蚱湫形芎θ嗽斐傻娜渴导仕鹗А?/P> 六、 缔约过失责任与相关责任的界限缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。（一） 缔约过失责任与违约责任的区别缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情况下所产生的责任。缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：第一，两种责任产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是民法或合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同有效成立或存在，只要符合法律规定的要件，就要追究缔约过失责任。而与违约责任因违反有效成立的合同而产生，他以合同关系的存在为前提。如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。第二，可否由当事人约定不同。违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责事由；缔约过失责任属于法定责任，不得由当事人约定。第三，责任形式不同。缔约过失责任以赔偿损失为主要责任形式，而违约责任形式多种多样，如赔偿损失、支付违约金、实际履行修补替换、定金等第四，赔偿范围不同。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在赔偿了期待利益后受害人就达到合同犹如如期履行的状态。而在承担缔约过失责任情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护旨在使受害人因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而是当事人处于合同从未订立之前的良好状态。第五，对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制。如我国《合同法》第113条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此中限制的目的是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时，为了避免在缔约后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷。在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制规定。（二） 缔约过失责任与侵权责任的区别缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二者具有许多相似之处，但缔约过失责任不同于侵权责任，区别表现在：第一，责任前提不同。缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生是才产生侵权损害赔偿关系。所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。第二，违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。第三，构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。第四，赔偿的利益损失不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是物权、人身权等绝对权，是一种固有利益，在受害人遭受信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。第五，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。七、 缔约过失责任的类型关于缔约过失责任的类型，世界各国在立法上均有所规定，如前所述，《意大利民法典》第1337条、我国台湾地区民法修正案第245条、我国《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条等。综合各国民法及我国《合同法》的规定，缔约过失责任包括如下类型：（一） 假借订立合同，恶意进行磋商 定约当事人可以自由与对方就订立合同进行磋商，而 不必对合同未成立之后果承担法律责任，此乃合同自由原则的根本体现之一。但于一方当事人以恶意进行谈判，或者恶意终止谈判，则应当对此造成对方之损失承担责任。“假借订立合同，恶意进行磋商”，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。可见，这种缔约过失行为只能是故意为之。为尽量保障当事人的缔约自由，避免于合同不成立时对方动辄以缔约过失责任予以纠诉，法律应对这种缔约过失加以严格限制，以受害人举证证明对方有故意为必要。（二） 泄露或不正当地使用商业秘密一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。该种责任的成立应当具备如下要件：①订立合同过程中一方获悉另一方的商业秘密，获悉的方式在所不问；②获悉商业秘密的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密，至于故意还是过失、获利与否，在所不问；③因泄露或者不正当使用对方商业秘密而造成对方损失。（三） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同过程中，当事人负有如实告知义务。当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于欺诈行为。无论欺诈行为是否导致合同无效，只要造成对方损失，就应承担缔约过失责任。订立合同的欺诈，为典型的缔约过失责任，其在构成上应当具备以下要件：①欺诈的一方为故意，即明知不真实而仍提供或明知而不告知；②欺诈方客观上实施了欺诈行为，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③受欺诈方因此做出错误的意思表示。（四） 其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为合同法这一规定具有扩张性，在实践中操作起来颇有困难，有必要以一定的法律形式对此进行规制。依学者的通常理解，其他违背诚实信用原则造成对方利益损失的行为，包括以下几种：1．因一方过错造成合同无效的（《合同法》第58条）；2．因一方过错导致合同被撤销的（《合同法》第58条）；3．因一方过错导致合同不成立的；4．无权（《合同法》第48条）。由于其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为难以一一列举，又限于篇幅，故在此不再展开讨论。参考著作：房绍坤：《民商法问题研究与适用》 北京大学出版社2009年5月第1版王利明：《违约责任论》 中国政法大学出版社2000年修订版王利明：《合同法要义与案例析解》 中国人民大学出版社2001年4月第1版王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权篇） 法律出版社1998年8月第1版崔建远：《合同责任论》 吉林大学出版社1992年版王利明 崔建远：《合同法新论.总则》中国政法大学出版社2000年修订版林诚二：《民法理论与问题研究》 中国政法大学出版社2000年版王全弟：《债法概论》 复旦大学出版社2001年9月第1版黄锡生 曾文革：《合同法理论与实务》 重庆大学出版社2000年2月第1版史尚宽：《债法总论》 中国政法大学出版社2000年版王泽鉴：《债法原理》（一） 中国政法大学出版社2001年版王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1） 中国政法大学出版社1998年版郭明瑞 房绍坤：《新合同法原理》 中国人民大学出版社2000年版魏振瀛：《民法学》 北京大学出版社2000年9月第1版参考论文：吴卫星：《缔约过失责任新论》 载《南京大学学报》2001年春季号蓝蓝：《对缔约几个基本理论问题的探讨》 载《南开学报》2000年第6期叶建丰：《缔约过失责任研究》 载梁慧星主编《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）公司2001年版施洋：《缔约过失责任研究》 载杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第19集）吉林人民出版社2000年版姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》 载《民商研究》2000年第2期陈丽苹 黄川：《论先契约义务》&nbs p;载《中国法学》1997年第4期

法律责任论文范文第10篇

关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任

《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。

一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。

4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。

2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。

3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。

三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围

用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。

《合同法)第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，(即实际)损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收人损失的.按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足

1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质，即劳动关系和劳务关系，但《劳动法)只适于劳动关系，劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系，致使劳动者无法对自己的劳动住质进行定位。

2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。

3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。

5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点。

6.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同.应否支付劳动者一个月工资作为补偿，(劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。司法实践中出现两种不同的裁判.有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

五、完善用人单位违法解除劳动合同法律资任的建议

应尽快建立起完备的劳动法律体系，尽快出台专门的调整劳动关系的法律，如《促进就业法》、(劳动合同法》、(集体合同法》、《工资法》、(社会保障法》、(劳动争议处理法》等，并及时修改(劳动法)和相关法律法规，吸收目前地方立法中的成功经验，使劳动关系的法律调整趋于统一，构成一个完善的立法体系，从而使劳动者的权益得到全方位的保护。废止《赔偿办法》和(补偿办法)两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法)中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联系.发生劳动争议时，能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。

2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。

3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出具体规定。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照(补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

法律责任论文范文第11篇

论文关键词：民事责任能力概念分析法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。

关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。

这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。

通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。

三、民事责任能力概念的界定

本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：

一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。

法律责任论文范文第12篇

【摘要题】法学与实践

【关键词】中介机构/证券信息披露/法律责任

证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维护证券市场秩序具有重大意义。

我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。

信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责任，指中介机构违背与发行人签署的委托协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。

一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础

虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。

一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的损失负责。

违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责任的原因并非违约。

另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，最高人民法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。

侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行为；(2)侵权行为人有过错；(3)有损害结果；(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等，很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失虚假信息误导投资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权论，将无法保证投资者的利益。

为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提讼。依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行职责对发行人和中介机构作出行政处罚，抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构存在过错，也不能提讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是违法者中的少数，行政处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。

所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者，我国应建立中介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论，在证券法中明确规定只要中介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错。这样中介机构对投资者的民事责任就变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。

二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则

(一)从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则

我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规定：“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤消其从事证券业务许可。”

我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假”方承担法律责任，也就是在中介机构存在主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。

可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时，采用的归责原则既有过错原则，又有无过错原则，且相关规定互相冲突，令人无所适从。

(二)从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则

根据《中国证监会公告》统计，自2000年1月至2002年4月，因披露虚假信息被中国证监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚。在中国证监会的处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职，没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚案例正说明了这点。

(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过错原则

信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身经历或控制的，发行人有能力对所的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。

对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此，允许中介机构在无过错时免除责任，是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年证券法》第11条规定：“除发行人外，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。”日本《证券交易法》第21条第(2)项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以免责。”

“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为，外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。

三、中介机构过错的界定

目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。

1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。

此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。

2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。

(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。

(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。

3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。

在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任，否则，其有过错，需承担相应法律责任。

“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的熟悉程度和取得资料的可能性。

专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。

4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。

当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人证券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师应遵守职业操守保护当事人的秘密。

四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价

由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：

1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发展与完善。

2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有过错需要提供证据，导致投资者举证困难。

3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。

4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利各方正确判断责任归属。

5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。

6.没有明确损失赔偿范围。

五、对相关立法的建议

1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。

2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：

(1)中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违反有关执业规则，其有正当理由确信所陈述事项是真实的且不存在重大遗漏。

(2)中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。

从有关传媒的报道和中国证监会的处罚案例来看，不少人认为在发行人披露的政府批文存在瑕疵时，中介机构虽不知情但未能发现问题的，需追究中介机构责任。此言论看似严格中介机构责任，有利于保护投资者利益，实则不然。这是因为，很多情形下中介机构作尽职调查需依赖于政府信用，在我国社会信用机制尚未建立的情况下更是如此，如中介机构去工商行政管理部门调查发行人的设立、变更资料；依据政府有关部门出具的完税凭证判断发行人是否依法纳税等，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，实质上将中介机构推到非常危险的境地，亦不利于我国建立市场经济下的信用机制。

首先，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，就需要法律或执业规则明确中介机构具有此项义务，这等于公开承认我国政府信用缺失。

其次，我国政府部门普遍未树立服务观念和机制，中介机构难以查证。如去工商行政管理部门调查发行人的设立、变更资料，无发行人出面，中介机构通常只能查到最简单的名称、注册资本、法定代表人等营业执照上所登记的资料，即便作为律师，亦只有出具法院的立案证明才能查询其他详细资料，而在证券业务中发行人的律师不可能针对发行人的诉讼事项，也就不会有法院的立案证明。笔者作为律师，曾多次到政府有关部门查询盖有该部门公章的文件的真实性，有关部门的工作人员往往以各种理由推脱，甚至明言其无义务对律师出具证明，令人无功而返。

再次，个别地方政府协助发行人制造虚假文件，如出具虚假证明、将发文日期提前、明知发行人有关事项不合条件而予以批准等，这种情形下，中介机构根本无从查证文件的真实性。出于种种原因，不去处罚作假的政府部门有关人员，而以中介机构为替罪羊，导致作假的人更加无所顾忌，将大大损害政府信用、打击中介服务行业。

另外，中介机构没有能力和义务鉴别政府有关部门公章的真伪。在我国需由公安部门出具证明，企事业单位和政府部门方能刻印公章，中介机构没有理由怀疑政府有关部门公章的真实性。

最后，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，实质上是要求中介机构对其无法控制的事项负责，中介机构即使尽职也难咎其责。这将中介机构推到非常危险的境地，扼杀我国急需发展壮大的中介服务行业，最终损害证券市场的健康发展。

(3)中介机构对其他专业人士出具的报告或文件不负有核查义务。

中介机构之间有非常严格的专业分工，一专业人士只能对其本专业内的事项负责，需根据其他专业人士出具的报告或文件得出结论时，中介机构有理由相信其他专业人士的专业判断。事实上，中介机构没有能力也无必要对其他专业人士出具的报告或文件进行复核，否则中介机构之间何必划分行业与专业?

(4)中介机构能够证明投资者明知虚假信息存在而仍进行投资。

(5)虚假陈述行为未对市场产生影响，情节并不重大。

(6)虚假陈述行为被揭露后，如投资者不在合理期限内采取合理措施避损，则就损失扩大部分投资者有放任的过失，中介机构无需赔偿该扩大的损失。

3.明确下列情形下，中介机构必须对投资者承担赔偿责任。

(1)中介机构签署的报告存在虚假信息并通过发行人披露；

(2)中介机构策划了发行人的虚假信息披露行为；

(3)中介机构参与了发行人的虚假信息披露行为；

(4)因中介机构重大过失导致信息披露不实；

(5)除律师外，中介机构知道发行人披露的与自己服务内容有关信息存在瑕疵而没有及时向主管部门报告或向投资者发出警告。

4.采用推定过错原则，使举证责任倒置，即如果中介机构不能证明自己无过错，那么法律就认为其存在过错并应承担责任。

5.根据发行人、各中介机构过错的大小，划分他们各自的赔偿责任。

6.明确损失赔偿范围。

投资者未合理避损引致的损失扩大部分，除信息瑕疵风险外的其他风险引致的损害，凡进行交易就需支出的佣金、印花税等，不应列入赔偿范围。

7.各中介机构的主管部门和行业协会应制定较为详细的行业准则。

我国已颁布《注册会计师独立审计准则》，注册会计师从事证券业务是否勤勉尽职，取决于其在执业过程中是否切实遵守独立审计准则，认真实施必要的审计程序，并在此基础上作出合理的审计报告。而《律师法》、《律师违法行为处罚办法》中所陈述的律师违法行为均未涉及证券信息披露瑕疵行为，全国律师协会制定的各项律师行业准则和工作规则中亦不包括律师从事证券业务的工作规则。导致判断律师是否勤勉尽职没有统一标准，难以公平、公正。

【参考文献】

[1]李仕萍主编，《证券发行过程中虚假信息披露的责任承担》，《证券法前沿问题案例研究》，中国经济出版社。

[2]郑或，《关于证券信息披露制度中中介机构的法律责任问题之中美比较研究》，复旦民商法学评论2001年9月刊。

[3]贾纬，《关注证券民事赔偿案审判实践》，中国证券报2002年7月24日第11版。

[4]方流芳、姜朋、程海霞，《证券律师与上市公司信息披露》，中国证券报2002年8月5日第11版。

[5]王利明主编，《侵权责任构成中的因果关系要件》，《中国民法案例与学理研究—侵权行为篇》。

[6]《中国证监会公告》2000年第1期—2002年第4期。

[7]美国《1933年证券法》中译本。

[8]日本《证券交易法》中译本。

[9]郭峰，《证券律师的执业定位与责任》，1997年12月21日在司法部与中国证监会召开的证券律师工作座谈会上的发言。

[10]美国《私人证券改革法》。

[11]翁晓健，《论注册会计师审计失败的归责原则》，厦门大学法律评论第二期。

[12]《中华人民共和国证券法》。

[13]《中华人民共和国民事诉讼法》。

[14]最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。

[15]国务院《股票发行与交易暂行条例》。

[16]《中华人民共和国刑法》。

[17]《中华人民共和国民法通则》。

[18]《注册会计师法》。

[19]《注册会计师独立审计准则》。

法律责任论文范文第13篇

关键词: 企业社会责任/CSR/社会责任性质/法律规制 内容提要: 企业社会责任的理念超脱狭隘的股东至上主义，是对传统企业理论个人本位的修正和补充，企业社会责任更加关注的是企业对社会利益的增进和维护，社会本位应当是企业社会责任的理论基础。对于法律并没有强制性要求的行为和义务相关的企业社会责任，无法通过国家强制力来保障实现，但仍然可以通过道德色彩浓厚的软法来对其进行规制。在坚持个人本位与社会本位相结合的原则下，应建立以企业社会责任为导向的自律机制，完善以政府为主导的企业社会责任他律机制。 经过企业社会责任运动的发展，西方发达国家对企业社会责任的理论研究和立法、司法制度已经日趋成熟；而在中国，企业社会责任的理论研究刚刚起步，研究相对薄弱，有关立法不够完善，人们的企业社会责任的观念淡薄，企业违反社会责任的事情频频发生，近年来所发生的小煤窑事件、稍油水事件、吉林石化工厂爆炸及松花江水污染事件、苏丹红、转基因以及波及全国乃至世界乳制品行业的三鹿事件等等，使人们开始警醒，随着商品经济的高度发展，企业追求股东利润最大化的目标正在给社会环境、人们的健康乃至生命带来越来越多地侵害，这些现象更严重影响到我国市场经济的健康发展与和谐社会的构建。企业在追求股东利润最大化的同时是否应当承担社会责任，增进非股东利益相关者的利益，以及如何通过法律手段对其进行规制？这已经是摆在了我们面前的一个迫切的现实问题。 一、企业社会责任的概念和性质分析 （一）企业社会责任的概念 自奥利佛·谢尔顿首次提出企业社会责任的概念以来，企业一直被视为不仅具有经济和法律的义务，而且还要承担超出这些义务之外对社会的责任。但面对传统企业理论的批判，企业社会责任理论的支持者们显然也意识到这个概念的模糊性，于是竭力揭示其应有之义。而事实上，对本身具有模糊性的概念从内涵角度进行界定是极为困难的，因此，即便是对该理论推崇备至的学者们也难以对其概念达成共识。 早在1953年美国学者伯文（H Bowen）就把企业社会责任定义为，商人按照社会的目标和价值，向有关政策靠拢、做出相应的对策、采取理想的具体行动的义务。美国学者JosephM c Guire后来明确指出：企业社会责任的概念，是指企业不仅负有经济的与法律的义务，而且对社会负有超越这些义务的其他责任。布鲁梅尔等学者则认为，应该在“企业责任”这一属概念之下把握“企业社会责任”的含义。其将企业责任划分为四种：企业经济责任、企业法律责任、企业道德责任、企业社会责任。学者们认为企业社会责任与法律责任的基本区别点是企业社会责任并不一定如企业法律责任那样直接规定于法律之中。 可见学者们对于企业社会责任与企业责任的范畴理解也不尽相同。为避免概念界定所引起的歧义，部分学者则从外延角度对CSR进行表述，较为典型的是美国经济开发委员会（The Committee for Economic Development）的做法，其列举了为数众多的（达58种）旨在促进社会进步的行为，并要求企业付诸实施。这些行为涉及10个方面的领域，分别是：（1）经济增长与效率；（2）教育；（3）用工与培训；（4）公民权与机会均等；（5）城市改建与开发；（6）污染防治；（7）资源保护与再生；（8）文化与艺术；（9）医疗与服务；（10）对政府的支持。这些行为又可区分为两类：其一，纯自愿的行为，由企业主动实施；其二，非自愿的行为，政府极力引导或者法律、法规强制落实。 对企业社会责任最为广泛引用的是世界可持续发展商业委员会（World Business Council for Sustainable Development）的定义：企业社会责任是指企业做出的一种持续承诺，按照道德规范经营，在为经济发展做贡献的同时，既改善员工及其家人的生活质量，又帮助实现所处社区甚至社会的整体生活质量的改善。 中国学者对CSR的认识也不尽相同，一般认为，企业社会责任是指企业在赚取利润的同时，主动承担对环境、社会和利益相关者的责任。比较有代表性的是卢代富的观点，他认为，所谓企业社会责任，乃指企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。而史际春等学者则认为：“企业社会责任在本质上是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务，包括守法、做好企业本身和对社会的道义承担。”显然后者对CSR范畴的理解要宽泛得多。 将企业的社会责任写入法律，是我国2005年修订公司法的一个重大举措，然而《公司法》仅在第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这是中国首次在法律中出现企业社会责任的用语或概念。但这种规定仅仅是法律对企业的道德号召。因为除了《公司法》和其他法律法规为公司规定的法律义务外，该第5条并不为公司增加任何具体的法律义务。同样，立法者也无法对其所提出的社会责任作出明确的解释。 在2006年中国企业的首个专门的企业社会责任报告——《国家电网公司2005社会责任报告》中，将企业社会责任定义为企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境承担责任，以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。其显然把企业所有者（股东）纳入企业利益相关者的范围，将企业对所有者的责任也包括在企业社会责任之内。而上海证券交易所在2008年5月14日所的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》中提出，上市公司要积极承担社会责任，在促进公司关注自身及全体股东经济利益的同时，“充分关注包括公司员工、债权人、客户、消费者及社区在内的利益相关者的共同利益”，“上市公司应增强作为社会成员的责任意识，在追求自身经济效益、保护股东利益的同时，重视公司对利益相关者、社会、环境保护、资源利用等方面的非商业贡献。公司应自觉将短期利益与长期利益相结合，将自身发展与社会全面均衡发展相结合，努力超越自我商业目标”。其显然又是将企业对所有者的责任排除在了企业社会责任之外的。 从以上分析可以看到，人们对企业社会责任概念和范围的理解并不一致。有着广义和狭义的区别，广义的企业社会责任一般包括了企业的经济责任、法律责任、道德责任和慈善责任等；而狭义的企业社会责任仅指道德责任和慈善责任。总之，企业社会责任是一个极富争议性的概念，无论是学术界还是实践界，都难以形成统一的界定。不过从社会责任的发展过程来看，至少有一点是肯定的，即企业社会责任的理念超脱狭隘的“股东至上主义”，是对传统企业理论“个人本位”的修正和补充，企业社会责任更加关注的是企业对社会利益的增进和维护，社会本位应当是企业社会责任的理论基础。 （二）企业社会责任的性质 企业社会责任是什么性质的责任，是否法律责任，学术界同样也有较大的争议。有的认为企业社会责任是企业除经济责任、法律责任之外的第三种责任。也有的认为企业社会责任是指基于一定的经济责任与法律责任的企业道德责任与慈善责任，是企业在遵守法律要求而谋求利润最大化的前提下所应担负的道德上的义务。还有的认为企业社会责任内含法律责任、经济责任和道德责任，其中法律责任是前提，在责任体系中占据最高的位阶，经济责任是基础、道德责任是补充。而实际上，对一个模糊性的概念进行性质上的分析基本上是无法做到的。但从世界各国以及有关国际组织对CSR规范的内容上来看，应当说其既包涵了法律对企业的基本要求，又体现出对企业从社会本位角度提出的更高价值期待。 有的学者正是从这种角度将企业的社会责任分成两类：绝对社会责任和相对社会责任。绝对社会责任是企业从事经营或管理活动所必须遵守的底线，是其最低的义务要求。就企业担负的绝对社会责任来看，主要是指企业对人的责任，如强迫劳动、健康与安全等；相对社会责任是一种有条件的责任形式，是一种不具有必然性要求的责任形式，如社会公益活动、企业精神、现代企业文化，等等。从这两者的区别可以看出，对企业绝对社会责任的法律规制应注重制裁与惩罚，是一种命令式的规制；而对相对社会责任的规制则注重宣示与评价，是一种教育与引导的规制。毕竟相对社会责任更多的是一种自愿责任，对它们进行规制的目的是希望通过法律作为推动力量，作为行为的指引和基准，从而为企业社会责任的法律规制确立理想的行为模式。正如彼得·德鲁克所说：“企业首先是做得好，然后是做好事”。所以，严格意义上来说，不管对CSR采用广义还是狭义的界定，CSR都不能说是一个确定的法律概念，或者说企业的社会责任不能等同于严格意义上的法律责任。 企业社会责任在很大程度上并不具有法律的强制性和惩罚性色彩，法律不能强制社会成员必须做好事，所以CSR更加侧重体现的是企业对社会伦理期望的回应，承担的不过是一个良好“社会成员”促进社会福利的本份，反映了企业追求长远发展以及与社会和谐的价值回归。因此，CS很大成分上超越了法律的规范，应当属于社会自治或社会性规制的范畴。也就是说，企业社会责任中， 指的主要是道德义务或道德领域的角色责任，这是无法通过国家强制力来保障实现的。 二、企业社会责任法律规制的理论基础 如果从广义角度去理解企业的社会责任，那么绝对社会责任，即企业承担社会责任的最起码的道德底线和要求已经在我国现行法律体系中进行了强制性规范。多数学者认为，SA8000是“苛刻的劳工标准”，其实在中国《劳动法》中都有相应规定。作为法律义务，既包括企业在个别劳动关系中保障劳动者的报酬、劳动时间、工作条件和劳动安全等方面的作为义务，也包括在集体劳动关系中不得妨碍劳动者行使团结权、谈判权和集体行动权等方面的不作为义务。对此，我们进行研究的意义在于，如何对企业行为进行强制化法律规范以保证企业在法律范围内履行社会责任。而困扰学界的一个最大的问题是，对于法律并没有强制性要求的企业社会责任（相对社会责任），法律能否进行规制以及如何进行规制？正如上文所述，这种意义上的企业社会责任，是企业对社会的价值和期望所做出的更高程度的伦理、道德层次的回应，无法通过国家强制力来保障实现。 但是企业社会责任不具有法的强制力并不等于不能通过法来对其进行规制。企业的“相对社会责任”虽然多是企业的道义责任和自愿行为，但它并非仅属于伦理评判和道德教化的范畴。如果失去法律的推动力量，这种自愿的行为也就失去了足够的动力；如果没有法律作为行为指引和基准，就难以为企业社会责任的实施确立理想的行为模式。而道德的法律化也正是法治产生和发展的基本轨迹。从法律的产生过程来看，立法者在创制法律时，均是以道德的基本原则和基本精神为指导，努力反映道德基本要求。正如哈特所言，“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律”[11]。 可以说，企业社会责任运动的发展历程，就是道德入法的一个最好的明证。企业社会责任运动的兴起最初是在劳工运动、人权运动、消费者运动、环保运动高涨的背景之下，由各种行业组织和非政府组织所推动的，许多跨国公司也纷纷制定了各自的社会责任守则。然而，社会责任运动并未停留在市场的自律阶段，而是继而引发了社会责任的立法热潮，不仅有国际法方面的立法，如各种国际组织和联合国组织订立的宣言、守则，而且各国国内的社会责任立法也此起彼伏，发达国家相继在其公司立法中加入了公司社会责任的一般性的条款。例如，1937年德国《股份公司法》，英国1980年《公司法》，以及美国一些州的公司立法均增加了有关公司管理者应当对股东以外的其他利害关系人（包括公司员工、债权人、顾客、甚至一般社区民众等）负责的条款（Other Constituency Statutes）。这种社会责任条款本身无法用以在具体案例中作为判断合法或不法的依据，它仅是一种软法。虽然其多为对企业承担社会责任的倡导、鼓励性规范，并不具有强制性的法律约束力，但其以社会的价值、期望为号召力唤醒企业内在的自发与自律，同样会对企业的行为产生制约和影响。例如，许多跨国公司都开始对其全球供应商和承包商实施社会责任评估和审核，只有通过审核和评估，才能建立合作伙伴关系。这些经济的制裁、市场的压力可能远比法律的强制力对企业的行为更具有约束力。 三、企业社会责任法律规制的完善 （一）坚持“个人本位”与“社会本位”相结合的价值原则 企业承担社会责任与追求股东利润最大化并非是完全对立的关系。企业承担社会责任，必然导致企业利润的付出或者成本的增加，这对于股东利益，尤其是短期利益无疑是一种损失。但从长远利益来看，企业承担社会责任与股东利润最大化是统一的。因为企业积极、主动承担社会责任，可以为企业竖立良好的社会形象和商誉，这是企业非常重要的一种“社会资本”。“社会资本是关于互动模式的共享知识、理解、规范、规则和期望，个人组成的群体利用这种模式来完成经常性活动”[12]。这种“社会资本”对企业可持续发展的影响绝不亚于企业有形资本的投资。因此，企业社会责任的法律规制，应考虑积极承担社会责任与追求股东利润最大化的二元结合，即“个人本位”与“社会本位”相结合的原则。 从各国社会责任运动的发展历程中我们可以看到，普遍的做法是逐步放弃了股东利润最大化为企业的唯一目标的理念，而在立法和司法实践中，逐渐认可了企业社会责任的观念。市场经济发达国家对企业目标的理念经历了股东至上到股东与非股东利益相关者利益并重的转变，这无疑对我国企业社会责任的践行具有重要的示范作用。 > （二）建立以企业社会责任为导向的自律机制 法律应当使企业超越狭隘的自我利益，确立承担社会责任的价值目标，并使这种价值目标深植于企业的结构与实践之中，使企业对利益的追寻同样在责任的框架内进行，减少企业与管理者的短期利益激励，增强长期利益激励，使其自我利益与长期利益相结合，使股东利益和利益相关者利益相一致，从而引发和促使企业的自律行为。这种自律机制的构建，主要是通过完善以企业社会责任为导向的企业法人治理结构来实现的。可以说，完善的法人治理结构是以产权为基础的均衡契约相关者利益的一种控制机制，是企业履行社会责任的一种基础性自律机制。由于这种自律机制的存在，企业为了自身的生存与发展，必须去关注、了解、遵守与之相关的法律法规，诸如，劳动保护、社会保障、安全生产、消防、职业卫生、工人权利、以及工会等方面的法律法规、标准和规定，主动参照相关法律法规，对自身社会责任管理的现状进行调查和评价，强化全面履行社会责任的意识，以在社会中树立良好的企业形象。 在企业法人治理结构的完善方面，应注重强化职工、债权人、消费者、环境保护者、社区等利益相关人对企业治理的参与制度；建立企业社会责任履行的审计、审核和信息披露制度，通过信息的透明和公开使那些重视企业声誉和形象的企业更能严格自律。在深圳证券交易所2006年9月25日所的《上市公司社会责任指引》及上海证券交易所2008年5月14日所的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》等规范性文件中，也要求上市公司建立社会责任制度，定期检查和评价公司社会责任制度的执行情况和存在的问题，并与年度报告同时披露。 （三）完善以政府为主导的企业社会责任他律机制 政府的适度干预是实现企业承担社会责任的一种重要手段。首先，在国民经济宏观调控上，政府可以根据产业政策和规模经济的要求，运用税率、利率和价格等经济杠杆引导企业调整产业结构和组织结构，实现资源的有效配置和利用以促进企业社会责任的实现。 第二，建立企业履行社会责任的激励机制。在产品市场和劳动力市场上，除了依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《劳动法》等相关法律法规促使企业履行社会责任外，政府的非强制性奖惩制度也可以发挥较大作用。如政府可通过评比“消费者质量信得过单位”、“质量免检产品”、“劳动者权益保障先进单位”等活动对企业加以指导，将入选企业定期予以公示并给予税收优惠；对注重改善员工工作和生活条件、保护环境的企业给予表彰和奖励；对不履行基本守法责任的企业拒绝给予税费减免等政策优惠等等。对此，某些政府与部门的做法值得推广。如深圳通过政府推动“企业社会责任认证”来促使企业承担社会责任，帮助企业建立和谐劳动关系以提升国际竞争力[13]。商务部也推出了若干举措，如在六类资源型产品出口配额招标时引入了企业社会责任审查程序，如果一家企业没有为职工按时足额交纳养老、失业、医疗和工伤等各项社会保险，或没有达到国家的环保标准，或存在明显的违法违规行为，则该企业就不具备投标资格。 第三，逐步建立企业诚信评价制度。要加快信用立法，逐步建立健全企业诚信评价制度。建立专门的诚信评价机构，围绕企业经营活动信用记录、经营行为信用、社会贡献信用、社会形象信用、企业管理信用等最能全面反映企业践行诚信状况的指标，建立能全面反映企业诚信状况的企业诚信评价制度。 第四，引导企业参与社会责任标准认证。社会责任标准认证，主要是在政府的指导和监督下，由非政府组织出面建立独立的第三方认证和审核机构，从社会、经济、环境和可持续发展等各个方面，对企业履行社会责任的情况给予客观的评估和审核，并定期公布评估结果，使之成为权威的参考依据。现有的民间组织主要有社会责任国际（SA I）、公平劳工协会（FLA）、服装厂行为标准组织（W RA PP）、贸易行为标准组织（ET I）和工人权利联合会（W RC）等，这些组织都先后制定了各自的社会责任标准，其中SA8000是比较成熟的认证标准。SA8000是SAI于1997年创立，并于2001年修订的第一个可用于第三方认证的社会责任国际标准，包括对企业禁止使用童工、强迫劳动、安全卫生、结社自由和集体谈判权、歧视、惩罚性措施、工作时间、工资报酬及管理体系等9个基本要素要求。可以说，企业社会责任标准的国际化、标准化、全面化，对我国企业社会责任的法律规制提出了更高的要求。对此，有学者认为这些标准是以发达国家的立场和眼光来制定的，而对发展中国家来说，这些标准常常是难以达到的，经济全球化又要求国际统一的认 证标准，这在一定意义上使得认证标准成了发达国家制约甚至制裁发展中国家的一种手段。同时社会责任认证的商业化也会带来腐败等负面效应。我们认为，企业社会责任的法律规制是社会道德和社会正义实现的一种途径，这对我国当前形势下和谐社会的构建具有十分重要的意义，同时也是世界经济发展的必然趋势。对此，我们不能因噎废食，政府所要做的应当是尽力推动企业积极履行有关社会责任标准，从而使中国企业跟上世界经济国际化、全球化发展的潮流，同时，企业社会责任标准的提高也是中国社会和民众的福祉。 最后，应当在政府的引导下，充分发挥消费者权益运动和社会舆论的作用，综合运用各种机制，构建促使企业承担社会责任的外部环境。 注释: 刘俊海.公司的社会责任[M].北京：法律出版社，1999.4. 马力，齐善鸿.公司社会责任理论评述[J].经济社会体制比较，2005，（2）：42. 卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M].北京：法律出版社，2002.71，71，96. 史际春，肖竹，冯辉.论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他[J].首都师范大学学报（社会科学版），2008，（2）：39-51，48，48. 李立清，李燕凌.企业社会责任研究[M].北京：人民出版社，2005.30. 王玲.论企业社会责任的涵义、性质、特征和内容[J].法学家，2006，（1）：136-142. 刘继峰，吕家毅.企业社会责任内涵的扩展与协调[J].法学评论，2004，（5）：143-147. 杜中臣.企业的社会责任及其实现方式[J].中国人民大学学报，2005，（5）：39-46. 李义平.企业的社会责任不能无限扩张[EB/OL].h ttp：//th eory.peop le.com.cn/GB/49154/49156/4719063.hmtl. 周林彬，何朝丹.试论“超越法律”的企业社会责任[J].现代法学，2008，（2）：37-44. [11][美]罗纳德•德沃金.信春鹰，吴玉章译.认真对待权利[M].北京：中国大百科全书出版社，2002.271. [12][美]奥斯特罗姆.流行的狂热抑或基本概念[A].曹荣湘.走出囚徒困境——社会资本与制度困境[C].上海：上海三联书店，2003.27.[13]徐恬.深圳拟推企业社会责任“门票”[N].深圳商报，2005 07 21.

法律责任论文范文第14篇

关键词: 企业社会责任/道德责任/法律责任/软法责任/司法能动主义 内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。 自20世纪70年代以来，越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业，为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是，对处于不同地域、文化中的企业，甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说，其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为，在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下，这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养——当然，这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平，而道德则总是“具有多样性”。作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干，某些情况下，法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果，道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。 一、企业社会责任的性质 企业社会责任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企业的社会性的责任，迄今依然是一个颇受争议的概念——正如泛美开发银行（Inter－American Development Bank）持续发展部原经理AntonioVives指出的，即便是“‘社会性的’和‘责任’这两个词也都总是被人曲解，比如，有些人认为‘社会性的’是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题，而这些问题一般是属于政府责任（responsibility）范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球（planet）和环境。对于‘责任’一词，一些人认为其指企业行为（actions）的责任（accountability），其他人则认为是对社会的职责（duty），还有些人认为是良好的判断（即金科玉律中常说的‘己所不欲，勿施于人’）。”至于对“企业社会责任”一词的解释，在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。 尽管如此，人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识，即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正，其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然，由于对“企业社会责任”的理解不一，不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说，对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。 （一）最初的道德责任——企业社会责任的产生 企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中，我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的，市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内，或者，如古典经济学集大成者亚当·斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动——“诚然，他所考虑的是他自己的利益，而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的，可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益，常常能促进社会的利益”。现在，这种观点依然存在，以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼为代表的新古典经济学者同样反对企业社会责任观念，他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”，是“最坏社会的信条”。古典经济学的主张是可以理解的，他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题（包括社会问题），因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然，对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界，管理大 师彼得·德鲁克曾说，“如果你发现经理主管打算承担社会责任，立即解雇他，越快越好！”韩国商法学者李哲松教授也认为，“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质，且企业社会责任的内容模糊，义务对象也笼统而不明确。 但是，“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进，一方面，社会化成就了市场主体规模的大幅扩张，也给其带来了丰厚的利润；但另一方面，与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来，如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现，对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此，对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外，更多的是企业，尤其是公司制企业，其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。 早在1895年，美国社会学界的著名学者阿尔比恩·斯莫尔（Albion w．Small）就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处，私人企业也应该为公众所信任”，这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出企业社会责任的说法，他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为企业社会责任包含道德义务。1953年，美国的另一位学者霍华德·R·鲍恩（Howard R．Bowen）出版了《企业家的社会责任》一书，才使企业社会责任正式走进人们的视野。特别是自20世纪70年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题——“今天，社会责任‘是否需要承担’已经过时，唯一剩下的问题就是：‘具体承担什么和怎样承担’”。 从企业社会责任的产生过程可以看出，企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求，它本质上是一种道德责任——“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织，而且正因为如此，即使它们不是道德人，但是却具有了接受道德评价的道德身份。” （二）多元化责任——企业社会责任的发展 企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是，当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任，而且是彻头彻尾的道德责任，此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的，正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔·巴肯指出的，“也许是因为‘企业社会责任’这个词由慈善事业进化而来，所以许多人继续将其同‘慈善事业’等同。”在道德责任论者看来，企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制，有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯（Fairfax）指出，一般来说，企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是，即使企业的行为跟他们花言巧语（rhetoric）的责任承诺不一致，也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明，当一个人作出许诺的时候，她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说，这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且，当诺言以书面的、公开的和不断重复的方式表现时，许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。”[11]当然，他也认为，“企业是拟制的实体，那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地，尽管企业由一个个的自然人组成，这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量，但是，在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。”[12]但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的，特别当我们将关注的目光投在增强企业人个人兑现企业责任意识的战略上时。”[13] 但显然的是，将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是，现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的，“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的，因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施，比较起来，社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任，但是其概念比后者更为广阔。”[14] 实际的情况是，企业社会责任虽最初产生于道德的需要，但这种道德责任并未到此 为止。伦理的软约束离不开法律的强化，道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体，于是，随着时间的推移和社会的发展，在存在任何实在法体系的社会（国家）中，企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外，另一部分（特别是对企业的道德底线要求）则逐渐上升为（广义的）法律要求：（1）对于有些社会责任的承担，法律直接对企业施加强制性，此时道德责任便成了法律责任，自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。（2）对于另外一些社会责任的承担，有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求，但法律并不能直接强制企业承担，这种社会责任可称之为狭义的软法责任；有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求，这种社会责任同样不具有国家强制实施性，此即广义上的软法责任。[15] 因此，从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任，也可能是纯粹的道德责任，还可能是软法责任（包括广义和狭义的），即一种多元化的责任。实际上，“企业社会责任”本来是个外来词，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”，Obligation是具体的法律或道德约束，Liability是归责意义上的“责任”，而“企业社会责任”中的“责任”——Responsibility则是指角色及其权义设置，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。[16] 不同性质的企业社会责任的实现机制不一样，法律责任可以由国家强制实现，道德责任与国家强制无关，软法责任则介乎两者之间。例如，美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来实施。[17]显然，这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，这三者之间的边界也并非一成不变的，随着社会的发展，它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家，由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现，因而考察这三者之间界限的变化，尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化，并探讨其实现机制便具有现实的意义。 二、企业社会责任的法律责任化及其限制 法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此，企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来，即企业社会责任的法律责任化，这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围，推动企业社会责任的实现。 （一）企业社会责任法律责任化的形式 由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反，因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前，许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国《股份公司法》，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。[18]2006年修订并于2008年实施的《英国公司法》第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果。（2）公司雇员的利益。（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。（4）公司的运作对社区及环境的影响。（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。（6）在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定，当公司的目的条款包含，或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时，第1款即应当在以下意义上产生效力：为了公司全体成员利益而促进公司成功，也就是等同于实现第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任，特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度，在公司债权人利益保护上独树一帜。[20] 除了公司法和商法典外，其他立法通过强行 性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如，英国1986年《破产法》第214条规定，如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免，却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失，这时所进行的交易为不当交易（wrongful trading）。在这种情况下，法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础，为公司承担社会责任提供了法律上的依据。[21]美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定：董事会在制定重要经营决策，特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者的利益；本世纪初，美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案，如《2002年萨班斯——奥克斯利法案》，加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来，美国政府不断地通过各式各样的法令，从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。[22] 我国《公司法》也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如：有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了，比如，如果公司在注册成立后违反这些强行性规定，根据我国《公司登记管理条例》的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是，我国《公司法》中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分，况且，企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。 值得指出的是，由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读，学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”，[23]而有的学者则认为，对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整，而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务，以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。[24] （二）企业社会责任法律责任化的限制 如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。 1.企业社会责任只能是道德底线的要求 道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化 为法律规定的事例。”[28] 对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter－American Develop-ment Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”，[29]而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。 2.法律责任的实现必须具有现实性 米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31] 此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E．Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。”[32]如此等等。 三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义 根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。 （一）企业社会责任的软法责任化 1.狭义的软法责任化 狭义的软法责任化即以正式立法的形式规定企业社会责任的承担，其又可以通过两种方式进行：（1）提倡性法律规范中的软法责任。软法规范的特点是，其“行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系。”[37]这种“积极的法律后果规范” 就是所谓的提倡性法律规范。提倡性法律规范是鼓励、提倡人们为或不为某种行为的法律规范，前者如促进就业、改善环境质量，后者如浪费资源、破坏环境，等等。[38]企业若违反提倡性法律规范，并不会导致法律责任的产生；相反，若遵守此类规范，将获得政府许诺的各种利益，如税收优惠、资金扶持等等。意图促使企业承担社会责任的提倡性规范在我国现行立法中也大量存在，如：《清洁生产促进法》第16条[39]、第32条[40]、第33条[41]、第34条[42]、第35条[43]、第36条[44]，《环境保护法》第8条[45]，《环境噪声污染防治法》第9条[46]，《可再生能源法》第六章也专门规定了“经济激励与监督措施”，等等。（2）义务性法律规范中的软法责任。立法也经常以义务性法律规范的方式规定企业社会责任的承担问题。当然，这种义务性规范不会规定明确的法律后果（义务性法律规范的法律后果为否定性法律后果，即法律责任），否则就不再是软法规范。我国《公司法》第5条[47]关于公司承担社会责任的总则性规定便属此类。此外，如《民法通则》第7条对所有民事主体的要求、[48]《中小企业促进法》第9条[49]对中小企业的要求、《就业促进法》第3条[50]对用人单位的要求、《循环经济促进法》第9条[51]对所有企业的要求，等等，均属此类规范。除了基本立法，我国的行政法规、地方性法规，部委规章和地方规章中均有类似规定。 2.广义的软法责任化 广义的软法规范广泛存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。这类社会责任准则或行为守则有很多，国际的如：经合组织的《跨国公司指引》、国际劳工组织的《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》、联合国的《全球协定》和联合国人权委员会的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》，等等；国内的如：2008年4月2日中国工经联与11家[52]工业行业协会、联合会联合的《中国工业企业及工业协会社会责任指南》和《关于倡导并推进工业企业及工业协会履行社会责任的若干意见》，2008年5月13日上海证券交易所的《关于加强公司社会责任承担工作的通知》和《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》，2008年12月10日上证所上市部向各上市公司发出的《关于做好上市公司2008年履行社会责任的报告及内部控制自我评估报告披露工作的通知》，2008年6月25日山西省工业经济联合会与9家全省性行业协会联合《山西省工业企业社会责任指南》，等等。此外，政府部门也会类似的软法规范。[53]当然，这些软法规范都不属于正式立法。 （二）软法化企业社会责任的实现与司法能动主义的发挥 软法的积极作用当前已获得了人们的广泛认同，“立法主体制定软法是因为硬法有缺点。有时候，当然并非总是如此，在同样的情况下软法能产生同硬法一样的行为效果；在其他时候，软法的效果比硬法的效果更令人满意。”[54]此外，软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等。对于企业社会责任的实现来说，软法同样有其特有的不可忽视的功能，那就是前面提及的提倡性法律规范。软法可以通过规定积极后果的方式实现企业社会责任，这种利益激励方式同企业的利润最大化目标是一致的，也正因如此，企业更乐意、更主动去实施立法者所提倡的行为。尽管如此，但总体说来，软法规定的企业社会责任的实施，由于缺少了国家强制力的推行，因而只能主要依靠企业自律、组织和共同体自身的力量或者社会舆论等柔性手段。这样，除了那些同时获得了硬法支撑的软法规范外，[55]软法化的企业社会责任的实现变得并不确定。 那么，怎样突破软法化企业社会责任实现的困境呢？这里有必要引入司法能动主义。根据布莱克法律词典的解释，司法能动主义（judicial activism）是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[56]司法能动性可以在诸多场合能体现出来，[57]通过发挥司法的能动性，有助于推动软法化企业社会责任的实现。同时，从广义上看，司法化也属于企业社会责任法律化的应有之义，“司法审判对企业社会责任法律实现机制的建立和完善、推进企业社会责任的实现有无法取代的作用。”[58]通过发挥司法能动实现软法化企业社会责任的 途径包括： 1.扩大法官对法律一般条款的解释和适用权 法律确立的“企业社会责任”实际上属于一般条款（如我国《公司法》第5条），如同民商法中确立的“社会公德”、“商业道德”、“诚实守信”、“善良风俗”等其他一般条款一样，其本身又是一种法律原则。因此，对于这种法律原则的适用，必须发挥法官的能动性——“原则设定的权利只是一个悬念，它必须通[59]法律原则的适用“并无固定不变的答案，必须借助司法的能动性，依靠法官的判断和甄别，只有在具体的情节中才能将道德内涵转化为一种真实、可救济的权利或义务。”[60]因此，对“企业社会责任”以及体现“企业社会责任”的诸如遵守职业道德、恪守诚实信用原则、不得实施就业歧视等法律一般条款来说，其实现都离不开司法能动性的发挥。作为司法能动主义的典型代表，美国法院就曾通过司法普遍地促成体现企业社会责任的“利益相关者”原则的实现。[61] 2．法官可以有条件地赋予软法责任以强制性 对于以非正式立法形式出现的软法，如果其对所属成员企业明确提出了企业社会责任要求，则在审理相关案件的过程中，法官可以通过发挥司法能动性赋予这种软法要求以强制性。当然，一般说，该类企业社会责任的承担应当满足一定的条件：企业属于软法制定主体的成员，或愿意接受该类软法规范的约束，或以其行为（如社会责任报告）表示接受其约束，等等。这种司法能动性发挥的依据来自于私法自治和约定必守的原则，有时，“企业社会责任虽不是法定的责任和义务，但有可能产生约定的责任和义务，它虽然没有法律的强制约束力，其约束力的来源在于对‘契约精神’的遵从和‘约定必守’的践行。……根据私法自治和约定必守的原则，企业履行社会责任的承诺是具有一定约束力的，如果司法机关认为行业协会的制裁具有实质合理性的话，应对其赋予法律的强制效力，否则，可以否定制裁的法定效力，判断权衡的一个重要因素就是企业社会责任的价值内涵和契约精神。”[62] 3．将软法责任融入司法解释 前述两种方式在推动软法化企业社会责任实现的同时也存在一个不容忽视的问题，缺乏约束的司法能动可能导致对以利润最大化为目标的企业利益的侵害。对于没有“法官造法”传统的我国，这种可能性更具有现实性，因而需要对法官的自由裁量予以约束和规范，通过制定司法解释是一种有效的途径。尽管司法能动性的发挥一般被限定于审理案件的过程中，但司法解释的制定也是发挥司法能动性的表现，正如布莱克法律词典的解释——“司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”在我国，司法解释也实质上起到了对法律的创造和补充作用。同时，司法解释还具有法律化的特征，“最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律的问题所做的解释，很少直接用于它自己的审判过程中，更多的是指导下级法院的审判活动，它对下级人民法院的审判活动有普遍的约束力，它具有明显的立法特征。”[63]因此，最高人民法院可以通过司法解释的方式，将企业社会责任要求融入司法解释中，在实现企业社会责任法律化的同时，以司法的方式保障其实现。 四、结论 企业社会责任在我国当前已经成为一个普遍的话题，通过法律化推动企业社会责任的实现也已取得较大共识。但是，企业社会责任最初是一种道德责任，显然，并非所有的道德规制都有必要且有可能上升为法律规制，因此，实现企业社会责任的法律化(第7页)首先就需要根据企业社会责任的不同要求分析其法律化的可能，针对不同的企业社会责任要求将其分别予以法律责任化、软法责任化，或者继续留给伦理调整。当然，这三者之间的边界也非一成不变，随着社会的发展，它们各自的范围从而对强制性的要求也会发生变化。我国企业社会责任的法律化(第7页)途径主要有两条：一是对于道德底线要求的企业社会责任（如对环境、消费者、劳工的某些保护），在条件允许的情况下应当尽可能将其转化为法律责任；二是借助软法特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，同时辅之以司法能动主义的发挥。 注释: 参见英国达勒姆大学教授米尔恩在其《人的权利与人的多样性——人权哲学》一书中充分论证了道德的多样性和权利的多样性，见 ［英］A．J．M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版。Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Mark ets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202． ［英］亚当•斯密：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第500页、502－503页。 ［美］米尔顿•弗里德曼：《资本主义与自由》，张玉瑞译，商务印书馆1986年版，第128页。 Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．202． 参见［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第54－56页。 参见马力、张前、柳兴国：《西方公司社会责任界说评述》，载《江淮论坛》2005年第4期。 Janet E．Kerr，THE CREATIVE CAPITALISM SPECTRUM：EVALUATING CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY THROUGH A LE-GAL LENS，Temple Law Review，Fall，2008，p，831． ［美］理查德•T•德•乔治：《经济伦理学》，李布译，北京大学出版社2002年版，第225页。 Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate SocialResponsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．200． [11]Lisa M．Fairfax，Easier Said Than Done？A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric，Florida Law Review，September，2007，pp．817－818． [12]前引[11]，p．818． [13]前引[11]，p．818． [14]Daniel T．Ostas，Cooperate，Comply，or Evade？A Corporate Executive's Social Responsibilities with Regard to Law，American Business LawJournal，Summer，2004，p．561． [15]狭义上的软法与广义上的软法的区分主要依据制定主体的不同，狭义的软法由立法机关根据法定程序制定，广义上的软法则还包括其他主体制定的规范，本文第三部分将对此作进一步说明。 [16]参见史际春、肖竹、冯辉：《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期。 [17]参见朱慈蕴：《公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间》，载《中外法学》2008年第1期。 [18]傅穹：《公司社会责任的法律迷思与规制路径》，载《社会科学战线》2010年第1期。 [19]参见罗培新：《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，载《法学》2007年第12期。 [20]参见田春雷：《我国企业社会责任制度的反思与完善——以中日社会责任制度比较为视角》，载《兰州学刊》2009年第1期。 [21]参见白玉、周琦深：《浅谈西方企业社会责任管理的法律实现机制》，载《中国集体经济》2008年第4期。 [22]参见王丹、聂元军：《论政府在强化企业社会责任中的作用——美国政府的实践和启示》，载《理论探索》2008年第6期（总第174期）。 [23]吴越：《公司人格本质与社会责任的三种维度》，载《政法论坛》2007年第6期。 [24]参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任——对公司社会责任制度的重新审视》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。 [25]O．W．Holmes，The Path of the Law，in Collected Legal Papers（New York，1920），p．170． [26]［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第7－8页。 [27]前引[26]，第19页。 [28]［美］E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373－374页。 [29]Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202． [30]［英］A．J．M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第150页。 [31]冯果、袁康：《浅谈企业社会责任法律化》，载《湖北社会科学》2009年第8期。 [32]Lawrence E．Mitchell，Cooperation and Constraint in the Modern Corporation：An Inquiry into the Causes of Corporate Immorality，Texas LawReview，February，1995，p，476． [33]周华兰：《软法研究中的两组概念辨析》，载北大软法网，http：//www．pkusoftlaw．com/info．asp？id=4648 [34]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579． [35]参见罗豪才：《人民政协与软法之治》，载《中国人民政协理论研究》2009年第1期。 [36]参见罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。也有学者将软法定义为：原则上没有法律约束力，但却具有实际效力的行为规则，其制定主体不是国家正式立法机关，而是超国家的共同体（如联合国、世贸组织、国际劳工组织等）和次国家的共同体（如律师协会、医师协会、高等学校、村民委员会等）制定的规则或达成的协议。见周林彬、何朝丹：《试论“超越法律”的企业社会责任》，载《现代法学》2008年第2期。 [37]罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。 [38]关于“提倡性法律规范”的详细论述见漆多俊：《经济法基础理论（第四版）》，法律出版社2008年版，第143－149页。 [39]第16条：各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。 [40]第32条：国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。 [41]第33条：对从事清洁生产研究、示范和培训，实施国家清洁生产重点技术改造项目和本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围、 [42]第34条：在 依照国家规定设立的中小企业发展基金中，应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产。 [43]第35条：对利用废物生产产品的和从废物中回收原料的，税务机关按照国家有关规定，减征或者免征增值税。 [44]第36条：企业用于清洁生产审核和培训的费用，可以列入企业经营成本。 [45]第8条：对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。 [46]第9条：对在环境噪声污染防治方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。 [47]第5条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。 [48]第7条原规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”2009年8月24－27日的十一届全国人大常委会第十次会议将其修改为“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。” [49]第9条：中小企业应当遵守职业道德，恪守诚实信用原则，努力提高业务水平，增强自我发展能力。 [50]第3条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 [51]第9条：企业事业单位应当建立健全管理制度，采取措施，降低资源消耗，减少废物的产生量和排放量，提高废物的再利用和资源化水平。[52]11家包括中国煤炭、机械、钢铁、石化、轻工、纺织、建材、有色金属、电力、矿业等11家工业行业协会、联合会。 [53]如2008年国务院国有资产监督管理委员会关于印发《关于中央企业履行社会会责任的指导意见》的通知（国资发研究［2008］1号）；2007年国家环境保护总局《关于环境污染责任保险工作的指导意见》（环发［2007］189号）；2008年国家环境保护总局《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》（环发〔2008〕24号）；2008年9月9日，由商务部举办的“跨国公司企业社会责任研讨会”在厦门举行。会上，商务部以征求意见的形式了《外资投资企业履行社会责任指导性意见》。2008年11月29日，上海市质监局发文通知（沪质技监标［2008］589号），认定《企业社会责任导则》正式获通过成为上海市地方标准，编号为DB31/421－2008，并将于2009年1月1日起实施。该标准也是我国首个企业社会责任方面的省级地方标准。 [54]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579． [55]例如，我国《公司法》第5条属关于企业社会责任的软法规范，但在该法其他地方同时也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。 [56]See Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed．West Publish Co．1990．p．847．国内学者将其界定为：司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。 [57]有学者认为司法能动主义可以进行多元的划分或解释，至少包括：1．审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；2．国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；3．案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、 公益诉讼等）；4．庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；5．司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，载《法律适用》2007年第11期，总第260期。 [58]宋晓明、林海权：《发挥司法能动作用，推动金融危机下企业社会责任的实现》，载《人民司法》2009年第19期。 [59]王涌：《私权救济的一般理论》，载《人大法律评论》2000年卷第一辑。 [60]谢晓尧、吴思罕：《论一般条款的确定性》，载《法学评论》2011年第3期。 [61]例如，位于缅因州的联邦法院在支持董事会的毒丸防御措施时，援引了利益相关者法。法院指出，“缅因州法律要求董事会在考虑股东和公司的最佳利益时，还应当考虑公司的员工、客户、供货商以及公司所在社区的利益。”见Georgia－Pacific Corp．v．Great North-ern Nekoosa Corp，727 F．Supp．31，33（D．Me．1989）．又如，新泽西州高等法院认为，董事会除对股东承担信义义务之外，还负有社会义务。法院以“现代社会的发展要求公司作为其所在社区的一员，认同并承担其对社会以及对个人的义务”为由，支持董事会所做出的慈善募捐的决策。见A．P．Smith Mfg．Co．V．Barlow，98 A．2d 581（N．J．）．转引自朱圆：《美国公司法中的社会责任条款探析》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2008年第5期。 [62]周林彬、何朝丹：《试论“超越法律”的企业社会责任》，载《现代法学》2008年第2期。 [63]刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》，载《中国青年政治学院学报》2005年第1期。

法律责任论文范文第15篇

关键词: 企业社会责任/道德责任/法律责任/软法责任/司法能动主义 内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。 自20世纪70年代以来，越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业，为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是，对处于不同地域、文化中的企业，甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说，其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为，在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下，这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养——当然，这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平，而道德则总是“具有多样性”。作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干，某些情况下，法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果，道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。 一、企业社会责任的性质 企业社会责任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企业的社会性的责任，迄今依然是一个颇受争议的概念——正如泛美开发银行（Inter－American Development Bank）持续发展部原经理AntonioVives指出的，即便是“‘社会性的’和‘责任’这两个词也都总是被人曲解，比如，有些人认为‘社会性的’是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题，而这些问题一般是属于政府责任（responsibility）范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球（planet）和环境。对于‘责任’一词，一些人认为其指企业行为（actions）的责任（accountability），其他人则认为是对社会的职责（duty），还有些人认为是良好的判断（即金科玉律中常说的‘己所不欲，勿施于人’）。”至于对“企业社会责任”一词的解释，在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。 尽管如此，人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识，即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正，其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然，由于对“企业社会责任”的理解不一，不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说，对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。 （一）最初的道德责任——企业社会责任的产生 企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中，我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的，市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内，或者，如古典经济学集大成者亚当·斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动——“诚然，他所考虑的是他自己的利益，而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的，可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益，常常能促进社会的利益”。现在，这种观点依然存在，以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼为代表的新古典经济学者同样反对企业社会责任观念，他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”，是“最坏社会的信条”。古典经济学的主张是可以理解的，他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题（包括社会问题），因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然，对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界，管理大 师彼得·德鲁克曾说，“如果你发现经理主管打算承担社会责任，立即解雇他，越快越好！”韩国商法学者李哲松教授也认为，“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质，且企业社会责任的内容模糊，义务对象也笼统而不明确。 但是，“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进，一方面，社会化成就了市场主体规模的大幅扩张，也给其带来了丰厚的利润；但另一方面，与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来，如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现，对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此，对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外，更多的是企业，尤其是公司制企业，其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。 早在1895年，美国社会学界的著名学者阿尔比恩·斯莫尔（Albion w．Small）就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处，私人企业也应该为公众所信任”，这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出企业社会责任的说法，他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为企业社会责任包含道德义务。1953年，美国的另一位学者霍华德·R·鲍恩（Howard R．Bowen）出版了《企业家的社会责任》一书，才使企业社会责任正式走进人们的视野。特别是自20世纪70年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题——“今天，社会责任‘是否需要承担’已经过时，唯一剩下的问题就是：‘具体承担什么和怎样承担’”。 从企业社会责任的产生过程可以看出，企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求，它本质上是一种道德责任——“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织，而且正因为如此，即使它们不是道德人，但是却具有了接受道德评价的道德身份。” （二）多元化责任——企业社会责任的发展 企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是，当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任，而且是彻头彻尾的道德责任，此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的，正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔·巴肯指出的，“也许是因为‘企业社会责任’这个词由慈善事业进化而来，所以许多人继续将其同‘慈善事业’等同。”在道德责任论者看来，企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制，有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯（Fairfax）指出，一般来说，企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是，即使企业的行为跟他们花言巧语（rhetoric）的责任承诺不一致，也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明，当一个人作出许诺的时候，她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说，这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且，当诺言以书面的、公开的和不断重复的方式表现时，许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。”[11]当然，他也认为，“企业是拟制的实体，那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地，尽管企业由一个个的自然人组成，这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量，但是，在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。”[12]但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的，特别当我们将关注的目光投在增强企业人个人兑现企业责任意识的战略上时。”[13] 但显然的是，将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是，现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的，“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的，因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施，比较起来，社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任，但是其概念比后者更为广阔。”[14] 实际的情况是，企业社会责任虽最初产生于道德的需要，但这种道德责任并未到此 为止。伦理的软约束离不开法律的强化，道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体，于是，随着时间的推移和社会的发展，在存在任何实在法体系的社会（国家）中，企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外，另一部分（特别是对企业的道德底线要求）则逐渐上升为（广义的）法律要求：（1）对于有些社会责任的承担，法律直接对企业施加强制性，此时道德责任便成了法律责任，自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。（2）对于另外一些社会责任的承担，有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求，但法律并不能直接强制企业承担，这种社会责任可称之为狭义的软法责任；有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求，这种社会责任同样不具有国家强制实施性，此即广义上的软法责任。[15] 因此，从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任，也可能是纯粹的道德责任，还可能是软法责任（包括广义和狭义的），即一种多元化的责任。实际上，“企业社会责任”本来是个外来词，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”，Obligation是具体的法律或道德约束，Liability是归责意义上的“责任”，而“企业社会责任”中的“责任”——Responsibility则是指角色及其权义设置，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。[16] 不同性质的企业社会责任的实现机制不一样，法律责任可以由国家强制实现，道德责任与国家强制无关，软法责任则介乎两者之间。例如，美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来实施。[17]显然，这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，这三者之间的边界也并非一成不变的，随着社会的发展，它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家，由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现，因而考察这三者之间界限的变化，尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化，并探讨其实现机制便具有现实的意义。 二、企业社会责任的法律责任化及其限制 法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此，企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来，即企业社会责任的法律责任化，这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围，推动企业社会责任的实现。 （一）企业社会责任法律责任化的形式 由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反，因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前，许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国《股份公司法》，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。[18]2006年修订并于2008年实施的《英国公司法》第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果。（2）公司雇员的利益。（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。（4）公司的运作对社区及环境的影响。（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。（6）在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定，当公司的目的条款包含，或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时，第1款即应当在以下意义上产生效力：为了公司全体成员利益而促进公司成功，也就是等同于实现第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任，特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度，在公司债权人利益保护上独树一帜。[20] 除了公司法和商法典外，其他立法通过强行 性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如，英国1986年《破产法》第214条规定，如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免，却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失，这时所进行的交易为不当交易（wrongful trading）。在这种情况下，法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础，为公司承担社会责任提供了法律上的依据。[21]美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定：董事会在制定重要经营决策，特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者的利益；本世纪初，美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案，如《2002年萨班斯——奥克斯利法案》，加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来，美国政府不断地通过各式各样的法令，从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。[22] 我国《公司法》也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如：有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了，比如，如果公司在注册成立后违反这些强行性规定，根据我国《公司登记管理条例》的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是，我国《公司法》中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分，况且，企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。 值得指出的是，由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读，学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”，[23]而有的学者则认为，对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整，而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务，以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。[24] （二）企业社会责任法律责任化的限制 如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。 1.企业社会责任只能是道德底线的要求 道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化 为法律规定的事例。”[28] 对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter－American Develop-ment Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”，[29]而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。 2.法律责任的实现必须具有现实性 米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31] 此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E．Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。”[32]如此等等。 三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义 根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。 （一）企业社会责任的软法责任化 1.狭义的软法责任化 狭义的软法责任化即以正式立法的形式规定企业社会责任的承担，其又可以通过两种方式进行：（1）提倡性法律规范中的软法责任。软法规范的特点是，其“行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系。”[37]这种“积极的法律后果规范” 就是所谓的提倡性法律规范。提倡性法律规范是鼓励、提倡人们为或不为某种行为的法律规范，前者如促进就业、改善环境质量，后者如浪费资源、破坏环境，等等。[38]企业若违反提倡性法律规范，并不会导致法律责任的产生；相反，若遵守此类规范，将获得政府许诺的各种利益，如税收优惠、资金扶持等等。意图促使企业承担社会责任的提倡性规范在我国现行立法中也大量存在，如：《清洁生产促进法》第16条[39]、第32条[40]、第33条[41]、第34条[42]、第35条[43]、第36条[44]，《环境保护法》第8条[45]，《环境噪声污染防治法》第9条[46]，《可再生能源法》第六章也专门规定了“经济激励与监督措施”，等等。（2）义务性法律规范中的软法责任。立法也经常以义务性法律规范的方式规定企业社会责任的承担问题。当然，这种义务性规范不会规定明确的法律后果（义务性法律规范的法律后果为否定性法律后果，即法律责任），否则就不再是软法规范。我国《公司法》第5条[47]关于公司承担社会责任的总则性规定便属此类。此外，如《民法通则》第7条对所有民事主体的要求、[48]《中小企业促进法》第9条[49]对中小企业的要求、《就业促进法》第3条[50]对用人单位的要求、《循环经济促进法》第9条[51]对所有企业的要求，等等，均属此类规范。除了基本立法，我国的行政法规、地方性法规，部委规章和地方规章中均有类似规定。 2.广义的软法责任化 广义的软法规范广泛存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。这类社会责任准则或行为守则有很多，国际的如：经合组织的《跨国公司指引》、国际劳工组织的《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》、联合国的《全球协定》和联合国人权委员会的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》，等等；国内的如：2008年4月2日中国工经联与11家[52]工业行业协会、联合会联合的《中国工业企业及工业协会社会责任指南》和《关于倡导并推进工业企业及工业协会履行社会责任的若干意见》，2008年5月13日上海证券交易所的《关于加强公司社会责任承担工作的通知》和《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》，2008年12月10日上证所上市部向各上市公司发出的《关于做好上市公司2008年履行社会责任的报告及内部控制自我评估报告披露工作的通知》，2008年6月25日山西省工业经济联合会与9家全省性行业协会联合《山西省工业企业社会责任指南》，等等。此外，政府部门也会类似的软法规范。[53]当然，这些软法规范都不属于正式立法。 （二）软法化企业社会责任的实现与司法能动主义的发挥 软法的积极作用当前已获得了人们的广泛认同，“立法主体制定软法是因为硬法有缺点。有时候，当然并非总是如此，在同样的情况下软法能产生同硬法一样的行为效果；在其他时候，软法的效果比硬法的效果更令人满意。”[54]此外，软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等。对于企业社会责任的实现来说，软法同样有其特有的不可忽视的功能，那就是前面提及的提倡性法律规范。软法可以通过规定积极后果的方式实现企业社会责任，这种利益激励方式同企业的利润最大化目标是一致的，也正因如此，企业更乐意、更主动去实施立法者所提倡的行为。尽管如此，但总体说来，软法规定的企业社会责任的实施，由于缺少了国家强制力的推行，因而只能主要依靠企业自律、组织和共同体自身的力量或者社会舆论等柔性手段。这样，除了那些同时获得了硬法支撑的软法规范外，[55]软法化的企业社会责任的实现变得并不确定。 那么，怎样突破软法化企业社会责任实现的困境呢？这里有必要引入司法能动主义。根据布莱克法律词典的解释，司法能动主义（judicial activism）是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[56]司法能动性可以在诸多场合能体现出来，[57]通过发挥司法的能动性，有助于推动软法化企业社会责任的实现。同时，从广义上看，司法化也属于企业社会责任法律化的应有之义，“司法审判对企业社会责任法律实现机制的建立和完善、推进企业社会责任的实现有无法取代的作用。”[58]通过发挥司法能动实现软法化企业社会责任的 途径包括： 1.扩大法官对法律一般条款的解释和适用权 法律确立的“企业社会责任”实际上属于一般条款（如我国《公司法》第5条），如同民商法中确立的“社会公德”、“商业道德”、“诚实守信”、“善良风俗”等其他一般条款一样，其本身又是一种法律原则。因此，对于这种法律原则的适用，必须发挥法官的能动性——“原则设定的权利只是一个悬念，它必须通[59]法律原则的适用“并无固定不变的答案，必须借助司法的能动性，依靠法官的判断和甄别，只有在具体的情节中才能将道德内涵转化为一种真实、可救济的权利或义务。”[60]因此，对“企业社会责任”以及体现“企业社会责任”的诸如遵守职业道德、恪守诚实信用原则、不得实施就业歧视等法律一般条款来说，其实现都离不开司法能动性的发挥。作为司法能动主义的典型代表，美国法院就曾通过司法普遍地促成体现企业社会责任的“利益相关者”原则的实现。[61] 2．法官可以有条件地赋予软法责任以强制性 对于以非正式立法形式出现的软法，如果其对所属成员企业明确提出了企业社会责任要求，则在审理相关案件的过程中，法官可以通过发挥司法能动性赋予这种软法要求以强制性。当然，一般说，该类企业社会责任的承担应当满足一定的条件：企业属于软法制定主体的成员，或愿意接受该类软法规范的约束，或以其行为（如社会责任报告）表示接受其约束，等等。这种司法能动性发挥的依据来自于私法自治和约定必守的原则，有时，“企业社会责任虽不是法定的责任和义务，但有可能产生约定的责任和义务，它虽然没有法律的强制约束力，其约束力的来源在于对‘契约精神’的遵从和‘约定必守’的践行。……根据私法自治和约定必守的原则，企业履行社会责任的承诺是具有一定约束力的，如果司法机关认为行业协会的制裁具有实质合理性的话，应对其赋予法律的强制效力，否则，可以否定制裁的法定效力，判断权衡的一个重要因素就是企业社会责任的价值内涵和契约精神。”[62] 3．将软法责任融入司法解释 前述两种方式在推动软法化企业社会责任实现的同时也存在一个不容忽视的问题，缺乏约束的司法能动可能导致对以利润最大化为目标的企业利益的侵害。对于没有“法官造法”传统的我国，这种可能性更具有现实性，因而需要对法官的自由裁量予以约束和规范，通过制定司法解释是一种有效的途径。尽管司法能动性的发挥一般被限定于审理案件的过程中，但司法解释的制定也是发挥司法能动性的表现，正如布莱克法律词典的解释——“司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”在我国，司法解释也实质上起到了对法律的创造和补充作用。同时，司法解释还具有法律化的特征，“最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律的问题所做的解释，很少直接用于它自己的审判过程中，更多的是指导下级法院的审判活动，它对下级人民法院的审判活动有普遍的约束力，它具有明显的立法特征。”[63]因此，最高人民法院可以通过司法解释的方式，将企业社会责任要求融入司法解释中，在实现企业社会责任法律化的同时，以司法的方式保障其实现。 四、结论 企业社会责任在我国当前已经成为一个普遍的话题，通过法律化推动企业社会责任的实现也已取得较大共识。但是，企业社会责任最初是一种道德责任，显然，并非所有的道德规制都有必要且有可能上升为法律规制，因此，实现企业社会责任的法律化(第7页)首先就需要根据企业社会责任的不同要求分析其法律化的可能，针对不同的企业社会责任要求将其分别予以法律责任化、软法责任化，或者继续留给伦理调整。当然，这三者之间的边界也非一成不变，随着社会的发展，它们各自的范围从而对强制性的要求也会发生变化。我国企业社会责任的法律化(第7页)途径主要有两条：一是对于道德底线要求的企业社会责任（如对环境、消费者、劳工的某些保护），在条件允许的情况下应当尽可能将其转化为法律责任；二是借助软法特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，同时辅之以司法能动主义的发挥。 注释: 参见英国达勒姆大学教授米尔恩在其《人的权利与人的多样性——人权哲学》一书中充分论证了道德的多样性和权利的多样性，见 ［英］A．J．M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版。Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Mark ets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202． ［英］亚当•斯密：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第500页、502－503页。 ［美］米尔顿•弗里德曼：《资本主义与自由》，张玉瑞译，商务印书馆1986年版，第128页。 Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．202． 参见［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第54－56页。 参见马力、张前、柳兴国：《西方公司社会责任界说评述》，载《江淮论坛》2005年第4期。 Janet E．Kerr，THE CREATIVE CAPITALISM SPECTRUM：EVALUATING CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY THROUGH A LE-GAL LENS，Temple Law Review，Fall，2008，p，831． ［美］理查德•T•德•乔治：《经济伦理学》，李布译，北京大学出版社2002年版，第225页。 Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate SocialResponsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．200． [11]Lisa M．Fairfax，Easier Said Than Done？A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric，Florida Law Review，September，2007，pp．817－818． [12]前引[11]，p．818． [13]前引[11]，p．818． [14]Daniel T．Ostas，Cooperate，Comply，or Evade？A Corporate Executive's Social Responsibilities with Regard to Law，American Business LawJournal，Summer，2004，p．561． [15]狭义上的软法与广义上的软法的区分主要依据制定主体的不同，狭义的软法由立法机关根据法定程序制定，广义上的软法则还包括其他主体制定的规范，本文第三部分将对此作进一步说明。 [16]参见史际春、肖竹、冯辉：《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期。 [17]参见朱慈蕴：《公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间》，载《中外法学》2008年第1期。 [18]傅穹：《公司社会责任的法律迷思与规制路径》，载《社会科学战线》2010年第1期。 [19]参见罗培新：《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，载《法学》2007年第12期。 [20]参见田春雷：《我国企业社会责任制度的反思与完善——以中日社会责任制度比较为视角》，载《兰州学刊》2009年第1期。 [21]参见白玉、周琦深：《浅谈西方企业社会责任管理的法律实现机制》，载《中国集体经济》2008年第4期。 [22]参见王丹、聂元军：《论政府在强化企业社会责任中的作用——美国政府的实践和启示》，载《理论探索》2008年第6期（总第174期）。 [23]吴越：《公司人格本质与社会责任的三种维度》，载《政法论坛》2007年第6期。 [24]参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任——对公司社会责任制度的重新审视》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。 [25]O．W．Holmes，The Path of the Law，in Collected Legal Papers（New York，1920），p．170． [26]［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第7－8页。 [27]前引[26]，第19页。 [28]［美］E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373－374页。 [29]Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202． [30]［英］A．J．M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第150页。 [31]冯果、袁康：《浅谈企业社会责任法律化》，载《湖北社会科学》2009年第8期。 [32]Lawrence E．Mitchell，Cooperation and Constraint in the Modern Corporation：An Inquiry into the Causes of Corporate Immorality，Texas LawReview，February，1995，p，476． [33]周华兰：《软法研究中的两组概念辨析》，载北大软法网，http：//www．pkusoftlaw．com/info．asp？id=4648 [34]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579． [35]参见罗豪才：《人民政协与软法之治》，载《中国人民政协理论研究》2009年第1期。 [36]参见罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。也有学者将软法定义为：原则上没有法律约束力，但却具有实际效力的行为规则，其制定主体不是国家正式立法机关，而是超国家的共同体（如联合国、世贸组织、国际劳工组织等）和次国家的共同体（如律师协会、医师协会、高等学校、村民委员会等）制定的规则或达成的协议。见周林彬、何朝丹：《试论“超越法律”的企业社会责任》，载《现代法学》2008年第2期。 [37]罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。 [38]关于“提倡性法律规范”的详细论述见漆多俊：《经济法基础理论（第四版）》，法律出版社2008年版，第143－149页。 [39]第16条：各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。 [40]第32条：国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。 [41]第33条：对从事清洁生产研究、示范和培训，实施国家清洁生产重点技术改造项目和本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围、 [42]第34条：在 依照国家规定设立的中小企业发展基金中，应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产。 [43]第35条：对利用废物生产产品的和从废物中回收原料的，税务机关按照国家有关规定，减征或者免征增值税。 [44]第36条：企业用于清洁生产审核和培训的费用，可以列入企业经营成本。 [45]第8条：对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。 [46]第9条：对在环境噪声污染防治方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。 [47]第5条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。 [48]第7条原规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”2009年8月24－27日的十一届全国人大常委会第十次会议将其修改为“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。” [49]第9条：中小企业应当遵守职业道德，恪守诚实信用原则，努力提高业务水平，增强自我发展能力。 [50]第3条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 [51]第9条：企业事业单位应当建立健全管理制度，采取措施，降低资源消耗，减少废物的产生量和排放量，提高废物的再利用和资源化水平。[52]11家包括中国煤炭、机械、钢铁、石化、轻工、纺织、建材、有色金属、电力、矿业等11家工业行业协会、联合会。 [53]如2008年国务院国有资产监督管理委员会关于印发《关于中央企业履行社会会责任的指导意见》的通知（国资发研究［2008］1号）；2007年国家环境保护总局《关于环境污染责任保险工作的指导意见》（环发［2007］189号）；2008年国家环境保护总局《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》（环发〔2008〕24号）；2008年9月9日，由商务部举办的“跨国公司企业社会责任研讨会”在厦门举行。会上，商务部以征求意见的形式了《外资投资企业履行社会责任指导性意见》。2008年11月29日，上海市质监局发文通知（沪质技监标［2008］589号），认定《企业社会责任导则》正式获通过成为上海市地方标准，编号为DB31/421－2008，并将于2009年1月1日起实施。该标准也是我国首个企业社会责任方面的省级地方标准。 [54]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579． [55]例如，我国《公司法》第5条属关于企业社会责任的软法规范，但在该法其他地方同时也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。 [56]See Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed．West Publish Co．1990．p．847．国内学者将其界定为：司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。 [57]有学者认为司法能动主义可以进行多元的划分或解释，至少包括：1．审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；2．国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；3．案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、 公益诉讼等）；4．庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；5．司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，载《法律适用》2007年第11期，总第260期。 [58]宋晓明、林海权：《发挥司法能动作用，推动金融危机下企业社会责任的实现》，载《人民司法》2009年第19期。 [59]王涌：《私权救济的一般理论》，载《人大法律评论》2000年卷第一辑。 [60]谢晓尧、吴思罕：《论一般条款的确定性》，载《法学评论》2011年第3期。 [61]例如，位于缅因州的联邦法院在支持董事会的毒丸防御措施时，援引了利益相关者法。法院指出，“缅因州法律要求董事会在考虑股东和公司的最佳利益时，还应当考虑公司的员工、客户、供货商以及公司所在社区的利益。”见Georgia－Pacific Corp．v．Great North-ern Nekoosa Corp，727 F．Supp．31，33（D．Me．1989）．又如，新泽西州高等法院认为，董事会除对股东承担信义义务之外，还负有社会义务。法院以“现代社会的发展要求公司作为其所在社区的一员，认同并承担其对社会以及对个人的义务”为由，支持董事会所做出的慈善募捐的决策。见A．P．Smith Mfg．Co．V．Barlow，98 A．2d 581（N．J．）．转引自朱圆：《美国公司法中的社会责任条款探析》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2008年第5期。 [62]周林彬、何朝丹：《试论“超越法律”的企业社会责任》，载《现代法学》2008年第2期。 [63]刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》，载《中国青年政治学院学报》2005年第1期。