刑法法律论文范文

刑法法律论文范文第1篇

对于我国死刑问题的思考与研究，是在国际形势推动下所促成的，这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中，死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。

死刑，是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容，故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”，故死刑也称极刑。

死刑起源于原始社会“以眼还眼，以牙还牙，以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始，死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑，它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过，但是在被人类不假思索地运用了几千年后，死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后，人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着，世界范围内废除死刑运动风起云涌，许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。

大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用，“不可不杀，坚持少杀，防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年，国家主席在法国国民议会大厅发表演讲，表示一旦条件成熟，中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前，我国国内要求减少死刑的呼声也比较大，很多学者提出了许多值得关注的观点，由此可见，中国废除死刑的要求非常迫切，从法律的角度看，中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。

一、关于我国死刑存废制度的理性思考

法律是阶级社会的产物，于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法，其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众，为世界各国所罕见。但从总的趋势上看，随着中华文明不断进步，死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范；施刑方式从残忍趋向人道；定罪量刑也由统治者跟着感觉走，而变得愈加审慎。

死刑本身的独特性，在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。

（一）我国死刑制度的现状及局限

（1）我国死刑制度现状

我国1979刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名，相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而，1979年刑法典颁行之后，由于社会治安形势趋于恶化，重刑主义思想一度成为主流。在1997年刑法修订中，对于死刑的削减，在刑法学界已经成为共识。但是我国1997年刑法仍然保持了47个死刑条文，设置了68种死刑罪名，从司法实践来看，死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状，不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。

面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势，我国虽然保留死刑，但是对死刑有着严格的限制。

第一，从适用条件上限制

《刑法》第48条第1款前半段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”，也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一，有效地对死刑的适用范围进行了限制。

第二，从适用对象上限制

《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外，进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。

第三，确立死刑缓期执行制度

死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子，可以给一个缓冲的机会。

第四，从适用程序上限制

首先从案件的管辖上讲，据《刑事诉讼法》第20条规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行，一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48条第2款前半段规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序，客观上限制了死刑数量，保证了办案质量。

（2）我国死刑制度的局限性思考

死刑的本质实为一种肉刑，它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展，人类文明程度的提高，尽管人们对身体刑使用得越来越少，而且其执行方式也越来越文明，但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达；相反，死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度，仍然大量保留和适用身体刑，这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法，死刑应该说是诸刑种中最重的一种，而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪，维护社会治安的重担，往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违，不仅会发生死刑效力的贬低，而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求，大量制定死刑条款，会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。

（二）世界各国死刑废除趋势

世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：

第一，绝对废除死刑，又称完全废除死刑，这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无死刑规定。

第二，相对废除死刑，又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。

第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。

第四，保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。

（三）我国废除死刑的现实意义

（1）对于反腐败斗争意义重大

我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展，然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的，严重影响党员干部的公仆形象，也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪，刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性，对一项犯罪配置死刑是否合适，取决于两个方面：一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚；二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪，犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了，有可能该犯罪分子掌握他人的证据，只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行，但是只要该犯罪分子没有被执行死刑，他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。

（2）国际公约对人权保护的要求

当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多著名的刑法学者强烈呼吁废除死刑，或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究，尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后，两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为，将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为安理会常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。

二、中国废除死刑的必要性分析

（一）废除死刑的理论依据

（1）死刑侵害了基本人权中的生命权

自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说，基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的，除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜，在生命神圣的绝对理念下，抨

①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004：104

击死刑并对国家的死刑权发难，从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起，哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。

保障基本人权是当代人权运动的主旨，而生命权是人的一切权利之本，人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地，生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性，即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地，罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容，因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上，废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。

（2）死刑违背社会契约

社会契约论的代表人物洛克便提出，处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时，所割舍的权利不包括生命，因为“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约同意把自己交由任何人奴役，或委身于别的绝对的任意权力之下，任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人；凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己生命权利给予别人。”国家运用死刑惩罚犯罪的人，是对刑罚权的滥用。因此，“死刑并不是一种权利。”

（二）废除死刑是发展趋势

废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势，即便是保留死刑的国家，也受此潮流的影响，对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》，目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定：“人人的固有的生命权：这个权利应受法律保护，不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚……”。第6条规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然，《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。

废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势，我国也不例外。当然由于各国国情不同，在废除死刑的条件步骤方法上，存在着差异，在是否废除死刑，先废除哪些死刑罪名，哪些死刑待条件成熟时才废除，什么时候全部废除死刑，都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向，从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名，减少

②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992，(4)

死刑，严格控制死刑适用，最终为废除死刑创造条件。

三、从中国废除死刑的条件出发

（一）中国废除死刑的现实可能性

死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一，有人认为，当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国，西方指责中国不尊重人权、滥用死刑，有人甚至以全世界已有近2/3左右的国家废除死刑为例，认为不主张废除死刑有违学者的良心，然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的，作为国家权力的重要组成部分，死刑不仅限于司法领域，也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。

近年来，西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口，对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击，中国政府不再沉默，1998年10月5日，中国政府正式签署加合国《公民权利与政治权利国际公约》，表明政府保护公民生命权，加入世界限制、废除死刑的行列，并以《白皮书》的形式回答西方的挑战，对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。

（二）创造条件，从限制死刑到废除死刑

死刑具有强大的威慑力，但是，并非死刑规定得越多，犯罪便越少。可见，靠严刑峻法并不能减少犯罪，相反，还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60余种罪名规定死刑，罪种过多，反而导致死刑威慑力减弱。因此，在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中，首先要做的，是限制死刑，以求在现阶段最大发挥死刑的效能。

（1）限制死刑适用对象

我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定，而这3种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨，在刑法中增设这样的规定势在必行。

（2）完善死刑复核程序

与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比，我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国，死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加，而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性，将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时，国家还应积极地创造条件，推进死刑的废止。

四、结论

根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计，截止1999年2月，全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个，连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个，而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5]

死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为，却一直在做着同样的事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排了一个公共的合法的杀人犯。笔者是一个死刑废止论者，认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止，但是它的消亡是不可避免的趋势，是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。

刑法法律论文范文第2篇

【关键词】刑事疑罪疑罪从无刑事司法刑法机能程序公正

一、关于刑事疑罪问题的理论发展

刑事疑罪问题可谓由来已久，它几乎是随着犯罪和刑事法律的产生而出现的，因而是一种非常古老的法律现象。一国刑法学者对疑罪问题的认识与研究及该国刑法对疑罪的规定和处理方式，必然能从一个特殊的角度其刑法意识的成熟程度和刑事立法水平。

中国古代典籍中就有许多关于疑罪问题的记载，一些说法直到今天仍然被刑法学者们引为经典。其中最早的应当是《夏书》中所说的“与其杀不辜，宁失不经”，意思是说与其错杀无辜之人，倒不如让有罪之人逃脱法律的制裁。这说明早在夏代，当时的立法者就对疑罪问题有了清醒的认识，并提出了处理此类问题宜从轻、从无的主张。这种思想到西周时得以进一步具体化、明确化，据《尚书·吕刑》记载：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅其实罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅其实罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅其实罪。”即所谓的“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”，“刑疑有赦，赦从罚也；罚疑有赦，赦从免也”。在具体操作上，“附从轻，赦从重”，即“施刑从轻条，赦罪从重条”，以示对疑罪当事人的宽宥。在古代，“刑”和“罚”是两个不同的概念，相当于现在的刑罚和保安处分。刑疑而从罚，罚疑而从免，说明在周代法律中对疑罪实行从赦原则。从赦原则在司司法审判活动中有具体表现，就是实行“与众共讯”的程序。根据《周礼·王制》记载，周朝时“疑狱讯与从共之，从疑赦之”，可见当时对疑罪案件实行公开审理，如果公众认为案情有疑，则赦免疑犯。同时，疑狱需要“三刺”，《周礼·秋官·司寇》中说：“三刺，一刺曰讯辟臣，再刺曰讯辟吏，三刺曰讯万民”，而这三刺的目的便是“施上服下服之罪”，也就是审讯前征求上下官吏及公众的意见，以使人对审判结果心悦诚服，无法提出异议，用今天的话说就是“把案子办成铁案”。及至唐朝，刑事疑罪的处理原则已经被制度化、规范化，《唐律》对此有了明文规定：“诸疑罪各依所犯，以赎论。及疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”这里区分了“疑罪”和“疑狱”两个概念。《唐律疏议》是这样解释“疑”的：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁无见证；或旁有闻证，事非疑似之类。”可见疑有事实之疑与法理之疑的分别。事实之疑，即刑事程序法上的疑难案件，主要指证据不足、事实不清的案件，也就是《唐律》中的疑罪。《疏议》云：“疑罪，谓事有疑似，处断难明。”疑罪之证是虚实之证等，即无罪证据与有罪证据具有相同的法律证明效力。所谓虚实之证等，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，是二人以下虚实之证相等；七品以上，各据从证定罪，亦各虚实之证相等。其它如事涉嫌疑而旁无证见，或旁有闻证，事非疑似，都属于刑事诉讼法上的疑案。法理之疑，即刑事实体法上的疑罪，也就是《唐律》中的“疑狱”。《疏议》云：“狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申已见”，即所谓“是非之理均”，“有是处，亦有非处，其理各均”，就是说依刑律而论，判处有罪或无罪似乎都有理由，且其理由处于均势。《唐律》对疑罪与疑狱采取不同的处理原则：对疑罪“各依所犯，以赎论”，即按所犯之罪，准矛被告人依相关法规赎罪。而对于疑狱，则为异议，“议不得过三”，即若对定罪有所怀疑，法官意见不统一，可以“议律论情，各申已见”，提出不同观点，但异议不得过三，“丞相以下，通判者五人，大理寺卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云议不得过三。”对同一案件的异议不得超过三次以致久拖不绝。如三次评议后仍有异议，则按疑罪收赎之法处理。自唐以降，各朝刑律皆有类似规定。例如《大元通律》规定：“诸疑狱在禁五年以下不决者，遇赦释免。”由此可见，中国古代刑法对疑罪普遍采取从轻或是从赦的处理方式，这在封建社会是有一定先进性的。

古罗马法中有一条著名的原则叫做“罪案有疑，利归被告”，以这一原则为指导，对刑事疑罪的处理就应该从有利于被告的角度出发，优先保护被告的合法权益，从而做出从宽或从免的判决。中世纪的欧洲处于黑暗的封建专制统治之下，罪刑擅断和神灵裁判是十分普遍的现象。在这种法治环境下，当然不会有什么疑罪之说了。到子十四至十六世纪，启蒙思想随着人文主义思潮的复兴而兴起，孟德斯鸠、伏尔泰、格老秀斯、霍布斯等一大批启蒙主义思想家、法学家从反对专制、保护人权的立场出发，提出了罪刑法定原则。刑事古典学派更对这一原则做出了深入而透彻的阐释。贝卡里亚从“三权分立”学说和“社会契约论”出发，费尔巴哈从“心理强制说”出发，雄辩地论证了罪刑法定原则在刑事法中的重要地位。贝卡里亚在他的旷世名著《论犯罪与刑罚》的最后一页写道：“为了不使刑罚成为某个人或某些人对其它公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公平的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。”费尔巴哈在其编写的刑法学教科书中留下了时至今日仍然脍至人口的三项原则：无法律即无刑罚，无犯罪即无刑罚，无法律规定的刑罚即无犯罪。“市民的刑罚只有刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时才有了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在对市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。”这一时期其他著名学者如康德、边沁、黑格尔等，也都立足于自己的哲学思想阐述了罪刑法定的真义。根据罪刑法定原则的要求，刑法中没有明文规定为犯罪的行为，就不能认定为犯罪，更不能对被告人处以刑罚，这本身就否定了刑事司法活动中的比附类推制度，为刑事疑罪的减少提供了理论上的可能性。而且这一原则已经明确写入了各国刑法和国际公约。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第十一条第二款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第十五条第一款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定，如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

另一个同刑事疑罪密切相关的刑事法原则是无罪推定原则。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书谈及难以证明的犯罪时指出：“为什么对于极残酷的或十分隐秘的或想像出来的难以致信的罪行，却满足于推测和极其无力的令人怀疑的证据呢？似乎法官所关心的并不是寻求真理，而是证明有罪。似乎当无罪的可能性大于有罪的可能性的时候，判处无辜的人的危险性并不增大。”在同一书的刑讯一章中又指出：“在没有做出有罪判决之前，任何人都不能被称作罪犯，而且在没有肯定地违反了遵守它就要保证给予保护的条件之前，社会就不能使被告人失去社会的保护。因此，只有强权才能给法官这样的权力：当某公民是否有罪还存在疑问时就惩罚他。在犯罪行为已经得到证明和没有得到证明之间进行选择，这已经不是新的选择了。如果犯罪行为已经得到证明，可以根据该罪判处法律规定的刑罚，那么刑讯逼供就是无用的，因为犯罪人的招供是多余的。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他被指控的犯罪没有得到证实的时候，根据法律他应该被视为无罪的人。”简言之，就是对刑事案件的被告人，在没有充分证据证明他有罪之前，在法律上应当被视为无罪，司法机关不得强行剥夺其作为公民应享有的一切社会权利。这一思想后来逐渐发展成为无罪推定原则，在西方近代以来的诸多法律文件中得以体现。如一七法国的《人权宣言》第九条规定：任何人在未被宣告为罪犯之前，应当被假定为无罪，即使认为应该逮捕，但凡属扣留其人身所不必要的一切残酷行为，都应受到法律的严厉制裁。又如《意大利共和国宪法》第二十七条规定：被告在最终定罪之前，不得被认为有罪。在联合国的有关文件中也有类似的规定，如一九七六年的《公民及政治权利的国际公约》第十四条：被告人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。根据这一原则，即便是确实有犯罪行为的人，在被宣告有罪之前，仍然享有普通公民的一切权利，受到法律的同等对待和严格保护。

二、刑事疑罪的形成原因

刑事疑罪好比医学上的疑难杂症，虽然为数不多，但它的存在却给刑事司法工作造成了极大的困扰，而且对广大的社会成员的合法权益构成了潜在的威胁。各种冤假错案的发生，也往往是由于司法部门对疑罪处理不当而成的。正如陈兴良教授所言：“刑事错案只不过是刑事疑罪的一种不良转化表态。”刑事疑罪的发生是多种因素综合作用的结果，是一种不可避免的法律现象。

从根本上说，刑事疑罪的成因在于人的认识能力的有限性。辩证唯物主义认为，人的思维是至上性与非至上性的统一。人具有主观能动性，可以主动地认识和改造客观世界；但同时人的认识能力又是有限的，无法超越现有的物质技术水平去无限制地破解世间的一切奥秘。正如恩格斯所言：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在有限地思维着的个人中实现的，这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的；它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命和终极目的来说是至上的和无限的，按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”法律活动在很大程度上也是人类的认识思维活动，当然就不可能不受这种客观规律的支配，呈现出绝对的有限性和相对的无限性的特征。这一特征体现在法律活动的各个阶段，从立法到司法，每一个环节无不受其影响。

首先，从立法上看，由于立法者本身的认识能力是有限的，在其立法过程中必然受到各种主客观条件的限制。法是人类对自然理性与社会价值标准的一种翻译。世上本没有法，立法者将上述两者用语言表述出来才形成了法。马克思说过：“立法者不是在发明法律，不是在创造法律，而仅仅是在表达法律，它的精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”事实上这种翻译和表述比从一种语言到另一种语言的转换要困难得多，在这个过程中，再高明的立法者也无法保证不出现词不达意或语意失真的情况。所以说法无善法，任何法津在其创制的过程中必定会有所纰漏，致使法律适用的结果往往不能尽如人意，更为刑事疑罪的产生埋下了伏笔。贝卡里亚在论及法律的解释时写道：“如果说解释法律是一种弊害，那么很显然，促使人们进行法律解释的法律的含混不清也是一种弊害。”正是这种立法和法律解释上的双重弊害导致了刑事疑罪的产生，尤其是在社会发生重大变革的时代。菲利说：“法律总是有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见可能发生的全部情况，现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它。”因为不论是什么法律，一经制定便已经注定滞后于社会的发展，用已经滞后的法律去调整不断变动着的社会关系，其结果可想而知。刑法相对于社会发展的滞后性也是引发刑事疑罪的重要原因。立法者只能尽最大的努力去缩小这种滞后的程度，除此之外别无它法。随着我国经济体制改革的不断深化，现行的刑法面临着日益复杂化的社会经济关系的挑战。许多危害社会的行为在刑法中没有明文规定，在实际操作中只能套用其它刑法条款或适用类推，难免显得力不从心，左支右绌。甚至某些有明文规定的犯罪也由于实际情况的变动而给人以面目全非的感觉。经济成份的多元化和经济主体的复杂化，使得刑法中某些主体概念难以涵盖现实生活中的相应犯罪主体，无疑增加了出现疑罪的机会。比如说贪污罪的主体是国家工作人员，但如今本罪主体已经发生了很大变化，许多并不具备国家工作人员身份的人事实上也有机会实施贪污犯罪行为。一旦出现这种情况，到底该如何定性就成了一大难题。

再从刑事立法的角度来看，刑事疑罪的发生同样无法避免。法律创制过程中的疏漏和认识不足和法律相对于社会发展的滞后性尚有可能随着法律的修改、废止或重新创制而有所缓解，人的认识能力对司法活动的限制和影响却是始终无法消除的。虽然刑事法律的完备与完善，刑事司法制度的严肃和严格一定会对刑事疑罪的发生起到一定的遏制作用，但要想从根本上消灭刑事疑罪却是不可能的。刑事司法活动有其自身的特殊性，它是将某个抽象的刑法条文适用于一个具体案例的过程，是将一个具体的犯罪行为认定为一个抽象意义上的罪名并对其科处相应刑罚的过程。在这个过程中，并非所有的司法人员都能透彻地领会每一条刑法条款的内在含义，并结合具体的犯罪行为和犯罪情节做出准确无误的判决。所以菲利说：“在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不可能将自己同社会环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不仅仅取决于成文法。”所以，无论是刑事司法活动本身的特殊性还是刑事司法活动的主体即人本身的局限性，都是导致刑事疑罪出现的直接诱因。

除此之外，刑事案件本身的复杂性也是引发刑事疑罪的重要的因素。刑事案件是一种客观事实，有其时间、空间和发生方式上的客观实在性。而在刑事司法活动中，司法人员在大多数情况下都很难将所有的证据收集齐全，将所有事实都调查清楚，总会存在不程度的疑惑，而且这种情况并不会因人的主观能动性的发挥而消除。从这个意义上讲，刑事疑罪也可以说是一种必然现象。正因为法理之疑和事实之疑的同进存在，使得司法人员在刑事疑罪面前始终处于一种被动境地。我们只能积极地寻求处理刑事疑罪的科学方法，用一定的法律手段和规则来尽量减轻它对社会的不利影响，而根除疑罪只能说是一种不切实际的想法。

三、刑事疑罪的处理原则

关于刑事疑罪的处理，历来有不同的主张和做法，总的来说不外乎从有和从无两种处理方式。古代法对疑罪多按有罪处理，但具体又分从实、从轻和从赎等情况。西方国家自近代以来，一般都采取疑罪从无原则，特别是在罪刑法定和无罪推定两大基本原则确立之后。菲利在《犯罪社会学》中写道：“与诚实的人比较，未被察觉的犯罪只是少数，因此我们在证明他有罪之前必须认定每个被告都是无罪的。”“每一个受审的人如果其无罪已被证实，都有权要求宣告无罪。如果证据不足，他唯一的权利是不被定罪，因为他的有罪尚未被证明。”实际上西方国家也是普遍依照疑罪从无原则来处理此类问题的。

在我国，刑法学者和刑事司法工作者对这一问题的认识似乎还不尽一致。大致有三种提法：一是主张疑罪从无，二是主张疑罪从轻、从宽处理；还有一种观点认为对刑事疑罪应既不认定有罪，也不宣告无罪，而应由侦查机关撤案。我认为在处理刑事疑案时，应该从保护被告人的合法权益，维护刑法的社会保障功能这一基本点出发，对于无法认定有罪还是无罪的被告人，应做出无罪判决；对于罪轻和罪重无法确定的被告人应适用较轻的刑罚。其实所谓从轻、从宽处理从实质上来说还是从无，因为在对犯罪嫌疑人可能实施的导致较重刑罚的行为是否存在无法确定时，这种行为也应该被假定为不存在，从而只能用较轻的刑罚来处罚他。于是相对于所疑的重罪来说也是一种从无处理。所以与其说是从轻从宽，倒不如直接说从无更为确切。至于那种对刑事疑罪既不宣告无罪又不认定有罪，而是由侦查机关撤案的主张则显得有些荒谬。有罪与无罪本来就是一对完全对立的矛盾体，世界上任何一个人都不可能处于既有罪又无罪的中间状态，法官既然不能认定一个人有罪，当然就只能宣告他无罪。如果不明不白地撤销案件，就难以给社会一个合理的交待，公众对司法机关的信赖程度必定会因此而减弱。

刑法的功能能不能正常发挥，在很大程度上取决于刑法的基本原则能否能被在刑事司法实践中得以切实贯彻。因为对任何一条刑事法原则的漠视与破坏都会最终导致冤假错案的发生和对被告人合法权益的侵害，而且这种来自公共权力的侵害要比其它形式的侵害更加具有破坏性。我国现行的《刑事诉讼法》第一百六十三条明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”说明我国已经从立法的高度确立了“疑罪从无”的原则。但事实上疑罪从有的现象在刑事司法活动中也不同程度地存在着，致使被告人的合法权益得不到有效保护，危害了国家的法律尊严和司法公正。疑罪从有会引发多种弊端，对国家的民主化、法制化建设有百害而无一利。

第一，以从有方式来处理刑事疑罪，极易损害被告人利益，侵犯公民的人身权利。既然是“疑罪”，那么被告人就极有可能是无辜的，如果强行判其有罪，势必造成冤假错案，使被告人的自由权甚至生命权受到侵害，显然有悖于刑法保护人民的宗旨。第二，按疑罪从有来处理疑罪，一旦将无罪之人错判为有罪，就必然会使真正的罪犯逍遥法外，而且还会增强其犯罪后逃脱制裁的侥幸心理，那么他继续作案的可能性无疑增大了。这样就给社会造成了严重的不安定因素，适用刑罚的结果与目的背道而驰，适得其反。第三，一旦有了疑罪从有的先例，整个司法工作难免陷入恶性循环。因为公诉机关在遇到类似案件时，又会对证据不足的犯罪提起公诉，不仅使刑事疑案的数量增加，而且令法院陷入了进退两难的被动境地。

大量“疑罪从有”现象的存在，说明疑罪从无原则虽然已经在我国刑事法律中得以确立，但它作为一种法律价值理念还远未深入人心。问题的关键不仅在于原则的法定化，更为重要的是培养一种能够经得起理性检验的法律观念，构建一种严格按照公平、正义的要求行使司法权力的法律文化氛围。疑罪从无正是这样一个亟待树立和宏扬的现代刑法的价值观念。面对形形、错综复杂的刑事疑案，我们首先考虑的应该是不冤枉一个好人，为此甚至可以不惜暂时放过一个十恶不赦但又没有合乎法律规定的证据去认定其罪名成立的“坏人”。我们应该知道，一个错误的判决对社会造成的负面效应绝对可以将十起刑事案件漂亮侦破和合理判决给社会带来的正面效应破坏殆尽。对一个有罪者的无罪判决只需要我们付出一个代价，即放纵了一个有过恶行的人；而在司法机关把一个无罪者错认为罪犯的同时，真正的罪犯仍然逃离了法网，也就相当于我们为此付出了双重的社会成本，这显然不是一个明智的选择。

四、疑罪从无的法理分析

（一）从刑罚目的看疑罪从无

现代刑法理论普遍认为，刑罚目的具有双重性，即对已然之罪的报应及对未然之罪的预防是统一的。当一个触犯刑法的人被科处刑罚，他就会感到刑罚给他带来的痛苦，如果这种痛苦的程度超出了实施犯罪给他带来的和满足的程度，那他就会出于趋利避害的本性而不再实施犯罪。与此同时，他所受的痛苦也会给全社会一个昭示，即犯罪必受惩罚，从而让那些有可能犯罪或正在准备犯罪的人看到了前车之鉴。他们不得不去衡量一下，如果自己犯罪将会承担什么样的刑事责任，自己实施犯罪行为所能得到的快乐是否值得用多年的自由、高额的罚金甚至宝贵的生命去换取。因此一个公正的刑事判决完全有可能遏制一起正在酝酿中的犯罪。这就是刑法的特别预防和一般预防的功能。当然这种功能也一定会因某些案件的处理不当而无法正常地发挥，例如对刑事疑罪的不当处理。当一个无辜的人被国家强制机关强行拘捕，指控和审判，最终投入监牢甚至押上刑场的时候，那个因此而逃出法网的人一定正躲在某个阴暗的角落里窃笑，并兴致勃勃地盘算着下一个作案计划。在这样的情形下，我们的法律和司法机关所扮演的又是怎样的一个角色呢？刑罚的报应和预防功能又何以实现？相反的地，对一个刑事疑案的被告人判处无罪，虽然也不能让真正有罪的人得到报应，但刑罚的一般预防功能却绝不会因此而受到阻碍，因为犯罪人就算暂时逃脱了刑事制裁，但他无法保证自己总会那么幸运。特别是对于广大民众来说，他们将因此而认识到刑罚的本质并不是一味的重刑威吓，而是通过威吓和加害于犯罪分子以实现对广大守法公民的保护。这使得他们对司法机关的依赖加深了，同犯罪分子做斗争的自觉性与积极性也加强了。这就是疑罪从无原则所带来的社会功利效应。

（二）司法公正与疑罪从无

“公正是法的本性，法是公正的象征。”公正是法律的基本价值目标，就有如人丧失了人性就不能成其为人一样，法如果丧失了公正性，就无法再成其为法了。公正是权利主体的理性感受，是对正当权利是否能顺利实现的理性评价。简言之，公正就是公平对待，就是给每个人以他所应得的东西，其中包括实体或结果意义上的应得，也包括程序或方式意义上的应得。司法的公正是司法主体将法律平等地适用于相同的法律行为，或者说是对相同的法律行为给予同等的法律评价。如果依照法律相同的行为产生相同的结果，人们就会感到司法的公正性，反之就感到司法不公正。陈兴良教授指出：“刑法涉及到对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。就是说，刑法中的一切问题都应该让位于公正性，刑法哲学中的一切原理都应该立足于公正性。”公正作为刑法所追求的首要价值目标，应当在刑事立法及司法的整个过程中得到体现。

法律的公正性包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正所追求的是结果的公正，而程序公正则更为关注过程的公正。结果公正总是需要通过一定的程序逐步呈现出来，所以有赖于公正的程序。用西方的说法，程序的公正是一种“看得见的公正”，而实体公正只是人们的一种主观感受和理性判断，所以在司法活动中首先应当保证的就是程序公正。如果公正早在诉讼过程中就被遗忘，那么这样的过程还能得出公正的结果吗？马丁·路德·金有句名言：“手段代表了正在形成中的理想和正在进行中的目的，人们不可能通过邪恶的手段来实现美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”公正的结果只能通过公正的过程来实现，有道是“毒树之果必定有毒”，谁也不能用不公正的程序来实现所谓的结果公正。从这个意义上来讲，实体公正是相对的，而程序公正是绝对的。

然而在我国的司法实践中，重实体轻程序的现象却具有一定的普遍性，大部分司法不公的问题都是由于程序不公造成的。例如一个人因涉嫌受贿，受到怀疑被“请”进了司法机关。经过三番五次讯问，嫌疑人拒不“交待”。经办案人员或是提示：“你的情况我们已掌握，某某已交待了，你要争取个好态度。”或不给睡觉，以此摧垮生理和心理防线，后来嫌疑人终于交代了犯罪“事实”。按照嫌疑人的交代，办案人员找来行贿者笔录，力求在行贿的时间、地点、数额等情况让受贿者与行贿者所言一一吻合，于是以“事实清楚，证据确实充分”向法院提起公诉，让受贿者受到了“应有”的惩处。类似的破案、定案形式，在我们几十年的司法实践中并不鲜见，案件破了，司法机关轻松了，百姓安心了。即使在当初破案过程中有些方法不是那么“恰当、文明”，老百姓也表示宽容：毕竟案件破了，为民除了一害。何况在一般人的心目中，对待罪犯也用不着慈眉善目的。长期以来，我们的司法工作就是在这种含混的思维定式和宽松的舆论氛围中进行的。片面地追求实体公正而忽视程序公正，似乎牺牲了程序的公正就一定能够成全实体的公正。但事实上这样做往往是赔了夫人又折兵，有时还会造成极其严重的后果。实体公正和程序公正原本就是鱼和熊掌的关系，两者难以兼得，我们就必须在两者之间作出选择。在刑事疑罪的问题上，选择程序公正虽然有可能轻纵犯罪，但绝不会罪及无辜；而选择了实体公正，也并不能保证恶有恶报，却极有可能罪及无辜。两利相衡取其重，两害相权取其轻，我们应首先考虑程序公正，依照法律规定的疑罪从无原则作出有利于被告人的判决。西方有句格言：“正义不仅应该得到实现，而且应该以众人看得见的方式得到实现。”司法机关仅仅满足于即便是非常公正合理的判决是不够的，还必须确保整个裁判过程的公正合理。

（三）从刑法机能看疑罪

关于刑事疑罪的从有从无之争，集中表现了刑法的人权保障机能和社会保护机能的价值冲突。疑罪实质上存在有罪与无罪两种可能性，“疑罪从无”有悖于“有罪必罚”，有放纵犯罪之虑；而“疑罪从有”却有“刑及无辜”，滥用刑罚之嫌。“刑罚是两刃之剑，使用不当会两败惧伤”。尊重人权、保障人权是当代法制的内在要求，也是建设社会主义法治国家的应有之义。“疑罪”择其有，无疑是轻视人权，滥用刑罚权及社会本位的表现，与刑法的保障机能和现代刑事法制的根本精神格格不入，“疑罪从无”则是其必然的结论。我国长期以来都过分地夸张“大公无私”的思想，重社会公益而轻个人私利，好像只有这样才能显示社会主义优越性，但社会主义的优越性恰恰在于对人的生存状态的关怀。这种思想对我国的刑事司法工作也产生了极为不利的影响，那就是过多地强调刑法的社会保护机能即处罚犯罪的一面而忽视了刑法的社会保障机能即保障人权的一而。当公民的基本人权得不到国家权力的有力保障时，这个社会就绝对没有我们想象的那样美好。

刑法对社会的保护机能，即最大限度地控制犯罪，保护社会的利益，是通过对犯罪予以刑罚打击为手段的，即通过对犯罪分子适用刑罚以达到一般预防与特殊预防的效果。当嫌疑人是否犯罪存疑的情况下，采取“疑罪从有”原则，如果嫌疑人确属有罪，通过刑罚手段予以处罚，无疑在一定程度上可达到特殊预防与一般预防的目的，但由于其罪存疑，难免有“滥施刑罚”之嫌，对犯罪者适用刑罚的功效将大打折扣；反之，如果嫌疑人无罪，“疑罪从有”，结果则是刑及无辜、刑罚权滥用，人权受到摧残，而同时使真正的罪犯逍遥法外，刑罚的适用效果就会完全与刑法宗旨相背，刑罚之正义丧失贻尽，刑罚适用的功效等于负值，人民会因个人权利得不到应有保障而丧失对法律的归属感，产生对司法人员的信任危机，进而影响依法治国的进程。可见“疑罪从有”不仅无法实现刑法的保障机能，也不能使刑法对社会的保护机能得以圆满的实现，而且还构成了刑罚和犯罪对社会利益和公民人权的双重威胁，实在是得不偿失。而“疑罪从无”在满足刑法保障机能要求的同时并不意味着对社会保护机能的放弃。事实上，对有罪者因暂时不能确证而做无罪处理，只要将来能够予以完全确证，刑罚对于他仍是不可避免的，同时由于犯罪嫌疑人已被纳入刑事诉讼的程序之中，国家刑罚的威慑力，事实上已经在一定程度上作用于他，刑法对社会的保护机能可以在一定程度上予以满足，刑罚特殊预防与一般预防的功效在一定程度上已经予以发挥。因此，“疑罪从无”可使刑法的各种价值标准尽可能地得以满足，并能避免国家刑罚权的恣意动用而陷入与刑法基本精神背道而驰的尴尬境地，因此“疑罪从无”的法律思想和司法原则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可。贯彻“疑罪从无”的原则，一方面可防止国家刑罚权的滥用导致的“恶”，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。“疑罪”的形成，是人类的认识能力和证明技术问题使然。因此，减少“疑罪”的最有效的途径，是国家侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术手段与水平的改善与提高，“疑罪从无”有助于推进整个国家刑事司法体制的文明和进步。

我国修改后的《刑事诉讼法》确立了疑罪从无的原则，表现在三个方面。一是刑诉法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这就为疑罪从无确立了前提；二是第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定。这就确立了审查阶段的疑罪从无；三是第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决，这是疑罪从无的明确表达和最终确立。中国政法大学陈光中教授指出：“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的原则，这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上无疑是一大进步。”

（四）阻碍疑罪从无原则实现的人为因素与制度因素

原则的确立和实现从来就是不能等同的。虽然我国已经以法定形式确立了“疑罪从无”原则，但这一原则的真正实现尚有一定难度。主要原因在于刑事司法体制的缺陷和司法工作人员观念和自身素质的束缚。姑且不论个别司法人员的素质如何低下，有的法官时常会为了不破坏同侦查、检察机关的良好关系而迁就后者对疑案做出有罪判决，单是刑事司法制度上的一些不合理规定就对“疑罪从无”实施造成了莫大的阻力。首先，我国法官的中立地位并未真正确立，难以保障“疑罪从无”。司法人员尤其是侦查人员，出于特定的职业心态和思维习惯，容易产生疑罪从有的倾向。这种倾向是我国传统法律文化长期积淀的结果，其克服也须经过对传统法律文化的长期改造。从制度的角度，克服这一倾向，要通过侦、诉、审三方权力的相互制约来抵销不良心理导致的权力滥用。我国在传统上和现实上，都比较强调公、检、法三家工作目标的一致性，三机关虽然职能不同，但互相配合，协同作战，相互之间有较强的信赖感和良好的工作关系，这的确有利于提高效率。但是，如果侦、诉机关产生了不利于被告人的倾向，如疑罪从有，则不易得到法官的纠正。因为法官在许多人的认识中也是揭发和惩治犯罪的机关，以至于长期处于这种认识包围中的法官自身也被这种认识同化了，反而淡忘了自己本来的居中裁判者的地位。因而，突出法官的中立地位，使之成为侦查、诉讼机关和被告人之间的居中裁判者，使刑事诉讼的结构由线性结构转变为三角结构，对于疑罪从无的实现至关重要。刑事诉讼法在庭审活动中引入了对抗机制，并且淡化了法官在庭审前对公诉案件的审查程序，这些规定从立法上强化了法官的中立地位，但在实践中其有效运作的实现还需要一个渐进的磨合过程，其次，“疑罪从无”没有举证责任及沉默权两项制度上的保障。疑罪从无与举证责任及沉默权具有整体关联性。从举证责任来看，如果被告人承担证明自己无罪的责任，即在被告人不能证明自己无罪的情况下(此时可视为一种疑罪状况)，则判定被告人有罪，这在一定意义上只不过是疑罪从有的一种间接表达方式。因而刑诉法第四十三条明确规定了举证责任在于司法机关，这与疑罪从无的规定保持了逻辑上的一致性。但是，刑事诉讼法却没有赋予被告人一项最重要的权利，那就是沉默权，刑诉法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。尽管被告人承担“如实回答”讯问的义务并不必然说明他的回答对自己不利，他完全可以行使自己的辩护权，但是我们不能忘记，在讯问过程中，嫌疑人面对强大的国家机关，总是处于相对弱小无助的地位，而且，出于职业心理，侦查人员在潜意识中对被告供述中能够证明有罪的部分显然更感兴趣，这样无形中使犯罪嫌疑人带上了自证其罪的色彩。另外，嫌疑人无沉默权将使其在疑罪情况下的处境再度恶化。当侦查人员面临疑罪时，如果除了口供确实无法找到其它证据，这时不享有沉默权的犯罪嫌疑人便成了唯一可能的突破口，在这种动机的驱使下，诱供、逼供的可能性便大大增加了。当然，以上不良后果并非赋予犯罪嫌疑人沉默权便能彻底解决，但至少为疑罪从无多设置了一层保障。

五、结语

疑罪从无原则是现代法制化国家普遍承认和采用的刑事法原则。因为它是刑法两大基本原则即无罪推定与罪刑法定原则的必然的派生原则。根据罪刑法定原则，只有在法律中有明文规定的前提下，才能认定某行为是犯罪并加以刑事处罚。如果没有明文规定就不得认定有罪，除非可以依法适用类推。实体法意义上的疑罪即法理之疑，如果罪与非罪无法认定，就应当认定为无罪；如果重罪与轻罪无法认定，就应当认定为轻罪。只有这样才能有效地保护公民的合法权益不受公共权力的侵害。根据无罪推定原则，在法庭未宣告某人有罪之前，司法机关应假定其无罪。程序法意义上的疑罪即事实之疑，既然没有充分证据证明被告人有罪或者罪重，那就应当认定它无罪或者罪轻。只有这样才能切实保障人权，体现刑法对人权的尊重。

疑罪从无原则确立的意义不仅仅在于为解决刑事疑罪提供了一种明确合理的法律手段与规则，它更从一个较深的层面上反映了我国在法制化进程中对刑法价值观的重新定位与谐调，对人权的尊重和保障已被提升到了一个新的高度，这是我国司法制度进步的重要标志。不过，对刑事司法人员法律观念的合理引导和改造以及一系列与之相关的刑事司法制度的完善将是一项更为艰巨的任务。

参考文献

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[2]张国华著.《中国法律思想史新编》.北京大学出版社,1998年版

[3]张晋藩主编.《中国刑法史稿》.中国政法大学,1991年版

[4]马克昌主编.《近代西方刑法学说史略》.中国检察出版社,1996年版

[5]宁汉林,魏克家著.《大陆法系刑法学说的形成与发展》.中国政法大学

出版社,2001年版

[6]（意大利）贝卡里亚著，黄风译.《论犯罪与刑罚》.中国大百科全书出

刑法法律论文范文第3篇

一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序

秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③

刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行的工具，或仅仅是的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。

新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。

二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化

我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨

而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩

三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想

长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。

于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。

四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权

我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。

刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。

要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。

刑法法律论文范文第4篇

在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题： 第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚， 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。 第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。 （二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑 资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。 此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。 本文原载《人民检察》2009年第8期 注释： * 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪 "。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http://finance.sina.com.cn 关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。 同上。 现行刑法中并非每一单位犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合，刑法则无"对单位判处罚金"的规定。

刑法法律论文范文第5篇

随着网络的高速发展及普及，网络著作权侵权的问题日益严重，而我国对著作权刑法保护力度不够，不能适应新的形势。面对我国法律在网络著作权刑法保护方面的相对不完善，更需要在新时代下进行更新与完善，让刑法在网络著作权保护中发挥出应有的角色。

一、侵犯网络著作权行为概述

(一)网络著作权的含义

著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，他是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。

上世纪90年代以来，由于国际互连网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断夸大和深化。随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。

网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年《著作权法》修改后增加了“信息网络传播权”，即以有限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。

(二)网络著作权与传统著作权的区别

1、客体不同。传统著作权法的客体作品的规定是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。网络作品著作权的客体可以这样概括：“以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。”2、主体不同。我国《著作权法》第九条规定：“著作权人包括： (1)作者；(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”据此，网络作品著作权的主体应该包括两类：作者和网站管理者。其中，作者与传统意义的作者差不多，只是，其创作方式从传统媒介改变到网络上来。根据《著作权法》第十四条和《著作权法实施条例》第十二条规定，作为网站内容的编辑者，网站管理者对其网站的内容整体享有著作权，同时也必须承担相应的责任。3、权利内容不同。网络著作权的内容有所增加，如司法解释中规定了公众传播权，著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。这可以认为是一种新的演绎权。4、网络著作权对传统著作权一些特征、原则的异化。网络著作权是对比特世界中的关系所做的调整，所以它给传统著作权的一些原理、规则带来了许多挑战，其中作品载体的不同是最大的区别，网络作品是由二进制的数字化载体构成，具有无形的特点。而其他，如，权利用尽原则、地域性原则，著作权对相邻权的吞并，也应受到重视。

(三)网络侵权

网络侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。由于网络的虚拟性和广域性，使得确定侵权行为实施者的难度较大。很多人利用网络存在这样的漏洞铤而走险，为追求经济利益而置著作权人的合法利益于不顾，大量上传、转载、播放未得到授权的作品。这种现象在我国较为普遍也与社会公众法律意识的淡薄有关，很多人在网络上浏览、复制、下载作品时，并没有意识到自己的行为侵犯了著作权人的利益，或明知是侵权行为却贪图免费的资源而一意孤行。而作为著作权人一方也没有积极维护自己的合法权益，明知自己的作品被其他人使用，却因为举证困难、诉讼成本高等原因而放弃交涉或起诉，助长了此现象的滋长。1、侵犯网络著作权的类型：(1)未经作品权利人许可，擅自发表其作品。(2)未经许可擅自以复制、展览、发行、放映等方式将作品用于网络传播。(3)将他人作品用于网络传播，未按约定支付报酬。(4)歪曲、篡改他人作品。(5)剽窃他人作品。

以上这些行为，都是对著作人的侵权行为，由于发生于网络上，侵权行为实施简单、侵权范围无限制扩大、侵权影响面异常恶劣，对著作权人权利的侵害非常严重。由于网络不同于其它传播媒体，作者多使用匿名或者网名，很容易被侵权者肆意剽窃，致使网络侵权官司认证难度大，著作权人的合法权益难以得到有效的保护。许多作者，明明知道自己的作品频频被侵权，也只能无可奈何接受。倘若任侵权行为蔓延，势必打击网络用户创作的积极性和主观能动性，进而给互联网的发展带来负面影响。

2、侵犯网络著作权的特点：

(1)主体广泛化。网络著作权的保护具有地域性，往往超越国界有关的权利就不有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护，甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异，而互联网的无国界性特点，使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国，应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓，利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域，削弱了著作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络著作权的保护，加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新，往往造成了网络著作权侵权行为的泛滥，使得一旦出现侵权行为，侵权地域迅即超出一个地区、国家，呈现蔓延全球之势。有专家认为网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。

(2)侵权过程发生根本性变化。网络著作权的损害后果更加严重。由于网络传播的迅捷性，往往一项网络著作权被侵权之后，被迅速的重复侵权，相应的给权利人造成的损害后果极其严重，较之传统著作权的侵权行为来讲，波及面更广，造成损害更加巨大，侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些网络著作权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷，这种行为的特点在于，他不是一种点对点的交互性传播行为，而是一种一点对多点的传播行为，网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，在某种程度上来讲，这和电视传播行为没有什么两样，一旦出现侵权行为，后果不堪设想。

(3)隐蔽性，不易被发现与控制，增加了举证难度。由于网络技术的发展，尤其是链接技术的发展，使得网络著作权的侵权行为具有极强的隐蔽性，较之传统著作权的侵权行为的物质表现形式来讲，网络著作权的侵权方式往往具有非物质性的表现形式。链接可分为外链和内链，外链又称普通链接，即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页，这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接，即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是：链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页，这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判，并破坏了网站内容的完整性，削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式，相较于传统的侵权行为方式来讲，网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。

二、网络著作权刑法保护的现状和缺陷

(一)网络著作权刑法保护的现状

著作权刑事保护制度历程：我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的刑事保护规定；1994年4月15日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》( TR IPS)，该协议第61条规定，各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为了履行这项国际义务，1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则，著作权的刑事保护才有了具体的法律依据。1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权罪(第217条)、销售侵权复制品罪(第218条)，将我国著作权的刑法保护纳入刑事法律体系之中，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中以一节的篇幅规定了侵犯知识产权罪。网络著作权作为社会发展的产物，本质上依然属于著作权的范围，因此，在法律适用上，网络著作权依据著作权刑法保护的法律体系进行保护。在著作权的刑法保护方面，相对是比较滞后的，随着网络的普遍化，侵权形式的多样性使得现有的法律相关规定在惩治越来越隐蔽多样的的侵犯网络著作权上起到的作用非常有限。

我国网络著作权立法现状：我国目前对网络环境下著作权的法律保护主要有六个法律渊源：一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)；二是《中华人民共和国著作权法》；三是《计算机软件保护条例》；四是最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及其修正；五是最高人民法院通过的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》；六是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的《互联网著作权行政保护办法》，它作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网络著作权行政保护的法律空白。这个法律体系在宏观调整上可算相对完善，对网络环境下的著作权保护发挥着重要的作用。但不可否认的是在现实生活中，这些法律法规仍不能满足解决网络著作权纠纷的需要。

现行刑法中针对侵犯著作权活动的法律主要是第二百一十七条规定的侵犯著作权罪、第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪等条文，以及最高人民法院1998年12月17日颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪能否作为著作权刑法保护的法律条文，学术界有不同的观点，有的学者认为，侵犯著作权的行为是非法行为，制作、销售侵权复制品的行为就是制作、销售非法出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的关系是法条竞合关系，法条竞合只指一个犯罪行为同时触犯了数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情形，由此对侵犯著作权构成犯罪的应按法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。另有学者认为非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系。但是，当侵权者——包括侵权复制品的销售者——不具有从业资格时，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪构成想象竞合犯。想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。在这种情况下，对侵权者应以法定刑更重的非法经营罪处断。对于非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间是否存在牵连关系、吸收关系，笔者比较赞同后一观点，一般侵犯著作权罪的罪名不包括非法经营罪。

1、侵犯著作权罪：刑法第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

(二)出版他人享有专有出版权的图书的；

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

最高人民法院、最高人民检察院联合出台的新的知识产权刑事案件司法解释，进一步明确了侵犯著作权罪“复制发行”的含义，以统一侵犯著作权犯罪的罪名适用。这一司法解释规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。司法解释同时明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

2、销售侵权复制品罪：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重，是指违法所得数额巨大或者具有其他特别严重的情节。所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：(1)因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；(2)个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；(3)造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。

《刑法》第二百二十条规定，单位犯销售侵权复制品罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权犯罪的规定过于简单，相关法律条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应侵犯网络著作权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。

(二)网络著作权刑法保护的缺陷

1、“以营利为目的”的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄

我国对侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面的法律规定只要是故意即可，而侵犯著作权的犯罪在主观方面除了是出于故意之外，还必须是“以营利为目的”。著作权不同于商标权、专利权这些工业产权，它更多的是文化产品，注入了更多的思想、精神方面的内容；有些侵犯他人著作权并非为自己营利，只是别有用心，或者就是为了毁坏他人作品的声誉。对基于其他复杂动机或目的而侵犯著作权，情节严重的行为，也应当规定为犯罪。商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，都既具有经济内容，又具有人身依附性和名誉权方面的价值，都是人身权与财产权的统一，仅对侵犯著作权要求“以营利为目的”的法定因素是没有根据的。即使是为了区别于那些合理使用他人作品的行为，也仍然可以取消“以营利为目的”内容，改为“违反著作权法的规定”，一样直白明了，一样可以达到区别于合理使用的目的。世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、我国的台湾省等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。借鉴还是吸纳国外经验做法的同时，不能忽略中国人口众多、侵犯著作权犯罪基数过大的现实，且应与中国打击侵犯知识产权犯罪的形势相适应，与中国开展国际斗争与合作的要求相适应。如果我们坚持不修改，只会更加被动。如果能够取消著作权犯罪主观构成要件中的营利目的，相应地，完善著作权犯罪的其他构成要件，使我们的刑法立法更科学、更合理、更公正、更无可指责，无疑将更为理想和适当。

2、起刑标准太高

《刑法》要求所得违法数额较大，何为‘较大’，就是个人违法所得金额在5万元以上，单位在20万元以上，违法所得的利润部分不是按照正版的定价计算，而是按照它的售价，也就是一张盗版光盘卖5元，除去成本，才是利润。如果是被抓的时候，不是正在成交，就根本没有利润可言，那得卖多少盗版，危害多少人，漏过多少次网才够得上这条门槛?这种刑事规定对我们的利益保护也许太苛刻了。比较美国的立法，对侵犯著权的法定刑设置是依犯罪行为人复制或发行侵权复制品的份数以及正版作品、软件的零售价为标准，以版权人的实际损失来衡量的。就侵犯著作权犯罪而言，我国把“违法所得大小”作为确定罪与非罪的一个标准是不恰当的。因为“违法所得”虽然在许多情况下能够体现和反映犯罪行为对著作权的侵害程度，但在有些情况下，违法所得数额虽小，但对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人是大量复制、低价销售的情况下尤其如此。对于那些违法所得较小经营数额较大甚至巨大的情况，虽然有关的司法解释将其解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一种情形，但这毕竟只是一种权宜之计。事实上，以“违法所得大小”作为侵犯著作权犯罪与非罪的标准，错置了刑事立法保护的重心，不利于真正体现和强化对著作权人著作权的保护。而若以侵权复制品的数量和价值作为罪与非罪的标准，不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。

3、现行《刑法》对侵犯网络著作权相关罪名的规定过于概括，且忽视了对人身权的保护

我国著作权法律制度经过多年的不断完善，虽然已经取得了显著的进步，但在有关网络著作权保护的问题上，还有许多不足之处，比照《著作权法》的8个违法行为，现行《刑法》第217条范围过于狭窄，且内容相同的法条只有一条，容易造成混乱；另外对涉及著作人身权的保护力度不足，涉及的内容只有署名权一种。信息时代，著作权的类型在急剧地变化和增长，随着网络技术运用的日益深入，著作权侵权行为和侵权内容都呈现了很多新的变化。网络环境下著作权保护出现了很多新内容。在网络环境下，数据库、数码传输、数字多媒体作品、著作权的权利保护措施等都成为了著作权保护的新内容，对这些新的被侵害客体实施的严重侵害行为也应该纳入刑法保护的视野。不仅如此，侵权行为方式也是多种多样，犯罪的取证在司法实践中十分困难。面对网络上侵权行为手段方式的新型化、复杂化、技术化的情形，使得现行刑法很难在打击网络著作权犯罪中发挥应有的作用。

以上三个缺陷是比较明显的，但我们还需要引起注意的是，从目前的情况来看，《刑法》及相关司法解释缺乏对网络著作权侵权犯罪的规定，特别是对于网络服务提供者因侵权或违反法定义务造成著作权人重大利益损失所承担的刑事责任、侵权人违法所得或非法经营数额较大与巨大的计算方法、其他严重或特别严情节等方面存在着较大的空白。

三、网络著作权刑法保护的完善及对策

(一)调整刑法保护范围

审慎扩大刑法对著作权的保护范围。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而严密刑事法网，增加新罪名。

其一，增设侵犯著作权人人身权罪。为了全面保护网络著作权人的合法权益，除立法保护著作权人的财产权外，对于侵犯作者的署名、发表、修改等人身权在将来也可增设成罪，立法保护。对现行的著作权犯罪构成要件作相应的修改，以扩大刑法的调整范围。

其二、补充刑罚结构。逐步加强罚金刑的应用，确定侵犯著作权犯罪罚金的数额计算方法以方便司法实践。对此问题，有学者认为可规定一个相对确定的最高数额或最低数额，或者采用以诸如违法所得等犯罪行为涉及的数额为基准规定一定的罚金比例或者倍数这一方法。同时规定罚金的具体数额符合明确性原则，有利于司法实践中对犯罪人处罚的实际操作，也有利于据此确定对被侵权人的补偿。

其三、在起诉方式上，宜取“公诉与自诉相结合，自诉为主，公诉为辅”的方式。这一诉讼原则比较切合侵犯网络著作权犯罪的特点，使诉讼原则具有一定的灵活性，有利于实现立法宗旨。除对严重破坏社会秩序和国家利益的犯罪应规定为公诉之罪，其余皆赋予著作权人自诉的权利，这样既有利于保护网络著作权人的私权，也可以使公诉机关节省大量人力、物力、财力，投入到打击其他更严重的侵犯著作权犯罪中去，有利于更好的实现立法的目的。

虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢?著作权的刑事立法也是如此。

(二)犯罪主观要件去掉“以营利为目的”的限制

建议取消犯罪主观要件中的非法营利目的。当前许多人认为，”以营利为目的”作为侵犯著作权的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄。因为现实生活中存在诸多侵犯著作权的严重危害行为其主观上并没有营利目的，基于贪图名誉、打击竞争对手等不以营利为目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为屡次发生，侵犯了国家的市场经济秩序和他人的著作权，国家、社会、他人造成极大的危害后果。立法上的限制性规定，使得刑法对之无能为力。现在许多刑法学界的学者都对此提出了取消”以营利为目的”的犯罪主观要件的限制，而目前我国刑法对此并没有采纳，严重滞后于社会发展的需要。由于网络的传播广泛和周知迅速的特点，在网络上的这种侵权行为比起传统形式其危害程度更深，但是就现行《刑法》而言，往往因为没有“以营利为目的”而不能适用刑法处置，这样将对著作权人和与著作权相关的权益人的利益造成不可想象的损害，因此有必要放宽著作权侵权主观方面的这个规定，而将“以营利为目的”作为在侵权基础上更具有主观恶性的评判标准，在量刑时加以考虑。同时，取消“以营利为目的”的定罪限制，还可以顺利地与世界接轨，因为世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、英国、我国的台湾地区等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。

(三)调整起刑标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然已经对侵犯著作权犯罪的起刑标准作了分类规定，而且对于最低起刑标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中也作了相关降低，但是随着科学技术的不断发展，获得侵权复制品的成本正在逐渐降低，特别是在网上的传播几乎不需要成本即可对著作权人的利益造成侵害，且网页的临时存储功能给复制件的计算带来了极大的困难，因此在信息时代有必要调整起刑适用标准，从而进一步加强对网络信息著作权的保护力度。现行《刑法》主要还是以违法所得数额来作为定罪的标准，有必要对起刑适用标准的重心作相应调整，即由维护社会经济秩序转向对著作权人的著作所有权的保护上来，体现在刑事立法上，应当用复制、销售发行作品的数量标准代替违法所得数额标准，当然这并不是排除《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对违法所得数额和非法经营数额的规定加以排除，相反可以降低违法所得数额和非法经营数额的标准，从而与侵权复制品数量上给著作权所有人造成的损失相适应，但是在定罪起刑上，主要以侵权复制品数量为主，这样有利于在不确定的网络环境中确定网络著作权的侵权行为。

在互联网日益发达的社会，著作权的法律保护与传统社会相比出现了许多新的内容，著作权侵权的行为方式也发生了很多变化，著作权犯罪产生的危害也更加严重。单纯依靠民法手段、行政手段已不足以解决日益严重的著作权侵权问题。目前我们面临的当务之急，就是要进一步加强对网络著作权的刑法保护，对现有条款适时加以调整和完善，扩展著作权刑法保护对象，加大著作权刑法保护的力度，尤其是对刑法侵犯著作权罪加以修订或进行有权解释，加大对著作权，特别是网络条件下著作权的保护度，使刑法更好地适应日新月异的网络环境。（来源：光明网 文/王书婕 陆艳萍 作者单位：南丹县人民法院 编选：）

参考文献

1、张国权：《网络著作权法律保护现状及建议》.《经济师》，2009年第4期；

2、佚名：《非法经营罪与侵犯著作权罪的关系》.中顾网(网络知识产权)9ask.cn/index.asp，2009年；

3、任军民：《法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示》.世界知识产权2006年第5期；

4、裴显鼎：《刑法应当取消著作权犯罪的“营利目的”要件》.《深圳大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期；

5、廖中洪：《中美知识产权刑事保护的比较研究》.《法律科学》1997年第3期；

6、杜芳：《论网络信息著作权的刑法保护》.《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2010年第6期，第45页；

7、赵国玲、王佳明、韩友谊：《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》.《中外法学》2001年第2期，第183页；

8、曹喆：《论互联网背景下的著作权保护》.苏州：苏州大学，2006年版；

9、刘剑文、张里安主编：《现代知识产权法》.中国政法大学出版社1993年版，第49页；

10、蔡颖雯：《论网络内容提供商的侵权行为及其责任》.《法学论坛》，2005第1期，第104页；

11、邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》.《河南社会科学》，2002年第3期，第32页；

12、任军民：《法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示》.《世界知识产权》，2006年第5期；

13、廖中洪：《中美知识产权刑事保护的比较研究》.《法律科学》1997年第3期；

14、徐雨衡：《我国著作权刑事保护之立法完善》.《华东政法学院学报》，2006年第6期，第136-137页；

15、王世洲：《关于著作权刑法的世界报告》.北京：中国人民公安大学出版社，2008年版.

刑法法律论文范文第6篇

1.法律学习的根本目标是法律思维能力：法学教育的核心价值观就是能够通过专业法学训练以及学习，能够使学习者具备基本的从业资质以及从业技能，在对相关理论知识熟练掌握的基础上，能够以法律相关的职业要求作为基本标准来对学生能力和素质进行具体培养。法律知识只是法律从业者需具备的基本内容之一，是相关法律工作的理论基础，通过法律知识能够对相关问题作出更加明确的定位和判断，在此基础上，通过对事物的具体认知与思考，并通过全面系统地对问题的分析，透视出事物的本质，并在法律体系中做出最终的定位，这种能力就是所谓的法律思维能力。在法律的相关工作过程中，需要以法律知识为基础，并通过严密的逻辑思维能力，对事情进行法理分析，根据不同的实际状况，做出有针对性的不同的判断，在这种情况下，只有具备这一专业能力，才能够应对相关的法律工作。

2.思维能力是法律专业必备素质：与法律相关的职业属性特殊，首先，特殊的工作对象，在绝大多数法律案件中，人是勾连起整个案件的核心内容，而且关系错综复杂，在这种情况下，法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次，特殊的活动，总体来讲，职业活动不仅需要理论更需要时实践，同时还需要抽象思维与经验结合，不仅需要过硬的专业水准，还需要丰富的社会经验以及社会认识。最后，就是需要具备完备系统的法律储备，不仅是知识、素养，还有技能。

二、刑法特点与思维方式

作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加全面法律思维能力。

三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式

1.确立正确的刑法观念首先，要引导学生能够正确认识刑罚。在我国长久的历史发展过程中，已经形成了系统完备的刑法体系，并且确定了刑罚的御民作用，而且这种刑罚观念流传至今，使得学生在具体的法律学习过程中，形成了以刑法为核心的错误观念。刑罚是刑法的主要方式，从罚金到限制人身自由，从剥夺人身自由到剥夺生命，毋庸置疑，刑法是最为严厉的。但是学生们应该从法学的形而上学原理出发对法律展开系统的思考，认识到法律的本质意义，刑罚不是法律的最终目的，其最终目的是打击犯罪，保护人民人身安全。其次，明确罪刑法定的观念。具体是指，没有明确的法律规定不定罪、不处罚，所有的犯罪定性，以及刑罚标准都必须以法律为依据、为准绳，只有法律中有明文规定才能够进行具体的定罪和处罚。但是在这一原则的具体学习过程中，学生很难对其进行充分全面的理解，思维一直处于僵化状态，从而造成理解上的偏差。具体来讲，对于单位领导怂恿员工偷窃别单位财务应作出何种判断时，学生普遍认为不能够定为盗窃罪，因为刑法中没有针对单位作出规定。

刑法法律论文范文第7篇

目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

[1]李波阳.刑事侦查学[M].北京：中国民主法制出版社，2005：310.

刑法法律论文范文第8篇

【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。

根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。

刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。

（二）刑事和解制度的特点

1．协商的主体以及公权力扮演的角色

刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。

2．预设的前提

刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。

3．协商的重心

刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。

刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。

（三）刑事和解制度在外国的实践

从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”

具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。

芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。

二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察

（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义

1．从加害人角度来看

通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。

2．从被害人角度来看

通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。

3．从社会稳定和司法公正有效来看

刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。

（二）刑事和解制度在我国存在的障碍

针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：

首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。

三、对我国刑事和解制度的构想

（一）刑事和解范围

刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。

当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。

（二）刑事和解条件

从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。

从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。

（三）刑事和解调解人

1．公权机关为主导

根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。

从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。

同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。

2．社会力量相配合

案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解过程

1．刑事和解程序启动

从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。

从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。

2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。

3．双方当事人协商解决方案

检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。

4．刑事和解结果的执行

只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。

注释：

①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”

②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。

【参考文献】

[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．

[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．

刑法法律论文范文第9篇

1、有序无乱的等级政治思想“政”的含义

在《论语》中大致有:(l)政治之意;(2)从政、为政、治政之意;(3)政令、政策、法令之意。后两层含义将与“刑”的含义一起分析。孔子所生活的社会环境是春秋末年,等级制破坏,奴隶制解体,当时臣拭君、子狱父,诸侯潜越天子,陪臣膺越大夫的现象十分普遍,孔子对此十分不满。齐景公曾问政治于孔子,孔子回答:君要象个君,臣要象个臣,父亲要象父亲,儿子要象儿子。(“君君臣臣父父子子”《论语•颜渊》)。这就是孔子有序无乱的等级政治思想。孔子政治要求的最高目标是恢复夏、商、周以来的等级名分制。若孔子为政(治理)国家,那么他的第一件工作就是“正名”,改变“名失则想”(《左传•哀公十六年》),天下无道的现象。他认为“天下有道,则礼乐征伐自天子出。天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。天下有道,则政不在大夫;天下有道,则庶人不议。(《论语•季氏》)。孔子的政治主张针对性很强。在他生活的鲁国,季氏专权偕越,搜刮民财的行为十分严重,为此他提出了“均无贫,和无寡,安无倾”(《论语•季氏》)的主张。即财富平均,则没有贫富悬殊;团结别人,就可得道多助;国泰民安则社会稳定。后来,孔子的政治思想又进一步提升,在《礼记•礼运》中记载了孔子主张“天下为公”,世界“大同”的政治理想。

2、刑以济政的法律思想

《论语》中“刑”的思想大致有两个层次,一个层次为刑律、刑戮之意;第二层含义有法制、法度之意。这些含义按现代意义理解当属政治法律思想。当然,孔子的政治法律思想又不能以见“刑”字才可以分析,那样就过于机械了,因为“刑”字通篇《论语》也不过只见五处,而他的刑律,法制思想却多处有所表现。《论语》中,孔子一般把“刑”与“政”一起使用,应当作为政令和刑律或刑罚解释。同时,孔子又常常把政令之治与道德之治、刑律之治与礼法之治加以对立。一方面陈述它们的不同作用,并有所侧重,另一方面,又使它们相辅相承。如《论语•为政》记载了孔子对治国为政的两种作法的不同意见,一种治国为政的方法是“道之以政,齐之以刑”,一种是“道之以德,齐之以礼”。其中的“刑”字有刑律、刑罚之意。从整体来看,孔子的《论语》强调治国应该是仁政德治,这是他的主要方面。但是孔子并不反对“刑罚”“刑律”和法令在治国中的作用。如果以君子和小人的名分冠以对德(道德)、刑(法令)、土(乡土)、惠(实惠)的不同态度,那么,他认为“君一子怀德,小人怀土,君子怀刑,小人怀惠”(《论语•里仁)))。这里的“刑”,有法令,法度的意思。在施用刑罚之时,又有量刑适中之意。孔子认为:处理刑事诉讼的目的在于“无讼”,如何达到无讼呢?其中之一重要方法,就是量刑适中。孔子在修订过的《尚书》中有“刑期于无刑”,“罪疑惟轻,功疑惟重。”(《书•大禹漠》)的说法,即舜帝称赞大禹使用刑罚,正是期望以后不再使用刑罚为目的。大臣皋陶则赞颂舜帝,量刑时如果还有疑问,要从轻量刑,尚功时,如果有可轻可重的疑问,就从重赏赐。孔子所谓“刑罚不中,则民无所措手足”,则是指量刑适中,否则百姓将不知举手投足向何处了。

二、孔子“政”“刑”思想的实践观

1、孔子“政”的思想的实践观

为政、从政的实践观是孔子“政”的思想的又一重要含义。孔子一生中孜孜以求的是为政作官,但他为官,是为了实践他的一贯主张,以为政的手段,实现他的仁道德治的政治,恢复周以来的有序无乱的等级制度。他最不能容忍的也就是那些偕越等级,收敛财富,为富不仁的人。他在鲁国,五十一岁开始作官,官从中都宰升至小司空,由小司空升至大司寇,摄相事,凡四年,终因其政治观受阻而不得不被迫流亡,弃国它乡十四载,六十八岁回鲁国。他一生从政、流亡、教育三件大事,但是一直没有忘却他的政治主张和为实现这一主张的为政之道。概括起来,孔子为政的实践观表现在如下几个方面。第一,重社樱,孝祖先。尧、舜、禹之于孔子应该说是伟大和仁爱的典型了。孔子对禹的评价很高,他说,我对禹真是没得可说了。他自己穿得不好却很重视祭祀时的服饰华美(重视社樱诸神),自己住的很简陋却把力量用在治理和兴修水利上(重视人民,贵民的思想)(“子日:禹,吾无间然矣。非饮食而致孝乎鬼神,恶衣服而致美乎献冕,卑宫室而尽力乎沟恤。禹,吾无间然矣。”《论语•泰伯》)。自夏、商、周王朝以来,那些从上到下,层层等级所进行的祭鬼神的追远活动是统治者政治的一部分,通过这些追远活动,后辈不可忘记神灵的恩赐和祖辈的恩德,更有利于代代相传,世世相袭,稳定政权。第二,为政要“足食、足兵、民信”,这是孔子的另一为政实践观。要想治理好一个国家,必须作到“足食、足兵、民信之矣”(《论语•颜渊》)。“足食”,让百姓吃饱,有充足的粮食储备。“足兵”,有装备完善,后备充足的兵源,以应付内外的威胁。“民信”,国家要取信于民,这是国家最为重要的方面,没有人民的信任,任何国家都不能自立。第三,贵贱有序,智愚不移,名分不可颠倒,是孔子为政实践观的又一思想。孔子认为:“贵贱无序,国将不国。”当地晋国贵族把治国的刑法铸在鼎上,要求臣民共同遵守,孔子很不以为然,认为把人民的权利、义务铸在鼎上,与王公大臣平起平坐,让人民去监督法律的实行,等于是打破了上下尊卑贵贱的有序性。所以他反对铸刑鼎(《左传•昭公二十九年》),“民可使由之,不可使知之”(《论语•泰伯》),百姓只有俯首听命的义务,而没有过问政治的权利。孔子的这些思想与他的贵族后裔的世界观是紧密联系在一起的。他认为:上智者,即生而知之者也,下愚者,为困而不学者也,是改变不了的。等级名分是不可更改或不可颠倒的。即使是后天学习,也只能是各守本分,各尽职责(“唯上智与下愚不移”、“君子学道则爱人,小人学道则易使也。”《论语•阳货》)。基于上述认识,孔子认为,为政的第一件大事就是要“正名”。第四,先之劳之,表帅作用的实践观。孔子学生子路问政,孔子说:自己先带头,永不懈怠,才能让百姓勤劳工作。季康子曾向孔子请教政治,孔子说:“政”字的意思就是端正,如果你自己带头端正自己,那么谁还敢不端正呢?(“政者,正也,子帅以正,孰敢不正?”《论语•颜渊)))。季康子是鲁哀公时的正卿,发愁盗贼太多,问孔子怎么办?孔子毫不客气地指出:假如您不贪求过多的财富,就是奖励抢偷,他们也不干。(“苟子之不欲,虽赏之不窃。”《论语•颜渊》)。孔子十分重视为政者的言行是否端正,是否讲求道德`他认为统治者之于人民“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语•子路》)。如果单靠杀戮来治理政治,那就更不可取,关键还是靠德政。季康子问政于孔子说,如果杀了坏人,亲近好人,怎么样?孔子说,你为政,何必要杀戮?如果你自己想善,那么百姓就会善,君子的道德象风,百姓的道德象草,风向哪边吹,草往那边倒。这就是孔子的身帅以正,孰敢不正的实践观。第五,举贤才的为政实践观。孔子的学生仲弓做为季氏的总管,向孔子问政治:孔子回答说,先作好本职工作,给工作人员带个好头,不计较别人的小错误,提拔优秀人才。(“先有司,赦小过,举贤才”《论语•子路》)。孔子从统治者的利益出发,批评那些妒忌贤才的人。并且把正直的人提拔上来,位置在邪恶的人之上,则能使邪恶的人也正直。例如,舜有天下,在众人中选拔,把皋陶提,坏人就不好再作坏事了,汤有天下,从众人中选拔了伊尹,那些不仁德的人也不好存在了。(“举直错诸枉,能使枉者直”《论语•颜渊》)(“举直错诸枉则民服,举枉错诸直则民不服”《论语•为政》)。统治者真正做到“举贤才”,那就不仅仅是恢复先王之道,而且是扩大统治人才的选拔范围,使更多的人人尽其才,以巩固统治者的政治地位。第六,以刑济政的实践观。“刑”自古以来被认为是一种推行政治的强制性手段或者被理解为一种暴力,这是统治者执行政令所不可偏废的一个重要方面。但是统治者最终目的是长治久安,而长治久安不能靠压服,关键在于人心的向背。因此,孔子的政治思想中,在调整统治者与被统治者的关系中,最着重的不是暴力、刑律和刑罚。着重的是“德、礼”教化在收取民心中的作用。但是却决没有可以忽视或放弃刑法、刑罚作用的意思。政令与刑罚有着德和礼所不可替代的作用,德礼的教化使人民可以知道真善美和廉耻,但是它却不是万能的,它无法避免那些以身试法的犯罪。孔子在鲁国官至司寇三年。司寇是掌管刑法及纠察之职,它的职能是:“使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。”(周礼•秘官》)。当然孔子曾说“司寇之官以成义”,“以之义,则国义,所遥苍刑罚暴乱,奸邪不胜,日不义。不义则伤司寇。”(《孔子家语•执髻)))。司寇以义治邪,如果滥用刑罚,不能治理奸邪,那么就应追究司寇的责任。这说明孔子在掌管刑法中以刑济政,以仁义实刑的为政思想。不难看出,孔子“政”的思想的核心是恢复周朝以来被破坏了的等级制度。然而,在这个动乱的时代,整合已经分崩离析的礼乐等级制度又谈何容易呢?孔子以他渊博的历史知识和丰富的个人阅历,认真总结和分析了等级膺越,君臣父子仇杀,篡权反叛的各种现象。最后,他以拯救国难的历史责任感,指出世态动乱的根源在于德之不修,仁道的丧失,至使名不正,言不顺、事不成、礼乐不兴、刑罚不中。为此,他从教育入手,要求学生和自己要关心政治。在流亡他国时也不忘自己的政治主张,并且努力宣传和推行他制定的从天子到诸侯到卿大夫、士及百姓的各种行为规范。但是,孔子在天下无道,礼乐征伐应出于天子而自诸侯出,应出于诸侯而出于大夫,下级层层偕越上级已经是司空见惯的历史环境下,教育、游说、作官又如何实现得了自己的主张呢?此时,孔子在发出“君子怀德”的同时,又发出“君子怀刑”的感叹就不足为怪了。

2、孔子“刑”的思想的实践观

《论语》中,有关“刑”的思想叙述和发挥并不多,然而,这并不能说明他对“刑”的思想抱以偏见予以贬损之意。相反,孔子认为要实现或恢复周天子的等级名分制度,离开“刑”的实践是不可能的。第一,刑法从属于等级政治制度的实践观。孔子认为当时政治的核心问题是“君君臣臣父父子子”的等级名分制度(《论语•颜渊》)。他的学生子路告诉他,卫君等待孔子为他治政,那么您先做什么呢?孔子回答说是先“正名”。孔子认为等级无序是一切祸事的根源,刑罚也不过是恢复等级制的手段而已。如名分不正,刑罚也不可能切中要害,(《论语•子路》)。刑罚从属于等级名分制度的例子莫过于孔子批评晋国“铸刑鼎”之举措了。孔一子担心的是把成文法公布于众(铸在鼎上),打乱了等级、名分、贵贱,破坏了“民可使由之,不可使知之”的律条,造成了以下制上的君不君、臣不臣的混乱局面。《左传•昭公92年》记载了孔子对晋国铸刑鼎的批评:“晋其亡乎!失其度矣。”“贵贱不衍,所谓度也。”“今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵,贵何业之守,贵贱无序,何以为国?”这就是说刑法只能掌握在君臣统治者的手里,否则,在法律面前人人平等,那也说是民官无别,贵贱无序,等级制国家也就必然由此告终了。这里,刑从属于政治并为等级制服务的实践观是孔子“刑”的思想的出发点和归宿。第二,“德、礼”不可替代“政、刑”的实践观。《论语•为政》中有一名句:“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。这句话的完整含义应该是,政令与刑律,道德与礼治在为政治民之中的作用是不同的。政令和刑律带有强制性,是以外在的推动和外部的威慑为力量的。即当从内心教化,以德、礼疏导而不能见效,没有收敛时,不得已而为之(用刑)的办法。从效果上讲,“民免而”虽有威慑作用甚至可免除刑罚却不能从内心使犯罪者感到耻辱,而德礼的教化则不然,它的作用首先是使百姓知道耻辱,结果使被教化者人心归服。有教化则有教而不化,教而不化,犯上作乱,则以刑齐之。这就避免了只要德礼教民的不足了。第三,“君子怀刑”的实践观。孔子一生“怀刑”,尤其是他在鲁国和作官期间乃至晚年表现得更加显著,而这一实践观却被其更多的仁德论述和后人在这些方面更多的夸张所掩盖了,孔子也就变成了仁人德治的君子。其一,孔子诛少正卯,是其政刑思想顺理成章的发展结果,《荀子•有坐》关于孔子诛少正卯的记载颇详。然而自唐宋以来,尤其是清朝以来多有学者对此持怀疑态度。理由依据,今人匡亚明先生概括为三点:l、所说诛杀少正卯之事只是见于《荀子•有坐》、《史记》、《孔子家语》等书,不见于《论语》、《春秋》、《左传》等“经传”。2、孔子朝七日,以一大夫而杀一大夫(少正卯)发生在春秋孔子身上,是不可想象的:

3、孔子的核心思想是“仁”

他坚决反对轻易杀人,孔子朝七日就杀“乱政大夫少正卯”似与孔子一贯思想相悖。(见匡亚明先生《孔子评传》第47一57页)。清人崔述引证《论语,颜渊》一段话而否证有诛少正卯之事,“季康子问政于孔子日:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对日:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草。草上之风,必堰。”这段话为孔于面对权倾鲁国的大夫季氏而言。季氏掌握实权,孔子以教师和长者(季康子为季桓子之子)的身份宣传他的为政以德,反对把杀放在为政的第一位道理。但是这里决没有为政不可用杀之断语。孔子官为司寇掌握行刑大权,又得到专权的季氏支持,杀“乱政之大夫”少正卯为何不可呢?如果一生不动杀机,只求仁和,那么孔子作司寇时文事武备的“夹谷之会”,强行消弱大夫专权的“堕三都”之事,年逾古稀请鲁哀公讨伐拭君之臣陈恒之事又作何解释?岂不是变得不可思议了?其三,文事武备的“夹谷之会”是孔子“怀刑”思想之必然。夹谷之会使孔子名声大振。鲁定公十年(公元前500年)齐与鲁欲烤和,鲁定公与齐景公约会于夹谷(今山东莱芜市南)。当时孔子为鲁司寇,又懂礼仪之事,被鲁国定为相礼陪同鲁君赴会。齐君本想以强自恃,借会盟以压鲁称臣于齐,并事先布置武力欲劫持鲁君。然而孔子则“有文事者必有武备”“有武事者必有文备”(《史记•孔子世家)))。由于准备充分,一见齐人动手,即命卫士还击,孔子以礼斥之,使齐君从礼和军事上俱被动,只好定立盟约,并承认错误把侵占鲁国的土地归还了鲁国以谢罪。此事可佐证孔子的政治才干。其三,强行消弱大夫专权—堕三都。这是孔子以政治暴力强制恢复鲁国公室权力,消弱专权的大夫权力的一次尝试。春秋后期鲁国公室的实权已经操纵在以季氏为主的“三桓”之手(即鲁桓公后裔),三家卿大夫各自为政,各筑城邑以增强自己的实力。“三桓”各有费邑、成邑、领邑。后来三邑的建立与最初的愿望相反,这三桓的家臣常占据城邑发动叛乱,家臣专权,使三桓反受其害。孔子提出堕三都拆掉三个城邑,直接原因是以防各家臣的叛乱,开始也得到了三桓的认可。孔子以古之律法,和自己司寇之身份向鲁定公提出“家不藏甲,邑无百锥之城”(《公羊传》定公十二年)“今三家过制,请皆损之”(《孔子家语•相鲁》)。在实行期间季孙氏家臣公山不狙先发制人,举行叛乱,孔子令鲁国大夫申句须、乐欣打败之,遂堕费邑。后来堕成邑未果,三桓也开始察觉堕三都实为消弱自己的力量,便不与支持。孔子消弱卿大夫专权加强鲁公室权力的尝试以失败告终。但是,这一事件可以说是孔子以刑律政令强行恢复等级制的一次大胆尝试。也正是这样一次尝试,孔子逐渐失去了鲁国贵族的信任,至使后来流亡异国他乡十四载。其四,请鲁君讨伐陈恒。这是孔子动杀机维护君臣等级的典型事例。孔子一生如果说鼓励善政,胜残去杀,为政以德。那么他在年愈古稀(七十一岁时)当他听到齐国陈恒(田成子)杀了齐简公,孔子便急不可待去见鲁哀公及三桓,请求讨伐田成子,以正君臣之义,可谓孔子“刑”的思想实践观的典型表现。“陈成子栽简公。孔子沐浴而朝,告于哀公日:`陈恒狱其君,请讨之。’,公日:`告夫三子’。孔子日:以吾大夫之后,不敢不告也。君日,告夫三子者!之三子告,不可。孔子日:以吾从大夫之后不敢不告也!”陈恒事件说明孔子对仁政、德政的主张是有一定限度的,就君之人,破坏君臣关系之人是不能容忍的,更不能给以德治。这充分体现了孔子“君子怀刑”以刑佐政的深刻思想。

三、孔子“政刑”思想的根源及其关系

刑法法律论文范文第10篇

[关键词]“刑不上大夫”法律体系礼与刑

“刑不上大夫”是中国古代社会中一项古老而又一直在适用的法律原则。史料记载其最早起源于西周时期,在古代文献资料中,最早记录它的是《礼记》。据其中的《曲礼》记载:“刑不上大夫,刑人不在君则”。对“刑不上大夫”的意蕴,孔子曾经作出过经典的阐释。《孔子家语》记载,孔子的学生冉有曾求孝于孔子:“先王制定了法律,规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪,就可以不适用刑罚了吗?”孔子解释道:“不是这样的,对于君子的治理,通常以礼教驾御其内心,从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫,如果有违法乱纪的犯罪活动,不必直接定其罪名;以避讳不名之耻,因此,大夫犯了罪,如在五刑范围之内,不必派司法官吏对其加以捆绑羁押,而令其自已请罪;如属于重大犯罪,也不必派司法官吏对其施以死刑,而令其跪拜自裁。所以,即使刑不上大夫,而大夫也不会因有罪而逃避惩罚,这实际上是教在潜移默化地发挥作用。

“刑不上大夫”这一法律原则的确立是由当时的法律体系的构成所决定的。纵观西周的法律体系由礼与刑两部分构成,二者具有同样重要的法律地位。但是,礼与刑并非完全等同,它们既有互相联系和相同的一面,也有彼此区别和不同之处。所以,二者之间是一种辩证统一关系。这种关系构成了西周法律体系的基本特征。首先,礼与刑有着相同的一面,二者关系密不可分。这主要表现在两个方面:一是礼是刑也就是法的基础和渊源。在中国古代法制文明的起源过程中,法以刑为主要内容,刑与法是相通的。西周时期的法律中很大一部分来源于习惯法,习惯法主要从原始社会末期形成的习惯习俗发展演变而来,其中也包括以祭祀习俗、礼仪规范等形式为代表的一部分礼。这部分礼经过改造,逐渐上升为法。这就是古人所说的“律出于礼”。二是西周以礼为法,礼是法的两个重要组成部分之一,礼本身就是广义中所说的法。礼尤其周礼的制定与实施,是为了满足统治阶级需要,维护宗法等级制度。这不仅具有法的目的和性质,而且由于礼是经国家制定或认可的,以国家机器的强制力作为后盾,因而它也具有法的强制性。违反礼的规定和要求,就是违反国家法律制度,同样要受到严厉制裁。如《礼记•王制》所载周礼规定:“山川神祗有不举者为不敬,不敬者君削以地。宗庙有不顺者为不孝,不孝者君绌以爵。变礼易乐者为不从,不从者君流。革制度衣服者为畔,畔者君讨。”不遵守礼的规定或违背礼的规范要求的,即使是贵族也要受到削地、夺爵、流放、讨伐等严厉处罚。所以,礼作为法的重要内容之一,不仅以刑的强制力为后盾保障贯彻实施,而且其本身也包含着刑法体系中的规范要求。这是我们在历史读物中所能经常看得到的,同时也正是在历史中古人所经常说道的“寓刑于礼”。

另一方面,礼与刑又并非完全等同,二者毕竟是有区别的。这也表现在两个方面:一是礼与刑作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范,主要侧重于积极的预防;刑则是对犯罪行为的制裁,主要侧重于事后的处罚。这就是西汉人贾谊所提到的:“礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后。”由于礼的作用在于强调道德教化,刑则强调惩罚镇压,道德教化不成方才使用刑罚镇压,故二者之间的关系可分为前后两个阶段:“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”二是礼与刑适用原则不同。西周宗法等级制度以维护统治阶级特权利益为核心,奉行“礼不下庶人,刑不上大夫”的基本原则。(1)制定礼的主要目的是为了调整社会的宗法等级秩序,不同的社会关系使用不同的礼进行调整,不同社会阶层的人适用不同等级的礼;各级贵族享有的特权性礼,庶人以下平民百姓不得违法享用。(2)各级贵族的活动主要靠礼进行调整,而庶人之类普通民众则主要使用刑来威慑。由于礼本身也是一种强制规范,因此,“礼不下庶人”绝不是说礼的规范要求对庶人没有约束力。《左传•庄公二十三年》所说的“夫礼,所以整民也”就清楚地表明,作为强制性社会规范的礼,不仅适用于庶人,而且是整饬、治理他们的工具。庶人以下平民百姓,既要遵守强制性社会规范的礼,又不得违法僭越享用贵族适用的特权性礼。一旦他们违反了礼的规范要求,同样受到是要受到最高统治者按当进相关的法律进行严厉的制裁。转所谓“刑不上大夫”,所强调的就是平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。其原指大夫以上贵族的犯罪,在一定条件下可以获得某些宽宥,在适用刑罚时享有某些特权,主要表现在以下几个方面:1.刑罚的制定主要不是针对大夫以上各级贵族,而是为了防范庶人以下平民百姓。2.不同社会等级的人实行同罪异罚原则,大夫以上各级贵族违法犯罪,一般不适用普通平民百姓所使用的刑罚。也就是说,一般刑罚不是为大夫以上各级贵族制定的,大夫以上各级贵族违法犯罪不适用一般刑罚,而并非大夫犯罪一律不使用刑罚。这方面同罪异罚的特权规定很多,如前述适用“八辟之法”特权规定者“犯法,则在八议,轻重不在刑书”,实行临时议决减免;享有司法特权的“命夫命妇不躬坐狱讼”,不亲自出庭受审;王公贵族不当众受刑,由甸师氏秘密处死或赐其自裁,且免受宫刑;之所以如此,主要是在广大被统治阶级面前保持贵族作为一个整体的尊严。但这些礼遇绝不等于大夫以上贵族可以不受罚的追究和制裁。在实际生活中,官僚贵族犯重罪的同样要加以惩罚,特加是那些“犯上作乱”的贵族,更是严加惩处。

但是,总体而言,在漫长的中国古代历史中,“刑不上大夫”这一古老的法律原则始终得到了普遍的遵循,尽管在一些特定的时期,这种遵守并不严格,例如,在隋朝就经常发生于朝廷之上责打大臣的情况,唐代也有个例。相对而言,无论在治国理论还是在法律实践中,宋代均始终严格遵循着“刑不上大夫”这一基本原则。

据宋史中《苏颂传》记载,北宋时期熙宁二年,金州知州张种宣因贪赃枉法而被判处死刑,司法官援引判例,对其处以脊杖和黥刑,然后发配海岛,审刑院知院事苏颂听闻此案后,向宋神宗上秦说,在古代刑不上大夫,张仲宣官居五品,如果现在对其处以黥刑,并令其与徒隶为伍,即使是他这个人不值得怜悯,但仍然处罚过重,因为这使大夫名誉受到了污辱。宋神宗认为其说的有道理,于是免除此之外张仲宣的脊杖和黥刑,将其流放于贺州。此后针对官吏不适用杖刑法,成为宋朝固有的法律制度。这是对“刑不上大夫”的具体制度化。超级秘书网

到了明朝,明太祖朱元章经常与侍臣谈论对待大臣的礼节问题,太史令刘基对朱元章说:“古代公卿有罪,通常诣请自裁,从不轻易施以污辱之刑,目的在于保存大臣的体统。”侍读大学士詹同也说:“古代适用刑不上大夫的原则,以鼓励形成廉耻之节操。如果能做到的话,则君臣之间的恩与礼就都可以实现了。”朱元章对此深表赞同。在工部尚书王肃案中,王肃依法应当被处以笞刑,但朱元章以“六卿贵重,不宜以细故辱”为由,命令其以俸禄赎罪。然而,极为矛盾的是,明朝廷杖之刑也是从朱元章开始适用的,再加上之后的厂卫制度,明代对士大夫可谓是尽极戮辱之能事,这又是与“刑不上大夫”的原则格格不入的。

刑法法律论文范文第11篇

【关键词】刑事证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

JiangWei

【Abstract】Thecollectiveruleofcriminalevidenceisimportantcomponentoftheruleofcriminalevidence.Butnowtherelatedlegislateisnotcompletedyet.Inthisarticle,thecurrentsituationofthecollectiveruleofcriminalevidenceisgoingtoberethought.Ⅰ.Inlegislation.1.Bothofthesubstantiveruleandtheimplementiverulehavedrawbacks:thatistherulesareshortinsomepartsandcannotbeenwelloperated.2.Thejudicialinterpretationsgoagainsttheprincipleoflegalprocedure.Ⅱ.Inthetheoreticalstudy.1.Thestudyisnotpaidenoughattentions.2.Thedifferencesbetweentheexclusionruleofillegalevidenceandthecollectiveruleofcriminalevidenceareobscured.3.Itseemsthetheoreticalstudydropsoutoftherevolutionaryranks.

【Keywords】theruleofcriminalevidence;thecollectiveruleofcriminalevidence;theexclusionruleofillegalevidence

【中图分类号】D915.13【文献标识码】A

引言

刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。

一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思

我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。

（一）立法现状

我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。"该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。"1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。"1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。"《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。

（二）反思

1、法律本身的缺陷?不完整，可操作性不强。

一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。[1]实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。[2]按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在：

（1）规定不完整。

1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。

2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。[3]依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。[4]

（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序"，如何“收集"，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。"但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。

2、立法的缺陷??公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定"原则

从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定"原则的基本要求。

（1）程序法定原则的内涵

程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。[5]换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。"[6]其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。

当代中国着力提倡“法治"精神和价值，“依法治国"已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国"方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依"，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依"，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依"仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依"本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治"精神在程序法上的体现。[7]公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利"、“重打击、轻保护"、“重实体、轻程序"的传统观念。

（2）违背程序法定原则的表现

1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。

我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。

2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。

刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。

总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。

二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思

（一）理论研究的现状

1、研究的发展。

学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。"该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。[8]之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。

2、现阶段的热点问题??非法证据排除规则。

当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。[9]2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视"的问题。[10]由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。

（二）反思

1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。

刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，[11]笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。"[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程"的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦"这则寓言故事的错误？

2、为非据排除规则“验明正身"

从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。

（1）对非法证据排除规则的界定。

理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。"[13]2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。"[14]3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。"[15]

（2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则

从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除"上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做"没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济?它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。

3、理论研究有脱离实际之嫌。

学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。

我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。

三、总结

刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花"而失去实际意义。

从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。

本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！

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刑法法律论文范文第12篇

关键词：刑法适用问题危害司法公正

刑罚适用，是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上，依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中，许多法官重视刑事被告人的定罪问题，往往轻视刑罚适用问题，加之一些主客观因素的影响，导致刑罚适用的偏差和错误，严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。

一、刑罚适用存在的主要问题及成因

1、重定罪轻量刑

在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视，不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上，我国刑法典规定的法定刑幅度相当大，如刑法第232条规定的故意杀人罪，法定最低刑是3年，法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑，如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则，很难得出公正的裁判结果。

另一个问题是，在法院对法官管理的过程中，往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时，宁重勿轻，因为一审判决后，被告人可能要上诉，要是判轻了，二审法院就无法加重，就要发回重审，不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。

2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束

授予法官自由裁量权是必要的，因为表述法律的语言是有局限性的，所以，“法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑，它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间，因此司法腐败便成为题中之意，从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。

刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。

在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权

“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺

3、重刑主义思想严重

在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“明主之治国……重其刑罚，以禁奸邪……”，“重罚者民之所畏也，重罚者民之所患也，故圣人节其所畏以禁其衰；设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。

在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。

4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题

联合国认为，一个国家人均国民生产总值265－1000美元这个阶段，是社会巨变时期，也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时，往往强调严打，严打是必要的，实践已经证明，严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。但是，刑事审判实践中，有人将严打理解为重判、多杀，在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；对一些本来可以适用非监禁刑的因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。

5、惯用监禁刑

在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，在量刑时，对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子，因其人身危险性大，通常应该对其适用监禁刑；而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是，在司法实践中，为图省事（公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大，管制刑的效果受到怀疑），统统判处有期徒刑，一关了之，较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年－2002年公审结各种刑事案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%，2000年，管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21%和1.39%。⑽

6、司法独立受到干扰

司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态，独立判断，依法裁判。但是在实践中：司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预：1、党委的不正常干预：地方法官的任免权掌握党委手中，司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中，党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理，"以党代审"。2、地方政府的干预：我国法院按行政区划设置，法院的经费、人事受制于当地政府，地方保护主义严重，形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的，但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案，辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑（立即执行），但从证据的角度看刘涌被判处死刑（立即执行）是有缺陷的（不排除刑讯逼供的可能），辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力，经最高人民法院提审，刘涌最终被判处死刑（立即执行）（此案可以与美国辛普森案对比）。

7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权

在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护，对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定，认定为犯罪（如佘祥林案）或者把犯罪嫌疑人羁押起来，久久不能释放。在宣判中搞公判大会，不注重对被告人的人格保护。

二、刑罚适用问题产生的危害

1、司法公正遭受损害

公正是司法最重要的价值，司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分，而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，即结果公正，在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚，使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为,“刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。

而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用（不排除司法腐败）、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间（如严打期间）同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的：“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”

2、司法的效率受到损害

司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中，一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元。⒀量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的，大量的国家钱财用于建造监狱；教育的投入就会减少，这就出现了“有钱修监狱，无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少，文盲就会增加，文盲的增加，就会导致犯罪的增加（需要说明的是：受教育程度的低下只是犯罪的原因之一），如此恶性循环，对社会的良性运行是十分不利的。

3、破坏法律的权威和司法的独立性

法律要保持一定的稳定性，才会树立起足够的权威。频繁的运动执法（多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施）不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此，为确保法律的稳定性、树立司法的权威，必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则，以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办案。

司法权是社会公正的最后保障，它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态，不偏不倚地行使权力，才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰（如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等）不仅严重破坏了司法独立，而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑，这对正在建设法治的国家是极为不利的。

4、不利于实现刑罚的目的

刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中，刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向，危害是多方面的：第一，违背了罪刑相适应的基本原则；第二，有损于司法公正和公平，刑罚目的的实现，必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑，被告人不可能伏法，更谈不上教育改造；第三，刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念，为广大人民所接受，不可超越人们的心理承受能力，过重的刑罚会使犯罪人产生心理，也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出：对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，这种必然性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此，刑事法官必须认识到，“刑罚与其严厉不如缓和”；第四，增加了不必要的司法成本。

事实上，刑罚只是矫正犯罪的方式之一，而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段，对社会治安进行综合治理。

刑法法律论文范文第13篇

通过对刑事法律援助现存诸多问题的梳理，笔者认为以下几个方面更需要引起重视与完善：1、获得律师帮助权未被明确为公民的宪法权利；2、刑事诉讼法中有关刑事法律援助的程序性制裁不清；3、刑事法律援助的受援对象过于狭窄；4、提供法律援助的律师介入刑事诉讼的时间过晚；5、刑事法律援助的供需矛盾明显，案件多但是律师明显不足，且区域差距大；6、刑事法律援助缺乏质量保障机制；7、刑事法律援助的人员、资金缺口大。

刑事法律援助制度存在的种种不足，不利于保障刑事诉讼活动的公正有效进行，我们应当抓住刑事诉讼法以及律师法即将进行再修改的契机对法律援助制度进行改革完善，并向法律援助法的单独制订做出努力。

一、完善刑事法律援助制度的立法

刑事法律援助制度作为我国刑事诉讼制度及律师制度的基本内容之一，其主要的功能是保障弱势群体的辩护权的实现。就目前的情况来看，我国的宪法、刑事诉讼法及有关法律法规对刑事法律援助制度规定得较粗疏，缺少可操作性，基于此，才出现了由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部等部门通过通知及联合通知等形式来对各阶段的刑事法律援助进行补充和完善的情况。由于我国幅员辽阔，地区差别大，东西部的法治环境差距较大，所以在立法时应当建立起从宪法、法律援助法为主线，通过各省的地方立法加以具体贯彻落实的法律体系。具体来讲，可以从以下几个方面考虑：

1、在宪法中确立获得法律援助权为公民的基本权利

由于我国未将获得律师帮助权作为公民的一项宪法权利，致使立法及司法实践中缺乏纲领性指导文件。唯有在宪法中规定了获得律师帮助权，刑事法律援助才有存在的必要与前提，也只有这样才能在全国得到普遍实施。故笔者认为应在宪法中加入有关获得律师帮助的条文。“实际上，无论在任何社会，获得法律援助不仅需作为宪法原则加以规定，更需公众对其有心理上的深刻理解。”[2]

2、建立完备的刑事法律援助立法体系

获得律师帮助权为公民的基本权利，很多国家因此都制订了法律援助方面的单独立法，如英国的《1949年法律援助与咨询法》和1999年颁布实施的《获得司法公正法》、美国的《法律服务公司法》（1997年修订）、荷兰的1994《法律援助法》、韩国的《法律援助法》（1994年）年。很多国家的法律援助体系实际上是两个完全独立的体系，一个是民事法律援助体系，另一个是刑事法律援助体系，虽然这两个体系可能同时规定在一部法律之中。我国于2003年颁布实施了《法律援助条例》，但是不管是从法律援助在整个法律中的地位效力还是法律援助可能涉及的部门考虑，仅仅一部行政法规难以担当此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法检系统，与国务院就没有直接的隶属关系，通过行政立法就无法确定法院、检察院在刑事法律援助方面的权利义务。笔者认为应当尽快由全国人民代表大会或全国人大常委会制定法律援助方面的法律。从立法技术上来讲，可以单独制定《刑事法律援助法》，也可以制定《法律援助法》而将刑事法律援助作为其重要内容单独规定。

刑事诉讼法与律师法目前构成我国刑事法律援助制度的主体框架。由于刑事法律援助制度同时隶属于刑事诉讼制度和律师制度的范畴，所以即使今后将享有法律援助纳入宪法权利并单独制订法律援助立法，但还是需要在刑事诉讼法与律师法中加以规定，使之互相配套，形成体系。只有在刑事诉讼法和律师法中明确刑事法律援助人的具体义务及受援人的具体诉讼权利，才能真正有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。同时，法律援助的质量控制必须体现到诉讼过程中，才能有效地发挥刑事法律援助的作用。

3、注重司法解释、法规、规章的建设

鉴于刑事法律援助所涉及的部门较多，且我国地域经济差别的存在，在宪法和法律中不可能对刑事法律援助的有关事宜都做详尽具体的规定。就法院检察院而言，在司法实践中可能遇到刑事法律援助方面新的问题，而需要通过作出司法解释加以完善。而公安部、司法部等行政机关在实践中遇到的问题可能需要国务院制定行政法规或自己制定部门规章来健全。各个省市自治区由于经济实力的差异，对法律援助的投入也不尽一致，可能选择不同的援助模式，这就可能需要各个地方制定地方性法规、规章来规范具体法律援助的实施。

总的来说，在立法上有必要建立起从宪法到法律，直到地方性法规、规章的整套法律援助机制，这其中最主要还应是法律援助的单独立法。只有在立法上确立了相应的法律关系，刑事法律援助作为一项制度才有可能落到实处，才有可能脱离慈善性质的初级阶段而发展到“以权利为本的法律援助”。

二、刑事法律援助制度内容的重新构建

1、适当扩大应当指定辩护的适用对象

我国目前刑事法律援助中属于应当指定辩护的案件还是占相当大的比例，以北京市为例，1997-2002年上半年刑事法律援助案件中，刑事被告人是盲、聋、哑、未成年人和可能被判处死刑的案件分别占援助案件总数的33%和21%[3].因此讨论刑事法律援助的适用对象的扩大首先应该考虑扩大应当指定辩护适用对象的范围。指定辩护的适用对象分为一般对象和特殊对象。一般对象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一国的律师辩护资源相对有限，不可能能够满足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要，所以需要制定有关标准加以分流，把有限的律师辩护资源投入给最需要该资源的那一部分人。在国际范围内，由于各个国家的实际情况不一，律师的发展水平也不相一致，所以联合国设立了一个较为模糊的标准，即“在司法利益有此需要的一切情况下”（inall/anycasesinwhichtheinterestsofjusticesorequire）。[4]“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的标准就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性质及可能判处的刑罚。相对于英美及加拿大等国的凡被告人可能被处1年以上监禁就属“司法利益需要”的司法实践而言，我国目前刑事诉讼法及有关法律中可能判处死刑的才属于应当指定辩护的规定显然与联合国的准则及有关国际条约的立法精神相去甚远。虽然考虑到我国现行刑法中用多达47个条文设置了68种死刑罪名，占全部罪名的1/6强，但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然属于可能判处死刑的范畴，而且限制死刑的呼声越来越高，考虑到死刑的适用范围呈减少趋势及刑事法律援助的适用范围呈增大趋势的矛盾，在今后的立法之中宜对此项条件限制加以修改。由于刑法诸多条款中都将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”作为某一情节的量刑幅度，所以笔者建议把十年有期徒刑作为划分司法利益有无需要的分水岭，并等条件成熟时再作进一步扩大。

2、重新设计刑事法律援助的启动程序

我国刑事法律援助的启动程序包括法院指定和自行申请（含通过公安机关与检察院转交申请）两类。但是实践中主要是依靠法院指定，犯罪嫌疑人、被告人申请的比例极小，以北京为例，2002年度的刑事法律援助案件中法院指定的为207件，被告人直接申请的为2件，公安机关与检察院转交申请的为0件。虽然司法部于2000年与最高人民检察院联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，并于2001年4月25日与公安部联合发出了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》分别就法律援助机构与检察机关和公安机关在刑事诉讼中的法律援助工作的衔接问题作出了规定。但是根据笔者了解，司法实践中侦查与控诉机关基本没有采取有效行动加以落实，笔者在某区检察院见到的审查阶段的权利告知书中只见到了聘请律师权利的规定而未见有关申请法律援助权利的规定。即使是侦查与控诉机关严格地履行了有关的部门规章中有关申请刑事法律援助权利告知的义务，经过公安机关与检察院转达申请以及法律援助机构审查等程序后，只怕符合条件的受援对象已经进入下一道诉讼程序了。纵观各国的刑事法律援助制度的设计目的，其中有一个重要方面就是满足诉讼程序的需要，而法律援助的及时性是其前提，所以英国、日本等国设立了值班律师制度，并对某些案件无须审查直接提供援助。我国应该加以借鉴，当然考虑到我国律师的数量有限，只宜先在有条件的大城市试点后再逐步推广，并随着律师制度的日益完善，而最终建立一整套保障刑事法律援助能够及时提供的机制。

3、构建刑事法律援助制度的质量保障机制

虽然《法律援助条例》第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督；第24条1款规定：受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关法律文书副本或复印件，以及结案报告等材料，并分别规定了质量监督的主体、质量监督的方式，但由于该条文规定过于模糊，且并非完全针对刑事法律援助案件，故其缺乏应有的可操作性。笔者建议，可借鉴国外一些国家做法，如瑞士，援助律师在结案时，交给法律援助中心一份详细的结案报告汇报具体的情况，包括与当事人会谈的次数时间，调查取证的次数与证据的数量，阅卷的次数，出庭的次数。法律援助中心在审核确认无误后，才予以结案，并给予相应的援助补偿。这种监管方式给援助律师进行法律援助提出了一个量的要求，但尚难于在质的方面进行监督。笔者认为，对此可从两个角度入手：一方面由于援助律师始终与当事人处于一种互动的状态，当事人对援助律师是否尽职尽责履行其援助义务具有最直观的感受，故法律援助机构可向当事人征询有关援助最基本的情况，再要求援助律师作一个总结，两相结合进行审查；另一方面由于法律援助的水平和质量最集中反映于庭审过程中，人民法院作为整个庭审的主持者，并具有专业的知识，在结案后，由其依照法定的标准对援助者作一个评价将客观地反映法律援助的真实面貌。通过以上过程，将会把法律援助纳入有效的管理监督体系之中，从而提高法律援助的质量，保障人权、推进司法公正，最终实现法律援助制度的立法初衷。

4、整合刑事法律援助资源，引入激励机制

虽然我国目前在《法律援助条例》中明确了刑事法律援助的政府责任，但是在具体落实过程中政府责任主要体现为律师责任。虽然有些地区提高了刑事法律援助的补贴标准，但是由于补贴的发放是按承接案件的数量发放而不考虑具体案件的难易程度。发放补贴的金额往往有限，较复杂点的案件甚至连办案的基本成本都无法负担。如果承接刑事法律援助案件的律师尽职尽责的完成辩护任务的话，往往不能有所收益，甚至要倒贴很多费用，致使刑事法律援助案件对执业律师缺乏吸引力。

一方面是广大律师为案源而四处奔波，甚至不惜冒违法乱纪的风险与法官检察官建立起不正当的联系，另一方面是大量的刑事案件亟需辩护人的参与，两者之间矛盾的焦点就在于刑事法律援助案件的无偿性。律师收费不等于律师报酬，而要考虑办案成本所产生的费用支出。但是制定法律援助案件补贴标准时这一点又容易为人所忽略。如果能在给予律师适当补贴的同时对办案产生的实际费用予以实报实销，使刑事法律援助能以市场机制加以运作。这应该是我们设计刑事法律援助制度选择的方向之一。

5、重新构建法律援助的财政拨款体系

我国虽然在《法律援助条例》中明确了县级以上人民政府应当为法律援助提供财政支持，但未明确以何种形式提供财政支持。随后在司法部、民政部等九部门出台的意见中规定各级人民政府要按照条例的规定，根据本行政区域的经济发展水平及财力状况，将每年法律援助所需要的经费数额，逐步纳入年度财政预算。但是考虑到目前我国法律援助的制度设计思路是成立专门法律援助机构组织并实施法律援助，并且把整个法律援助纳入一个体系之中，未予细化。而我国由于幅员辽阔、人口基数大，使得法律援助专门机构组织为数众多，截至2003年6月30日，全国就已建法律援助机构2642个，法律援助专职人员达8899名。由于《法律援助条例》中第二十六条第三款规定法律援助机构及其工作人员不得从事有偿法律服务的，所以法律援助机构运作的资金及其工作人员所需的工资福利都需要通过财政加以解决。不考虑机构运作成本，仅考虑其工作人员的工资福利，按每人每年一万元计算的话，也达到八千多万元，而我国2003年的财政拨款才1.52亿，占了近一半，目前尚不知晓这八千多万元是否由1.52亿财政拨款支付，如果是或者相当一部分是的话，那么落实到每一桩案件上的财政拨款就微乎其微了。所以今后我们在构建法律援助的财政拨款体系时，首先要把机构运行成本同具体案件的运作成本分别列入预算之中。而且由于刑事法律援助的特性，最好能将刑事法律援助的财政预算单独列支，方能真正地起到专款专用的目的。

6、构建满足西部及贫困地区律师需要的律师制度

按照西部及贫困地区的律师职业现状，由于合格专业律师的匮乏及地方财政的窘迫，实施法律援助有相当的困难。而按目前的律师准入制度的发展及刑事诉讼制度改革的需要，合格专业律师的缺口将越来越大。如果不能有效地为西部及贫困地区提供律师新生力量，随着律师“孔雀东南飞”现象的加剧，不发达地区最基本的法律服务的需要将都很难满足。我们在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考试降低分数要求，而是要根据西部及贫困地区的现实需要来完善现在的律师准入制度。比如西部少数民族聚居的地区，可以考虑通过对既会汉语又懂少数民族语言的法律工作者以考核的形式颁发民族地区律师资格证的办法，增加满足少数民族法律需要的律师数量。

注释：

[1]参见马明亮：“法律援助：中国刑事诉讼制度发展的瓶颈”，《西南政法大学学报》2004年第4期，第73页起。

[2][美]F·费尼：“刑事辩护的伦理道德问题——美国的经验与教训”，载《外国法译评》1998年第2期，第41页。

刑法法律论文范文第14篇

国外社区矫正的实践证明，社区矫正不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。从监禁刑向非监禁刑的发展，是当今世界刑罚执行制度的改革趋势，不少发达国家普遍采用社区矫正的方法，其缓刑、假释人数已超出监禁人数的数倍。我国社区矫正试点工作的酝酿而生，顺应了现代刑罚理念。社区矫正组织的成立使得权责分明，真正便于管理。同时，定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式的改造使刑罚目的有了有效的载体。但是，我国的非监禁刑执行研究一直是刑事诉讼程序中一个被忽视的问题。社区矫正作为非监禁刑的一种行刑方式，在全国，尤其当前上海社区矫正工作由试点到全面铺开的形势下，对社区矫正的研究更显得紧迫。因此，笔者尝试探讨我国刑事诉讼体制下，作为非监禁刑执行方式的社区矫正法律制度的完善。 一、我国社区矫正制度存在的主要问题 虽然我国的社区矫正工作取得了一定的成绩，但是存在着不少问题，相比世界的刑罚发展趋势和西方一些发达国家，有着很大的距离。 （一）非监禁刑适用普遍偏少 就目前来说，无论是在立法上还是在实践中，我们仍然釆用的是以监禁刑为主体的刑罚制度，整体而言，非监禁刑的适用率极低。从当前世界刑罚制度的发展趋势来看，社区刑罚制度已被各国广泛使用。据统计，2000年，加拿大适用非监禁刑的比例最高，达到79.76%；澳大利亚、新西兰、法国、美国也都在70%以上；英国、日本超过50%；韩国和俄罗斯比例较低，但也分别为45.90%和44.48%.而我国长期的重刑主义思想影响以及1980年代初以来连续多次的“严打”整治斗争，致使人们对社区矫正制度存在着认识上的偏差，同时由于在社区监督管理机制上的不健全和措施不落实等问题，使法院对适用社区矫正的刑罚控制较紧，因而我国的社区矫正进展缓慢。近年来我国缓刑假释的比例只占所有服刑人员的17%.以上海为例，上海每年假释的比例约占在押犯人数的1％左右，缓刑的比例近几年有所增长，但仍不到刑事处罚人数的10%. （二）社区矫正主体不明确 我国现行《刑法》第85、76条规定：“在假释考验期限内，由公安机关予以监督”，“在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”；《刑事诉讼法》第217、214、218条规定，“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”，“监外执行……由居住地公安机关执行”，“缓刑罪犯，由公安机关交所在单位或基层组织予以考察”，“管制、剥夺政治权力……由公安机关执行”，若罪犯在假释中违反规定，由“公安机关提请法院审核裁定”。可见，除执行缓刑时公安机关将罪犯交所在单位或基层组织考察尚有法律依据外，公安机关是非监禁刑的执行机关。但是，公安机关由于警力不足，任务较重，无暇它顾，至今也难以安排专门的警力来负责对非监禁性服刑人员的跟踪管理，更谈不上对他们的教育矫正；而负有矫正犯罪之责的基层司法行政机关，由于不属于公安机关，执行刑罚就不符合法律规定，只能对刑释解教人员进行安置帮教，而对非监禁性服刑人员的监管矫正并无法律授权，想管也管不了，造成非监禁性服刑人员“两不管”的 “真空状态”，这不利于对非监禁性服刑人员的改造和社会的稳定。由于公安机关与司法行政机关是两个不相隶属的机关，不可能要求公安机关按照司法行政机关的要求来监管矫正罪犯。这种刑罚执行主体多元化的状况，必然难以形成普遍适用于各种刑事处分的方针、政策，破坏国家行刑制度的统一性和造成监管矫正工作的脱节，导致了刑事执行权力资源配置失衡，出现某些部门权力资源过剩，另一些部门权力资源供应匮乏的现象，无法使行刑权力资源产生最佳的效益。另外，把某些刑事执行权赋予公安机关，其实质就是把侦查机关与行刑机关合二为一，这有悖于现代刑罚观重视行刑和刑罚效益的精神，也难以贯彻宪法所要求的各司法机关之间分工负责、互相配合、互相制约的法律原则，影响了刑事司法活动的公正性。 （三）社区矫正的监管不力 我国对社区矫正对象的考察执行，在1997年《刑法》颁布实施以前是由公安机关交所在单位或基层组织考察；1997年《刑法》实施以后，是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。《刑法》对考察机关做了调整，明确了公安机关对社区矫正对象的考察职责。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作 的通知》规定，社区矫正对象的执行工作是由县级公安机关负责的。在工作中，县级公安机关指定罪犯居住地的公安派出所、驻乡人民警察或交罪犯所在单位、基层组织作为具体负责监督考察的执行单位。但在对社区矫正对象考察的实践中，并没有多大变化，基本上还是由基层派出所交由基层组织或所在单位予以考察监督。这种考察和管理的体制，在实践中存在许多问题。 （四）社区矫正队伍的职业化和专业化程度不高 社会矫正的工作职责有两个：一是对罪犯进行监督，从而提供对社区公众的保护；二是对罪犯进行矫治和提供帮助，包括对他们的咨询、更新，使他们重新与社会结合。社区矫正人员肩负改造服刑人员的社会重任，如果没有专门的职业资格衡量，矫正效果就难以保证。西方发达国家在实施社区矫正制度时，一般都要建立专门的社区矫正机构，从而使社区矫正工作法律化、制度化、有序化。据1997年的统计，美国社区矫正机构共有2931个，其中缓刑办公室有812个，占 27.7%；假释办公室有486个，占16.6％；缓刑和假释合署办公的机构共有1633个，占55.7％。美国正式的社区矫正工作人员约7万人，其中在缓刑办公室的有3.2万多人，在假释办公室的有1.03万人，在缓刑和假释合署办公室的有2.6万多人。3而我国相对较落后。 人们对社区矫正的认识上的偏差、法律滞后、制度不完善等因素制约着社区矫正的进一步开展以及深化和完善。这些制约因素实际上也是上述问题的产生原因。主要制约因素有：一是在观念层面上，人们对社区矫正的认识有待进一步的端正；二是在体制结构方面，非监禁刑和社区矫正在国家的刑罚体系中的地位还不高；三是从维护司法人权方面来看，对犯罪人的法定权利仍没有予以充分重视；四是社会转型使得对被社区矫正对象考察监督的难度加大。 二、我国社区矫正制度的发展和完善 我国社区矫正制度要取得进一步的发展和完善，不仅要解决自身存在的种种问题，而且要克服其他一些不利的制约因素。笔者认为，需要从以下几个方面不断完善我国的社区矫正制度。 （一）构建非监禁刑执行和社区矫正的科学体制 1、建立专门的社区矫正机构 （1）明确社区矫正属于刑事司法体系，是非监禁刑和暂缓监禁的刑罚执行方式。行刑权就其本质而言，是一种司法权和行政权的统一，由司法行政部门统一行使是较为合适的，这有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。矫正工作是一项执法活动，社区矫正工作者首先是执法人员，其次才是社会工作者，其地位与法院的法官、检察院的检察官同等重要。 （2）在司法部成立专门的社区矫正工作管理机构——社区矫正局，省、自治区、直辖市司法行政机关相应设立分支机构。作为社区矫正的法定执行主体，负责对缓刑、假释、暂予监外执行、管制、剥夺政治权利等5种对象进行社区矫正。结合我国的具体国情来看，建议成立如下的社区矫正的组织体系。一是由市司法局负责社区矫正工作的组织实施。二是公、检、法各部门充分发挥工作职能。公安机关实施对矫正对象的监督管理，对重新违法犯罪的矫正对象依法及时处理，对违反有关规定脱离监控范围的矫正对象进行抓捕；人民法院依法加大对非监禁刑的适用力度，进一步规范罪犯假释，监外执行的适用条件和工作程序；人民检察院要充分行使法律监督职能，加强执法监督，完善监督程序，发现社区矫正工作中不符合法律，政策规定的问题，及时提出检察建议。 2、建立有关国家机关分工配合的运作制度 在非监禁刑执行过程中，国家机关之间的互相配合是使国家刑罚得以实际执行、实现刑罚目的的保障。在司法实践中，社区矫正对象处于失控状态，疏于管理，最主要的原因之一就是有关国家机关之间没有建立起互相联系、相互配合的制度。完善国家机关在社区矫正工作中的相互配合制度，至少应该包括以下内容：一是建立有关机关之间法律文书送达回执制度；二是建立和完善矫正对象交接回执制度；三是建立和完善司法机关执行情况通报制度；四是建立和完善相互之间的协作制度。 3、建立以专业人员为主、以志愿人员为辅的社区矫正工作者队伍 （1）社区矫正工作人员的队伍建设。由社会工作者和社会志愿者组成的社区矫正社团，具体负责社区矫正工作。志愿者是一个颇具流动性的社会群体，构成稳定的志愿者队伍的形成需要大量的时间、精力和资金投入。按照志愿参与某项活动的时间长短，可以分为长期、短期、 临时志愿者；按照参与志愿活动的空间，可以分为社区内、社区外志愿者；按照参与志愿活动的程度，可以分为全面参与、专题参与、暇时参与等不同类型。在市场经济条件下，志愿者的参与纯粹出于内心对某项事业的认同，其队伍的建设更需要摆脱计划经济的惯常模式。据悉，上海市有关街道还招募了一批社会志愿者协助帮教社区里的服刑人员。这些志愿者中，有原先就从事司法行政工作的退休干部、退休教师、企业主、厂长、经理及社区服务人员，也有在校的大学生等。 （2）社区矫正工作人员的素质建设。从事社区矫正的工作人员是代表国家实施刑罚，社区矫正第一线工作人员的素质必须得到切实保证。从审判、检察、公安司法行政人员中组织一部分人“自愿转岗”是可行的。但是，自愿转岗者的人数不可能很多，即便是自愿转岗者也需要进行专业培训。上海虽然在全国率先试点社区矫正，但是，专业矫正人员队伍组建工作至今尚未完成，试点范围内的矫正人员在上岗前仅仅接受了上海理工大学社会工作专业一个半月的培训。矫正人员“应知应会”的具体内容，违反纪律的查处措施，如何防止矫正人员陷入腐败的行为准则，初任人员和任期晋升的专业培训年限、内容、考核办法等规则也尚未出台。目前，我国的法学高等职业教育已经起步，组织法学、社会工作专业的力量，在我国法学高等职业教育体系中增设社区矫正专业是必要且可行的。 4、合理配置社区矫正权力 （1）关于社区矫正决定权的设置。社区矫正决定权是指对犯罪人员是否适用社区矫正，采取何种矫正方式的权力归属。从确保程序科学性的角度来看，社区矫正决定权设置应由法律授权给刑罚执行的主管机关——司法行政机关行使而不是由法院或其他部门行使。首先，社区矫正是刑罚的执行，并不涉及原判决的变更，因而这种权力并不属于司法权而是一种行政权，由司法行政机关行使决定权并不影响和侵犯法院的审判权。其次，司法行政机关担负着改造犯罪人的重任，理应享有与其职责相适应的权力，但我国司法行政机关只有改造犯罪人的责任，却无选择改造手段的决定权，这种责权分离的状况既不利于强化司法行政机关的监管功能，也难以使犯罪人与刑罚执行机关建立一种利益依赖关系，从而妨碍了激励功能的发挥，使刑罚实现的程度大打折扣；再次，行刑机关对于矫正犯罪工作有丰富的专业知识，能够根据犯罪人的表现判断其是否真正具有悔改决心，并可根据其表现，作出是否给一个服刑人员予以社区矫正或采取何种行之有效的矫正方式的较为科学的结论，从而有效地激励他们的改造积极性。 （2）关于社区矫正执行权的设置。社区矫正执行权是指矫正对象被交付执行后，矫正机关要对其进行教育、督导和考察的监管矫正权力。这种权力在本质上是一种行刑活动。行刑活动是一种具有相对独立性的司法活动，它要求各种刑罚制度的运行必须遵循共同的原则，具有相一致的价值目标。要实现这个目标，就必须改革刑罚执行“分而治之”的现状，实行刑事执行一体化。将性质相同或相似的国家职能交由同一系统的机关负责，有利于资源的整合，提高工作效率。而国家权力分配的均匀合理，有利于扭转制约弱化的状况，使之既相互独立，又相互牵制，有利于防止权力的滥用。司法行政机关是我国矫正犯罪的主管部门，将矫正对象的监管矫正职能交给司法行政机关，有利于法律法规的统一规范调整和开展社区矫正，确保矫正犯罪工作的完整性和连续性，有利于犯罪人的再社会化。因此，建议国家修改法律，授予司法行政机关管理非监禁刑的职能，在各级司法行政机关设立管理社区矫正工作的内设职能机构，将社区矫正工作交给各街道乡镇司法所承担，并由其协调矫正对象所在地的基层组织和近亲属组成监督帮教小组配合帮教工作。要充分发挥街道乡镇司法所的作用，可根据各地矫正对象数量的多少，在每个街道乡镇司法所配备2～3名专职人员专司社区矫正之责。由于司法所负责社区矫正对象监管考察和刑释解教人员安置帮教工作专职人员的工作是代表国家执法，其编制应列入司法警察系列，接受上级司法行政机关和当地政府的双重领导，以保证执法主体的合法性。 （二）提高社区矫正刑在刑罚体系中的地位 1、扩大社区矫正刑 借鉴国外的成功做法，结合我国的实际情况及实践，笔者认为，社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。作为新型的短期监禁替代措施，社区服务刑具有良好的发展前景。在我国刑罚体系中引入社区服务刑是必要的，也是可行的， 这将使我 国的刑罚结构更为合理、科学。我国《刑法》中增加社区服务这一刑罚种类，其适用对象应限定为主观恶性程度一般不大、罪刑较轻的未成年犯、轻罪犯、过失犯。社区服务的期限，即判决罪犯参加社区服务的时间应该规定在60小时～300小时之间。罪犯每天工作的时问不得超过4小时，每周劳动的时间不超过3天。因为社区服务的劳动主要应该在业余时间完成，以不影响罪犯在社会上的正常生活为原则。罪犯所从事的社区服务工作类型主要包括由当地政府或社区管理部门提供的、具有社会公益性质的各种劳动项目。被判处社区服务刑的罪犯尽管是在社区从事服务性的工作，具体劳动组织和工作安排、考核可以由社区管理部门来负责，但作为一种刑罚的执行，还必须有专门的司法机关来对他们进行执行和监督，否则，就会失去严肃性和强制性。国外有一些国家，社区服务刑通常是由社区矫正人员或缓刑官员来负责监督执行的。在我国应由社区矫正机构负责对被宣告社区服务刑的犯罪分子予以监督和考察。 2、明确规定慎用监禁刑原则 在我国，受社会发展状况、传统法律文化等因素的制约，刑罚结构总体上看属重刑结构，不仅监禁刑占据绝对主导地位，而且在西方逐步取消的死刑在我国仍然有强大生命力。在此背景下，监禁刑的限制适用似乎是奢谈。但笔者以为，立法并不能只是亦步亦趋地被动前行，良好的刑事立法应当在立足国情的前提下，尽可能顺应世界刑法发展之趋势，具有一定的前瞻性，积极引领公众刑法观念的进步。所以，有必要在我国刑法中增设慎用监禁刑的条款，这一条款旨在向司法者和公众传递和倡导这样的精神：监禁刑并非完美的刑罚措施，不是在十分必要的情况下，不应适用监禁刑，对于可处监禁刑也可不处监禁刑的，应当不处监禁刑；应尽可能以非监禁刑等手段，代替监禁刑的实际执行；对于必须判处监禁刑的，应尽可能判处较短的刑期，应把最长的刑期适用于最重的犯罪。 3、建立判决前的人格调查制度 判决前的人格调查制度对于社区矫正的发展尤为重要。缓刑、假释等社区刑罚措施的适用水平，在很大程度上受再犯预测水平的限制，而提高测定结果的准确性有赖于建立科学的人格调查制度。从多数国家的做法看，人格调查一般是由社区刑罚执行机构来完成的，因该机构及其工作人员植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，就对犯罪人适用监禁还是社区矫正提出意见。我国也可采取这种做法，由社区矫正工作者对犯罪嫌疑人的个人情况和在社区中的有关情况进行比较详细地了解，并且分析这些情况与犯罪的关系，同时作出对犯罪嫌疑人的判决建议，包括应在监狱服刑还是在社区矫正。 4、建立刑罚易科转换制度 （1）建立短期监禁刑和社区矫正刑易科转换制度。从国外的立法情况来看，限制自由刑与剥夺自由刑往往是配套实施的，一方面，对被处短期自由刑的罪犯，允许法官改处限制自由刑，以减少监狱羁押人数，消除剥夺自由刑可能产生的消极影响；另一方面，对违反限制自由刑执行的罪犯，允许法官将剩余刑期改为剥夺自由刑。为了提高社区矫正刑的行刑效果，保证社区矫正刑能够切实得到执行，必须对社区矫正刑执行给予一定的权威保障。我们有必要借鉴国外的关于限制自由刑易科其他刑罚的制度，建议我国《刑法》作出以下规定：对于违反社区矫正刑判决、执行的有关规定，逃避社区服务劳动的，应该给予警告、行政处分等，对于个别性质严重、恶意逃避社区服务劳动的、屡教不改的犯罪分子，可以规定以拘役或有期徒刑来替代，并规定替代的计算方法。从而使社区矫正刑与短期监禁刑能够相互替代，形成优势互补，实现刑罚执行的严肃性和严密性。 （2）建立短期监禁刑、罚金和社区服务等社区矫正刑易科转换制度。这是为避免短期监禁刑弊端而采取的一种做法。如我国澳门地区刑法典第44条规定：科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。我国台湾地区刑法典第41条、德国刑法典第47条亦有近似之规定。关于短期监禁刑易科罚金的做法，一直受到以钱赎刑之嫌的指责。笔者以为这种指责理由并不充足。因为罚金本来就是刑罚的一种，具有刑罚的惩罚性，如有人指出：“金钱是自由的凝结物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。”虽然罚金刑存在教育改善功能不足的问题，但这一问题在短期监禁刑中亦同样存在，而罚金刑具有的给国家减少狱政开支、避免狱中恶习传染等优点，却是短期监禁刑所 不具备的。所以，笔者认为不仅是从维护法律的严肃性角度，还是从慎用短期监禁刑的立场出发，建立上述易科转换制度是可行的。 （三）创新监管机制，对社区矫正实行全程化网络管理 1、建立全程化网络管理和监控制度 有必要在司法部社区矫正局内设立社区矫正信息网络中心。该信息中心应该将全国所有社区矫正对象的资料输入，包括犯罪分子个人的基本情况，犯罪的性质、罪名，所判的刑罚种类，刑期或罚金数额，审判机关，前科，主要社会关系情况等。同时，还要输入犯罪分子在刑罚执行过程不断形成和收集到的资料，这部分资料是动态的，随着执行的发展不断得到增加和充实。另外，还有必要在省级社区矫正局建立本省范围的执行信息资料管理和交换中心。在每一个县、市（区）社区矫正工作站，都必须有计算机终端。在各个具体执行站，有专人负责计算机信息管理，并将每天所收集到的执行情况和出现的问题传送到省级计算机信息交换中心，在由省 （市、区）信息中心汇总后，传送到司法部社区矫正信息网络中心，保证执行主管机关及有关人员能够及时掌握全国的社区矫正执行情况。地方社区矫正工作站可以通过网络系统查看有关资料。 2、改革和完善社区矫正对象外出制度 1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第5条规定：“监外罪犯（包括管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和予监外执行的犯罪分子）在被监督考察期间，并未消除罪犯身份。在此期间，应限制其活动范围并界定其所在地域，明确宣布：被管制、假释和暂予监外执行的罪犯，不允许离开所在地域外出经商；被剥夺政治权利和宣告缓刑的罪犯，如外出经商，需事先经县级公安机关允许”。从这一规定看，社区矫正对象外出经商是不允许或是受限制的，那么，外出工作、打工是否允许呢？法律法规没有作出规定。但从现行法律法规所规定的一般原则推断，被管制、假释和暂予监外执行的罪犯，外出打工也是不允许的。但是，不允许被判处非监禁刑的罪犯外出经商或打工是与现实社会人、财、物大流动趋势不相适应的，也可能造成违背设立非监禁刑刑罚制度的初衷。这也是有些学者主张取消管制刑的主要理由之一。我们认为，一律不允许被管制、假释和暂予监外执行等社区矫正对象外出经商或打工是与现代社会和社会主义市场经济的客观条件相矛盾的，不利于社区矫正对象适应社会生活，很有可能使其生活陷人困境，使其因缺乏谋生的条件和环境，而重新违法犯罪。我国现在改革和完善市场经济体制，全社会的人力、物力和资源都正在根据市场经济的要求进行重新调整和配置。就业政策和就业方式也发生着巨大的变化，下岗人数和失业人数在不断增加，就业竞争日趋激烈，就业的难度正在加大，再加上各地经济发展的不平衡性等，决定了有相当一部分人必须外出经商或打工才能维持生计。如果限制他们外出经商或打工，实际上就是限制他们的生路，必然影响其正常的生活。因此，笔者建议修改原来不准外出经商或打工的制度，应该建立原则上允许其外出经商或打工，但必须严格审批的制度。 3、建立和健全社区矫正对象的“居住地变更核准制度”、“异地托管制度”、“数据核查制度”和“收监执行制度” 犯罪人虽然适用非监禁刑，但其作为服刑人员的身份并没有改变。为了强化对社区矫正对象的监管和教育矫正，防止脱管失控，有必要通过立法的形式，规定社区矫正对象确实需要迁移到异地居住的，应当经当地司法行政机关批准，对于那些擅自迁离原居住地的人员，司法行政机关有权决定将其重新收回监狱执行刑罚。同时，考虑到我国人口多、人员流动性较大、户籍管理滞后等实际情况，针对困扰矫正考察工作的社区矫正对象“人户分离”的问题，应在全国范围内建立“异地托管”制度，即对于“人户分离”的社区矫正对象，原户籍所在地的司法行政机关应主动与其暂住地的司法行政机关联系并委托协助管理。同时，司法行政机关还应加强与公安机关、监狱管理机关等相关部门的合作，建立双向的社区矫正对象的“数据核查制度”，堵塞衔接工作中出现的漏洞，降低脱管率。国家要通过立法，建立和健全社区矫正对象的“收监执行制度”，即规定社区矫正对象违反规定，应收回监狱继续执行原判刑罚的情形及程序及其相关条件，以敦促犯罪人认罪服法，加强改造，确保公众的安全，维护法律的尊严。 我国社区矫正制度需要在实践中不断探索，总结成功经验的同时，也要勇于改进不足而使之更加完善。笔者相信，随着社区矫正制度的逐步完善，人们对 社区矫正认识的不断深化，这项制度必将在我国发挥更大的作用。

刑法法律论文范文第15篇

【关键词】刑事诉讼;证明标准;客观真实;法律真实

【Abstract】ProvedthatthestandardmustbetheLawofCriminalProceduremostimportantcontent,itwasdecidingdirectlythecriminalprosecutionmovesdirection.Butourcountrypunishmentsuesthelawnottodototheproofstandardisclearabout,thespecificstipulation,buthasonlymadetheprincipledstipulation,thusnamelyhascreatedsincelongtothisquestiondifferentunderstanding,comparedwiththeopinionwhichisintheupperhandbelievedthatinourcountry,criminalprosecution’sproofstandardisobjectivereal.Butauthorthroughright“objectivereal”standardinsurmountableflawaswellasitwithdifficultypossibilityanalysisinreality,throughtothejudicialpracticeaswellascurrentlaw'sdeepresearch,theconclusionwhichobtainshappentothecontrary,namelyourcountrypresentcriminalprosecutionprovesthestandardbynomeansobjectiverealstandard,butisthelegalrealstandard,moreoverourcountryrevisedafter1996thepunishmentsuedthelaw,thelawsuitpatternbytheauthorityprinciplelawsuitschematranslationtohaveboththeauthorityprincipleandthelitigantprinciplecharacteristicmixedlawsuitpattern,thisconclusionevenmoreobtainedhashighlighted.

【Keywords】Criminalprosecution;Provesthestandard;Objectivereal;Thelawisreal

长期以来我国法学界认为我国刑事诉讼采用的是“客观真实”证明标准,并将其与西方国家的法律真实的证明标准对立起来。近年来,“客观真实”的证明标准在我国法学界受到激烈的批判。我认为,不论从我国的刑事诉讼立法,还是从我国的刑事审判实践看,我国刑事诉讼采用的证明标准并不是“客观真实”,我国刑事诉讼证明标准与西方国家法律真实的证明标准并无本质的不同,客观真实的证明标准只存在于法学专家的法学着作里。

1“客观真实”标准存在难以逾越的缺陷所谓证明标准,是指诉讼中对案件事实的证明所须达到的要求,也就是说,承担证明责任的诉讼主体,提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪。我国刑事诉讼法对证明标准并未作明确、具体的规定,仅原则性的规定“认定事实清楚,证据确实、充分”。我国法学界长期以来认为,我国刑事诉讼的证明标准是“客观真实”,即刑事诉讼中对案件事实的认定应与案件发生时的客观事实完全一致。客观真实说一直以来在我国法学界占据着主导地位,并影响着广大法律实务者,但由于该学说的先天缺陷,近年来,尤其是随着证据法学研究的全面拓展,越来越受到学者的反对。我认为客观真实说在我国传统证据法学理论中占主导地位,是由于长期以来我们一直过分注重实体真实所致。导致这一学说受到挑战的主要原因乃是诉讼模式的改变及程序独立价值的日彰所致。1996年我国刑诉法修改以后,诉讼模式由职权主义诉讼模式转换为兼具职权主义与当事人主义特征的符合我国法治国情的混合型诉讼模式。在这一诉讼结构之下,职权主义被弱化而当事人在诉讼中的地位却倍获尊重。人权保障功能成为我国刑事诉讼首选的价值目标,非法证据被排除在诉讼程序之外,毒树之果理论影响至深。由此一味追求案件事实真相的“客观真实说”不断受到挑战,虽然传统的客观真实说已发生了一些转变,认为“在具体案件中,除了承认绝对真实以外,也承认有相对真实的成份。”但我认为,这种变化并不能克服客观真实说的不足,在理论上依旧存在以下缺陷:

1.1客观真实说以马克思主义认识论为指导,但却对认识论的理解存在片面性,忽视了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。马克思主义认识论包括三个基本构成要素:一是反映论,认为物质是第一性的,意识是第二性的,物质决定意识,意识是物质的反映,坚持认识的规律应是从主观到客观,从而与唯心主义相区别。二是可知论,认为物质世界是客观存在的,人作为具有主观能动性的动物,是能够认识和把握客观世界的。三是坚持认识论的辩证法,认为人类的认识活动是一个认识——实践——再认识的无限发展的过程,对事物的认识只能无限接近客观真理,但不可能获得绝对真理性的认识。客观真实说认为“只要充分发挥办案人员的主观能动性,重视调查研究、收集证据,是完全有可能掌握对查明案情具有意义的一切事实。”充分夸大了人的认识能力。辩证唯物主义认识论坚持可知论,认为人类有认识世界的能力,是可以认识客观存在的现实世界的。但这里所说的“人的思维”并不是指单个人的思维,而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。也就是说,作为单个的人其思维(认识)能力是有限的,不具有至上性,而且受着诸多客观环境因素的影响。“人的认识要受到许多限制,不但常常受着科学条件和技术条件的限制,而且也受着客观过程中的发展及其表现程度的限制”。可见,客观真实说虽然认识到应以马克思主义认识论为寻求案件真实的理论指导,但对认识论的理解却存在不足,过分夸大了人的主观能动性。忽视了单个主体的认识能力的有限性。

1.2以客观真实作为刑事诉讼证明标准,实质上是职权主义诉讼模式的遗迹。“职权主义审判模式实行裁判中心主义,中实行卷证移送主义;法官在审判期日之前就对被告的犯罪事实及相关的证据已有认识。”诉讼中采纳这种审判模式,所追求的即是“实体真实”再现的审判价值观念,全部诉讼活动都紧紧围绕探明事实真相,对人犯的发现和处罚成为刑事诉讼活动的价值基础。我国在1996年刑诉法修改之前,一直沿用移植于前苏联的职权主义审判模式,以全面发现客观真实作为诉讼的首选目标,以打击犯罪和惩罚犯罪人作为刑事诉讼的首要目的。在职权主义诉讼模式下,刑事诉讼的证明以“客观真实”为标准则是顺理成章的。刑诉法修改后,随着我国诉讼模式的转变,程序正义和人权保障日益被人们所重视,实体真实的观念受到冲击,程序的价值已不容忽视。客观真实说没有接受诉讼模式转变所带来的伟大变革,仍旧奉行国家、社会利益至上的价值观念,导致司法实践中以追求客观真实为借口,违背正当程序的要求,侵犯人权和其他社会价值目标。笔者以为现在流行的客观真实说虽然已对传统证据法理论进行了修正,但依旧带有浓重的职权主义诉讼价值基础的痕迹,没有跳出错误认识的窠穴。

1.3客观真实说与刑诉法规定的“疑罪处理原则”(疑罪从无、疑罪从轻)和“无罪推定原则”存在逻辑上的矛盾。客观真实说认为刑事诉讼的根本目的是将案件的本来面目再现在人们眼前,以达到揭露犯罪,打击犯罪分子的诉讼目的。刑诉法规定的“疑罪处理原则”规定的是司法机关在某一行为是否构成犯罪,是此罪抑或彼罪有疑义时,从司法公正与效率和保障人权的角度规定的有利于被告人的处理原则,以保障诉讼效率和实现司法的人权保障功能。如果坚持客观真实说,任何一个案件的事实真相都可以为司法人员所掌握。但现代法治国家,“没有效率的公正不是公正”已成为人们所深谙的一种观念。刑事诉讼作为一种社会证明活动,必须在一定时限内终结,否则即是对人权的亵渎。刑诉法所规定的“无罪推定原则”规定,定罪权专属于法院,即行为人的行为是否有罪,只能由人民法院裁决,其他任何机关、团体和个人均无权决定行为人的行为是否构成犯罪。按客观真实说的观点,公、检、法机关在惩罚犯罪的根本目的上是一致的,任务都是查明客观真实。由此可见,人民法院在诉讼中仅仅起到“质检员”的作用,任务是对公安、检察机关查明的客观真实进行“质检”,盖上“质检合格与否的印章”。这必然弱化法院在刑诉中的职能,使诉讼过程形式化,导致程序虚无主义的抬头。追求客观真实与刑诉法的“疑罪处理原则”和“无罪推定原则”是相悖的,必须对客观真实说进行变革,以适应新的审判模式价值取向的客观实际。

1.4从刑事诉讼司法资源配置的角度看,一味追求客观真实,将有限的司法资源耗费在单个的刑事案件中,是不经济的,不符合资源配置的帕累托最佳状态的要求,违背了边际递减效应的基本原理。刑事诉讼活动一味追求客观真实,违背了刑事司法资源的优化配置,主要体现在:一是诉讼活动均必须在一定期限内终结,以保障人权,避免刑事被告人处于长期的刑事措施的恐惧之中。但客观真实以哲学上的可知论为指导。可知论对客观真理的掌握都要经历一个不断认识、实践、再认识、再实践的反复运动过程,最终实现真理性的认识。由此可见,一味地追求客观真实,首先就违背了刑事诉讼时限性的要求,导致诉讼资源在时间上的浪费。另据有关统计资料显示,我国法院系统现有审判人员18万人左右,而其中只有极小部分人员从事刑事审判工作。而同期全国各级法院共受理各类刑事案件482164件,审结480374件,平均每人每年要审结19件,大约19.2天即要审结1件案件。要在这么短的时间内查明每一案件的客观真实,是极其困难的,可以说是超出人的能力之外的。可见,如果要一味追求客观真实,则必须提高队伍素质和扩大司法队伍,以补充刑事司法资源的严重不足,但这与我国目前正在进行的司法改革和政府机构改革的目标是背道而驰的。

我认为客观真实说是与职权主义诉讼模式相适应的诉讼证明标准。由于职权主义诉讼模式的先天缺陷,自然导致了客观真实说在理论上滞后于刑事诉讼证据理论的发展;加之自身对马克思主义认识论的片面理解,导致其理论基础的软弱。自上世纪80年代以来,客观真实说就已面临各种新理论的挑战和冲击。随着混合型诉讼模式的引进,人权观念的重塑,客观真实说逐渐在争论中为另一有力学说法律真实说所取代。

2“客观真实”标准在实践中的不可实现性客观真实是一个哲学范畴,它是人们对客观事物认识程度的一个总目标,也是人类思维和认识的价值取向。辨证唯物主义的认识论认为,客观世界的任何事物都是可以认识的。按照这一理论,查明案件的真实情况是完全可能的,只要司法人员充分发挥其主观能动性,尽心尽责,就一定能够把案情查清,使犯罪事实水落石出,达到“实事求是”的要求,从而实现实体公正。但是,刑事诉讼不同于一般的认识活动,它有其自身的特殊性,要真正实现这一目标,实际上是不可能的。

2.1从诉讼活动过程来看。刑事诉讼证明活动一般要经过三个步骤:即办案人员采证、法庭质证、法官作出最终裁决。从采证来看,绝大多数办案人员不可能目睹案件发生的全部过程,而只能在案件发生以后,通过收集、审查、判断证据来查证案件事实。由于办案人员的水平、侦查手段等条件的限制,收集到足够的证据资料是有一定困难的。从法庭质证来看,合法性是证据资格的重要构成要素之一,各国对于以非法手段获取的证据均持否定态度,即使该项证据在实体上是真实的,也会因其收集程序上的非法性而不能进入诉讼证明的轨道。我国虽然没有确立非法证据排除规则,但在有关的司法解释中,用非法方法收集的证据,也是不能作为定案的根据的。从法官的裁决来看,法官在对案件事实认定时,难免受到个人学识、生活经历和价值取向的影响,也很难保证其裁决的客观真实和确定无疑。因此,诉讼中的证明要达到客观真实无疑的程度,是一种不切实际的幻想。

2.2从诉讼活动的性质来看。认识案件事实的活动并不是人类整体的活动,而是法官个人代表法律对案件事实作出认定。就案件事实而言,它只是曾经存在过,而非客观存在着。由于时间的流逝性和不可逆转性,这些事实是不可能重演的。虽然这些事实在其存在的过程中会将自己的信息注入周围的环境中,留下一定的证据,成为诉讼证明的基础。但是证据并不等于案件事实,对证据的认识,并不必然导致对案件事实的认识。刑事诉讼虽然是一种认识活动但不仅仅是认识活动,它还包含着一种程序道德价值的选择和实现过程,这里更多涉及的是法律规则的使用和法律价值的选择,与认识活动毫无关系。刑事诉讼产生于社会冲突,最终是为了解决社会冲突,对案件事实的揭示只是为冲突的解决提供一定的事实依据,而不是诉讼的最终目的。在事实真相无法得到揭示的情况下,法官依然要对案件作出裁决。由此可见,法官所作的裁判结论,并不一定是建立在客观真实的基础之上。

我国传统法学理论认为根据马克思主义哲学的可知论,刑事诉讼中案件事实是完全可以被认知的,另外,我国作为社会主义国家,刑事诉讼的证明标准应高于资本主义国家的证明标准,案件的全部事实真相应该完全查清,刑事诉讼应通过深入、细致的调查,收集确实、充分的证据来认定事实,认定的事实应该排除其它的一切可能性。这些观点可以从我国长期使用的法学教材里看到。我国传统的法学理论还对西方国家的法律真实的刑事诉讼证明标准、盖然性理论大加挞伐,认为这是西方资本主义国家刑事诉讼主观臆断、草菅人命。

近年来,我国法学界越来越重视我国的刑事诉讼证明标准的研究,对我国传统的刑事诉讼证明标准理论进行了大量的、充分的反思、检讨,充分地揭示了该理论存在的种种弊端。可以说“客观真实”的证明标准已被批驳得体无完肤,其理论上站不住脚,实践中行不通,已被越来越多的人所认识,“客观真实”的证明标准越来越遭人唾弃。法律真实的证明标准被越来越多的人所接受。

3“法律真实”是我国司法实践所奉行和立法工作所确认的刑事诉讼证明标准我认为,无论从我国的刑事诉讼立法还是从我国的刑事诉讼实践来看,我国刑事诉讼并不存在什么“客观真实”的证明标准。在我国的刑事诉讼实践中,我国的刑事诉讼实际采用的证明标准与西方国家的法律真实的证明标准并无本质的区别,"客观真实"的证明标准仅存在于我国传统的法学理论中。这里举一个案例来说明:X年6月6日午夜,四无近邻的X村党支部书记李X家燃起大火,李家的三层楼房被烧毁,李X和妻子、儿子均葬身火海。

现场勘查和法医鉴定表明:起火点附近无火源,这场大火系人为所致;三具尸体成炭状,头部均有铁器打击痕迹。这是一起杀人纵火、焚尸灭迹的恶性案件。经公安机关侦查终结移送X县人民检察院审查,认定凶手是同村村民张X,其根据是:张X因受被害人李X生前多次批评而怀恨在心,遂产生报复杀人的恶念;张X曾在案发的当夜时分外出约1个小时,有作案时间;张X的一条长裤上发现与被害人血型相同的A型血迹,而张X本人的血型是O型,有杀人证据。X县人民检察院审查后,认为张X犯故意杀人罪的证据确实充分,遂将案件移送X市人民检察院向X市中级人民法院提起公诉。X市人民法院在审理案件的过程中发现本案有许多疑点,同时张X从审查到到审判期间,一直喊冤叫屈,矢口否认自己杀人放火。审判人员经过调查了解,综合分析案情,对认定的犯罪事实和定案证据进行了认真、细致、全面的调查,认为李X与张X之间没有世仇宿怨,私人关系一直很好,亲属之间也没有什么纠葛,其报复杀人的动机难以成立。同时发现张X有作案时间的证据不可靠。原来认定张X有作案时间的唯一证据是其妻子的证言。办案人员再次询问张X的妻子时,她反映自己在威逼的情况下,曾提供过其夫在案发当晚外出1个小时,回家后还洗过手的假证言,但事后都了。审判人员认为以此来证实张X有作案时间是不可靠的。另外还发现,原认定张X裤子上的血迹是被害人的血也缺乏证据。因为张X妻子及两个孩子的血型均为A型血。因此,这条血裤不能作为定罪的充分证据。在审判的过程中,要求人民检察院补充侦察,但人民检察院最终未能提供更充分的证据,合议庭认定张X被控犯故意杀人罪的事实不清,证据不足,依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,当庭释放张X。不久,某县公安局在侦破一起盗窃案件中,发现了杀害李X一家的真凶是林某。经某市中级人民法院审理,依法判处林某死刑,。由此可以看出:根据我国《刑事诉讼法》第141条、第162条的规定,目前我国刑事诉讼的证明标准是:案件事实清楚,证据确实、充分。在形事诉讼中,人民检察院的,人民法院的有罪判决,必须建立在案件事实清楚,证据确实、充分的基础上,否则应作出证据不足不的决定或宣告被告人无罪的判决。案件事实清楚是指与定罪量刑有关的事实清节都必须查清,证据确实充分是对作为定案根据的证据的质和量上的总的要求。证据确实是指每个证据都必须真实,具有证明力;证据充分是指证据必须达到一定的量,足以认定犯罪事实。从总体上来说,犯罪事实清楚,证据确实充分应达到以下标准:(1)据以定案的每一个证据都查证属实;(2)每个证据和待证事实之间都存在客观联系,具有证明力;(3)属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明;(4)证据和证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾;(5)所有证据在总体上足以对所要证明的犯罪事实得出确实的结论,排除其它一切可能性。

根据上述标准分析此案,首先,关于证明张X犯故意杀人罪的证据不符合证据确实的要求。如证明张X有犯罪动机的证据、证明张X有犯罪时间的证据、以及张X裤子上有血迹的证据都没有查证属实;其次本案中证明张X有罪的证据也不符合证据充分的要求,如张X用以杀人的凶器、用以点火的工具等重要物证均没有查获。因此,根据追诉机关提供的几点证据无法得出张X犯杀人罪的结论。人民法院遵循了法律规定的“案件事实清楚,证据确实充分”的证明标准,宣告被告人张X无罪,从而避免了一起冤假错案的发生,保障了无辜公民的合法权益。

再让我们分析一下刑事诉讼法的相关法律条文。刑事诉讼法第6条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳……”第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分……”第137条规定:“人民检察院审查案件的时候,必须查明(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分……”第141条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出决定……”第162条规定:“……合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决……”以上相关法律条款均要求刑事诉讼“事实清楚,证据确实、充分”,但我们从刑事诉讼法的规定中并不能看出我国刑事诉讼采用的是“客观真实”的证明标准。我国刑诉法规定了刑事诉讼要以事实为根据的基本原则,但对案件客观事实的追求是每一个国家刑事诉讼的最终目标,没有哪一个国家不是要求以案件发生时的“客观事实”作为定罪量刑的依据,完整、准确地反映案件的客观事实是每个国家刑事诉讼追求的最高理想。如果对刑事诉讼法的法律条款进行整体分析,可以看出立法者立法时不可能确立“客观真实”的证明标准。刑事诉讼法要求刑事诉讼“事实清楚,证据确实、充分”并不必然得出我国刑事诉讼实行的是“客观真实”的证明标准的结论。从我国刑事诉讼法第162条、189条、204条等的规定可以看出,刑事诉讼法的立法者立法时清楚地认识到并不是所有刑事案件的事实都可以查清。第162条规定:“……(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决……”第189条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重审……”第204条规定:“当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的……”既然存在证据不足宣告无罪、事实不清发回重审或有新的证据提起再审等的规定,那说明立法者立法时不会认为所有的案件都能够查清全部的事实,也没有要求所有的案件都必须要查清全部事实。另外,我国刑事诉讼法还对证据的收集、使用作了明确的规定,排除了一些非法证据在刑事诉讼中的应用。刑事诉讼法第43条明确规定必须依照法定程序收集证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,最高院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定,对于采用以上手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。由于对非法取得的可能反映案件客观真实情况的证据的排除,使得经过认证后的证据也不可能完全反映案件的客观事实。这说明追求案件客观真实并不是立法者的唯一的价值选择,立法者在要求司法人员查清案件事实的同时还要求依法收集证据、保障当事人的人权,立法者要求司法人员查清的事实是对合法收集的证据的基础上形成的法律事实,这与西方国家刑事诉讼法律真实的证明标准是一致的。从以上分析我们可以看出,我国的刑事诉讼法并没有确立“客观真实”的证明标准。

从我国的刑事诉讼实践看,我国刑事诉讼实践中采用的证明标准也不是“客观真实”的证明标准。我国司法工作人员对证据的收集、事实的认定与西方国家的做法并无本质的区别。司法人员对证据的分析、判断,运用自己的社会阅历、专业知识,通过自身的思维活动,“再现”案件的客观事实,这是司法人员发挥主观能动性、主观反映客观的过程。另外,从我国刑事诉讼实践看,也并不是所有的案件事实都被查清,也有大量的案件因证据不足被宣告无罪。刑事诉讼实践中采用的证明标准实际上就是法律真实的证明标准。

综上,我认为,我国不论是立法规定还是司法实践,刑事诉讼证明标准都不是“客观真实”。客观上“客观真实”的证明标准也不具有可行性。我国刑事诉讼实践中实行的实际上就是法律真实的证明标准。

这里就有个有趣的现象,一方面,自已在刑事诉讼实践中实行法律真实的证明标准,一方面却宣称自已是“客观真实”的证明标准,并对西方国家的法律真实的证明标准大加批判。为什么会出现这种怪现象呢?我认为这是“左”的思想在我国法学研究领域的体现。我国经过30年的改革、开放,社会主义市场经济在我国已确立并正在不断完善、发展,2001年我国已加入了世界贸易组织,中国正在融入国际社会,中国的法治建设对我国的法学研究提出了越来越高的要求。法学研究要适应时代的要求,要想取得长足的发展,当务之急就是要解放思想、与时俱进。

参考文献

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