房屋违建法律法规范文

房屋违建法律法规范文第1篇

关键词：违法建筑； 租赁合同效力 ；立法完善

一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出，立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为，该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上，有诸多值得质疑的地方。

（一）标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念

《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言，即法律行为的标的，也就是法律行为的内容：行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此，应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定来认定其效力，而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为，通过签订租赁合同，出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用，以收取租金。也就是说，房屋租赁合同的内容是租赁行为，至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋，均不影响租赁行为是否合法，因为并没有任何法律和行政法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据，把出租违法建筑的租赁合同认定为无效，显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来，混淆了两者的区别。

（二）与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的，抵押无效。这里规定，认定抵押无效，要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认，而直接由审判机关进行司法确认。

立法权，司法权和行政法权应该是相互独立的，对于违法建筑的认定，按照现行法律规定，应当由行政机关依照法定程序进行，政政机关和审判机关，应当恪守自己的职责范围，无权僭越。两个司法解释，对待同一类问题却是不同态度和不同要求，这不仅不利司法统一，也不利于维护宪法的权威。

二、立法上的完善建议

根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题，我提出如下的立法上的完善建议：

（一）明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同

违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性，如前所述，标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念，房屋租赁合同本身是一种合同行为，违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益，只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同，违法建筑租赁合同应该认定为有效，这符合私法自治的基本原则。

但同时，私法自治所赋予的自由也是相对的，它受到公法一定的限制。因此，违法建筑合同要获得有效性，必须具备“取得法律认可”的条件，该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准， 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行政机关限期拆除的处罚决定。

（二）增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形

司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效，但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为，实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性，所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同，不能一概认定为无效合同，而应当根据行政机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行政行为，尤其是行政处罚行为，对违法建筑行为，在处罚时做出了限期拆除的处罚决定，才能认定建筑物不符合规划设计，此时，违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行政处罚做出了其他处罚，但没有做出限期拆除的处罚，这就意味着建筑物与规划设计并不冲突，无需拆除，此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。

（三）明确审查房屋建筑合法性的法定程序

对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查，这是法律赋予行政机关的职权，民事审判权不应介入，否则就是对行政权力的僭越。根据上述观点，为了维护行政权力和司法权力相互独立的体制，同时维护宪法的权威和司法统一，我建议在判断房屋建筑的合法性时，在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。

参考文献：

[1]张勇.房屋租赁合同争议问研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月

[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月

[3]应仕海.违法建筑买卖合同效力判定研究[D].华东政法大学硕士学位论文.2011年4月

房屋违建法律法规范文第2篇

一、当前我县城区违章建房的基本状况

当前，县城市规划区域面积76平方公里，耕地上积685公顷，辖6个村、8个社区居委会，其中南门村、双利村违章建筑尤为突出。

近年来，虽然城管部分采取了多项办法，加大法律力度，竭力阻止村民违章建房，但因为历史等多方面的原因，城区违章建房依然存在。其首要特点：一是数目“多”。城区、城中村、城乡结合部新修的道路两旁呈现“蛋糕式”房屋，私自加层景象较多。二是结构“乱”。多数村民乱搭乱建，见缝插针。特别是南门村（解放路南端），有的房屋之间仅一米之隔，成为名副其实的“握手楼”、“连体楼”，有的甚至形象的称之为“碉堡”。有的房屋座向杂乱无章，全体良莠不齐，不只有碍观瞻，并且形成道路不畅，消防安全隐患。还，在房屋周边功能建设上，也存在无排水系统、垃圾集并房等缺陷，形成周边情况“脏乱差”严格。三是速度“快”。村民违章建房遍及采取“你来我停、你走我建，你拆我闹”的战术，应用晚上和节假期时间抢建，往往三四天就能建一层，建房速度快，让监管者防不堪防。特别是近期城东新区农民抢建房屋状况甚为严格。

二、城区违章建房存在的首要原因

一是历史原因。城区全体规划认识单薄，特别是南门村大多数是老门老户，拆旧新建时依照本来地基巨细，方位进行建房，形成农民房屋扑朔迷离，结构紊乱。

二是好处驱动。作为固定资产投资等候升值，尤其是规划区和城乡结合部的村民但愿在城市化、工业化的推进进程中等候县政府的拆迁赔偿取得实惠。其次，受房地产市场利润影响，一些近郊农民受好处差遣，违章建房进行运营活动。

三是政策原因。一是近两年城区农民个人建房审批冻住，形成很多因人口添加、分户、危旧房改建等原因有建房需求的农民无视司法法律，坚持违章建房。二是因征地拆迁激发的各类矛盾，使农户以此为建房理由。

四是法律顺序缺陷。对违法行为的法律顺序是奉告、责令停工、查询取证等，而每一个顺序，都有必然的时限，形成了法律顺序没有完成，违法建房曾经竣工，使违法苗头成为现实，添加了法律难度。

五是责恣意识不强。有的镇、村干部对违法违规建房视若无睹，有的对外来人员入户本村买地建房、购房把关不严。城管部分对违法建设进行查询时，有些村干部避而不见，甚至在背面纵容村民违章建房，悍然为违章户措辞撑腰，而没有积极协助给当事人做思想工作或供应有关当事人相关信息，给法律进程带来了必然坚苦。

三、管治城区违章建房的对策

违法建设的构成状况复杂，又触及当事人的亲身好处，查处阻力大。因而宜采用堵疏结合的方法，既要多管齐下，更要标本兼治。

（一）抓责任落实，增强规划法律治理力度

针对违法建设生成时间短、荫蔽性强、分布范围广的特点，经过层层落实责任、完善治理手段，施行全方位、无裂缝的规划监控来有用遏制违法建设的发生。首要是落实三个责任制：

一是落实法律治理巡查责任制。规划区内划分若干个巡查法律责任片区，日常治理执行分片包干、责任到人的动态治理，在责任片区发现违法建设时现场避免，并实时立案查处。节假期采取轮休制，保证三分之一队员上班，并对重点村、严重项目执行重点监控，避免抢建、抢修，把违法建设行为祛除在萌芽形态。

二是落实指导责任监督机制。村民建房治理工作事关城市发展，事关乡村不变，事关耕地维护。落实把违法建筑治理监察工作列入村（组）目的审核内容，执行一票否决制，促使村干部把好源头关，实时发现、避免、查处各类违法建筑、违法用地行为，做到早发现、早避免。

三是落实规划建设批后跟踪治理责任制。积极与住建、国土部分合作无懈，承当规划同意后的建设项目全程全时监管责任，施行“四个必查”（即放线验线必查，基本出土+0标高必查，分层验收必查，建筑结顶必查）。

（二）抓部分协作，构成规划法律治理合力

规划法律治理是一项法律性、政策性、社会性很强的工作，单靠城管部分一家的力量，难以构成强有力的法律治理气氛。要依照“属地治理、突出重点、依法行政、增强保证”准则，坚持起公安、住建、城管、国土等部分的联动法律协作机制，各司其职、各负其责，亲密协同、齐抓共管。

一是坚持信息共享协调机制。增强与住建、国土等本能机能部分的“联网”办公、信息共享工作，各类信息实时沟通与交流，以提高城市规划法律治理工作效率。

二是坚持结合法律机制。成立集中整治违章建筑指导小组，由县县政府指导任组长，法制、住建、国土、城管、公安等相关部分和鸣凤镇、各居（村）委会负责人成员，负责对集中整治违章建筑的组织指导和协调工作。

（三）抓宣传教育，营建规划法律治理气氛

一是事前普遍宣传。开展法制宣传月活动，将城市规划相关司法条则汇编成册，送发到市民手中。还，经过电视、播送、宣传栏等方法施行大范围、高密度的宣传发起，在全社会营建彻底管治、严管重罚的强壮气势和浓厚气氛，使村民初步认识规划治理的严格性，特别是各村的村干部，让他们起到带头效果。

二是事中查处震慑。对违法建设依法查处，按照有关司法法律规划进行查询、取证、向当事人送达司法文书、组织强行撤除等，并有相关部分构成的结合法律队伍，给违法当事人形成较大的心思震慑。

三是过后警示曝光。选择严格违背城市规划的典型案例实时曝光，营建强势气氛，做到查处一案、教育一片，然后到达优化法律情况的目标。

（四）抓政策方案，优化规划法律治理手段

房屋违建法律法规范文第3篇

关键词：农村房屋建设市场 问题 对策

中图分类号：G812.42 文献标识码：A 文章编号：

随着市场经济的发展，国家惠农、利农政策的出台，我国农村经济得到极大发展，农村的住房条件得到极大改善，由原先的砖瓦房向小洋楼转变，楼房遍地开花。但是，由于现行法律法规对农村房屋建设行为缺乏有效的调整，致使农村房屋建设呈现交易行为不稳定、不规范、隐患多、矛盾多的不利局面。安全事故频发，随意变更、毁约的行为得不到有效的约束，政府行政监管部门缺乏行之有效的监管，整个农村房屋建设市场呈现畸形发展的态势。这既不利于农民生产生活水平的提高，也不利于国家建设新农村方针政策的贯彻执行，与当前我国新农村建设极为不符。

那么，农村房屋建设市场究竟存在哪些问题？ 造成这些问题的原因主要有哪些？我们如何尽快解决这些问题呢？

一、农村房屋建设市场存在的问题

（一）农村房屋建设从业人员不具备相应的建筑资质。房屋建设活动属危险作业，从业人员应当具备相应的资质条件，既要配备具有相关专业技术的施工人员，也要有相应的安全保障措施。可是农村中不少所谓的建筑承包商，既缺乏最基本的建筑知识，又不具备保障安全的措施，在利益的驱动下，置施工人员的安全不顾，盲目施工，违章操作，酿出一幕幕惨剧。血的教训是深刻的！

（二）房屋的所有人没有尽到严格审查施工方的建筑施工资质的义务，擅自把房屋的建筑施工发包给所谓的承包商，在承包人的选任方面具有一定过错。在签订房屋承包合同的过程中，房屋的所有人与承包方约定了施工过程中的所有责任由承包方负责的条款。一旦出事，在案件审理时，房屋的所有人会以此条款作为其免责的抗辩理由。很显然，这类免责条款是不能对抗第三人的，房屋所有人应当承担相应的民事责任。

（三）不规范“开发”建房、售房，存在极大的隐患。随着农村经济的发展，许多农民富裕了，不满足现存的的居住条件，纷纷向交通便利的地方集中，致使农村乡镇、街道上的房屋需求量大增，一些拥有土地的农民，利用承包的土地，在没有办理任何手续的情况下，违规、违法建房，然后出售给其他求购者，更有甚者自己没有土地，向其他人违法购买土地，“开发”建房出售，其中相当大一部分是占用耕地，在农村形成违法的建房、买房卖房市场，而且发展极快，规模越来越大，存在极大隐患。所售的房屋既没有土地使用权，又不能办理房屋产权登记，房屋产权不明，极易产生矛盾纠纷。农村的土地属集体所有，农民的宅基地使用权，要通过申请批准划拨才能取得。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定办理审批手续。由于房屋“开发者”的“开发”行为违反法律规定，其售房行为当然属无效民事活动，不受法律保护。一旦发生纠纷，当事人之间的矛盾不易解决，很容易恶化，既影响农村的稳定，也对农村经济的发展极为不利。

二、存在问题的原因

（一）立法滞后。纵观我国有关农村房屋建设等方面的法律法规，我们不难发现，在这方面几乎是一片空白。在实践中，无法可依。随着农村经济的发展，农民已经不满足现有的住房条件，纷纷盖起楼房，对房屋建设施工人员的需求迅速增加，许多没有从事建筑行业经验、没有建筑资质的农民，变身为建筑工人，加入到建筑行业。十几个农民随意组合一个建筑工程队，对外承包建筑房屋的工程。这样的“施工人员”建筑的房屋，质量可想而知。现在农村的房屋与城市的房屋没有多大的区别，但是，关于农村房屋建筑施工人员的资质问题，法律没有规定。没有法律法规的约束、规范、指引，农村的房屋建设只能是在畸形繁荣的掩盖下，夯筑着一座座随时可能倒塌的囚笼。

（二）政府行政管理部门监管不力。农村村民的住房用地是审批制，不依法经过相关审批手续就占用土地建房，就是违法行为，政府行政管理部门应当依法予以制裁，这是法律赋予的权力，是维护法律权威的手段。但是，我们看到的农村建房实际情况，有几户建房者是通过审批占用土地的？几亩、几十亩甚至几百亩的耕地被违法占用“开发”建房出售攫取暴利，一部分人依靠违法使用土地富起来了，一些地方靠违法“开发”富起来了，一年前还是良田的土地，被砂石、砖块、钢筋武装起来了，几年前还是丰产的耕地，如今街道如海市蜃楼般冒出来……大片大片的土地在迅速改头换面。但，这一切的代价是什么？眼前的“繁荣”换来的是农民失去了赖以生存的土地！

（三）农民法律意识淡漠。在农村老百姓的眼里，土地是自己的私有财产，如何使用是自己的权利，他人、政府没有权力过问。有的群众敌视政府部门的执法行为，有的是政府来管就停工，执法人员前脚走，后脚他们就热火朝天的开工。总之，想尽一切办法违规违法建房。

三、几点对策

（一）完善法律、加快立法。针对目前我国农村建房的实际情况，亟需出台相关法律法规，对农村建设施工人员的资质、施工队等组织的成立条件进行规范，也可在立法条件不成熟的时候，制定相关条例或部门规范、地方性法规、政策进行调整。

（二）加强政府行政部门的监管力度。对农村房屋建设用地进行严格管理，坚持依法用地原则，规范审批手续，加大执法力度，坚持违法必究的原则，严厉打击违法违规用地占地圈地的行为。对情节严重构成犯罪的，要依法其追究刑事责任。在农村人民群众中形成依法用地，节约用地的良好社会环境。

（三）在没有专门法律法规调整的情况下，地方政府可临时组建农村房屋建设管理办公室，对建房用地、建房施工组织进行管理，同时组织相关从业人员进行建筑行业知识培训，严把建筑行业资质量关，让有资质的施工组织进入农村建筑市场，有专业技能的施工人员持证上岗。规范农村建房市场，完善建筑施工行为，把农村建筑业的风险降到最低点。

房屋违建法律法规范文第4篇

《城乡规划法》中规定了抽象行政行为和具体行政行为。行政行为以其对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。

一、城市规划中的抽象行政行为

1.城市总体规划

城市总体规划是指县市人民政府依据国民经济和社会发展规划以及当地的自然环境、资源条件、历史情况、现状特点，统筹兼顾、综合部署，为确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理利用城市土地，协训城市空间布局等所作的一定期限内的综合部署和具体安排。城市总体规划是城市规划编制工作的第一阶段，也是城市建设和管理的依据。城市总体规划是人民政府针对广泛的、不特定的对象的决定。这类行政行为没有对某个具体对象的特殊针对性，而是在一定范围和管理领域内对一切单位和个人具有普遍约束力，并能反复适用。因此，它虽不属于行政立法行为，但属于抽象行政行为的一种。

2.控制性详细规划

控制性详细规划是指以城市总体规划或分区规划为依据，确定建设地区的土地使用性质和使用强度的控制指标、道路和工程管线控制性位置以及空间环境控制的规划要求。控制性详细规划也是针对不特定的主体、能够反复适用的行政行为，属于抽象行政行为。

根据《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为不可诉，因此，对城市总体规划和控制性详细规划不服，向法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、具体行政行为

1.规划许可

行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。根据《行政许可法》的规定，颁发建设工程规划许可证使利害关系人权益受到重大影响的，应当进行听证。根据《民法通则》的规定，对相邻权人造成损害的，通过私法救济，建设单位应当承担补偿责任。相邻权人可以对规划许可行为行使救济权。《国家赔偿法》只是规定了违法行为造成合法权益损害的赔偿责任，没有规定合法行为造成合法权益损害的责任。《城乡规划法》在立法时也忽略了对相邻权的公法保护。笔者认为，按照最高人民法院能动司法的要求，人民法院在处理纠纷时，可以将补偿的司法救济与行政许可的公法救济同步进行，根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条的规定，在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。因此，在审理建设工程规划许可的诉讼中，可以规划局为行政诉讼的被告，以建设单位为第三人，在判决规划许可合法的同时，可以判决第三人建设单位承担补偿责任。

2.行政强制措施

2009年全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国行政强制法(草案)》征求意见稿(以下简称《征求意见稿》)第2条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。《城乡规划法》中规定的行政强制措施包括以政府的名义查封施工现场，以城管局的名义检查审批文件、进入现场勘查、发出停止施通知书等。《征求意见稿》第17条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施。《征求意见稿》第19条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告。行政强制措施属于临时性的强制手段，无需进行听证。当政府或者城管部门实施强制措施后，行政相对人仍然继续施工的，城管部门不能直接拆除“违法建筑”，否则，就属于以违法制裁违法。按照依法行政的要求，根据《治安管理处罚法》第50条规定，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。通过公安机关配合依法对相对人进行治安处罚，有利于维护城管部门执法的权威性。公安机关肩负着打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序的重任，协助城乡规划执法，也是维护社会治安管理秩序内容之一。因此，公安机关应当全力配合人民政府组织的违法建筑的以及城管部门规划执法。采取查封施工现场后强制措施后仍然继续施工的，城管部门无权直接拆除，应当由公安机关以妨碍执行公务为由，依法对其进行治安管理处罚。

3.行政处罚

在房屋征收与补偿中，常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题，《条例》第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿”。人们普遍认为，这些规定遏制了违章建筑的蔓延。然而，以行政法比例原则来衡量这些执法和立法，人们不能不质疑目前对违章建筑处理的妥当性、可行性和合法性。

我国法律对违章建筑未作明确界定，因此，许多地方为了提高行政效率，利用国家尚未立法

明确规定的间隙，独揽违章建筑界定规则。同时，土地、房屋管理、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等主管部门，分别从不同的角度涉及违章建筑界定规则。违章建筑界定规则的随意性，虽然加大了城市管理的力度、提高了行政执法效率、降低了征收补偿成本。但是违章建筑界定直接否定社会成员的合法财产权，即违章建筑界定的宽严直接决定社会成员财产权保护范围，因此，从物权法定原则可以推理出否定物权也应当法定，即属于法律保留事项。

4.行政确认

在棚户区改造、城中村改造、危旧城区改造中，土地来源合理或者合法，征收是否进行补偿取决于是否符合规划，而符合规划的标志是取得建设工程规划许可证。从规划法律体系完备的今天来看，未取得建设工程规划许可证或者超出建设工程规划许可证范围建造的房屋，属于违章建筑。但是，从历史的角度分析，违章建筑问题与法律制度不完备、执法缺失、住房保障缺位、相对人过错等多重因素有直接联系。因此，在房屋征收补偿中，不能简单地认为无证房屋就是违章建筑，违章建筑不能简单地认为不予补偿。《补偿条例》第24条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的房屋进行调查、认定和处理。这里的“调查”就是对房屋建造的时间、当时的规划、当时的执法、相对人的过错等情况进行查证；“认定”就是对房屋是否符合规划以及相对人过错进行判断；“处理”就是划分责任，而后在征收补偿中是否补偿以及如何补偿作出决定。上述工作需要土地、规划、城管、住房保障等部门的通力协助，也是有关职能部门依法履行职责并协助配合的体现。从这个角度看，房屋征收补偿部门直属于政府，更加便于和有关职能部门协调配合。对于无证房屋在征收时应当区别对待。(1)1987年房屋普查之前建造且已经成为居民生活的必需，应当本着尊重历史的原则，认定其合法性；(2)1987年之后建造仅取得部分审批许可的，只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予“适当补偿”，在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费，建议给予80％的补偿；(3)1987年之后建造没有取得任何审批许可的建筑物，只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予“适当补偿”，在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及罚款，建议给予70％的补偿；(4)1987年之后建造取得部分审批许可但属于严重违反城市规划的建筑物，征收时适当补偿，建议给予50％的补偿；(5)1987年之后特别是征收范围确定后建造没有取得任何审批许可的建筑物，征收时不予补偿。

5.行政强制执行

房屋违建法律法规范文第5篇

为了严肃法纪，保护土地资源，维护城乡建设规划，促进廉政建设，改善党和政府同群众的关系，现依据国家土地管理法等法律、法规及有关政策，结合本省实际，对党政干部违法违章违纪建私房的处理问题，作如下通知：

一、关于建房用地问题

凡党政干部违反土地管理法律、法规（包括未经批准、骗取批准、少批多建、买卖土地、变相买卖土地、非法转让等），非法占地建私房的，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、四十七条、四十八条，《浙江省土地管理实施办法》第四十七条第三、四、五、六项的规定予以处理。在执行中遇到的一些问题，可按照省人大法工委《关于党政干部在城镇违法占地建房处理问题的答复意见》（浙人大法复〔1989〕67号），省政府办公厅《关于执行土地管理法律、法规若干问题的通知》（浙政办发〔1989〕136号），省土管局《关于执行土地管理法规中的几个具体应用问题的答复》（浙土〔法〕字〔1989〕45号）办理。

二、关于超建筑面积问题

党政干部在城镇建私房，建筑面积超过规定标准的，按照浙人大法复〔1989〕67号文件第三、四、五条和浙政办发〔1989〕136号文件第三、四条的规定处理。

三、关于违反规划问题

1、党政干部在城镇规划区内建设的私房，凡未经城建规划部门同意，不符合城建规划要求，影响交通、消防、泄洪、市容的，应予拆除，所造成的损失由建房者承担；如经过有关部门同意，但不符合城建规划，需要拆除的，应予拆除，所造成的损失由批准单位和建房者根据责任大小承担。

2、党政干部在农村建设的私房，违反有关规定，影响交通、通讯、河道的，应予拆除，所造成的损失由建房者承担；如经过有关部门批准，但因影响交通、通讯、河道等需要拆除的，应予拆除，所造成的损失由批准单位和建房者根据责任大小承担。

四、关于费税问题

凡党政干部建私房，未缴或少缴征地费、造地费、土地管理费、城市建设配套费、耕地占用税等费税的，依照有关规定限期补缴，国家规定可以免缴的除外。

五、关于建材来源问题

1、动用防汛、抗旱、抢险、扶贫、救灾、改造学校危房等国家专项物资建造私房，数量较大，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法查处；数量较小，情节轻微的，必须按当时当地市场议价付足材料款。

2、侵占国家和集体的建筑材料用于建私房，数量巨大，情节恶劣，触犯刑律的，由司法机关依法查处；数量较小，情节较轻的，必须按当时当地市场议价付足材料款。

3、挤占国家“三材”计划指标，购买计划内的钢材、木材、及水泥预制构件等，串换其它建材，或抵付建房费用的，应收缴平议差价款。

4、挤占国家建材计划指标，购买计划内的钢材、木材、水泥及水泥预制构件等，用于建私房的，应按当时当地平、议价的平均值补交材料款（如当时当地议价超过当时国家最高限价，以国家的最高限价计算）。由当地政府统一分配给党政干部建私房的除外。

5、向国家或集体企业低价购买本企业生产的水泥、砖瓦等建筑材料的，一般应按当时当地的出厂价（或成本价加税金）补交差价款；向国家或集体企业低价购买非本企业生产的钢材、水泥、砖瓦等建筑材料的，一般应按当时当地进货价补交差价款。如所购买的建材属国家计划物资，应按本条第四项处理。

六、关于资金来源问题

1、凡党政干部建私房，房屋造价明显大于正常收入，本人又讲不清资金来源的，按照《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第十三条规定，以非法所得论处。

2、挪用公款建私房的，按照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第二、六条规定处理；构成犯罪的由司法机关追究刑事责任。

3、借用公款建私房的，所借公款要限期归还，并要按建设银行建房贷款利率付息。无法退还的，应将房屋作价抵偿。

4、凡向银行或信用社贷款建私房的，要按期归还本息；利用职权压息或无息贷款的，要补足利息。

七、关于施工劳力，运输工具、建筑器具问题

1、利用职权或通过其它不正当途径，由施工单位无偿或低价为自己造私房的，一律限期补足建筑施工费用。

2、利用职权或通过其它不正当途径，无偿或低价使用公家运输工具或建筑器具的，按规定收费标准补交费用。

八、关于房屋出租、出售问题

1、凡违法违章建私房出租的，其租金由土地管理部门予以没收。

2、在同一城镇，建了私房，又占住公房并出租所建私房的，要限期退出公房，其租金由城建部门予以没收。

3、违法建私房后加价出售或转手倒卖房屋，从中牟取暴利的，非法所得由土地管理部门予以没收。

4、党政干部在城镇临街、闹市处（城镇和地段由县级以上人民政府划定）建私房，并将所建房屋的全部或部分出租给他人作营业用房的，其租金由城建部门予以没收；房屋由当地政府征收后作价处理。

九、关于纪律处分和法律处罚问题

1、党政干部建私房，在获取土地、资金、建材，以及在施工、运输和房屋使用等方面有贪污受贿、严重以权谋私和其他严重违法违纪行为的，应由执纪、执法机关立案查处。

2、党政干部建私房，在获取土地、资金、建材，以及在施工、运输和房屋使用等方面违反纪律的，由执纪机关处理；量纪标准由执纪机关另行规定；触犯刑律的，由司法机关追究刑事责任。

3、党政干部在建私房中有违法违纪行为，又对抗清查，打击报复，弄虚作假，掩盖错误，拒不退赔的，要从重处分；对能主动检查，积极彻底退赔的，可以从轻、减轻或免予处分。

4、在审批党政干部建私房中，主管领导、职能部门的工作人员违反规定，或徇私舞弊的，视情节轻重给予纪律处分，直至追究刑事责任。主管领导、职能部门的工作人员违法违章违纪建私房的，从严处理。

十、其它

1、对党政干部违法违章违纪建私房问题的处理，要在当地党委、政府的统一领导下，由各有关的执法、执纪部门按照各自的职责范围，分别进行处理，职责不很明确的，由县级以上人民政府指定单位执行；违法违章违纪建私房的党政干部的所在单位，应积极主动地予以配合，认真落实有关处理决定。如按职责分工，该执行的不执行，该配合的不配合，要以失职渎职论处。

2、经过清理，党政干部按规定应退应补的款额或应交的罚款，一律要限定交款期限（由当地县级以上人民政府定），逾期不交的，要按规定增收滞纳金。交还不了的，应变卖所建房屋交还。

3、在这次清房中补交的各种费税和罚没款，由各执行单位收缴，并在本次清房工作结束后统一上交当地财政。

房屋违建法律法规范文第6篇

关键词：拆迁赔偿；违章建筑；城区规划

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0030-02

现阶段的中国，正处在一个变革时期。传统的社会格局正在被打破，向现代社会发展。在这一过程中，各种纠纷和矛盾不断呈现出来，影响社会的稳定和发展。我国已经步入高风险时期，我国的社会发展面临着很多安全隐患，但是相应的保证社会安全的工作还没有做到位，因而，这些安全隐患的危害将会更大。最近几年来，城区建设不断升温，由于违章建筑拆迁引起的矛盾和冲突也逐渐增多，暴力拆迁、一拆致富等问题越来越多。违章建筑拆迁过程中出现的各种问题越来越多的引起人们的关注。由于拆迁手段和拆迁赔偿等问题的达不成一致，政府和被拆迁人之间的矛盾和冲突不断升温，成为影响社会社会发展的一股非常不和谐的因素。在拆迁过程中，政府和社会的经济损失也在逐渐增加。

一、违章建筑的所有权分析

从法律概念上来说，违章建筑可以分为狭义和广义两种。广义上的违章建筑，主要指的是违反法律条文建成的建筑物，这也是通常人们所说的违法建筑的意义。狭义的违章建筑，主要指的是在城市建设规划中，没有获得工程建造规划许可证，或者不符合工程建设规划许可证的许可内容，对城市建设造成一定不良影响的建筑。这主要有下面几类：没有申请或者是申请没有通过，没有得到建设规划许可证而擅自建造的建筑物；虽然取得了建筑规划许可证，但是建造的建筑物，和规划许可证上规定的内容不符；建造的建筑物，和规划许可证上允许建造的建筑物性质不一致；未经许可，把临时建筑物建造成永久建筑。

尽管在法律意义上，违法建筑不符合法律规定。在法律层面上，违章建筑当事人不具有建筑物所有权，不能享有产权人享有的法律保护。不过，违章建筑，具有法律层面上的物权效力，也就是说，在违章建筑不拆迁之前，建筑物当事人享有法律层面的物权权利。这种物权一般指的是下面四种权利：

（一）占有权

占有指的是一种事实存在，并不是指权利，主要说明的是人对建筑物的掌控和支配状态。占有可以因为所有者拥有所有权、他物权以及另外权利而发生，或者一些没有权利支持的行为甚至单纯事情的发生。违章建筑当事人，虽然不能在法律上取得所有权，不过建筑物当事人在事实上具有管领力。可以构成事实上的占有。这种事实上占有的状态受法律保护。

（二）使用权

占有的目的不是为了把物品归为自己所有，而是要把建筑物根据物品的性质和用处加以使用，实现物品的使用价值。违章建筑当事人建造建筑物的目的主要是为了使用。对于建筑物，建造者可以自己留用，也可以让他人使用。不过这种构建在违章建筑上的使用权是临时的。这种临时使用权，在违章建筑拆除之后，就宣告失效。

（三）收益权

基于违章建筑当事人对违章建筑拥有上述两种权利，所以当事人有权具有收益权。这种收益权不但包括本人使用建筑物取得收益，而且包括出租等其他方式取得收益。

（四）处分权

从法律层面上来说，违章建筑当事人不具有法律建筑所有权，当然也不具有处分权。不过，在实际处理过程中，违章建筑当事人不但具有对建筑材料的处分权，在很多时候还存在违章建筑私下交易的事实发生。所以，在特殊时期，违章建筑当事人拥有对建筑的处分权。

二、违章建筑的处理

（一）法律依据

在《城乡规划法》法规第64条明确规定：没有获得建筑工程建设规划许可证以及和建筑工程建设规划许可证许可内容不符的建筑，由县一级或者以上地方人民政府城乡建设规划主管部门责成停止建造；假如可以使用一些改正措施对建筑规划加以改正，就责令改正，并且给予工程总价5%～10%的罚款；没有办法使用措施加以改正的，规定拆除期限，不能拆掉的，把实物没收或者没收违法收入，并且给予建筑总价10%以下的罚款。在《土地管理法》中第77条规定：农村村民没有获得批准或者使用非法手段取得批准，不按法律规定使用土地，在土地上建造建筑，由县一级人民政府土地管理部门勒令拆除非法建筑，退还非法使用的土地。《城市房屋拆迁管理条例》中第22条文中明确限定：在拆迁过程中，拆除对象是违章建筑和过期临时建筑，政府不给补偿；拆除对象是期限内的临时建筑，政府作出适当赔偿。由国务院办公厅批准的《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（明电[2003]42号）鲜明指出：“各地政府部门，要积极做好房屋拆迁方面的问题，实际解决房屋拆迁过程中遗留的问题。那些由于历史原因造成手续不全的拆迁对象，要根据一定法律条文补全手续。”

（二）违章建筑处理的难点

因为不同的违章建筑，建造过程和时间不同，性质就不一样。所以，在拆迁时，一般使用“先认定，后赔偿”的原则。违章建筑性质的认定是行政规划主管部门的职责，行政主管部门要开出一定的证明。鉴于违章建筑性质复杂，主管部门要具体情况具体分析。

1.难以确定被拆迁人。在拆迁过程中，对房屋所有权人，也就是房屋被拆迁人的确定，由于违章建筑性质特殊――其一般没有建筑手续或者手续欠缺，存在着一定的困难。在现实生活中，由于房地产的价格持续高涨并且供需不平衡，因此，违章建筑势必会出现私下交易，这种交易在进行的时候必须以归属明确为前提。既然这类房屋交易的事实确实存在，就要确实面对这类房屋的产权归属问题。这是城市建设规划部门和拆迁人在拆迁过程中，必须要面对的问题。

2.难以确定补偿标准。一是房屋建造的时间不好认定。现在房屋建造的时期可以分为三个阶段：新中国成立以前；新中国成立以后，《城市规划法》公布之前；《城市规划法》公布之后。由于房屋建造的时间跨度太大，房屋产权认定资料相对缺乏，对房屋产权的认定工作造成不少困难，因此，赔偿标准非常不好确定。二是房屋使用目的不好确定。房屋的使用目的是确定赔偿标准的关键因素。房屋使用价值不一样，房屋所有者从房屋上的收益不一样，赔偿的标准也就不一样。标准的赔偿标准，以商业用房最高，住宅房第二，工业用房赔偿标准最低。因此，对房屋使用目的的认定，会直接影响赔偿标准的确定。这也是产生拆迁纠纷的主要因素。

三、违章建筑处理策略

（一）尊重历史、实事求是

这是治理全部违章建筑纠纷的基本原则，是合适处理因为历史原因产生违章建筑的前提。因为，违章建筑应该归于不动产，其本质也就从根本上确定了物权的权利人。根据“谁出资谁受益”的原则，明确被拆迁人。与此同时，也必须明确判定房屋的使用目的，以此为标准确定房屋的赔偿标准。

（二）公开、公平、公正

这是处理好违章建筑纠纷的重点。因为违章建筑牵涉的面比较大、政策性比较强，所以，在解决违章建筑纠纷的时候，过程一定要公开透明，做到公平、公正，对待拆迁人的时候，一定要保证不偏私，平等对待。鉴于违章建筑没有在政府部门登记，没有法律上的权益。所以，城市规划部门一定要把认定结果加以公示，在公示期间没有人提出异议，才可以根据认定的赔偿标准进行赔偿。

（三）合理补偿、充分保护被拆迁人利益

在现在的社会格局中，违章建筑的收益已经成为很多家庭生活的主要经济来源，成为他们生活的根本保证。因此，在确定违章建筑赔偿标准的时候，拆迁管理部门要宽严相济，面对不同的情况，确定不同的赔偿标准，保证被拆迁人基本的生活需求和切身利益。

在现在的拆迁过程中，存在很多只重视经济发展，而忽视人民生活基本保证的现象，存在很多的蛮横拆迁、暴力拆迁的问题，造成政府部门和被拆迁人之间关系紧张。因此，在拆迁管理过程中，我们要注意经济和人民生活福利兼顾的原则，对拆迁过程进行管理。

参考文献

[1] 韩.论违章建筑[J].广西政法干部管理学院学报，2008，（4）.

房屋违建法律法规范文第7篇

小产权房土地流转制度合同无效

“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，与国家颁发房产证的“大产权房”相对，通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的商品房。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。

一、小产权房产生原因。

1.农地制度不合理。城乡二元结构的土地制度导致集体土地所有权虚无化。小产权房是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商；而建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施配套费等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用、应缴纳的税款等房地产商成本费用也都大大节省，这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。

2.国家土地流转政策不合理，商品房房价过高和经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足。国家规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。但是事实是一些地方政府又以高于支付给失地农民费用几倍的价款出卖给开发商，以此作为地方财政的重要收入来源，被称为“土地财政”。导致开发成本较高，房价较贵，经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足，人们纷纷将目光转向低价的小产权房。

3.对违法小产权房处理不严格。城市人口购买集体土地房屋属非法行为，但“小产权”房热销多年且大部分房屋并未被强拆，政府方面虽制止“小产权房”销售，但并未追究乡政府、村委会的违法行为。依据我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价，也是违法所导致法律后果，但在实际中并未严格执行。

二、小产权房的困境。

1、严重影响社会诚信。根据《中华人民共和国合同法》规定，法院不能适用商品房买卖法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人权益很难得到维护。同时，由于购买“小产权房”买卖合同是无效，因此根据法律规定购房人只能要求出售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等，但根据目前已审结案件来看，由于“小产权房”不受法律认可，不能在房管部门备案，根本不在政府机构监管范围内，因此即使出售方违约，由于合同无效，购买人要求赔偿损失诉讼请求也将无法得到满足。在使用房屋过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护等问题，购房者救济途径非常有限。

2、引起法律之间冲突。从法律规定上看，依据《物权法》30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。房屋盖成后就取得了物权，并不需要取得产权证即享有物权。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。同时，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。据此，“小产权房”屋买卖合同应该有效。然而，根据《合同法》第52条第（五）项规定，因违反法律、行政法规强制性规定，“小产权房”买卖合同一般应认定为无效合同。

3、造成社会资源浪费。违法用地和违法建设一般都是恶意行为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益。在法律上讲，大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。在一定程度上，“小产权房”虽然解决了城镇中低收入阶层居住需求，但“小产权房”不受法律保护且多采取强拆方式。强拆“小产权房”不仅是对社会财富巨大浪费，而且很可能激化社会矛盾，甚至影响社会稳定。

4.引起法律风险。一是无法取得产权证。即使买方取得有乡政府或村委会盖章所谓“产权”或类似文件，也不受法律保护，如果乡政府或村委会反悔，收回房屋，买方只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。二是存在交易风险。买方如果购买预售“小产权房”，由于售房者不受政府监管，行政机关也无法对预售行为审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付情形，买方无法讨回房款。三是质量L险。“小产权房”建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买方利益很难得到维护。

三、结论

综上所述，我们要充分看到，小产权房的存在有其深刻的背景原因也因此产生了巨大的困境。小产权房的问题实质上是以土地为主的利益分配问题。但我国现行法律规定小产权房是非法的，目前法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地到达并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在当下大力推进社会主义和谐社会建设，发展成果由人民共享的时代，各方面更应认清问题症结，着力在法律制度上突破创新，与时俱进，敢于破除惯性思维，科学地进行分析，以便对症下药，科学合理解决小产权房的问题。

参考文献：

[1]宋若男，付梅臣.小产权房违法建设空间行为特征分析[J].中国人口・资源与环境，2015（S2）.

房屋违建法律法规范文第8篇

第一条  凡在本市行政区域内的公民、法人和其他组织，未经市、区（县）城市规划行政主管部门批准，自行建设的各类房屋，在1995年及其以前已经市、区（县）城市规划行政主管部门依法检查处理交暂时保留使用的，均属本规定所称“临时房屋”。临时房屋如发生有向外地来京人员租赁行为的，均适用于本规定。

第二条  凡未经城市规划行政主管部门批准，擅自在城市街巷、道路、城市广场、公共绿地以及在风景游览区、文物保护区等重要地区进行建设的各类违法房屋；严重影响城市规划、工程建设、公用设施、市政管线、文物古迹、传统文化街区、公园、城市绿化、市容观瞻、城市环境、河湖管理、城市交通、消防安全、测量标志和群众正常生活的违法房屋，一律予以拆除，不准出租、转让、买卖。

第三条  凡在1996年及其以后未经城市规划行政主管部门批准擅自进行建设的违法房屋，一律依法从严处理，坚决拆除，不准出租、转让、买卖。

第四条  1995年及其以前已经市、区（县）城市规划行政主管部门依法检查处理并暂时保留的“临时房屋”，在使用期内，需要临时向外地来京人员出租的，须经房管部门对该临时房屋进行勘查、核定出租房屋的面积、用途和结构安全与准租人数等。经审查，符合条件的，可由房管部门办理《临时房屋租赁许可证》手续，租赁期限为一年。

第五条  凡1995年及以前未经市、区（县）城市规划行政主管部门检查处理的违法建设，一律不准向外地来京人员办理租赁手续。如需出租的，则必须先经市、区（县）城市规划行政主和部门对该违法建设进行检查处理，在对其作出暂时保留使用的处理决定后，方可按上述第四条规定办理临时房屋租赁手续。

第六条  凡临时出租的“临时房屋”，均须按临时建筑由城市规划行政主管部门依据有关规定，收取临时建筑费和临时占地费。

第七条  对擅自出租、转让、买卖的违法建设房屋的单位、个人，一经发现即由城市规划行政主管部门依法从重处罚，除补交临时建筑费和临时占地费外，还要限期拆除。情节严重者，给予通报批评、公开曝光，没收非法所得，直至追究单位负责人和直接责任人的法律责任。

第八条  凡按上述规定要求准许租赁的临时房屋，不予办理房地权属登记，如遇国家建设或城市规划需要时，一律无条件自行拆除。

第九条  对准许出租的“临时房屋”的管理，按照《北京市外地来京人员租赁房屋管理规定》和《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》执行。

第十条  本规定在执行中的具体问题，有关房屋出租的由北京市房屋土地管理局负责解释；有关违法建设的由北京市城市规划管理局负责解释。

房屋违建法律法规范文第9篇

内容提要: 现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

     随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

      一、“小产权”房的法律框定与划分

      “小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

      (一)建房行为不合法的“小产权”房

      这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

      (二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

      这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》， 2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

      就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法‘小产权’房”，将后者叫做“合法‘小产权’房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

      此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

      二、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

      从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

      法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

      (一)从禁止到有限保护

      目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

      随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了‘小产权’房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

      (二)对“08政策”和“12·4意见”的分析

      1.对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。

      首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房不属于禁止范畴。

      其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律

      制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及经济形势具体办理。

      再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据《物权法》关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买‘小产权’房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。

      2.对“12·4意见”的分析。“12·4意见”所指“改变土地用途……的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“12·4意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“12·4意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。

      3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“12·4意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，《物权法》也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。

      (三)法律态度之评价

      “小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给“小产权”房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。

      行政机关肩负保障社会成员安居的政治责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。“小产权”房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要“小产权”房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当“小产权”房买卖、使用发生纠纷时， 政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当“小产权”房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。

      与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法建筑、买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。法院裁断案件只能依法进行，不能制造模糊地带，这从轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果就可得知。（2002年，画家李玉兰以4. 5万元的价格购买了北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落，后花费十几万元进行整修。但是，宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。2006年底，马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，向法院提起诉讼，要求撤销合同、收回房屋。通州法院宋庄法庭一审判决房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。李玉兰不服提出上诉，二审法院维持原判。）虽然当事人和社会都对法院寄予厚望，希望通过司法程序破除“小产权”房买卖限制的坚冰。但是，我国法院功能有限，想通过司法途径给“小产权”房交易一个合法“名分”是困难的。但在现实压力下，法院的消极态度也已逐渐改变。例如，北京市高级人民法院会议纪要认为，对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，以有效为例外。判决合同无效虽然可以发挥司法应有的导向作用，制约潜在的房屋买受人，且与国家政策相统一，但社会效果并不理想，也易引发不稳定因素。而且，出卖方因利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基。[1]显然，在现实与理性之间，司法审判陷入两难：既要考虑司法导向与国家法律、政策相吻合，又要兼顾诚实信用的民法原则，维护社会的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顾法律效果和社会效果的统一是很艰难的。

      总之，上述情形说明“小产权”房的出现和交易一方面满足了某些社会正当需要，又在一定程度上危害了某种秩序而为法律和政策所否定，而这种秩序是否正当、是否足以构成禁止或限制“小产权”房交易的理由却一直为包括相关国家机关在内的社会各方面所怀疑。（事实上，国家关于宅基地使用权、集体建设用地使用权进入土地一级市场的试点很早就已经展开了。）正是因为目前的做法不甚合理，所以国家才出现对“小产权”房及其买卖的潜规则和显规则并存，看似矛盾、实则合理的态度。也正因如此，才更有必要从深层次破解这个难题。

      三、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

      (一)“小产权”房买卖中的利益分析

      从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

      在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”， 2007年11月23日，周珂教授的发言。）城市居民、农村集体组织、村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等。其中，最重要的利益冲突是城市居民、农村集体组织和村民、国家三者之间的土地级差地租利益冲突。主要原因是，随着土地价值的提高，谁拥有土地就意味着谁的财富在增长，这其实就是级差地租在增加。第一，城市居民可以付出较小代价获得基本住宅需求，从而间接增加财富；第二，集体组织和村民因出卖“小产权”房而盘活不动产，获得较大收益，从而直接增加了财富；第三，国家通过禁止“小产权”房在农村村民和城市居民之间买卖而控制了土地一级市场，保留了将来为城市建设需要而低价征地的利益，同时也减轻了国家负担农民社会保障的财政压力。在这个博弈中，最激烈的冲突就是级差地租利益冲突。当然，也会伴有其他冲突，例如，房地产开发商不希望“小产权”房的买卖合法存在，因为“小产权”房交易合法就意味着市场竞争主体增加，而竞争越充分，开发商的垄断利润就越低。

      由此可知，在“小产权”房买卖过程中，城市居民、集体组织、村民都获得了利益，这是有效率的。国家则有得有失，一方面国家可以通过这种民间自发行为改善国民的居住条件和生活水平；另一方面可能会因此而丧失一部分土地一级市场的控制权和相关土地收益。但是，这些损失是可以通过其他途径得到弥补并改善的，例如可借此拉开征收物业税的改革序幕，从根本上解决目前受人诟病的“土地财政”问题。又如，实现城乡一体化是中国社会发展的必然趋势，禁止“小产权”房在城乡之间流转是违背这个趋势的，不如趁此时机允许集体土地进入一级市场，为今后城乡一体化进程奠定基础。总之，从利益分析角度看，允许“小产权”房自由买卖在经济上是有效率的，也是社会大势所趋。

  (二)目标与效力认定

      解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让农村土地进入市场的制度问题，也是构建和谐社会需要解决的问题。这个目标是需要经过长期努力和探索才能达到的，但不能等到一切条件都具备了，再来解决当前的问题。所以，在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的法律框架内进行适度探索与创新。

      1.认定买卖行为有效的“小产权”房

      (1)宅基地上建造的合法“小产权”房。如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，认定合同有效已是通行做法，并无争议。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而认定其无效。（最高人民法院负责人在全国民事审判座谈会上曾谈到，我国现有的法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确的规定，因此就得适用国家的政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。对此，人民法院对由此产生的房屋和宅基地买卖合同纠纷一般是认定无效的。）我们认为，对于此类房屋买卖，因标的物合法，又系当事人真实意思表示，而依国家政策作为认定合同无效的依据从法律上又值得商榷，故此类合同应认定有效。主要理由如下：

      第一，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无宅基地“小产权”房出卖给城镇居民的合同无效之明确规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力；效力规定着重违反行为之法律行为价值，故应否认其法律效力。[2]依此法理，很难得出城镇居民购买此类房屋无效的结论。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，从法理、法律规定以及司法解释来看，都不能得出城镇居民购买宅基地“小产权”房无效的结论。

      第二，根据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是强制性规定，也不是法律上的裁判规范，不应成为认定合同效力的依据。

      第三，退一步讲，即便认定合同因违反国家政策而无效，也存在诸如购房者由城镇居民转为农村村民的情形，这样就会涉及合同效力补正问题。对此，可以考虑借鉴最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的做法，对买卖合同的效力进行补正，使之转化为有效合同，例如，买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。运用合同效力补正理论解决包括城镇居民在内的本集体组织之外成员购买“小产权”房的效力问题，既可以鼓励交易，保护当事人的合法权益，维护集体组织和农民的土地利益、社会保障利益，也是对诚信原则和社会秩序的维系。

      总之，认定这类买卖合同的效力既要遵循法理，又要切实考虑当事人的生活现状，对一些实践中容易出现的影响合同效力的“变量”因素要特别注意。

      (2)集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。例如，近几年有些地区，如天津推行的“宅基地换房”就是为满足集体建设用地的集约化需要，建造成片住宅楼用于本集体组织成员居住。这种房屋首先满足了村民集中居住、改善居住条件的需要，剩余部分再由村集体对外销售；或者，村民分得或者购得的房屋超过了自住需要，则对超过部分对外出售。对此，只要建房行为合法，对于出售自住之外的剩余房屋，无论买受人是否为本集体组织成员，买卖合同都不宜认定无效。当然，在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照《物权法》第31条的规定办理。

      2.认定买卖行为无效的“小产权”房

      (1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法，合同应自始无效，房屋本身也应被行政机关强制拆除而不能得到补偿。只有在特殊情况下，这种“小产权”房才可能转为合法，即土地利用规划发生变更，原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内，并且符合建设规划。除此，还应具备如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根据新的土地和建设规划补办各种手续，补缴各类税费；第三，对以往的违法用地行为承担相应的法律责任，例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后，违法“小产权”房才可转为合法，在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。

      (2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。因为，对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体工业需要。如果认定这种合同有效，不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下，这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害，危及农民根本利益。而且，各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定，“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”

      时下有种观点认为，奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待，前者的买卖合同应当认定无效，而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准，在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下，单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以，无论是买卖奢侈享受型“小产权”房，还是普通消费型“小产权”房，其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。

      四、“小产权”房登记问题的解决

      根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。

      破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

      在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

      结语

      解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

      城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。 

 

 

 

注释:

房屋违建法律法规范文第10篇

内容提要: 现行 法律 和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的 农村 土地流转机制。

随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

一、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

(一)建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》， 2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法‘小产权’房”，将后者叫做“合法‘小产权’房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

二、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

(一)从禁止到有限保护

目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了‘小产权’房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革 发展 提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

(二)对“08政策”和“12·4意见”的分析

1.对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。

首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房不属于禁止范畴。

其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律

制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及 经济 形势具体办理。

再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据《物权法》关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买‘小产权’房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。

2.对“12·4意见”的分析。“12·4意见”所指“改变土地用途……的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“12·4意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“12·4意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。

3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“12·4意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，《物权法》也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。

(三)法律态度之评价

“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给“小产权”房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。

行政机关肩负保障社会成员安居的 政治 责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。“小产权”房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要“小产权”房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当“小产权”房买卖、使用发生纠纷时， 政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当“小产权”房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。

与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法建筑、买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。法院裁断案件只能依法进行，不能制造模糊地带，这从轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果就可得知。（2002年，画家李玉兰以4. 5万元的价格购买了北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落，后花费十几万元进行整修。但是，宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。2006年底，马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，向法院提讼，要求撤销合同、收回房屋。通州法院宋庄法庭一审判决房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。李玉兰不服提出上诉，二审法院维持原判。）虽然当事人和社会都对法院寄予厚望，希望通过司法程序破除“小产权”房买卖限制的坚冰。但是，我国法院功能有限，想通过司法途径给“小产权”房交易一个合法“名分”是困难的。但在现实压力下，法院的消极态度也已逐渐改变。例如，北京市高级人民法院会议纪要认为，对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，以有效为例外。判决合同无效虽然可以发挥司法应有的导向作用，制约潜在的房屋买受人，且与国家政策相统一，但社会效果并不理想，也易引发不稳定因素。而且，出卖方因利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基。[1]显然，在现实与理性之间，司法审判陷入两难：既要考虑司法导向与国家法律、政策相吻合，又要兼顾诚实信用的民法原则，维护社会的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顾法律效果和社会效果的统一是很艰难的。

总之，上述情形说明“小产权”房的出现和交易一方面满足了某些社会正当需要，又在一定程度上危害了某种秩序而为法律和政策所否定，而这种秩序是否正当、是否足以构成禁止或限制“小产权”房交易的理由却一直为包括相关国家机关在内的社会各方面所怀疑。（事实上，国家关于宅基地使用权、集体建设用地使用权进入土地一级市场的试点很早就已经展开了。）正是因为目前的做法不甚合理，所以国家才出现对“小产权”房及其买卖的潜规则和显规则并存，看似矛盾、实则合理的态度。也正因如此，才更有必要从深层次破解这个难题。

三、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

(一)“小产权”房买卖中的利益分析

从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———

(二)目标与效力认定

解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让 农村 土地进入市场的制度问题，也是构建和谐社会需要解决的问题。这个目标是需要经过长期努力和探索才能达到的，但不能等到一切条件都具备了，再来解决当前的问题。所以，在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的 法律 框架内进行适度探索与创新。

1.认定买卖行为有效的“小产权”房

(1)宅基地上建造的合法“小产权”房。如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，认定合同有效已是通行做法，并无争议。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而认定其无效。（最高人民法院负责人在全国民事审判座谈会上曾谈到，我国现有的法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确的规定，因此就得适用国家的政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。对此，人民法院对由此产生的房屋和宅基地买卖合同纠纷一般是认定无效的。）我们认为，对于此类房屋买卖，因标的物合法，又系当事人真实意思表示，而依国家政策作为认定合同无效的依据从法律上又值得商榷，故此类合同应认定有效。主要理由如下：

第一，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无宅基地“小产权”房出卖给城镇居民的合同无效之明确规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力；效力规定着重违反行为之法律行为价值，故应否认其法律效力。[2]依此法理，很难得出城镇居民购买此类房屋无效的结论。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，从法理、法律规定以及司法解释来看，都不能得出城镇居民购买宅基地“小产权”房无效的结论。

第二，根据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是强制性规定，也不是法律上的裁判规范，不应成为认定合同效力的依据。

第三，退一步讲，即便认定合同因违反国家政策而无效，也存在诸如购房者由城镇居民转为农村村民的情形，这样就会涉及合同效力补正问题。对此，可以考虑借鉴最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的做法，对买卖合同的效力进行补正，使之转化为有效合同，例如，买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。运用合同效力补正理论解决包括城镇居民在内的本集体组织之外成员购买“小产权”房的效力问题，既可以鼓励交易，保护当事人的合法权益，维护集体组织和农民的土地利益、社会保障利益，也是对诚信原则和社会秩序的维系。

总之，认定这类买卖合同的效力既要遵循法理，又要切实考虑当事人的生活现状，对一些实践中容易出现的影响合同效力的“变量”因素要特别注意。

(2)集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。例如，近几年有些地区，如天津推行的“宅基地换房”就是为满足集体建设用地的集约化需要，建造成片住宅楼用于本集体组织成员居住。这种房屋首先满足了村民集中居住、改善居住条件的需要，剩余部分再由村集体对外销售；或者，村民分得或者购得的房屋超过了自住需要，则对超过部分对外出售。对此，只要建房行为合法，对于出售自住之外的剩余房屋，无论买受人是否为本集体组织成员，买卖合同都不宜认定无效。当然，在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照《物权法》第31条的规定办理。

2.认定买卖行为无效的“小产权”房

(1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法，合同应自始无效，房屋本身也应被行政机关而不能得到补偿。只有在特殊情况下，这种“小产权”房才可能转为合法，即土地利用规划发生变更，原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内，并且符合建设规划。除此，还应具备如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根据新的土地和建设规划补办各种手续，补缴各类税费；第三，对以往的违法用地行为承担相应的法律责任，例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后，违法“小产权”房才可转为合法，在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。

(2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。因为，对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体 工业 需要。如果认定这种合同有效，不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下，这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害，危及农民根本利益。而且，各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定，“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”

时下有种观点认为，奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待，前者的买卖合同应当认定无效，而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准，在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下，单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以，无论是买卖奢侈享受型“小产权”房，还是普通消费型“小产权”房，其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。

四、“小产权”房登记问题的解决

根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。

破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国 台湾 地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成 经济 适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、 旅游 业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会 发展 的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的 自然 回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。

注释:

房屋违建法律法规范文第11篇

关键词：小产权房；土地流转制度；合同无效

中图分类号：F293.3 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-000-01

“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，与国家颁发房产证的“大产权房”相对，通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的商品房。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。

一、小产权房产生原因

1.农地制度不合理。城乡二元结构的土地制度导致集体土地所有权虚无化。小产权房是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商；而建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施配套费等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用、应缴纳的税款等房地产商成本费用也都大大节省，这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。

2.国家土地流转政策不合理，商品房房价过高和经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足。国家规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。但是事实是一些地方政府又以高于支付给失地农民费用几倍的价款出卖给开发商，以此作为地方财政的重要收入来源，被称为“土地财政”。导致开发成本较高，房价较贵，经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足，人们纷纷将目光转向低价的小产权房。

3.对违法小产权房处理不严格。城市人口购买集体土地房屋属非法行为，但“小产权”房热销多年且大部分房屋并未被强拆，政府方面虽制止“小产权房”销售，但并未追究乡政府、村委会的违法行为。依据我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价，也是违法所导致法律后果，但在实际中并未严格执行。

二、小产权房的困境

1.严重影响社会诚信。根据《中华人民共和国合同法》规定，法院不能适用商品房买卖法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人权益很难得到维护。同时，由于购买“小产权房”买卖合同是无效，因此根据法律规定购房人只能要求出售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等，但根据目前已审结案件来看，由于“小产权房”不受法律认可，不能在房管部门备案，根本不在政府机构监管范围内，因此即使出售方违约，由于合同无效，购买人要求赔偿损失诉讼请求也将无法得到满足。在使用房屋过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护等问题，购房者救济途径非常有限。

2.引起法律之间冲突。从法律规定上看，依据《物权法》30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。房屋盖成后就取得了物权，并不需要取得产权证即享有物权。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。同时，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。据此，“小产权房”屋买卖合同应该有效。然而，根据《合同法》第52条第（五）项规定，因违反法律、行政法规强制性规定，“小产权房”买卖合同一般应认定为无效合同。

3.造成社会资源浪费。违法用地和违法建设一般都是恶意行为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益。在法律上讲，大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。在一定程度上，“小产权房”虽然解决了城镇中低收入阶层居住需求，但“小产权房”不受法律保护且多采取强拆方式。强拆“小产权房”不仅是对社会财富巨大浪费，而且很可能激化社会矛盾，甚至影响社会稳定。

4.引起法律风险。一是无法取得产权证。即使买方取得有乡政府或村委会盖章所谓“产权”或类似文件，也不受法律保护，如果乡政府或村委会反悔，收回房屋，买方只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。二是存在交易风险。买方如果购买预售“小产权房”，由于售房者不受政府监管，行政机关也无法对预售行为审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付情形，买方无法讨回房款。三是质量风险。“小产权房”建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买方利益很难得到维护。

三、结论

房屋违建法律法规范文第12篇

关键词：小产权房；土地流转制度；合同无效。

“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，与国家颁发房产证的“大产权房”相对，通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的商品房。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。

一、小产权房产生原因。

1.农地制度不合理。城乡二元结构的土地制度导致集体土地所有权虚无化。小产权房是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商；而建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施配套费等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用、应缴纳的税款等房地产商成本费用也都大大节省，这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。

2.国家土地流转政策不合理，商品房房价过高和经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足。国家规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。但是事实是一些地方政府又以高于支付给失地农民费用几倍的价款出卖给开发商，以此作为地方财政的重要收入来源，被称为“土地财政”。导致开发成本较高，房价较贵，经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足，人们纷纷将目光转向低价的小产权房。

3.对违法小产权房处理不严格。城市人口购买集体土地房屋属非法行为，但“小产权”房热销多年且大部分房屋并未被强拆，政府方面虽制止“小产权房”销售，但并未追究乡政府、村委会的违法行为。依据我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价，也是违法所导致法律后果，但在实际中并未严格执行。

二、小产权房的困境。

1.严重影响社会诚信。根据《中华人民共和国合同法》规定，法院不能适用商品房买卖法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人权益很难得到维护。同时，由于购买“小产权房”买卖合同是无效，因此根据法律规定购房人只能要求出售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等，但根据目前已审结案件来看，由于“小产权房”不受法律认可，不能在房管部门备案，根本不在政府机构监管范围内，因此即使出售方违约，由于合同无效，购买人要求赔偿损失诉讼请求也将无法得到满足。在使用房屋过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护等问题，购房者救济途径非常有限。

2.引起法律之间冲突。从法律规定上看，依据《物权法》30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。房屋盖成后就取得了物权，并不需要取得产权证即享有物权。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。同时，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。据此，“小产权房”屋买卖合同应该有效。然而，根据《合同法》第52条第（五）项规定，因违反法律、行政法规强制性规定，“小产权房”买卖合同一般应认定为无效合同。

3.造成社会资源浪费。违法用地和违法建设一般都是恶意行为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益。在法律上讲，大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。在一定程度上，“小产权房”虽然解决了城镇中低收入阶层居住需求，但“小产权房”不受法律保护且多采取强拆方式。强拆“小产权房”不仅是对社会财富巨大浪费，而且很可能激化社会矛盾，甚至影响社会稳定。

4.引起法律风险。一是无法取得产权证。即使买方取得有乡政府或村委会盖章所谓“产权”或类似文件，也不受法律保护，如果乡政府或村委会反悔，收回房屋，买方只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。二是存在交易风险。买方如果购买预售“小产权房”，由于售房者不受政府监管，行政机关也无法对预售行为审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付情形，买方无法讨回房款。三是质量风险。“小产权房”建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买方利益很难得到维护。

三、结论。

综上所述，我们要充分看到，小产权房的存在有其深刻的背景原因也因此产生了巨大的困境。小产权房的问题实质上是以土地为主的利益分配问题。但我国现行法律规定小产权房是非法的，目前法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地到达并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在当下大力推进社会主义和谐社会建设，发展成果由人民共享的时代，各方面更应认清问题症结，着力在法律制度上突破创新，与时俱进，敢于破除惯性思维，科学地进行分析，以便对症下药，科学合理解决小产权房的问题。

房屋违建法律法规范文第13篇

第二条  在本省城市规划区国有土地范围内从事房屋租赁活动，实施对房屋租赁活动的监督管理，应当遵守本办法。

第三条  本办法所称房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋及其附属物出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

有下列情形之一的，视同房屋租赁：

（一）房屋所有权人以提供房屋使用权为条件与他人合作、合伙经营，不参与管理，不承担风险而获取收益的；

（二）出租房屋内的营业场地、柜台或者橱窗的；

（三）以其他方式变相出租、转租房屋的。

第四条  有下列情形之一的房屋，不得出租：

（一）未依法取得房屋所有权证和土地使用权证的；

（二）产权有争议或者受到限制的；

（三）共有房屋未取得共有人同意的；

（四）已作为资产抵押，未经抵押权人同意的；

（五）属于违法建筑的；

（六）不符合房屋安全标准，影响使用安全的；

（七）法律、法规规定禁止出租的其他情形。

第五条  房屋租赁应当遵守法律、法规，遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。

任何单位或者个人不得利用租赁房屋从事违法犯罪活动，损害社会公共利益。

第六条  省人民政府建设行政主管部门负责对本省城市房屋租赁活动实施统一监督管理。

行署和市、县人民政府房地产管理部门负责对本行政区域内城市房屋租赁活动实施监督管理。

第七条  房屋租赁，出租人和承租人应当依法签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任以及双方的其他权利和义务。

出租人和承租人可以参照房屋租赁合同示范文本签订房屋租赁合同。

第八条  房屋租赁实行登记备案制度。

房屋租赁当事人应当按照下列规定向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门申请登记备案：

（一）租赁期限6个月以上的，自房屋租赁合同签订之日起30日内申请登记备案；

（二）租赁期限6个月以下的，自房屋租赁合同签订之日起10日内申请登记备案。

第九条  当事人申请登记备案时，应当提交下列材料：

（一）房屋租赁合同；

（二）房屋所有权证、土地使用权证或者证明房屋产权、使用权合法的有效证件；

（三）当事人的身份证或者其他合法证件；

（四）出租共有房屋，须提供其他共有人同意出租的证明材料；

（五）出租委托代管房屋，须提供房屋产权人委托代管、授权出租的证明材料；

（六）出租已抵押的房屋，须提供抵押权人同意出租的证明材料；

（七）法律、法规规定的其他材料。

第十条  房地产管理部门收到登记备案申请后，应当在10日内进行审查，对符合本办法规定的登记备案申请，予以登记备案；对不符合本办法规定的登记备案申请，不予登记备案，并书面答复申请人。房地产管理部门超过登记备案期限不作答复的，视为同意登记备案。

第十一条  房屋租赁合同变更或者解除的，当事人应当在10日内到房地产管理部门办理变更登记或者注销登记。

第十二条  承租人经出租人同意，可以将承租的房屋转租给第三人。房屋转租应当签订转租合同，并按照本办法规定办理登记备案。

第十三条  经济适用住房租金标准实行政府指导价，廉租住房租金标准实行政府定价，具体办法由省人民政府价格、建设行政主管部门制定。

第十四条  出租人出租房屋，应当如实申报租金，并依法缴纳有关税、费。

第十五条  出租人以营利为目的，将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当按照国务院规定将租金中所含土地收益上缴国家。

第十六条  房屋租赁当事人违反本办法规定，未办理房屋租赁登记备案而出租房屋的，由县级以上地方人民政府房地产管理部门责令限期补办登记备案，并及时通知同级税务机关；经税务机关查实，房屋租赁当事人偷税、逃税的，按照税收法律、法规处理。

第十七条  出租人违反本办法规定，将不得出租的房屋出租的，由县级以上地方人民政府房地产管理部门责令停止出租，没有违法所得的，处以1000元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得1至2倍的罚款，罚款不超过3万元。

第十八条  房屋租赁当事人违反房屋租赁治安管理规定的，由公安机关依法处理。

第十九条  房屋租赁管理人员违反本办法规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，依法给予行政处分。

第二十条  在本省城市规划区集体所有的土地范围内以及规划区外国有土地范围内从事房屋租赁活动，实施对房屋租赁活动的监督管理，参照本办法执行。

房屋违建法律法规范文第14篇

【关键词】法律法规　违法建筑　单一制规制　现状　弊端

一、“违法建筑”一词的概念及种类

违法建筑一词并没有一个统一的概念，我国相关的法律法规也没有对此作出明确的定义。理论上有很多种理解，比如有的学者定义为：违法建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。有的学者将之定义为：违法建筑是指违反规章以上规范性法律文件的义务性或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的，经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施。有的人认为：未按法定报批手续，或有报批手续，但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物。从我国相关的法律法规规定上看，总的来讲可以将违法建筑概括出一些特点：①　违法建筑具有违法性，即没有合法的权利。违法建筑如果符合相关法律的规定，取得相关的权利，那么就是合法的，正是因为违法建筑不具备法律规定的条件或者程序，才使得建筑物本身是违法的。违法性的“法”的范围，一般的来讲主要是《城乡规划法》和《土地管理法》，我国其他的地方性法规、部门规章和地方性规章对此有相关界定和规定的，不应包含在“法”的范围之内。②违法建筑不是自然违章，而是法律上违章，需要通过一定的程序予以认定或者裁定确定其违章。最高人民法院法发[1993]37号司法解释指出：“因违法建筑妨碍他人通风采光或因违法建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违法建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。”可见，违法建筑的认定需要有相关的程序来确认。

违法建筑按照不同的法律规定，有很多种，主要的有以下几种：①违法规划类。违法了《城乡规划法》的相关规定，没有取得建设用地规划或建设工程规划的建筑物；②违法用地类。违反了《土地管理法》的相关规定，没有取得土地使用权证，或者没有按照土地用途管理制度的建筑物，包括违法占用土地、非法转让土地、不办理土地变更登记和临时用地建设永久性建筑物等几类；③非法施工类。即违反了《建筑法》的规定，没有取得建筑工程施工许可证或者建筑工程许可证失效的情形；④其他类型。包括在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定，对社会公共利益造成损害的建筑物或设施几类。

二、我国相关法律对违法建筑的单一制规制现状

针对上述的违法建筑的问题，我国相关的法律一般都采取单一的法律处罚方式，认定为违法并进行相关的处罚。根据《城乡规划法》的第六十四条到第六十七条，具体规定了以下几类处罚：第一、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚。第二、未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的行政处罚。第三、建设单位或者个人未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时性的建筑物、构筑物超过批准期限不撤除等几种违法规划取得和建设制度的处罚。在这几类处罚上，针对第一类主要采取三种处罚措施：责令停建、采取改正措施；不能采取改正措施的限期拆除；不能拆除的没收实物并罚款。针对第二类采取两种措施：责令停建、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。针对第三类的处罚措施：限期拆除并罚款。可见，在规划体制上，违反规划审批制度的，责令限期改正，如果不能限期改正。因此，从规范体制上，对于违法建筑要么进行改正以符合规划，不符合规划的就一个后果：拆除。

在我国《土地管理法》上也建立了相关的处罚措施，其处罚措施也是强制和单一的，即拆除土地上的建筑物，返还土地。《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此非法用地的处罚措施是：退还土地；拆除建筑物恢复土地原状。第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用，征用土地的，其批准文件无效。所占土地如不归还，按照非法占地处理。《土地登记规则》42条规定，土地使用者，所有者不按规定如期申请土地初始登记的，按非法占地论处。不按规定申请变更登记的，还将视情节轻重，报请政府批准，注销土地登记，吊销土地证书。可见，我国土地管理制度也是遵循严格的管理体制，其对非法占地和用地的管理是严格而单一的。

我国的《建筑法》对没有获得建筑工程施工许可证的非法施工行为采取了罚款的制度，并未规定违法施工的建筑物为非法，但是不能通过验收和登记手续，无法取得合法的产权，这也是一种单一的处罚体制。《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”但是在房屋的竣工验收和登记上需要施工许可证，如果没有施工许可证，难以通过竣工验收和房屋登记工作。《建筑法》第六十一条规定，没有经过验收的建筑物不得交付使用。《房屋登记办法》第二十二条规定：“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的。”可见，虽然没有建筑施工许可证并不会进行拆除等处罚，但是不能通过验收和登记手续，不能合法取得房屋等建筑物的产权。我国的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”因此，没有合法权利的建筑物得在征收时不得补偿，没有房产证的房屋一般难以得到补偿。这样，虽然我国建《筑法》并没有规定未取得施工许可证的建筑物是违法的建筑，但是从相关制度体系上来看，未取得施工许可证的建筑物也是非法的。

因此，我国在行政法上对违法建筑的法律规制是单一的，总体上是违反审批程序的土地及建筑物，是没有权利的，违反规划管理和土地管理的建筑物如果不能改正，就要，没有权利，也没有合法的补偿。

三、违法建筑单一制规制的弊端和局限

我国相关法律法规对违法建筑的单一规范体制，在理论和实践上存在诸多的弊端和局限，难以和有关的法律形成一个统一的有效机制，难以保障各主体之间的利益公平，使得违法建筑所涉及的一些社会问题越来越突出，矛盾越来越深。

首先，违法建筑涉及到公益和私权的问题没有明确的法律体系。违法建筑首先在民法上属于物的概念，而且是不动产，关于违法建筑的公益和私权都是现实中存在的重要问题。从公益的角度来看，违法建筑虽然违法，但是消耗了很多的社会资源，进入了交易的市场，产生了一定的社会效益。如果在法律上完全按照无权来对待并予以拆除，不符合社会效益，不符合资源效益的原则，会导致极大的资源浪费和利益失衡，导致社会和市场的诸多弊端。

从私权的角度来看，违法建筑虽然在行政上是违法的，但是私权和公法之间并没有必然的联系，不能简单的就说没有经过合法审批的违法建筑就必然没有私权存在。关于这一点，学者们有很多种学说，我国学界曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“不动产物权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点，但总的来看一般不主张赋予违建人对违法建筑完全的民事权利或物权。而且作为一个物，违法建筑还涉及到诸多的其他权利，比如，违法建筑物的买卖、抵押、租赁、相邻权、地役权等诸多私权上的相关问题。虽然我国相关的法律法规对此问题有很多规定，但是这些涉及到公益和私权的问题在法律上并没有做出整体的、统一的体系规定。

其次，相关的法律法规对违法建筑的相关法律体制规范也没有统一和健全。

第一，从民事法律上，没有统一规范违法建筑的权利体系。由于建筑物的价值很高，往往是单位和个人一项非常重要的财产，这一项重要的财产需要在民事和经济法律上有着统一的体系对此予以规范，但是，纵观我国相关的法律法规，并不是完全的统一和完善。虽然有一些法律法规对此有所规定，比如《物权法》规定非法建筑物没有物权，不能买卖；《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”即规定了非法建筑物抵押无效；《城市房地产管理法》第53条明文规定，房屋租赁中的出租人应该是所有权人。即规定非法建筑物的租赁合同无效；《城市房屋租赁管理办法》第6条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有权证的；……（五）属于违法建筑的；……”即规定了违法建筑不得出租；《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，即规定遗产是合法财产，那么违法建筑物也无法继承。可见，虽然一些民事法律对此问题作出有关的规范，但是不成体系、不完整，有关相邻权、抵押权、地役权等诸多方面没有规定和完善。

第二，在公法上，也没有形成违法建筑的整体处置体系，对违法建筑的立法并没有完善，只是从一些法律法规上推断违法建筑的相关管理规定。现在我们国家在立法上并没有形成一个统一的违法建筑的概念和定义，在行政上没有明确违法建筑的主管部门和机关，从违法建筑的认定、管理、处罚、拆除和补偿并没有形成一个整体的法律体制。司法上，也没有建立起相关的审判体制，针对违法建筑的做法也是　“一刀切”，没有区分不同情况对事实做出判断，没有区分不同情况对法律使用做出选择等等。这些问题都是比较突出的，亟待加强。

四、对违法建筑双重规制的建议

从保护公益和保护私权和公法统一完善上，需要公法和私法之间形成一个统一的法律体系，完整的保护各方的合法权益，建议从建立违法建筑的双重规制体系，达到保护权益和维护法制统一的需要。

首先，从平等主体之间的法律关系上，利用过错责任和损害赔偿责任的原则，形成违法建筑的私权保护体系。平等主体之间的法律关系涉及到诸多方面，但主要是买卖、租赁、抵押等合同关系。从法律规定上，由于缺乏合法性，可以用过错责任原则和损害赔偿的原则来确定相关主体的责任分配，这样可以达到私权利益上的平衡。这样既符合《合同法》中关于无效合同的规定，也和《物权法》、《担保法》等法律相吻合，还能继承良好的法律理念和传统习惯。

其次，从管理的角度，建立和完善国家管理体制，使得违法建筑的认定、监督、处罚得以健全。我国现有的法律规定上，一般是，处以罚款，没有补偿。这种做法太过简单和单一，应当建立区分制度，将每种法违法的情况区分对待，必须拆除的才予以拆除。从另一角度而言，将建筑物拆除，就是相当于“判死刑”，涉及到很多主体利益和社会诸多方面的问题，不是最后的必要，尽量予以改正。因此，完善行政处罚的程序和方式是解决管理的关键一步，而且，应当从立法和司法的角度来保证行政程序的合法性和合理性。

总之，我国当前对违法建筑的整体认识和法律体制上都需要加强和完善。认真对待违法建筑的问题，也是认真对待私权和公益的问题，需要形成一个良好的法律体制才是解决这一问题的关键。而良好的法律体制又需要从两个方面来完善，包括平等法律关系的完善和私权上体制的形成，也许要从公法的角度形成对的违法建筑的管理和规范，这些都需要从立法、行政、司法上着手，形成对违法建筑的私法规制和公法规制的双重规制体制，以建立整体的法律体制解决违法建筑的额问题。

参考文献：

[1]王才亮，违章建筑的界定与处理[J]．中国建筑工业出版社，　2005.

[2]张开泽，违法建筑的法律界定[J]，学术探索，2004，（11）.

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[5]杨延超，违法建筑物之私法问题研究[J]，现代法学，2004，（2）.

[6]李昌麒，经济法——国家干预经济的基本法律形式[M].成都：四川人民出版社，1995.

[7]黄茂钦，经济法现代性研究[M].北京：法律出版社，2006.

房屋违建法律法规范文第15篇

【关键词】违章建筑；界定；处理

违章建筑不仅阻碍城市发展、影响城市容貌，还造成资源极大浪费，甚至对城市公共安全构成威胁，阻碍和谐社会建设，给我国公共事务管理提出了重大挑战。正确界定违章建筑是正确处理违章建筑问题的重要前提，只有严格依法界定违章建筑，作出公正合理的处理，才能顺利完成违章建筑处理工作，充分保障人民群众的合法权益，使社会经济更好更快发展，促进和谐社会建设。

一、违章建筑的界定

自从我国颁布了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）后，违章建筑是指，违反规范性法律文件的规定，未经相关行政机关批准或者超越批准范围，经有权行政机关依法认定具有违法性和严重社会危害性的建筑物及其附属设施。

我国立法机关尚未正式制定违章建筑界定规则，违章建筑界定规则由地方各级行政机关自行制定，而且，因为我国违章建筑立法分散、层次多而出现多种界定。各省市一般根据自己行政区域内实际情况制定规范性法律文件对违章建筑进行界定，并以此为具体行政执法活动的标准。

目前，我国尚未正式定义违章建筑认定这一法律概念，实践中由行政机关对违章建筑进行认定，多以“界定”称呼，而且，这项做法现在还未在法律层面规定仅在各地方规范性文件中予以规定，尚无违章建筑认定这一将违章建筑的界定具体化的环节，各地方政府及

其部门具体负责处理违章建筑，只能由各地因地制宜作出规定。也有司法解释对违章建筑认定问题作出间接规定，并使用“认定”一词。

二、违章建筑执法制度

我国处理违章建筑的立法条文分散，既有效力级别不同，分为中央和省市县各级，又存在调整领域不同，如城市规划、土地管理、道路、消防、环境保护、电力、防洪、文物保护等行政机关均拥有各自管辖范围内的违章建筑执法权。在城市规划范围内，普遍的情形是违反《土地管理法》、《城乡规划法》和《建筑法》等文件的规定，其中主要是《城乡规划法》，所以城乡规划部门是主要的违章建筑行政执法主体。各地的规定与此有些差异。有的地方规定由城市管理监察大队负责，如珠海市，有的地方设立并规定由违章建筑综合执法机构负责，如乌鲁木齐市、齐齐哈尔市。各地在执法主体方面的规定与法律不一致，其合法性令人怀疑。

对违章建筑进行行政处罚应严格按照《城乡规划法》、《土地管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等法律规定进行。归纳现行法的规定及各地方性规定，违章建筑的处罚方式如下：责令立即停止建设；对于仅违反法律规定，未办相关审批手续，但不损害社会公共利益的，责令其补办手续；对于违反法律规定且轻微妨碍社会公共利益的，尚能改正的责令限期改正，可以或者应当并处罚款；对于违反法律规定并严重妨碍社会公共利益的，责令限期拆除或者予以没收。事实上，许多违建人不会自行拆除，这就需要。根据相关规定，主要存在以下三种方式：行政，人民法院强制执行，城管执法现场执行。其中，关于城管执法现场执行的规定多见于地方性规定，需要注意执行主体、执行权限和执行程序的合法性问题，一般认为只适用于小型违章建筑，并在当事人同意的情况下现场拆除。执法实践中，重实体轻程序的现象较突出。如某地某区执法局不遵守法律明确规定，未给行政相对人提供陈述、申辩的机会，未告知其有要求听证、行政复议、行政诉讼及诉期等法律救济途径与方式，即向行政相对人发出限期拆除违章建筑的通告，随后依据该通告，了建筑物及附属设施。某区执法局的行为不仅违法，而且违背了以人为本、执法为民的宗旨，破坏了政府的形象，浪费了社会财富，给人民群众造成不必要的损失。

三、房屋拆迁中的违章建筑处理

拆迁和拆除违章建筑是截然不同的概念。我国拆迁又称城市房屋拆迁，一般指因社会公共利益需要而国有土地上的建筑物、构筑物和其它附着物，收回国有土地使用权作其它公用。而拆违即是对违章建设行为的行政处罚措施之一，实践中一般由地方政府领导，由一系列行政主管部门配合完成。城市房屋拆迁与处理违章建筑的相同点在于它们都是实施城市规划的方式，不同在于二者的法律性质不同，拆迁是国家调整土地规划，实施社会管理的合法行为，而处罚违章建筑则是行政处罚行为。拆除违章建筑作为一种行政处罚方式，存在依法、合理、依程序拆除及尊重被拆除人的基本权利的问题；而拆迁中，如果被定性为违章建筑，也应根据不同情形决定补偿事宜。在执法中两者未严格区分，由于各地方规范性文件对违章建筑的界定不同，使得各地在城市房屋拆迁中判断违章建筑的标准不同，由于《城市房屋拆迁管理条例》规定“拆除违章建筑不予补偿”，致使现行拆迁中，滥定违章建筑，规避补偿的现象多发，严重侵害公民的合法权益。城市拆迁中，各地根据自行制定的标准认定违章建筑，出于利益的诱惑，往往容易滥定违章建筑，然后一拆了之不予补偿，而这是违背公平正义原则的，城市房屋拆迁中即使是违章建筑，也并非一律拆除不予补偿，而应当根据具体情况分别依法予以处理。第一，如果属于历史遗留的违章 建筑，由于这类违章建筑是因客观原因产生，从公平考虑应适当补偿。第二，如依法认定属新建违章建筑，严重危害社会公共利益，应拆除的，则不应补偿；如危害程度尚不严重，只应罚款或限期补救的，则应适当补偿；如只需补办手续，无实质危害，亦应适当补偿。总之，《城市房屋拆迁管理条例》中 “拆除违章建筑一律不予补偿”的规定过于绝对笼统，不利于处理城市房屋拆迁和违章建筑问题，应修正。

参考文献：

[1]王才亮.违章建筑的界定与处理[M].北京：中国建筑工业出版社，2005

[2]张开泽.违法建筑的法律界定[J].学术探索，2004（11）

[3]刘武元.违法建筑在私法上的地位[J].现代法学，2001（4）