法律法规的范围范文

法律法规的范围范文第1篇

【摘 要】公司法规定必须登记经营范围，公司必须在其章程记载的经营范围内从事经营活动。理论或实践中，经营范围性质唱成为争议的焦点， 特别是经营范围是否废止问题。公司经营范围的本质、功能对解决理论、实践问题具有重大意义。

【关键词】经营范围；营利；权利能力；行为能力

一、公司经营范围存在价值

公司经营范围又称为营业范围，是指公司章程规定的公司从事经营活动的业务范围。为保障交易安全，关于公司超越经营范围的行为，现行法律允许公司修改章程事后追认，并且去工商行政管理部门变更登记则行为有效。如此看来，公司经营范围似乎没有存在的价值，但从根本上看，公司经营范围登记符合公司自身发展的需要，符合公众对公司的认知和交易的需要，以及政府监管的需要，应当保留。

（一）公司自身发展需要公司登记经营范围

公司作为法人，是法律拟制的民事主体，需要通过代表人进行经营活动。因此有必要严格区分公司行为和代表人个人行为。而区分的关键点在于，有关行为是否由该代表人以公司名义进行，以及是否属于公司经营范围内的行为。公司营业执照上记载经营范围，具有公信力，代表人在代表公司进行交易时，即可证明其有关行为属于公司行为。

（二）公众对公司的认知和交易需要公司登记经营范围

社会公众无是为与公司进行交易，抑或是为求职，在了解公司的情况主要针对三个方面：即公司的资信能力、公司的联系方式和公司的经营范围。目前，公众可以到公司登记机关查询相应的公司登记簿，了解公司的经营范围。若对公司经营范围取消登记，社会公众就少了一种了解公司的途径。

（三）政府对市场的监管需要公司登记经营范围

在公司设立时登记经营范围，是政府对公司进入市场的第一轮筛选。经营范围的登记为政府监管公司和市场准入制度提供了渠道，有利于国家宏观调控，并制定和实施相应的产业政策和措施。若不要求公司登记经营范围，国家将失去一个掌握公司经营范围的重要手段，整个社会也会失去一个可共享的，且唯一可靠的公司经营范围数据库。

二、登记公司经营范围在我国法律中存在的问题

（一）公司经营范围与公司目的混为一谈

公司法传统理论认为，法人的经营范围与目的事业范围为同一概念，实质上两者有所不同。公司经营范围指公司从事经营活动的具体项目和业务范围，而公司的目的是指股东设立公司的根本目的即资本增值和利润最大化。公司以营利为目的设置经营范围，公司能力仅限于公司经营范围，即在营利目的范围之内，故在原则上公司经营活动仅限于营利范围而非其他非营利范围，例如社会公益活动等。事实上，现代民商法理论强调权利能力的平等性以及越来越重视公司的社会责任，故公司权利能力并不是单独限于营利目的范围。公司作为法人，为了维护社会公益，必会受到国家限制。但作为独立的民事主体，公司与自然人一样拥有同等广泛的权利能力。为了保障交易安全，公司章程和与营业执照对经营范围进行登记，这是产生公示的作用，并不能限制公司的权利能力。

（二）经营范围对营利性法人和非营利性法人不加区分

法人是否以营利为目的可以分为营利性法人和非营利性法人，其经营范围也应有所不同，但是我国法律对经营范围性质的认定并没有将两者进行区分，实践上常出现操作混乱的现象。

为了获取盈利，创造社会财富，法律上营利法人的一般行为能力与一般权利能力的范围相同。对于特殊营利法人，除拥有一般行为能力以外，法律还赋予其特殊行为能力。公司基于意思自治，在章程中记载经营范围，并不能限制其行为能力，登记经营范围只是一种公示行为。在公司内部，设置经营范围可以规范法人本身的活动以及法定代表人的权限；在公司外部，可以保障交易安全和维护社会公益。对于公司超越经营范围的行为，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的以外，都为有效。

作为特殊法人的非营利性法人，因其是为了公共事业而非营利设立的，故不存在保护交易相对人的问题。非营利法人存在社会的根本是其特定目的范围， 影响着社会生活， 体现较多的社会公益，登记经营范围除了具有公示效力外，还限制非营利性法人的行为能力。即非营利性法人只有特殊行为能力，只能在经营范围内活动，否则行为无效。

三、完善我国登记公司经营范围的立法

公司经营范围的登记制度虽然符合公司自身、社会各界以及国家的需要，有存在的必要。即使新《公司法》根据世界公司理论发展潮流， 对以往停滞、呆板的法人目的条款进行了重大修改， 但现实中仍存在立法之间规定互不相同导致现行法律体系内存在着自相矛盾的价值判断，并且直接导致理论与司法实践的脱节。

在世界经济的不断发展下，各国公司法出现了社会化、国际化和统一化的修改趋势。其中欧洲经济共同体委员会为同一各成员国公司法所的一系列“关于共同体公司法的指令”具有较强的代表性。而我国必须使自己的法律规范同国际惯例和国际上通行的做法接轨，才能有效的参加竞争。未来我国公司法应顺应国际形势，完善公司立法体系，对于公司超越其经营范围的行为，只要是其公司机关作出的，都应对第三人承担责任。同时国家考虑保障交易安全，规范市场准入制度，如对企业进入某一行业应该达到国家规定的资金，设备，卫生条件等要求。另外完善信息披露制度，建立开放的载明各企业情况信息平台，从而使相对人在决定交易前知晓该企业的经营范围。若交易相对人得知该企业无此经营项目，自然会考虑合作的风险。这样则可以预防企业超出经营范围的行为。

参考文献

[1] 梁慧星.民法总论[M].法律出版社，2001.

[2] 童列春，商燕萍.论公司经营范围的准确定位[J].行政与法，2006年第10期.

[3] 周欣，朱茜，段馨琳.企业经营范围登记管理制度改革方向研究[J].市场监管，2010（03）.

法律法规的范围范文第2篇

l 、物理规律适用范围的几种类型

第一种类型：适用范围存在着明确的界限。如用伏安法测电阻通常有两种接法：安培表的外接法和内接法。在具体涉及到接法选择的问题时，从相对误差的角度分析，这两种接法之间存在着明确的界限：当RX< 时,采用外接法误差较小；当RX> 时,采用外接法误差较小；而当RX= 时，两种接法是一样的。

第二种类型：适用范围不存在明显界限，但因实际需要，做了人为规定。如求解单摆振动的周期公式在给出了结果T=2?仔的同时，也对适用范围做了明确规定，即摆角小于10°，单摆做简谐运动，只要在振幅很小的情况下都可以，并没有一个明确的界限，但既然已经做了摆角小于10°的规定，这就要求把这个条件和T=2?仔合在一起才构成了这个物理规律的完整内容。

第三种类型：适用范围不存在明显界限，也未做出具体的人为规定。

经典力学中的牛顿运动定律只适用于解决宏观低速物体的运动问题。然而在微观领域里，对于高速运动的粒子来说，尽管经典力学已不适用，但这时并没有明确地规定物体的速度多大时就必须改用相对论力学。

以回旋加速器为例，当粒子速度被加速到一定值时，粒子质量发生变化，由T=得，T不再是常数，这时如果加在D型盒两极间交变电场的频率不变的话，粒子不再能被同步加速。所以在这类问题中相对论效应是不能忽略的。且如果粒子的动能相同，则粒子质量越小，速度便越大，相对论效应也越显著。如能量达到0.2MeV的电子，其质量达到其静止时质量的1.5倍。

再如理想气体的状态方程，只适用于压强不太大，温度不太低的情况，但这同样也没有明确规定具体的压强和温度范围，因此，如果在极低温或超高压的条件下仍然将实际气体当做理想气体处理就会严重背离实际情况，造成极大偏差。

2、如何准确地描述物理规律

公式、图象和表格当然是描述物理规律的三种主要方式，但对于如何实现将物理规律准确描述。还要有一些符合实际的具体方法。

2.l 建立理想模型和利用理想化条件

物理理想模型是为了便于研究而建立的一种高度抽象的理想体，它完全忽略了次要方面的矛盾和特征，突出了客观事物的主要矛盾和主要特征。使用理想模型，可以使问题的处理过程大为简化而又不会发生大的偏差。理想化条件是建立理想模型的必要手段，比如在研究几何光学时，可以完全忽略因透镜对不同色光折射率不同而出现的色散现象，就是一种理想化条件。但如果所研究的问题中出现的实际情况与理想情况相差甚大，就不能随意外推，扩大使用理想化条件的范围。比如在研究抛体运动时，若以 20°仰角，550米/秒发射一枚炮弹，从理论上计算其射程为19.5千米，但实际射程只有8.1千米。说明对速度很大的物体是不宜使用空气阻力忽略不计的理想化条件的。

2.2 多因素问题忽略次要因素和复杂问题的简化处理

用重力代替了引力的问题：由于地球自转的影响，万有引力在垂直地轴方向的一个分力要提供地球自转的向心力，另一个分力才是所谓的重力，根据力的合成的平行四边形定则可以得到以下结论：在两极（大小相差最大的地方）大小差值不超过3‰，在45°纬度圈上（方向相差最大的地方），偏角不超过6′，因此，在一般计算中用重力代替万有引力是完全可以的。

2.3 对待不同情况采取不同方法

法律法规的范围范文第3篇

你局闽土法〔1990〕007号文《关于请明确国家一级土地管理法律、法规有效范围的报告》收悉。现答复如下：

近几年来，为了加强土地的法制管理工作，国家先后制定颁布了一些土地管理法律、法规和规章。经清理，下列属于有效土地管理法律、法规和规章：

1.中华人民共和国土地管理法

1986年6月25日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，自1987年1月1日起施行。根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法的决定〉》修正。

2.中华人民共和国耕地占用税暂行条例

1987年4月1日，国务院国发〔1987〕27号文，自之日起施行。

3.中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例

1988年9月27日，国务院第17号令，自1988年11月1日起施行。

4.土地复垦规定

1988年11月8日，国务院第19号令，自1989年1月1日起施行。

5.中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例

1990年5月19日，国务院第55号令，自之日起施行。

6.外商投资开发经营成片土地暂行办法

1990年5月19日，国务院第56号令，自之日起施行。

7.土地违法案件处理暂行办法

1989年9月19日，国家土地管理局〔1989〕第1号令，自之日起施行。

8.土地管理信访暂行办法

1989年12月27日，国家土地管理局〔1989〕第2号令，自1990年2月1日起施行。

9.出让国有土地使用权审批管理暂行规定

1990年4月29日，国家土地管理局〔1990〕第1号令，自之日起施行。

10.关于国家建设用地审批工作的暂行规定

1988年11月22日，国家土地管理局〔1988〕国土〔建〕字第169号文公布，自公布之日起施行。

11.建设用地计划管理办法

1987年10月15日，国家计划委员会、国家土地管理局计土〔1987〕1921号文公布，自公布之日起施行。

12.土地管理档案工作暂行规定

法律法规的范围范文第4篇

摘 要 我国法律中的行政听证只能归于特殊适用。从目前法律规定来看,明确规定适用听证程序的行政行为不多,仅包括行政处罚行为、行政许可行为、政府采购行为、个别政府决策行为及行政立法行为等。立法中未将重要事项规定为强制听证的作法,实际上进一步缩小了行政听证范围。

关键词 行政听证 范围 效力

从1996年《行政处罚法》首次引入行政听证制度开始,到今天,行政听证制度在我国的发展刚好经历了十个年头。十年来,行政听证制度从无到有,听证范围从局限于三类行政处罚行为到扩展至几乎所有类型行政行为中均规定有听证,这是我国行政程序法发展过程中所取得的巨大成绩,也是法制事业的进步。但有关行政听证范围的规定还存在着许多问题。

一、立法层次较低

(一)没有明确的宪法依据

行政听证制度是行政程序法上的核心制度,行政程序上的权利是公民参与政治及抵御行政权力侵犯的一项重要权利。将听证权利写入宪法,对于拓展听证范围以及有效保障听证实效都有着非常重要的意义。我国宪法中并没有正当法律程序方面的规定,也没有自然正义的宪法原则。

(二)没有法律的统一规定

不仅行政听证制度的确立没有宪法上的直接依据,宪法上没有规定公民的程序权利,而且我国目前还没有一部统一的行政程序法典来规范行政行为,规定行政听证范围,同时也没有单行立法规定统一的听证制度。目前有关听证的规定,都散见于各单行法律文件中。没有法律统一规定行政听证范围,所导致的结果就是各单行法律在确定行政听证范围时,没有一个统一的标准,立法混乱,随意性较强。同时容易形成立法空白或是出现立法相互冲突的现象。

(三)已有的法律规定约束力不够

我国缺少宪法或行政程序法这样高位阶的法律来专门规定公民的行政程序权利,导致的结果就是行政听证范围的确定具有一定程度的随意性。各法律规定之间互相冲突,或是下位法任意削减上位法所规定的行政听证范围。比如前述的行政处罚听证中出现的现象,下位阶的规章反而缩小了《行政处罚法》中所规定的听证范围。在实践中,也存在行政行为属于行政听证范围,但行政机关却并不履行法律、法规或规章所赋予的听证义务的现象。

二、行政听证范围过于狭窄

单从行政行为的种类来看,我国现有法律中规定的行政听证范围已经囊括了各种行政行为。但与西方国家相比,我国的行政听证范围仍然十分狭窄,不能达到有效保护公民合法权益的要求。

(一)立法的目标模式为效率模式

从已有的法律规定来看,我国行政法注重行政效率的提高和行政机关权利的行使,而将保护公民个人权益放在了第二位。效率模式下,听证范围被压缩在了极狭窄的空间。

(二)现行立法中列入听证范围的行政行为有限

行政听证的适用有普遍适用和特殊适用之分。如果只有一部分行政管理领域或者一部分行政行为需要举行听证来确定行政相对人的义务,那么我们称之为特殊适用。而在普遍适用情形下,基本上所有的对行政相对人产生实质性影响的行政行为和行政管理的所有领域都可以由行政听证来调控其行为过程,由行政听证确定义务设定和权利行使。当然,法律规定有些行政行为禁止听证的情形例外。从前述所介绍的国家之法律规定及实践来看,基本上所有对公民不利的行政行为都适用行政听证,因此应属于普遍适用。

我国法律中的行政听证只能归于特殊适用。从目前法律规定来看,明确规定适用听证程序的行政行为不多,仅包括行政处罚行为、行政许可行为、政府采购行为、个别政府决策行为及行政立法行为等。更为重要的是,法律在规定某一行政行为适用听证程序时还附加了诸多限制。因此,实际上需要举行听证程序的行政行为只是上述行为中的极小一部分。

(三)采用列举方式规定听证

立法时采用列举形式只能将有限的事项纳入听证范围,而我国规定有听证适用的法律多半采用列举方式。偶有采用概括方式的,如“其他法律、法规、规章规定必须听证的事项”。这种概括方式虽然比较灵活,有利于在社会发展过程中制定新的法律规定更多的听证事项,但现阶段的事实是,极少有法律会突破性地规定听证范围。

从各国立法或判例实践来看,规定行政听证范围时一般是概括规定听证普遍适用的原则,再用列举的方法排除听证的适用。比如,德国《联邦行政程序法》第26条第1款规定适用听证程序的一般原则为“涉及当事人权利的行政行为公布前,应给当事人陈述影响裁决的重要事实的机会。”紧接着第2、3款列举了可不予听证的范围;《日本行政程序法》第13条采用的也是这种方式。在没有成文法律规定听证范围的英国,早期的听证范围也有一定局限性,但随着社会的发展,各法院尤其是上议院通过判例的方式极大地拓宽了行政听证的范围。而我国是成文法国家,不可能通过判例方式来扩大行政听证的范围。因此,用列举规定听证范围的方式,使能进入听证的行政行为范围十分有限。

(四)部分法律中并未规定听证程序的强制适用

《行政处罚法》和《价格法》中规定的听证是强制适用的,如果属于应该听证的范围而未举行听证,则该行政行为无效。但《立法法》中规定的听证却不是必经的程序,条文中采用的是“可以举行听证会”的表述,行政机关拥有自由裁量权来决定是否采用听证程序;《行政许可法》也赋予了行政机关自由裁量权来决定“涉及公共利益的重大许可事项”是否举行听证。类似的情形还有很多。事实上,行政机关应当拥有一定的自由裁量权来决定是否举行听证,但该自由裁量权一般是在法定听证范围以外决定是否听证,而法定范围已经囊括了对当事人影响比较重大的事项,如日本行政程序法的规定。在我国,法律规定的听证范围本身就较为狭窄,立法中又将一部分对公民权利或利益影响重大的事项和对公共利益有重大影响的事项是否举行听证的决定权交由行政机关,导致实践中行政机关根据自由裁量权决定不举行听证的实例比比皆是。因此,立法中未将重要事项规定为强制听证的作法,实际上进一步缩小了行政听证范围。

法律法规的范围范文第5篇

关键词：近亲属；诉讼法；比较；建议

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）08-0068-03

作者简介：李涵（1994-），女，汉族，江苏苏州人，南京工业大学，硕士在读。

我国的三大诉讼法体系对近亲属范围的规定不尽相同，行政诉讼法中对近亲属范围的规定最为广泛，而不同的近亲属范围的规定对对司法实践的影响也不同，比如对诉讼人的确认，回避制度等。因此对不同诉讼法中近亲属范围的规定进行比较研究有着深远意义。

一、近亲属的含义及其立法模式

法律范畴中亲属关系表现特殊，而将亲属、家属与近亲属的概念区分开有助于透彻的理解近亲属的含义。

亲属有广义和狭义之分。广义亲属关系是指以血缘关系、婚姻关系、血缘、配偶、姻亲的总称为基础的社会关系。狭义的亲属是相对于姻亲和血亲来说的。法律上对亲属的规定是：为了能够得到法律确认，受到法律调整，具有一定法律效果的亲属，从这一点我们可以看出，亲属是属于一种社会关系，它以婚姻和血缘为基础形成特定范围。然而关于配偶是否属于近亲属范畴，各国无论是法律还是学界观点都有所不一致。在日本和韩国的民法中明确将配偶划入了近亲属范围，而德国和瑞士的民法中却并未承认配偶属于近亲属范围。本文认为，我们应该遵循我们的历史传统和习惯，采用广义的家庭含义。也就是说，近亲属包括三个部分：血亲、姻亲和配偶。

关于亲属立法的指导思想有两种：一个是个人主义，另一个是家族主义。家庭主义是以儒家思想为基础，重视家族利益的一种观念。在我国的封建社会时期，这种思想在各种例律中均有所体现。简而言之就是说家族秩序得到保障，那么国家秩序自然得以稳定，因为家庭是社会的基本组成单位之一。在这一准则下，家庭利益是夫妻关系、家庭与子女关系的核心，如《日本新宪法》颁布前的旧民法。是由前法厅编纂的。而若将个人主义作为立法的指导思想，则在这种立法思想下的亲属法中虽然规定夫妻、亲子等亲属关系，但其出发点是个人利益，而对于家庭和家族利益并没有那么重视。近代民法的制定深受启蒙运动的影响，启蒙运动开展的如火如荼的国家大多是奉行个人主义，比如德意志、奥地利、法兰西和意大利。一九四九年新中国成立以后，百姓的思想有了较大的突破，从而使得社会文化也有了一个比较大的变革。同时，市场经济的发展使家庭不再是民事立法的绝对核心，而是将对人权的尊重和保障体现的淋漓尽致。因此当前我国在有关亲属的立法方面，主要偏重于个人主义。

由于罗马法系国家和普通法系国家的历史传统国情均又不同，所以其法系在形式上也各具其特征。这样一来对亲属关系规范的方式自然也不同。在普通法系中，英国制定了成文的《家庭法》，美国的家庭法由案例和单行法构成，各个州的规定均不尽相同。但调整的范围大致一致。主要包括夫妻关系、婚姻关系、家庭成员的支持关系、子女的监护与监护、婚姻关系等家庭关系在大陆法系国家，亲属法的法律体系一般被纳入民法典中，称为亲属法法典化。各国亲属法立法的楷模当属德国和法国的民法典他们提供的立法模式后来被许多国家采纳。比如1898年的日本民法典亲族编和我国1930年的国民党政府的民法亲属编，两个法律是参照大陆法系国家如德国相关法律的制定。此外，意大利、瑞士和韩国颁布的民法也包含了亲属制度的规定。因为中国的民法是继承了拥有社会主义性质的前苏联的民事法律制度。那么无论是在学术理论还是立法上都并未将亲属关系重视起来，它主要是由单行法调整，不为民法体系的一部分。在这种影响下，新中国成立后，在《民法通则》和三部《婚姻法》中都没有明确规定近亲属的含义、类别、范围、法律效力等。在法典主义的亲属法体例下，对亲属范围的规定又可以分为以下两种主义：

（一）抽象的限定主义。在亲属法中，通常会有明确的规定来对近亲属范围进行一个限制。比如日本的民法典的第七百二十五条、意大利的民法典韩国的民法典的第七百六十七条、澳门的民法典中都对近亲属范围有明确的阐述，也就是说，会有专门的亲属编来事先对近亲属范围进行一个规定，这样做的好处在于方便统一，事先规定后各法之间便不会发生冲突，但弊端在于遇到一些没有料想到的具体情况时难以变通。

（二）具体的限定主义。也就是说在亲属法中没有进行相关的规定，但是正如前文所说会在一些牵扯到亲属的法律中做一个规定。比如说像英国和美国等国家将具体的规定放入一些单行法律中。《法国民法典》未作一般性规定，但在禁止、支持、继承、监护等具体规范中限制了亲属的范围，德国、瑞士和我国的现在实行的民事立法都是采用了这样一种立法模式。这种做法就比较灵活，在现实中运用起来也容易操作，但凡事皆有两面性，这样可能会导致各法律体系之间的难以协调，容易发生冲突。

二、三大诉讼法对近亲属范围的规定及分析

在民事、刑事和行政这三大诉讼法中，对近亲属范围的规定从字面上来看是有所差异的。再加之这三大诉讼法的立法价值并不一样。那么近亲属范围自然在这三大诉讼法中的规定不尽相同。我们接下来具体看一下各诉讼法的规定。

（一）民事诉讼法上的近亲属范围

1991年制定的《民事诉讼法》第78条有关送达；第172条有关认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件的人；第222条、第223条有关执行中等法条都涉及到对近亲属范围的界定。然而在《民事诉讼法》中仅仅对近亲属和家属的适用情况进行了一个规定，但是没有给出一个具体范围。在民法通则第二章第二节关于监护人的规定条文中出现了“近亲属”一词，为了明确“近亲属”的范围，1988年1月26日通过的最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这便是我国法律上关于近亲属范围的划分最早的起源。在2017年10月1日实施的民法总则中，分别列举了监护权近亲属关系的第二十七条和第二十八条。第四十二条有关失踪人财产的代管对近亲属进行了列举。

（二）刑事诉讼法上的近亲属范围

1997年制定的《刑事诉讼法》第二十八条、第三十二条有、第四十九条、第五十二条、第八十一条、第一百八十条、第二百零三条等条文中均涉及了近亲属因为在刑事诉讼法中只涉及了近亲属的范围。并且第八十二条明确规定：“近亲”指兄弟、姐妹、父亲、母亲、儿子、女儿和兄弟姐妹。因此，确定了刑事诉讼法中“近亲属”的范围。刑法作为法律的最后一道防线，也是最代表国家强制力的法律，它的适用条件更应该谨慎无比，因为一旦触及刑法便是犯罪，刑事诉讼法作为刑法能够真正发挥作用的保障，其中的规定应该最为严格，所以其对近亲属范围的规定应该最为明确，同时因为它作为最严厉的法律，所以其对近亲属范围的规定不宜过宽从而造成刑罚的滥用。

（三）行政诉讼法上的近亲属范围

1990年实施的《行政诉讼法》第24条规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”2000年最高人民法院制定的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定：“行政诉讼法第二十四条规定的‘近亲属'，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”由此可见司法解释已经对近亲属的范围给出了一个比较清晰的规定，因此在行政诉讼法上对近亲属范围的规定也就不存在疑问。但是尽管如此，在整个行政法体系中，近亲属范围的规定却并不统一，比如在国家赔偿法、行政复议法这类行政救济性法律中对近亲属范围的规定并不是完全相同的，由此一来在司法实践中会造成许多不便，因为行政诉讼法偏重于程序法，而諸如国家赔偿法和行政复议法这类法律偏重于实体法，实体法和程序法本应相辅相成是一个整体这样才能发挥法律的最大作用，但是因为规定的不统一，就会造成在现实运用中，各法律之间不够协调同时也给运用时带来一些困难。

（四）三大诉讼法关于近亲属范围规定不同的比较

从上文的列举我们可以明显的看出，刑事诉讼法和行政诉讼法对近亲属范围有着明确的规定，民事诉讼法对近亲属范围的规定不明。刑事诉讼法对近亲属范围的规定最窄，这是由于刑法作为整个社会生活的保护法，是法律最后的防线，所以一旦触及刑法则是犯罪，因此对其近亲属范围规定的最窄有助于防止刑罚的滥用确保国家的民主性和道德的重要作用。民事诉讼法对近亲属范围的规定不统一，因为民法是公民社会的基本法律，它对整个人类社会的影响和作用从诞生之日起就有着非同凡响的意义。再加之我国历史悠久民族众多，因此在民法长期的发展中会有不断的变通，由于其涉猎领域众多，关于近亲属范围的规定在各个领域中都有不同的体现。其中，行政诉讼法尤其比较特殊有其自身的特点。行政法属于比较新兴的法律学科同时它在国家法律体系中又是仅次于宪法的部门法，所以自然涉及的领域比民法要更宽泛一些。且有了特殊主体行政主体的介入更显示着它的独特性，由于双方主体的不平等性，涉及百姓利益，因此它对近亲属规定的范围最广。

三、近亲属范围立法的对策建议

通过上文的分析对比，我们可以看出我国的近亲属范围在三大诉讼法中的规定并不相同，一方面这不利于法律体系的协调和统一，另一方面这在司法实践中也会造成一定的不便。尤其是在诉讼法中，更应该对近亲属范围进行一个统一明确的规定，因为诉讼法规定着法律的实施程序，操作性较强，它的实施对各大部门法律的落实有着重要的保障作用，因此我们有必要在三大诉讼法中统一近亲属的范围规定。

通过研究我们发现，绝大部分的国家都是在民法典中对亲属关系进行规定的，比如前文提到的德国、法国等大陆法系国家把亲属法规范编纂与民法典中，很少有国家为亲属关系单独设立一个法律部门。

在我国，对近亲属范围的规定最为详尽的法律是《婚姻法》，除此之外，在《未成年人保护法》、《继承法》、《收养法》等法律中也规定了一些近亲属范围间的财产关系和人身关系。我们不难发现，这些单行法律都是属于民法体系的范畴，且上文的对比分析中我们已经得出民事诉讼法中对近亲属范围规定的相对不够明晰，所以本文认为可以在民事法律中对近亲属范围进行统一立法。

正如前文所述，近亲属关系的基础是自然属性，血缘关系和婚姻关系为其纽带使其发展形成，它首先是一种伦理关系，由于国家的产生和社会的发展需要秩序，它也是一种法律关系和社会关系。因此对近亲属范围的规定需要谨慎，需要考虑国家的历史文化、经济状况、生活方式、人们的理念等诸多因素。我国历史悠久，长期以来受优秀的儒家思想的熏陶，国人心中的家庭观念较强，再加上我国现在的经济飞速发展，同时还要遵循亲属法的基本理论，近亲属范围的规定不宜过为宽泛但又不能太狭窄。本文认为将“直系血亲和二代以内的旁系血亲”作为衡量标准就比较妥当。当然还要注意要将养父母、有扶养关系的继父母继子女、非婚生子女等没有血缘联系但却有实际意义的亲属包括在内。

然而近亲属范围在不同司法实践下的适用情况各不相同，并不是简单的一句话就可以概括的，因此可以考虑专章设置亲属编，当然这是一个复杂和漫长的过程，需要凝结无数的法学工作者和各界人士的心血。那么在此之前针对当前我国对亲属关系的立法现状，我们可以在《婚姻法》中对近亲属的范围作一个明晰的规定，为了达到近亲属范围规定的统一，我们可以逐渐弱化直至取消其他部门法以及相关司法解释中对近亲属范围的规定。同时我们为了符合社会实际，对近亲属以外的其他亲属关系还可做出特别规定，具体问题具体分析，比如《收养法》等单行法中。这样既能够贴合人民大众的生活实际，又能够有助于法律的统一性和协调性。

四、总结

综上所述，我国民事诉讼法，刑事诉讼法和行政诉讼法这三大诉讼法中的近亲属范围规定并不统一，诚然这是为了满足不同法律的需要，但是在司法实践中会带来许多不便，比如刑法中近亲属范围规定不明会影响相关罪名的判定，而民法和行政法中近亲属范围规定若不明会导致相关人员的合法诉讼权益受到影响，所以有必要对近亲属范围进行统一的规定但同时又要满足各不同领域的特殊情况灵活运用。所以我们可以在现下对其规定比较完备的婚姻法中对其作出一个规定，在不同情况的适用时作特殊说明。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李高峰，张海和.“亲属、血亲、姻亲”概念辨析[J].生物学教学，2005（3）. 

[2]史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 

[3]杨大文.婚姻家庭法学[M].上海：复旦大学出版社，2002. 

[4]董岩.汉英亲属称谓语的文化隐喻[J].湘潭师范学院学报（社会科学版），2006（3）. 

[5]曾玉萍，郑社养.英汉亲属语称谓的文化内涵比较[J].成都行政学院学报，2006（2）. 

[6]朱淼.亲属范围研究[J].河南司法警官职业学院学报，2007（1）. 

法律法规的范围范文第6篇

在什么地方和在什么时间发生的效力。正确理解民事法律规范的适用范围,是正确适用民事法律规范的重要条件。

(一)时间上的适用范围民法在时间上的适用范围,就是指民法在时间上的效力范围,即是指民法生效时间和失效时间,以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

民法生效的时间,即民事法律规范生效的时间,一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。主要有以下两种类型:

1.自民事法律规范公布之日起开始生效有些民事法律规范的施行不需要准备工作,自公布之日起生效。如1990年5月19日国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定,该条例自之日起施行。 民法失效的时间,即民事法律规范失效的时间,也就是民事法律规范效力终止或者被废止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下类型: 2.旧法规定与新法相抵触的部分失效例如,1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第44条规定:“本条例自之日起施行。过去的有关规定与本条例有抵触者,应按本条例执行。” 另外,如果新法与旧法规定相冲突时,应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则,以新法、后法为准,在学理上称为默示废止。

民法的溯及力问题。我国的民事法律规范,贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力,但也有例外。通常我国民法的追溯力,体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则,是指如果民法具有追溯力,有利于保护民事权益,就使该法律具有追溯力。例如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》(一)第3条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的,则适用合同法。

(二)空间上的适用范围民法在空间上的适用范围,就是指民法在空间上的效力范围,即是指民法在哪些地方发生效力。《民法通则》第8条第1款规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海,还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。

由于民事法律规范制定的机关不同,其适用的领域也不同,大体有以下几种情形:

1.适用于我国全部领域的民事法律、法规全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律,国务院制定的民事法规,适用于我国全部领域,但法律、法规中明确规定仅适用于某一地区的除外。

2.适用于局部地区的地方性民事法规地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。

3.适用于特别行政区的法律香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范,只适用于各该特别行政区。

(三)对人的适用范围民法对人的适用范围,就是指民法的效力适用于哪些人。民法对人的效力,包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。我国民法对人的效力,采用许多国家所采用的原则,即以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。

法律法规的范围范文第7篇

1.经营范围的含义。所谓经营范围意思就是指公司所从事的事业范围,在国外公司法上对此进行规定的条款称为目的条款,我国公司法称其为经营范围条款。2.关于经营范围的法律性质的主要学说及其评判。(1)权利能力限制说。该法律认为公司经营范围的限制是对公司权利能力的限制,采此说,若公司超出经营范围的行为当然无效,绝对无效,即使公司经章程修改也无补正余地。学者认为经营范围对权利能力的限制意义在于,维护了公司股东和债权人的利益;(2)行为能力限制说。认为公司的权利能力只受性质和法规的限制,公司作为权利义务主体,其经营范围的限制仅仅是对行为能力的限制。公司经营范围以外的行为,类似无行为能力自然人的的行为,属效力待定。若事后修改章程取得行为能力,则该行为因补正而具有完全效力。该说认为,权利能力限制说主张的超经营范围行为一律无效不利于保护交易相对方及交易的安全,且给了公司推卸责任的机会。此说的缺陷在于违背了法人理论中权利能力和行为能力是完全一致的基本原则;(3)代表权限制说。即公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。法人经营范围外行为属于超越代表权的行为,应为效力待定,存在予以追认的可能性,而且肯定准用表见的余地。该说的缺陷在于不利于对交易对方当事人利益的保护;(4)内部责任说。公司经营范围是公司内部关系的准则,仅决定公司机关在公司内部的责任,所以公司经营范围外的行为当然有效,而不论相对人是善意或恶意。因此导致公司损害的情况下,公司负责人应该对公司承担损害赔偿义务。这个学说并不能解释作为内部责任划分经营范围为何是公司登记成立的必要条件。

二、笔者对经营范围的观点

笔者认为,公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系,但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素,或者说,公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素,理由如下。1.法人与自然人有不同之处,自然人之产生,并不具有目的性,但自然人存在于社会中后,会产生各种目的,并为目的而行为。但作为法人的公司,其产生的主要目的,甚至可以说其惟一目的,就是营利,而该目的也是公司法人组建之本意,所以,将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”,从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件,笔者认为值得商讨。2.公司作为企业法人之一,与自然人一起,都是我国民法通则规定的民事主体,其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力,而法律赋予自然人权利能力,是基于自然人出生这一自然现象,与自然人之“目的”无关,更无须自然人阐明其“目的”。3.法律最高价值是自由,我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下,公司法的核心理念就是营业自由,公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后,在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系,这些“行为能力限制说”也就无需批驳,因为作为法人组织公司,其权利能力和行为能力是一致的,二者不存在自然人的限制行[:请记住我站域名/]为能力和无行为能力问题。

三、关于经营范围的其他问题

1.公司经营范围和公司设立及成立。从法理的角度讲,可以认为将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项和法定记载事项,并没有理论上的充分根据和特别的理论意义。而且,就英美法系国家而言,这些国家先后废除越权原则,目的条款对这些国家早已没有什么作用了。2.公司经营范围和公司名称。在取消对公司经营范围的强行规定后,并不与关于对公司经营范围的法律法规冲突,公司名称的确定,仍需遵守公司法规相关规定。这样,不仅符合社会大众对公司名称的传统习惯,而且维护了法律法规之间的整体性和一致性。3.公司经营范围和公司信用。第三人与公司的交易,是基于当事人双方的相互信任,在不守信用的情况下,规定经营范围也难以保护第三人的利益,而在守信用的情况下,即使不规定经营范围,也能保护第三人的利益。何况,到第三人去调查公司的经营范围,与交易的安全,便捷的要求向悖,而且,在实践中也并不具有可行性。

法律法规的范围范文第8篇

(一)概念

法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式和法律规范的表现形式。 民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。

(二)民法渊源的种类

1.制定法

制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。主要有：

(1)法律、行政法规中的民事规范 就法律来说，又可分为：

①民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之间的财产关系和人身关系。现阶段，《民法通则》处于基本法位置。民法典制定后，民法典则是基本法;

②民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继承法等;

③民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定的法律，如公司法。

(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范

根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、决议、命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，也是我国民法的渊源。

(3)人民法院的司法解释。人民法院的司法解释性文件，包括在审判工作中适用某种法律的具体意见，如《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》，也是我国民法的渊源。

2.习惯法

法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，民国时期制定的民法典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了民国时期的民法典，房屋典当就变成了习惯法规则。

(三)民法的适用范围

民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面：

1.对人的适用范围。对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：

第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力;

第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力;

第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。

2.民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。

3.民法在空间上的效力

民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：

第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。

第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。 从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法律。

(四)民法的解释方法

1.民法的类推适用 民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。

民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按照民法的基本原则进行裁判的活动。

2.民法的解释

(1)文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。

(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。

(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。

(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法条文义过窄，不足以表示立法时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。

(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。

(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的法律，以求得体系的一致。

(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。

法律法规的范围范文第9篇

一、经营范围的含义及我国法律相关规定

1.经营范围的含义。所谓经营范围意思就是指公司所从事的事业范围，在国外公司法上对此进行规定的条款称为目的条款，我国公司法称其为经营范围条款。2.关于经营范围的法律性质的主要学说及其评判。（1）权利能力限制说。该法律认为公司经营范围的限制是对公司权利能力的限制，采此说，若公司超出经营范围的行为当然无效，绝对无效，即使公司经章程修改也无补正余地。学者认为经营范围对权利能力的限制意义在于，维护了公司股东和债权人的利益；（2）行为能力限制说。认为公司的权利能力只受性质和法规的限制，公司作为权利义务主体，其经营范围的限制仅仅是对行为能力的限制。公司经营范围以外的行为，类似无行为能力自然人的的行为，属效力待定。若事后修改章程取得行为能力，则该行为因补正而具有完全效力。该说认为，权利能力限制说主张的超经营范围行为一律无效不利于保护交易相对方及交易的安全，且给了公司推卸责任的机会。此说的缺陷在于违背了法人理论中权利能力和行为能力是完全一致的基本原则；（3）代表权限制说。即公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。法人经营范围外行为属于超越代表权的行为，应为效力待定，存在予以追认的可能性，而且肯定准用表见的余地。该说的缺陷在于不利于对交易对方当事人利益的保护；（4）内部责任说。公司经营范围是公司内部关系的准则，仅决定公司机关在公司内部的责任，所以公司经营范围外的行为当然有效，而不论相对人是善意或恶意。因此导致公司损害的情况下，公司负责人应该对公司承担损害赔偿义务。这个学说并不能解释作为内部责任划分经营范围为何是公司登记成立的必要条件。

二、笔者对经营范围的观点

笔者认为，公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系，但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素，或者说，公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素，理由如下。1.法人与自然人有不同之处，自然人之产生，并不具有目的性，但自然人存在于社会中后，会产生各种目的，并为目的而行为。但作为法人的公司，其产生的主要目的，甚至可以说其惟一目的，就是营利，而该目的也是公司法人组建之本意，所以，将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”，从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件，笔者认为值得商讨。2.公司作为企业法人之一，与自然人一起，都是我国民法通则规定的民事主体，其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力，而法律赋予自然人权利能力，是基于自然人出生这一自然现象，与自然人之“目的”无关，更无须自然人阐明其“目的”。3.法律最高价值是自由，我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下，公司法的核心理念就是营业自由，公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后，在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系，这些“行为能力限制说”也就无需批驳，因为作为法人组织公司，其权利能力和行为能力是一致的，二者不存在自然人的限制行为能力和无行为能力问题。

三、关于经营范围的其他问题

1.公司经营范围和公司设立及成立。从法理的角度讲，可以认为将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项和法定记载事项，并没有理论上的充分根据和特别的理论意义。而且，就英美法系国家而言，这些国家先后废除越权原则，目的条款对这些国家早已没有什么作用了。2.公司经营范围和公司名称。在取消对公司经营范围的强行规定后，并不与关于对公司经营范围的法律法规冲突，公司名称的确定，仍需遵守公司法规相关规定。这样，不仅符合社会大众对公司名称的传统习惯，而且维护了法律法规之间的整体性和一致性。3.公司经营范围和公司信用。第三人与公司的交易，是基于当事人双方的相互信任，在不守信用的情况下，规定经营范围也难以保护第三人的利益，而在守信用的情况下，即使不规定经营范围，也能保护第三人的利益。何况，到第三人去调查公司的经营范围，与交易的安全，便捷的要求向悖，而且，在实践中也并不具有可行性。

法律法规的范围范文第10篇

【关键词】劳务派遣；适用范围；不足；建议

08年《劳动合同法》正式实施以来，劳务派遣的规模非但没有被限制，反而在逐渐扩大。因此关于劳务派遣适用范围领域的规制并未起到应有的管束以及统一认识的作用。因此，开展对我国劳务派遣适用范围的探讨对劳务派遣行业乃至劳动法律领域都具有重大的意义。

一、劳务派遣适用范围的现状及原因

劳务派遣作为一种新型的用工形式，最早起源于美国。ii如今，人才派遣已成为一些经济发达国家的主要用工形式，是对传统用工方式的有益补充。《劳动合同法》将其纳入其中，以专章的形式予以特别规定。明确规定了劳动派遣的适用范围，即劳务派遣一般适用于临时性、辅或者替代性的工作岗位上，然而在实践中却严重问题。从实施情况来看，劳务派遣用工呈现出加速发展的繁荣趋势。纵观现实情况，劳务派遣出现了非正常繁荣现象，已发展为恶意滥用。“有关系无劳动，有劳动无关系”的劳务派遣形成了特殊局面。

出现当前现象值得我们认真反思，找出背后的原因。原因是多方面的，但究其根本，是由于对劳务派遣适用范围的这一法律规范不完善而导致的。

二、《劳动合同法》对劳务派遣适用范围的规定及不足

（一）对劳务派遣适用范围的规范分析

《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性（简称“三性”）的岗位上实施。从规定可以看出，在肯定劳务派遣地位的同时，也对其作出了适当的限制，但其限制也存在诸多不明确的地方。

至于什么样的岗位是符合这“三性”原则的，《劳动合同法》并没有做出明确的规定。对“三性”具体的含义和标准是什么，理论界、实务界一直都存在争论。08年的《劳动合同法实施条例（草案）》第38条规定：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。草案并没有解决“三性”过于原则的问题，也缺乏对劳务派遣超出适用范围的法律后果的规定。草案第五稿对“三性”原则作出了具体的细化只是在正式出台的《劳动合同法实施条例》中把关于“三性”原则细化条文的规定取消了。

（二）对劳务派遣适用范围规定的不足

劳务派遣之所以呈现如此繁荣的现象与该法第66条的规定存在诸多不足有关：1、该规定为非强制性条款，不能有效保障劳动者合法权益。2、第66条对相关概念界定不清。该条未对“三性”的具体含义进行实质性的、可操作性的界定。3、第66条的立法方式不利于劳务派遣适用范围的界定。其采取的正面概括式方式，再加上是以概括式的方式来规定劳务派遣的适用范围，二者结合从某种意义上会使劳务派遣的适用范围更加模糊。

三、完善劳务派遣适用范围的建议

罗尔斯认为：“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。” iii针对我国目前劳务派遣适用范围存在的问题，笔者认为劳务派遣从严格到放款应当是其发展方向，但其存在的问题要得到解决，就得明确其相关法律规定，出台更加明晰的立法。具体来说，可从以下方面进行努力：

（一）严格遵循劳务派遣立法的指导思想

我国劳务派遣的立法应树立规范与促进并重，即劳务派遣要在发展中规范，在规范中发展的指导思想。基本思路上体现“三结合”。

（二）完善劳务派遣适用范围的具体措施

1.完善第66条的相关解释，对其进行细化，增强可操作性

第一，将第66条规定的用词由“一般”改为“应当、禁止或者不得”等禁止性术语。因为从规范意主旨来看第66条是为了限定劳务派遣的适用范围，因此该规定应为强制性规范。赋予其相应的强制力，需要立法机关在相应的法律中用明确的法律规则作出说明，违反了该条款就要适用《劳动合同法》第92条进行处罚。

第二，对“三性”作出明确的规定，准确界定劳务派遣的适用范围。我国《劳动合同法》虽对劳务派遣的范围和期限都有所涉及，但实践中都缺乏可操作性。对“三性”原则的界定应从劳务派遣的自身性质出发。“临时性”是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、很强的时效性的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位，其存续时间一般不超过6个月，但为了应对现实生产需求，必要时可以延期一次，延期的最长期限不能超过6个月；“辅”是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位，如何判定非主营业务岗位，应依据企业工商登记的经营范围来予以认定；“替代性”是指用工单位的某工作岗位已经有劳动者，但该劳动者因故在一定期间内无法工作，例如因病、工伤等，在该职工休假返回之前，可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供替代性劳务。

第三，借鉴国外经验，将该条的立法方式改为“原则允许，例外禁止”的模式。列举禁止适用劳务派遣的行业，从反面规定限制劳务派遣的适用范围。劳务派遣并不适合所有行业，如建筑、制造业等。因此应借鉴外国的经验，禁止劳动派遣在以下行业适用，一类是对劳动者职业安定危害比较大的行业；二是涉及公共安全的行业。iv

2.建立严厉的违规惩处机制

劳务派遣之所以出现如此繁荣的现象与企业法律责任的缺失也有着莫大的关系，因此须明确规定违反劳务派遣适用范围用工的法律后果，即明确用工企业的法律责任。一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高罚款额度。

3.建立健全监督检查机制

孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。v在完善劳务派遣适用范围相关制度的同时，应当建立起相应的纠察和责任追究制度体系。确定监管部门的责任，以防执法部门执法不力甚至失职、渎职不作为等。另外，行政执法领域始终坚持和落实公民法律权利的平等保障与救济，如果发生非法用工等违法行为，给劳动者造成损害的，劳动保障部门将要承担赔偿责任，并追究相关主管人员和直接责任人的法律责任。

笔者认为，劳务派遣适用范围“三性”原则法律规定与其性质相统一，符合国外劳务派遣用工的潮流，其不足之处只是具体内容缺乏明确性。因此，对于劳务派遣适用范围的法律规定，我们不必采用修法的方式对其进行重新界定，只需制定相关的法律解释，明确具体内容即可予以完善。另外，现阶段我国法律也不完善，制定司法解释更符合国情，待到适合的时机再制定《劳务派遣法》。

注释：

i李岩.《劳动合同法》视角下劳务派遣制度的完善[J].公会论坛，2010（12）.

ii陈煦.我国劳务派遣适用范围探析[J].法制与经济，2012（1）.

iii（美）罗纳德·德沃金.认真对待权利“中文版序言”[M].北京：中国大百科全书出版社，2002.

法律法规的范围范文第11篇

一、何以为行政法定，而非仅法律保留

迄今，法律保留原则已不再是我国行政法学理上的倡议，而是现行法律特别是立法法的明确规定。但是，要完善我国行政法治理论，全面揭示我国行政与法的关系，基于我国宪法制度、立法制度和法律实践的需要，仅停留在法律保留这一层面还远不够。首先，在我国，如同行政权不单纯由行政机关行使一样，立法权并非仅由全国人大及其常委会行使。除了全国人大及其常委会，国务院、国务院所属部委、省级人大和较大市的人大及其常委会、省级人民政府和较大市的人民政府也在独立行使部分立法权。如此一来，行政机关不仅可以依据法律和授权性行政法规从事行政活动，还可以依据职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章从事行政活动。这不仅是《宪法》和《立法法》的规定，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》也规定，法规和规章可设定行政处罚、行政许可或行政强制。国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)明确指出:“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这些充分说明，我国行政的依据不限于法律。拘泥于法律保留原则，只能反映和处理我国法律、授权性行政法规与行政之间的关系，却不能反映和处理其他法规范与行政之间的关系。

其次，基于法治原则，在法律保留范围之外，仍需在一定范围由行政法规和规章先行作出一般性规定，而后由行政机关依行政法规和规章对特定行政事务予以处理，不能任由行政机关自由为之。这是因为，与法律一样，行政法规、规章是一般性的行为规范，制定者无需也不大可能考虑特定人的利益，从而有助于他们站在更为公正和理性的立场上进行分析和判断，防止偏袒和恣意的发生;此外，“从较为技术面的观点看，法律是以公开方式作成的一般性、预先性的规范，可使国家行为对人民而言更具有可量度性、可预见性与可信赖性”。因此，不需要法律保留，不等于不需要法规或规章的保留。但是，行政任务复杂而多变，要求所有的行政事务都先由法律、法规或规章事先作一般性规定也不现实。过分束缚行政机关的手脚，人民的利益会反受其害。这就需要为其划出一个适当的范围。

第三，前文提及，有学者在界定“相对保留”概念时，将行政处罚法、行政许可法、行政强制法中有关行政处罚、行政许可和行政强制的设定制度解释为授权立法，在一定范围内将法律保留之“法”概念予以泛化，似乎解决了上述问题，但如此解释不妥。《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。”因此，法律保留意义上的授权立法只能是全国人大及其常委会授权国务院立法。而行政处罚法、行政许可法和行政强制法关于设定权的规定，不仅包括行政法规、部门规章和地方政府规章，还包括法律、地方性法规;不仅包括积极许可性规范，还包括消极禁止性规范。瑏瑣即便对授权立法做宽泛解释，也不宜把上述规范解读为授权立法;否则，授权立法概念会被“异化”。另外，法律保留原则主要立基于民主原则，旨在以代议机关制约行政机关。如果扩大法律保留之“法”概念的范围，使其不仅包括法律、授权立法，还包括其他非授权的法规、规章，不仅会造成相关法学概念的混乱，还会使法律保留原则原本揭示的原理和追求的目标化为乌有。正是基于上述考虑，本文使用行政法定这一概念，在法律保留的基础上进一步讨论“法的保留”，试图对我国“法与行政”的关系作出更加全面的说明。如果要下个定义的话，则可将行政法定原则表述为:行政机关作成行政决定必须有法上的依据;无法上的依据，行政决定即为违法。显然，行政法定不是对法律保留原则的颠覆或抛弃，而是在保留或继承该思想的基础上将问题做进一步延伸。具体而言，是在议会保留和可授权的法律保留的基础上，进一步探讨哪些行政活动即便无须以法律或授权性行政法规为依据，但仍须以职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或行政规章为依据。

据此，在行政法定概念下，至少可以分出“人大保留”、“可授权的法律保留”、“非授权的法规和规章保留”三个层次。其中，“人大保留”是核心，“可授权的法律保留”是内壳，“非授权的法规和规章保留”是外沿。因此，行政法定原则是基于行政机关享有立法权这一现实，把行政与法的关系的思考范围进一步扩展到法律保留范围之外。按此，行政法定原则与法律保留原则之间有三点差异:首先，行政法定之“法”与法律保留之“法律”的渊源不同。法律保留原则要求行政行为必须以法律或者授权性行政法规为前提。故法律保留之法律主要指全国人大及其常委会制定的法律文件，最多包括授权性行政法规。行政法定原则则不然。除法律、授权性行政法规外，职权性行政法规(即国务院依据宪法或组织法赋予的职权制定的行政法规)、地方性法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章、地方政府规章均可成为行政的依据。其次，法律保留原则反映的是代议机关与行政机关之间的分权关系，主要解决哪些事务须保留给代议机关来处理，哪些事务须保留给行政机关自行来处理;而行政法定原则则反应的是“法与行政”之间的关系，主要解决哪些事务只能在有权机关制定法律规范的前提下才能做出行政决定，哪些事务可在没有法律规范的前提下直接以行政决定的方式来处理，或者依据“其他规范性文件”来处理。最后，法律保留原则以议会民主、法治国家和人权保障原则为根据，瑏瑤行政法定原则则主要以法治和人权保障原则为依据，兼顾民主原则。行政法定原则的法概念中包括大量行政法规和规章。虽不能说这些法律文件的制定毫无民主性，但与法律制定的民主性相比尚有一定差距。这是因为，行政法规和规章的制定程序尽管引入了听证制度，社会各界可以参与到制定过程中，瑏瑥但其程序比较简约，不论是其代表的全面性、参与的广泛性，还是讨论的深入性，都不能与全国人大及其常委会制定法律的程序相比。它主要依靠法的一般性，确保行政行为的确定性和可预见性，达到维护公民自身合法权益的目的。除了法律保留，理解行政法定原则还须明确它与行政职权法定之间的关系。这不仅因为二者文字上极为相似，还因其内容紧密相关。

应该说，行政职权与行政行为是同属于“行政”之下的一对并列概念。依此，行政法定应包括行政职权法定和行政行为法定两个方面。行政职权法定，即行政机关的管辖权，包括地域管辖权、事项管辖权与层级管辖权，均先由法律、法规或规章来规定，而后由行政机关在法定的管辖权限内行使。行政行为法定，即行政行为的事实构成要件和法律后果均由法来规定，行政机关只能在法定的事实构成要件成就时，做出行政行为，赋予相对人法定的后果。行政职权关乎行政体系建构，不宜由行政机关各自为政，故行政职权法定无可厚非。但是，行政职权的设定往往比较宽泛，行政法定原则仅停留在职权法定层面，其法治功能就难以彰显。只有行政行为得以法定化，行政行为才具有确定性和可预期性，行政法定原则也才能发挥维护法治与保障人权的功能。因此，在行政行为法定的层面讨论行政法定原则才更有价值。本文对于这一概念的使用也立足于这一意义。综上所述，本文所述行政法定原则是对法律保留原则的发展，与周佑勇教授在其《行政法基本原则研究》一书中所述的“行政法定原则”不同。在该用语中，行政法定大致与行政法治、依法行政基本等同，其下包括职权法定、法律优先与法律保留等原则。

基于行政法定与法律保留之间的关系，讨论这一原则时不能脱离但也不能局限于法律保留原则;基于行政职权法定与行政行为法定之间的关系，讨论的重点将放在行政行为法定这一层面上。在行政行为的层面谈论行政法定原则，涉及法定范围、法定位阶、法定程度三个方面的问题，它们分别是:是所有的行政行为均须以法的规定为前提还是其中一部分?属于法定范围的行政事项应由哪个位阶上的法律渊源来规定?法律的规定应达到怎样的具体程度?三个方面的问题虽相互关联，但最核心的问题是法定范围。它相当于一个法律规范的事实构成要件。故本文先讨论这一问题。就行政法定的范围，国内至少有“部分法定”和“全面法定”两种的意见。“部分法定”是《纲要》所体现的思想，即仅影响人民合法权益或增加人民义务的行政决定须有法的依据。“全面法定”则不然，它要求所有的行政都须有法上的规定。这一思想反映在一些国家领导人的讲话和学者的论述中，如2010年8月27日在全国依法行政工作电视电话会议上讲到:“政府能做什么，不能做什么，要由法律来确定。政府只能行使法律赋予的权力，所有行政行为都要于法有据。”瑧瑏行政法学通常按不同标准将行政行为分为侵害行为与给付行为、外部行为与内部行为、行政实体与行政程序、管理行为与组织行为等。如此一来，即便是坚持“部分法定”的思想，仍需追问:行政法定是仅指侵害行为还是包括给付行为，是仅指外部行为还是包括内部行为，是仅指行政实体要素还是包括行政程序要素，是仅指管理行为还是包括组织行为?下文将对这些问题逐一进行研究。与法律保留原则一样，在一定程度与范围，行政法定原则已在我国得到实践，而不只是一种学理倡议。因此，对每一个问题的分析都以考察我国法律实践现状为基础，以使问题更具针对性，而后在理论分析的基础上提出本文的意见。

二、侵害行为应全面纳入法定范围

行政法学所讲的“侵害行为”，并非民法学意义上的“侵害”，不以“不法侵害”为特征，但凡限制或剥夺了人民的某种权利，或者给人民增加义务的行政行为皆属之，又称干预行政、干涉行政或秩序行政。本质上，侵害行为是对人民自由权的限制或剥夺。与自由权之侵害无关的行政现象，如撤销行政许可、行政奖励、行政救助的决定，虽然也会给相对人造成损害，但属于行政救济范畴，不属于侵害行为。

(一)侵害行为践行法定原则的现状我国不少法律文件规定了特定侵害行为法定原则，如《行政处罚法》第3条和第9－12条、《税收征收管理法》第3条、《行政强制法》第4条和第9—10条等的规定。《行政处罚法》和《行政强制法》还特别强调，“其他规范性文件”不得设定行政处罚、行政强制。瑏瑨相关规定可以图表概括如下。通过这些立法，行政处罚、行政征收、行政强制这类典型的侵害行为的法定化，可谓铁板钉钉，无可争议。不过，其他侵害行为并无类似规定。例如，《出版管理条例》第25条规定:“任何出版物不得含有下列内容:

(一)反对宪法确定的基本原则的;……(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”根据这一规定，对于出版权利的限制，不仅可以依据法律、行政法规，还可依据“国家规定”。考察其他领域，于法无据者也不乏其例。2008年山西省政府为减少矿难，建立大型煤矿，要求所有年产量300万吨、单井产量90万吨以下的煤矿在两年内关闭并以省政府制定的价格并入或转让给指定的省属大中型煤矿或符合条件的其他煤矿。其结果，1000多座拥有合法采矿权的煤矿被强行兼并或重组，而兼并重组的依据仅为一些规范性文件。瑩瑏再如，2011年国务院办公厅提出的“限购令”。“限购令”的执行限制了市场主体的经济自由，但“限购令”既不是行政法规也不是部门规章。瑐瑠上述情形提出的问题是，除行政处罚、征收、强制等侵害行为之外，其他侵害是否也应纳入行政法定范围，从而使侵害行为法定成为一项普适性原则?

(二)自由权的消极性及其对行政法定的意义回答上述问题之前，基于侵害行为法定与侵害行为法律保留之间的关联性，有必要对“侵害保留”说及其宪法上的人权理论依据加以分析。侵害保留意味着，法律保留限于外部侵害行为，其他行为则被排除在保留范围之外。德国现代行政法学家毛雷尔指出:“在19世纪作为主义的宪法工具发展起来的法律保留，原先限于侵害行为。”瑐瑡近代西欧诸国的行政方式，除侵害行为外，给付行为等其他行为虽然“昔非今比”，但并非没有。近代行政法何以将法律保留范围局限于侵害行为，而置其他行为于不顾?其根本原因还在于近代宪法的人权构成和人权观念。近代人权以平等权、人身权和财产权等自由权为基本内容。而“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家为基础的、要求国家不作为的请求权”，瑐瑢“是排除国家权力对个人领域的介入，以保障个人自由的意思决定和活动的人权。在这个意义上，自由权也被称为‘不受国家干涉的自由’。”瑐瑣反过来讲，国家要干涉人民的自由，必须有法律上的依据。法律保留以侵害行为为限便顺理成章。其经典表述是1789年法国《人权宣言》第4条:“各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”瑐瑤由此可见，侵害保留的逻辑基础在于自由权本质上对政府干预行为的否定。对于行政法定原则而言，如果我国宪法上自由权与西方国家宪法上自由权具有共同的性质，则侵害或干预自由权的行政行为，即便不被全部纳入法律保留范围，也应纳入行政法定范围。

(三)侵害行为的全面法定化那么，我国宪法宣示的自由权是否具有同样的属性呢?《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第36条规定:“中华人民共和国公民有自由。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”可以看出，西方国家宪法所宣示的人身自由、精神自由、财产自由等自由权在我国宪法中都得到了规定，也是“不受侵犯”的。这种不受侵犯性，自然是针对国家公权力的，确认这些自由权的目的也在于排除国家对于个人自由的无端干预或侵犯。我国公民享有的自由权也具有消极性，属于“不受国家干涉的自由”。既然我国宪法所宣示的自由权同样属于不受国家干涉的自由，是排除国家权力对个人领域的介入以保障个人意思决定和活动的自由。即便不能将所有的侵害行为纳入法律保留的范围，也应纳入行政法定范围，不论是对人身自由的侵害，还是对经济自由或精神自由的侵害，都不应有所例外。这是行政法定原则的底线。行政实践中存在的大量于法无据的侵害行为，只能算作对行政法定原则的违反，不能算作行政法定原则的例外。

三、给付行为法定范围限于干预性给付

给付行为是与侵害行为相对的行政行为。德国学界所讲的给付行为，一方面指为个人提供特定目的的支持(如社会救助、助学金)，另一方面指建设公共设施(如交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院等)，以保障和改善公民的生活条件。瑐瑥不过，我国行政法学中的给付行为并不限于上述两类。瑐瑦除此类给付外，还包括为管理经济文化、调整经济结构、鼓励科学技术发展等其他目的而采取的给付措施，如各种行政许可、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金、产品质量奖励等。这些行政给付都是与生存保障无关的，旨在通过国家干预，达到促进特定事业快速发展的目的。可见，在我国，给付行为可依行为目的分为保障性给付行为与干预性给付行为两大类。瑐瑧

(一)给付行为大多尚未践行法定原则我国现行法明确规定给付行为法定的虽然很少，但不是没有。例如，《行政许可法》第4条规定:“实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第14条、第15条和第17条将行政许可的设定权限制在法律、法规范围内，省级政府规章仅可设定为期一年的临时行政许可，明确规定其他规章和规范性文件不得设定。《税收征收管理法》第3条规定，税收的停征、减税、免税、退税，依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。行政许可和税收减免属于干预性给付行为，国家通过行政许可和税收减免对经济、文化秩序加以干预调整。不过，并非所有干预性给付行为都得到类似规定。例如，行政奖励和行政补贴。我国有《行政处罚法》，但无《行政奖励法》;有《税收征收管理法》，但无《行政补贴法》。行政奖励、行政补贴法定的规定便无从谈起。如果进一步考察保障性给付行为，关于保障性给付行为法定原则的规定更是难得一见。在这一领域，虽已制定不少行政法规和地方性法规，但最基本的《社会保障法》尚未制定，《社会保险法》等已制定的法律文件中也鲜见有保障性给付行为法定原则的规定。与此相适应，于法无据的给付行为，不论是生存保障性的还是发展干预性的，均已习以为常。例如，2011年10月26日，国务院决定启动农村义务教育学生营养改善计划，每年拨款160多亿元，给680个县市在校学生按每人每天3元的标准提供营养膳食补助。国务院的决定并不是通过行政法规作出的。还如，近年诸多城市对文化产业发展专项资金的发放。除个别城市制定了地方政府规章外，大多省市依据的只是党政部门制定的规范性文件。如杭州市政府依据的是中共杭州市委宣传部和杭州市财政局联合制定的《杭州市文化产业发展专项资金管理办法》，兰州市政府依据的是市委宣传部和市财政局联合制定的《兰州市文化产业发展专项资金管理暂行办法》。可见，除了行政许可、税收减免这样一些个案，于法无据的给付行为是我国行政的常态。这种情形提出的问题是，给付行为是否应全部排除在法定范围之外?如果不是，应将哪些纳入法定范围之内?

(二)重要性理论不足为确定行政法定范围的依据战后社会权入宪以及给付行为对国民福祉日益重要的现实，也曾使德国行政法面临是否将给付行为纳入法律保留范围的问题。为此，德国学界提出了重要性理论，并依此将法律保留范围扩及给付行政领域。我国也有学者把这一理论作为界定给付行为法律保留的依据。瑐瑨那么，重要性理论可否作为确定行政法定范围的理论依据呢?按照重要性理论，无论何种行政事项，只要具有“重要性”，就应纳入法律保留范围;反之，则应排除在法律保留范围之外。详而言之，最重要的事项应属于议会法律保留，次重要的事项属于可授权的法律保留，不重要的事项则无需法律保留。如果这一理论可以应用，则行政法定范围问题也可迎刃而解。不管什么类型的行政，只要在最重要的和最不重要的之间多划分几个层次，人大法律保留、可授权的法律保留、行政法规保留、地方性法规保留、部门规章和地方政府规章保留的范围就统统敲定。但是，重要性理论自提出以来，批评与质疑之声不绝于耳。批评的焦点集中于这一理论缺乏判断重要与否的客观标准。就重要性的划分，德国联邦提出了对基本权利的实现具有重要意义瑐瑩或者重要地影响了人民的自由和平等权瑑瑠的标准。但这种标准还是要靠重要概念来解释，属于循环论证。瑑瑡德国有学者认为，重要性理论不过是法院合理化其自由心证所披的一层外衣，重要与否到最后还是由联邦说了算。瑑瑢有学者甚至认为，重要与否的划分根本就是死胡同，注定不可能找出区分的客观标准。瑑瑣必须承认，对重要性理论的上述批评不是没有道理。可以设想，如果行政机关可以依据自己对行政事务的重要性判断，在没有法律明确规定的情形下采取行动或者不采取行动;司法机关可依据自己对行政事务的重要性判断，判决某无法律依据的行政行为合法或者违法，其结果必将是公婆说理，各执一词。而且，在我国，行政决定和行政判决均不具有先例的一般约束力，逐步通过先例列清重要性事项也不大可能。因此，重要性理论恐怕只能作为一项立法理念或立法政策，作为划定行政法定范围的理论依据，不具操作性。

(三)对保障性给付与干预性给付区别对待既然重要性理论不能为给付行政的法定与否提供依据，问题的解决还得从人权理论入手，即分析保障性给付行为与干预性给付行为各自对人权的不同影响。1．保障性给付行为的非法定化保障性给付行为是为实现人民社会权而实施的行政。比之于自由权，社会权是二十世纪新生的宪法权利。如果说“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家思想为基础的、要求国家不作为的请求权”，“社会权则是以广泛认可国家干涉的社会国家、积极国家的思想为前提的、请求国家积极作为的权利(只是并非具体性的请求权)。”瑑瑤我国《宪法》第42条至第49条依次确定了人民的劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等权利，社会权成为我国人权的重要组成部分，且也是要求积极作为的权利。从行政行为与人权的关系看，侵害行政必将“侵害”公民的自由权，但给付行为并不会“侵害”公民的社会权，“侵害”公民社会权的反倒是“行政不给付”。因此，从社会权本质不能推导出保障性给付行为法定化的结论。不过，不能从社会权推导出保障性给付行为法定，并不意味着可以决然得出保障性给付行为无须法定的结论。因为在法治国家，不论是侵害行为还是给付行为，行政权的行使都应受到法的规范和制约。而在所有行政法律原则中，行政法定原则，与法律保留原则一样，“是自行并且是普遍性地事先发生作用的”，瑑瑥它对行政权的特殊制约和规范功能是其他原则所不具备的。然而，凡事都有两面性。行政法定原则有它的优势，便有它的劣势。它的劣势在于，立法程序(包括法规和规章制定程序在内)是所有公权力运作程序中最为繁琐的。将保障性给付行为纳入法定范围，行政的灵活性、主动性会受到极大限制，新出现的问题将无法得到及时处理，急需保障的权利将得不到保障。原本为保障人权而建立的原则，反而会成为保障人权的窒碍。这是将保障性给付行为纳入法定范围的重大障碍。行政法定原则是制约行政权最有力的原则，但不是唯一的原则。首先，将保障性给付行为排除在法定范围之外，不表明立法机关对此不能立法。立法机关一旦制定相关法律，便可以法律优位和行政合理原则对给付行为加以规范。其次，即便立法机关未制定相关法律，该行政事务属于裁量空间，裁量也非完全自由，它仍受平等原则、行政合理原则及正当程序原则的约束。行政机关当付不付或选择给付的，可以根据这些原则予以制裁。再次，现代国家还构建了财政预决算审议制度。按这一制度，各级行政机关的财政支付事前要预算，事后要决算，预、决算要经相应级别的人代会审议。这种审议表明，每一项行政给付，已经获得了人民代表机关的同意，具有了民主正当性。如果这些制度能够有效运作、真正落实，一方面保障性给付行为可以得到规范和制约，同时又可避免行政法定可能带来的负面影响。综合以上三个方面情形来看，应将保障性给付行为排除在行政法定范围之外。2．干预性给付行为的法定化干预性给付行为因其干预性而不同于保障性给付行为。干预性使得此种给付行为与侵害行为具有很大相似性。揭示干预性给付行为的“侵害性”并非难事。例如，税收减免，虽然“减免”了纳税人的纳税义务，是一种给付，但它以损害其他纳税人的纳税平等权为代价，其他纳税人可能因此在市场竞争中处于不利地位。因此，在现代社会，减税与增税发挥着相同功能。对文化产业、农业产业、新兴产业等提供补贴或资助莫不具有这一特征。瑑瑦由此来看，干预性给付行为应当类比侵害行为纳入法定范围。可能有人会认为，干预性给付行为虽因其干预性而相似于侵害行为，但它也因其给付性而相似于保障性给付行为。基于其给付性，它与保障性给付一样，给付本身并不会给相对人造成直接损害，且利用行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度可以制约这种权力，从而可以将其排除在行政法定范围之外。这种想法没有充分认识到，干预性给付虽然是一种给付，但这种给付本质上仍然是对自由权、平等权的一种“侵害”，应当给予类同于侵害行为般的法律制约;也没有认识到，行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度虽可对行政权力发挥制约作用，但不及行政法定原则来得有力。之所以将保障性给付行为排除在行政法定范围之外，主要是为了兼顾立法的迟滞性对人民社会权之保障与实现构成的潜在威胁，而不是因为这些原则可以完全替代行政法定原则。基于上述理由，虽然我国现行法仅将行政许可与税收减免等纳入法定范围，但应当将所有干预性给付行为纳入法定的范围。

四、内部侵害行为与特殊给付行为的法定化

内部行为按主体差异性可分一般内部行为与特别内部行为两类。一般内部行为系指行政机关对其行政公务人员作出的影响其权利义务的决定。公益事业单位如学校等对其教务人员作出的影响其权利义务的决定也属之。特别内部行为介于一般内部行为与外部行政之间，系指特定行政主体(如监狱、学校)对其管理或服务对象(如罪犯、学生)做出的决定。特别内部行为关系主体之间没有一般内部行为关系主体之间所具有的人事隶属关系，但又不具备外部行政关系主体的开放性、不确定性。比照外部行为，内部行为也可分为侵害性内部行为与给付性内部行为。

(一)内部行为实践法定原则的现状《公务员法》是规范一般内部行为的基本法律文件，明确贯彻了内部侵害行为法定原则。该法第13条第2项规定:公务员“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。”免职、降职、辞退或者处分是内部侵害行为的典型，可以说这是对内部侵害行为法定原则的纲领性宣示。不过，对于行政机关和事业单位的内部给付行为，《公务员法》也明显将其排除在法定范围之外。例如，关于内部奖励，该法第48条仅规定:“对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体，给予奖励。”对于公务员的工资、福利等待遇，该法第74条、76条、77条仅规定，公务员按照“国家规定”，享受基本工资、津贴、补贴、补助、奖金和其他福利待遇，享受休假，因公致残的享受伤残待遇。这里的“国家规定”显然超出了法律、法规和规章的范畴。进一步查阅《行政机关公务员处分条例》、《公务员录用规定》、《公务员奖励规定》、《公务员培训规定》等法律文件，可以看出，这些法规和规章与《公务员法》的原则性规定没有出入。《行政机关公务员处分条例》第2条第4项明确规定:“除法律、法规、规章以及国务院决定外，行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。”但是，在《公务员奖励规定》、《公务员培训规定》中找不到类似规定。可见，一般内部侵害行为被现行法纳入行政法定范围，但内部给付行为被排除在法定范围之外。至于特别内部行为，相关法律文件有《监狱法》、《普通高等学校学生管理规定》、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》。《监狱法》规定的侵害和给付行为主要为惩戒和奖励，后两者规定的侵害或给付行为主要为退学、处分和奖励。不论是对罪犯的惩戒还是奖励，相关法律文件基本未将其纳入法定范围。对于罪犯的惩戒，《监狱法》第58条在列举了“聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序”等要件后，以“有违反监规纪律的其他行为”作为惩戒要件的兜底条款。“监规纪律”通常都是监狱自己制定的。对罪犯奖励，《监狱法》第57条在列举了“遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现”等要件后，以“对国家和社会有其他贡献的”作为奖励要件的兜底条款，使奖励要件呈开放性。可以看出，《监狱法》将内部惩戒和奖励排除在法定范围之外。不过，针对学生的内部行为则有所不同。对学生退学，《普通高等学校学生管理规定》第27条、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第31条均采用封闭式列举的立法方式严格限定了退学的要件，消除了学校的裁量空间。对学生处分，两部法律文件对开除学籍的处分要件做了规定，且采用封闭式列举的立法方式，排除了学校裁量处分的可能。而对学生奖励，《普通高等学校学生管理规定》第50条和第51条、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第37条仅对奖励形式等做了简要规定。可见，两个管理规定仅将勒令退学和开除学籍两种内部处分纳入法定范围。综上所述，对于一般内部行为，现行法仅将侵害行为纳入法定范围;对于特别内部行为，现行法仅将学校取消学生学籍的勒令退学和开除两类侵害行为纳入法定原则。其他内部侵害行为和给付行为则基本被排除在法定范围。此种情形提出的问题是，如何看待这种格局?行政法定原则应否局限在这一狭小范围?

(二)内部侵害行为与特殊给付行为的法定化内部侵害行为所“侵害”的主要是公务人员的工作权或劳动权、学生的受教育权等权利。这些权利属于社会权的范围。乍看起来，与侵害自由权的外部侵害行为迥然有别，但其实不然。自由权与社会权在宪法上的划分具有相对性。例如，知情权不仅具有信息的接受不受妨碍的自由权性质，也具有积极地要求公开信息的社会权性质。工作权(劳动权)、受教育权也具有类似的特点。它们一方面具有积极地要求政府提供条件促进就业和教育的社会权性质，同时也具有排除政府干预从事职业和接受教育的自由权性质。免职、降职、辞退、处分、勒令退学、开除学籍等内部侵害行为所侵害的公务人员、学生的工作权或教育权，实际上是掩盖在社会权面纱下的自由权。当然，并非所有的内部侵害行为都是对自由权意义上的社会权的侵害。监狱对罪犯信件的检查，则是对名符其实的自由权的侵害。既然内部侵害行为所干预的属于自由权的范畴，自然应纳入行政法定的范围。反过来讲，无关自由权之内部侵害行为就无须纳入法定范围。这里须注意一般内部行为与特别内部行为的区别。学校对学生的管理，涉及到学校的科学研究规范和教育行为规范;监狱对罪犯的改造涉及到劳动技术规范和行为矫正规范，这些规范属于技术范畴，虽会限制学生和罪犯的“自由”，但不属于法的范畴，不应纳入行政法定范围。由是观之，现行法对于内部侵害行为法定范围的圈定基本是合理的。对于内部给付行为，可参照外部给付行为之分类，进一步划分为两类:其一为保障性内部给付，如公务人员基本工资、罪犯劳动保障、学生助学金和助学贷款等;其二为特殊性内部给付，如内部行政补贴与奖金，尤其是对领导干部提供的办公用房、住房、用车、秘书、接待等特殊待遇。基于与外部干预性给付法定化与保障性给付非法定化相似的理由，应将保障性内部给付行为排除在法定范围之外，而将特殊性内部给付行为纳入法定范围。将保障性内部给付排除在法定范围之外，有助于行政主体根据经济发展程度，及时改善内部人员的生活条件，提高其生活质量;将特殊性内部给付行为纳入法定范围，可使特权者的特权受到法的约束，从而创造一个更加公平、公正的社会环境。总之，在内部行为领域，内部侵害行为和特殊给付行为应纳入行政法定范围。

五、程序法定范围以外部义务性程序为限

行政程序与行政实体是对行政行为要素的分类。如同行政行为可分为内部行为和外部行为一样，行政程序也可分为内部程序和外部程序。内部程序是行政机关内部机构和公务人员的办事流程。外部程序则主要是处理行政机关与行政相对人之间关系的程序。考察目前我国现行立法，鲜见有关于内部程序法定的宣示。不过，外部行政程序则似乎被全面纳入法定范围。

(一)如何解读“依照法定程序”的含义《行政处罚法》第2条规定，行政处罚“由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《行政许可法》第3条和《行政强制法》第4条也有类似规定。此外，《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》第3条规定:“行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为。”可见我国现行法将行政程序纳入了法定范围。不过，有待追问:“依照法定程序”是否意味着行政程序只能以法定程序为限，行政机关不能越雷池一步?有两个案件可以加深对这个问题的理解。一是平顶山市新兴宏达建筑安装公司不服鲁山县人事劳动社会保障局工伤认定案。安装公司工人高东平工作期间，因墙体倒塌受伤。出院后，高东平向鲁山县人事劳动和社会保障局申请工伤认定并被认定为工伤。安装公司认为，“被告在受理工伤认定申请后，既未通知申请人陈述、申辩和举证，更未对申请人进行调查核实”，程序违法，遂。法院认为:“《工伤保险条例》及《工伤认定办法》中均未规定劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后，必须告知用工单位相关的权利，且必须向用工单位进行调查核实，只要劳动保障行政部门依照程序通过调查取证能够认定劳动者所受伤害为工伤，即为合法。”判决维持。二是王春诉太和县建设局规划许可案。安徽省太和县居民王春所住房屋被有关部门鉴定为危房，要求改建。王春备齐房产证、土地证等法定材料，向太和县建设局申请颁发危房改建规划许可证。建设局受理后，要求王春联系四邻签署认可意见。西邻谢某与王春素有矛盾，拒绝签署认可意见。太和县建设局便以此为由，拒绝颁发规划许可。王春无奈，提讼。一、二审法院均认为，太和县建设局未能提供四邻签字是办理行政许可的法定必备条件的法律依据，其程序违法，遂判令其重新作出具体行政行为。第一个案件，利害关系人要求在法定程序之外增加相应的程序，没有得到法院的认可。第二个案件，行政机关在法定程序之外增加了程序，也没有得到法院的支持。我们无法对全国行政、司法实践中发生的同类案件数量作全面统计，但此类案件不是孤案。通过这些个案未必能“窥一斑而见全豹”，但至少说明在这些案件中，法院全面坚持了“程序法定”原则，即不论何种程序，都以法律规定的程序为准，行政机关不可随意增加或减少。但这两个案件还是有质的不同。其实，外部行政程序还可分为两类:一类是为规范行政主体行为设定的程序，如告知、听证、说明理由等。它为行政主体设定程序义务，为行政相对人赋予程序权利。另一类是为规范行政相对人参与行政设定的程序，如提出申请、提供资料、遵循期限、缴纳费用等。这类程序为利害关系人设定程序义务，给行政主体赋予程序权利。第一类程序受正当程序原则节制，旨在规范行政权;第二类程序则不然，主要在于便利行政程序的开展。如果借鉴实体意义上的“侵害行为”与“给付行为”的分类方法，对行政相对人而言，可称第一类程序为“赋权性程序”，称第二类程序为“义务性程序”。如果行政法定原则对“侵害行为”与“给付行为”区别对待，则对“赋权性程序”与“义务性程序”等同对待就值得怀疑。于是，行政法定原则是仅对外部程序而言还是包括内部程序?是仅对“赋权程序”而言还是包括“义务程序”?便是需要进一步思考的问题。

(二)对外部赋权性程序与义务性程序作不同处理内部程序是首先可以排除在法定范围之外的。内部程序是行政机关内部机构和公务人员的办事流程，属于行政机关内部分工和管理事项，有设计科学与否的问题，但与公民权利无涉，不属于法律调整范围，也就不属于法定范围。所以，问题的关键便在于，外部程序在怎样的范围法定化?这还得根据“赋权性程序”与“义务性程序”差异性来分析。赋权性程序受正当程序原则节制意味着:这种行政程序必须符合正当程序原则要求，相对人基于正当程序原则享有的程序权利不可剥夺;如果法定程序符合正当程序原则，就按法定程序从事行政活动;如果法定程序与正当程序原则相左，或者法律没有规定相关程序，就应按正当程序原则的要求实施行政。这是正当程序原则对于行政程序规则的高位性、解释性和补充的必然要求。这样一来，赋权性程序就不能纳入行政法定的范围;否则，如平顶山市新兴宏达建筑安装公司不服鲁山县人事劳动社会保障局工伤认定案显示的，拘泥于程序法定原则，反而会侵害利害关系人程序权利。该案中，不论结果如何，安装公司作为利害关系人应享有的程序权利应当保护。义务性程序是给行政相对人施加程序性义务，另当别论。程序的功能在于实现实体权利，义务性程序的增加必将增加实体权利实现的难度和成本。当这种义务增加到一定量或者一定难度后，实体权利可能会变得难以实现甚至不可实现。前述王春诉太和县建设局规划许可案充分说明了这一点。可见，义务性程序必须纳入法定范围。没有法律规定，行政机关不得给相对人设置义务性程序。但程序法定只能限于这一范围。

六、组织行为应全部法定化

组织行为包括国家设置行政机关及其内设机构、行政职位两个方面。组织行为与管理行为截然不同。它既不会对行政体制外之公民、法人和其他组织的权利义务直接产生影响，也不会对行政体制内之公务人员的权利义务直接产生影响，属于行政组织法的范畴。

(一)组织行为法定“居高不下”引发的问题观察我国现行法律，部分组织行为被纳入法定范围，但法定范围限于高级别的行政机关层面。《宪法》第86条第3款规定:“国务院的组织由法律规定。”第95条第2款、第3款规定:“地方各级人民政府的组织由法律规定。”“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”《立法法》第8条第2项规定，“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”只能制定法律。这些规定表明，各级人民政府的产生、组织和职权被纳入法律保留的范围，处于行政法定的最高位阶。但这只是对各级人民政府的规定，对各级人民政府的工作部门或办事机构的设立却没有做出同样规定。《国务院组织法》第8条规定:“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条规定:“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。”“省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。”除此之外，对行政机关内部职位，地方各级人民政府组织法仅规定了职位种类，却没有数的限制，且未表明行政职位的设定是否以法律规定为限。瑒瑢在上述立法格局下，无法律依据的组织行为比较普遍。例如，20世纪90年代以来各级地方政府配备的“行政首长助理”，包括省长助理、市长助理、县长助理和乡长助理，就基本没有法律根据。近年来，在一些省级政府领导班子中又配备了一种新的职位“省政府资政”、“省政府特邀咨询”或“省政府顾问”，如四川省人民政府资政、山东省人民政府特邀咨询、江西省政府顾问等。瑒瑣不论是“资政”，还是“特邀咨询”、“顾问”，大多无任何法律依据。仅有个别地方在地方政府规章中做了规定，如《山东省人民政府工作规则》第7条的规定。组织行为的乱象不仅表现在行政职位设立上，还表现在行政职位数量上。广东佛山大部制改革后，出现一局10个副局长，甚至一局19个副局长的状况。瑒瑤我国27个省政府驻地城市市政府副职人数少则6人，多则13人，其乱象可见一斑。面对上述情形，我们需追问:组织行为中，除已纳入法律保留范围的，其他组织行为即便不能纳入法律保留的范围，是否应纳入较低位阶的法定范围?

(二)组织行为全部法定的必要性可以比较的是，在西方一些国家，组织行为被纳入法律保留范围。毛雷尔说:“法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系，而且也适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构，行政主体的设立，行政机关的管辖权，基本的行政程序的模式，都必须由法律确定。这不仅是出于问题本身的意义，而且是因这种认识得以证实和强化:基本权利不仅需要实体法保障，也需要相应的组织和程序形式予以保障(通过组织和程序的基本权利保护)。”瑒瑦这种情形已在德国和行政法院的系列行政案件中得到体现。行政组织是行政职权的享有和行使者，是法律责任的承担着，其设置不仅要明确还要科学，其高昂费用要由人民承担，故对其法定化的呼声由来已久。例如，姜明安教授曾指出:“公共行政组织必须由宪法和法律予以规范，而不能由行政机关自行其是，即使是出于对现代行政复杂性和机动性的考虑，行政机关也只能在宪法和法律的明确授权之下，对公共行政组织的部分问题作出决定。这是民主和法治对公共行政组织的一个最基本的要求。”“现代国家的公共行政职能极为复杂，并且为了顺应迅速发展而多变的社会需求，它们的变化也非常频繁，对于目前正在进行体制变革与转型的中国而言，更是如此。然而，如果由此否认法律对公共行政组织予以规范的必要性与可行性，就会在事实上纵容行政专制。”面对我国目前行政组织之机构膨胀、因人设机构或设岗、人浮于事、职责不明、争权夺利之乱象以及人民为此所负沉重之负担，即便不能将组织行为纳入法律保留的范围，也应当全面纳入行政法定的范围。

七、结语

法律法规的范围范文第12篇

【论文摘要】: 国际私法法律规范中最主要的冲突规范，包括国内立法的冲突规范和国际立法的统一冲突规范。冲突规范是国际私法特有的规范，她在立法技术方面有特殊的要求和规定：一个冲突规范是由范围和系属构成。但是并不是每个冲突规范的类型中都有我们所说的这些内容。文章就是对该理论进行反思，对冲突规范的理论进行现实的修正。

19世纪之前，冲突规范是唯一用来调整涉外民事关系的法律规范，它也是国际私法中最古老的规范。它又称法律适用规范，是指一个国家的法院再审里涉外民事案件时根据其寻找一个法律来审判案件的规范。冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只是指出一个法律适用原则，依据该原则去确定一个实体法。①

一般的法律规范在结构上通常是由假定、处理和制裁三个部分组成。假定是法律规范的适用条件；处理是行为规则的核心，即作为、不作为的规定；制裁是违反行为规则的不利后果。而冲突规范，按照一般的理论，是由范围和系属构成。范围是冲突规范要调整的民事关系或要处理的法律问题；系属是调整这一民事关系的或处理该法律问题的所应该适用的法律。②在系属当中还有一个重要的组成部分就是连接点。连接点是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。但是，该理论和现行理论中冲突规范的类型存在着很大的矛盾和冲突。我们抛开传统的双边冲突规范和选择型冲突规范，因为他们太标准化。我们把目光聚集在单边冲突规范和重叠性冲突规范。

单边冲突规范，这类冲突规范直接指明适用国内法或直接指明适用某一外国法，简单明确。例如：《中华人民共和国合同法》第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源合同，适用中国法律”；1804年《法国民法典》第三条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”在该类型的冲突规范中，我们可以看到清晰的冲突规范的范围，但是系属过于简单，仅仅是强制性规定的法律，也就是一个个国家为了保护特殊的利益，而以法律的规定代替了法律的选择，虽然能够满足传统冲突规范的定义，但是它并不像双边和选择型冲突规范那样让人感觉生命力很强，有法律选择的本质在其中，而是感觉他似乎是和其他民事法律规定并没有太大的区别，仅仅是在层面上让人觉得它是一个冲突规范，因为其没有直接确定当事人的权利和义务，仅指明了应该适用的法律。除此之外，在单边冲突规范中，系属根本不包括连接点，这是一个不争的事实，并没有把法律和案件事实联系起来的纽带和标志，完全是一个国家法律的任意。连接点是一个长期历史发展产物，它的形成是长期积累的产物，所以到目前为止连接点的数量有限而明确。张仲伯教授也强调从某种意义上讲传统国际私法就是对连接点的研究。③所以我们说冲突规范的理论存在一定的问题，连接点在系属中的地位该如何确定，我们要思考。

重叠型冲突规范也是冲突规范的一个重要类型，其系属指明同时适用两种或两种以上的法律。这样的情况在理论上是可行的，可是操作性很差，有的时候同时适用两个法律于一个法律关系是不可能的。比如：1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第二条第一款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”该条指明了同时涉及两个法律解决某一个法律关系。该条说明一个离婚诉讼的理由必须是符合两个法律才可以，并没有说，在解决案件的时候是同时适用两个法律。案件最终的解决也必然是适用一个法律，而不是同时适用两个法律。两个平等的法律体系出现在一个法律关系上，如果完全相同的话，不会有问题出现，如果不同，那么会出现新的法律冲突，隐含的第二次的法律冲突。所以重叠性冲突规范问题重重，政法大学杜新立教授提出这是一个双重可诉问题，很准确。

从单边冲突规范和重叠性冲突规范看，我们的冲突规范理论存在一定的问题，我们必须对该理论进行反思。单边冲突规范不存在连接点，它也不需要系属作为法律适用的导向原则，只是范围加上一个法律明确指定的法律。这种立法很机械，实质上我们进一步分析，它也是最密切联系原则的体现。重叠性冲突规范实质上是一种的前提条件，或者称为对某一案件事实的双重性审查，但不是同时适用两个法律。我们可以对理论进行修正，推定系属不一定包括连接点，这样做有些牵强，也可以把重叠性冲突规范的概念修正过来，作为双重的一个规定。

注释

① 赵相林. 《国际私法》，政法大学出版社，2003年9月修订版，第13页.

法律法规的范围范文第13篇

    至于国际私法到底是实体法还是程序法的 问题 ，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个 法律 的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

    笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：

    首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

    其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务 内容 ，而不是诉讼权利义务内容。

    此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的 社会 关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。

    笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

    而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

    最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

    （三）国际私法是私法

    对于国际私法是公法还是私法的问题， 目前 国际私法 理论 界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)

    与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30) 而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。

    对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接 影响 到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。

    至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2 ）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于马克思主义法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)

    笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于马克思主义法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。

    笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

    注释：

法律法规的范围范文第14篇

首先，法官自由裁量权是一种选择

权，是在法律、法规规定的范围内选择适用法律的权利。其次，法官自由裁量权是一种判断权，根据具体情况斟酌决定的权力。

法官自由裁量权是客观存在的。中外司法发展的历史已表明了这种存在，还因为，法律是不确定的，具有一定的局限性，存在漏洞，有模糊性和滞后性。规则因素之不足，可以用人的因素来弥补，纯粹的法治是不存在的，只有具体、真实的人才能做法律所不能做的事。法官基于法律的不确定性，依据个人的道德良知行使自由裁量权，不仅是不可避免的，而且是正当、合理的。

但是，法官自由裁量权容易被滥用。法官自由裁量权的滥用发生在自由裁量权的范围内。法官在行使自由裁量权的时候，不可避免会受到许多非法律因素的影响，如品德、文化素养、心理特征等。法官的个性影响到自由裁量的结果，当事人与法官的社会距离越近，就越可能得到法官的同情，外部压力、人情关系也往往左右法官自由裁量的方向。这样，法官在行使自由裁量权时，会自觉和不自觉地将自己的愿望和目的添加到法律中。

如何确定法官自由裁量权的滥用，是一个既复杂又实际的问题，采用主客观相结合的判断方法较为妥当。在主观方面，应看法官主观上有无过错，有过错才能认定法官滥用自由裁量权，可以从客观行为来判定法官的心理状态，如自由裁量是否有正当理由，是否加进个人不正当目的，是否有个人偏见等。在客观方面，应看自由裁量是否显失公平，是否违背了法律目的和法律精神。

司法实践中，如何确定法官自由裁量权是否滥用，对检察机关准确把握抗诉条件，关系重大。笔者试从以下几个层次谈谈对抗诉条件的掌握：

1、法官自由裁量权不是绝对自由的权力，它要受到合法性原则的限制。法律的确定性和不确定性是相互对立、同时并存的。在大多数情况下，案件所应当适用的规范是明确的，有法律规定时，自由裁量权受法律文义的限制，法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律。有具体的法律规范而行使自由裁量权，即是典型的滥用职权的行为，无论这种自由裁量以什么名义申述什么道理，都是应当被禁止的。当法律存在不确定性，没有法律明确规定或规定不全面时，自由裁量权则受立法目的、立法精神、公平正义等原则的限制。在案件中，如果法官行使自由裁量权超出合法性原则的限制，那么符合抗诉条件，应当抗诉。

2、法官自由裁量权要受到合理性原则的限制。这个合理性是指代表社会基础的价值观和社会公众利益，如道德规范，被人们普遍接受和认可的风俗、习惯、惯例。这是法官自由裁量作出判决时的理性思考上的限制，必须符合正义，而且，这个合理性是随着社会形势和社会价值的取向而变化的。检察机关要根据法官的自由裁量是否符合合理性原则来把握抗诉的条件。

3、法官在自由裁量权范围内行使自由裁量权，认定事实和适用法律，其自由裁量结果不应显失公平。法官在法律范围内行使自由裁量权，自由裁量结果是否显失公平，是检察机关提起抗诉的标准。任何刻意追求个案处理绝对公正的诉讼目的，实际上是很难实现的，因此，法官在认定事实和适用法律上不存在绝对的公正、合理，自由裁量结果只要不显失公平，就不应提起抗诉。

4、法官自由裁量权的行使不应背离法律原则和法律精神。法律原则是贯穿在具体法律规范中的总的要求，法律精神是法律调整社会关系的引导方向。法官行使自由裁量权是否符合法律原则，是否遵循法律精神，是检察机关是否提起抗诉的重要标准。如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态如何，是故意或过失，则构成法官自由裁量权的滥用。对滥用自由裁量权产生的法院裁判，属于检察监督的范围，符合抗诉条件的，应予抗诉。

法律法规的范围范文第15篇

关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善

行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。

但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。

1 我国行政调解制度法律规定的不足

1.1 行政调解设定不统一，缺乏规范性

我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。WwW.lw881.com在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。

1.2 行政调解制度内容简单，对象范围狭窄

目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。

1.3 行政调解缺乏基本的程序性保障

我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。

2 完善我国的行政调解制度的设想

根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。

2.1 行政调解法律规范统一化

2.1.1 确立行政调解制度的基本原则

一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：

（1）合法原则。

行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。

（2）自愿、自治原则

自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。

2.1.2 设立统一的法律规范

我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。

2.2 行政调解范围普遍化

从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。

参考文献

［1］熊文钊.现代行政法原理［m］.法律出版社，2000.

［2］朱最新.社会转型中的行政调解制度［j］.行政法学研究，2006.